Irrenunciabilidad De Los Derechos Laborales: Aceta

IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS LABORALES UN ENFOQUE SUSTANTIVO Y PROCESAL ALFONSO HIGA GARCÍA

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ACETA JURIDICA

LA IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS LABORALES Un enfoque sustantivo y procesal

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IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS LABORALES

UN ENFOQUE SUSTANTIVO Y PROCESAL ALFONSO HIGA GARCÍA

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Prólogo i Probablemente el prineipio laboral más eitado en los proeesos laborales es la irrenuneiabilidad de dereehos. Tanto en una demanda, como en un ale­ gato y una sentencia. El principio de irrenuneiabilidad es la pura expresión del Derecho Laboral: la nulidad de los actos de disposición del trabajador sobre derechos de origen heterónomo o un convenio colectivo de trabajo. El principio se ha vuelto “mediático” en varias ocasiones. El debate de la rebaja de sueldos a raíz de una sentencia de la Corte Suprema (“ni un sol menos”) o la compensación automática de deudas bancarias con remuneracio­ nes generado por una resolución de Indecopi son ejemplos de ello. En las liquidaciones de beneficios sociales hay una frase típica: “el tra­ bajador acepta que los beneficios sociales han sido bien calculados y no tiene nada más que reclamar”. Pero si los beneficios sociales son insuficientes y están mal calculados, si las horas extras no fueron pagadas o las gratificacio­ nes se pagaron en partes, el trabajador puede reclamar válidamente un reinte­ gro de beneficios sociales pues se considera nulo su firma y aceptación en la liquidación de beneficios. La nulidad de las aceptaciones de los trabajadores para perder derechos que están en una ley o convenio colectivo se desprenden del carácter protector del derecho laboral. Lo que hay que distinguir es el origen, la fuente det bene­ ficio para determinar si es posible o no su modificación o pérdida. En ocasio­ nes las normas permiten disposiciones parciales de los derechos. Las vacacio­ nes son de treinta días pero se pueden reducir a quince si el trabajador acepta la reducción a cambio de quince días de sueldo. La remuneración se puede reducir por acuerdo entre las partes siempre que no sea por un monto menor al mínimo vital. Los derechos que no provienen de una ley o de un convenio colectivo, sino que están en una política de la empresa, en una costumbre, en

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los acuerdos con las empresas, etc., se pueden disponer, reducir o suspender siempre que el trabajador acepte estos cambios expresa o tácitamente. Así, es válido que se suspenda un bono anual que está en un convenio con el trabaja­ dor, se deje de brindar una canasta de navidad que se entregaba por costum­ bre o ya no se festeje un aniversario del sindicato cuando hay una aceptación del trabajador expresa (en un convenio, una carta, etc.) o tácita (el transcurso del tiempo y la falta de reclamos del personal). El libro que, con enorme placer prologamos, aborda todas las aristas del principio de irrenunciabilidad, de derechos laborales. El trabajo de Alfonso Yasuyoshi Higa García desarrolla, por vez primera en el país, el principio de irrenunciabilidad con la debida profundidad, describiendo sus alcances y efectos, pero especialmente logrando un balance impecable entre lo acadé­ mico y lo práctico, entre la doctrina y la jurisprudencia, entre la academia y la magistratura Las teorías y presupuestos del principio, así como los alcances norma­ tivos del principio de irrenunciabilidad, conforman la primera parte del libro que, además, cuenta con un análisis muy interesante sobre las posiciones de la doctrina en tomo a este. Como se describe en el texto de Higa García, el prin­ cipio de irrenunciabilidad está constmido a favor de la tutela del trabajador y actúa para anular cualquier disposieión del trabajador. La segunda parte del libro aborda la aplicación del principio en los pro­ cesos judiciales. Ciertamente el campo mayor de actuación de este principio es en los procesos laborales, a propósito del test de disponibilidad de la Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT) y la apuesta que realiza esta norma a favor de la conciliación. En lo personal, este eapítulo brinda el mayor aporte a la doctrina nacional: el análisis sobre la aetuación de los jueces en las diversas formas de conclusión del proceso y la tutela del principio de irrenunciabili­ dad supera cualquier evaluación exigente que se pueda realizar. Coincidimos con las observaciones que realiza el autor sobre la NLPT acerca de las formas de conclusión anticipada del proceso, así como el test de disponibilidad. Son ñuto de un análisis no solo académico y positivo, sino también, de la práctica procesal de Higa Gareía. Finalmente se desarrolla una institución poco estudiada y además poco utilizada en el país: el arbitraje individual. El autor describe adecuadamente los alcances y critica la regulación sobre esta institución que es reconocida como una fórmula alternativa de solución de conflictos pero que tiene tantas limi­ taciones que normativamente no se promueve su uso. La regulación peruana, limitada a pactos arbitrales al cese y con personal con alta remuneración, no

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PRÓLOGO

es adecuada, y debería ampliarse si se trata de personal de alta dirección que podrían suscribir pactos arbitrales en cualquier momento o cuando exista una organización sindical. El libro de Alfonso Higa García cubre un espacio vacío en la doctrina nacional y laboralistas, es por eso que los alumnos deben tenerlo en cuenta como un texto de obligada lectura. Finalmente esta obra permite a los litigan­ tes tener alcances relevantes sobre el principio de irrenunciabilidad de dere­ chos, y a los magistrados definir dichos alcances y límites.

Jorge TOYAMA MIYAGUSUKU Profesor Principal de la Pontificia Universidad Católica del Perú Director de la Revista Soluciones laborales

El concepto que tradicionalmente ha asumido la doctrina nacional acerca del principio de irrenunciabilidad de derechos es ampliamente aceptado. Prueba de lo anterior fue la reacción casi unánime de rechazo que generaron dos pronunciamientos jurisprudenciales que propusieron nuevos alcances del principio y, por ende, modificaron su contenido. En efecto, en un caso, el Tribunal Constitucional excluyó del ámbito de aplicación del principio de irrenunciabilidad de derechos a los conve­ nios colectivos y la costumbre; mientras que, en otra sede, la Corte Suprema amplió el ámbito de aplicación del principio de irrenunciabilidad de dere­ chos también a las renuncias de derechos reconocidos en actos no normativos como el contrato. Como es sabido, la doctrina nacional cuestionó duramente ambos pronunciamientos con base en que el principio de irrenunciabilidad de derechos prohíbe las renuncias formuladas por los trabajadores a los derechos reconocidos en normas imperativas, dentro de las que se encuentra el conve­ nio colectivo, mas no el contrato. En este contexto, en el que nos encontramos frente a un principio laboral analizado y aplicado desde hace bastante tiempo atrás, y que además cuenta con una definición y alcances mayoritariamente aceptados, podría interpre­ tarse que ya todo está dicho acerca del principio de irrenunciabilidad de derechos. Sin embargo, el punto de partida que impulsó la investigación acerca del principio de irrenunciabilidad de derechos, así como la posterior realización de este trabajo, fue la imposibilidad de obtener respuestas, puntualmente, a las siguientes preguntas, partiendo de lo desarrollado en sede nacional sobre el principio de irrenunciabilidad de derechos: si el principio de irrenunciabili­ dad de derechos persigue la protección del trabajador, dada su desigualdad al

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interior de la relación laboral, ¿acaso el trabajador no es desigual respecto de su empleador cuando renuncia a un derecho reconocido en un acto no norma­ tivo como el contrato? ¿Por qué el principio de irrenunciabilidad de derechos es aplicable a las renuncias formuladas por las organizaciones sindicales, las cuales equiparan fuerzas con el empleador? ¿Por qué el principio de irrenun­ ciabilidad de derechos es aplicable a las renuncias formuladas por el emplea­ dor quien ostenta poder dentro de la relación de trabajo? La única manera de obtener respuestas a tales preguntas era profundi­ zando en la investigación acerca del principio de irrenunciabilidad de dere­ chos, lo cual dio lugar a la hipótesis que sustenta el primer capítulo de este trabajo: existe más de una forma por la que se puede fundamentar el principio de irrenunciabilidad de derechos y, según el fúndamento por el que se opte, su definición y ámbito de aplicación serán distintos. Siendo esto así, una interpretación contraria a la posición tradicional de la doctrina nacional acerca del principio de irrenunciabilidad de derechos no necesariamente será inválida, sino que simplemente podría estar susten­ tando el principio con base en fúndamentos distintos. Y este tema adquiere plena vigencia en un momento en el que el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema continúan enfrentados respecto de la interpretación del principio de irrenunciabilidad de derechos pese a que, como será desarrollado en el pre­ sente trabajo, considero que la Constitución ha asumido una postura al res­ pecto que debería servir como parámetro para fúndamentar dicho principio en el ordenamiento jurídico peruano. Así pues, la hipótesis que sustenta el primer capítulo del presente tra­ bajo busca incentivar la discusión acerca del principio de irrenunciabilidad de derechos y, de esta forma, devolverle vigencia a un principio que me parece uno de los más importantes y trascendentes, tanto para evitar abusos en las relaciones de trabajo, así como para reafirmar la especialidad del Derecho Laboral respecto de otras ramas del Derecho. A su vez, se pretende que, con mente abierta a nuevas interpretaciones, se destierre la idea de que existe una única manera de interpretar el principio de irrenunciabilidad de derechos; y, si válidamente se continúa asumiendo la postura tradicionalmente formulada por la doctrina nacional, que se tenga en cuenta todos los cuestionamientos que desde las demás teorías esta puede recibir. Se busca, en consecuencia, que cuando se explique el principio de irre­ nunciabilidad de derechos se nos convenza de las razones por las cuales la postura tradicional sería la más idónea para sustentarlo.

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IN TRO DUCCIO N

Por su parte, el segundo capítulo de este trabajo se centra ya en la apli­ cación del principio de irrenunciabilidad de derechos; y qué mejor escenario para analizar su aplicación que en el proceso del trabajo, particularmente, en las formas especiales de conclusión del proceso. En este punto, la idea central radica en que resulta necesaria la verificación de la titularidad del derecho al momento de la conclusión del proceso mediante un mecanismo alternativo a la sentencia para determinar si existe alguna violación al principio de irrenun­ ciabilidad de derechos. De tal forma, el rol del juez resulta fundamental para compatibilizar la conclusión rápida de un proceso laboral y el respeto al principio de irrenun­ ciabilidad de derechos; de lo contrario, o se impide toda forma especial de conclusión del proceso sin mayor análisis que la verificación de la fuente que reconoce el derecho, o se admite la rápida conclusión del proceso en todos los casos prescindiendo del principio de irrenunciabilidad de derechos, siendo que ninguna de las opciones resultaría válida tomando en cuenta la naturaleza del proceso laboral. Por último, se ha reservado un capítulo para analizar la relación entre el arbitraje y el principio de irrenunciabilidad de derechos, debido a lo que fuera sostenido en su momento por la jurisprudencia. En este caso, la hipóte­ sis es muy simple: no existe ninguna relación entre ambos; sin embargo, por lo mismo que dicha cuestión podría válidamente ser resuelta en una sola línea, también se ha incluido el análisis acerca de la posibilidad de que los derechos laborales irrenunciables puedan ser resueltos mediante un arbitraje, tomando en cuenta que las normas que regulan el arbitraje de forma general establecen que no son arbitrables los derechos indisponibles. En suma, este trabajo pretende evidenciar que el principio de irrenuncia­ bilidad de derechos está plenamente vigente en el Derecho Laboral y que su conceptualización requiere ser revisada periódicamente, tanto para ajustarse a los cambios en las relaciones laborales, así como a los cambios en el proceso laboral. A su vez, espero que la presente tesis sirva como una pequeña mues­ tra de que lo interesante del Derecho es que todas sus instituciones pueden ser cuestionadas o reinterpretadas, pese a su antigüedad y/o su aceptación por la mayoría. Y, ya refiriéndome al tema de la tesis, espero que impulse la discu­ sión sobre el concepto mismo del principio de irrenunciabilidad de derechos, así como de su aplicación en el proceso del trabajo y, si cabe, en el arbitraje. Finalmente, y sin hacerlos responsables por los errores y/o controversias que podría contener este trabajo, aprovecho para agradecer a todos los que aportaron de alguna u otra forma a su realización. Así, quiero agradecer a mi 13

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mamá, por la carrera y porque, efectivamente, “nunca se cansó”; a Iván Meini por “obligarme” a titularme con tesis; a Mauro Ugaz por todo el apoyo desde Laboral General; a Fabiana Orihuela y al profesor Elmer Arce por sus comen­ tarios y sugerencias; a mis amigos de Biblioteca de Miranda & Amado, entre los que incluyo a Brando, por el apoyo logístico que me brindaron; a mis ami­ gos del área laboral de Miranda & Amado, que se tomaron el tiempo de leer este trabajo cuando aún era una tesis y realizaron muy valiosos aportes, en especial a Renato, Felipe, Lucho, Roberto, Aracelli, Eduardo y Sebastián; a mis Jurados de tesis, Javier Neves, Michael Vidal y Sergio Quiñones, quienes con sus cuestionamientos me obligaron a profundizar aún más en la investiga­ ción del tema y afinar diversos aspectos de la versión inicial de este trabajo; y, principalmente, a Jorge Toyama, no solo por hacer las veces de tutor durante toda mi carrera, sino por leer y releer cada uno de los capítulos de este trabajo y, a pesar de no necesariamente compartir muchas de las ideas que contiene, realizar aportes importantísimos que terminaron moldeando lo que se pre­ senta en las siguientes páginas, además de motivar su publicación.

Meini desde omen, entre s amie leer "s, en ián; a ienes digajo; y, raníe ibajo iene, pre-

CAPÍTULO I El principio de irrenundabilidad de derechos

E l principio de irrenunciabilidad de derechos S U M A R IO : I. Definición de principio. 1. Distinción entre regla y principio. 2. Los principios y crítica a su regulación positiva. 3. Principios del Derecho Laboral y su exclusividad. II. Presupuestos para la aplicación del principio de irrenunciabilidad de derechos. 1. Renuncia. 2. Titularidad del derecho. 3. Con­ clusiones. III. Fundamento del principio de irrenunciabilidad de derechos. 1. Teoría objetiva. 2. Teoría subjetiva. 3. Teoría mixta. 4. El principio de irre­ nunciabilidad de derechos en la Constitución de 1993. IV. La aplicación del principio de irrenunciabilidad de derechos en la jurisdicción y la administra­ ción. 1. La aplicación del principio de irrenunciabilidad de derechos por los órganos jurisdiccionales: Tribunal Constitucional y Corte Suprema. 2. La apli­ cación del principio de irrenunciabilidad de derechos por autoridades adminis­ trativas. V. Conclusiones.

El principio de irrenunciabilidad de derechos Aparentemente, resulta ineuestionable que el prineipio de irrenunciabi­ lidad de derechos tiene por finalidad proteger al trabajador frente al poder del empleador y consiste en la imposibilidad de renunciar a un derecho recono­ cido en una norma imperativa (antes, durante o después de la relación labo­ ral) ya que, dicha renuncia constituiría un negocio jurídico nulo de acuerdo a lo previsto en el artículo V del Título Preliminar del Código Civil. Frente a ese escenario, entonces, no existiría ninguna razón para dedicar un capítulo entero a desarrollar el principio de irrenunciabilidad de derechos. Sin embargo, advertía Plá<'’ que existen diversas formas de exponer el fundamento del principio de irrenunciabilidad de derechos; frente a lo cual, corresponde agregar que, en atención al fundamento que se adopte acerca de dicho principio, su contenido será distinto. Así, por ejemplo, sobre la base de que la finalidad del principio de irrenunciabilidad de derechos es la protec­ ción del trabajador, dada su ausencia de poder negocial frente al empleador, en Uruguay se entiende que también serían irrenunciables los derechos naci­ dos de actos no normativos; mientras que en Chile, el principio de irrenuncia­ bilidad de derechos únicamente será aplicable si se encuentra vigente la rela­ ción laboral. Por su parte, aquí nuestra Constitución, en lo que sería una posición dis­ tinta, ha regulado expresamente cuál sería el ámbito de aplicación del princi­ pio de irrenunciabilidad de derechos en nuestro ordenamiento vinculándolo a determinadas normas que reconocen derechos laborales; aunque no han sido

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PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Los Principios del Derecho del Trabajo. 2“ edición, Depalma, Bue­ nos Aires, 1990, p. 70.

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pocas las críticas que ha recibido por parte de la doctrina, principalmente por su exclusión del convenio colectivo. Sin embargo, y no obstante que el alcance del principio de irrenunciabilidad de derechos se encuentra expresa­ mente establecido en la Constitución, por ejemplo, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante, Indecopi) ha señalado, en un precedente de observancia obligatoria, que las renuncias no serían inválidas si le generan un beneficio al trabajador, cualquiera que sea la fuente que reconoce el derecho. La cuestión está en que, dejando de lado por un momento el concepto que tradicionalmente ha sido sostenido por la mayor parte de la doctrina nacional, ninguna de las distintas concepciones del principio de irrenunciabilidad de derechos podría calificar como “correcta” o “incorrecta”. En realidad, depen­ derá de la teoría que se adopte con el fin de fundamentar el principio de irre­ nunciabilidad de derechos para poder criticar o compartir, según sea el caso, determinada conceptualización del principio. Pues bien, en esto último radica el interés de este primer capítulo, ya que se pretende exponer en qué consiste el principio de irrenunciabilidad de derechos en función del fundamento que se adopte para justificarlo, qué fun­ damento ha acogido nuestra Constitución; y, finalmente, si ha sido aplicado correctamente por las autoridades judiciales y administrativas de cara a la norma de más alto rango de nuestro ordenamiento.

I.

DEFINICIÓN DE PRINCIPIO

1.

Distinción entre regla y principio

Una de las primeras cuestiones que surge al definir un concepto de prin­ cipio es su distinción con las reglas; y, al respecto, la doctrina no es pacífica. En efecto, la doctrina está dividida entre quienes sostienen una tesis que ha sido calificada como “débil” y quienes sostienen una tesis que ha sido califi­ cada como “fuerte”<“\ Quienes sostienen la tesis débil, argumentan que los principios se diferencian de las reglas “(...) por su alto grado de vaguedad, generalidad

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ARCE ORTIZ, Elmer. Teoría del Derecho. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2013, pp. 168-169,

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y abstracción”^^^. No obstante, la crítica que se formula a esta diferencia­ ción radica en que “(•••) muchas reglas también tienen un lenguaje vago y ambiguo”''^f Por su parte, quienes sostienen la tesis fuerte enfatizan la diferencia en las consecuencias de la aplicación de los principios y las reglas, respectiva­ mente. Así pues, explican que la coherencia del sistema jurídico obliga a des­ cartar cualquier conflicto entre reglas mediante las reglas de la eliminación de antinomias^^^; por lo tanto, el conflicto entre reglas es inadmisible y, además, frente a un conflicto, solo una regla será aplicable mientras que el resto que­ dará invalidada. En cambio, en el caso de los principios, su concurrencia se resuelve siguiendo otras reglas. Así, siguiendo a Guastini: “(...) todo principio está, por definición y por tanto, necesaria­ mente, en conflicto con otros principios: en suma, el estar en con­ flicto con otros principios es un rasgo definitorio de los principios, forma parte del concepto mismo de principio”‘^®f En ese contexto, cuando sea necesario resolver el conflicto para un caso concreto, ningún principio queda invalidado sino que, como consecuencia de un juicio de ponderación, se determina cuál tiene el mayor grado de aplica­ ción y se desplaza al resto temporalmente. Por ello, Guastini afirma que: “el conflicto, por tanto, no es resuelto definitivamente: toda solueión vale solo para una controversia partieular, de modo que ninguno puede prever la solu­ ción del mismo conflicto en otras controversias futuras”^’f Por lo expuesto, y dejando constancia de que la doctrina especializada aún no se ha puesto de acuerdo, aquí se opta por la tesis fuerte de la distinción ya que, efectivamente, existen reglas bastante ambiguas, de modo que dicho criterio parece no ser concluyente. Por el eontrario, no eaben dudas de que, en tanto el conflicto constituye una situación normal entre los principios, estos tienen métodos de aplicación

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Ibídem, p. 168. Sobre esta diferencia también se ha pronunciado Ruiz Mañero en: RUIZ MAÑERO, Juan. “Principios, objetivos y derechos. Otra vuelta de tuerca”. En; Para una teo­ ría post positivista del Derecho (Manuel Atienza y Juan Ruiz Mañero, Editores), Palestra, Lima, 2009, pp. 89-91. ídem. Sobre las reglas de solución de antinomias: BOBBIO, Norberto. El Positivismo Jurídico. Debate, Madrid, 1993, pp. 205-206. GUASTINI, Riccardo. Lecciones de Teoría del Derecho y del Estado. Traducción de Juan José Monroy Palacios y Mario Monroy Palacios. Communitas, Lima, 2010, p. 224. Ibídem, p. 226.

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distintos a la solución de antinomias prevista para las reglas. En realidad, cuando surge un conflicto entre principios sobre determinado caso concreto, ninguno prevalece invalidando al resto sino que únicamente, aquel por el que se opta, desplaza al resto “temporalmente”. 2.

Los principios y critica a su regulación positiva

Tras desarrollar las diferencias entre las reglas y los principios, y frente a las también distintas définiciones existentes acerca de lo que es un principio, los principios aquí serán definidos desde la función que ejercen en el ordena­ miento jurídico. Así pues, coincido con Plá^®^ en que los principios cumplen tres funciones: informadora (inspiran al legislador), normativa (medios para integrar el derecho) e interpretadora (orientan al juez y al intérprete). De ello se desprende que un principio es una norma (función normativa) que constituye el porqué de determinado ordenamiento (función informadora e interpretadora). Y, si ello es así, estas funciones solo podrían ser cumplidas a cabalidad si se permite, ya sea al legislador, al juez o al intérprete, libertad para dotar de contenido al principio que corresponda aplicar. Al respecto, ya se ha detallado que un mismo principio no siempre será aplicable a un mismo caso concreto; sin embargo, a ello se debe agregar que un mismo principio tampoco tiene que ser aplicable, de la misma forma, al caso concreto, porque el Derecho y las situaciones cambian^^f En tal sentido, constituye un límite importante positivizar un principio de modo tal que no se deje ningún margen de adaptación al legislador, al juez o al intérprete para su aplicación. Así pues, lo que se propone es que, si se opta por positivizar un principio(io), con mayor razón si dicha positivización se produce en la Constitución, debería ser previsto de la forma más amplia posible (listado, por ejemplo) con el fin de que sean los intérpretes y aplicadores del Derecho quienes puedan dotarlo de contenido; de lo contrario, su adaptabilidad a los distintos tiempos

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PLA RODRIGUEZ, Américo. Ob. cit., p. 11, Por ejemplo, para determinar los alcances de la libertad de expresión, el día de hoy se tiene que incluir a las redes sociales dentro de la discusión; lo que no ocurría en los años 90. Sobre la posibilidad de tener principios no positivizados, en opinión que comparto. Arce sostiene que “(...) siempre estarán los principios no reconocidos expresamente en la Carta o en el ordena­ miento jurídico, pero que pueden ser derivados por estar presentes en varias normas del sistema”. En; ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 171.

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y circunstancias se vería restringida como consecuencia de los procedimien­ tos existentes de reforma constitucional* Su conceptualización debería ser delegada a la jurisprudencia, en la que válidamente se les podría definir detalladamente mediante preeedentes vincu­ lantes con el fin de generar seguridad jurídica; con lo que, frente a cualquier eambio de tiempos y circunstaneias, podrían ser materia de una modificación jurisprudenciab'^f Adicionalmente, corresponde dejar en claro que en este trabajo se asume que los principios son normas y que no son conceptos ontológicos ni deri­ vados del Derecho Natural. Es cierto que su causa última se encuentra fuera del Derecho en causas sociológicas y de organización social; no obstante, el derecho surge, justamente, para regular conductas humanas, razón por la que, incluso cuando los principios constituyen el porqué de determinada regula­ ción, lo hacen desde el Derecho*'^f

3.

Principios del Derecho Laboral y su exclusividad

En línea eon la posición asumida en el punto anterior, los principios labo­ rales, entonces, “(•■•) sirven de cimiento a toda la estructura jurídieo-normativa laborar’*''^^ En ese sentido, sería una contradicción que los precep­ tos legales del ordenamiento laboral se contradigan con los principios que los sustentan e inspiran, razón por la que me adscribo a la definición de Plá, según la cual “los principios del derecho del trabajo constituyen el fundamento del ordenamiento jurídieo del trabajo, por lo que no puede haber contradicción entre ellos y los preceptos legales”*'^*; y, lo más importante, es que son distin­ tos de los que existen en otras ramas del Derecho y permiten justificar la espe­ cialidad del Dereeho Laboral*'®*.

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Al respecto: artículo 206 de la Constitución. Al respecto: artículo VII del Código Procesal Constitucional, Expediente N° 3908-2007-PA/TC, artículo 22 del Decreto Supremo N“ 017-93-JUS, Texto'Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, entre otros aplicables a cada proceso específico. En sentido similar, Arce sostiene que: “(• ••) tanto tos principios positivizados como los no positivizados en ningún caso representan valores iusnaturalistas, morales o extranormativos (...)”. Véase: ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 79. Aunque, en sentido contrario, Gordillo sí sos­ tiene que los principios constituyen una manifestación del derecho natural. Véase: GORDILLO CAÑAS, Antonio. Ley, Principios Generales y Constitución: Apuntes para una relectura, desde la Constitución, de la teoría de las Fuentes del Derecho. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1990, pp. 53, 65 y 67. PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit., p. 10. Ibidem, p. 13. Plá efectúa una afirmación similar, pero alega que sirven para justificar la autonomía del Derecho del Trabajo, sobre lo que no estoy de acuerdo. Véase: PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Ob. cit., p. 10.

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LA IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS LABORALES

m -‘j

Por lo tanto, cualquier conceptualización que se proponga del princi­ pio de irrenunciabilidad de dereehos deberá tener en cuenta que es una norma aplicable al Derecho Laboral atendiendo a las particularidades de esa rama jurídiea y, en línea con ello, deberá ser distinto a los demás principios apli­ cables a otras ramas del Derecho. Pues bien, ello es lo que propongo en las siguientes líneas del presente capítulo.

II. PRESUPUESTOS PARA LA APLICACION DEL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS Más adelante, se va a exponer que no existe un único concepto del princi­ pio de irrenunciabilidad de derechos debido a que dependerá del fundamento que se adopte para justificar la existencia de dicho principio para dotarlo de contenido. No obstante, sea cual sea el fundamento que se adopte, para anali­ zar si corresponde, o no, aplicar el principio de irrenunciabilidad de derechos en determinada situación se deberán identificar, necesariamente, dos hipóte­ sis; (i) que exista una renuncia; y, (ii) que la renuncia sea realizada por el titu­ lar de un derecho. De ahí que, en este trabajo, la renuncia y la titularidad del derecho son consideradas como presupuestos para la aplicación del principio de irrenun­ ciabilidad de derechos. Así, la inconcurrencia de eualquiera de estos presu­ puestos en el supuesto de hecho bajo análisis deberá llevar a descartar, incues­ tionablemente, la aplicación del principio materia del presente trabajo.

1.

Renuncia

Según el diccionario de la Real Aeademia de la Lengua Española, la palabra “irrenunciabilidad” no existe. A pesar de ello, la configuración del tér­ mino hace que sea incuestionable que se refiera a la imposibilidad de renun­ ciar; y, en sentido estricto, la renuncia es un negocio jurídico dispositivo y unilateral, cuya causa es ab dicativ a^ad em ás de ser irrevocable* Así pues, se trata de un negocio jurídico porque constituye una manifes­ tación de voluntad que produce un efecto jurídico*^^^ y es dispositivo:

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OJEDA AVILES, Antonio. La renuncia de derechos del trabajador. Instituto de Estudios Políti­ cos, Madrid, 1971, pp. 133-136 y 171. (18) RAMOS QUINTANA, Margarita Isabel. La garantía de los derechos de los trabajadores (Inderogabilidad e indisponibilidad). Lex Nova, Valladolid, 2002, p. 47. (19) TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Acto Jurídico, Negocio Jurídico y Contrato, Grijley, Lima, 2002, p. 310. Aunque reconozco que existen otras formas de definir qué es un negocio jurídico.

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EL PRINCIPIO DE IBRENUNCIABILEDAD DE DERECHOS

“(...) en cuanto tiene por efecto inmediato producir una sustan­ cial modificación en la situación jurídica preexistente: la pérdida o extinción del derecho. Supone el ejercicio de la facultad de disposi­ ción de su titular para dar lugar a ese efecto jurídico”*^”'. Por su parte, es unilateral, porque su efecto extintivo se origina única y exclusivamente por la voluntad del titular del derecho'^'\ lo cual genera que su causa sea exclusivamente abdicativa y que carezca de receptividad. Finalmente, es irrevocable porque es incondicional y definitiva*^^'; y, aunque parezca obvio, presupone la existencia del derecho, de modo que no incluye a las renuncias preventivas entendidas como un negarse a adquirifi^^f Dicho esto, la aceptación de no gozar de beneficios sociales al inicio de la relación laboral no constituiría, en estricto, una renuncia porque todavía no se ha adquirido el derecho; y, en el mismo sentido, tampoco calificarían como renuncias aquellos negocios como la transacción en los que existen concesio­ nes recíprocas ya que no se verifica una abdicación pura y simple*^''f En rea­ lidad, la proscripción de estos supuestos ha sido desarrollada por la doctrina bajo los conceptos de inderogabilidad e indisponibilidad, respectivamente, los cuales son analizados a continuación.

1.1. Inderogabilidad Aplica la inderogabilidad cuando se opta, por adelantado, por no gozar de un derecho que todavía no se tiene y, por tal razón, en estos supuestos no se sanciona el desprendimiento de un derecho sino que, en realidad, se san­ ciona pactar en contra de lo previsto por una norma. En esta línea. Ramos sos­ tiene que “la inderogabilidad garantiza el surgimiento o la creación misma del

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me adhiero a esta definición porque suscita menos controversia y, además, incluye a la volun­ tad como elemento central del concepto. Sobre las otras formas de definir el mismo concepto: MORALES HERVIAS, Rómulo. Patologías v remedios del contrato. Jurista, Lima, 2011, pp_. 139-177. DÍEZ-PICAZO, Luis y GLÍLLÓN, Antonio. Antonio. Sistema de derecho civil, Tecnos, Madrid, 1975, pp. 475-476. Ibídem, p. 476. TOYAMA MIYAGUSKU, Jorge. “El principio de irrenunciabilidad de derechos laborales: nor­ mativa, jurisprudencia y realidad”. En: lus et Vertías, N° 22, p. 166. DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN. Ob. cit., p. 177. Por ello, tampoco constituye renuncia en sentido estricto la renuncia traslativa que “(...) es la que se hace atribuyendo el derecho a otra persona. En realidad no hay aquí una verdadera renuncia, sino un negocio patrimonial o traslativo, para cuya eficacia es imprescindible el consentimiento del favorecido”. En: Ibíd. En el mismo sentido: OJEDA AVILES, Antonio. Ob. cit., p. 176.

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LA IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS LABORALES

derecho para los sujetos a los que se atribuye su titularidad (.. guez Piñero y Bravo Ferrer, explica que:

y Rodrí­

“Se distinguen dos momentos o planos en la adquisición del dere­ cho, el del pacto derogatorio en el que el trabajador consiente en la ‘derogación’ o no aplicación al contrato de una regla imperativa, y el de la indisponibilidad propiamente dicha que presupone la exis­ tencia del derecho al que se renuncia”^^®\ De esta forma, y respecto del trabajador individualmente considerado, aquí nos encontramos, en su mayoría, frente a aquellas situaciones en las que este manifiesta su voluntad de no gozar de determinados derechos laborales al inicio de la relación laboral. En su mayoría, porque, tal y como explica Neves, en nuestro ordenamiento no todos los derechos laborales son adquiridos por el solo hecho de haberse iniciado la relación de trabajo. Por el contrario: “(...) el trabajador solo adquiere el derecho establecido por la norma (...) si se produjo el supuesto (...). Esta (postura) es la acogida por el Tribunal Constitucional en las sentencias expedidas en los proce­ sos por inconstitucionalidad del Decreto Ley N” 25967 y el Decreto Legislativo N° 817 (...)”<-’' (Agregado nuestro). De esta forma, en estos casos se equipara el acto privado de quien opta por no gozar de un derecho que todavía no se tiene con lo que ocurre euando una norma deja a otra sin efecto*^**; y, en nuestro ordenamiento, estas situacio­ nes podrían producirse, tanto al inicio como durante la relaeión laboral. Sin embargo, y aun cuando comparto la idea de que esos comportamientos debe­ rían ser proscritos, coincido con la crítica que formula Pasco en el sentido de que este término constituye “(...) un uso extensivo, analógico a un manejo

(25)

RAMOS QUINTANA, Margarita Isabel. Ob. cit, p. 42. En el mismo sentido: OJEDA AVILES, Antonio. Ob. cit., p. 73. (26) RODRÍGUEZ PIÑERO Y BRAVO FERRER, Miguel. “El principio de indisponibilidad de los derechos laborales y el nuevo papel de la autonomía contractual”. En: Los principios del Derecho del Trabajo. De la Villa Gil, Luis Enrique y López Cumbre, Lourdes (Directores), Centro de Estu­ dios Financieros, Madrid, 2003, p. 114. (27) NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2009, p. 174. (28) Sobre derogación entre normas: AGUTLÓ REGLÁ, Josep. “Derogación”. En: El Derecho y la Justicia, 2“ edición, Garzón Valdez, E. y Laporta Francisco (Editores), Trotta, Madrid, 2000, p. 199 y ss.

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EL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS

muy laxo del vocablo ‘derogar’, que muchos autores utilizan para referirse a la inaplicación de una norma por acto o contrato privado”^^'*'.

1.2. Indisponíbilídad Se afirma que la indisponibilidad proscribe los actos de disposición; y la principal diferencia entre la renuncia y la disposición es que la primera cons­ tituye un subtipo restrictivo de la segunda*^®'. Ello es así porque, según DiezPicasso y Gullón: “En su más amplio sentido, dicho concepto comprende aquellos actos o negocios jurídicos en virtud de los cuales un derecho subje­ tivo actualmente existente es inmediatamente transformado, modi­ ficado o extinguido. De acuerdo con dicha noción, los actos de dis­ posición comprenden los llamados negocios traslativos, por lo que el titular de un derecho transmite de forma inmediata dicho derecho a otra persona, los negocios encaminados a construir un gravamen o derecho real sobre una cosa y, por último, la renuncia abdicativa, mediante la cual, el titular de un derecho voluntariamente hace deja­ ción del mismo, por lo que sobreviene su extinción”*^'*. De esta forma, y a diferencia de la renuncia, el negocio jurídico de dispo­ sición incluye todas las formas mediante las que, a través de una manifestación de voluntad, existe un desprendimiento de un derecho por parte de su titular.

1.3. Necesidad de redefinir el concepto de renuncia Según lo expuesto, inderogabilidad, irrenunciabilidad e indisponibilidad serían conceptos distintos. Por lo tanto, el principio de irrenunciabilidad de derechos, vinculado al concepto de renuncia en sentido estricto, únicamente abarcaría los supuestos en los que, tras haber cumplido con las condiciones para gozar determinado derecho, se produzca un negocio jurídico dispositivo y unilateral, cuya causa sea abdicativa, además de ser irrevocable. No obstante, tanto en la irrenunciabilidad, como en la inderogabilidad y la indisponibilidad, se persigue esencialmente lo mismo; la restricción de la

(29) (30) (31)

PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “En tomo al principio de irrenunciabilidad”. En: Compendio de derecho colectivo del trabajo. Jurista, Lima, 2010, p. 100 RAMOS QUINTANA, Margarita Isabel. Ob. cit., pp. 47 y 62. En el mismo sentido: ídem y VIDA SORIA, José, MONEREO PÉREZ José Luis y MOLINA NAVARRETE, Cristóbal. Manual de Derecho del Trabajo. Comares, Granada, 2007, p. 295. Citado por: RAMOS QUINTANA, Margarita Isabel. Ob. cit., pp. 39-40.

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LA IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS LABORALES

autonomía privada<^^\ Por lo tanto, si la única diferencia entre estos concep­ tos -e n el Derecho Laboral- se sustenta en el concepto de renuncia en sentido estricto, se debería haber propuesto un nombre distinto al principio de irrenunciabilidad de derechos que abarque a todas las formas por las que el traba­ jador puede privarse y/o abdicar el goce de sus derechos. Por lo anterior, tomando en cuenta que el término irrenunciabilidad es ampliamente aceptado, y que de él se desprende que uno de sus presupues­ tos es la existencia de una renuncia, corresponde proponer una redefinición del concepto de renuncia para efectos laborales y entenderla en un sentido amplio. Más aún, tomando en cuenta que estos conceptos han sido muchas veces tomados como sinónimos y que, como explicaremos a continuación, en el Derecho Laboral sí resulta razonable calificar como una renuncia, tanto a las renuncias previas como a los actos de disposición. Por un lado, dada la regulación preeminente heterónoma, así como por el principio de continuidad, respectivamente, la expectativa del goce de un dere­ cho en nuestra disciplina resulta más cierta que insegura^^^f Siendo ello así, aquí se comparte que, en términos laborales, “la renuncia está vedada tanto en el momento en que el dereeho es efectivo como cuando solo es expectativa”^^'*'. Por otro lado. Boza advierte lo siguiente respecto de la disposición: “Debe tenerse en cuenta que si bien la renuncia implica una dis­ posición de derechos, no constituye la única forma de hacerlo. La disposieión es una figura de mayor amplitud que supone la trans­ formación, modificación o extinción de derechos por parte de su titular”'^^'. (32)

La autonomía privada “(...) constituye un poder del individuo de autorregular sus propios inte­ reses, constituyendo, modificando y extinguiendo relaciones jurídicas, así como estableciendo el contenido de las mismas y el estatuto o regla por la que se han de regir”. En: DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Ob. cit., p. 40. En el mismo sentido: SARTHOU, Helios. Estudios de Dere­ cho Individual del Trabajo. Tomo II, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2004, p. 11. (33) Con un ejemplo: En nuestro ordenamiento es absolutamente previsible que tras el afio efectivo de servicios el trabajador tendrá derecho al descanso vacacional (artículo 10 del Decreto Legislativo N° 713). A su vez, el principio de continuidad genera que sea absolutamente razonable que el tra­ bajador cumpla el afio de servicios que le dará lugar al goce de ese derecho. Siendo ello así, exis­ ten altísimas probabilidades de que la abdicación del derecho al descanso vacacional realizado con anterioridad al año de servicios sea una abdicación que desplegará sus efectos. (34) PALOMEQUE LÓPEZ, Carlos Manuel y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Tra­ bajo. 1U edición. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2003, p. 413. En el mismo sentido: NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 131. (35) BOZA PRO, Guillermo. Lecciones de Derecho del Trabajo, Fondo editorial de la Pontificia Uni­ versidad Católica del Perú, Lima, 2011, p. 176. En el mismo sentido: RAMOS QUINTANA, Margarita Isabel. Ob. cit., p. 62.

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EL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS

Por tal razón, en términos laborales, la renuncia también tiene que com­ prender a todos aquellos actos que impliquen la transformación, modificación o extinción de derechos por parte de su titular; es decir, que también incluya los actos de disposición^^®*. Además, esto permitirá prescindir de la idea de que existiría un princi­ pio de indisponibilidad de derechos que sería “(•••) la versión procesal del principio de irrenunciabilidad no solo por las razones ya expuestas acerca de por qué no es conveniente asumir un concepto de renuncia en sen­ tido estricto, sino también por el hecho de que el principio de irrenunciabili­ dad (o indisponibilidad) de derechos es un principio sustantivo de aplicación procesal, ya que impide la renuncia de derechos laborales sustantivos, mas no procesales. Finalmente, la renuncia (desde ya adoptando el sentido propuesto en las líneas anteriores) puede ser expresa o tácita*^**; aunque en ambos casos debe ser “(•••) clara, explícita y terminante, sin que sea lícito deducirla de expre­ siones de dudoso significado”*^'^*; lo que quiere decir, de conformidad con el artículo 141 del Código Civil*'**’*, que no se presume*'*’*. Justamente por estas razones, corresponde descartar la existencia de una renuncia de dereehos en los casos de prescripción y caducidad porque en esos (36)

En sentido contrario. Pacheco ha formulado una fuerte crítica a la equiparación de los términos “irrenunciabilidad” e “indisponibilidad”. La autora sostiene que el término de “indisponibilidad” no se desprende de la Constitución y que, además, impediría toda conciliación y/o transacción. Al respecto, tal y como será analizado especialmente en el segundo capítulo de este trabajo, la transacción y la conciliación son admisibles inclusive con los alcances de la “indisponibilidad”. Ello, sumado a que no debería importar el medio o la forma por la que el trabajador se prive de un derecho, me hace discrepar de esa posición. En: PACHECO ZERGA, Luz. “El test de disponibi­ lidad de derechos establecido en la Nueva Ley Procesal Laboral”, En: Soluciones Laborales, Año 7, N° 76, Abril 2014, pp. 43-53. (37) MURGAS TORRAZZA, Rolando. “Los principios del derecho procesal del trabajo”. En: Dere­ cho Laboral. Revista de doctrina, jurisprudencia e informaciones sociales. Tomo LII, N° 234, Abril, 2009, p. 263. (38) En sentido contrario: TOYAMA MIYAGUSKU, Jorge. Ob. cit., p. 167 y MATALLANA RUIZ, Roberto Gabriel. “La reducción salarial. Análisis normativo y jurisprudencial”. En: Actualidad Jurídica, N“ 230, p. 303. (39) DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Ob. cit., p. 476. (40) Sobre este tema, Vidal ha señalado que “La manifestación tácita no debe entenderse como una voluntad cuya existencia se presume. El artículo 141 se ha cuidado de preceptuar que la voluntad debe inferirse de manera indubitable de una facta concludentia, esto es, de una actitud o de cir­ cunstancias de comportamiento que pongan de manifiesto la existencia de la voluntad interna”. Véase: VIDAL RAMÍREZ, Femando. “Definición de acto jurídico y elementos de validez”. En: Código Civil comentado. Por los 100 mejores especialistas. Tomo I. Gutiérrez Camacho, Walter y Espinoza Espinoza, Juan (Directores), Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 627. (41) PLÁ RODRIGUEZ, Américo. Ob. cit., p. 101. En el mismo sentido: OJEDA AVILÉS, Antonio. Ob. cit, pp. 167 y 169.

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LA IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS LABORALES

A

casos no existe ninguna manifestaeión de voluntad; por el contrario, se trata de un supuesto de inactividad*"^^*. En ese sentido, eoineido con Alonso cuando señala que: “(...) el ordenamiento reacciona con la declaración de nulidad eontra el aeto del titular del derecho irrenunciable en el cual se exterioriee la voluntad de renunciar, pero no reaeeiona contra su mera pasi­ vidad u omisión de ejercicio; de ahí que los derechos irrenunciables estén sujetos a plazos de preseripción o de eadueidad como lo están los renunciables”*"^^*. Así pues, al no existir una renuncia, ni la prescripción ni la caducidad*"*"** pue­ den ni deben ser analizadas desde la perspectiva del prineipio de rrrenuneiabilidad de derechos. De tal forma, no existe ningún conflicto entre esas institueiones sobre el que el principio de irrenunciabilidad de derechos tenga que “ceder”*"*^*. Y, por la misma razón, el incumplimiento del empleador tampoco consti­ tuye un supuesto que deba ser analizado desde la perspectiva del principio de irrenuneiabilidad de derechos. En realidad, en tales casos, el no goee del dere­ cho no se produce como consecuencia de una abdicación sino de una decisión de no satisfacer el derecho, a pesar de que existe*"****.

2.

Titularidad del derecho

El otro presupuesto para la aplicación del prineipio de irrenunciabilidad de dereehos es que sea el titular del derecho quien formule la renuncia. En ese (42) (43)

ídem. Citado por: Ibídem, p. 129. En el mismo sentido: DE LA VILLA GIL, Luis Enrique. “El prin­ cipio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales”. En: Revista de Política Social, Madrid, Instituto de estudios políticos, N° 85, 1970, p. 13 y OJEDA AVILÉS, Antonio. Ob. cit., pp. 166 y 227-228. (44) Sobre prescripción y caducidad: RUBIO CORREA, Marcial. “Prescripción y caducidad. La extinción de acciones y derechos en el Código Civil”. En: Biblioteca para leer el Código Civil. Vbl. vil. Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1990, p. 15 y ss. (45) En el Expediente N° 04272-2006-AAyXC, el Tribunal Constitucional distinguió entre irrenuncia­ bilidad e imprescriptibilidad de derechos labores, criterio que es compartido por la Corte Suprema conforme se desprende de la Casación N° 5490-2012-Tacna. Asi pues, el criterio vigente es que los derechos laborales sí están sujetos a plazos de prescripción. No obstante, en sentido contra­ rio, Ferro sostiene que “La irrenunciabilidad de derechos cede posiciones ante la necesidad de preservar la seguridad jurídica, lo que determina que ante la ausencia del ejercicio efectivo de los derechos laborales opere el instituto de la prescripción o la caducidad”. Véase: FERRO DEL­ GADO, Víctor. “El principio de irrenunciabilidad en la interpretación constitucional”. En: Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano. Libro homenaje a Américo Plá Rodrí­ guez. 2“ edición, SPDTSS, Grijley, Lima, 2009, f). 134. (46) En el mismo sentido: GARCÍA MANRIQUE, Alvaro. ¿Cómo se está aplicando los principios laborales en el Perú? Un enfoque teórico-jurisprudencial. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 83. l.

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L

EL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILEDAD DE DERECHOS

sentido, y para guardar coherencia con el concepto de renuncia que ha sido formulado en el punto anterior, tiene que ser considerado titular del derecho, tanto quien ya cumplió con los requisitos para su disfrute, como quien tiene legitimas expectativas para ello; de lo contrario, el principio de irrenunciabilidad de derechos no sería aplicable a los supuestos de “inderogabilidad”. Ahora bien, otra discusión en este punto radica en determinar si las renuncias formuladas por las organizaciones sindicales de los derechos indi­ viduales de los trabajadores a quienes representan estarían incluidas dentro del ámbito del principio de irrenunciabilidad de derechos; y, al respecto, con­ sidero que sí. Ello, porque las organizaciones sindicales pactan en nombre de los titu­ lares de los derechos, de modo que no existen motivos para excluir a las renuncias de derechos de los pactos que puedan suscribir las organizaciones sindicales con el empleadof'*^*; más aún, si se tiene en cuenta que las organi­ zaciones sindicales representan a sus afiliados dentro de su ámbito*'*®' y que la convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado*'*'*'. Por último, y siendo el punto central del segundo eapítulo de este trabajo, aquí cabe adelantar que solo se es titular de un derecho si dicha titularidad no es discutida. En ese sentido, frente a la aparición de un eonflicto, la aplica­ ción del principio de irrenunciabilidad de derechos no podría ser automática ahí cuando se controvierta, justamente, la titularidad del derecho discutido.

3.

Conclusiones

En resumen, existen dos presupuestos que habilitan la aplicación del prin­ cipio de irrenunciabilidad de derechos. Por un lado, debe existir una renuncia*5*>' que, para el Derecho Laboral, debe ser entendida en un sentido amplio que abarque no solo la renuncia en sentido estricto (negocio jurídico abdica­ tivo puro y simple), sino también cualquier tipo de disposición de un derecho,

(47)

(48) (49) (50)

En este sentido: MANGARELLI, Cristina. Aplicación supletoria del Derecho Civil en el Derecho del Trabajo. Doctrina y Jurisprudencia. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2000, pp. 94-96; aunque, en sentido contrario Boza sostiene que, en estos casos, “(...) no resulta apli­ cable el principio de irrenunciabilidad, porque, recordemos, la renuncia supone la disposición del derecho por su titular (...)”. Véase: BOZA PRO, Guillermo. Ob. cit., pp. 179-180. Artículo 8 del Decreto Supremo N° 010-2003-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. Numeral 2 del artículo 28 de la Constitución. Que no es necesariamente inválida, sino que habilita a que, en función de cuál sea el fixndamento que se adopte para justificar el principio de irrenunciabilidad de derechos, se analice si se ha cum­ plido los requisitos para su validez. En sentido contrario; NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 127.

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LA IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS LABORALES

incluidas las renuncias previas. Por otro lado, se deberá verificar que la renuneia haya sido realizada por el titular del dereeho y/o su representante, enten­ diendo también eomo titular a aquel que tiene una expectativa de gozar un dereeho laboral; lo cual no se daría, en principio, cuando se eontrovierte dicha titularidad con motivo de un conflicto. Será solo frente a la verificación de ambos presupuestos, que nos encon­ traremos dentro del ámbito de aplicación del prineipio de irrenunciabilidad de derechos. Por ende, solo tras la verificación de tales presupuestos, será perti­ nente analizar la validez de una renuncia desde la perspectiva del principio de irrenuneiabilidad de dereehos.

III. FUNDAMENTO DEL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS Desde la teoría general del derecho, “dentro de las causas de extineión de los dereehos subjetivos (...). La renuneia constituye -se ha dieho- uno de los aspectos con los cuales se afirma más en la vida la libertad en que eonsiste el dereeho subjetivo”'^^’f Es más, se ha señalado que “la supresión de la autono­ mía privada como principio general del Dereeho llevaría eonsigo la total anu­ lación de la persona y su eonversión en puro instrumento de la eomunidad”'^^^f Por estas razones, el principio de irrenunciabilidad de dereehos requiere tener un fundamento importante, consistente y eoherente, dada la importaneia de la autonomía privada en el ordenamiento. Al respecto, la doctrina ha propuesto distintos fundamentos del princi­ pio de irrenunciabilidad de derechos^^^f Sin embargo, no eomparto que “(...) por eaminos distintos o, aeaso, eon simple terminología diferente, se llega a la expresión de la misma idea, ilustrándola en diferentes aspeetos”‘^^''\ Por el contrario, según el fundamento que se adopte para justificar la existencia del principio de irrenunciabilidad de dereehos, serán distintos los requisitos para determinar la validez de una renuncia.

(51) (52) (53) (54)

32

DIEZ-PICAZO, Luis y GULLON, Antonio. Ob. cit., p. 475. Ibidem, p. 379. A modo de ejemplo: PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit., pp. 70-87, OJEDAAVILÉS, Antonio. Ob. cit., pp. 108-129 y CASTELLO, Alejandro. “Vigencia y alcance del principio de irrenunciabi­ lidad”. En: Derecho & Sociedad Asociación Civil. N° 30, Afio XIX, Lima, 2008, pp. 30-58. PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit., p. 70.

EL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS

Así, por ejemplo, se afirma que el principio de irrenunciabilidad de dere­ chos “(•••) se justifica ante el reconocimiento de la condición subordinada del trabajador en la relación de trabajo y su incapacidad para lidiar con éxito per­ manente ante las exigencias económicas de la vida coexistencial”^^^'. Si ello es así, lógicamente tendrían que ser irrenunciables no solo los derechos recono­ cidos en las normas imperativas sino también, por ejemplo, los derechos deri­ vados de los actos no normativos (como los contratos). No obstante, y aun cuando la condición subordinada del trabajador es la misma cuando dispone de un derecho reconocido en una norma jurídica que cuando dispone de un derecho reconocido en un contrato, se señala que el principio “hace referencia a la regla de no revocabilidad e irrenunciabili­ dad de los derechos reconocidos al trabajador por la Constitución y la ley”*^®( Este tipo de divergencias entre el fundamento del principio de irrenun­ ciabilidad de derechos y sus alcances me motiva a reivindicar la importan­ cia de los distintos fundamentos acerca del principio de irrenunciabilidad de derechos con el fin de poder comprender sus efectos. En ese sentido, y adoptando la clasificación propuesta por la doctrina uruguaya, a continuación propongo tres teorías por las que podría encontrarse una justificación del principio de irrenunciabilidad de derechos: la teoría obje­ tiva, basada en la naturaleza de las normas que conforman el Derecho Labo­ ral; la teoría subjetiva, basada en la situación de desigualdad del trabajador respecto del empleador; y, finalmente, la teoría mixta, que toma en cuenta, tanto la naturaleza de las normas que conforman el Derecho Laboral como la situación de desigualdad del trabajador respecto de su empleador*” *.

1.

Teoría objetiva

De acuerdo con la teoría objetiva, el principio de irrenunciabilidad de derechos se sustenta en la naturaleza de las normas del ordenamiento labo­ ral que reconocen derechos y constituye un mecanismo de autodefensa nor­ mativa del ordenamiento jurídico laboral. Así, a través del principio de irre­ nunciabilidad de derechos se impide la comisión de actos fraudulentos en contra del ordenamiento jurídico laboral, consistentes en la negación y/o (55) (56) (57)

GARCÍA TOMA, Víctor. Los derechos fundamentales. 2“ edición corregida y aumentada, Adrus, Lima, 2013, p. 680. Ibídem, p. 679. Esta clasificación no ha sido adoptada por la doctrina nacional. Por tal motivo, las referencias que correspondan a autores nacionales deberán ser entendidas como manifestaciones de las teorías propuestas en este trabajo.

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LA IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS LABORALES

desnaturalización de la regulación laboral mediante actos realizados en ejer­ cicio de la autonomía de la voluntad^^^l En esta línea, Ramos afirma que el principio de irrenunciabilidad de derechos: “(...) es un instrumento sin el cual el Derecho del Trabajo se desna­ turaliza, ya que su posible derogación en el ámbito individual de la relación de trabajo conduce, lisa y llanamente, a la desarticulación del sistema de derechos y garantías que solo este sector del orde­ namiento jurídico puede proporcionar a quien trabaja por cuenta de otro y en beneficio de este”<^®\ Asimismo, quienes sostienen esta teoría defienden un interés del derecho laboral de lograr un cierto nivel económico-social de la clase trabajadora*®®*. De esta forma, las normas que reconocen derechos laborales protegen el interés de una colectividad (la clase trabajadora), con lo cual son de orden público*®^ y, por tanto, inmodificables mediante el ejercicio de la autonomía privada. Por esta razón, no coincido con aquellas teorías que, también partiendo desde la naturaleza de las normas laborales, señalan que el principio de irre­ nunciabilidad de derechos se sustenta en el carácter imperativo de las nor­ mas laborales, dejando de lado su carácter de orden público*®^*. Como será detallado más adelante al desarrollar el ámbito objetivo de esta teoría, norma imperativa y norma de orden público no son lo mismo; y, como ya se dijo, se pierde de vista que los mínimos estatales: “(■■.) responden justamente aun interés social que el Estado entiende como prioritarios en una soeiedad, cual es la de proteger a la parte débil de la relación laboral asegurándole un mínimo de benefieios invulnerable por la autonomía individual o colectiva, orientados en la búsqueda de la igualdad sustancial entre los grupos sociales (...)

(58) (59) (60) (61)

(62)

34

RAMOS QUINTANA, Margarita Isabel. Ob. cit., pp. 30 y 55. Ibídem, p. 241. OJEDAAVILÉS, Antonio. Ob. cit, pp. 179-180. En esta línea, BABACE sostiene que: “La doctrina es consistente en que el derecho del trabajo se compone de normas que conforman el orden público porque establece las condiciones mínimas en las que se puede contratar la prestación de trabajo humano, en cuyo cumplimiento está interesado el cuerpo social”. Véase: BABACE, Héctor. “Transacciones celebradas en audiencia administra­ tiva”. En: XVI Jomadas uruguayas de derecho del trabajo y de la seguridad social. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2006, p. 171. Por ejemplo: PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit., pp. 73-77 y PALOMEQUE LÓPEZ, Carlos Manuel y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Ob. cit., p. 413.

EL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS

son los intereses generales de toda la colectividad los que determi­ nan el orden público laboral y no los intereses particulares de los interlocutores sociales”^®^\ Dicho esto, se verifica que, si la razón de ser del principio de irrenunciabilidad de derechos se sustenta en la naturaleza de las normas que reconocen dere­ chos laborales, la imposibilidad de renunciar no deriva de la desigualdad negocial del trabajador respecto de su empleador al momento de abdicar de un derecho. Por el contrario, el fundamento de la prohibición de renunciar se sustenta, única y exclusivamente, en una necesidad de proteger al ordenamiento con el fin de alcanzar las condiciones mínimas deseadas para una clase (orden público). Por tal razón, Ojeda expone con claridad que: “Desde luego que la indefensión, la inferioridad del trabajador frente al empleador es el substrato socio-económico, la base sobre la que se asienta la irrenunciabilidad, como, en términos generales, toda la normativa laboral que trata de regular la relación jurídica de trabajo: lo cual no indica que la norma prohibitiva que comentamos haya de mirar necesariamente hacia esta situación de inferioridad directamente; antes bien, su objetivo es mucho más próximo, con­ sistiendo, a mi manera de ver, en un puntal que defiende el Derecho del Trabajo de las resquebrajaduras de la renuncia, una envoltura protectora que evita el que la solidez de aquel se degenere, se licué y se disuelva”‘^®'*f Solo así tiene sentido, como es pacífico para quienes sustentan el princi­ pio de irrenunciabilidad de derechos desde la naturaleza de las normas labora­ les que reconocen derechos, que no solo se entiendan proscritas las renuncias que perjudican al trabajador, sino también aquellas que le resulten favorables y/o efectivamente deseadas^^^f

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DOLORIER TORRES, Javier. “Orden público económico, orden público laboral y los limites a la autonomía colectiva”. En: Themis. N° 27-28, p. 209. OJEDA AVILÉS, Antonio. Ob. cit., pp. 122-123. Otra muestra, aunque no sea pacífica en la doctrina, es la que presenta GONZALES cuando afirma lo siguiente: “Hemos adoptado esta posición debido a que no nos parece adecuado explicar el principio desde la situación de desequilibrio de las partes contratantes, toda vez que el mismo también resulta de aplicación en el caso de los actos de disposición efectuados por las organiza­ ciones sindicales respecto de sus propios derechos laborales; situación en la cual se supone que existe una equiparación de fuerzas entre las partes contratantes”. En: GONZALES HUNT, César. “La reducción de la remuneración y el principio de irrenunciabilidad de derechos”. En: Los prin­ cipios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano. Libro homenaje a América Plá Rodríguez. SPDTSS, 2“ edición, Grijley, Lima, 2009, p. 140.

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L A IR R E N U N C IA B IL ID A D

D E LO S D ER EC H O S LA B O R A LES

Así, por ejemplo, esta situación es descrita por Prelle cuando analiza los supuestos de venta de créditos laborales y concluye que: “(•••) plena aplicación del principio puede en ciertos casos resul­ tar lesiva del propio beneficio del trabajador, toda vez que cabrían supuestos en los que la remuneración del trabajador y los beneficios laborales concretamente determinados, puedan no llegar a ser paga­ dos pese a su .carácter privilegiado y hasta persecutorio.

En tal situación estaríamos ante dos opciones, la posibilidad de cobro por parte del trabajador -aún en monto menor- frente al hecho cierto de que en el futuro no existirá ningún pago. Aún en este caso el principio de irrenunciabilidad tendría plena vigencia, en tanto no exista una norma que lo faculte y que elimine su aplicación en situaciones concretas”'®'’\ Y, otra muestra adicional es que, tal y como desarrolla Plá**’^^ en opi­ nión compartida por Pasco^®**, el principio de irrenunciabilidad de derechos no deriva del principio protector, el cual, justamente, apunta a “(•••) prote­ ger a una de las partes para lograr, mediante esa protección, que se alcance una igualdad sustantiva y real entre las partes”^®®', dado que “históricamente el derecho del trabajo surgió como consecuencia de que la libertad de contra­ tación entre personas con desigual poder y resistencia económica conducía a distintas formas de explotación”^’'®*. Finalmente, y de acuerdo a las normas que regulan el negocio jurídico, en la teoría objetiva, las renuncias contrarias al principio de irrenunciabilidad de derechos serán nulas por contravenir normas de orden público.

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PRELLE MAYURI, Herbert. “El principio de irrenunciabilidad de derechos y la transferencia de créditos laborales”. En; Laborem, N° 6, 2006, p. 400. Esta posición es coherente con lo planteado por Ojeda en el sentido de que: “(...) esta defensa del orden público laboral frente a los embates del fraude, será actuada en multitud de ocasiones contra la voluntad del empleado, del asalariado, porque lo que sustancialmente se mira no es a esta voluntad más o menos viciada, a veces absolu­ tamente convencida de que lo que más le conviene es justamente renunciar, sino a la incolumidad del ordenamiento sobre el trabajo, erosionada de una manera indirecta por la renuncia”. Véase: OJEDA AVILÉS, Antonio. Ob. cit., p. 128. Según Plá, el principio protector se expresa en tres reglas: in dubio pro operario, norma más favo­ rable y condición más beneficiosa. Véase: PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit., p. 40. De acuerdo con Pasco, “(...) entre ambos principios existe un estrecho vínculo, mas no de subor­ dinación, sino de complementación (...)”. En: PASCO COSMÓPOLIS. Ob. cit., p. 93. PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit., p. 23. Ibídem, p. 25.

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1.1. Ámbito objetivo del principio de irrenunciabiUdad de derechos Para la teoría objetiva, serán inválidas aquellas renuneias de derechos nacidos en las normas laborales de orden público; que debe ser entendido como el: “(■■■) conjunto de valores de la vida que por la especial trascen­ dencia que asumen en determinado estadio de la evolución social, pasan a integrar la conciencia jurídica colectiva y se constituyen en objetos de tutela privilegiada por parte del Derecho”<^'\ No obstante, debe quedar claro que, siguiendo a De Bartolomé^’^^ el orden público es un concepto normativo, de modo que esos valores superio­ res que merecen una tutela privilegiada, “lo son del Derecho y se construyen a través del Derecho como forma de organización de la vida colectiva”^’^f En consecuencia, y en tanto valores superiores, su interpretación deberá partir de la norma de mayor jerarquía de nuestro ordenamiento que es la Cons­ titución, norma que además supone el sistema de preferencias prioritarias y fúndamentadoras de la convivencia colectiva'^’'**. Como bien afirma De Barto­ lomé, “solo así se tratará jurídicamente lo que es jurídico Por estos motivos, aquí no se comparte aquellas definiciones de orden público que incluyen valores ético-morales^^®^ que no se desprenden de la Constitución'’’^ Más aún, teniendo en consideración que en un Estado social y democrático de derecho se debe descartar el perfeccionismo ético'’^^ y el

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GARMENDIA ARIGÓN, Mario. Orden público y Derecho del trabajo. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2001, p. 33. En otros términos, Osvaldo define al orden público como un standard jurídico basado en la finalidad del derecho entendida como una “(•••) pretensión de orden, seguridad, solidaridad y justicia”. Véase: OSVALDO CARDINI, Eugenio. Orden Público. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1959, pp. 84-85. DE BARTOLOMÉ CENZANO, José Carlos. El orden público como límite al ejercicio de los derechos y libertades. Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, Madrid, 2002, p. 146. PECES-BARBA, citado por: Ibídem, p. 139. DE BARTOLOMÉ CENZANO, José Carlos. Ob. cit, p. 138. Ibídem, p. 139. Por todos: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “El orden público y las buenas costumbres en la expe­ riencia jurídica nacional”. En: lus et Veritas. N° 24, p. 304. Por todos: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Acto jurídico negocial. Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 535. Al respecto: TOMAS-VALIENTE LANUZA, Carmen. La disponibilidad de la propia vida en el Derecho Penal. Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1999, p. 19.

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patemalismo^’'^' al momento de regular la conducta de los individuos, razón por la cual: “(...) es difícilmente defendible el hecho de que los valores éticosociales deban ser vinculantes para todos por el mero hecho de ser compartidos por ‘la mayoría’ (...) esos valores cuya aplicación es sentida como necesaria se garantizan, precisamente, a través de su conversión en normas jurídicas”*^®'. Dicho esto, ya se explicó que en la teoría objetiva se parte de la idea de que las normas laborales que reconocen derechos protegen un interés de la colectividad. Asi pues: “(...) el objetivo final de esta rama del Derecho tiene como parte muy importante el logro de un nivel social y económico, de un tenor vital que se estima como minimo, y por debajo del cual no se piensa permitir que caiga ninguna persona que ofrezca su trabajo subordinadamente”*^' f En esa linea de razonamiento, corresponde advertir que el hecho de que una norma sea de orden público no implica, necesariamente, que sea impe­ rativa; y viceversa***^*. Ello es muy importante porque, para la teoría objetiva, las normas laborales sobre las que actúa el principio de irrenunciabilidad de derechos son imperativas debido a su carácter de orden público**^’, razón por la que coincido con Garmendia cuando advierte que:

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Al respecto: Ibídem, p. 21 y MUGUERZA, Javier y ATIENZA, Manuel. El fundamento de los derechos humanos. Debate, Madrid, 1989, p. 82. En sentido contrario: en la STC Exp. N° 00322010-Pl/TC, el Tribunal Constitucional señaló que es válida la adopción de un “patemalismo débil” al pronunciarse sobre la prohibición de fumar en espacios públicos. DE BARTOLOMÉ CENZANO, José Carlos. Ob. cit., p. 137. Esta opinión también había sido compartida en la sentencia recaída en el Expediente N° 2868-2004-AA/TC. OJEDAAVILÉS, Antonio. Ob. cit., pp. 179-180. En este sentido: GARMENDIA ARIGÓN, Mario. Ob. cit., p. 49; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “El orden público y las buenas costumbres (...) Ob. cit., p. 303; y, DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Ob. cit., p. 382. En sentido contrario: se ha sostenido que “(...) la expresión orden público es equivalente a la de ley imperativa; esto es, la ley que se impone contra toda voluntad contraria”. En: DELGADO BARRETO, César, DELGADO MENÉNDEZ, María Antonieta y CANDELA SÁNCHEZ, César. Introducción al derecho internacional privado. Tomo 1: Conflicto de leyes, 3“ edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2008, p. 309. Esta misma lógica se aplica para justificar la imperatividad de las normas de ius cogens interna­ cional. Al respecto: CANESSA MONTEJO, Miguel. “El jus cogens laboral: Los derechos huma­ nos laborales recogidos en normas imperativas del derecho internacional general”. En: Homenaje Aniversario de la SPDTSS, p. 23.

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“La mayor parte de la doctrina laboralista ingresa al estudio del orden público a partir del análisis de las consecuencias que el mismo determina respecto de los efectos que habrán de estar pre­ sentes en las normas jurídicas. De este modo, se tiende a identifi­ car al orden público con nociones tales eomo imperatividad, intan­ gibilidad, indisponibilidad, irrenunciabilidad, etc.”<*'*> (resaltado agregado). En realidad, la imperatividad es una herramienta de la que se vale el orden público para lograr la tutela del interés generah*^^; sin embargo, el hecho de que a una norma de orden público no se le haya dotado de dicha herramienta, no enerva su naturaleza. En efecto, tal y como afirma Espinoza, existen “(...) normas de orden público imperativas y también que no lo son, eomo es el caso de las normas de organización de la familia (concretamente, las relativas a la celebración del matrimonio)”^*'’f En atención a lo expuesto, el principio de irrenunciabilidad de derechos solo será aplicable para las normas que, además de imperativas, sean de orden público por defender los intereses colectivos de la comunidad^*’*. Y, con el fin de mantener una coherencia conceptual con lo antes expuesto, habría que pre­ cisar que el principio de irrenunciabilidad de derechos no será aplicable a las renuncias de derechos reconocidos en los convenios colectivos ni por una cos­ tumbre jurídica, dado que ninguno de los dos califica como norma de orden público. Sobre lo dicho acerca del convenio colectivo, ello no quiere decir que sea válido que el trabajador renuncie a los derechos reconocidos en los conve­ nios colectivos, ya que ello vaciaría de contenido a la autonomía colectiva^^^f Por el contrario, lo que aquí se propone es que dichas renuncias son inválidas, pero su invalidez deberá ser deelarada recurriendo a otros mecanismos distin­ tos al principio de irrenunciabilidad de derechos que el ordenamiento otorga.

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GARMENDIA ARIGON, Mario. Ob. cit., p. 81. CAIVANO, Roque. “Arbitrabilidad y Orden Público”. En: Foro Jurídico, N° 12, p. 66. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Acto jurídico negocial (...) Ob. cit., p. 535. En este sentido: SALA FRANCO, Tomás. “Los principios de imperatividad legal, de norma mínima y de norma más favorable”. En: Los principios del derecho del trabajo. De la Villa Gil, Luis Enrique y López Cumbre, Lourdes (Directores), Centro de Estudios Financieros, Madrid, 2003, p. 130. Coincido con Ramos cuando sostiene que “La prevalencia de la autonomía colectiva sobre la indi­ vidual, siguiendo esa línea argumental, impide que la aceptación individual de los trabajadores de una oferta formulada por la empresa conduzca lisa y llanamente a modificar lo establecido en el convenio”. Véase: RAMOS QUINTANA, Margarita Isabel. Ob. cit., p. 191.

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Al respecto, para no vaciar de contenido a la autonomía colectiva, reco­ nocida en la Constitución y en instrumentos internacionales, el convenio colectivo es y debe ser imperativo para aquellos a quienes les sea aplica­ ble. Sin embargo, esa imperatividad del convenio colectivo no deriva de su carácter de orden público debido a que, sea cual sea el ámbito en que se pacte el convenio colectivo, y a pesar de su carácter normativo, su contenido no recoge los intereses colectivos y generales de la sociedad; por el contrario, únicamente recoge los intereses del ámbito de la organización u organizacio­ nes sindicales que lo suscriben. Y, por si lo anterior no bastara, existe una clara diferencia entre el con­ venio colectivo de las normas de orden público en tanto que “(...) la idea del orden público laboral se configura como aquel derecho necesario que los con­ venios colectivos no pueden traspasar (...)”<*‘^>; lo que también se verifica en lo expuesto por Ramos, quien señala lo siguiente: “Ante las normas imperativas o de ‘orden público laboral’, cuando el legislador dispone algo sobre una determinada materia, figura o institución, no permite otra ordenación jurídica de índole dife­ rente. Ello impide que ni en el ámbito individual ni en el colec­ tivo se pueda disponer de los contenidos establecidos normativa­ mente porque, sencillamente, la desvinculación de la norma no está permitida”.*^®* En consecuencia, el convenio colectivo no es de orden público^'^^* y, por tanto, ninguna renuncia a un derecho derivado de un convenio colectivo debe­ ría ser invalidada en aplicación del principio de irrenunciabilidad de dere­ chos. Para estas situaciones, cabría acudir a la figura del fraude a la ley**^^' en vista de que, mediante la autonomía de la voluntad (norma de cobertura)*'^^*, se estaría defraudando el reconocimiento constitucional a la autonomía colec­ tiva (norma defraudada)*^'*'.

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DOLORIER TORRES, Javier. Ob. cit., p. 209. Tanto es así que la impugnación de los convenios colectivos se rige según las normas del negocio jurídico. Al respecto; TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. El control de la legalidad de los convenios colectivos. Ara, Lima, 1997. RAMOS QUINTANA, Margarita Isabel. Ob. cit., p. 106. Como explica CAIVANO; “(■••) desde un punto de vista conceptual, no es lo mismo ‘norma de orden público’ que ‘norma imperativa’, pues la imperatividad puede no haber tenido como objeto la protección de un interés general”. En: CAIVANO, Roque. Ob. cit., p. 67. Al respecto, TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Ob. cit., pp. 355-356 y NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 44. Artículo 14 de la Constitución. Artículo 28 de la Constitución.

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Por su parte, con relación a la costumbre son reproducibles las mismas consideraciones que han sido expuestas al momento de descartar el carácter de orden público del convenio colectivo. Con mayor razón, si “(•••) cos­ tumbre tiene el último nivel en la jerarquía de nuestro sistema de fuentes. Incluso debajo del convenio colectivo”^®^^; y: “(■■■) la dependencia del contenido del concepto de orden público de los principios ético-sociales y morales de un lugar determi­ nado lo que propicia es una dependencia del mismo de las condi­ ciones locales; ello determinaría al final tantos conceptos distintos del orden público como lugares de un mismo Estado con principios ético-sociales y morales diferentes”*'’'’^

1.2. Á m bito tem poral del prin cip io de irren u n ciab ilid ad de derechos En vista de que la vigencia de la relación laboral no tiene nada que ver con la naturaleza de las normas, el principio de irrenunciabilidad de derechos también será aplicable después de concluida la relación de trabajo.

1.3. Á m bito subjetivo del prin cip io de irren u n ciab ilid ad de derechos Siguiendo la teoría objetiva del principio de irrenunciabilidad de dere­ chos, el principio podrá ser aplicable a las renuncias formuladas, tanto por los trabajadores como por las organizaciones sindicales, porque a ambos el orde­ namiento jurídico laboral les reconoce derechos laborales. Por lo tanto, las normas en las que tales derechos son reconocidos deberán ser consideradas de orden público sobre las que no cabe renunciar. Sin embargo, el principio de irrenunciabilidad de derechos no será apli­ cable al empleador debido a que, como es obvio, no forma parte de la ‘‘clase trabajadora” cuya protección se persigue*®’*.- Inclusive, y por las mismas

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ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 157. DE BARTOLOMÉ CENZANO, José Carlos. Ob. cit., p. 140. Comparten la inaplicabilidad del principio de irrenunciabilidad de derechos a las renuncias for­ muladas por el empleador, aunque por otros motivos: TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. El prin­ cipio de irrenunciabilidad (...). Ob. cit., p. 166; MONTO YA MELGAR, Alfredo. Derecho del trabajo. 30“ edición, Tecnos, Madrid, 2009, p. 228; y GAMONAL CONTRERAS, Sergio. Funda­ mentos de derecho laboral. 4“ edición. Legal Publishing Chile, Santiago, 2014, p. 167.

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razones, ni siquiera será aplicable cuando el empleador renuncie a su poder de direeción^®^^ Ahora bien, ello no quiere decir que sea válido que el empleador renun­ cie a su poder de dirección. Por el contrario, cuando el empleador renuncia al poder de dirección, está declinando la posibilidad de conducir la prestación del trabajador y, sin poder de dirección, no existirá subordinación debido a que, como explica Neves, “sujeción de un lado, y dirección del otro, son los dos conceptos centrales del c o n c e p t o S i e n d o ello así, la renuncia del poder de dirección del empleador traerá como necesaria consecuencia la ausencia de subordinaeión y, al ser este último un elemento esencial de la relación de tra­ bajo, originará la extinción del vínculo laboral. Pues bien, en los casos en los que la decisión de renunciar al poder de dirección provenga única y exclusivamente del empleador, podrían surgir dos escenarios: (i) que el trabajador no continúe prestando servicios; o, por el con­ trario, (ii) que el trabajador se muestre conforme con la renuncia formulada por el empleador y que el vínculo subsista. En el primer caso, la renuncia será inválida: (i) directamente, porque la relación laboral se habría extinguido por la decisión unilateral del emplea­ dor sin respetar lo previsto en el artículo 22 y siguientes del Decreto Supremo N° 003-97-TR, Texto Únieo Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante, “LPCL”); o, (ii) indirectamente, porque a través de la figura de la renuncia (autonomía de la voluntad^'®®*) se habría defraudado las normas que regulan la extinción del vínculo laboral por la decisión unila­ teral del empleador, lo cual constituye un fraude a la ley*'“'( En el segundo caso, frente a la conformidad del trabajador y a la sub­ sistencia del vínculo, no habría razón para invalidar dicha renuncia^'°^f En

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Para NEVES, por el contrario, “(■■■) una porción mínima de derechos, sin los cuales la relación laboral queda desnaturalizada, es indisponible. Aquí se encuentran los aspectos estructurales del poder de dirección”. En: NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 131. Ibídem, p. 36. Artículo 14 de la Constitución. En el mismo sentido, Plá sostiene, refiriéndose al empleador, que: “Concretamente, los poderes jurídicos que se le conceden funcionalmente para la organización de la empresa -poder de direc­ ción, esencialmente- no pueden ser abandonados, pues ello más que privarse de una prerrogativa importaría pretender eludir una responsabilidad. Por eso, ello solo sería posible renunciando a la titularidad de la empresa”. Véase: PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit., p. 114. Asumiendo que la renuncia es cierta y que no se trata de un negocio jurídico simulado. Imagine­ mos, por ejemplo, el caso de un contador que, tras sostener un vínculo laboral, se muestra con­ forme con la renuncia del poder de dirección que ejercía su empleador sobre él y acepta prestar servicios de manera autónoma.

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efecto, en términos laborales, se habría extinguido el vínculo por acuerdo entre las partes, lo cual es válido según lo dispuesto en el inciso d) del artículo 16 de la LPCL. Así pues, lo que se habría producido en ese supuesto, en vista de que el vínculo continúa, es una novación objetiva. Al respecto, sobre la novación objetiva. Castillo y Osterling explican que: “La novación es un medio extintivo de obligaciones, la misma que puede tener su origen tanto en la voluntad como en la ley y cuyo objeto es extinguir una obligación, pero a la vez crear otra. En este sentido, la novación se distingue de otros medios extintivos de obligaciones, los que únicamente tienen por finalidad ‘extin­ guir’, ya que a través de la novación siempre se dará origen a una obligación nueva y diferente”^*“ b Así pues, en el caso expuesto se habría extinguido una obligación (labo­ ral) al haber sido sustituida por otra (civil o mercantil)^'®^''; y ello constituye una novación, justamente, al haberse variado un elemento esencial de la pri­ mera obligación (la subordinación)‘^''’^b Con mayor razón, si, conforme ha explicado Pothier, “la novación es válida cualquiera que sea la naturaleza de la primera deuda a la cual se ha sustituido con otra, y cualquiera que sea aque­ lla que se le ha sustituido”*^“ (

1.4. El principio de irrenunciabilidad de derechos exclusivo del Derecho Laboral En este punto, podría cuestionarse para qué se requiere de un princi­ pio laboral de irrenunciabilidad de derechos si existe un principio general del Derecho que ha sido, además, positivizado en el artículo V del Título

(103) CASTILLO FREYRE, Mario y OSTERLING PARODI, Felipe. “Tratado de las obligaciones. Tercera parte”. En: Biblioteca para leer el Código Civil Vol. XVI, Tomo VIII, Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Católica del Perú, Lima, 1997, p. 252. En el mismo sentido: FERRERO COSTA, Raúl. Curso de derecho de las obligaciones. Cultural Cuzco, Lima, 1987, pp. 215-216; y LEÓN BARANDIARÁN, José. “En tomo a la novación objetiva”. En: Libro homenaje a Mario Alzamora Valdez, Cultural Cuzco, Lima, 1988, p. 3. (104) CASTILLO FREYRE, Mario y OSTERLING PARODI, Felipe. Ob. cit., p. 245. (105) OSTERLING PARODI, Felipe. “Las obligaciones”. En: Biblioteca para leer el Código Civil Vol. VI. 4“ edición, Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Católica del Perú, Lima, 1992, p. 169. Sobre los demás requisitos para la validez de la novación: CASTILLO FREYRE, Mario y OSTERLING PARODI, Felipe. Ob. cit., pp. 257-263. (106) POTHIER, Robert Joseph. Tratado de las obligaciones. Traducción de M. Dupin y M.C. De las Cuevas, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1993, p. 365.

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Preliminar del Código Civil en los siguientes términos: “Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres”*'®’*. Al respecto, se debe tener en cuenta que en el Derecho Civil, “cuando la norma nada diga, ni de su texto se pueda deducir, el carácter imperativo o dis­ positivo tendrá que resultar de una operación interpretativa, llevada a cabo con aplicación de todos los criterios hermenéuticos”*'®®*. Sin embargo, esa labor interpretativa deberá ser realizada tomando en cuenta que, dada la importan­ cia que tiene la autonomía de la voluntad en nuestro ordenamiento, las normas que la prohíban o limiten deberán ser interpretadas de forma restrictiva*'®®*. Por esta razón, Messineo señala que “(...) la libertad contractual debe considerarse la regla, y el límite, la excepción; y, por lo tanto, como límite que es, para que tenga valor, debe ser declarado expresamente”*"®*; y, en esa línea, se afirma lo siguiente: “Confiado el derecho subjetivo al arbitrio de su titular, este tiene, por regla general, la posibilidad de realizar los actos que afecten a la sustancia y a la subsistencia misma del derecho. Llamamos a esta posibilidad poder o facultad de disposición y, en síntesis, consiste en enajenar o transmitir el derecho a otra persona, constituir a par­ tir de él otros derechos limitados o menores y extinguir el derecho renunciándolo”*" ’*. Por estas razones, en la doctrina civil se ha señalado que las normas “(...) serán imperativas cuando acompañen las palabras bajo pena de nulidad, no podrán, deben u otras equivalentes”*"’*. Sin embargo, ninguna de las nor­ mas que reconocen derechos laborales, salvo aquellas de derecho necesario

(107) Para un análisis de este articulo: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Acto jurídico (...). Ob. cit., p. 544-545; ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “La autonomía privada: sus limitaciones frente a las leyes imperativas y al orden público”. En: Código Civil Comentado. Por los 100 mejores espe­ cialistas, Tomo I. Gutiérrez Camacho, Walter y Espinoza Espinoza, Juan (Directores), Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 55; y RUBIO CORREA, Marcial. Biblioteca: Para leer el Código Civil, vol. III, 2“ edición. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Católica del Perú, Lima, 1986, pp. 103 y 163. (108) DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Ob. cit., p. 41. (109) Ibídem, p. 379. (110) MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato. Ara, Lima, 2007, p. 47. (111) DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Ob. cit., 475. (112) GIORGI, citado por: BARBOZA BERAUN, Eduardo. “La lesión en el Código Civil de 1984”. En: Homenaje a Fernando de Trazegnies Granda, Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Católica del Perú, Lima, 2009, p. 65.

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absoluto, contiene alguna referencia expresa, o siquiera tácita, de que no pue­ den ser contradichas por la voluntad de las partes*“^f En realidad, con razón explica Toyama que: “(...) a diferencia del Derecho Civil, en el Derecho del Trabajo es raro encontrar una consagración expresa en relación con la sanción de nulidad. La mayor parte de las normas laborales, euando sancio­ nan con nulidad su inobservancia, no lo hacen de manera expresa sino virtual”^'''‘f Así pues, en la teoría objetiva, el principio de irrenunciabilidad de dere­ chos es necesario porque invierte la lógica del Derecho común y establece una presunción de orden público e imperatividad de las normas laborales que esta­ blecen derechos; salvo declaración expresa en contrario^"^'. En ese sentido: “(...) el significado de estas regulaciones consiste en una inversión de la solución jurídica tradicional: frente al prineipio de que puede renuneiarse cualquier derecho, salvo excepciones, se acoge el prin­ eipio de que ningún derecho laboral puede ser renunciado, salvo excepciones ’ ( 116) En consecuencia, el principio de irrenunciabilidad de derechos es propio del Derecho Laboral porque “(•••) al contrario de lo que ocurre en el derecho común, donde rige el principio de la renunciabilidad, en el Derecho del Tra­ bajo rige el principio opuesto, que es el de la irrenunciabilidad”<"T Si, por el eontrario, se aplicara el principio general del Derecho recogido en el artículo V del Código Preliminar del Código Civil, que debe ser interpretado bajo la lógica del Derecho común, los derechos laborales no serían irrenunciables^"*f

(113) Cabe señalar que algunos consideran que solo las normas de derecho necesario absoluto son de orden público: MARTÍN VALVERDE, Antonio, RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA Joaquín. Derecho del Trabajo. 10“ edición, Tecnos, Madrid, 2001, p. 485, Sobre la clasificación de las normas: NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., p. 59. (114) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Validez y eficacia del contrato de trabajo”. En: Derecho RUCP. N“ 68, 2012, p. 465. (115) NEVES MUJICA, Ob. cit, p. 59. En el mismo sentido: VIDA SORIA, José, MONEREO PÉREZ José Luis y MOLINA NAVARRETE, Cristóbal. Ob. cit., p. 294 y GAMONAL CONTRERAS, Sergio. Ob. cit, p. 165. (116) DE LA VILLA GIL, Luis Enrique. Ob. cit., p. 26. (117) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit., p. 69. (118) Rubio sí recurre al artículo V del Código Preliminar del Código Civil para explicar el principio de irrenunciabilidad de derechos y sostiene que: “La irrenunciabilidad de los derechos laborales equivale a decir que el trabajador que expresa voluntad renunciando a ellos realiza un acto nulo porque es una declaración de voluntad que va contra norma de orden público y, por tanto, es aplicable el principio contenido en el artículo V del Título Preliminar del Código Civil que dice:

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1.5. Conclusiones Bajo la teoría objetiva, que fundamenta el principio de irrenunciabilidad de derechos en la naturaleza de orden público de las normas laborales, la ausencia de poder negocial del trabajador respecto de su empleador deri­ vada de la desigualdad propia de la relación laboral no tiene ninguna importancia*"^f Por ello, a pesar de que el trabajador es tan desigual cuando renun­ cia a un derecho nacido de una norma imperativa -dado su carácter de orden público-, que cuando renuncia a un derecho nacido de un acto no normativo, el principio de irrenunciabilidad de derechos solo proscribe las renuncias en el primer supuesto. A su vez, por esa misma razón el principio de irrenuncia­ bilidad de derechos alcanza también a las renuncias formuladas por las orga­ nizaciones sindicales; asimismo, a aquellas renuncias que resulten favorables y/o efectivamente deseadas por el titular del derecho. De esta forma, en la teoría objetiva, el principio protector no se proyecta sobre el trabajador y/u organización sindical que renuncia sino, en realidad, sobre la clase trabajadora en su conjunto a la que el Derecho Laboral debe asignar determinadas condiciones socioeconómicas entendidas como desea­ das, y que se manifiestan en tos derechos mínimos que reconoce el ordenamiento^'^°>. Justamente, de ahí se desprende el carácter de orden público de las normas que establecen derechos laborales, las cuales no tienen por finalidad favorecer al trabajador individualmente considerado sino a la clase trabaja­ dora como parte de la sociedad. El siguiente cuadro resume lo expuesto;

‘es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costum­ bres’”, Véase: RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo II, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 243. (119) Ramos expone con claridad que: “De ahí la explicación de la inderogabilidad de una gran parte de las normas de Derecho del Trabajo, en la medida en que no tratan de proteger el interés individual de un determinado trabajador frente al empresario, sino el interés general de los trabajadores en cuanto grupo social económicamente dependiente”. Véase: RAMOS QUINTANA, Margarita. Ob. cit., p. 38. El mismo sentido, Ojeda en las referencias expuestas en este punto. (120) Por estas razones discrepo de las posiciones que restringen el ámbito objetivo del principio de irrenunciabilidad de derechos solo a las normas imperativas pero, a la vez, sustentan el principio en la ausencia de poder negocial del trabajador al momento que formula la renuncia. Así, por ejemplo: BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. La cláusula del estado social en la Constitución. Análisis de los Derechos Fundamentales Laborales. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2011, pp. 372-373 y 377, RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución (...) Ob. cit., p. 245 y PACHECO ZERGA, Luz. “Características de la irrenunciabi­ lidad de los derechos laborales en el Perú y en el derecho comparado”. En: El Derecho. Trabajo y Seguridad Social. Revista de Doctrina, Jurisprudencia y Legislación. N“ 9, Limodio, Javier (Director), setiembre 2011, p. 652.

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Teoría objetiva; Autodefensa normativa y naturaleza de orden público de las normas que reconocen derechos laborales Ámbito objetivo

Ámbito temporal

Ámbito subjetivo

Exclusividad

Tratados, Constitución y normas con rango de ley.

Antes, durante y después de la relación laboral.

Trabajador y organizaciones sindicales.

Presunción de imperatividad.

Ahora bien, considero que la teoría objetiva es sostenible siempre que sea posible identificar una clase trabajadora homogénea y uniforme, propi­ ciada además por un empleador también uniforme, tal y como ocurría al ini­ cio de nuestra disciplina. Como bien explica Garmendia, en los inicios del Derecho Laboral: “Sobre la base de un determinado modelo de empresa se perfiló un concepto tipo de relación individual de trabajo, en el que un empleador claramente definido y único, contrataba la prestación de una labor específica y predeterminada, que era desarrollada dentro de un establecimiento, durante un cierto número de horas -también previamente definido- y que, en esencia, se remuneraba con base en el tiempo durante el cual el trabajador permanecía ‘subordinado’ al poder de dirección del empleador”*'^'f Esa clase trabajadora, conformada además por “(...) un trabajador des­ personalizado e intercambiable por otro, cuya calificación o capacidad es indiferente para el cumplimiento de su labor era incapaz de impo­ ner ninguna condición a su favor durante la relación laboral, razón por la que se vivía un contexto de explotación derivada de las condiciones impuestas por los empleadores. Así pues, en estas circunstancias, el contrato de trabajo constituía solo una manifestación de la libertad de contratar, mas no de la libertad de contratación*'^^', por lo que resultaba lógico que difícilmente se hubiera podido

(121) GARMENDIA ARIGÓN, Mario. “Ámbito subjetivo de aplicación del derecho del trabajo”. En: Soluciones Laborales. N° 72, Diciembre 2013, p. 87. En el mismo sentido se pronuncia MONTOYA cuando explica el surgimiento del “proletario”. Véase: MONTOYA MELGAR, Alfredo. Ob. cit., p. 66. (122) ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual del trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias. Pales­ tra, Lima, 2008, p. 37. (123) En estas circunstancias, coincido con que: “(...) el contrato de trabajo es la forma de acceder a la relación y poca cosa más, el resto lo hace la legislación protectora y la vertiente autónoma

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acceder, convencionalmente, o por la deeisión del empleador, a mayores bene­ ficios que aquellos brindados de forma heterónoma<'^''l Frente a ello, tenía sentido que el Derecho Laboral se preocupara única­ mente del mantenimiento de los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídieo laboral, el cual establecía condiciones soeioeeonómieas mínimas, y sin las cuales la prestación de servicios a favor de otro debería ser catalogada como una explotación. No obstante, y sin negar la desigualdad connatural a la relación laboral entre empleador y trabajador, esa situación ha variado. Cada vez más, adquieren mayor relevancia las cualidades propias de cada trabajador adquiriendo mayores responsabilidades; ostentando grados de instrueción distintos; ocupando cargos determinados y posiciones socioeeonómieas particulares; percibiendo distintas remuneraeiones; y, asimismo, teniendo una motivación propia en cada caso para insertarse en el mercado de trabajo*'^^*. A la vez, estas particularidades del trabajador también han gene­ rado que los empleadores se distancien entre sí con el fin de captar y/o rete­ ner talentos''^®*. Así pues, es innegable que la desigualdad entre trabajador y empleador subsiste, es la razón del Derecho del Trabajo; sin embargo, aetualmente tam­ bién existen válidas y mareadas diferencias entre los propios trabajadores que, también innegablemente, han produeido “un estallido en el seno de la cate­ goría del trabajo tan extendídamente coneebida como unitaria y uniformizadora del interés de la ‘clase’”^'^’^ Y, frente a dieha situaeión, cabe pregun­ tarse si eorresponde continuar limitando la autonomía de la voluntad de estos

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de la negociación convencional asentada en el reconocimiento del poder normativo de los acto­ res sociales”. Véase: FERNÁNDEZ BRIGNONI, Hugo. “Exposición referida a la Autonomía de la voluntad individual”. En: XVI Jornadas uruguayas de derecho del trabajo y de la seguridad social. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2006, p. 148. Este contexto es explicado por: MONTOYA MELGAR, Alfredo. Ob. cit., p. 67 y PALOMEQUE LÓPEZ, Carlos Manuel y ALVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Ob. cit., pp. 71-72. Sobre este último tema, por ejemplo: PIEDRAHITA VARGAS, Camilo. “La negociabilidad de los derechos laborales: un análisis económico”. En: Ecos de Economía, Año 16, N° 34, enero-junio 2012, pp. 22-24. Por ejemplo, ha surgido la idea de los contratos idiosincráticos que son acuerdos voluntarios, personalizados y no estandarizados que son negociados, en forma individual, entre trabajador y empleador sobre ciertos aspectos de la relación de trabajo, originando beneficios para ambas partes. Véase: DABOS, Guillermo y RIVERO, Andrea. Contratos idiosincráticos en la gestión humana: aplicaciones en organizaciones intensivas en conocimiento de la Argentina, pp. 1-2. Consulta: 3 de febrero de 2014. . BARRETO GHIONE, Hugo. El concepto de diferencia en la relación de trabajo. Su conside­ ración original como asimetría de poder y su declive hacia el consenso y la no discriminación. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2012, p. 739.

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nuevos trabajadores de manera uniforme o si, por el contrario, corresponde atender a sus diferencias^'^*^ que se manifiestan, principalmente, en los actos no normativos. Aquí se opta por la segunda opción, ya que, reconocer que el trabajador carece de poder negocial, pero aun así se le permita, sin más, formular renun­ cias a derechos sobre la base de la autonomía de la voluntad, resulta contra­ dictorio. Así pues, siguiendo esta lógica, salvo que se demuestre, lo cual es posible, que dicha renuncia fue efectivamente deseada, tales actos deberían ser invalidados y se debería sincerar la actuación del empleador, quien cuenta con mecanismos legales para reducir derechos válidamente^'^^f En este contexto, resulta sumamente ilustrativa la propuesta de Rodrí­ guez Piñero y Bravo Ferrer, en el sentido de que: “La ampliación de la esfera contractual supone recuperar la liber­ tad del trabajador como persona y permitirle tutelar sus intereses y necesidades diferenciadas. Para ello es necesario que la normativa laboral asegure y que haga posible el ejercicio efectivo por el traba­ jador de autonomía contractual, que le permita un grado de autode­ terminación y autonomía, en la empresa y en el mercado y por ello en el contrato. (...). Ello se corresponde con la función originaria del Derecho del Tra­ bajo, reequilibrar una efectiva falta de poder contractual del traba­ jador, sin tratar de expropiarla ni suprimirla impidiendo al traba­ jador un margen de autodeterminación para gestionar sus propios intereses como sería un total sacrificio de lo individual frente a lo colectivo. Pero también implica abrir un mayor espacio a la dis­ ponibilidad de los derechos, mediante la reducción de la norma heterónoma, inderogable e indisponible, permitiendo al trabajador un mayor margen de elección, pero sin reducir sustancialmente la tutela del trabajo”<^^‘*f

(128) En ese sentido: DIESTE, Juan Francisco. “Exposición referida a la Autonomía de la voluntad individual”. En: XVI Jornadas Uruguayas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Fun­ dación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2006, p. 141. (129) Por poner un ejemplo, el artículo 30 de la LPCL -interpretado a contrario- permite concluir que es válida la reducción unilateral de la categoría y/o de la remuneración por parte del empleador cuando existan causas objetivas que la justifiquen. (130) RODRÍGUEZ PIÑERO y BRAVO FERRER, Miguel. Ob. cit., p. 124.

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En tal sentido, el Derecho del Trabajo debería compensar ahí cuando sea necesario, mas no sobre la base de una abstracción, porque las distancias entre el trabajador y el empleador ni se agrandan cuando se renuncia a un derecho legal, ni se acortan al renunciar a derechos convencionales. Por estos motivos, a continuación se proponen otras dos teorías por las que se puede explicar el principio de irrenunciabilidad de derechos tomando como base la desigual­ dad del trabajador respecto del empleador: la teoría subjetiva y la teoría mixta.

2.

Teoría subjetiva

Según la teoría subjetiva, el principio de irrenunciabilidad de derechos constituye un mecanismo de defensa del trabajador que, como parte débil de la relación laboral, carece de poder de negociación. En ese sentido, y salvo prueba en contrario, se presume que ha existido un vicio en el consentimiento del trabajador que invalida su decisión de renunciar a sus derechos. Carmelynk, citado por De La Villa, expone la teoría subjetiva en los siguientes términos: la prohibición de la renuncia ha de conectarse así al propio hecho de la subordinación, estimando que en tales circunstancias la renuncia puede no ser un acto libre’. Se parte de la presunción de que el trabajador que renuncia a tales beneficios legales actúa por falta de libertad, forzado a ello por la situación preeminente que ocupa el empleador en la vida sociaf’^'^'f Al respecto, tal y como explica Podetti, en la relación laboral se verifica “(...) desigualdades de carácter social, económico y cultural, entre el trabaja­ dor y el empleador, lo que se traduce en menor poder de negociación en el pri­ mero de ellos”^'^^\ Por este motivo, “(■■•) razón histórica de la tutela laboral fue, sin duda, la desventaja -económica, social y por ende negociadora- del trabajador ante su empleador dado que en la relación laboral:

(131) DE LA VILLA GIL, Luis Enrique. Ob. cit., pp. 25-26. Cumplo con señalar que De La Villa no comparte el criterio expuesto por Carmelynk. (132) PODETTI, Humberto. “Los principios del derecho del trabajo”. En: Instituciones de derecho del trabajo y de la seguridad social. De Buen Lozano, Néstor y Morgado Valenzuela, Emilio (Coor­ dinadores), AIADTSS y Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1997, p. 147. (133) ERMIDA URIARTE, Óscar y HERNÁNDEZ ÁLVAREZ, Óscar. “Crítica de la subordinación”. En: lus et Vertías, N° 25, p. 290. En el mismo sentido, PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit., p. 20, HUECK, Alfred y NIPPERDEY, H.C. Compendio de Derecho del Trabajo, Traducción de Rodríguez Piñero y De la Villa, Revista de derecho privado, Madrid, 1963, p. 45, BARBAGELATA, Héctor Hugo. El particularismo del derecho del trabajo. Fundación de Cultura

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“(...) una de las partes, el trabajador, dada su debilidad económica y su vital requerimiento de obtener y asegurar un puesto de trabajo que le permita proveer a su subsistencia y a la de su familia, no dis­ fruta efectivamente de la posibilidad de concertar libremente sus condiciones de trabajo, sino que se ve constreñido a aceptar las uni­ lateralmente impuestas por el patrono En este contexto, surge la teoría subjetiva del principio de irrenunciabilidad de derechos, la cual entiende que “la voluntad del trabajador no es libre sino que está coaccionada por el poder que la relación de trabajo otorga al patrono”^'^^f Por tal razón, cabe presumir que el trabajador no busca, cons­ cientemente, la renuneia a los derechos que tiene a su favob'^®f Ahora bien, esta teoría ha sido criticada por Ojeda en los siguientes términos: “La presión que sufre el trabajador (...) no alcanza la gravedad o la importancia que los conceptos técnicos de los diferentes vicios de la voluntad exigen para que sean causa de invalidación de un negocio jurídico. (...) tampoco pensamos que el trabajador (...) se encuentre inmerso en una tan negra ignorancia que lo lleve a errar respecto a los elementos más vistosos (...) de la renuncia, teniendo en cuenta además de la intercomunicación en que se encuentra con los demás individuos de su categoría y clase, ímplícativa de un cierto nivel de información en la generalidad de los prestadores de trabajo”*'^’\ Con respecto a esta crítica, la experiencia enseña que sí existe asime­ tría informativa del lado de los trabajadores, de modo que cabe descartar ese extremo de la crítica (hasta los empleadores requieren de asesoría legal para sus decisiones cotidianas). No obstante, sí coincido en el extremo referido a

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Universitaria, Montevideo, 1995, p. 15 y RIVAS, Daniel. La subordinación. Criterio distintivo del contrato de trabajo. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1999, p. 61. Ibídem, 281. En el mismo sentido; QUIÑONES INFANTE, Sergio. La libertad de trabajo: vigen­ cia de un principio y derecho fundamental en el Perú. Colección Derecho PUCP. Monografías, Palestra, Lima, 2007, p. 30. SARTHOU, Helios. Ob. cit., p. 19. Esto va en linea con la propuesta de Goldín, quien explica que “En efecto, cabe presumir que el trabajador no busca conscientemente y por su propia propuesta el camino de la dejación de los derechos de que es titular, sin que de ese acto le resulte ventaja, y menos cuando tales se refieren a la situación que se le deriva de su relación de trabajo, fuente de su misma subsistencia y perdura­ ción física”. Véase: GOLDIN, Adrián. Contrato de trabajo y renuncia de derechos. Hammurabi, Buenos Aires, 1987, pp. 31-32. En sentido similar: SARTHOU, Helios. Ob. cit., p, 21. OJEDA AVILÉS, Antonio. Ob. cit., pp. 109-110.

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que la presión que sufre el trabajador no calza dentro de lo que la doctrina civil, y en nuestro caso también el Código Civil, define como un vicio de la voluntad. Efectivamente, esta situación calificaría como un temor reveren­ cial que, según el artículo 217 del Código Civil, no anula el negocio jurídico. Sin embargo, el solo hecho de que esta situación no constituya un vicio de la voluntad para el Derecho Civil no implica que deba ocurrir lo mismo en el Derecho Laboral. En efecto, si bien coincido en que se debe preferir la supletoriedad*^'^*^, la aplicación supletoria está prohibida cuando existe incom­ patibilidad con la naturaleza del ordenamiento suplido^'^^f Entonces, si bajo el fundamento subjetivo se parte de la idea de que el trabajador carece de poder negocial frente a su empleador por la propia natu­ raleza de la relación laboral, esa situación constituye una incompatibilidad con la naturaleza del Derecho común que: (i) obliga a considerar a los contra­ tantes en igualdad de condiciones, (ii) no regula una relación de dependencia como la laboral; y, derivado de lo anterior, (iii) no prevé que el temor reve­ rencial se encuentre íntimamente vinculado con el temor de perder la princi­ pal fúente de subsistencia<^‘*°f Por lo tanto, para esta específica situación de renuncia de derechos, ni la doctrina civil ni el Código Civil serían aplicables supletoriamente*' ' f Dicho esto, la situación de desigualdad del trabajador que ha sido des­ crita podría dar lugar a que se entienda, entonces, que toda renuncia sería

(138) Al respecto: NEVES MUJICA, Javier. “Las reglas constitucionales para la aplicación de la norma laboral”. En: Derecho PUC. Lima, 1989-1990, N° 43-44, p. 293. Sobre el derecho laboral como derecho especial: MARTÍN VALVERDE, Antonio, RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fer­ mín y GARCÍA MURCIA Joaquín. Ob. cit., pp. 55-56. En sentido contrario, Mangarelli propone recurrir primero a la analogía debido a la “autonomía” del derecho laboral. Véase: MANGARELLI, Cristina. Ob. cit., pp. 22-23 y 99. (139) Al respecto: RUBIO CORREA, Marcial. Biblioteca: Para leer el Código Civil, vol. III (...) Ob. cit., p. 163. (140) En sentido contrario. Ferro considera que “si bien la motivación interna del trabajador pueda pro­ venir de la incertidumbre por la conservación del empleo o por su ulterior desarrollo o promoción al interior de la empresa, ello por sí mismo no descalifica las decisiones que pueda adoptar res­ pecto a su remuneración o categoría”. Véase: FERRO DELGADO, Víctor. Ob. cit., p. 119. (141) Situación distinta se produce, por ejemplo, cuando se denuncia una renuncia coaccionada (des­ pido fraudulento por vicio de la voluntad), ya que en aquellos casos no es aplicable el principio de irrenunciabilidad de derechos. En primer lugar, en aquellos casos no se analiza la validez de la renuncia a un derecho laboral sino, por el contrario, la validez de la renuncia al empleo y, por ende, se decide a poner término a la relación de subordinación y dependencia. En segundo lugar, esta interpretación hace sentido cuando el resultado de la acción del trabajador tiene por finalidad, entre otras cosas, evitar la pérdida del empleo, lo que no ocurre en este caso en el que se llegaría a la contradicción de que el trabajador perdió su empleo por el temor de perderlo.

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inválida. Así, por ejemplo, haciendo referencia al trabajo de Bayón y Pérez Botija, Ramos explica que: “En otro orden de posición, pero continuando en la línea de forma­ ción del consentimiento, se sitúan quienes han defendido el carácter de presunción iure et de iure de la renuncia de derechos como acto condicionado del trabajador y, en cuanto tal, inválida y sin efectos, al conectarla precisamente, con la posición de subordinación que el trabajador ocupa en la relación de trabajo”*'"^^'. No obstante, la aplicación de una presunción absoluta de que los actos del trabajador siempre están condicionados por su posición desigual respecto del empleador pierde de vista que no todos los trabajadores son iguales, ni se encuentran en las mismas condiciones al momento de negociar con su empleador. Por el contrario: “La caracterización del mercado de trabajo como mercado de posi­ ciones desiguales o asimétricas, en el que la oferta de empleo tiene ventaja sobre la demanda, admite, no obstante, gradaciones y excep­ ciones. Hay situaciones de escasez de recursos humanos -e n gene­ ral, o más frecuentemente en relación con ciertas cualificaciones profesionales- que pueden alterar la balanza de las posiciones de las partes”*''*^f Por tal motivo, el principio de igualdad adquiere vital importancia al momento de conceptualizar el fundamento subjetivo del principio de irrenunciabilidad de derechos. Y, en esa línea. Dieste explica lo siguiente: “El trabajador como sujeto abstracto, uniforme, no existe, lo que existen son los trabajadores concretos, de carne y hueso, y no todos ellos son iguales, no todos tienen las mismas carencias de informa­ ción, no todos tienen la misma vulnerabilidad, por consiguiente la tutela que brinda el Derecho del Trabajo debe ser directamente pro­ porcional a la debilidad contractual, más tutela al más débil, menos tutela al menos débil o sea al más fuerte. El mismo esquema que se aplica para el principio protector, en el sentido de que se protege al más débil, debe también aplicarse acá, por tanto debe reconocerse

(142) RAMOS QUINTANA, Margarita Isabel. Ob. cit., p. 54. (143) MARTÍN VALVERDE, Antonio, RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA Joaquín. Ob. cit., p. 59. Un ejemplo de ello son los llamados contratos idiosincráticos a los que se ha hecho referencia anteriormente.

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en grados diferentes que se tomen en cuenta dos variables diferen­ tes, el nivel de ingresos y el nivel de formación de cada trabajador, en suma, parece razonable admitir mayores espacios de la autono­ mía de la voluntad a medida que el nivel económico y cultural del trabajador sea mayor y a la inversa”^ De ahí que, por ejemplo, al referirse a las renuncias del personal de direc­ ción, Slinger sostenga que: “(.■■) si miramos'el fundamento subjetivo del fundamento de irrenunciabilidad, la teoría del vicio presunto, o si miramos la finalidad del principio de igualdad, o como se interpreta el principio de igual­ dad en el Derecho del Trabajo, crear desigualdades para compensar otras desigualdades, estas situaciones a nivel de jerarquía dentro de la estructura de la empresa no se dan, y permitirían pensar en una valoración a la autonomía de la voluntad, en un reconocimiento al contrato de trabajo y a las condiciones que las partes estipulen”* Inclusive, esta diferencia entre trabajadores es recogida por algunas de las normas laborales de nuestro ordenamiento, tales como, por ejemplo, el artículo 8 de la LPCL que faculta a los trabajadores que perciban más de 2 Unidades Impositivas Tributarias para pactar un esquema remunerativo par­ ticular consistente en una Remuneración Integral Anual; o la Sexta Disposi­ ción Complementaria de la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo (en adelante, NLPT), que permite someter las controversias jurídicas a arbi­ traje únicamente a los trabajadores cuya remuneración sea o haya sido mayor a las 70 Unidades de Referencia Procesal; o la exclusión del personal de direc­ ción que pudiera haber decidido cuándo gozar de vacaciones de la indemni­ zación vacacional. Siendo ello así, para la teoría subjetiva del principio de irrenunciabilidad de derechos, las renuncias del trabajador son inválidas debido a que se pre­ sume un vicio en el consentimiento. Sin embargo, dado que se reconoce que la clase trabajadora no es homogénea, probado el poder de negociación, la

(144) DIESTE, Juan Francisco. Ob. cit., p. 141. (145) SLINGER, Leonardo. “Exposición referida a la Autonomía de la voluntad individual”. En: XVI Jomadas uruguayas de derecho del trabajo y de la seguridad social. Fundación de Cultura Uni­ versitaria, Montevideo, 2006, p. 158.

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renuncia será válida y surtirá plenos efectos. Se trata, pues, de una presunción relativa, mas no absoluta‘'‘*'’f Por último, en la teoría subjetiva, las renuncias contrarias al princi­ pio de irrenunciabilidad de derechos constituirán negocios jurídicos anulables, debido a que se entiende que han estado motivadas por un vicio del consentimiento* ’ Sin embargo, este remedio no debería generar mayores preocupaciones porque: (i) en materia laboral, tanto la anulabilidad como la nulidad tienen el mismo plazo de prescripción, (ii) luego de la impugnación respectiva, la renuncia será declarada nula**'‘®\ (iii) el ordenamiento procesal laboral con­ tiene reglas especiales de legitimación solo para supuestos que no incluyen la violación del principio de irrenunciabilidad de derechos; y, (iv) en otras legis­ laciones también se aplica la nulidad relativa**'*'’’.

2.1. Ámbito objetivo del principio de irrenunciabilidad de derechos Para la teoría subjetiva del principio de irrenunciabilidad de derechos, no interesa cuál sea la fuente del derecho materia de renuncia*'^**’, pues lo que importa es la ausencia, o no, de poder negocial de parte del trabajador.

(146) En este punto, conviene hacer un paréntesis y señalar que la Corte Suprema pareciera haber aco­ gido en su momento esta presunción absoluta de que los actos del trabajador siempre se encuen­ tran condicionados por la posición desigual que ocupa respecto del empleador; aunque analizando una institución distinta del principio de irrenunciabilidad de derechos. Al respecto, en la Casación N° 5490-2012-Tacna la Corte Suprema ratificó el criterio vigente en materia de prescripción labo­ ral según el cual el plazo de prescripción inicia al momento del cese del trabajador sin importar la antigüedad del adeudo; no obstante, al momento de sustentar las razones de su fallo, la Corte Suprema señaló lo siguiente: “(•••) el término ‘exigibilidad’ a que se contrae dicha norma, tiene que compadecerse necesariamente con la dinámica esencial del contrato de trabajo, pues durante la vigencia y ejecución del contrato de trabajo, el trabajador no está en condiciones reales de accionar, reclamar o exigir a su empleador el cumplimiento de las prestaciones que le son debi­ das”. El problema está en que la Corte Suprema no se pronuncia respecto de la posibilidad de probar en contra, lo cual debería ser una posibilidad por las razones expuestas en este trabajo y que deberían ser aplicables a cualquier supuesto en el c[ue se realice un análisis de la posición del trabajador al interior de la relación laboral. Sin embargo, una interpretación contraria respecto del inicio del cómputo del plazo de prescrip­ ción, y que comparto, se puede revisar en: RASO DELGUE, Juan, GARMENDIA ARGIÓN, Mario y RODRÍGUEZ AZCÚE Alvaro. La prescripción laboral. Fimdación de Cultura Universi­ taria, Montevideo, 2007, p. 93. (147) Numeral 2 del artículo 221 del Código Civil. (148) Además, la renuncia no podría ser convalidada porque, sobre cualquier acto posterior relacionado directamente con la renuncia de derechos, también recaería la presunción de vicio de la voluntad. (149) ESCRIBANO GUTIERREZ, Juan. Autonomía individual y colectiva en el sistema de fuentes del derecho del trabajo. Consejo Económico y Social, Madrid, 2000, pp. 189-190. (150) En el mismo sentido: CANESSA MONTEJO, Miguel. “El principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales”. En: Revista Jurídica, Organismo Judicial de Guatemala, p. 3.

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En tal sentido, el ámbito objetivo del prineipio de irrenunciabilidad de derechos aplica a las renuncias de derechos nacidos de cualquier fuente, incluidos los actos no normativos como el contrato^^^^l Por lo mismo, y a la inversa, cuando se verifique que sí existió capacidad de negociación, la renun­ cia será válida sin importar la fuente de la que provenga el derecho^’^^l Esto último, la posibilidad de renunciar cuando se verifique poder de negociación, obliga a excluir del ámbito objetivo del principio de irrenuncia­ bilidad de derechos el convenio colectivo. La razón de ello radica en que, aun cuando el trabajador sí tenga poder de negociación, admitir que mediante la autonomía individual se pueda renunciar a los derechos convenidos mediante la autonomía colectiva tendría por consecuencia vaciar de contenido a esta última. Por lo tanto, en ningún caso se podría renunciar a los derechos reco­ nocidos en un convenio colectivo; aunque la invalidez de tales renuncias no obedezca a la aplicación del principio de irrenunciabilidad de derechos^'^^l

2.2, Á m bito tem poral del p rincipio de irren u n ciab ilidad de derechos El principio de irrenunciabilidad de derechos no será aplicable para las renuncias formuladas luego de concluida la relación de trabajo. Ello obedece al hecho de que la desigualdad que genera la ausencia de poder negocial se genera justamente con motivo de la vigencia de la relación laboraf'^'^^ al exis­ tir una relación de dependencia jurídica y, normalmente, económica recono­ cida por el ordenamiento jurídico.

(151) Sobre la creación de derechos a través de la autonomía de la voluntad: DÍEZ-PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Ob. cit., pp. 478-479. (152) Por lo mismo que válidamente se podría criticar la dificultad de acreditar que sí existió poder de negociación, conjuntamente con el fundamento subjetivo del principio de irrenunciabilidad de derechos, debería operar una inversión de la carga de la prueba. Al respecto, debería ser el empleador quien, atendiendo a circunstancias objetivas y subjetivas, acredite que resultaba razo­ nable la renuncia formulada por el trabajador. Esta distribución de la carga de la prueba no reque­ riría, necesariamente, de una modificación de la norma procesal si se aplica la doctrina de las car­ gas probatorias dinámicas expuesta por: PEYRANO, Jorge W. Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurídicas, Lima, 1995, pp. 331-345; AVENDAÑO VALDEZ, Juan Luis. “Las cargas probatorias dinámicas”. En: Proceso y Constitución. Las garantías del justo proceso. Priori Posada Giovanni (Coordinador), Palestra, Lima, 2013, p. 430-431; y, PRIORI POSADA, Giovanni y PÉREZPRIETO DE LAS CASAS, Roberto. “La carga de la prueba en el proceso laboral”. En: lus et Peritas. N° 45, p. 339. (153) En este caso, es aplicable lo ya señalado respecto de la invalidez de las renuncias de derechos reconocidos en los convenios colectivos al desarrollar el ámbito objetivo de la teoría objetiva. (154) Por ejemplo, en Chile son válidas las renuncias de derechos formuladas tras la extinción del vínculo laboral.

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No obstante, en sentido contrario, Ramos afirma que: “No debe olvidarse que aun después de extinguida la relación de tra­ bajo, aunque la posición de subordinación del trabajador aparezca minorada, el empleador puede continuar ejerciendo una importante influencia en un primer momento, en el modo y consecuencias en que dicha extinción se produce, pero en segundo lugar y no menos impor­ tante, por las consecuencias a que conduzca el inicio de un proceso laboral encaminado a obtener una determinada declaración sobre la causa extintiva y su posible calificación, asi como a los derechos de carácter económico que al trabajador pudieran corresponder”*^'^^\ El problema con ello es que se estaría aplicando una presunción (vicio del consentimiento) sin que, jurídicamente, y desde el Derecho Laboral, esté justificada. Jurídicamente, la extinción del vínculo laboral no produce un “aminoramiento” de la subordinación sino que, en realidad, origina su desaparición^*“ \ De tal forma, no es posible aplicar la presunción propia de la teoría subjetiva porque el motivo que la origina, la relación de dependencia y subordinación, ya no existe. Más bien, en el caso de que el trabajador padezca un estado de necesi­ dad que lo obligue a suscribir un negocio jurídico contrario a sus intereses, podrá recurrir a la lesión o a otros remedios jurídicos propios del Derecho común^'^’f No obstante, no podría recurrir a la tutela de un principio que se sustenta en su condición de trabajador (subordinado y, como consecuencia de ello, dependiente) cuando ya no lo es más.

2,3. Á m bito subjetivo del principio de irrenunciabilidad de derechos No es gratuito que en el presente punto se haya hecho referencia a las renuncias de los trabajadores. Y es que, en la teoría subjetiva del principio de (155) RAMOS QUINTANA, Margarita Isabel. Ob. cit., p. 66. En el mismo sentido, OJEDA AVILÉS, Antonio. Ob. cit., p. 251. (156) Al respecto, Neves explica que: “(...) el trabajador está subordinado porque le cede al emplea­ dor la atribución de organizar y encaminar su prestación, al margen de que necesite o no de la remuneración que percibe para subsistir o de su nivel de calificación”. Véase: NEVES MUJICA, Javier. Introducción (...). Ob. cit., p. 38. Por lo tanto, sin prestación que pueda ser dirigida no existe subordinación. (157) A modo de ejemplo, esta solución fue propuesta por el voto singular contenido en diversas resolu­ ciones de la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Com­ petencia y de la Propiedad Intelectual emitidas en el mismo sentido en el año 2013. Por todas: Resolución N° 1700-2013/SDC-INDECOPI. Impugnantes: Mariano Alfonso Saucedo Montero y Coijsorcio Líder Azucarero del Norte S.A.C.

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irrenunciabilidad de derechos, este será aplicable únicamente a las renuncias de derechos formuladas por el trabajador. Asi pues, el principio de irrenunciabilidad de derechos no seria aplica­ ble a las renuncias formuladas por el empleador porque es él quien detenta el poder negocial; y tampoco sería aplicable a las renuncias formuladas por la organización sindical porque equilibra fuerzas con el empleador. Sobre esto último, se debe tener en cuenta que, según Villavicencio, una de las funciones de toda organización sindical es la función equilibradora con­ sistente en: “(•••) equilibrar la desigual relación existente entre los asalariados individualmente considerados y el empresario (...)”^‘^*\ Por ello, RAMOS afirma que es: “(...) la fuerza colectiva la llamada a contrarrestar la debilidad del trabajador individual en la concertación de sus condiciones de trabajo’’^'^^^; y, por su parte, Kahn-Freund señala lo siguiente: “Del lado de los trabajadores, en suma, el poder es un poder colec­ tivo. El empresario individualmente considerado representa una acumulación de recursos materiales y humanos; en este sentido, sociológicamente hablando, la empresa es en sí misma un ‘poder colectivo’. Si un grupo de trabajadores (llámese sindicato o de cual­ quier otra forma) negocia con un empresario, estamos entonces ante una negociación entre entidades colectivas, siendo ambas, o pudiendo al menos serlo, detentadoras de poder. Pero la relación entre un empresario y un trabajador aislado es típicamente una rela­ ción entre un detentador de poder y quien no detenta poder alguno {a bearer o f power and one who is not a bearer o f Así pues, en atención a todo lo expuesto resulta pertinente la conclusión de Sarthou, según la cual: “(...) el sujeto sindical o colectivo ejercita plenamente su autonomía como sujeto de derecho pues las razones de desigualdad entre las partes que determinan las limitaciones o restricciones a la voluntad

(158) VILLAVICIENCIO RIOS, Alfredo. La libertad sindical en el Perú: Fundamentos, alcances y regulación. PLADES, Lima, 2010, p. 23. (159) RAMOS QUINTANA, Margarita. Ob. cit., p. 252. En la misma línea: MANGARELLI, Cristina. La transacción en el derecho del trabajo. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2009, p. 90. (160) KAHN-EREUND, Otto. Trabajo y Derecho. Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1987, p. 52. También CORTES recurre a estas consideraciones acerca de la función equilibradora propia de las organizaciones sindicales en su trabajo acerca de la validez de la negociación colec­ tiva in peius. En: CORTES CARCELEN, Juan Carlos. “La negociación colectiva in peius en el Perú”. En: Derecho Colectivo del Trabajo. Jurista, Lima, 2010, pp. 426-427.

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individual en protección contra las presiones del contratante más fuerte, el patrono, desaparecen cuando los trabajadores negocian unidos en la organización sindical” En consecuencia, desde la teoría subjetiva, no existe ninguna justifica­ ción, desde la propia razón de ser de las organizaciones sindieales, para que las renuncias a los derechos que les son propios se encuentren dentro del ámbito de aplicación del principio de irrenunciabilidad de dereehos. Aunque, por lo mismo, tampoco será de aplicación el principio de irrenunciabilidad de derechos cuando se verifique una renuncia a un derecho individual efec­ tuada por la organización sindical en representaeión de alguno(s) de su(s) afiliado(s).

2.4. El principio de irrenunciabilidad de derechos exclusivo del Derecho Laboral Bajo la teoría subjetiva, el principio de irrenunciabilidad de derechos se sus­ tenta en la situaeión de desigualdad del trabajador respecto de su empleador que le impide negociar libremente. En ese sentido, la necesidad de eontar eon un prin­ cipio laboral estmcturado en esos términos podría ser euestionable atendiendo a que existen otras situaciones de desigualdad, distintas a la laboral, reconocidas por el ordenamiento jurídico. Así por ejemplo, De La Puente expliea que: “El principio de la autonomía privada eontraetual, aplicado sin traba alguna, pronto empezó a encontrar en sí mismo su propio germen de destruceión. La libertad jurídica, al verse enfrentada a una desigual­ dad económica, provocó el abuso en la contratación. Pronto comprendió el Estado que no podía continuar concediendo a los particulares tanta libertad para regular entre ellos sus relaeiones, lo que había ocasionado este abuso, y deeidió intervenir más de cerca en la relación contractual para intentar equilibrar las posieiones, estrechando así el campo de la autonomía privada”^'“ f Dentro de aquellas situaciones en las que se ha enfatizado una situaeión des­ igual que impediría negoeiar libremente, resalta lo que se ha expuesto acerea del derecho del consumidor y la lesión, respectivamente. Frente a ello, corresponde (161) SARTHOU, Helios. Ob. cit, p. 15. En el mismo sentido; PALOMEQUE LÓPEZ, Carlos Manuel y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Ob. cit., p. 253 y MONTOYA MELGAR, Alfredo. Ob. cit., pp. 151-152. (162) DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la Sección Pri­ mera del Libro Vil del Código Civil. Tomo I, Palestra, Lima, 2003, p. 27.

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analizar por qué el principio de irrenunciabilidad de derechos es necesario en el Derecho Laboral, así como las razones por las que no podría ser aplicado natu­ ralmente a esos dos supuestos previstos en el ordenamiento jurídico.

2.4.1. Derecho del consumidor Sobre el derecho del consumidor, el Indecopi ha señalado lo siguiente en la Resolución N° 0422-2004/TDC-INDECOPI, de fecha 3 de octubre de 2003, recaída en el Expediente N° 535-2001-CPC: “(...) la Protección al Consumidor es un instrumento de supera­ ción de la desigualdad, (...), del desequilibrio existente entre los proveedores y los consumidores. (...), la noción de consumidor -interpretada tomando en cuenta la función moderadora de la des­ igualdad de la Protección al Consumidor- también permite con­ siderar como ‘consumidor final’ al pequeño empresario cuando adquiere o utiliza bienes o servicios por las necesidades de su acti­ vidad empresarial, en ciertos casos específicos. Ello debido a la situación de desigualdad en que se encuentra el pequeño empresa­ rio frente al proveedor, situación equiparable a aquella en la que se encuentra cualquier particular”. Dicho esto, corresponde señalar que existen marcadas diferencias entre el Derecho del Consumidor y el Derecho Laboral que obligan a diferenciar el principio de irrenunciabilidad de derechos de la protección al consumidor. En primer lugar, mientras que en el Derecho del Consumidor - y bajo la teoría expuesta por el Indecopi- la protección recae sobre el beneficiario del servicio y no sobre el proveedor -quien además determina las cláusulas con­ tractuales-, en el Derecho Laboral es a la inversa, porque la protección recae sobre el proveedor del servicio y es el beneficiario quien determina las cláu­ sulas contractuales. En segundo lugar, el análisis referido al fundamento subjetivo del prin­ cipio de irrenunciabilidad de derechos solo alcanza a renuncias de derechos, situación no delimitada en la posición asumida por el Indecopi. En tercer lugar, y conforme ha expuesto Durand^'®', esta protección alcanzaría únicamente a los supuestos de contratación en masa, lo cual no ocu­ rre propiamente en el Derecho del Trabajo, en el que -al menos formalmenteexiste una contratación individual e independiente por cada trabajador. (163) DURAND CARRIÓN, Julio Baltazar. Derecho del Consumidor. Análisis de su autonomía y nue­ vas perspectivas de desarrollo. Cultural Cuzco, 2006, pp. 44, 59 y 60.

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En cuarto lugar, no se puede perder de vista que: “La singularidad principal del trabajo humano como objeto de tran­ sacción o intercambio radica en que es un bien inseparable de la persona del trabajador. A diferencia de las transacciones sobre cosas o mercancías o sobre bienes de eapital, los eontratos sobre activida­ des de trabajo implican o comprometen personalmente (podríamos decir ‘físicamente’) a quienes han de prestarlas”*'®'*^ Y, finalmente, la teoría del Derecho del Consumidor que ha sido expuesta, ha sido ampliamente superada por la doctrina especializada en esa diseiplina. Así pues, a diferencia de lo que oeurre en el Derecho Laboral en el que su earácter tuitivo es incuestionable, en el caso del Derecho del Consumidor la doetrina apunta que: “(...) se ha perdido de vista que la proteeción al consu­ midor no puede servir para proteger al ‘débil’ frente al ‘poderoso’. Debe ser­ vir para generar incentivos correctos en el mereado”*'®®*. Es más, hasta se ha llegado a euestionar la condieión desigual entre consumidor y empresa: “Se habla mucho de la desigualdad económica entre empresas y consumidores. Pero como bien señala la Puente, ‘(...) en este nuevo fenómeno social no existe necesariamente, al menos en teoría, una parte poderosa y una débil. Tan precisado se encuentra el producto de colocar rápidamente su producción de bienes y servicios como el públieo anónimo de satisfacer de inmediato sus neeesidades de esos bienes y servieios’”*'®®*. Por estas razones, se sostiene que, si se quiere mantener el término de proteceión al consumidor*'®’*, dicha protección deberá estar orientada, únieamente, a evitar las consecuencias negativas de la asimetría informativa*'®**. En ese sentido, la función del derecho del consumidor radica en la creación

(164) MARTIN VALVERDE, Antonio, RODRIGUEZ-SAÑUDO GUTIERREZ, Fermín y GARCIA MURCIA Joaquín. Ob. cit., p. 58. (165) RODRIGUEZ GARCIA, GUSTAVO. “¿Asimetría informativa o desigualdad en el mercado?: apuntes sobre el verdadero rol de la protección al consumidor”. En: Foro juridico. N° 8, p. 116. (166) BULLARD GONZALEZ, Alfredo. “¡Firme primero, lea después! La contratación masiva y la defensa del consumidor”. En: El Derecho Civil Peruano. Perspectivas y problemas actuales, 2“edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1994, p. 26. (167) EYZAGUIRRE DEL SANTE, Hugo. Políticas de competencia y su aplicación. Fundamentos económicos. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), Lima, 2011, p. 32 y MORALES ACOSTA, Alonso. “Asimetría informativa”. Athina, N° 3, p. 84. (168) Sobre asimetría informativa: BULLARD GONZALEZ, Alfredo. “La asimetría de la información en la contratación a propósito del dolo omisivo”. En: Derecho y Economía. El análisis de las Ins­ tituciones Legales, Palestra, Lima, 2003, p. 300 y ss.

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de “(••■) mecanismos legales que sancionan aquellas prácticas que generan información adecuada a los consumidores”^''^®^; función que no guarda nin­ guna relación con el Derecho Laboral.

2.4.2. Lesión Se ha señalado que la lesión “(•••) tutela a quien contrata en condiciones desiguales por encontrarse en estado de necesidad”^'™^; y es definida por Messineo como una: “(...) (subespecie de daño) patrimonial consistente en la desaproba­ ción (o desequilibrio) entre la prestación que ha ejecutado o prome­ tido y la que debe recibir (y que es de entidad menor): despropor­ ción que depende del estado de necesidad en que se encontraba, que fue para él motivo determinante del contrato y del que se ha aprove­ chado la contraparte para obtener ventaja”<” 'f Pues bien, el artículo 1447 del Código Civil exige una desproporción mayor de las dos quintas partes entre las prestaciones (respecto del valor del mercado) para que se configure la lesión. Adicionalmente, esa desproporción deberá haber estado motivada en el conocimiento de una de las partes del estado de necesidad de la otra (aprovechamiento)('’^( quedando excluidos los supuestos de inexperiencia*'’^'.

(169) BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “¡Firme primero, lea después! (...) Ob. cit., p. 16. (170) TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Teoría General del Contrato, Tomo II, Pacífico, Lima, 2012, p. 1271. En contra de la regulación de la lesión: BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. “La parábola del mal samaritano. Apuntes sobre la lesión en el Derecho de los Contratos”. En: Themis, N° 43, pp. 223-234. (171) MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 683. Sobre la distinción con la excesiva onerosidad de la prestación: BARBOZA BERAUN, Eduardo. Ob. cit., p. 65 y DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “El Contrato en General. Comentarios a la Sección Primera del Libro Vil del Libro VII del Código Civil. Segunda parte (Artículos 1414 a 1528)”. En: Biblioteca para leer el Código Civil, Vol. XV, Tomo V, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1993, pp. 231-232. (172) Al respecto: Ibídem, ORTEGA PIAÑA, Marco Antonio. “Algunos comentarios sobre la lesión”. En: Advocatiis, N° 15, Año 2006-11, p. 119 y BARBOZA BERAUN, Eduardo. Ob. cit., p. 64. (173) BOREA ODRIA, Miguel. “La Lesión: Necesidad de incluir a la inexperiencia como estado de inferioridad de un contratante”. En: Iiis et Vertías, N° 19, p. 89 y BARBOZA BERAUN, Eduardo. Ob. cit., p. 63. Situación distinta ocurre en Argentina, en el que el Código Civil sí admite la inex­ periencia como una causal para la lesión. Véase: BORDA, Alejandro. “La lesión en el Derecho Argentino (En el Código Civil Argentino, en el Proyecto de 1998 y en las XVII Jomadas)”. En: Contratación Privada. Contí'atos Predispuestos. Contratos Conexos. Código Europeo de Contra­ tos. Soto Coaguila, Carlos Alberto y Jiménez Vargas-Machuca, Roxana (coordinadores). Jurista, Lima, 2002, p. 148.

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Asimismo, se debe tener en euenta que; (i) “el modelo jurídico nacional admite la configuración de la pretensión rescisoria por lesión solo en el caso de aprovechamiento de estado de necesidad, mas no de peligro”, (ii) “(...) el estado de necesidad alude a una situación económica (patrimonial) del sujeto y no puede confundirse con el estado de peligro (que es una situación concer­ niente a la persona)”; y, (iii), que dicho estado de necesidad se refiere a “(...) no solo la necesidad de dinero, sino también la necesidad de cualquier bien o servicio económico (...)”^'’‘^^Dicho esto, la justificación de la lesión y de la teoría subjetiva del princi­ pio de irrenunciabilidad aparentemente sería la misma debido a que, siguiendo a Ortega: “El estado de necesidad deberá corresponder a una situación con­ creta que limite o prácticamente anule en los hechos la posibilidad de optar, de elegir, de escoger, esto es, que la libertad de contratar sea simplemente una apariencia formal”<'^^\ Es más, se ha propuesto que “(...) el ámbito protectivo de la lesión debe extenderse a todos los casos donde pueda presumirse que el perjuicio econó­ mico haya sido causado por un vicio de la declaración de voluntad”^'^®\ No obstante, la lesión no es un sustituto y/o equivalente de la teoría sub­ jetiva del principio de irrenunciabilidad de derechos porque parten de una lógica distinta. En efecto, el Derecho Laboral se estructura sobre una situa­ ción de desigualdad y el principio de irrenunciabilidad de derechos, según la teoría subjetiva, será aplicado tomando en cuenta dicha situación. Por el contrario, en la lesión se parte de una situación de igualdad que ha sido desnaturalizada, excepcionalmente, por el estado de necesidad que:

(174) ESPINOZAESPINOZA, Juan. “Acto Jurídico (...) Ob. cit., p. 463. (175) ORTEGA PIAÑA, Marco Antonio. Ob. cit., p. 118. (176) AMADO, José Daniel. “La lesión como solución alternativa a los vicios de la declaración de voluntad en el acto jurídico”. En: Homenaje a Fernando de Trazegnies, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2009, p. 32. Por esta razón, otro de los cuestionamientos de Ojeda al fundamento subjetivo del principio de irrenunciabilidad de derechos es que, supuestamente, desnaturalizaría la categoría jurídica del estado de necesidad. Véase: OJEDA AVILES, Antonio. Ob. cit., p. 111. Ahora bien, en sentido contrario, para Jiménez la lesión no constituye un vicio del consentimiento. Véase: JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. “La lesión en el Derecho Civil Peruano. Debate Doctrinario y Tratamiento Normativo”. En: Homenaje a Fernando de Trazegnies, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2009, pp. 201-202.

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“(...) implica finalmente que, en los hechos, la pretendida igualdad de los agentes contractuales no era tal, siendo que uno conforme tra­ taremos a continuación, esa situación no solo era de conocimiento de la contraparte, sino que, además, se aprovechó de ella”*'^^f De esta forma, los puntos de partida de ambas figuras son radicalmente distintos, por lo que no cabría superponer una con otra. No obstante, la lesión sí podría ser aplicable luego del cese de la relación laboral, momento en el que -según la teoría subjetiva- ya no sería de aplicación el principio de irrenunciabilidad de derechos (salvo en el caso de la transacción en la que no pro­ cede la acción por lesión*^'’^^).

2.5. Conclusiones Bajo el fundamento subjetivo del principio de irrenunciabilidad de dere­ chos, el principio será aplicable a todas las renuncias de derechos formula­ das por el trabajador, sin importar cuál sea la fuente del derecho materia de renuncia. La razón de ello radica en la desigualdad existente entre empleador y trabajador, connatural a la relación laboral, que genera la ausencia de poder negocial del segundo. Por este motivo, el principio de irrenunciabilidad de derechos no es aplica­ ble, ni a las renuncias formuladas luego de extinguido el vínculo laboral, ni a las renuncias formuladas por el sindicato y/o el empleador. Sin embargo, conforme a lo señalado en este punto, el principio de irrenunciabilidad de derechos tam­ poco será aplicable a aquellas renuncias de derechos reconocidos en las normas jurídicas cuando se verifique que el trabajador sí tuvo poder de negociación. El siguiente cuadro resume lo expuesto: Teoría subjetiva; Protección del trabajador y presunción relativa de vicio de la voluntad Ámbito objetivo

Ámbito temporal

Ámbito subjetivo

Exclusividad

Cualquier fuente, excepto el convenio colectivo.

Antes y durante la relación laboral.

Trabajador.

Desigualdad como característica intrínseca de la relación de trabajo.

(177) ORTEGA PIAÑA, Marco Antonio. Ob. cit., p. 119. Esta misma lógica sería aplicable si se preten­ diera preferir la aplicación de las reglas referidas a las cláusulas generales de contratación. (178) ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. “Lesión”. En: Biblioteca para leer el Código Civil. Tomo II, 4“ edición. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1987, p. 129.

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Ahora bien, esta teoría no está exenta de críticas, ya que, por ejemplo, se cuestiona que sería bastante difícil determinar en qué casos el trabajador estuvo verdaderamente en la capacidad de negociar, así como por el hecho de que, en aquellos casos en los que no pudo hacerlo, probablemente mantenga el mismo temor al momento de determinar si demanda, o no, a su empleador cuestionando dicha situación. Sin peijuicio de ello, queda por analizar la teoría mixta que, si bien com­ parte todo lo que ha sido expuesto acerca de la teoría subjetiva, también com­ parte con la teoría objetiva el hecho de que, sin importar el poder negocial del trabajador, siempre serán inválidas las renuncias a derechos reconocidos en aquellas normas que sean imperativas, dado su carácter de orden público.

3.

Teoría mixta

La teoría mixta del principio de irrenunciabilidad de derechos agrupa a las teorías objetiva y subjetiva, respectivamente^'™^ En ese sentido, el prin­ cipio de irrenunciabilidad de derechos se fundamenta en el carácter de orden público de las normas que reconocen derechos laborales y, en igual medida, en la situación de desigualdad del trabajador respecto del empleador, que genera la ausencia de poder negocial del primero^""'’. Por tal razón, para la teoría mixta, serán irrenunciables los derechos laborales reconocidos en las normas jurídicas que sean imperativas debido a su carácter de orden público; y, en el caso de los demás derechos''*'^, estos serán igualmente irrenunciables salvo que se demuestre que el trabajador sí tenía poder de negociación. Claro está que, en ningún caso, será aplicable el principio de irrenuncia­ bilidad de derechos frente a las renuncias del empleador; y, en el caso de las organizaciones sindicales, el principio solo será aplicable cuando se verifíque una renuncia de derechos reconocidos en una norma imperativa, dado su carácter de orden público. (179) Así es concebido el principio de irrenunciabilidad de derechos en Uruguay. Por tal razón, en dicho país la discusión acerca del principio de irrenunciabilidad de derechos versa sobre la posibilidad de renunciar, o no, a los derechos reconocidos en las normas de carácter imperativo. Este debate se encuentra recogido en: XVI Jornadas uruguayas de derecho del trabajo y de la seguridad social. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2006, pp. 137-203. (180) En este sentido: SERÉ, Jorge Ubaldo; CHARRUTTI, María del Luján; FORESTERO, “María Virginia. La autonomía de la voluntad individual y la teoría del acto propio”. En: XVI Jornadas uruguayas de derecho del trabajo y de la seguridad social. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2006, p. 194. (181) Con excepción del convenio colectivo por las razones ya expuestas en su momento.

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Ahora bien, en lo personal, me inclino por la teoría subjetiva del prin­ cipio de irrenunciabilidad de derechos, ya que toma en cuenta que los tra­ bajadores no forman parte de una masa homogénea, así como tampoco impone determinadas condiciones aun en contra del beneficio y/o real deseo del supuesto favorecido. Y, al parecer, lo anterior podría tener algún respaldo en la realidad, atendiendo a que una encuesta Ipsos^'*^^, cuyos resultados fueron obtenidos en setiembre de 2017, reveló los siguientes datos, que a continuación reproducimos sin ninguna variación; A fin de promover el empleo, ¿estaría de acuerdo o en desacuerdo con una legislación que proponga ...? Que las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad sean pactadas libremente por empresas y sus trabajadores

Respuestas

TOTAL

Estaría de acuerdo

1

ÁMBITO

REGIÓN

1

Sur %

Oriente %

66

69

78

29

28

16

%

Lima o/o

Interior

Norte

Centro

%

%

%

73

74

71

73

Estaría en desacuerdo

24

24

25

23

No precisa

3

2

4

4

5

3

6

Base Real (Abs)

1063

447

616

232

100

176

108

Distribución Ponderada (%)

100

44

55.9

21.2

8.3

17.3

9

Respuestas

TOTAL %

EDAD

GÉNERO

NSE A %

B o/o

C o/o

D o/o

E Mas. Fem. o/o o/o o/o

18 a 25 a 40 a 24 39 mas o/o o/o o/o

Estaría de acuerdo

73

52

71

73

77

69

70

75

78

71

72

Estaría en desacuerdo

24

48

30

24

21

22

27

22

21

26

24

No precisa

3

0

1

3

2

9

3

3

1

3

4

Base Real (Abs)

1063

38

204

434

Distribución Ponderada (%)

100

3.1 17.3 35.8 31.8

273 114 526

537

222 419

422

12 47.5 52.5 19.4 40.1 40.5

(182) Para conocer otros resultados contenidos en la misma encuesta, se puede revisar la columna de Alfredo Torres publicada en el diario El Comercio, consultada el 3 de octu­ bre de 2017, a través del siguiente link; .

6 6

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D E D E R E C H O S

Que el número de días de vacaciones sean pactados libremente por empresas y trabajadores

Respuestas

TOTAL %

REGIÓN

ÁMBITO Lima %

Interior

Norte

Centro

Sur

Oriente

o/o

%

o/o

o/o

o/o

Estaría de acuerdo

72

75

70

69

64

73

74

Estaría en desacuerdo

25

24

25

27

32

24

17

No precisa

3

1

5

4

4

3

9

Base Real (Abs)

1063

447

616

232

100

176

108

Distribución Ponderada (%)

100

44

55.9

21.2

8.3

17.3

9

Respuestas

EDAD

GÉNERO

NSE TOTAL o/o

A o/o

B o/o

C o/o

D o/o

E Mas. Fem. o/o o/o o/o

18 a 25 a 40 a 24 39 mas o/o o/o o/o

Estaría de acuerdo

72

53

74

73

75

66

70

74

77

72

70

Estaría en desacuerdo

25

47

25

25

21

27

26

24

20

26

25

4

7

4

2

3

2

5

3

0

1

2

Base Real (Abs)

1063

38

204

434

Distribución Ponderada {%)

100

3.1 17.3 35.8 31.8

No precisa

273 114 526

537

222 419

422

12 47.5 52.5 19.4 40.1 40.5

Así pues, más del 70 % de los entrevistados, de una base que incluye todos los sectores socioeconómicos, ambos géneros y distintas edades, estaría dispuesto a dejar de lado derechos actualmente irrenunciables. Sin embargo, remarco que esta información debe ser analizada con cautela, principalmente, debido a que la respuesta se encuentra condicionada a un objetivo: la finalidad de promover el empleo. Creo que ese es un condi­ cionante importante para el sentido final de las respuestas de los entrevista­ dos; no obstante, igualmente resulta importante considerar que, quizás de alguna manera, la premisa en la que se sustenta la teoría objetiva del prin­ cipio de irrenunciabilidad de derechos (mayoritariamente aceptada) podría estar siendo objeto de algunas variaciones. Dicho esto, lo cierto es que resulta innegable que mayoritariamente se acepta que, a pesar de tratarse de un derecho reconocido a favor de un titular, la sociedad podría oponerse a determinados actos de disposieión

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atendiendo al eoncepto de orden p ú b lic o '^ 'm o tiv o por el cual la teoría mixta del principio de irrenunciabilidad de derechos podría ser una opción viable para lograr un punto medio entre ambas posturas. Lamentablemente, esta discusión solo será efectiva en abstracto por­ que, conforme será analizado a continuación, la Constitución impide apli­ car el principio de irrenunciabilidad de derechos a aquellas renuncias de derechos no reconocidos en los tratados internacionales, la Constitución y/o las normas con rango de ley.

4.

El principio de irrenunciabilidad de derechos en la Constitución de 1993

El numeral 2 del artículo 26 de la Constitución prevé que: “En la relación laboral se respetan los siguientes principios: Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”''*''f Como se puede apre­ ciar, la Constitución ha optado por reconocer el carácter irrenunciable solo de determinados derechos dependiendo de la fuente en la que están reconocidos.

4.1. La teoría del principio de irrenunciabilidad de derechos con­ tenida en la Constitución La delimitación del ámbito objetivo del principio de irrenunciabilidad de derechos que se advierte en el numeral 2 del artículo 26 de la Constitución permite concluir que la Constitución ha acogido, expresamente, la teoría obje­ tiva del principio de irrenunciabilidad de derechos. En ese sentido, la Constitución no admite que en el ordenamiento peraano el principio de irrenunciabilidad de derechos sea aplicado sobre la base de la desigualdad existente entre el trabajador y el empleador que le impide adoptar

(183) Legalmente, en el artículo 5 del Código Civil se ha previsto un listado taxativo de aquellos dere­ chos que, a pesar de ser derechos, serían irrenunciables: “El derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, al honor y demás inherentes a la persona humana son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesión”. A diferencia de los derechos laborales, ningimo es de carácter patri­ monial. Aunque, y solo a modo referencial, señala Berlín que: “Kant decía que ‘nadie puede obli­ garme a ser feliz a su manera’ y que el patemalismo ‘es el mayor despotismo imaginable’. Lo es porque significa tratar a los hombres como si no fueran libres, como un material humano que yo, el reformador benévolo, moldeo de acuerdo con los propósitos que yo libremente, y no ellos, he elegido”. BERLIN, Isaiah. “Dos conceptos de libertad”. En: Sobre la libertad. Traducción de Julio Baylón, Ángel Rivero, Natalia Rodríguez y Belén Urrutia, Alianza Editorial, Madrid, 2012, p. 222. (184) El principio de irrenunciabilidad de derechos ha sido regulado en sentido similar en Paraguay, Colombia, Venezuela y Bolivia; aunque en ninguno de esos países se hace referencia expresa a la Constitución como fuente de derechos de carácter irrenunciable.

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una decisión libre y voluntaria al momento de renunciar a un derecho. Por el contrario, tal y como está redactado, el principio de irrenunciabilidad de dere­ chos cumple con la función de ser un mecanismo de autoprotección normativa del ordenamiento, proscribiendo aquellos actos que impidan alcanzar aquellas condiciones socioeconómicas mínimas que la clase trabajadora debería gozar en una sociedad (teoría objetiva). En tal sentido, vía interpretación no podría incluirse las manifestaciones propias de las teorías subjetiva y/o mixta del principio tales como la exclu­ sión del principio de irrenunciabilidad de derechos de las renuncias formula­ das por las organizaciones sindicales de los derechos que les son propios, la exclusión del principio de irrenunciabilidad de derechos a las renuncias for­ muladas luego de concluido el vínculo laboral, etc. Y, a lo anterior, únicamente cabría agregar que también serán irrenunciables, por el artículo 3 de la C o n stitu c ió n ^ lo s derechos laborales reconoci­ dos en los tratados de derechos humanos^'*®*; y, asimismo, los derechos labo­ rales reconocidos en las demás normas con rango de ley a las que sea posible catalogar como de orden público. Sin embargo, y por apuntar a una finalidad contrapuesta, no considero que exista infrainclusión por la no inclusión -por ejemplo- de las renuncias de derechos reconocidos en actos no normativos y/o el convenio colectivo. Ahora bien, se podría cuestionar que la Constitución, expresa y literal­ mente, establece que el principio de irrenunciabilidad de derechos debe ser respetado “en la relación laboral”. Por lo tanto, y, dado que según la teo­ ría objetiva el ámbito temporal del principio de irrenunciabilidad de dere­ chos alcanza a las renuncias realizadas con posterioridad a la extinción del vínculo, la Constitución no habría acogido, o por lo menos no íntegramente, dicha teoría. Al respecto, si bien es cierto que literalmente la Constitución establece “en la relación laboral”, existen razones para concluir que dicha frase no se refiere al ámbito temporal del principio de irrenunciabilidad de derechos. En efecto, una interpretación sistemática entre el encabezado del artículo 26 de la

(185) La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Cons­ titución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republi­ cana de gobierno. (186) Al respecto: CANESSA MONTEJO, Miguel. “Eljus cogens laboral (...)”. Ob. cit, pp. 21 y 23.

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Constitución y sus respectivos numerales permite concluir que dicha frase se refiere a los principios laborales que la Constitución reconoce. Por un lado, el numeral 1 del artículo 26 de la Constitución reconoce el principio de “igualdad de oportunidades sin discriminación”. Si este princi­ pio fuera aplicable, única y exclusivamente a las relaciones laborales vigen­ tes, no podría ser aplicado al momento de analizar un acto discriminatorio en el acceso al empleo, ya que todavía no existe vínculo laboral. Por otra parte, el numeral 3 del mismo artículo 26 recoge el principio de in dubio pro operario en los siguientes términos: “En la relación labo­ ral se respetan los siguientes principios: Interpretación favorable al trabaja­ dor en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma”. Como es fácil advertir, más aún, tratándose de un principio de interpretación, no hace nin­ gún sentido que dicho principio sea aplicable única y exclusivamente a rela­ ciones laborales vigentes. En caso contrario, por ejemplo, en el supuesto de que un extrabajador interponga una demanda judicial, dicho principio sería inaplicable. En atención a lo expuesto, aun cuando el numeral 2 del artículo 26 de la Constitución establece que el principio de irrenunciabilidad de derechos debe ser respetado “en la relación laboral”, dicha frase no supedita la aplica­ ción del principio a la vigencia de la relación laboral porque no se refiere a su ámbito temporal. Por el contrario, dicha frase debe ser interpretada en el sen­ tido de que se impone una obligación de que al analizar una relación labo­ ral se deberán aplicar los principios laborales listados en el artículo 26 de la Constitución. Siendo ello así, y atendiendo además a que la vigencia del vínculo labo­ ral no guarda ninguna relación con las normas (ámbito objetivo) que, según la Constitución, reconocen derechos laborales irrenunciables, se ratifica que el numeral 2 del artículo 26 de la Constitución ha recogido, expresamente, la teoría objetiva del principio de irrenunciabilidad de derechos. Mangarelli exponía que “(...) el fundamento que se reconozca al prin­ cipio de irrenunciabilidad, tiene estrecha relación con el derecho positivo de cada país”^'*’’. Y se comprueba esta afirmación considerando que la doctrina mayoritaria nacional coincide en aspectos como que el principio de irrenun­ ciabilidad no alcanza a los derechos nacidos de actos no normativos, que el

(187) MANGARELLI, Cristina. La transacción (...) Ob. cit., p. 18.

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principio sea aplicable incluso en contra del beneficio del trabajador, que el principio sea aplicable a las renuncias formuladas por la organización sindical y que también sea aplicable luego de finalizado el vinculo laboral; siendo que todas estas manifestaciones se corresponden con la teoría objetiva del princi­ pio de irrenunciabilidad de derechos.

4.2. Críticas a la regulación del principio de irrenunciabilidad de derechos contenida en la Constitución Como ya ha sido a d e la n ta d o ^ n o es adecuado que, existiendo diversas maneras de conceptualizar el principio de irrenunciabilidad de derechos, se haya adoptado una teoría específica en la Constitución. Deberían ser la juris­ prudencia y los intérpretes quienes doten de contenido a los principios con el fin de que puedan ser adaptados a las distintas situaciones y momentos. En ese sentido, y si se opta por positivizar el principio de irrenuneiabilidad de derechos, la técnica utilizada en el artículo 57 de la Constitución de 1979(189) adecuada, ya que permitía distintas interpretaciones válidas del mismo precepto. Por ejemplo, respecto de la regulación del principio de irrenunciabilidad de derechos contenida en la Constitución de 1979, Neves sostenía que “(•■•) dada la amplia fórmula utilizada por nuestro art. 57 Const., la prohibición de renuncia abarca a todos los derechos reconocidos a los trabajadores, por todas las vías capaces de hacerlo”*'’®^; mientras que, a entender de Toyama, la regu­ lación prevista en el artículo 57 de dicha Constitución no suponía: “(...) que el trabajador no pueda disponer de derechos que tienen un origen no normativo -como el contrato de trabajo- dado que, en este ámbito, se respeta la autonomía privada, siempre y cuando se respeten los mínimos legales Como se puede apreciar, ambas interpretaciones calzan perfectamente en la regulaeión del principio de irrenuneiabilidad de derechos reconocida en la Constitución de 1979, con lo cual ambas podrían ser válidas. Y ello es

(188) Punto 1.2. (189) Artículo 57: Los derechos reconocidos de los trabajadores son irrenunciables. Su ejercicio está garantizado por la Constitución. Todo pacto en contrario es nulo. (190) NEVES MUJICA, Javier. Trabajo y Constitución. Neves Mujica, Javier (Director), Cultural Cuzco, Lima, 1989, p. 61. (191) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Los derechos laborales en las Constituciones de 1979 y 1993”. En: Balance de la reforma laboral peruana. SPDTSS, Lima, 2001, p. 15.

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favorable en tanto que se permite la “evolución” del principio asegurándose así su vigencia; sin perjuicio de que, para cada momento, y en respeto de la seguridad jurídica, vía precedentes de observancia obligatoria, se pueda aco­ ger una definición en determinado momento. Por otro lado, el numeral 2 del artículo 26 de la Constitución también ha sido cuestionado por otras razones. Así, por ejemplo, se ha sostenido lo siguiente: “El enunciado de. este principio -que es fundamental en el Derecho Laboral- resulta limitativo respecto a la fórmula del art. 57 CP.79 (‘los derechos reconocidos a los trabajadores son irrenunciables’) porque atribuye ese carácter exclusivamente a los establecidos por la propia Constitución y la ley, omitiendo mencionar los otorgados en virtud de la Convención Colectiva de Trabajo que la doctrina considera, igualmente, irrenunciables por pacto individual”<'®^( Ahora bien, este mismo cuestionamiento surgió también cuando se deba­ tió la regulación del principio de irrenunciabilidad de derechos en la Constitu­ ción de 1993. En efecto, en las pocas veces en que se discutió cómo debía ser regulado el principio de irrenunciabilidad de derechos en la Constitución de 1993(193)^ las únicas veces en que se propuso ampliar su alcance se sugirió la inclusión de la Constitución (ya que en un inicio solo incluía a la ley)<'‘^‘*>y del convenio colectivo*'®^^, respectivamente, como fuentes de derechos de carác­ ter irrenunciable. Siendo ello así, no me adscribo a ese cuestionamiento debido a que, tal y como se ha propuesto en los puntos anteriores, la imposibilidad de renun­ ciar a los derechos reconocidos en los convenios colectivos no obedece a la aplicación del principio de irrenunciabilidad de derechos; sea cual sea la teo­ ría del principio que se adopte. Y, con mayor razón, desde la teoría objetiva.

(192) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “Los derechos laborales y la estabilidad en el trabajo en la Constitución de 1993”. En: La Constitución de 1993: Análisis y comentarios. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 99. (193) En el Tomo II del Debate Constitucional - 1993 de la Comisión de Constitución y de Reglamento (pp. 969-979) que recoge la propuesta de la Comisión de Trabajo y Seguridad Social sobre el Capítulo del Trabajo del Proyecto de Constitución, nadie se detiene a discutir el principio de irre­ nunciabilidad de derechos. Lo mismo se aprecia en el Tomo V del Debate Constitucional Pleno 1993 (pp. 2840-2845). (194) Intervención de Roger Cáceres Velásquez, recogida en las Actas de las Sesiones “Constitución Política de 1993” de la Comisión de Constitución y de Reglamento (p. 115). (195) Intervención de Roger Cáceres Velásquez, recogida en el Tomo I del Debate Constitucional Pleno 1993 (p. 489).

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Asimismo, se cuestionó el hecho de que la Constitución de 1993 “(••■) extiende innecesariamente el carácter irrenunciable a todos los derechos de origen constitucional o legal, sin distinguir si su naturaleza es propia de nor­ mas imperativas o dispositivas y que “(...) en cuanto al ámbito temporal, nuevamente una interpretación literal resultaría restrictiva, pues limitaría la aplicación del principio ‘exclusivamente dentro de la vigencia de la relación laboral’, lo que tendría como efecto permitir ‘tanto renuncias anteriores como pos­ teriores a la celebración del contrato de trabajo’”<‘^’f No obstante, tampoco comparto estas críticas porque, por un lado, existe una razón para circunscribir los alcances del principio de irrenunciabilidad de derechos a las renuncias de derechos reconocidos en los tratados, la Consti­ tución y las normas con rango de ley: el carácter de orden público de las nor­ mas que reconocen derechos laborales. Por lo tanto, solo serán irrenunciables los derechos sobre los que no se haya previsto expresamente la posibilidad de renunciar. Por otra parte, y como ya se explicó, la frase “en la relación laboral” con­ tenida en el artículo 26 de la Constitución, no hace referencia al ámbito tem­ poral del principio de irrenunciabilidad de derechos ni de los demás principios laborales que regula. El principio será aplicable a las renuncias formuladas luego de concluido el vínculo laboral en la medida en que el momento en que la renuneia es realizada no varía la naturaleza de las normas que reconocen derechos laborales.

IV. LA APLICACION DEL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS EN LA JURISDICCIÓN Y LA ADMINISTRACIÓN Conforme a lo señalado en el punto anterior, la regulación constitucio­ nal del principio de irrenunciabilidad de derechos obligaría a que sea aplicado según los alcances de la teoría objetiva. Esto implica que sea aplicado, sin excepción alguna, a las renuncias de derechos, formuladas por el trabajador o las organizaciones sindicales, que se encuentren reconocidos en los tratados, la Constitución y/o las normas con rango de ley; incluso cuando la renuncia le

(196) CARRILLO CALLE, Martín. “La flexibilización del contenido laboral de la Constitución” En: Balance de la reforma laboral peruana, SPDTSS. Lima, 2001, p. 68. (197) ídem.

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genere un beneficio al trabajador y/o la organización sindical o haya sido for­ mulada tras finalizar la relación laboral. Sin embargo, ni la jurisprudencia ni la administración tienen pronun­ ciamientos uniformes al respecto. Es más, no solo existen pronunciamien­ tos contradictorios entre los distintos órganos que han aplicado el principio de irrenunciabilidad de derechos sino que, además, es posible identificar pro­ nunciamientos contradictorios dentro de un mismo colegiado. Por tal razón, resulta pertinente conocer cómo es que ha sido, o se está aplicando, el princi­ pio de irrenunciabilidad dé derechos en el Perú.

1.

La aplicación del principio de irrenunciabilidad de derechos por los órganos jurisdiccionales: Tribunal Constitucional y Corte Suprema

Según lo expuesto, la Constitución no deja mucho margen al intérprete, ni al aplicador del Derecho, para determinar el ámbito objetivo^’ (qué dere­ chos son irrenunciables) y subjetivo (sobre quiénes aplica el principio de irrenuneiabilidad de derechos) del principio de irrenunciabilidad de derechos. Siendo ello así, no debería existir mayor problema al aplicar el principio de irrenunciabilidad de derechos. Sin embargo, la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema es confúsa, y hasta contradictoria. En ese sentido, a conti­ nuación se citan los principales pronunciamientos que vale la pena reseñar para evidenciar la inseguridad jurídica que existe respecto de la aplicación de este principio.

1.1. Tribunal Constitucional En la sentencia recaída en el Expediente N° 0008-2005-PI/TC, el Tribu­ nal Constitucional determinó que el principio de irrenunciabilidad de dere­ chos “hace referencia a la regla de no revocabilidad e irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al trabajador por la Constitución y la ley” ^'‘’‘^( En esa línea, concluyó que “no cubre, pues, a aquellos provenientes de la conven­ ción colectiva de trabajo o la costumbre”. También, bajo esta misma lógica.

(198) Salvo lo referido a los derechos laborales reconocidos en los tratados y en las demás normas con rango de ley. (199) En contra del alcance del principio de irrenunciabilidad de derechos expuesto en esta sentencia: CÁRDENAS TERRY, Ernesto. “El principio de irrenunciabilidad de derechos y su (incorrecta) aplicación en la jurisprudencia laboral”. En: Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Libro Homenaje a Javier Neves Mujica, Grijley, Lima, 2009, pp. 162-163.

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se emitió la sentencia recaída en el Expediente N° 009-2004-AA/TC en la que el Tribunal Constitucional concluyó la validez de los convenios de reducción de remuneraciones suscritos bajo los alcances de la Ley N° 9463; y ese mismo criterio ha sido aplicado en la sentencia recaída en el proceso de inconstitucionalidad de la Ley N° 29944 seguido bajo el Expediente N“ 0020-2012-PI/TC, fundamentos jurídicos 38 a 40. Ahora bien, respecto de esta última sentencia, cabe realizar algunas preci­ siones debido a que no es del todo clara. En dicho proceso de inconstitucionalidad, los demandantes cuestionaban la constitucionalidad del primer párrafo de la Primera Disposieión Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N° 29944, Ley de Reforma Magisterial, específicamente, por una “(...) posible reducción de la remuneración de los profesores provenientes de la Ley N° 24029 a conse­ cuencia de la Ley N° 29944, de Reforma Magisterial (.. ,)”Poo). Como se puede apreciar, en este caso se cuestionaba un supuesto de reducción unilateral de remuneraciones por parte del Estado actuando como empleador. Siendo ello así, al tratarse de una decisión unilateral del emplea­ dor, no cabía siquiera analizar este caso desde la perspectiva del principio de irrenunciabilidad de derechos al faltar uno de sus presupuestos: una renuncia por parte de los trabajadores. A pesar de ello, el Tribunal Constitucional procedió a desarrollar el con­ tenido accidental del derecho fundamental a la remuneración y definió como parte del referido contenido accidental la intangibilidad de las remuneracio­ nes. Aquello puede ser correcto; sin embargo, el problema radica en que, al explicar en qué consistiría la intangibilidad, el Tribunal señala que: “(...) no es posible la reducción desproporcional de una remunera­ ción, lo que fluye del carácter irrenunciable de los derechos de los trabajadores (artículo 26.2 de la Constitución, definida en múltiple jurisprudencia, como la STC N° 4188-2004-AA/TC)”(20’). Al respecto, la garantía de la intangibilidad de las remuneraciones nada tiene que ver con el principio de irrenunciabilidad de derechos pues, como ya se ha advertido, no se advierte ningún acto de renuncia por parte del trabaja­ dor. Por el contrario, la garantía de la intangibilidad aplica frente a supuestos

(200) Fundamento jurídico 49. (201) Fundamento jurídico 32.

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en los que el empleador o un tercero pretenden afectar indebidamente la remu­ neración del trabajador sin que concurra la voluntad de este último<^°^^; pre­ cisamente, la STC Exp. N° 4188-2004-AA/TC a la que se hace referencia en el fundamento 32 versaba sobre un supuesto de reducción unilateral de remuneraciones<^°^l Por eso mismo, y cuestionando esta idea aunque contenida en otra sen­ tencia, Sarzo explica con absoluta claridad que: “(...) lo afirmado por el Tribunal resulta erróneo porque se trata de instituciones jurídicas distintas: a diferencia de lo que sucede con el principio de irrenunciabilidad de derechos, la garantía de la intangi­ bilidad de las remuneraciones opera ante afectaciones del derecho a una remuneración suficiente provenientes de personas distintas del trabajador”'^°'‘f Seguidamente, el Tribunal Constitucional desarrolla un acápite denomi­ nado “Las restricciones a la intangibilidad de las remuneraciones” y establece que es posible la reestructuración del escalafón remunerativo si se cumple con los requisitos de excepcionalidad y razonabilidad^^^^f La nueva invitación a confusión de la sentencia es que, en el mismo acápite referido a la garan­ tía de la intangibilidad de remuneraciones, explica que “(...) la reducción de la remuneración puede ser realizada de dos maneras diferenciadas lo cual nada tenía que ver con el caso en concreto en el que se discutía la validez de una reducción no consensuada de remuneraciones; particularmente mediante la modalidad de la reestmcturación del escalafón remunerativo. Así pues, como si se tratara de lo mismo, el Tribunal Constitucional desarrolla la validez de la reducción consensuada de remuneraciones; aunque bajo la misma línea jurisprudencial que había mantenido al respecto: “(...) la posibilidad de reducir las remuneraciones está autorizada por la Ley N° 9463

( 202) Al respecto: SARZO TAMAYO, Víctor. La configuración constitucional del derecho a la remu­

(203)

(204) (205) (206)

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neración en el ordenamiento jurídico peruano. Tesis para optar el Título Profesional de Abogado, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2012, p. 102. Consulta el 28 de julio de 2016. . “Los recurrentes sostienen que la entidad emplazada ha procedido a reducir unilateralmente el monto de sus remuneraciones a partir del mes de julio del año 2003. (...) las remuneraciones de los demandantes sufrieron disminución en su monto, situación que atenta contra el derecho a la intangibilidad de las remuneraciones (...)”. ídem. Fundamento jurídico 35. Fundamento jurídico 37.

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siempre que medie la aceptación del trabajador (fundamento 3 de la STC N° 0009-2004-AA/TC)”'2o^). Inmediatamente luego, el Tribunal Constitucional desarrolla los requisi­ tos de validez de la reducción no consensuada de remuneraciones (lo que sí era relevante para el caso); sin embargo, y siempre dentro del subtítulo “Las res­ tricciones a la intangibilidad de las remuneraciones”, más adelante señala que: “(...) la reducción de remuneración no contraviene el principio de no regresividad de los derechos sociales, siempre y cuando existan razones de interés social que lo justifiquen o, lo que es lo mismo, siempre que exista una causa objetiva o legal que la justifique y que, además, se trate de una medida extraordinaria, coyuntural y de efi­ cacia limitada en el tiempo”^^°*l Como se puede apreciar, el Tribunal Constitucional olvida, o no lo cree necesario, precisar a qué tipo de reducción de remuneración se refiere, si a la consensuada o a la no consensuada. Y esta falta de precisión, sumada al hecho de que nunca se debió analizar la reducción consensuada de las remu­ neraciones por no venir al caso, ha motivado, en su momento, que se sos­ tenga que dichos requisitos serían exigióles para ambos tipos de reducción de remuneraciones'( 209 ) Lo cierto es que tales requisitos no son exigióles para la reducción con­ sensuada de remuneraciones por los siguientes motivos: (i)

Según la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, rati­ ficada en esta sentencia en los fundamentos jurídicos 38 a 40, el único requisito de validez para la reducción consensuada de remu­ neraciones es que medie la aceptación del trabajador. Ello, además, es coherente con la forma en la que el principio de irrenunciabilidad de derechos ha sido previsto en el numeral 2 del artículo 28 de la Constitución, y cuya interpretación ha sido establecida en la sen­ tencia recaída en el Expediente N° 0008-2005-PI/TC.

(207) Fundamento jurídico 39. (208) Fundamento jurídico 47. (209) Así ocurrió, por ejemplo, en la Casación N° 5039-2014-Lima. La controversia de ese caso versaba sobre la validez de una reducción consensuada de remuneraciones; sin embargo, en el conside­ rando Sexto del voto en discordia emitido en dicha casación, se sostuvo que “A efecto de emi­ tir pronunciamiento de fondo debe tenerse presente lo señalado por el Tribunal Constitucional peruano Sentencia N“ 0020-2012-PI/TC (...)”, refiriéndose expresamente a los fundamentos jurí­ dicos 16, 34 y 35, los cuales aplican en los casos de reducción no consensuada de remuneraciones.

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(ii) El fundamento jurídico 47 constituye un resumen de lo estable­ cido respecto de la reducción no consensuada de remuneraciones. En efecto, los requisitos referidos a la necesidad de verificar razo­ nes de interés sociaf^’°\ así como causa objetiva o legaf^"' que justifique la reducción de las remuneraciones fueron, desarrolla­ dos haciendo referencia, expresamente, a la reducción no consen­ suada de remuneraciones. Y lo mismo ocurre en lo que respecta a la necesidad de que se trate de una medida extraordinaria, coyuntural y de eficacia limitada en el tiempo^^'^f Por lo tanto, superada cualquier posible confusión, en líneas generales tales sentencias contienen una correcta interpretación del principio de irrenunciabilidad de derechos ya que, como ha sido advertido, la Constitución de 1993 ha adoptado la teoría objetiva del principio. Por lo tanto, es válido que en el ordenamiento peruano solo sean irrenunciables los derechos labo­ rales reconocidos en los tratados, la Constitución y las normas con rango de ley, mas no aquellos reconocidos en los convenios colectivos o los actos no normativos. No obstante, el pleno del Tribunal Constitucional también registra un pro­ nunciamiento manifiestamente contradictorio en la sentencia recaída bajo el Expediente N° 00529-2010-PA/TC. En ese caso, se denunciaba la vulneración del principio de irrenunciabilidad de derechos en el marco de una venta de créditos laborales y, a pesar de que se hizo referencia a la sentencia recaída en el Expediente N° 0008-2005-PI/TC, el pleno del Tribunal Constitucional concluyó lo siguiente: “(...) este Supremo Colegiado entiende que dicho acto jurídico no contraviene ni infringe el principio de irrenunciabilidad de derechos de los trabajadores toda vez que, según lo alegado por los propios recurrentes, dicho acto jurídico no tiene como plataforma una rela­ ción laboral, es decir, no se celebra en el contexto de una relación laboral en el que las partes de dicho acto coinciden con las calida­ des de empleador y empleado, y en el que el objeto constituya una (210) Fundamento jurídico 45: “La reducción de la remuneración no consensuada no implica una vulne­ ración del principio de progresividad (...) siempre que existan razones de interés general que así lo justifiquen”. (211) Fundamento jurídico 43: “(...) resulta válida -en términos constitucional- la reducción de la remuneración o de la categoría por decisión unilateral del empleador si es que posee una causa objetiva o legal”. (212) Fundamento jurídico 44: “(...) requiere establecerse algunas condiciones para la utilización de esta medida excepcional (...)”.

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cesión de derechos laborales; muy por el contrario, dicho acto jurí­ dico tiene como plataforma la autonomía de la voluntad de las per­ sonas para ceder y adquirir un derecho litigioso cuyo contenido, al intervenir un tercero ajeno a la relación laboral (la empresa Frigorí­ fico Alianza S.A.C - Cesionario), se convierte en uno de índole neta­ mente civil. En razón de ello, al no estar incurso dicho acto jurídico dentro de la prohibición de renuncia a los derechos laborales de los trabajadores, la declaratoria de improcedencia del pedido de desestimiento de cesión de derechos no vulnera derecho constitucional alguno de los recurrentes; motivo por el cual la demanda debe ser desestimada” (sic). Así pues, en dicho pronunciamiento el pleno del Tribunal Constitucio­ nal ha concluido que, bajo determinadas circunstancias, el principio de irrenunciabilidad de derechos solo sería aplicable durante la vigencia del vínculo laboral. Sin embargo, según lo expuesto en este trabajo, esa excepción para los supuestos de venta de créditos laborales, u otras circunstancias de crisis, no es admisible porque, según la teoría objetiva que ha sido acogida en la Constitución, y desarrollada en la sentencia recaída en el Expediente N° 00082005-PI/TC, la extinción del vínculo laboral no modifica, en lo absoluto, la naturaleza de las normas que reconocen derechos laborales*^ Por lo expuesto, y hasta que la Constitución no sea reformada, se debe­ ría mantener el criterio expuesto en la sentencia recaída en el Expediente N° 0008-2005-PI/TC. Y, de acuerdo a lo expuesto en dicha sentencia, debe­ rían ser irrenunciables los derechos laborales reconocidos en los tratados, la Constitución y las normas con rango de ley, sin ninguna excepción^^''*^

(213) En sentido similar a esta crítica: BOZA PRO, Guillermo. “Los créditos laborales en el sistema concursal peruano”. En: Homenaje Aniversario de la SPDTSS, p. 370. (214) También merece una mención la sentencia recaída en el Expediente N° 3052-2009-PA/TC en la que se señaló lo siguiente para sentar un precedente vinculante: “Si bien, en sentido estricto, abstenerse de cobrar la CTS y los demás beneficios sociales no implica una renuncia de estos derechos; pues estos conceptos se mantienen íntegros e intangibles a favor del trabajador; en la práctica supeditar el cobro de éstos a la procedencia del proceso de amparo, equivale a renunciar a disponer de los mismos, con la finalidad de lograr la reposición en el trabajo (...). Ello es un error porque la renuncia no se presume y, además, la decisión de no cobrar los beneficios sociales no equivale, de ninguna manera, a una manifestación de voluntad destinada a abdicar del goce de tales derechos.

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1.2. Corte Suprema En el considerando quinto de la Casación N° 476-2005-Lima, la Corte Suprema señaló que el principio de irrenunciabilidad de derechos es aplicable frente a aquellas renuncias de derechos derivadas de: “(...) una norma constitucional o legal que en forma taxativa esta­ blezca determinados derechos y beneficios sociales que tengan como fuente dicha relación, pues no cubre a aquellos provenientes de la convención colectiva de trabajo o la costumbre”. Así pues, en dicha Casación se adoptó la teoría objetiva del principio de irrenunciabilidad de derechos, lo cual, como ya se ha dicho, es acorde a lo establecido por la Constitución*^'^*. Dicho criterio fue ratificado en la Casa­ ción N° 2224-2005-Lima*^'®*, en la que se señaló que los acuerdos de reduc­ ción de remuneraciones, suscritos al amparo de la Ley N° 9463, eran válidos y no violaban el principio de irrenunciabilidad de derechos. Sin embargo, luego la Corte Suprema mantuvo un criterio uni­ forme*^'’'*, y contrario al anterior, que se resume en lo señalado en la Casación N° 3298-2009-Callao: “(...) en particular el artículo 26 de la Constitución Política del Estado que establece en su inciso 2 el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la Ley, norma que debe concordarse con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 23 de nuestra Constitución que establece ‘ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desco­ nocer o rebajar la dignidad del trabajador, tanto más si a través de la Ejecutoria Suprema N° 1781-05, expedida por la Sala de Dere­ cho Constitucional y Social de la Corte Suprema el 21 de marzo de 2007, se ha señalado que la Ley N° 9463, no resulta aplicable en

(215) Cabe señalar que, desde la óptica de lo que ha sido propuesto en este trabajo, si no se hubiera incluido al convenio colectivo dentro del ámbito objetivo del principio de irrenunciabilidad de derechos, el mejor desarrollo en sede nacional del principio de irrenunciabilidad de derechos, desde la teoría objetiva, se encontraría en la Casación N° 6072-2012-Del Santa. (216) Considerandos octavo y noveno. (217) Principalmente; Casaciones N“s 1781-2005-Lima, 3298-2009-Callao y 1282-2010-Piura. Asi­ mismo, pareciera ser que la Corte Suprema ha adoptado una especie de criterio mixto porque ade­ más, sin perjuicio de extender el alcance del principio de irrenunciabilidad de derechos a los actos no normativos, continúan siendo irrenunciables los derechos reconocidos en la Constitución, la ley y el convenio colectivo (esto último según la Casación N“ 6072-2012-Del Santa).

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tanto que la Constitución de 1979 la derogó tácitamente al proteger de manera adecuada los derechos laborales”. Así pues, contrariamente a lo establecido expresamente por la Constitu­ ción, la Corte Suprema señaló en su momento que los acuerdos de reducción de remuneraciones son inválidos. Además, el criterio de la Corte Suprema también es cuestionable porque: (i) la doctrina no es pacífica respecto de que la Constitución de 1979 proscribía la renuncia de derechos reconocidos en actos no normativos, (ii) la Ley N° 9463 continuó siendo aplicada tras la vigencia de la Constitución de 1979, por lo que no se habría producido una inconstitucionalidad sobrevenida, (iii) la Constitución vigente no proscribe las renuncias de derechos derivados de actos no normativos; y, (iv) el Tribunal Constitucional había validado los acuerdos de reducción de remuneraciones. Adicionalmente, en la Casación N° 4023-2010-Lima se admitió la posi­ bilidad de probar la capacidad de negociación a través de “(. ■.) las propias cir­ cunstancias que rodearon la exteriorización de la voluntad del trabajador en el sentido de ‘renunciar’ a ciertos beneficios (...)”. Así pues, parecía ser que la Corte Suprema había adoptado la tesis del vicio del consentimiento para sus­ tentar el principio de irrenunciabilidad de derechos'^^'*^ Sin embargo, no se trataría de la teoría subjetiva, sino que más parecería una especie de teoría mixta, en vista de que en la Casación N° 6072-2012-Del Santa se había señalado que “(...) es pacífico asumir doctrinariamente que el principio de irrenunciabilidad de derechos debe proteger también a los dere­ chos emanados de un convenio colectivo (...)”. De tal forma, y aun cuando discrepo de la inclusión del convenio colectivo dentro del ámbito de aplica­ ción del principio de irrenunciabilidad de derechos, ello permite verificar que en su momento se optó por la imposibilidad de renunciar a derechos recono­ cidos, tanto en normas imperativas, como en actos no normativos. La cuestión está en que, sin perjuicio de que el criterio descrito había sido uniforme, en enero de 2014 año fue publicada la Casación N“ 3636-2010Cusco en la que se ha señalado que: “(...) resulta aplicable, conforme lo exige la Ley N° 9463, que medie acuerdo expreso e indubitable respecto de la reducción de la (218) La Casación N° 4023-2010-Lima declaró nula la sentencia de vista emitida en ese proceso. Luego, cuando el caso volvió a llegar a la Corte Suprema, mediante Casación N° 5039-2014-Lima, la Corte Suprema validó la reducción consensuada de remuneraciones ocurrida en ese caso porque la sentencia de vista detalló las razones objetivas (ya no subjetivas) por las que se había pactado la referida reducción.

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remuneración, no siendo posible admitir la misma, si se origina en la decisión unilateral e inmotivada del empleador (.. .)”• Así pues, no terminaba de quedar claro si la Ley N° 9463, a criterio de la Corte Suprema, era, o no, inconstitucional de cara a la interpretación que for­ mulaban del principio de irrenunciabilidad de derechos. A pesar de ello, y sea como fuere, cabía oponerse a cualquier -nueva- declaración de inconstitucionalidad de la Ley N° 9463 porque: “(...) la evaluación de constitucionalidad que puede efectuar un Tribunal Constitucional (o la Corte Suprema) nunca puede identi­ ficarse o confundirse con la búsqueda de una supuesta mayor cali­ dad técnica y/o mejor oportunidad para el tratamiento de la norma o situación sometida a su análisis”*^'’' (agregado nuestro). Sin embargo, a través de la Casación N° 10712-2014-Lima, de fecha 6 de julio de 2015, la Corte Suprema ha establecido, con carácter de principio jurisprudencial de obligatorio cumplimiento, que en lo que respecta al princi­ pio de irrenunciabilidad de derechos: “(...) los jueces de trabajo y las Salas Laborales deben tener en cuenta las siguientes reglas: 1) Los derechos cuya fuente de ori­ gen sea la ley o cualquier otra norma jurídica de origen estatal, sin importar su jerarquía, son de carácter irrenunciable para el trabaja­ dor individual, sin perjuicio de los pactos de reducción de remuneraeiones que son aceptados por nuestro ordenamiento jurídico con­ forme a la Ley N° 9463 de fecha diecisiete de diciembre de mil novecientos cuarenta y uno, cuya vigencia se reconoce; 2) Los dere­ chos cuya fuente de origen es el convenio colectivo o el laudo arbi­ tral, tienen carácter irrenunciable para el trabajador individual, pero sí pueden ser objeto de renuncia, disminución o modificación por acuerdo entre la organización sindical y el empleador; este es el caso de la negociación colectiva in peius, la cual solo puede acor­ darse entre los mismos sujetos colectivos y el mismo ámbito negocial; 3) Los derechos derivados del contrato individual de trabajo o de la decisión unilateral del empleador, pueden ser objeto de libre

(219) ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Notas sobre los actuales alcances de la labor inter­ pretativa de un Tribunal Constitucional. Reflexiones en base a una reciente sentencia del Tribunal Constitucional peruano”. En: Revista peruana de jurisprudencia. Año 4, N“ 19, Trujillo: Normas legales, 2002, p. 24

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disposición por el trabajador individual, quien puede aceptar su dis­ minución e incluso su supresión”^--®'. El principal elemento a rescatar de la casación bajo comentario es que se alinea con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional, en el sen­ tido de que la Ley N° 9463 está vigente y es constitucional. Por lo mismo, se varía la posición que había venido manteniendo la Corte Suprema al respecto y se concluye que la redueeión consensuada de remuneraciones es válida (siempre, claro está, que respete los mínimos legales vigentes). Sin embargo, dicha casación también aborda otros temas referidos al ámbito objetivo del principio de irrenuneiabilidad de derechos que, atendiendo a la posición asu­ mida en este trabajo, vale la pena analizar. Al respecto, la Corte Suprema ha asumido la teoría objetiva del princi­ pio de irrenuneiabilidad de derechos, ya que determina la irrenuneiabilidad de determinados derechos en función de las normas que los reconocen. Hasta aquí, comparto plenamente la posición asumida en dicha casación, dado que la Constitución ha adoptado expresamente la teoría objetiva; sin embargo, mi discrepancia surge al momento de analizar qué normas serían las que recono­ cerían derechos irrenunciables. Al respecto, se establece que serían irrenuneiables todos los derechos reconocidos en normas jurídicas de origen estatal, sin importar su jerarquía. Pues bien, y sin perjuicio de que esta interpretación contraría la interpreta­ ción esgrimida por el Tribunal Constitucional, el cual ha establecido que úni­ camente son irrenunciables los dereehos reconocidos en normas jurídieas de origen estatal con rango constitucional y legal, considero además que, al esta­ blecer dieho ámbito objetivo, se pierde de vista cuál es el fundamento del principio de irrenuneiabilidad de derechos. Como ya adelantamos, Garmendia advierte que: “La mayor parte de la doctrina laboralista ingresa al estudio del orden público a partir del análisis de lás consecuencias que el mismo determina respecto de los efectos que habrán de estar presentes en

(220) Cabe señalar que, previamente, se había emitido la Casación N° 6230-2014-La Libertad en la que se analizó la aplicación del principio de irrenuneiabilidad de derechos en una transacción extra­ judicial con motivo de un accidente de trabajo. El contenido de dicha casación, si bien se presta para el debate, se aleja de lo desarrollado en este punto; sin embargo, para mi opinión al respecto se puede revisar: HIGA GARCÍA, Alfonso. “Principios jurisprudenciales de obligatorio cumpli­ miento respecto de la transacción extrajudicial: la Casación N° 6230-2014-La Libertad”. En: Diá­ logo con la Jurisprudencia. Año 21, N° 204, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre 2015, pp. 163-183.

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las normas jurídicas. De este modo, se tiende a identificar al orden público con nociones tales como imperatividad, intangibilidad, indisponibilidad, irrenunciabilidad, etc.”<-^'> (resaltado agregado). En ese contexto, aun cuando las normas de origen estatal, sin importar su jerarquía, podrían ser imperativas, no necesariamente serán de orden público. Por ejemplo, y muy aparte de los cuestionamientos formales que podrían surgir principalmente en lo que respecta a cuestiones de competencia, difícil­ mente una resolución ministerial que reconoce un derecho laboral podría cali­ ficar como una norma de orden público debido a su naturaleza sectorial, ya que el orden público es el: “(...) conjunto de valores de la vida que por la especial trascen­ dencia que asumen en determinado estadio de la evolución social, pasan a integrar la conciencia jurídica colectiva y se constituyen en objetos de tutela privilegiada por parte del Derecho”<^^^f Idéntica situación ocurre en lo que respecta al convenio colectivo y al laudo arbitral. De esta forma, si se comparte lo expuesto en el presente trabajo res­ pecto del fundamento de la teoría objetiva del principio de irrenunciabilidad de derechos, los derechos laborales son irrenunciables por estar reconocidos en normas de orden público. Siendo ello así, no todas las normas de origen estatal, ni el convenio colectivo, ni el laudo arbitral, califican como normas de orden público, por lo que existe una justificación para que no formen parte del ámbito objetivo del principio de irrenunciabilidad de derechos. Por estas razones, si bien es favorable que, a través de dicha casación, se haya resuelto la controversia que existía entre las casaciones previas referidas a la validez de los pactos de reducción de remuneraciones, se ha extendido el ámbito objetivo del principio de irrenunciabilidad de derechos sin tener en cuenta cuál es su fúndamento último ni la regulación expresa contenida en la Constitución^^^^f

(221) GARMENDIAARIGÓN, Mario. Ob, cit., p. 81. (222) Ibídem, p. 33. (223) En sentido contrario: QUIÑONES INFANTE, Sergio. “Reglas para la aplicación de la irre­ nunciabilidad de derechos en el ámbito laboral”. En: lUS 360 Portal Web de Actualidad Jurí­ dica de lus et Veritas. Consulta: 29 de julio de 2016. .

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No obstante lo anterior, luego de emitida la Casación N° 10712-2014Lima la Corte Suprema emitió dos casaciones también referidas a la reduc­ ción de las remuneraciones. Así, se emitió la Casación N° 489-2015-Lima, que generó muchas dis­ cusiones por admitir la reducción unilateral de las remuneraciones en situa­ ciones excepcionales (posibilidad que comparto, que ya había sido anali­ zada por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 0020-2012-PI/TC y que ha sido comentada en el punto anterior). Precisamente, como respuesta a las críticas surgidas con motivo de dicha casación, se emitió la Casación N° 3711-2016-Lima, en la que se volvió a tra­ tar los requisitos para la validez de los acuerdos de reducción de remunera­ ciones. En ese contexto, y aun cuando la Corte Suprema ya había fijado crite­ rios jurisprudenciales de obligatorio cumplimiento al respecto en la Casación N° 10712-2014-Lima‘--'‘\ sin hacer ninguna referencia a tales criterios la Corte Suprema se pronunció nuevamente reiterando que la reducción de remunera­ ciones será válida siempre que exista acuerdo entre el trabajador y el emplea­ dor. Ahora bien, cierto es que en algún extremo de esta casación se establece como requisito adicional que el acuerdo sea razonable y proporcional; sin embargo, como ya se ha explicado, dichos requisitos no se encuentran ampa­ rados en el principio de irrenunciabilidad de derechos, por lo que, en cual­ quier caso, reiteramos que compartimos los criterios contenidos en la Casa­ ción N° 10712-2014-Lima, con las salvedades ya expuestas.

2.

La aplicación del principio de irrenunciabilidad de derechos por autoridades administrativas

En sede administrativa, el análisis se centrará en los pronunciamientos emitidos por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (en adelante, MTPE) y por el Indecopi.

2.1. Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo En la Resolución Directoral N° 126-2013-MTPE/1/20.4, el MTPE esta­ bleció un criterio sobre los alcances del principio de irrenunciabilidad de derechos. Considero adecuada dicha Resolución en el extremo que coneluye.

(224) Sobre mi opinión acerca de los precedentes vinculantes y los criterios jurisprudenciales de obli­ gatorio cumplimiento fijados por la Corte Suprema: HIGA GARCÍA, Alfonso. “‘Pero no es pre­ cedente vinculante’ ¿importa?” En: El Cristal Roto. Consulta: 21 de noviembre de 2016. .

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haciendo referencia a los derechos reconocidos en la Constitución y la ley, que; “(...) el principio de irrenunciabilidad de derechos, garantiza la imposibilidad jurídica de disponer o renunciar libremente a los dere­ chos que en favor del trabajador reconoce el ordenamiento labo­ ral, sea antes de la iniciación de una relación de trabajo, durante su desarrollo o una vez culminada”. Ojalá se mantenga dicho criterio, porque es una interpretación acorde con el numeral 2 del artículo 26 de la Constitución.

2.2. Indecopi Mediante la Resolución N° 0707-2006/TDC, la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual estableció un precedente de observancia obligatoria en el que desarrolló los alcances del principio de irrenunciabilidad de dere­ chos. En dicho precedente, la Sala concluyó que el principio de irrenunciabi­ lidad de derechos: “(...) no impide que el trabajador pueda transferir, compensar e incluso gravar tales derechos, si es que estos actos de disposición no importan una renuncia en la medida que la contraprestación que perciba le genere un beneficio económico”*^^^*. No comparto dicho extremo de la Resolución porque: (i) se restringe la aplicación del principio de irrenunciabilidad de derechos únicamente a las renuncias en sentido estricto (abdicación pura y simple); y, (ii) porque, en la teoría objetiva, las renuncias son inválidas aun en contra del beneficio del tra­ bajador. No obstante, y a pesar del razonamiento esgrimido que no comparto, las conclusiones de dicha Resolución eran conformes con la Constitución: (i) son irrenunciables los derechos reconocidos en la Constitución y la ley; y, (ii) el principio de irrenunciabilidad de derechos es aplicable -inclusive- tras la extinción del vínculo laboral. Sin embargo, durante el año 2013, la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual ha emitido varios pronunciamientos uniformes en los que, a pesar

(225) Página 16 de la Resolución N° 0707-2006/TDC.

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de hacer referencia al precedente al cual se ha hecho referencia, ha variado el criterio'^^®'. Así, por mayoría, se ha concluido que: “(...) el carácter tuitivo del derecho laboral solo debe aplicarse a actos realizados en el marco de una relación laboral, es decir, entre empleador y trabajador, tal como lo exige el artículo 26 de la Cons­ titución Política del Perú, por lo que en la relación conformada por un trabajador o un extrabajador y un tercero ajeno a la relación labo­ ral al que le cede los créditos laborales, no resulta aplicable la pro­ tección que otorga el principio de irrenunciabilidad de derechos laborales”. Pues bien, ello sería válido si es que la Constitución admitiera la aplica­ ción de la teoría subjetiva del principio de irrenunciabilidad de derechos. En efecto, solo en esa situación cabría argumentar -válidam ente- que tras la rup­ tura del vínculo, o frente a un tercero distinto del empleador, no cabe la apli­ cación del principio de irrenunciabilidad de derechos al no existir una rela­ ción de subordinación y dependencia jurídica que permita presumir un vicio del consentimiento que impida negociar libre y válidamente al trabajador. No obstante, esa no es la teoría que acoge la Constitución, por lo que dicho pro­ nunciamiento es inconstitucional^-’' y es necesaria una variación del criterio analizado*’’*'.

V.

CONCLUSIONES

En atención a lo señalado en este capítulo, no es correcto que la regu­ lación de un principio impida que el intérprete y/o el aplicador del Derecho lo dote de contenido. Lamentablemente, ello ha ocurrido con el principio de irrenunciabilidad de derechos, dada la regulación prevista en el numeral 2 del artículo 26 de la Constitución. De esta forma, y a pesar de que me inclino por fundamentar el princi­ pio de irrenunciabilidad de derechos desde la situación de desigualdad del (226) Por todas: Resolución N° 1700-2013/SDC-INDECOPI. Impugnantes: Mariano Alfonso Saucedo Montero y Consorcio Líder Azucarero del Norte S.A.C. (227) Lamentablemente, ese razonamiento es conforme con la STC N° 00529-2010-PA/TC, que tam­ bién ha sido criticada en este trabajo. Sin perjuicio de ello, para una acertada crítica a pronuncia­ mientos similares emitidos por el INDECOPI: BOZA PRO, Guillermo. “Los créditos laborales en el sistema concursal peruano”. (...) Ob. cit., pp. 369-372. (228) Para un adecuado desarrollo de los efectos derivados de la aplicación del principio de irrenuncia­ bilidad de derechos (basado en la naturaleza de las normas laborales que reconocen derechos) en la transferencia de créditos laborales: PRELLE MAYURI, Herbert. Ob. cit., pp. 391-400.

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trabajador que le impide negoeiar libre y válidamente eon su empleador (teo­ rías subjetiva y/o mixta), en el Perú se debe interpretar el principio de irrenunciabilidad de derechos desde su teoría objetiva. Ello quiere decir que solo será constitucional aquella interpretación del principio de irrenunciabilidad de derechos por la que sean inválidas, únicamente, las renuncias de derechos laborales reconocidos en los tratados, la Constitución y las normas con rango de ley que sean de orden público. Así pues, las renuncias a los derechos laborales reconocidos en tales fuentes de derechos serán siempre inválidas, siendo irrelevante si son formu­ ladas antes, durante o después de concluido el vínculo laboral; sin importar frente a quien se realiza la renuncia; y, en la misma línea, aun cuando sean efectivamente deseadas y/o favorables al trabajador. Ello es así porque, según la teoría objetiva acogida en la máxima norma de nuestro ordenamiento, ni la vigencia del vínculo, ni el hecho de que la renuncia sea formulada frente a un tercero distinto del empleador, ni tampoco el hecho de que la renuncia sea efectivamente deseada y/o favorable al trabajador, afectan la naturaleza de orden público de las normas laborales que reconocen derechos.

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CAPÍTULO II A p lic a c ió n del p rin cip io de irren u n ciab ilid a d de d erechos en las fo rm as especiales de co n clu sió n del p ro ceso

A plicación del principio de irrenunciabilidad de derechos en las form as especiales de conclusión del proceso SUM ARIO: I. La audiencia de conciliación y las FECP reguladas en la NLPT. 1. Un nuevo supuesto de rebeldía del demandado: la ausencia de facultades para conciliar. 2. Las FECP reguladas en la NLPT. 3. El rol del juez laboral: conci­ liador. 4. La propuesta de reforma de la Ley N° 29497 - NLPT y su impacto en las FECP. 5. Conclusiones. II. La aplicación del principio de irrenunciabilidad de derechos en las FECP. 1. La verificación de una renuncia. 2. La titularidad del derecho. 3. El rol del juez laboral: garante. 4. La impugnación de las FECP violatorias del principio de irrenunciabilidad de derechos. III. Cuestiones con­ trovertidas de la NLPT desde la perspectiva del principio de irrenunciabilidad de derechos. 1. El test de disponibilidad previsto en el artículo 30 de la NLPT. 2. La actuación procesal de las organizaciones sindicales. 3. El mérito ejecu­ tivo de las transacciones y conciliaciones extrajudiciales. IV. Balance de la apli­ cación de las FECP. 1. Primer afio de vigencia de la NLPT en Lima. 2. A nivel nacional. 3. Conclusiones. V. Conclusiones.

Aplicación del principio de irrenunciabilidad de derechos en las formas especiales de conclusión del proceso La NLPT regula en su artículo 30 las formas especiales de conclusión del proceso laboral (en adelante, FECP) y establece que “el proceso laboral puede concluir, de forma especial, por conciliación, allanamiento, reconoci­ miento de la demanda, transacción, desistimiento o abandono”. Sin embargo, y a pesar de este reconocimiento expreso, todavía resulta plenamente aplica­ ble la idea de Baylos en el sentido de que “los conflictos individuales se cana­ lizan hacia el aparato judicial laboral, sin que los sistemas de autocomposición se hayan adentrado con decisión en este terreno (.. ,)”(229) Las FECP se encuentran íntimamente vinculadas al principio de irre­ nunciabilidad de derechos; sin embargo, esta vinculación podría ser perci­ bida como conflictiva cada vez que entran enjuego derechos reconocidos en la Constitución y/o la ley. Pues bien, esta percepción conflictiva de la vincula­ ción entre ambas figuras ha dado por resultado dos posturas que no resuelven el problema expuesto por Baylos. Así, por un lado se ha propuesto la prohi­ bición de las FECP tan solo verificar cuál es la fuente que reconoce los dere­ chos en conflicto; mientras que, por otro lado, se ha propuesto la admisión de las FECP bajo cualquier circunstancia, reemplazando al principio de irre­ nunciabilidad de derechos por criterios de razonabilidad y proporcionalidad

(229) BAYLOS GRAU, Antonio. “La conciliación previa al proceso en el derecho español”. En: Congreso Internacional de Derecho Procesal del Trabajo. Exposiciones y ponencias. Cusco, SPDTSS, 1997, p. 108.

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atendiendo a los costos que implica mantener un proceso y, en igual medida, créditos no reconocidos. Dicho esto, en este capítulo se expondrá que el principio de irrenunciabilidad de derechos no mantiene una relación de conflicto con las FECP porque, en abstracto, ni el principio de irrenunciabilidad de derechos proscribe las FECP, ni la aplicación de las FECP obliga a desplazar al principio de irrenun­ ciabilidad de derechos; ni siquiera cuando el derecho discutido se encuentre reconocido en la Constitución y/o la ley. Por el contrario, aquí se plantea que una interpretación en ese sehtido pierde de vista los presupuestos para aplicar el principio de irrenunciabilidad de derechos; en particular, la determinación de la titularidad del derecho. De esta forma, la intención de este capítulo es delimitar en qué supues­ tos, efectivamente, sería de aplicación el principio de irrenunciabilidad y, a través de ello, lograr una verdadera promoción (y utilización) de las FECP.

I.

LA AUDIENCIA DE CONCILIACION Y LAS FECP REGULA­ DAS EN LA NLPT

El proceso es “(• ••) un instrumento destinado a hacer efectivos los dere­ chos materiales en una determinada sociedad”^^^“\ cuando exista una situa­ ción jurídica de ventaja reconocida por el derecho objetivo y “(.. •) los sujetos destinatarios de las normas no adecúen voluntariamente su conducta a ellas (.. Pues bien, dado su carácter instrumental: “(...) el proceso debe guardar adecuación a la naturaleza de los derechos que en él se controvierten; y si las controversias y con­ flictos laborales son intrínsecamente distintos a las controversias comunes, resulta indispensable la existencia de un derecho procesal que, atento a esa finalidad, resulte adecuado a la naturaleza y carac­ teres de aquellos”^^^^'.

(230) MONROY GÁLVEZ, Juan. Teoría General del Proceso. 3“ edición, Communitas, Lima, 2009, p. 155. Para una posición que no concibe el proceso como un instrumento: PAREDES PALA­ CIOS, Paúl. Prueba y Presunciones en el Proceso Laboral. Ara, Lima, 1997, p. 81. (231) PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar: su configuración como derecho fundamental. Ara, Lima, 2006, p. 22. (232) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Fundamentos del derecho procesal del trabajo. 2“ edición, AELE, Lima, 1997, p. 39.

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El proceso común, estructurado bajo lógica de igualdad de las partes que conforman la relación material y, además, ajeno a una relación de dependen­ cia y subordinación como la regulada en el Derecho Laboral, no se adaptaba a las necesidades del conflicto laboraf^^^*. En este contexto, aparece el pro­ ceso laboral. No obstante, se debe dejar en claro que la existencia de un proceso par­ ticular para la resolución de las controversias laborales, en modo alguno implica autonomía y/o la existencia de una jurisdicción distinta puesto que la función jurisdiccional es solo una^-^"*^; y, en tal medida, “es inadmisible la posible conclusión de que la función es distinta en los diversos tipos de pro­ ceso, es decir, de actividad jurisdiccional. La función jurisdiccional ha de ser siempre la rnisrna”*^^^'. En este contexto, una de las exigencias que debe tener el proceso labo­ ral es la rapidez en la solución de los conflictos. Ello, porque, siguiendo a Mangarelli: “Si bien la necesidad de celeridad se aplica a todos los procesos, en el caso del laboral es mayor, dado que los reclamos en su mayor parte tienen naturaleza salarial por lo que constituyen el sustento del trabajador (y su familia)”^^^®^ Pues bien, dentro de esta idea se estructuró la reforma procesal laboral. En efecto, era incuestionable que “las normas procesales a aprobar debían tener en cuenta la urgencia del trabajador de obtener el cobro de su crédito ( )”(237); siguiendo esta linea, las FECP son uno de los principales meca­ nismos para lograr una pronta conclusión de la controversia. Al respecto, Pasco expone que: “Los derechos del trabajador tienen calidad alimentaria; de su per­ cepción oportuna y completa depende muchas veces la subsistencia de aquel y de su familia. Si la lentitud del juicio común es negativa. (233) PAREDES PALACIOS, Paul. Ob. cit., pp. 73-74. (234) En el mismo sentido: VIDAL SALAZAR, Michael. “El orden jurisdiccional y la competencia de sus órganos”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, Vol. 13, N° 109, Octubre 2007, p. 251. (235) MONTERO AROCA, Juan. Introducción al Derecho Jurisdiccional Peruano. ENMARCE, Lima, 1999, pp. 56-60. (236) MANGARELLI, Cristina. “Autonomía del proceso y tutela de los derechos sustanciales”. En: Primera edición oficial de la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Ley N° 29497. Editora Perú, Lima, 2012, p. 128. En el mismo sentido: SUPIOT, Alain. El derecho del trabajo. Traducción de Patricia Rubini-Blanco, Heliasta, Buenos Aires, 2008, p. 42. (237) ídem.

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la de un juicio laboral en el que los derechos en disputa tienen esa calidad alimentaria adquiere mucha mayor gravedad. De allí, enton­ ces, que una fórmula que permite la solución célere y que, al mismo tiempo, resguarda los derechos irrenunciables debe ser no solo admitida sino estimulada, hipervalorada”^^^*f Asimismo, ello explica que Ciudad se refiera a las FECP como una de “las principales metas de una reforma procesal laboral”^^^'’'; y, por su parte, Hernández sostenga que: “Los nuevos procesos laborales promueven el empleo de los medios alternativos de solución de conflictos, especialmente la mediación, la conciliación y el arbitraje, a los cuales se les da muy poca impor­ tancia en los procesos tradicionales”<^‘’°f Entonces, y a modo de conclusión, el proceso laboral constituye un ins­ trumento destinado a hacer efectivos los derechos laborales. Sin embargo, y en vista de que la solución rápida de las controversias laborales constituye una cuestión de necesidad debido a los derechos discu­ tidos, no solo se requiere de un proceso que concentre actuaciones procesa­ les para evitar dilaciones innecesarias, así como la existencia de plazos cor­ tos entre tales actuaciones. También se requiere que la norma procesal brinde la posibilidad de solucionar la controversia sin la necesidad de atravesar por todo el cauce del proceso; y justamente las FECP reguladas en el artículo 30 del NLPT cumplen dicha finalidad. Por lo tanto, y de acuerdo con lo anterior, las FECP constituyen una cuestión de necesidad dada la propia naturaleza de las controversias discuti­ das en un proceso laboral, razón por la que no promoverlas, hasta el punto de prescindir de ellas en la práctica, va en contra de la naturaleza de este tipo de litigios. En esta línea, y a diferencia de su antecesora, la Ley N° 26636 (en ade­ lante, LPT), la NLPT ha otorgado especial importancia a las FECP. Prueba de ello es que, en el caso del proceso ordinario, ha previsto una audiencia (238) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Fundamentos del derecho procesal (...) Ob. cit., p. 106. (239) CILÍDAD REYNAUD, Adolfo. “Análisis comparado de las reformas procesales laborales en América Latina”. En: Primera edición oficial de la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Ley N ”29497, Editora Perú, Lima, 2012, p. 607. (240) HERNANDEZ ALVAREZ, Oscar. “Unidad del derecho procesal y autonomía del procedimiento laboral”. En: Primera edición oficial de la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Ley N °29497. Editora Perú, Lima, 2012, p. 157.

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independiente^^""' para conciliar y, por otra parte, se ha ocupado de regular, expresamente, todas las FECP aplicables al proceso laboral. Así, como será analizado a continuación, este cambio es muy importante debido a que faci­ lita e incentiva el ánimo conciliatorio de las partes, así como por el hecho de que elimina dudas respecto de la posibilidad de aplicar determinadas FECP en el proceso laboral.

1.

Un nuevo supuesto de rebeldía del demandado: la ausencia de facultades para conciliar

Como ya se había adelantado, para el proceso ordinario laboral la NLPT ha previsto una audiencia independiente, cuya finalidad principal es que las partes arriben a una conciliación. Y debe tenerse en cuenta de que, si bien la norma no exige llegar a un acuerdo, queda claro que sí le preocupa que, al menos, exista una posibilidad real de hacerlo al establecer como una causal de rebeldía del demandado el hecho de que no cuente con facultades expresas para conciliar*-"'^'. Así pues, ha previsto un incentivo. Ahora bien, esta consecuencia es sumamente grave para el demandado ya que se verá imposibilitado de contestar la demanda y ofrecer medios de prueba; lo que a su vez debería obligar al juez a emitir un juzgamiento anti­ cipado declarando fundada la demanda; salvo situaciones excepcionales que serán detalladas más adelante. No obstante, esta consecuencia solo puede ser comprendida a cabalidad desde el concepto mismo de la rebeldía y de la importancia que tienen las FECP en el proceso laboral. Por un lado, la rebeldía es el reverso de la comparecencia'-"*^'. En ese sen­ tido, para no incurrir en rebeldía, el demandado requiere apersonarse al pro­ ceso; lo cual no es equivalente a contestar la demanda. Sobre este asunto. Morales explica con claridad que el apersonamiento se limita a señalar el domicilio procesal y designar un abogado; siendo que contestar la demanda como requisito para no incurrir en rebeldía constituye un requisito particular

(241) Se utiliza el término independiente, mas no exclusiva, en vista de que en esa misma audiencia se contesta la demanda en caso de no llegar a un acuerdo e, incluso, podría ser el caso de que se pro­ duzca un juzgamiento anticipado. Además, la NLPT prevé expresamente que el juez puede invitar a conciliar a las partes en cualquier momento. (242) Artículo 30 de la NLPT: “Si el demandado no asiste incurre automáticamente en rebeldía, sin necesidad de declaración expresa, aun cuando la pretensión se sustente en un derecho indisponi­ ble. También incurre en rebeldía automática si, asistiendo a la audiencia, no contesta la demanda o el representante o apoderado no tiene poderes suficientes para conciliar”. (243) MORALES GODO, Juan. “La rebeldía y sus consecuencias procesales”. En: Actualidad Jurídica. N° 177, Gaceta Jurídica, Lima, p. 97.

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del Código Civil que es contrario a la doctrina mayoritaria*^'‘"'>. Por ello, en esa misma línea, se ha explicado que: “El hecho que debe suponer la declaración de rebeldía es la no com­ parecencia, y no la contestación de la demanda. Finalmente, la contestación de la demanda es el acto por medio del cual se manifiesta el ejercicio del derecho de defensa del deman­ dado, y este podría decidir ejercerlo o no, es decir, contestar o no la demanda; y ello no debería generar consecuencias perjudicia­ les. Ante esta situación, es importante distinguir entre comparecer y contestar: comparecer es una carga, contestar es un derecho”*“''^f Dicho esto, según la NLPT, en el proceso ordinario laboral el apersona­ miento -en los términos expuestos- se produce mediante la acreditación de las partes<^"^®>; y existen dos momentos para ello: (i) al inicio de la Audien­ cia de Conciliación (en la que se debe tener facultades para coneiliar)*^"^^'; y, (ii) al inicio de la audiencia de juzgamiento^^'^®'. Por lo tanto, si el demandado carece de facultades para coneiliar, no podrá participar de la audiencia de con­ ciliación, y por ende apersonarse al proceso, razón por la que tiene sentido que se le declare rebelde. Asimismo, tampoco podrá contestar la demanda por­ que dicho acto procesal es realizado en la misma audiencia, en la que no se encuentra apersonado; tanto más, si la NLPT, luego del inicio de la audiencia de conciliación, no prevé a la contestación de demanda como un acto proce­ sal idóneo para apersonarse al proceso'-'*'^*.

(244) Idem. (245) PRIORI POSADA, Giovanni y otros. Comentarios a la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Ara, Lima, 2011, p. 235. (246) Al respecto, “la acreditación es la etapa en la cual las partes o sus representantes y abogados se presentan e identifican ante el juez”. En: Ibídem, p. 234. De ello se desprende que los mismos autores sostengan que: “Así, en caso el demandante no asista, la ley dice que el demandado podría también decidir no darse por apersonado a la audiencia (...)”. Ibídem, p. 235. (247) Según el numeral 1 del artículo 43 de la NLPT, la Audiencia de Conciliación inicia con la acredi­ tación de las partes o apoderados y sus abogados. (248) Según el artículo 44 de la NLPT, la audiencia de juzgamiento inicia con la acreditación de las partes o apoderados y sus abogados. (249) El hecho de que en los escritos de contestación de demanda se continúe señalando los datos que deberían ser expuestos oralmente al inicio de la Audiencia de Conciliación obedece a la costum­ bre y/o tradición del proceso regulado bajo la LPT que no afecta lo expuesto. Más bien, justa­ mente por esta situación, el razonamiento varía respecto del proceso abreviado en el que hace sentido que, si el demandado opta por contestar la demanda, el apersonamiento se produzca con la contestación de demanda. Así, en esos casos, incluso cuando el demandado no tenga poderes para conciliar, ya estará apersonado al proceso.

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Si ello no bastara, también se debe reeurrir al rol de las FECP en el proeeso laboral. Ya se ha dicho que estas constituyen una cuestión de necesidad en el proceso laboral debido a las materias discutidas. En ese sentido, siendo obvio que con la declaración de rebeldia la norma ha perseguido promover una posibilidad real de conciliar, admitir que el demandado no sufra ninguna consecuencia de presentarse al proceso, sin siquiera reconocer las facultades para conciliar es contrario al sentido de la NLPT, y del rol que en ella ocu­ pan las FECP. Por tal motivo, coincido con las criticas formuladas por Soltau y Flores(250) Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral desarrollado en Lima los días 28 y 29 de setiembre de 2012 que concluyó, contrariamente a lo expuesto, que el demandado que no tuviera facultades para conciliar sí podría partici­ par de la audiencia de conciliación y contestar la demanda; conclusión que luego también ha sido recogida en el acuerdo 6.3. del II Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral. Reitero, esta interpretación vacía de contenido este aspecto particular de la reforma procesal laboral al perder de vista que: “(...) la conciliación en la Nueva Ley Procesal del Trabajo no es un obstáculo o una etapa previa (menor o incluso innecesaria) para llegar al juzgamiento, sino que está pensada para ser el momento en que la mayoría de los conflictos se solucionen por acuerdo de las partes”*^^'( Finalmente, y siempre que los hechos relatados en la demanda no se contradigan entre tras la declaración de rebeldía, el juez está obli­ gado (no facultado) a declarar fundada la demanda mediante un juzgamiento anticipado*-” ’.

(250) SOLTAU SALAZAR, Sebastián y FLORES ROBINSON, Enzo. La rebeldía en la Nueva Ley Procesal del Trabajo: Análisis de dos supuestos polémicos. En: lUS 360 Porta! Web de Actualidad Jurídica de lus et Veritas. Consulta: 2 de abril de 2014. . (251) PAREDES PALACIOS, Paul. “La oralidad como herramienta para el acceso a la justicia en el nuevo proceso laboral peruano”. En: V Congreso Nacional SPDTSS. Tendencias y perspectivas laborales: juicios, relaciones sindicales y marco interdisciplinario. SPDTSS, Lima, 2012, p. 453. (252) Pues, de lo contrario, la negación de los hechos expuestos en la demanda se encontraría en la misma demanda. (253) Según el artículo 43 de la NLPT. “Si el juez advierte, haya habido o no contestación, que la cues­ tión debatida es solo de derecho, o que siendo también de hecho no hay necesidad de actuar medio probatorio alguno, solicita a los abogados presentes exponer sus alegatos, a cuyo tér­ mino, o en un lapso no mayor de sesenta (60) minutos, dicta el fallo de su sentencia” (el resaltado es nuestro).

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En efecto, el artículo 19 de la NLPT establece que, “si el demandado no niega expresamente los hechos expuestos en la demanda, estos son conside­ rados admitidos”. En tal sentido, y a diferencia de lo dispuesto por el numeral 2 del artículo 442 del Código Procesal que establece una presunción relativa, la NLPT prevé una presunción absoluta de veracidad de aquellos hechos no contradichos por el demandado<^^^f En ese contexto, no se debe perder de vista que, en el numeral 3 del artículo 43 de la NLPT, se ha establecido lo siguiente: “Si el juez advierte, haya habido o no contestación, que la cuestión debatida es solo de derecho, o que siendo también de hecho no hay necesidad de actuar medio probatorio alguno, solicita a los aboga­ dos presentes exponer sus alegatos, a cuyo término, o en un lapso no mayor de sesenta (60) minutos, dicta el fallo de su sentencia”. De esta forma, en las circunstancias descritas, y teniendo en cuenta la presunción de veracidad absoluta prevista en el artículo 19 de la NLPT, no hay necesidad de actuar medio probatorio alguno porque, según el numeral 1 del artículo 46 de la misma norma, los hechos admitidos no necesitan actua­ ción probatoria (con lo que se cumple el supuesto que obliga al Juez a resol­ ver mediante juzgamiento anticipado). Por lo tanto, no cabe aplicar supletoriamente el artículo 461 del Código Procesal Civil que establece una presunción relativa de veracidad en los supuestos de rebeldía, por contrariar la naturaleza de la NLPT; solo cabría un juzgamiento anticipado^^^®*. En eso pues, radica el énfasis que ha puesto la NLPT al hecho de que existan, al menos, posibilidades reales de alcanzar una conciliación'^^^^f

(254) Artículo 442.2: Al contestar el demandado debe: Pronunciarse respecto de cada uno de los hechos expuestos en la demanda. El silencio, la respuesta evasiva o la negativa genérica pueden ser apreciados por el juez como reconocimiento de verdad de los hechos alegados. (255) En el mismo sentido: PRIORI POSADA, Giovanni y otros. Ob. cit., p. 149. (256) Una vez más, esto no es reproducible al proceso abreviado laboral porque en dicho proceso, a pesar de que se declare la rebeldía por carecer de facultades para conciliar, la contestación de la demanda (en la que se tendría que haber negado los hechos expuestos en la demanda), de ser el caso, ha sido presentada con anterioridad. (257) Esta misma lógica aplica en el proceso laboral venezolano. Al respecto: ITURRASPE OVIEDO, Francisco José. “Avances, retrocesos y perspectivas de la jurisdicción laboral en Venezuela”. En: Primera edición oficial de la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Ley N° 29497. Editora Perú, Lima, 2012, p. 281.

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2.

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Las FECP reguladas en la NLPT

La NLPT ha regulado expresamente las FECP que proceden en el pro­ ceso laboral, con lo que ya no caben dudas acerca de su aplicación. A conti­ nuación, entonces, se desarrollará cada una de ellas según la siguiente divi­ sión: por la voluntad unilateral de una de las partes, por la voluntad de ambas partes y por aplicación de la ley.

2.1. Por la voluntad de una de las partes Dentro de esta clasificación se ubican el allanamiento, el reconocimiento de la demanda, y el desistimiento.

2.1.1. Allanamiento y reconocimiento Tanto en el allanamiento como en el reconocimiento, existe una acepta­ ción por parte del demandado y deben ser formulados antes de la sentencia de primera instancia; sin embargo, y en ello radica su diferencia, mientras que en el primer caso solo se acepta el petitorio, en el segundo se acepta la pretensión en su conjunto (petitorio más los fundamentos de hecho y de derecho)*^^*’. En ese sentido, y sin negar que son figuras similares, resulta adecuada la diferen­ ciación realizada por la NLPT en atención a los alcances de cada una*^^’'; más aún, si el artículo 221 del Código Procesal Civil establece que: “Las afirma­ ciones contenidas en actuaciones judiciales o escritos de las partes, se tienen como declaración de estas (...)”. Ahora bien, en sentido estricto, ni el allanamiento ni el reconocimiento constituyen una FECP, porque no concluyen por sí mismas el proceso. En ambos casos, el juez dictará sentencia en atención al allanamiento y/o

(258) En este sentido: PRIORl POSADA, Giovanni. “Formas autocompositivas de conclusión del pro­ ceso en el Código Procesal Civil del Perú”. En: Proceso & Justicia. Revista editada por la Asociación Civil Taller de Derecho. 2001, p. 38 y LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Análisis articulo por articulo. Tomo 11, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pp. 37-38. Sin embargo, para OVALLE, en posición que no comparto, existe una diferencia entre la confesión (aceptación de los hechos de la demanda) y el reconocimiento (aceptación de los fundamentos de derecho). En: OVALLE FAVELA, José. Teoría general del proceso, 3“ edición. Haría, México, 1996, p. 22. (259) En sentido contrario: AA. W . Análisis y comentarios de la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Aná­ lisis artículo por artículo con concordancias legislativas y referencias doctrinales y jurispruden­ ciales. Vinatea Recoba, Luis y Toyama Miyagusuku, Jorge (Directores), Soluciones Laborales, Lima, 2012, p. 170.

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reconocimiento formulado*^®®^; aunque, claro está, verificando que lo deman­ dado no sea imposible y/o contrario al ordenamiento jurídico*^®’’. A pesar de ello, en vista de que la sentencia no contiene un análisis sobre el fondo de la controversia sino sobre la validez del allanamiento y/o recono­ cimiento, según sea el caso, cabe calificarlos como

2.1.2. Desistimiento El desistimiento puede ser de dos tipos: del proceso o de la pretensión. Por un lado, el desistimiento “(•. •) es aquel acto jurídico procesal a través del cual el demandante manifiesta expresamente su voluntad de apartarse del pro­ ceso (.. ,)”(263)^ y puede ser efectuado antes de que la situación procesal que se renuncia haya producido efecto. Por otro lado, el desistimiento de la preten­ sión debe ser realizado antes de la sentencia de primera instancia y constituye: “(...) es una renuncia a la pretensión procesal, la misma que se constituirá como una renuncia al derecho sustantivo discutido en el proceso en aquellos casos en los que la pretensión se sustente en un derecho efectivamente existente”^^*’"'/ En cuanto a los efectos de estas figuras, “(•••) el desistimiento del pro­ ceso afecta únicamente la relación jurídica procesal, pero deja incólume la pretensión de modo que, al ser válido iniciar un nuevo proceso en el que se demande lo mismo, no constituye un mecanismo de autocomposición<266); por el contrario, el desistimiento de la pretensión sí constituye un mecanismo de autocomposición en la medida de que, tras ser aprobado por el juez, tiene los efectos de una sentencia que declara infúndada la demanda*^®’/

(260) PRIORI POSADA, Giovanni. “Formas autocompositivas (...) Ob. cit, p. 38 y LEDESMANARVÁEZ, Marianella. Ob. cit., pp. 44 y 52. (261) Sin embargo, al juez únicamente “(...) ha de bastarle que dicho pedimento, que es aceptado y querido también por el demandado, no sea imposible o contrario al ordenamiento jurídico. Si el actor reclama determinada cantidad o pretende que se declare la existencia de una titularidad jurídica y ello lo acepta el demandado, el juez no tiene que examinar si existe una norma jurídica que ampare dicha pretensión, sino que, vinculada por el allanamiento debe estimar la demanda, salvo que exista infracción al ordenamiento”. En: LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ob. cit., pp. 54-55. (262) OVALLE FAVELA, José. Ob. cit., pp. 21-22. (263) HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Formas especiales de conclusión del proceso. Gaceta Jurí­ dica, 2“ edición, Lima, 2002, p. 167. (264) PRIORI POSADA, Giovanni. “Formas autocompositivas (...) Ob. cit., p. 40. (265) CASTAÑEDA SERRANO, César. “El desistimiento como forma especial de conclusión del pro­ ceso”. En: Cathedra. Vol. 2, N“ 2, 1998, p. 20. (266) OVALLE FAVELA, José. Ob. cit, p. 17. (267) PRIORI POSADA, Giovanni. “Formas autocompositivas (...) Ob. cit., p. 40.

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Por último, es preciso advertir que, según el Código Procesal Civil, el desistimiento del proceso solo concluirá el proceso por la sola voluntad del demandante cuando sea formulado antes de la notificación de la demanda al demandado; de lo contrario, este último deberá aprobar el desistimiento. Así, se ha dicho que: “El desistimiento del proceso puede ser unilateral o bilateral (...) unilateral (...) antes de que el demandado haya sido notificado con la demanda (...) debido a que con ello no se le origina ningún per­ juicio al demandado, quien no ha sido advertido aun del proceso iniciado. (...) cuando el demandado ya ha sido notificado con la demanda se convierte en bilateral, por cuanto se requiere la confor­ midad de este (...)”*^®*f Sin embargo, dicha lógica no debería aplicar en el proceso laboral, en atención al Acuerdo N° 05-99 del Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral lle­ vado a cabo en Trujillo en el año 1999. Al respecto, en dicho acuerdo se con­ cluyó que - a diferencia del proceso civil- la sola interposición de la demanda interrumpe el plazo de prescripción. Por lo tanto, en el proceso laboral, el demandado sí podría verse perjudi­ cado desde el momento mismo en que se interpone la demanda, ya que, a par­ tir de ese momento, el demandante logra el reinicio del plazo de prescripción y, en consecuencia, podría desistirse del proceso y contar nuevamente con el íntegro del plazo de prescripción para interponer una nueva'^®^’. Atendiendo a ello, el desistimiento del proceso laboral siempre debería requerir la aproba­ ción del demandado; salvo que se deje de lado el acuerdo al cual se ha hecho referencia.

2.2. Por la voluntad de ambas partes Aquí se ubiean, además del desistimiento del proceso por las razones ya expuestas, la transacción y la conciliación.

(268) CASTAÑEDA SERRANO, César. Loe. Cit. (269) Con un ejemplo: Un demandante que está a días de que se cumpla el plazo de prescripción inter­ pone una demanda básica en la que la única finalidad es consignar expresamente las pretensiones respecto de las cuales pretende la interrupción de la prescripción. La sola interposición de esa demanda, que muy probablemente le haría perder el proceso, le es útil para interrumpir la pres­ cripción respecto de las pretensiones en ella consignada para luego, contando nuevamente con el íntegro del plazo de prescripción, interponer una nueva demanda con miras, ahora sí, a continuar el proceso.

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2.2.1. Transacción Entendida como FECP, “(•••) la transacción se constituye en una forma de conclusión del proceso, en la medida que el acuerdo destinado a dar por concluido el conflicto se da luego de iniciado el proceso' ’ (270 ) . y, para su exis­ tencia, se requiere de un negocio jurídico válido*^’’’, asi como, necesariamente, la existencia de: (i) un asunto litigioso*^^^^; y, (ii) concesiones reciprocas. Por lo anterior, tal y como ha señalado Osterling, “si el asunto no fuese dudoso o litigioso y las partes no se otorgaran concesiones recíprocas, podrían intervenir otras formas de extinción de las obligaciones, tales como el pago o la condonación, pero no la transacción’’'^ ^ Ahora bien, en este punto es preciso dejar en claro que la transacción, entendida como FECP, únicamente puede ser la transacción judicial. Al res­ pecto, en lo que se refiere a la transacción, el Código Civil regula dos tipos: “Ea transaceión puede ser extrajudicial (para evitar el pleito que podría pro­ moverse) o judicial (para poner fin a un litigio judicial o arbitral) (.. ,)”P74) ese mismo sentido, el profesor Morales Godo explica que: “(...) mientras la civil lo que pretende es evitar que se inicie un proceso judicial, el objetivo de la judicial es dar por concluido el proceso ya iniciado”'^’^'. A su vez, la transacción judicial puede ser de dos tipos'^’®': (i) intraproceso, esto es directamente ante el juez de la causa; o, (ii) extraproceso, que es aquella realizada fuera del proceso, pero luego es puesta a conocimiento del juez para que concluya el litigio. Sin embargo, es preciso reiterar que el

(270) PRIORI POSADA, Giovanni, “Formas autocompositivas (...) Ob, cit, p, 41. (271) Al respecto: ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Acto jurídico negocial (...) Ob. cit, pp. 605-608. (272) Asumiendo la diferencia propuesta por la doctrina civil consistente en la existencia (litigioso), o no (dudoso), de un proceso judicial. Al respecto: MURO ROJO MANUEL. “Ejecución de la transacción judicial y extrajudicial”. En: Código Civil Comentado. Por los 100 mejores especia­ listas, Tomo I. Gutiérrez Camacho, Walter y Espinoza Espinoza, Juan (Directores), Gaceta Jurí­ dica, Lima, 2003, p. 838 y SUÁREZ GAMARRA, Saúl. “Concepto de Transacción”. En: Código Civil Comentado. Por los 100 mejores especialistas. Tomo 1. Gutiérrez Camacho, Walter y Espi­ noza Espinoza, Juan (Directores), Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 798. No obstante, y como será desarrollado más adelante, la definición de “derecho dudoso” que se plantea en este trabajo no es incompatible con la existencia de un derecho litigioso en la medida en que lo relevante no es la inexistencia de un proceso sino la presencia de dudas fundadas y razonables acerca de su existen­ cia y, por ende, de su titularidad. (273) OSTERLING PARODI, Felipe. “Las obligaciones”. Ob. cit, p. 188. (274) TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. “La transacción”. En: Actualidad Jurídica. N° 170, p. 18. (275) MORALES GODO, Juan. “¿La transacción civil puede oponerse como excepción procesal?” En: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 114, p. 138. (276) VÁSQUEZ RAMOS, Jorge Luis. “La incoherencia de la ‘excepción procesal’ de transacción extrajudicial. Análisis del Primer Pleno Casatorio Civil”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N° 28, Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2015, pp. 203-204.

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hecho de que una transacción judicial sea realizada extraproceso no implica que se “convierta” en extrajudicial; y, ello es así porque: (i) la finalidad conti­ núa siendo la de concluir un proceso existente; y, (ii) como explica con clari­ dad el profesor Morales Godo: “Si bien el origen es extra procesal, los efectos se producen como consecuencia de la aprobación del juez, mediante una resolución que debe quedar consentida o ejecutoriada. Sin resolución que apruebe la transacción a que han arribado las partes, esta no produ­ cirá efecto alguno”*^’^’'*. Precisamente por lo anterior, a diferencia de la transacción extrajudicial, en los casos de una transacción judicial “(...) no cabe la menor duda que esta­ mos frente a un acto procesal”*-’^'. Por todo lo anterior, coincidimos cuando se concluye que “la transacción extrajudicial no es otra cosa que un modo de extinción de las obligaciones, mas no una forma especial (o anormal) de conclusión del proceso, como sí lo es la transacción judicial”*^’‘'f Por su parte, en cuanto a las concesiones recíprocas: “(...) significa que es determinante que ambas partes cedan en algo en su posición y, de esa manera, exista tanto una prestación como una contraprestación. (...) no deben ser ‘equivalentes’ en términos objetivos, sino que son las mismas partes las que se otorgan el grado de equivalencia a lo que ellos consideran que es una concesión recí­ proca que va a satisfacer los intereses de ambas”*^^®*. Además, en atención a las concesiones recíprocas realizadas por las par­ tes, la transacción podrá ser calificada como “pura” o “compleja”. En efecto, y siguiendo a Suárez: “(...) la transacción será pura si las partes que transigen resuelven su conflicto haciéndose las recíprocas concesiones sobre la base de lo que recíprocamente pretendía la una de la otra, es decir, simple­ mente agotan el conflicto preexistente dentro de la propia dimensión

(277) (278) (279) (280)

Loe. Cit. ídem. VÁSQUEZ RAMOS, Jorge Luis. Ob. cit., p. 208. PRIORI POSADA, Giovanni y otros. Ob. cit., p. 177.

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del conflicto sin crear, modiflcar o extinguir otra relación juridica entre las partes, distinta de la relación jurídica controvertida. (...). La transacción será compleja cuando las partes transigen su con­ flicto haciéndose concesiones recíprocas creando, regulando, modi­ ficando o extinguiendo relaciones diversas de aquellas que han sido objeto del conflicto inicial”^^®'\ Finalmente, y en cuanto a la oportunidad, la transacción podrá ser efec­ tuada en cualquier momento anterior a la existencia de una resolución con calidad de cosa juzgada. Ello, porque como bien señala Priori: “(...) las partes podrán transigir su conflicto de intereses en cual­ quier estado del proceso, incluso durante el trámite del recurso de casación, o si la causa está al voto. Es decir, las partes pue­ den de común acuerdo componer su conflicto de intereses antes de que exista un pronunciamiento definitivo del órgano jurisdiccio­ nal sobre el mismo. Ahora bien, una vez dictada la resolución final del Poder Judicial ya no procede la transacción, por cuanto ya no existe la situación litigiosa (y menos aún dudosa) en tanto la sen­ tencia firme dictada ha puesto fin al conflicto de intereses mediante una resolución que tiene las características de ser definitiva y eje­ cutable, es decir una resolución que ha adquirido la calidad de cosa juzgada”*^*^'.

2,2.2. Conciliación La conciliación “es un acto realizado por las partes mediante el cual, y ante la presencia de un tercero (conciliador), deciden poner fin a sus diferen­ cias y llegar a un acuerdo entre las partes”<^^^f En ese sentido, ya que se en este caso se analiza la conciliación como una FECP, será el juez quien actúe como conciliador y, a diferencia de lo que ocurriría en una mediación, debe sugerir fórmulas específicas para la solución del conflicto*^^®'''; sin que ello implique que nos encontramos frente a un método heterocompositivo de solu­ ción de conflictos al ser las partes quienes deciden, o no, acoger la propuesta del juez'^^^f

(281) (282) (283) (284) (285)

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SUAREZ GAMARRA, Saúl. Ob. cit, p. 797. PRIORI POSADA, Giovanni. “Formas autocompositivas (...) Ob. cit, p. 41. HINOSTROZAMÍNGUEZ. Alberto. Ob. cit., p. 50. OVALLE FAVELA, José. Ob. cit., p. 25. PRIORI POSADA, Giovanni. “Formas autocompositivas (...) Ob. cit, p. 43.

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Dicho esto, intencionalmente he dejado para el final el análisis de la con­ ciliación debido a que esta puede incluir cualquiera de las FECP antes des­ critas, con la única diferencia de que se ha producido con la intervención de un tercero que ha realizado propuestas para solucionar el conflicto. Así, como bien advierte Gonzaíni; “La naturaleza del acto conciliatorio debe diferenciarse del acto resultante que puede tener respuestas diferentes según lo hayan dis­ puesto las partes (v. gr.: transacción, desistimiento sin costas, reco­ nocimientos mutuos y parciales, conciliación estricta, etc.)”^^“ f Por ello es que se debe concluir que “(...) la conciliación es el acuerdo o avenencia de partes que, mediante renuncia, allanamiento o transacción, hacen innecesario el litigio pendiente o evitan el litigio eventual”*^*’*. Y, por tal motivo: “En la conciliación, el funcionario que la presida o dirija deberá aconsejar, según las circunstancias, al pretensor (eventual actor) para que retroceda (se desista), al pretendido (demandado en su caso) para que aceda (se allane) o a ambos para que cedan (transijan)”^^**f Por último, se debe tener en cuenta que la conciliación tiene un valor par­ ticular para la NLPT en la medida en que, la única posibilidad de que -frente a la imposición de una multa por temeridad o mala fe- se exonere a la parte multada, es que el proceso concluya mediante una conciliación judicial antes de la sentencia de segunda instancia (artículo 15 de la NLPT). De lo que, por cierto, se desprende que “(...) se puede conciliar hasta el momento anterior en que se emita la sentencia con calidad de cosa juzgada. Eso quiere decir que en cualquier etapa del proceso se puede conciliar, incluso si se está en casación”.

2.3. Por aplicación de la ley Aquí se ubica el abandono, o también llamado caducidad de instancia. Aunque, dada la regulación de esta FECP en la NLPT, es prácticamente impo­ sible que se produzca*^*^'.

(286) GONZAINI, Osvaldo A. Formas Alternativas para la Resolución de Conflictos. Depalma, Bue­ nos Aires, 1995, p. 48. (287) PRIORI POSADA, Giovanni. Loe. Cit. (288) ídem. (289) En este sentido, PRIORI POSADA, Giovanni y otros. Ob. cit., p. 179.

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Al respecto, “el abandono implica dos factores combinados: el tiempo y la inactividad”*^'’"’. Así pues, según Guasp: “(...) a diferencia de la renuncia, desistimiento, allanamiento o acuerdo, que son verdaderos actos jurídicos, unilaterales o plurilaterales, el caso de la caducidad de la instancia no es un acto de nin­ guna clase sino un hecho: el transcurso del tiempo sin la realiza­ ción de hechos o actos procesales, dentro de un proceso pendiente y paralizado”*^®’’. Pues bien, según el 30 de la NLPT, para que concluya el proceso por abandono, el demandado deberá solicitarlo*^®^’, por segunda vez, luego de transcurridos cuatro meses sin que las partes hayan realizado algún acto que impulse el proceso. Solo procederá a la primera solicitud si el demandante no se opone y/o no absuelve traslado. Siendo ello así, el abandono en el proceso laboral regulado por la NLPT es, prácticamente, imposible porque es un proceso que está estructurado por audiencias y en el que, además de la asistencia a la audiencia, los únicos impulsos del demandante y del demandado son la demanda y la contesta­ ción, respectivamente. Por ello, la figura del abandono en la NLPT no merece mayor análisis*^®^’. Lo que sí corresponde en este punto es dejar sentado que el abandono sí es una FECP aplicable al proceso laboral. Esto obedece al hecho de que, como la LPT no reguló el abandono, en el Acuerdo N" 02-99 del Pleno Jurisdiccio­ nal Nacional Laboral llevado a cabo en Trujillo en el año 1999, se concluyó que el abandono no era aplicable al proceso laboral por la obligación de los jueces de dirigir e impulsar el proceso. Dicho razonamiento era incorrecto porque, amparado en el impulso ofi­ cioso y su rol de director del proceso, el juez no puede obligar a actuar a las partes. La interpretación del Acuerdo al que se ha heeho referencia, pierde de vista que, el impulso oficioso:

(290) HINOSTROZA MÍNGUEZ, Alberto. Ob. cit., p. 199. En el mismo sentido: PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “Entorno al principio de irrenunciabilidad”. (...) Ob. cit., pp. 105-106. (291) Citado por: DE LA VILLA GIL, Luis Enrique. Ob. cit., p. 65. (292) Al respecto: LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ob. cit., p. 96. (293) Para mayores alcances sobre el abandono: LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ob. cit., pp. 95-121, MONTOYA CASTILLO, Franco. “Conclusión del proceso por abandono. La evolu­ ción de los presupuestos de la caducidad o perención de instancia”. En: Revista Jurídica del Perú. Análisis Normativo. Procesal Civil. Tomo 136, junio 2012, pp. 318-324 y FORNICIARI, Mario. Modos anormales de terminación del proceso. Depalma, Buenos Aires, 1987, pp. 1-19.

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..) es una manifestación concreta del principio de dirección judi­ cial. Consiste en la facultad que se concede al juez para conducir y hacer avanzar autónomamente el proceso -sin necesidad de inter­ vención de las partes- a fin de lograr la consecución de sus fines. (...). Sin embargo, es bueno alertar que el impulso oficioso no descarta ni reduce la importancia de la actividad de las partes, dado que estas no han dejado de ser las principales interesadas en lo que se resuelva, por lo que es de suyo que deban ser los impulsores natura­ les del proceso”*^^"*'. Y, por ello, coincido plenamente con Ledesma cuando señala que; “(...) el abandono no se contrapone al impulso de oficio, que asume el juez como un deber procesal, pues este deber cesa hasta cuando el acto procesal que se tenga que generar en el proceso supere las posibilidades de acción del juez. (...) el inciso 5 del artículo 350 del CPC (...) no cabe el abandono cuando la paralización es imputable al juez o la continuación del trámite dependiera de una actividad que la ley le impone a los auxiliares judiciales, al Ministerio Público u otra autoridad o funcionario público que deba cumplir con el acto procesal requerido”<^^^f Actualmente, esa cuestión ha sido superada con la regulación expresa del abandono.

3.

El rol del

laboral: Conciliador

Durante la Audiencia de Conciliación, la NLPT designa al juez el rol de conciliador, razón por la cual está obligado a proponer fórmulas que permi­ tan solucionar el conflicto^^‘^^f Esta labor es de vital importancia, porque no basta con regular un listado de FECP para que las partes puedan solucionar su controversia; por el contrario, se requiere en igual, o mayor medida, un rol

(294) MONROY CALVEZ, Juan. Ob. cit, p. 195. (295) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ob. cit., p. 104. (296) De aquí en adelante, la expresión “juez” también incluirá a cualquier autoridad (Sala Superior o Suprema) frente a quien exista la posibilidad de concluir el proceso mediante una FECP, en aten­ ción a lo señalado en el punto II.2. Solo se hará la precisión cuando sea necesario. (297) Incluso, tal obligación se señala expresamente en el art. 43.2 según el cual: “El juez invita a las partes a conciliar sus posiciones y participa activamente a ñn de que solucionen sus diferencias total o parcialmente”.

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activo de quien asume el rol de conciliador con el fin de que, a través de la proposición de propuestas coneretas y posibles, inste a las partes a llegar a un acuerdo. Así pues, no es gratuito que Ovalle advirtiera, aunque en otros ámbitos, que: “Una de las razones por las que hasta ahora la conciliaeión no ha funcionado con los resultados satisfactorios esperados, ha con­ sistido precisamente en que quienes tienen a su cargo tal función regularmente no la asumen en forma integral, y suelen limitarse a preguntar a las partes sin han llegado o no a una eoneiliación, sin hacerles ninguna propuesta concreta que pueda resultar razonable y equitativa”<“^^f Quizás hubiera sido preferible, tal y como ocurre -por ejemplo- en Venezuela, Uruguay o Chile, que el juez que partieipa en la audiencia de Coneiliación sea distinto al que participa en la audiencia de juzgamiento para que las partes puedan expresarse eon mayor libertad con miras de llegar a un acuerdo. Sin embargo, la adopción de un sistema distinto en nuestro ordena­ miento no es justificación para que se consienta una actuación pasiva de las partes durante la audiencia de conciliaeión, y mucho menos del juez; más aún, si la norma establece expresamente que lo señalado por las partes con ánimo de conciliar no podrá ser considerado como una declaración. En este punto, cabe reiterar que el mandato contenido en el numeral 2 del artículo 43 de la NLPT, en el sentido de que “el juez invita a las partes a coneiliar sus posiciones y partieipa activamente a fin de que solucionen sus diferen­ cias total o parcialmente”, va más allá de, como ocurre en la práctica, única­ mente preguntar a las partes si tienen interés por conciliar. Por lo mismo que el juez actúa como conciliador en la audiencia de conciliación, existe la obli­ gación de proponer fórmulas conciliatorias concretas con el objetivo de acer­ car a las partes (no se trata de una simple mediación). Esto hace preguntarse si, quizás, hubiera sido preferible una obliga­ ción explícita dirigida al juez, como ocurre por ejemplo en el numeral 2 del artículo 453 del Código del Trabajo de Chile, según el cual “terminada la etapa de discusión, el juez llamará a las partes a eoneiliación, a cuyo objeto deberá proponerles las bases para un posible acuerdo (...)”. Al respecto, en

(298) OVALLE FAVELA, José. Ob. cit, p. 33.

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las Audiencias Preparatorias que se realizan en dicho país, que son el equiva­ lente a las Audiencias de Conciliación, incluso cuando las partes manifiestan expresamente su falta de interés por conciliar, el juez igualmente está obli­ gado a realizar una propuesta concreta de conciliación^^^’f Sin embargo, dudo que el problema sea legal porque la NLPT, expresa­ mente, le otorga el rol de conciliador al juez y ello implica, necesariamente, que deba proponer fórmulas concretas de conciliación (de lo contrario sería un mero mediador). Así pues, más que un problema legal, la dificultad está en asumir, verdaderamente, el rol que de por sí la NLPT le otorga al juez durante la audiencia de conciliación. Finalmente, otro mecanismo idóneo para promover la conciliación está previsto en el artículo 15 de la NLPT que impone al juez un deber de imponer multas por temeridad o mala fe. Así pues, frente a demandas manifiestamente fundadas o infundadas en las que una de las partes se haya negado a conciliar, la aplicación de una sanción debería ser inexorable. De esa forma, además, no solo se promovería la conciliación sino que se evitaría la continuación innece­ saria de determinados procesos y se aligeraría la carga judicial. Ahora bien, ello no implicará que, en contra de lo señalado por la NLPT, se haya tomado como declaración lo manifestado por alguna de las partes con el fin de conciliar; al contrario, lo que hace indubitable la temeridad en estos casos es la desidia de las partes de concluir el proceso antes de la sentencia, reflejada en la ausencia de manifestaciones que persigan la conciliación pese a la propuesta conciliatoria concreta que aquí se asume el juez está obligado a hacer.

4.

La propuesta de reforma de la Ley N° 29497 - NLPT y su impacto en las FECP

A pesar de lo expuesto, esta visión acerca de la importancia de las FECP en los procesos laborales no es compartida por la Comisión de Análisis del Proyecto de Modificación a la Ley Procesal del Trabajo, Ley N" 29497. En efecto, de acuerdo con el referido proyecto de modificación: “La estructura del proceso laboral actual que comprende un pro­ ceso ordinario con dos audiencias (conciliación y juzgamiento) y un proeeso abreviado con una única audiencia, se ha constituido en el

(299) He sido testigo presencial de que dicha circunstancia ha motivado la conclusión del proceso por la vía de la conciliación, aun pese a la negativa inicial de ambas partes.

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principal motivo de la demora en los nuevos procesos laborales, lo que se agrava con el creciente y constante aumento de la carga pro­ cesal y la escasa cantidad de conciliaciones logradas, debido fun­ damentalmente al hecho que usualmente a dichas audiencias asiste el apoderado o el abogado, contar con la facultad plena para conci­ liar. Esta problemática plantea la necesidad de proponer como una de las principales y sustanciales propuestas de modificación, que el proceso laboral se tramite en un proceso único, que contemple una sola audiencia oral, en la cual se integren tanto la fase de la conci­ liación como el juzgamiento, en forma similar el proceso abreviado laboral (sic). Como se puede apreciar, la propuesta de reforma plantea la eliminación de la audiencia de conciliación, y que todos los procesos sean tramitados bajo un esquema similar al del proceso abreviado; y esta propuesta, como resulta obvio, difiere de lo desarrollado hasta el momento en el presente capitulo. Por su parte, como justificación a esta modificación, en la propuesta de reforma se plantea lo siguiente: “(...) la audiencia de conciliación se convirtió en estos más de cinco años de vigencia, en una etapa meramente formal sin resultados objetivos concretos y, por el contrario, como un medio que contri­ buye aún más a la demora del proceso laboral, dado que el diseño actual del proceso ordinario impone la realización de dos audien­ cias: una de conciliación y otra de juzgamiento; salvo los casos en los cuales pudiera optarse por un juzgamiento anticipado”*^^”''. Así pues, y aun cuando resulta innegable que, efectivamente, son poquí­ simos los procesos que concluyen mediante una conciliación judicial, por todo lo hasta aquí expuesto en este capítulo la solución no debería estar orien­ tada a prescindir de los mecanismos legales que, con una adecuada utilización por parte de los operadores del derecho (tanto las partes como los jueces), contribuirían a revertir dicha situación. Ya han sido desarrolladas todas las razones jurídicas para que la pro­ moción de las FECP sea una cuestión de necesidad en los procesos labora­ les; sin embargo, también existen razones de naturaleza práctica que apuntan a lo mismo, ya que la conclusión de un proceso mediante una FECP no solo (300) Propuesta de Reforma de la Ley N° 29497 - NLPT, p. 23. (301) Propuesta de Reforma de la Ley N“ 29497 - NLPT, p. 16.

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satisface a las partes con una rápida conclusión de sus proeesos, sino que tam­ bién le es útil a la administración de justicia al liberar carga procesal en las instancias inferiores y, principalmente, en las instaneias superiores a las que, en la mayoría de los casos, ya no llegarán esos procesos. A su vez, no cabe sino reiterar lo propuesto hasta aquí en el sentido de que un proceso laboral sin mecanismos idóneos para que concluyan de forma anticipada a la sentencia perdería de vista la naturaleza de los derechos discu­ tidos. Y en ello precisamente radica la importancia que han tenido las FECP en todas las reformas procesales laborales latinoamericanas. En realidad, quizás el hecho de perder de vista esto último explica la divergencia de criterios entre la propuesta de reforma, y lo expuesto en lo que va de este capítulo, ya que en la referida propuesta se desarrolla lo que serían “(•••) las principales necesidades, razones y motivos que conllevaron a la dación de la NLPT (.. ,)”(302) hacer ninguna referencia a las FECP, se explica lo siguiente: “Con dicho propósito se previó que los juieios laborales se reali­ cen de manera oral y se resuelvan en un promedio de seis meses a un año en todas sus instancias. Se diseñó una regulación superlativa en tomo a las medidas cautelares, previéndose entre otros la medida especial de reposición provisional del trabajador, ya sea fuera o den­ tro del proceso, cumplidos los requisitos ordinarios o también de modo simplificado en situaciones especiales como es la protección de derechos fúndamentales a la libertad sindical para los dirigentes sindicales o la protección de las mujeres y madres gestantes, disca­ pacitados, menores de edad. Se contempló asimismo que la interpo­ sición del recurso de casación, no impide la ejecución de la senten­ cia de segunda instancia”*^“ f Así pues, en los términos de la propuesta de reforma, la promoción de las FECP no formaría parte del eje central de la nueva regulación contenida en la NLPT y, quizás por ello, la ausencia y/o poca cantidad de conciliacio­ nes no constituye un problema a resolver sino, por el contrario, una situación prescindible. En este trabajo, por el contrario, se plantea que aquel es un pro­ blema que debe ser revertido con los mecanismos que actualmente la pro­ pia norma prevé para ello, tales como la imposición de multas, la aplicación

(302) Propuesta de Reforma de la Ley N" 29497 - NLPT, p. 1. (303) Propuesta de Reforma de la Ley N° 29497 - NLPT, p. 5.

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exacta de los efectos de la rebeldía del demandado y, principalmente, el rol del juez conciliador. Al respecto, estas cuestiones no han sido tomadas en cuenta en la pro­ puesta de reforma de la NLPT. Por un lado, se propone modificar el artículo 44 de la NLPT admitiéndose, expresamente, que: “El rebelde se incorpora al proceso en el estado en que se encuen­ tre, sin posibilidad de renovar los actos previos. Excepcionalmente podrá admitirse, las pruebas documentales idóneas que pudiera ofrecer en la audiencia de juzgamiento, si ellas tienen una rele­ vancia y trascendencia para el resultado del proceso, en cuyo caso deberá garantizarse el derecho de contradicción que le asiste al demandante”. En ese sentido, nuevamente se obvia lo expuesto en este capítulo en el sentido de que el artículo 19 de la NLPT establece la obligación de los jueces de realizar un juzgamiento anticipado en los casos de rebeldía, en los que los hechos contenidos en la demanda no se contradigan entre sí. Por otro lado, reforma también se pretende incluir un párrafo al artículo 31 de la NLPT, estableciendo la siguiente obligación a los jueces: “La imposición de multa si la demanda ha sido declarada fundada en su integridad acreditándose incumplimiento laboral o vulnera­ ción de derechos laborales o la demandada hubiese actuado con temeridad o mala fe procesal o atentado contra los deberes de leal­ tad procesal”. En tal sentido, se advierte que el punto de partida es el sentido de la sen­ tencia, enfoque con el que no se comparte porque elemento vital para arri­ bar a una conciliación es la propuesta que el juez, en su rol conciliador, pro­ ponga a las partes para concluir el proceso. Así pues, no se otorga ningún incentivo para promover la participación activa de los jueces, así como tam­ poco se incentiva que las partes estén verdaderamente dispuestas a escuchar y, eventualmente, acatar las propuestas conciliatorias del juez. No es bueno perder de vista que, aun cuando las partes tienen una importante responsabili­ dad en el fracaso de la aplicación de las FECP, lo cierto es que también existe responsabilidad en quienes no aplican los mecanismos previstos en la NLPT para promoverlas. Y esto último queda en evidencia cuando se propone que el numeral 2 del artículo 44 de la NLPT quede redactado de la siguiente forma: 114

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“El juez invita a las partes a conciliar sus posiciones y participa activamente a fin de que soluciones sus diferencias, total o parcial­ mente, a cuyo efecto podrá utilizar cualquier estrategia, método u herramienta. El juez podrá proponer una fórmula de conciliación”. La pregunta que cabe realizarse es ¿de qué forma el juez puede partici­ par activamente para lograr la conciliación judicial del proceso si no es, pre­ cisamente, proponiendo fórmulas conciliatorias? Ya se ha analizado que, por ejemplo, en el Código del Trabajo de Chile existe una obligación expresa de que los jueces propongan una fórmula conciliatoria en el equivalente de lo que aquí sería la audiencia de conciliación y que, pese a que dicha obligación no se encuentra expresamente contenida en la NLPT, ello no exonera a nues­ tros jueces de actuar de la misma forma justamente porque desempeñan un rol de conciliadores. Sin embargo, el hecho de que con la propuesta de reforma la proposición de una fórmula conciliatoria constituya únicamente una facultad de los jueces, mas no una obligación, no hace sino convalidar lo que actual­ mente viene ocurriendo y que se opone a la finalidad de la NLPT. Finalmente, aquí tampoco se comparte el diagnóstico de que al elimi­ nar la audiencia de conciliación logrará “(...) reincentivar la posibilidad de las conciliaciones, pues la demandada se encontrará en la disyuntiva de pro­ poner una conciliación o en todo caso someterse a la decisión judicial que se emitirá en la misma audiencia”, ya que actualmente son poquísimos los casos en los que se emite el fallo en la misma audiencia (ya sea única y/o de juzgamiento). Con mayor razón, atendiendo a que en la misma propuesta de reforma se advierte que “La experiencia muestra que los plazos fijados en la NLPT, para la entrega de las sentencias escritas a las partes en todas las instancias del proceso, no vienen siendo cumplidas, dado que en realidad se ha constituido una práctica habitual la reprogramación de las fechas para la entrega de las sentencias, de manera que estas no son entre­ gadas en el plazo máximo de 5 días fijado actualmente; realidad que impone la necesidad de sincerarlos, fijando un plazo prudencial y razonablemente mayor, principalmente bajo el fúndamento de la creciente carga procesal que vienen afrontando los órganos jurisdic­ cionales; se propone de esta manera el plazo en todas las instancias de 10 días”. Como ya se adelantó, el diagnóstico contenido en la propuesta de reforma es que la aplicación de las FECP fracasó porque “(...) la demora de

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los procesos laborales, no contribuía a incentivar adecuadamente a las conci­ liaciones Siendo ello así, no hace mucho sentido que se genere un incentivo formalizando un plazo mayor para emitir la sentencia. Por todo lo expuesto, en lo que respecta a las modificaciones referidas a la aplicación de las FECP aquí no se comparte la propuesta ni sus premisas y, más bien, considero que existen indicios suficientes para intuir, al igual que como ocurría con la LPT, que con la materialización de tales modificaciones no quedará ningún incentivo para la aplicación de las FECP.

5.

Conclusiones

Conforme a lo desarrollado hasta aquí en este capítulo, la NLPT se ha estructurado sobre la base de la promoción de las FECP. Así, ha introducido un nuevo supuesto de rebeldía del demandado cuando no tenga facultades para conciliar, ha regulado expresamente las FECP aplicables al proceso labo­ ral y ha dotado de todos los medios necesarios al juez para que pueda cum­ plir a cabalidad su rol de conciliador. Si se comparte ese análisis, el sistema, entonces, debería funcionar. No obstante, todavía quedaría un “obstáculo” por superar: el principio de irrenunciabilidad de derechos. En ese sentido, a continuación se desarrollará cuál es la vinculación entre el principio de irrenunciabilidad y las FECP, con miras a sustentar las razones por las que el primero no debería ser considerado como un obstáculo de las segundas.

II. LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS EN LAS FECP El principio de irrenunciabilidad de derechos no es un principio del pro­ ceso del trabajo, sino que es un principio sustantivo que también es aplicable durante un proceso*^°^f Asimismo, y recordando, para la teoría objetiva, que ha sido recogida en la Constitución, el principio de irrenunciabilidad de dere­ chos se sustenta en el carácter imperativo de las normas laborales que recono­ cen derechos, dado su carácter de orden público. Por lo tanto, y en vista de que la existencia de un proceso no modifica la naturaleza de orden público de tales

(304) Propuesta de Reforma de la Ley N° 29497 - NLPT, p. 16. (305) En el capítulo 1 ya se ha descartado la existencia de un “principio de indisponibilidad” propio del proceso del trabajo.

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normas, no habría ningún fundamento para sustraer a las FECP del ámbito de aplicación del principio de irrenunciabilidad de derechos. En ese sentido, se ha propuesto que, al momento de la aplicación de una FECP, “(■••) dos argumentos se encuentran contrapuestos: el derecho de acción y el principio de irrenunciabilidad de derechos”*^®*’'. Como consecuen­ cia de ello, y tomando en cuenta que el derecho de acción constituye la mate­ rialización del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva'^^®’^, es posible encon­ trar dos propuestas de solución absolutamente contrapuestas: la que opta por la preferencia del principio de irrenunciabilidad de derechos y la que prefiere el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Quienes optan por la primera posición sostienen que, basta la verifica­ ción de que la fuente que reconoce el derecho es una norma imperativa, para que las FECP sean inaplicables*^^®*^ Inclusive, y desde lo que podría ser deno­ minado como una lógica de la desconfianza, se presume que la finalidad de las FECP es, justamente, evadir la aplicación del principio de irrenunciabili­ dad de derechos mediante estas figuras^^®®'. No obstante, por un lado, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva no se agota en la posibilidad de recurrir a los tribunales sino que, además, incluye -tanto para el demandante como para el demandado-^^’®^ una solución defi­ nitiva al litigio^^'^^; y, por otro lado, el derecho de acción, que es una de sus manifestaciones, es abstracto, de modo que no requiere de un derecho sustan­ tivo que lo sustente^^'^f

(306) PAREDES PALACIOS, Paúl. “La oralidad como herramienta para el acceso a la justicia (...) Ob. cit., p. 454. (307) Al respecto, MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 460. (308) En este sentido, aunque únicamente respecto de la transacción en el derecho del trabajo: BABACE, Héctor. Ob. cit., p. 173; y, asimismo, explica, pero no comparte esta posición, MANGARELLI, Cristina. La transacción (...) Ob. cit., p. 31. Sin embargo, esta parece ser la postura adoptada por la Corte Suprema, según se desprende de la interpretación efectuada sobre el primer requisito del test de disponibilidad previsto en el artículo 30 de la NLPT en la Casación N° 9486-2012-Cusco. (309) OJEDAAVILÉS, Antonio. Ob, cit., p. 181. (310) Al respecto, MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., 518-525. En opinión contraria, Bustamante sos­ tiene que el derecho de contradicción es una manifestación del derecho al debido proceso, mas no del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. En: BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. El derecho fundamental a un proceso justo, llamado también debido proceso, pp. 5-7. Consulta: 9 de abril de 2014. . (311) Sobre los alcances del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva: MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., pp. 454-458 y DE BERNARDIS, Luis Marcelo. La Garantía Procesal del Debido Pro­ ceso. Cultural Cuzco, Lima, 1995, pp. 370-370. (312) MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., pp. 363-366 y 498-499.

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En ese contexto, cabe señalar que, por ejemplo, se podría formular una pretensión referida a un derecho reconocido una norma de orden público sin que el derecho, finalmente, exista (por ejemplo, un trabajador a tiempo par­ cial que reclame el pago de la CTS). En ese escenario, no habría justificación para desplazar al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, también constitu­ cional, alegando la aplicación del principio de irrenunciabilidad de derechos por la sola verificación de la naturaleza de la fuente que reconoce el derecho pretendido^^'^f Por su parte, quienes eligen la segunda opción, sostienen que la NLPT no ha previsto la prevalencia del principio de irrenunciabilidad de derechos sobre la posibilidad de concluir el conflicto de forma definitiva, razón por la cual se debería favorecer a aquellos acuerdos en los que se haya garantizado una decisión libre, informada y de buena fe de los interesados*^ La razón de ello radicaría en el hecho de que “existen muchas situaciones en las que el conflicto debe ser transigido o, incluso, conciliado, aun con renuncia de dere­ chos, porque otras fórmulas llevarían al mismo resultado o uno peor”*^’^f No obstante, si bien el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva incluye el derecho de obtener una decisión definitiva con relación al conflicto, dicha decisión debe estar ajustada a derecho*^’*’*. Siendo ello así, cabe señalar que “(...) para el Derecho del Trabajo no basta cualquier solución para el con­ flicto, sino que esta debe contemplar determinados postulados y principios (_ _ _)” (317)_

En ese sentido, una resolución que admita la conclusión del proceso a través de una FECP violatoria del principio de irrenunciabilidad de derechos no estaría ajustada a derecho (tutela jurisdiccional efectiva) y también perde­ ría de vista que las renuncias son inválidas aun cuando constituyan un benefi­ cio para quien las realiza (principio de irrenunciabilidad de derechos).

(313) En el mismo sentido: PRIORI POSADA, Giovanni y otros. Ob. cit., p. 237. (314) PAREDES PALACIOS, Paúl. “La oralidad como herramienta para el acceso a la justicia (...) Ob. cit., pp. 454-455. (315) VINATEA RECOBA, Luis. “La conciliación en la Ley Procesal del Trabajo”. En: Congreso Inter­ nacional de Derecho Procesal del Trabajo. Exposiciones y ponencias. SPDTSS, Cusco, 1997, p. 234. (316) DE BERNARDIS, Luis Marcelo. Ob. cit., p. 137 y CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Derechos y garantías procesales derivados del artículo 24.1 de la Constitución. Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1994, p. 278. (317) GARMENDIA ARIGÓN, Mario. “Mecanismos alternativos de solución de conflictos individua­ les de trabajo”. En: Congreso Internacional de Derecho Procesal del Trabajo. Exposiciones y ponencias. SPDTSS, Cusco, 1997, p. 152.

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Ahora bien, el análisis sería radicalmente distinto en el supuesto de que se partiera de la idea de que, al momento de la aplicación de una FECP, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y el principio de irrenunciabilidad de derechos no se oponen sino que, en realidad, la concurrencia de ambas figuras exigen una adecuada delimitación del principio de irrenunciabilidad de derechos. Que no basta con analizar cuál es la fuente del derecho sino que, en realidad, lo importante es verificar el cumplimiento de los dos presupues­ tos para la aplicación del principio de irrenunciabilidad; la renuncia y la titu­ laridad del derecho. De esa forma, y a priori, sería posible aplicar una FECP sea cual sea la controversia atendiendo a que el derecho sustantivo alegado no necesa­ riamente existe en todos los casos (tutela jurisdiccional efectiva); salvo que, razonablemente, sea posible presumir que el titular un derecho nacido en una norma imperativa -dado su carácter de orden público- podría estar efectuando una renuncia (principio de irrenunciabilidad de derechos). Pues bien, esa es la propuesta del presente trabajo y será desarrollada a continuación.

1.

La verificación de una renuncia

Ya se ha explicado que uno de los presupuestos para la aplicación del principio de irrenunciabilidad de derechos es la verificación de una renun­ cia. Pues bien, desde este presupuesto es posible descartar la aplicación del principio de irrenunciabilidad de derechos en el allanamiento, el reconoci­ miento, el desistimiento del proceso y el abandono, conforme es desarrollado a continuación.

1.1. Allanamiento y reconocimiento El allanamiento y el reconocimiento son dos figuras a las que puede optar el demandado. En ese sentido, no existirá renuncia en aquellos casos en los que el trabajador o la organización sindical participen como demanda­ dos debido a que, en tales circunstancias, la discusión recaería sobre un dere­ cho del empleador.

1.2. Desistimiento del proceso El desistimiento del proceso implica renunciar, únicamente, a continuar con el proceso. De tal forma, y en vista de que el Derecho material puede ser exigido nuevamente, no se ha producido una renuncia de derechos.

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1.3. Abandono En el abandono, el proeeso eoneluye eomo conseeueneia de la inaetividad de las partes durante determinado transeurso de tiempo previsto en la norma. Así pues, en este supuesto no existe renuncia, ni siquiera tácita, porque la manifestación de voluntad no se presume; menos en un supuesto en el que se verifica inactividad de las partes o, lo que es lo mismo, ausencia de decla­ ración de voluntad*^'*’.

2.

La titularidad del derecho

La verificación de este presupuesto en el escenario de un proceso laboral requiere, previamente, tener en cuenta la diferencia entre conflicto, controver­ sia y litigio. En ese sentido, y siguiendo la propuesta de Monroy*^''^^, existirá conflicto cuando surge una pretensión material que es discutida o incumplida por la persona a quien está dirigida. Por su parte, existirá controversia única­ mente cuando la pretensión sea discutida. Y, finalmente, existirá un litigio, con el solo ejercicio del derecho de acción; o, lo que es lo mismo, cuando surja una pretensión procesal. Dicho esto, frente a la aplicación de una FECP siempre habrá litigio; sin embargo, no siempre habrá conflicto (en caso de que el derecho pretendido no exista) ni tampoco, necesariamente, controversia (en caso de que el derecho pretendido no sea discutido). Pues bien, estas combinaciones, aunque prin­ cipalmente el hecho de que pueda existir litigio sin la existencia del derecho discutido, repercuten directamente al momento de verificar el presupuesto del principio de irrenunciabilidad de derechos*^-®'.

(318) GONZALES, sostiene que en el abandono ocurriría una “renuncia indirecta (o legal procesal)” y, por tal razón, se debería aplicar el principio de irrenunciabilidad de derechos. No obstante, aqui se discrepa de esa posición porque el mismo autor sostiene que “esta última forma de renuncia se configuraría cuando por los efectos de una disposición normativa, ante la inactividad procesal del supuesto titular de un derecho o beneficio, se torna imposible que el demandante acceda a la tutela jurisdiccional efectiva en tanto la legislación procesal, previa declaración de aban­ dono, le impide accionar el órgano jurisdiccional por un determinado tiempo que -dependiendo del mismo- eventualmente conduciría a la prescripción del derecho, en su defecto, a su extinción” (resaltado agregado). De ello se desprende que la conclusión del proceso obedece a una disposi­ ción normativa (no es renuncia) y que, incluso si hubiera renuncia, esta recaería sobre el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, que no es un derecho laboral reconocido en la Constitución o la ley. En: GONZALES RAMÍREZ, Luis Alvaro. “El abandono en el proceso laboral ¿Renuncia de derechos?” En: Soluciones Laborales. N° 61, enero 2013, p. 95. (319) MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., pp. 364-365 y 498-499. (320) Soy consciente de que no se puede renunciar a lo que no se tiene. Sin embargo, por cuestiones de orden, así como por el hecho de que tampoco se es titular de lo que no se tiene, he preferido vincular este asunto al presupuesto referido a la titularidad del derecho.

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En este contexto, y en vista de que el proceso de conocimiento parte de una incertidumbre^^^'^ recién se adquirirá certeza acerca de la titularidad del derecho pretendido con la existencia de una resolución firme y con la calidad de cosa juzgada. De esta forma, cabría argumentar que el principio de irrenunciabilidad de derechos no debería ser aplicable a ningún asunto litigioso al no existir certeza acerca de que las eventuales renuncias hayan sido reali­ zadas por los titulares del derecho; o, en otras palabras, el principio de irrenunciabilidad de derechos no debería ser aplicable a los derechos litigiosos*^^^* sobre los que, por ende, en todos los casos cabría la aplicación de una FECP. Sin embargo, comparto parcialmente la posición antes descrita porque la sola verificación del litigio no habilita a excluir la aplicación del principio de irrenunciabilidad de derechos; en realidad, no siempre la ausencia de una sen­ tencia firme implica una fundada incertidumbre sobre la existencia del dere­ cho. Por el contrario, puede darse que, antes de la sentencia, durante el trans­ curso mismo del proceso, sea razonable presumir que el derecho pretendido efectivamente podría existir y, en esos casos, el principio de irrenunciabilidad sí debería ser aplicable frente a la eventual aplicación de una FECP. Por tal razón, lo que se propone en este trabajo es que, para excluir la aplicación del principio de irrenunciabilidad de derechos, tendría que existir una incertidumbre razonable respecto de la existencia o titularidad derecho pretendido. Es decir, lo que se propone es un nivel de análisis adicional a la sola verificación del litigio. Así pues, a la tradicional distinción entre derechos ciertos (con senten­ cia firme) y derechos litigiosos (discutidos en un proceso), debería añadirse en la ecuación a los derechos inciertos o dudosos^^^^\ entendidos como aque­ llos derechos sobre los que se presentan dudas razonables y fundadas acerca

(321) MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 271 y PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar (...)O b. cit.,p. 33. (322) En este sentido: PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Ob. cit., pp. 153-154, TOYAMAMIYAGUSUKU, Jorge. “Resoluciones judiciales e irrenunciabilidad de derechos”. En: II Congreso Internacional de Derecho Procesal del Trabajo. Piura 27, 28 y 29 de noviembre de 2013, SPDTSS, Lima, 2014, VINATEA RECOBA, Luis. “Principio de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral y su relación con el principio de la cosa juzgada”. En: Las garantías del justo proceso. Ponencias del Tercer Seminario Internacional Proceso y Constitución. Palestra, Lima, 2013, pp. 645 y PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Fundamentos del derecho procesal (...) Ob. cit., p. 110. (323) Al definir la transacción, ya se había adelantado que aquí no se comparte la definición de derechos dudosos como discutidos fuera de un proceso (conflicto). Por el contrario, el término de derecho dudoso que aquí se asume también podría ser aplicable a los derechos litigiosos ya que importa, únicamente, que existan dudas razonables y motivadas acerca de la existencia del derecho y, por ende, de su titularidad.

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de SU existencia y, por ende, de su titularidad. En ese sentido, únicamente res­ pecto de las FECP que involucren a estos derechos inciertos o dudosos es que no sería aplicable el principio de irrenunciabilidad de derechos. De esta manera, se evita que mediante oposiciones vacías de contenido se excluya a una FECP del ámbito de aplicación principio de irrenunciabili­ dad de derechos; y, a la inversa, que frente a reclamos manifiestamente infun­ dados se impida la conclusión del proceso mediante una FECP alegando la aplicación del principio materia de este trabajo. Ahora bien, cabe señalar que la inaplicación del principio de irrenuncia­ bilidad de derechos frente a los derechos inciertos o dudosos, mas no frente a los litigiosos, ya ha sido desarrollada por la doctrina al momento de susten­ tar las razones por las que procede la transacción en el derecho del trabajo^^^'^*. No obstante, aquí se propone que dicho razonamiento sea extendido a todas las FECP. Al respecto, tanto en la transacción como en las demás FECP, nos encon­ tramos frente a las mismas circunstancias: un litigio en el que existe incerti­ dumbre acerca de la existencia del derecho pretendido, y por ende de su titu­ laridad; y, a la inversa, tanto la transacción como las demás FECP no deberían proceder si en el caso concreto es razonable presumir la existencia del dere­ cho durante el transcurso del proceso. Siendo ello así, no existen motivos para restringir el razonamiento que se propone en este trabajo únicamente a la transacción. Lo que debe quedar claro, es que la definición de “derecho dudoso” que aquí se propone como aplicable al derecho laboral no es aquella contenida en el artículo 1302 del Código Civil al momento de definir la transacción. En dicho artículo, la definición de “derecho dudoso” es utilizada en contraposi­ ción a “derecho litigioso”; es decir, depende, única y exclusivamente, de la inexistencia de un proceso judicial. Por lo tanto, y en atención a lo expuesto en este punto, aquella no puede ser la definición de derecho incierto o dudoso aplicable al Derecho Laboral, ya que la definición propuesta no depende de la inexistencia de un proceso judicial sino de la presencia de dudas razonables y fundadas acerca de la exis­ tencia del derecho y, por ende, de su titularidad. Y es que, esto último, podría

(324) BAYLOS GRAU, Antonio. Ob. cit., p. 117, MANGARELLl, Cristina. La transacción (...) Ob. cit., pp. 21 y 22, BABACE, Héctor. Ob. cit., p. 164; y, MURGAS TORRAZZA, Rolando. Ob. cit., p. 264.

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ocurrir al interior de un proceso judicial, o fuera de él si se realiza una conci­ liación o transacción extrajudicial.

3.

El rol del juez laboral: garante

Siguiendo con la lógica expuesta en el punto anterior, el rol del juez labo­ ral es de vital importancia debido a que, además de su rol conciliador al cual ya se ha heeho referencia, será el encargado de determinar el grado de incer­ tidumbre sobre el derecho pretendido y, por ende, si corresponde aplicar, o no, el principio de irrenunciabilidad de derechos. En ese sentido, el juez labo­ ral no solo actuará como conciliador, como ya se explieó, sino también como garante.

3,1. El juicio de probabilidad Pues bien, para desempeñar esta última función, propongo aplicar el cri­ terio de la verosimilitud de la fundabilidad de la pretensión. Sin embargo, y a diferencia de lo que ocurre en las medidas cautelares en las que se trata de “(...) un juicio de probabilidad acerca de la existencia futura de una senten­ cia favorable en el proceso principal (.. en este easo el juieio de proba­ bilidad deberá ser realizado acerca de la existencia de una sentencia favora­ ble en el mismo proceso. De esta manera, si al momento del análisis de la posibilidad de concluir el proceso mediante determinada FECP, es verosímil que la sentencia será declarada fundada, esta debería ser reehazada en aplicación del principio de irrenunciabilidad de derechos; mientras que, por el contrario, si el juez tiene dudas razonables y motivadas acerca de la existencia del derecho pretendido, y por ende de su titularidad, deberá aprobarla, ya que no tendría ninguna jus­ tificación para impedir el ejercicio del dereeho a la tutela jurisdiccional efec­ tiva de las partes. Al respecto, se propone utilizar el criterio de la verosimilitud de la funda­ bilidad de la pretensión porque, al igual que al momento de dietar una medida cautelar;

(325) MENDOZA LEGOAS, Luis. Las medidas cautelares laborales. Su impacto en la solución de las controversias individuales surgidas en las relaciones laborales de naturaleza privada. Ara, Lima, 2011, p. 129. En el mismo sentido: PRIORI POSADA, Giovanni. “La tutela cautelar en la Nueva Ley Procesal del Trabajo”. En: Primera edición oficial de la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Ley N° 29497. Editora Perú, Lima, 2012, p. 381 y CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Ara, Lima, 2005, p. 77.

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“Por tratarse de un mecanismo solicitado durante el transcurso del proceso -mientras se lleva a cabo la discusión procesal (Litis)resulta humanamente imposible que el juez pueda tener certeza de que la medida solicitada garantizará el futuro derecho a ser conside­ rado por la sentencia (contingencia)”*^^®'. Inclusive, el hecho de encontrarnos frente a un juicio de probabilidad se advierte con mayor claridad al ser aplicado al momento de analizar una FECP debido a que, a diferencia de las solicitudes cautelares que sí requie­ ren prueba*^^’', las afirmaciones destinadas a concluir el proceso no cons­ tituyen declaración y tampoco se ofrece ninguna prueba para obtener su aprobación. En realidad, el juicio de probabilidad deberá ser realizado en funeión de lo actuado en el proceso; que incluso podría llegar a ser únicamente la demanda en caso de que el análisis deba ser realizado durante la audiencia de conciliación. Aunque, cuando esto último ocurra, el juez tendría que recurrir también a las máximas de la experiencia*^^*' para la determinación de la vero­ similitud o incertidumbre del derecho pretendido**^’'. Asimismo, cabe precisar que el grado de verosimilitud o incertidumbre acerca de la existencia del derecho pretendido, y por ende de su titularidad, no es estático. Por el contrario, variará en función del momento en el que se ana­ lice la validez de una FECP, en atención a lo actuado en el proceso***"'.

(326) MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de ima teoría cautelar. Comunidad, Lima, 2002, p. 170. (327) PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar (...) Ob. cit., p. 74. (328) Sobre las máximas de la experiencia y las reglas para su aplicación: PAREDES PALACIOS, Paúl. Prueba y Presunciones (...) Ob. cit., pp. 237-238. (329) A modo de ejemplo, imaginemos el supuesto en que el hornero de una pollería demande el reco­ nocimiento de su relación laboral con el respectivo pago de sus beneficios sociales. En el escrito de demanda presentará sus argumentos y sus respectivos medios de prueba entre los que, imagi­ nemos, se pueda verificar la existencia de una cartilla de asistencia, fotos con el uniforme de la pollería o boletas de pago correlativas. En tal supuesto, considero que resulta verosímil, a pesar de que todavía no se actúa ninguna prueba, considerar que el demandante es el titular del derecho reclamado con lo que se deberá evitar la aplicación de cualquier FECP que pudiera implicar una renuncia. Sin embargo, es preciso dejar en claro que ello no quiere decir en modo alguno que una vez realizados todos los demás actos procesales el Juez pueda llegar a la convicción de la inexis­ tencia de una relación laboral y, por ende, declarar infundada la demanda. (330) Sobre esta precisión, pero respecto de las medidas cautelares, se afirma que: “es muy importante señalar que el grado de verosimilitud o certeza para el dictado de una medida cautelar tendrá en consideración, además, el grado de avance del proceso (...)”. En: PRIORI POSADA, Giovanni, “La tutela cautelar en la Nueva Ley Procesal del Trabajo”. (...) Ob. cit., p. 382.

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Como es obvio, no será lo mismo analizar la validez de una FECP durante la Audiencia de Conciliación, que tras la actuación de pruebas o luego la sen­ tencia de primera instancia. Por ello, también es válido que, a pesar de que el juez se haya negado en algún momento del proceso a validar su conclusión mediante una FECP, posteriormente declare infundada la demanda. Por lo mismo, el hecho de que, en el mismo juzgado y en un proceso similar, aunque seguido por otro demandante, la sentencia sea declarada fun­ dada, no invalida una decisión que haya aprobado una FECP sobre el criterio de la verosimilitud de la ñindabilidad de la pretensión. Ello es así, porque, rei­ tero, lo que interesa es la incertidumbre o verosimilitud al momento de apro­ bar la conclusión del proceso mediante una FECP, mas no en un momento posterior, y mucho menos atendiendo a circunstancias imposibles de evaluar al momento de aprobar la conclusión del proceso. En atención a lo expuesto, la incertidumbre o verosimilitud acerca de la existencia del derecho pretendido, y por ende de su titularidad, no se sujeta al arbitrio de las partes^^^'' sino que, por el contrario, obedece a un análi­ sis que deberá realizar el juez con el fin de determinar si procede la con­ clusión del proceso mediante una FECP. En caso de que exista verosimili­ tud acerca de la fundabilidad de la pretensión, por su rol de garante el juez deberá rechazar la conclusión del proceso por ser violatoria al principio de irrenunciabilidad de derechos; sin embargo, por su rol de conciliador, tam­ bién deberá proponer una nueva fórmula conciliatoria que se adecúe a su visión del proceso. Por su parte, conviene recordar que el análisis expuesto solo cabe para oponerse a la conclusión del proceso mediante una FECP en aplicación del principio de irrenunciabilidad de derechos. En ese sentido, si existiera vero­ similitud acerca de la infúndabilidad de la pretensión y, a pesar de ello, las partes pretenden concluir el proceso mediante una FECP, el juez no podría oponerse; salvo, claro está, que con la conclusión del proceso se incurra en alguna de las causales de nulidad previstas en el artículo 219 del Código Civil.

(331) Esta es otra diferencia del término de derecho dudoso que ha sido acogido en el presente trabajo con relación a su conceptualización en el derecho civil en el que se ha señalado que: “(•••) el concepto de ‘dudoso’ es subjetivo, pues está vinculado a las partes que le otorgan tal calificación En: OSTERLING PARODI, Felipe. “Las obligaciones”. Loe, Cit.

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3.2. Deber de motivar el juicio de probabilidad En atención al deber de motivación de las resoluciones judiciales, el juez deberá motivar las razones por las cuales aprueba la conclusión del proceso mediante una es decir, deberá señalar las razones por las que existe incertidumbre acerca de la existencia del derecho pretendido, y por ende de su titularidad*^^^^\ Ello es así porque, tal y como será analizado a continuación, una resolución que aprueba una FECP violatoria del principio de irrenunciabilidad de derechos contiene una infracción normativa que causa agravio y, por ende, puede ser objeto de impugnación.

4.

La impugnación de las FECP violatorias del principio de irrenunciabilidad de derechos

Ya se había adelantado que la existencia de un proceso no modifica la naturaleza de orden público de las normas laborales que reconocen derechos. También se advirtió que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva importa, entre otras cosas, el derecho de obtener una decisión definitiva fundada en derecho. Por estas razones, desde el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, no es posible validar una resolución que aprueba la conclusión del proceso mediante una FECP violando el principio de irrenunciabilidad de derechos (cuando existe verosimilitud de la fimdabilidad de la pretensión). Por el con­ trario, dicha resolución es plausible de ser impugnada al contener una infrac­ ción normativa y causar agravio.

4.1. Plazo de impugnación El artículo 121 del Código Procesal Civil califica como autos a las reso­ luciones judiciales que pongan fin al proceso mediante alguna FECP. De tal

(332) Así, por ejemplo, en la Casación N° 1171-2005-Lima que resolvió una impugnación a una resolu­ ción que aprobó un desistimiento de la pretensión, se señaló que: “(•■■) esta norma obliga al Juez a examinar si el desistimiento que formula un trabajador ya sea de su pretensión, del proceso o de algún cato procesal, contiene las razones o motivos que determinan tal decisión y si este ato importa o no la infracción del principio de irrenunciabilidad de derechos sustentando cuáles son los argumentos de hecho o de derecho que orientan el sentido de su decisión bajo el marco que delimita el derecho y principio de motivación de las resoluciones judiciales reconocido por el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado que cautela el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier parte de proceso”. (333) Sobre la exigencia de motivación de las decisiones: BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Derechos Fundamentales y Proceso Justo. Ara, Lima, 2001, p. 315.

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forma, y conforme al artículo 356 del mismo cuerpo legal, los autos son recu­ rribles a través del recurso apelación, dentro del plazo previsto en el artículo 376 de dicho Código*^^''*, en el mismo proceso, ante el mismo juez y con efecto suspensivo^^^^f Ahora bien, en el caso de las FECP aprobadas durante una audien­ cia -com o la audiencia de conciliación, por ejem plo- no considero ade­ cuado que la apelación contra la resolución que las aprueba deba formu­ larse en ese mismo momento. La razón de ello radica en el hecho de que dicho recurso tendría que ser formulado y/o decidido en la misma situa­ ción en se produjo la renuncia inválida de derechos y aparentemente acep­ tada por el afectado. Pese a ello, no existe razón suficiente para impedir la aplicación suple­ toria del Código Procesal Civil porque, en estricto, no hay incompatibilidad de naturaleza entre dicha norma y la NLPT en ese aspecto, razón por la que sería necesaria una modificación de la NLPT en ese aspecto. De esa manera, incluso si la FLCP que concluyó el proceso fue aprobada en una audiencia, la decisión podría ser impugnable en el plazo de tres días de notificado (el cual se contaría desde la fecha de la audiencia de ser el caso). Pienso que solo de esa forma se podría contar con una apelación moti­ vada en una segunda revisión del auto que contiene la FECP, ya sea por otro abogado o, al menos, en una circunstancia distinta a aquella en la que se pro­ dujo la renuncia. Ahora bien, esta propuesta podría ser criticada sobre la base de que cons­ tituiría un desincentivo para la conclusión del proceso mediante una FECP al no otorgar certeza a la resolución que las aprueba. Sin embargo, no deberían existir incentivos para concluir un proceso laboral mediante una FECP violatoria del principio de irrenunciabilidad de derechos y, adicionalmente, esta propuesta impediría otro tipo de interpretaciones presuntamente “garantistas” que tienen por consecuencia la revisión de autos que aprueban una FECP

(334) Artículo 376.- La apelación contra los autos a ser concedida con efecto suspensivo, se interpone dentro de los siguientes plazos: 1, Tres días si el auto es pronunciado fuera de audiencia. Este es también el plazo para adherirse y para su contestación, si la hubiera; o 2. En la misma audiencia, si el auto fuera expedido en ella, pero su fundamentación y demás requisitos serán cumplidos en el mismo plazo que el inciso anterior. (335) Sobre el efecto suspensivo de la apelación de autos en la NLPT: PRIORI POSADA, Giovanni y otros, Ob. cit, p. 197.

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fuera de ese plazo y por otro juez, contraviniendo los principios de la impug­ nación y de la cosa juzgada.

4.2. Sustento de la impugnación La apelación deberá estar sustentada, únicamente, en las razones por las cuales si habria existido verosimilitud de la fúndabilidad de la pretensión al momento de la aprobación de la FECP. En su defecto, debería estar susten­ tada en el hecho de que no se ha motivado las razones por las cuales el juez estimó que existían dudas fundadas y razonables acerca de su inexistencia y, por ende, de su titularidad. En ese sentido, ninguna circunstancia que no haya sido conocida por el juez al momento de la aprobación de la FECP, y/o que haya sido posterior a su aprobación, podrá ser tomada en consideración para reformar la decisión de concluir el proceso*^^®'.

4.3. Inimpugnabilidad Transcurrido el plazo previsto en la norma para impugnar los autos que ponen fin al proceso, y aun cuando la resolución sea violatoria del principio de irrenunciabilidad de derechos, esta habrá adquirido la calidad de cosa juz­ gada y, por ende, será inimpugnable^^^’f De lo contrario, y en vista de que lo que se tendría que cuestionar es una decisión definitiva referida a la aprobación de la FECP, no solo se viola­ ría una característica esencial de la función jurisdiccional referida a la inmu­ tabilidad de las decisiones*^^^®^, sino que también se afectaría seriamente la (336) Por ejemplo, imaginemos a dos demandantes, ambos trabajadores de una misma empresa, a quie­ nes se les debe un beneficio legal. Cada uno inicia un proceso judicial por su cuenta y sus deman­ das ingresan en distintos juzgados. Por distintas circunstancias, mientras que un caso se programa una Audiencia de Conciliación y en el otro se programa una Audiencia Unica (proceso abreviado). En el primer caso, el demandante opta por conciliar mientras que en el otro se dicta sentencia fun­ dada. Pues bien, en ese caso, el demandante que concilló no podría apelar, necesariamente, el auto que aprobó su conciliación alegando una violación al principio de irrenunciabilidad de derechos sobre la base de la existencia de la sentencia fundada del otro proceso porque, a diferencia del proceso que aprobó la conciliación durante la Audiencia de Conciliación, la sentencia implica la actuación de pruebas y demás circunstancias que no necesariamente fueron conocidas por el juez que aprobó la conciliación al momento de realizar el juicio de probabilidad acerca de la fundabilidad de la pretensión. (337) En el mismo sentido: VINATEA RECOBA, Luis. “Principio de irrenunciabilidad de derechos ( . Ob. cit, pp. 649-650. (338) Sobre la importancia de la cosa juzgada: PRIORI POSADA, Giovanni. “La tutela jurisdiccional de los derechos difusos”. En: Apuntes de Derecho Procesal. Ara, Lima, 1997, p. 47. En el mismo sentido, MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., pp. 411-412 y CHAMORRO BERNAL, Francisco. Ob. cit, pp. 295-297.

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confianza de los justiciables respecto de la efieacia de concluir el proceso mediante mecanismos alternativos a la sentencia. Ninguno de los escenarios anteriores es admisible. Con mayor razón, si el nuevo proceso laboral, en línea con la naturaleza de los derechos discuti­ dos, promueve el uso de las FECP. En este punto, también conviene precisar que, transcurrido el plazo para impugnar en los términos expuestos, la conclusión del proeeso mediante una FECP, haya o no existido una violación al principio de irrenunciabilidad de derechos, impide un futuro proceso sobre el mismo tema, y entre las mismas partes; aun cuando el petitorio sea distinto'^^'^l A su vez, no se debe perder de vista que las premisas de una decisión también son cosa juzgada cuando constituyen un antecedente lógico absoluta­ mente inseparable de la decisión*^'”’', de modo que no se podría reevaluar nin­ gún aspecto de la pretensión sobre la que se admitió la conclusión del proceso anteriofi^'^'^ Y, en esta misma línea, también se atentaría contra las reglas de la impugnación porque se estaría produciendo un nuevo examen de las cuestio­ nes fácticas o jurídicas resueltas en una resolución^^'^^^ (la que aprobó la FECP) sin que dicho examen sea realizado por un superiofi^'^^^ Ni siquiera cabría la posibilidad de cuestionarlas mediante un proceso de amparo o de nulidad de cosa juzgada fraudulenta (que serían las únicas opcio­ nes restantes), porque ambos procesos tienen carácter residual. Así pues, el

(339) Por ejemplo, imaginemos un proceso, cuya demanda haya sido de desnaturalización de la tercerización y pago de beneficios sociales, que haya concluido por un desistimiento de la pretensión y que luego se demande en un nuevo proceso el reconocimiento del vínculo laboral con la misma empresa principal por fraude a la ley. En el segundo caso tendría que existir un pronunciamiento sobre la validez de la tercerización a pesar de que existe un desistimiento de la pretensión que tiene los mismos efectos que declara infundada la demanda, lo cual sería válido. (340) COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Buenos Aires, B de F, 4“ edi­ ción, 2002, p. 351. En el mismo sentido, TOLEDO explica que: “En virtud del instituto de la cosa juzgada (...) respecto de los hechos materia de pronunciamiento no cabe debate alguno en el procedimiento en el que se ha expedido la resolución ni en ningún otro pronunciamiento”. En: TOLEDO TORIBIO, Ornar. Nulidad de cosa juzgada fraudulenta en materia laboral. Grijley, Lima, 2009, p. 30. Asimismo, este es un razonamiento similar a lo que recientemente ha sido denominado como “petitorio implícito” en el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral, realizado en Lima los días 28 y 29 de setiembre de 2012. (341) La única “excepción” se encontraría en el allanamiento debido a que, por definición, es la única figura en la que no se acepta la causa petendi sino solo el petitum. (342) MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATÍES, José. Tratado de recursos en el proceso civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 38. (343) MORALES GODO, Juan. “La nulidad de los actos procesales y los principios que la regulan”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 12, N° 100, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2007.

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hecho de que se haya dejado consentir el auto que aprobó una FECP violatoria del principio de irrenunciabilidad de derechos impide su procedencia, en el caso del proceso de amparo, por lo dispuesto en el articulo 4 del Código Pro­ cesal Constitucionah^"^'; y, por su parte, en el caso del proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta porque, siguiendo a Toledo: “(...) será improcedente, por falta de interés para obrar, la acción de nulidad de cosa juzgada fraudulenta si quien la interpone ha con­ sentido la sentencia adversa no habiendo ejercitado los mecanismos impugnatorios que la ley franquea, en tiempo y en forma debida, no obstante estar en posibilidades de hacerlo”<^'*^f Además, en el caso del proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, no se debe perder de vista que, tal y como señalan con claridad Montero y Flors'^^'*®^, no es una nueva instancia, ni se puede discutir de nuevo las cuestio­ nes debatidas en el proceso en el que se dictó el auto (para el caso que materia de análisis). En ese sentido, el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta solo tendrá sentido dentro del ordenamiento si se asume que el demandante admite que el auto dictado en el proceso anterior era, para lo que aquí importa, respetuoso del principio de irrenunciabilidad de derechos. Por lo tanto, ni el proceso de amparo, ni el de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, son idóneos para cuestionar los autos violatorios del principio de irrenunciabilidad de derechos una vez transcurrido el plazo legal para inter­ poner el recurso de impugnación correspondiente. En realidad, tal y como explica Toledo: “Admitir lo contrario implicaría premiar el descuido o la desidia de la parte dándole una posibilidad adicional de cuestionar una sentencia o una resolución, lo cual violenta el principio de que nadie pueda bene­ ficiarse con su propios errores nemo propiam turpitudinem allegaría auditur. Esta improcedencia incluso puede declararse in limine, esto es, al momento de la calificación de la demanda si es que el juzgador cuenta con los elementos de prueba suficientes para ello”^^'‘’(

(344) El artículo 4 del Código Procesal Constitucional establece que el proceso de amparo “Es improce­ dente cuando cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo”. (345) TOLEDO TORIBIO, Omar. Ob. cit., p. 38. (346) MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATÍES, José. Ob. cit, pp. 1141-1142. (347) Loe. Cit.

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4.4. Conclusiones Según lo expuesto, el principio de irrenunciabilidad de derechos no está en conflicto con el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Por el contra­ rio, la naturaleza de los derechos discutidos en un proceso laboral, tiene como consecuencia que una relación de complementariedad entre ambos. Por un lado, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva obliga a bus­ car mecanismos como el de la verosimilitud de la fundabilidad de la preten­ sión, con el fin de que el principio de irrenunciabilidad de derechos no se convierta en una excusa para la negación de una solución pronta e inmuta­ ble de los litigios laborales; y, por otro lado, el principio de irrenunciabili­ dad de derechos sirve, en los litigios laborales, como un parámetro adicio­ nal para identificar en qué supuestos se ha manifestado el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, en el sentido de la obtención de una solución defini­ tiva y fundada en derecho. En realidad, el conflicto entre ambos no es connatural a sus respectivas finalidades sino que surge cuando, como ocurriría en cualquier otra situación juridica, una resolución “injusta” adquiere calidad de cosa juzgada. Asi pues, el conflicto entre ambas figuras no surge de una situación normal, sino pato­ lógica, y que no es exclusiva al principio de irrenunciabilidad de derechos. Ahora bien, a pesar de lo hasta aquí señalado, existen situaciones deri­ vadas de la propia regulación contenida en la NLPT que se opone a esta idea de que es posible optimizar, tanto el derecho a la tutela jurisdiccional efec­ tiva, como el principio de irrenunciabilidad de derechos. Asimismo, existe regulación que, si bien no se encuentra naturalmente vinculada a la aplica­ ción del principio de irrenunciabilidad de derechos, podría requerir un análi­ sis desde esa perspectiva. En tal sentido, a continuación se analizará determi­ nadas situaciones previstas en la norma que merecen especial atención desde la perspectiva del principio materia de análisis.

III. CUESTIONES CONTROVERTIDAS DE LA NLPT DESDE LA PERSPECTIVA DEL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILI­ DAD DE DERECHOS A diferencia de su antecesora, la NLPT ha previsto expresamente un test de disponibilidad en el mismo artículo en el que ha regulado las FECP, le ha otorgado mérito ejecutivo a las transacciones y conciliaciones extrajudicia­ les, y ha previsto un supuesto de especial de representación a favor de las

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organizaciones sindicales. Pues bien, estas tres incorporaciones de la NLPT merecen un análisis desde la perspectiva del principio de irrenunciabilidad de derechos, el cual será desarrollado a continuación.

1.

El test de disponibilidad previsto en el articulo 30 de la NLPT

En el artículo 30 de la NLPT se ha previsto tres criterios “para que un acuerdo conciliatorio o transaccional ponga fin al proceso (...)”. Al respecto, en tanto que dicho artículo hace referencia a transacciones y conciliaciones que ponen fin a un proceso, el test de disponibilidad será aplicable única y exclusivamente a conciliaciones y transacciones que califiquen como FECP, esto es, conciliaciones y transacciones judiciales. En efecto, tal y como ha sido explicado previamente: “La transacción puede ser extrajudicial (para evitar el pleito que podría promoverse) o judicial (para poner fin a un litigio judicial o arbitral) (...)”'^^''*\ A su vez, la transac­ ción judicial puede ser de dos tipos^^‘*®b (i) intraproceso, esto es directamente ante el juez de la causa; o, (ii) extraproceso, que es aquella realizada fuera del proceso, pero luego es puesta a conocimiento del juez para que concluya el litigio. Sin embargo, es preciso reiterar que el hecho de que una transacción judicial sea realizada extraproceso no implica que se “convierta” en extraju­ dicial; y, ello es así porque: (i) la finalidad continúa siendo la de concluir un proceso existente; y, (ii) como explica con claridad el profesor Morales Godo: “Si bien el origen es extra procesal, los efectos se producen como consecuencia de la aprobación del juez, mediante una resolución que debe quedar consentida o ejecutoriada. Sin resolución que apruebe la transacción a que han arribado las partes, esta no produ­ cirá efecto alguno Por ello “la transacción extrajudicial no es otra cosa que un modo de extinción de las obligaciones, mas no una forma especial (o anormal) de con­ clusión del proceso, como sí lo es la transacción judicial”*^^'( Siendo ello así, el referido test no resultará aplicable, por ejemplo, al ana­ lizar la validez de una transacción o conciliación extrajudicial, según sea el caso, ya que, en esos supuestos, las conciliaciones o transacciones no habrán (348) TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. “La transacción”. En: Actualidad Jurídica. N° 170, Gaceta Jurí­ dica, Lima, p. 18. (349) VÁSQUEZ RAMOS, Jorge Luis. Ob. cit., pp. 203-204. (350) MORALES GODO, Juan. “¿La transacción civil puede oponerse (...)”. Ob. cit., p. 138. (351) VÁSQUEZ RAMOS, Jorge Luis. Ob. cit., p. 208.

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tomado lugar para poner fin al proceso sino, al extinguir cualquier obligación vinculada al asunto dudoso, para evitar que el pleito se promueva. Dicho esto, si lo que se persigue con este test es evitar violaciones del principio de irrenunciabilidad de derechos como consecuencia de la conclu­ sión del proceso mediante una FECP, no se entiende por qué no se ha incluido al desistimiento de la pretensión que también podría importar una renuncia de derechos inválida^^^^l Y, adicionalmente, no resulta clara su vinculatoriedad, ya que la norma hace referencia a criterios mas no a requisitos. Sin perjuicio de ello, a continuación se desarrolla los criterios del refe­ rido test, cuya regulación seguiría siendo la misma de prosperar la propuesta de reforma de la NLPT, a la cual hemos hecho referencia al inicio del pre­ sente capítulo.

1.1. La fuente del derecho El primer criterio que se ha establecido es que “el acuerdo debe versar sobre derechos nacidos de una norma dispositiva, debiendo el juez verificar que no afecte derechos indisponibles”. Pues bien, una primera crítica es que el texto es redundante porque, si la fuente del derecho es una norma dispositiva, no será un derecho indisponi­ ble. Sin embargo, existe una segunda crítica más relevante ya que se estaría impidiendo, a priori, la conclusión del proceso mediante una FECP en aque­ llos casos en los que el derecho se encuentre reconocido en normas de dere­ cho necesario relativo y máximos de derecho necesario, ya sea por encima del mínimo, o por debajo del máximo. Adicionalmente, una lectura literal de este artículo implica la negación de todo lo que ha sido expuesto en el punto anterior, ya que, bastaría verificar

(352) Por esta razón, en adelante el análisis también incluirá al desistimiento a pesar de que la norma solo se refiera a “acuerdos”. En sentido contrario, ELÍAS sostiene que este artículo impediría que el Juez se oponga a un desis­ timiento de la pretensión violatorio del principio de irrenunciabilidad de derechos. En: ELIAS MANTERO, EÍías. “Los medios impugnatorios en la Nueva Ley Procesal del Trabajo”. En: Pri­ mera edición oficial de la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Ley N" 29497. Editora Perú, Lima, 2012, p. 527. Al respecto, y según lo desarrollado en el presente trabajo, si ello fuera así, este artículo sería inconstitucional.

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que la fuente del derecho pretendido es una norma de carácter imperativo, para que el Juez deba negarse a la conclusión del proceso mediante una Sin embargo, y por las razones expuestas en el punto anterior, se debe­ ría descartar dicha interpretación y, más bien, se debería entender que, si se ha determinado que el derecho pretendido es reconocido en una norma de orden público, pero es incierto o dudoso, el juez no podría aprobar una FECP en la que se reconozca la existencia del derecho porque constituiría una contradicción^3^'*f O, en todo caso, tener presente que se trata de un criterio, mas no de un requisito de validez del acuerdo.

1.2. La titularidad del derecho Como segundo criterio, se prevé que la FECP debe ser decidida por el titular del derecho. Al respecto, en el punto anterior se ha descrito qué debe ser entendido por titular del derecho. Lo que sí cabe agregar, es que se deberá entender cumplido este criterio cuando la FECP sea decidida por el representante que tenga facultades expre­ sas para conciliaF^^^^; así como en el supuesto de especial de representación previsto en el numeral 3 del artículo 8, por las razones que serán desarrolla­ das más adelante.

1.3. La participación del abogado Como tercer criterio, se ha previsto que debe haber participado el abo­ gado del prestador de servicios demandante. Al respecto, y en primer lugar, no queda claro en qué momento debe haber participado el abogado del prestador de servicios demandante. ¿La norma se refiere al momento de la toma de decisión de la FECP (suscrip­ ción)? o, ¿se refiere al momento en que se aprueba la conclusión del proceso

(353) Asume esta interpretación CORNEJO, para quien “(■■•) resulta que la regulación de la concilia­ ción y transacción en la NLPT es absolutamente controvertida, por impracticable ( . . En; COR­ NEJO VARGAS, Carlos. “El lado oscuro de la nueva ley procesal del trabajo”. En: IV Congreso Nacional - Cusco 2010. SPDTSS, p. 146. (354) Por ejemplo, una demanda de pago de beneficios sociales concluida a través de una transacción en la que se concluye el proceso por el pago del 50 % del petitorio. En ese caso, por ejemplo, si el Juez considera que no es verosimil la existencia del adeudo, no podria aprobar la transacción si el pago efectuado por el demandante es por concepto de tales beneficios sociales (norma impera­ tiva). En esas circunstancias, el pago tendría que ser, por ejemplo, a título de liberalidad para que sea válido. (355) En el mismo sentido: PRIORI POSADA, Giovaimi y otros. Ob. cit., p. 175.

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mediante la FECP?; ¿o ambas? De ser la primera opción, ¿bastaría con la sola firma del abogado para acreditar su presencia?; de ser la segunda, ¿el abogado se podría oponer a la aprobación de una FECP, decidida solo por el deman­ dante, sobre un derecho dudoso o incierto?; de ser la tercera, ¿el abogado podría variar de opinión y se podría oponer a la aprobación de una FECP en la que él ha participado previamente? Cualquiera sea la respuesta a estas interrogantes*^^®^, y en segundo lugar, interpretar este criterio como un requisito sería un error porque se perdería de vista que quien está obligado a garantizar que no se viole el principio de irrenunciabilidad de derechos mediante una FECP es el juez. La presencia del abogado al momento de la adopción del acuerdo puede ser recomendable; sin embargo, su participación no tiene por qué ser un requisito de validez ahí cuando el juez considere que el derecho pretendido es dudoso o incierto. Sumado a lo anterior, y en tercer lugar, interpretar este criterio como un requisito omitiría que no todos los procesos de la NLPT exigen defensa cau­ tiva. En efecto, el artículo 16 de la NLPT establece lo siguiente: “Los prestadores de servicios pueden comparecer al proceso sin necesidad de abogado cuando el total reclamado no supere las diez (10) Unidades de Referencia Procesal (URP). Cuando supere este límite y hasta las setenta (70) Unidades de Referencia Procesal (URP) es facultad del juez, atendiendo a las circunstancias del caso, exigir o no la comparecencia con abogado. En los casos en que se comparezca sin abogado debe emplearse el formato de demanda aprobado por el Poder Judiciaf’. Siendo ello así, este criterio en modo alguno podría ser interpretado como un requisito de validez porque, además, ello implicaría que en pro­ cesos de menor cuantía no cabría la conclusión del proceso mediante una FECP. Precisamente, esta situación motivó el Proyecto de Ley N“ 597/2011CR, “Ley que modifica la Ley N“ 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo”, que proponía -entre otras cosas que no corresponde analizar en este trabajó­ la eliminación de este criterio en estos supuestos (en tanto que era y continúa siendo interpretado como un requisito de validez).

(356) Según el Informe N° 008-2012-MTPE/2/14 emitido por la Dirección General del Trabajo en enero de 2012, la participación del abogado sería obligatoria al momento de la elaboración del acuerdo. En este extremo, no comparto la posición del informe en cuestión porque ello podría generar que: (i) si el abogado no participó de la decisión de concluir el proceso mediante una FECP, pero luego manifiesta su conformidad, la FECP no sería válida; y, (ii) no queda claro si válidamente el abo­ gado se podría retractar luego y solicitar al Juez que no apruebe la FECP propuesta.

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El proyecto fue remitido en consulta al Despacho Ministerial del MTPE; y, con motivo de dicha consulta, en enero de 2012, la Dirección General del Trabajo emitió el Informe N° 008-2012-MTPE/2/14 con criticas bastante duras contra dicho extremo del proyecto. Así, tras desarrollar el régimen de defensa cautiva prevista en la NLPT, concluyó lo siguiente: “El Proyecto de Ley N° 597-2011-CR busca establecer, en aparente consecuencia lógica con el régimen de defensa cautiva explicado en el apartado número dos de este informe, reglas para evitar que sea obligatoria la intervención del abogado en el acuerdo conciliatorio o transaccional que ponga fin al proceso cuando el demandante se hubiera apersonado al proceso sin abogado. (...). (...).

Ahora bien, debemos señalar que la modificación que se propone en este extremo es absolutamente errada y su aprobación pondría en grave peligro a la protección de los derechos laborales de los traba­ jadores, al restar de los acuerdos conciliatorios o transaccionales la presencia del abogado de parte, la misma que ha sido expresamente contemplada en el diseño de la NLPT, dada su función imprescindi­ ble para el control del acto mismo”. No comparto las críticas contenidas en el informe emitido por la Direc­ ción General de Trabajo, porque sí tiene lógica que, si el demandante participa sin abogado, pueda realizar todos los actos procesales previstos en la NLPT, incluida la conclusión del proceso mediante una FECP. De lo contrario, en todos los casos se impediría la conclusión del proceso mediante una FECP, aun cuando esta sea respetuosa del principio de irrenunciabilidad de derechos; y ello no se condice con el rol de las FECP en un proceso laboral. Asimismo, quien ejerce una función imprescindible para el control de las FECP no es el abogado del prestador de servicios demandante, sino el juez. El primero puede servir de un apoyo para el segundo; sin embargo, su parti­ cipación no enerva el rol de garante que debe ejercer el juez respecto del res­ peto del principio de irrenunciabilidad de derechos mediante una FECP. De ahí que, mientras que la participación del abogado del prestador de servicios demandante puede ser recomendable, la actuación del juez es imprescindible. Por todo ello, el proyecto de ley comentado resulta coherente con el régi­ men de exoneración previsto en la NLPT. Sin embargo, no resulta coherente

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con el rol de garante del juez laboral debido a que mantiene dicho criterio (como si se tratase de un requisito) para los demás supuestos.

1.4. Conclusiones Por las razones expuestas, el test de disponibilidad de derechos previsto en el artículo 30 debe ser interpretado como un criterio, mas no como un requisito de validez de las FECP en general. Dicho test, al señalar que la con­ clusión de un proceso mediante una FECP debe respetar el principio de irrenunciabilidad de derechos, no aporta nada nuevo; por el contrario, cualquier regulación al respecto podría ser interpretada restrictivamente impidiendo la promoción de las FECP.

2.

La actuación procesal de las organizaciones sindicales

Queda claro que, respecto de los derechos que le son propios, la organi­ zación sindical podrá concluir el proceso mediante una FECP. Sin embargo, la NLPT ha previsto dos situaciones especiales de actuación de las organiza­ ciones sindicales en el proeeso: la legitimación extraordinaria y un supuesto espeeial de representaeión.

2.1. Legitimación extraordinaria En los supuestos de legitimación extraordinaria, las organizaeiones sin­ dicales no podrían concluir el proceso mediante una FECP. La razón de ello radiea en el concepto mismo de legitimidad extraordinaria que ha sido elaramente expuesto por Ugaz y Soltau en los siguientes términos: “(...) la legitimación extraordinaria es a que nace de la ley y no de las afirmaciones realizadas por el demandante, que eneuentra su razón de ser en causas diversas, tales como la necesidad de brindar una mayor protección a determinados derechos, así como en la pro­ pia naturaleza de los derechos que se pretende tutelar”^^” ( En ese sentido, dado que la organización sindical actúa reconociendo que no es titular del dereeho, y tampoco actúa representando al titular (en nom­ bre de), en estos casos no habría sustento para que, por la sola decisión de la

(357) UGAZ OLIVARES, Mauro y SOLTAU SALAZAR Sebastián. “La legitimación procesal de las organizaciones sindicales en el marco de la Nueva Ley Procesal del Trabajo”. En: Primera edición oficial de la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Ley N° 29497. Editora Perú, Lima, 2012, p. 489.

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organización sindical, concluya el proceso con un pronunciamiento distinto a la sentencia. Asimismo, refuerza esta idea el hecho de que, en el caso de la legitimación extraordinaria para la tutela de intereses individuales homo­ géneos, la NLPT ha previsto que la sentencia que pone fin al proceso tendrá carácter de cosa juzgada solo si es declarada fundada'^^*^'. De esta forma, es coherente que en un supuesto como este, en el que la legitimación que nace de la ley y la voluntad del titular del derecho no es tomada en cuenta en lo absoluto (ni al iniciar el proceso ni al concluirlo), no se permita que el proceso cóncluya por el arbitrio de un sujeto distinto. Finalmente, cabe precisar que esta postura no se opone con la promo­ ción de las FECP a la que se ha hecho referencia en este trabajo, porque nos encontramos frente a supuestos excepcionales^^^^* en los que la ley ha previsto que, en vista de que el titular del derecho -norm alm ente- se encuentra impo­ sibilitado de acceder a la tutela jurisdiccional, a través de determinados suje­ tos que sí pueden hacerlo se viabilice un pronunciamiento judicial en defensa de sus derechos^^®“(

2.2. Representación especial Otra es la conclusión respecto del supuesto especial de representación previsto en el numeral 3 del artículo 8 de la NLPT'^®'( Al respecto, y a dife­ rencia de la LPT, la NLPT ha previsto que las organizaciones sindicales pue­ den actuar en el proceso en defensa de sus dirigentes y afiliados sin necesidad de poder especial de representación^^’’^*.

(358) Al respecto: Ibídem, pp. 501-502. (359) Derechos colectivos, discriminación en el acceso al empleo, trabajo forzoso, trabajo infantil y tutela de intereses individuales homogéneos. (360) Al respecto, sepuede revisar: QUIÑONES INFANTE, Sergio y RODRÍGUEZ GUILLÉN, Carolina. “Legitimación procesal y derechos fundamentales en el trabajo”. En: lUS 360 Portal Web de Actua­ lidad Jurídica de lus et Veritas. Consulta: 2 de abril de 2014. . (361) Artículo 8.3 de la NLPT: “Los sindicatos actúan en defensa de sus dirigentes y afiliados sin nece­ sidad de poder especial de representación; sin embargo, en la demanda o contestación debe iden­ tificarse individualmente a cada uno de los afiliados con sus respectivas pretensiones. En este caso, el empleador debe poner en conocimiento de los trabajadores la demanda interpuesta. La inobservancia de este deber no afecta la prosecución del proceso. La representación del sindicato no habilita al cobro de los derechos económicos que pudiese reconocerse a favor de los afiliados”. (362) En el mismo sentido, Acevedo señala que la LPT sí exigía la acreditación de un poder especial de representación para que las organizaciones sindicales comparezcan en el proceso en defensa de sus dirigentes y afiliados. En: ACEVEDO MENA, Roberto Luis. La Nueva Ley Procesal del Tra­ bajo. Comentarios, jurisprudencia y estadística. ECB Ediciones, Lima, 2013, p. 142. También: UGAZ OLIVARES, Mauro y SOLTAU SALAZAR Sebastián. Ob. cit., p. 493.

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Siendo ello así, las organizaciones sindicales que actúan al amparo de dicho artículo sí podrían concluir el proceso mediante una FECP, porque la NLPT no realiza ninguna diferenciación respecto de los alcances de las facul­ tades de representación procesal ejercidas por la organización sindical. En tal sentido, y en vista de que, según el artículo 75 del Código Procesal Civil, tanto la demanda, como la conclusión del proceso mediante una FECP, son facultades especiales, cabe concluir que el supuesto especial de represen­ tación previsto por la NLPT otorga todas las facultades de representación pre­ vistas en dicho artículo para actuar en nombre de sus afiliados. En este mismo sentido se pronuncia Valdés, al analizar el numeral 1 del artículo 20 de la Ley de Procedimiento LaboraF^^^f Así pues, dicho autor sos­ tiene lo siguiente; “Esta representación, por otra parte, es general, ya que se extiende a todo tipo de procesos o cuestiones litigiosas sin restricción alguna, incluido el despido. Y es una representación plena, quedando facul­ tado el sindicato para celebrar negocios transaccionales que eviten el proceso”*^^®"^^ La postura aquí asumida, además, guarda coherencia con las funciones de representación que ejercen, fúera del proceso, las organizaciones sindicales(365)^ que ya han sido explicadas en el punto 11.2. del primer capítulo de este trabajo. A ello, se debe agregar que los afiliados no tienen ninguna posibilidad de sustraerse de los efectos de una sentencia infúndada y que, por el propio mandato legal, en todo momento las organizaciones sindicales deben actuar “en defensa de sus dirigentes y afiliados”.

(363) El numeral 1 del artículo 20 de la Ley de Procedimiento Laboral establece que: “Los sindicatos podrá actuar en nombre e interés de los trabajadores afiliados a ellos que así lo autoricen, defen­ diendo sus derechos individuales y recayendo sobre dichos trabajadores los efectos de aquella situación”. Al respecto, dicho artículo es similar, más bien, al artículo 10 de la LPT; no obstante, debido a que el autor -en opinión que no comparto- interpreta dicho artículo como si no exigiera la acreditación de poderes especiales de representación (como el artículo 8.3 de la NLPT), sus conclusiones resultan aplicables. En: VALDES DAL-RE, Femando. “La intervención del sindi­ cato en el proceso laboral”. En: Primera edición oficial de la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Ley N °29497. Editora Perú, Lima, 2012, pp. 297-298. (364) Ibídem, p. 297. (365) Artículo 8 del Decreto Supremo N° 010-2003-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo y numeral 2 del artículo 28 de la Constitución.

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Por lo tanto, cualquier acuerdo contrario a dicho mandato podría ser cali­ ficado como ineficaz de acuerdo a lo previsto por el artículo 161 del Código CÍVÍ1(366).

3.

El mérito ejecutivo de las transacciones y conciliaciones extrajudiciales

Según el artículo 57 de la NLPT^^®’*, el documento privado que contenga una transacción extrajudicial y el acta de conciliación extrajudicial, privada o administrativa, son títulos ejecutivos que deben ser tramitados en proceso de ejecución. En ese sentido, ninguno de los documentos antes señalados requiere ser homologado en un proceso judicial; por el contrario, tanto el documento privado que contenga una transacción extrajudicial, como el acta de concilia­ ción extrajudicial -privada o administrativa- tienen plena validez y efectivi­ dad por sí mismos*^^®®^ Analizando únicamente el artículo 57 de la NLPT, se podría arribar a la conclusión de que se trata de un acierto que ya no se exija al trabajador tener que iniciar un proceso de homologación de los acuerdos conciliatorios o transaccionales, según sea el caso, para que pueda ejecutar dichos acuerdos. Sin embargo, una lectura sistemática de lo establecido en este artículo con lo pre­ visto en el artículo 30 de la NLPT lleva a la conclusión de que la NLPT no brinda ninguna garantía para evitar renuncias inválidas de derechos mediante conciliaciones o transacciones extrajudiciales e, inclusive, prevé un medio para convalidar las violaciones al principio de irrenunciabilidad de derechos. En efecto, el artículo 30 de la NLPT establece lo siguiente: “Los acuerdos conciliatorios y transaccionales también pueden darse independientemente de que exista un proceso en trámite, en cuyo caso no requieren ser homologados para su cumplimiento o ejecución. La demanda de nulidad del acuerdo es improcedente si

(366) Artículo 161.- El acto jurídico celebrado por el representante excediendo los límites de las facul­ tades que se le hubiere conferido, o violándolas, es ineficaz con relación al representado, sin per­ juicio de las responsabilidades que resulten frente a éste y a terceros. También es ineficaz ante el supuesto representado el acto jurídico celebrado por persona que no tiene la representación que se atribuye. (367) Con relación a este artículo, se ha señalado que: “Los siete títulos ejecutivos señalados en el articulo 57 de la NLPT, en realidad agrupan en un mismo concepto a exactamente los mismos ‘títulos ejecutivos’ y ‘títulos de ejecución’ a los que hacía referencia la ALPT. Por ello, la regula­ ción de la NLPT viene a ser coherente con las modificaciones del CPC que actualmente regula un único proceso de ejecución”. En: PRIORI POSADA, Giovanni y otros. Ob. cit., p. 279. (368) Ibídem,p. 174.

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el demandante lo ejecutó en la vía del proceso ejecutivo habiendo adquirido, de ese modo, la calidad de cosa juzgada”. Siendo ello así, basta que una transacción o conciliación extrajudicial, según sea el caso, sea ejecutada para que, incluso conteniendo una renuncia de derechos laborales, sea inimpugnable y adquiera la calidad de cosa juz­ gada. Por ello, coincido con la propuesta de reforma de la NLPT en el sentido de que elimina el párrafo contenido en el artículo 30 de la NLPT al cual se ha hecho referencia líneas antes.

3.1. Principio de irrenunciabUidad de derechos y proceso de ejecución A diferencia de lo que oeurre en los procesos de conocimiento en los que se parte de la incertidumbre, en los procesos de ejecución “(...) lo que hay es una seguridad en un sujeto de derechos, respecto de la existencia y recono­ cimiento jurídico de un dereeho material”'^'’^f Y la seguridad viene conferida por el título que se pretende ejecutar. En ese sentido, y aun cuando el título contenga una manifiesta violación al principio de irrenunciabilidad de derechos, el juez se encontrará impedido de analizar y/o pronunciarse sobre el derecho contenido en éf y, por el contrario, estará obligado a ejecutar el título presentado ante él; salvo que se formule contradieción de conformidad con el artículo 690-D del Código Procesal CiviP^'f No obstante, las causales de contradicción son taxativas y ninguna de ellas -por la naturaleza del proceso de ejecución- está referida a la violación del principio de irrenunciabilidad de derechos (nulidad sustancial del título)'^^^^*, de modo que, frente a cualquier cuestionamiento en ese sentido, el juez deberá declarar liminarmente la improcedencia de la contradiceión formulada. Una interpretación forzada del artículo 690-D del Código Procesal Civil, podría habilitar la contradicción por inexigibilidad de la obligación en aque­ llos casos en los que el título viole el principio de irrenunciabilidad de dere­ chos. Sin embargo, se debe deseartar esa interpretación porque dicha causal

(369) MONROY CALVEZ, Juan. Ob, cit., pp. 274. (370) AA. W ., Ob. cit., p. 292. (371) Son tres las causales establecidas por el artículo 690-D del Código Procesal Civil: (i) inexigibi­ lidad o iliquidez de la obligación contenida en el título, (ii) Nulidad formal o falsedad del título; o, cuando siendo este un título valor emitido en forma incompleta, hubiere sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, debiendo en este caso observarse la ley de la materia; y, (iii) La extinción de la obligación exigida. (372) Al respecto: LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Los nuevos procesos de ejecución y cautelar. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pp. 273-288.

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de contradicción está referida a que el objeto sea posible^^^^^ lo cual debe ser entendido como posibilidad de cumplir con la prestación*^” "^^; y, aun a pesar de que el título sea violatorio del principio de irrenunciabilidad de derechos, con­ tendrá una prestación posible de parte del ejecutado. Además, no se debe perder de vista que quien tendría que formular la contradicción sería el empleador, quien no tendrá ningún incentivo para for­ mularla en atención a lo dispuesto por el artículo 30 de la En efecto, una vez ejecutado el título judicialmente, será inimpugnable al haber adqui­ rido calidad de cosa juzgada. Por lo tanto, es más que probable que, frente a un acuerdo conciliatorio o transaccional extrajudicial que sea violatorio del principio de irrenunciabi­ lidad de derechos, no habrá nada que resolver y la sentencia del proceso eje­ cutivo contendrá un mero acto de impulso'^^’^f En ese sentido, pareciera que la propia NLPT prevé una fórmula para burlar el principio de irrenunciabilidad de derechos, el cual, y salvo mejor parecer, sería el siguiente: (i)

Se logra un acuerdo conciliatorio o transaccional extrajudicialmente (art. 57 de la NLPT).

(ii) Se incumple dicho acuerdo con la finalidad de que sea ejecutado judicialmente (art. 30 de la NLPT). (iii) No se formula contradicción (art. 690-D del Código Procesal Civil). (iv) Carácter de cosa juzgada (Inimpugnable por el art. 30 de la NLPT. Además, dada la naturaleza del proceso ejecutivo, el trabajador no podría impugnar porque no se le habría causado agravio).

3.2, Mérito ejecutivo y procesos en trámite Conforme ha sido explicado previamente: “La transacción puede ser extra­ judicial (para evitar el pleito que podría promoverse) o judicial (para poner fin a

(373) Ibídem, p. 275. (374) Al respecto: TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Ob. cit., pp. 332-335. (375) Dicho artículo establece lo siguiente: “Los acuerdos conciliatorios y transaccionales también pue­ den darse independientemente de que exista un proceso en trámite, en cuyo caso no requieren ser homologados para su cumplimiento o ejecución. La demanda de nulidad del acuerdo es impro­ cedente si el demandante lo ejecutó en la vía del proceso ejecutivo habiendo adquirido, de ese modo, la calidad de cosa juzgada”. (376) Al respecto: ARIANO, Eugenia, citada por LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Los nuevos pro­ cesos de ejecución (...) Ob. cit., p. 295.

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un litigio judicial o arbitral) (.. .)”<377) a s u vez, la transacción judicial puede ser de dos tipos^^’**: (i) intraproceso, esto es directamente ante el juez de la causa; o, (ii) extraproceso, que es aquella realizada fuera del proceso, pero luego es puesta a conocimiento del juez para que concluya el litigio. Sin embargo, es preciso reiterar que el hecho de que una transacción judicial sea realizada extra­ proceso no implica que se “convierta” en extrajudicial; y, ello es asi porque: (i) la finalidad continúa siendo la de eoncluir un proceso existente; y, (ii) como explica con claridad el profesor Morales Godo: “Si bien el origen es extra procesal, los efectos se producen como consecuencia de la aprobación del juez, mediante una resolución que debe quedar consentida o ejecutoriada. Sin resolución que apruebe la transacción a que han arribado las partes, esta no produ­ cirá efecto alguno”*^’®*. Precisamente por lo anterior, a diferencia de la transacción extrajudicial, en los casos de una transacción judicial “(...) no cabe la menor duda que esta­ mos frente a un acto procesar’*^*°f Dicho esto, el mérito ejeeutivo de los acuerdos conciliatorios o transaccionales, según sea el caso, también pone en riesgo el rol de garante del juez cuando se haya iniciado ya un proceso. En efecto, la NLPT habilita expresa­ mente a las partes a conciliar y/o transar extrajudicialmente, y a ejecutar judi­ cialmente el acuerdo correspondiente, independientemente de que exista un proceso en trámite. Por lo tanto, seria válido que, luego de que el juez rechaee la conclusión del proceso mediante una conciliación por ser violatoria al principio de irrenunciabilidad de derechos, las partes opten por arribar a un acuerdo similar mediante una conciliación o transacción extrajudicial, según sea el caso (para lo cual se requerirá, conforme a lo explicado, que el acuerdo ya no tenga la finalidad de extinguir el proceso sino de extinguir la presunta obligación que sustenta la pretensión) e, inclusive, que la ejecuten para que sea inimpugna­ ble. Luego de ello, cabría presentar el acuerdo conciliatorio o transaccional

(377) TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. “La transacción”. En; Actualidad Jurídica. N“ 170, Gaceta Jurí­ dica, Lima, p. 18. (378) VÁSQUEZ RAMOS, Jorge Luis. “La incoherencia de la ‘excepción procesal’ de transacción extrajudicial. Análisis del Primer Pleno Casatorio Civil”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. N“ 28, Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2015, pp. 203-204. (379) MORALES GODO, Juan. “¿La transacción civil puede oponerse (...)”. Ob. cit., p. 138. (380) Ibíd.

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ejecutado, según sea el caso, y solicitar la sustracción de la materia, en vista de que la obligación demandada ya se encuentra extinta como consecuen­ cia de una conciliación o transacción extrajudicial, según sea el caso, que, al haber sido ejecutada, es inimpugnable<^®'\

3.3. Conclusiones Por lo expuesto, sugiero revisar la regulación prevista para los acuerdos conciliatorios y transaccionales llevados a cabo extrajudicialmente ya que, o bien la homologación debería ser un requisito previo para su mérito eje­ cutivo, o bien se tendría que derogar el carácter inimpugnable que le otorga la NLPT a los títulos ejecutados (lo que no implica desconocer la ejecución ordenada por el juez, ya que ello violaría el principio de cosa juzgada y la teoría de la impugnación, sino, por ejemplo, considerar lo ejecutado como pago a cuenta). Y sugiero revisar la regulación porque en estos supuestos no cabría apli­ car control difuso. En efecto, no todas las conciliaciones y transacciones extrajudiciales resultarán -necesariamente- violatorias del principio de irrenunciabilidad de derechos, de modo que es constitucional otorgarles mérito ejecutivo. La cuestión está en que, desde mi perspectiva, con motivo de una cuestionable técnica legislativa se incentiva a la suscripción de acuerdos violatorios del principio de irrenunciabilidad de derechos. Sin embargo, al tratarse solo de un riesgo eventual, dicha regulación no podría ser declarada como inconstitucional debido a la presunción de constitucionalidad de las normas. Con mayor razón, si quien debería aplicar con­ trol difúso es el juez que conoce del proceso de ejecución sobre la base de una mera presunción de ilegalidad del acuerdo, ya que no está facultado a pronun­ ciarse sobre el fondo^^^^f Entonces, definitivamente reconozco que la regulación contenida en la NLPT promociona la conclusión del proceso mediante una FECP, en

(381) Ni siquiera cabría aplicar la figura del fraude a la ley porque no existe ninguna norma defraudada. En efecto, no se está recurriendo al artículo 57 de la NLPT (ley de cobertura) para sustraerse de los efectos del artículo 30 de la NLPT (norma defraudada); por el contrario, es el propio artículo 30 NLPT el que prevé, expresamente, estas acciones, (382) El juez a quien se le oponga el acuerdo conciliatorio o transaccional ya ejecutado no podría apli­ car control difuso porque se estaría pronunciando sobre lo resuelto por otro juez sin ser su supe­ rior, lo cual es inválido desde la teoría de la impugnación.

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concordancia con la naturaleza de los dereehos discutidos en un proceso labo­ ral. No obstante, y como todo, puede ser perfeeeionada con el fin de que se optimice la promoción de las FECP, aunque manteniendo siempre el respeto por el principio de irrenunciabilidad de derechos, razón por la cual en este punto sí considero aeertada la modifieación al artículo 30 de la NLPT conte­ nida en la propuesta de reforma.

IV. BALANCE DE LA APLICACIÓN DE LAS FECP 1.

Primer año de vigencia de la NLPT en Lima

En este punto, el análisis está centrado en aquellos procesos que han fina­ lizado en Lima, en Juzgado Especializados de Trabajo, a través de una coneiliación o un desistimiento de la pretensión, ya que ambas son FECP que no solo concluyen el proceso sino que, además, solucionan la controversia de forma definitiva. Adicionalmente, ambas son FECP que guardan relación con la proble­ mática expuesta en este trabajo en la medida en que, a diferencia de lo que ocurriría con el allanamiento y/o el reconocimiento, es preciso respetar el principio de irrenuneiabilidad de derechos para que su aplicación sea válida; y sin perjuicio de que, al menos de la investigación realizada, no se ha verifi­ cado ningún supuesto de allanamiento y/o reconocimiento. Finalmente, se ha identifieado dos supuestos de transaeeión judieial que por su número, y por el heeho de que impliearon la interveneión del juez al momento de su aprobaeión, han sido ineluidas en el grupo de las conciliaciones. Explicado, entonces, el ámbito de la investigación, corresponde seña­ lar que durante los primeros 14 meses de vigencia de la NLPT en Lima, son poquísimos los procesos que han coneluido mediante una FECP que haya finalizado la controversia de forma definitiva. Al respecto, en el periodo eomprendido entre noviembre de 2012 y diciembre de 2013 solo 197 procesos han sido concluidos mediante una conciliaeión (en este grupo están ineluidos los dos casos de transacción judicial);

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Gráfico N° 1 Conciliaciones en Lima

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Mientras que, en el mismo periodo, 61 procesos han concluido mediante un desistimiento de la pretensión: Gráfico N° 2 Desistimientos de la pretensión en Lima

Esta no es información oficial, razón por la que podrían existir lige­ ras variaciones a los datos expresados. Sin embargo, el mensaje continua­ ría siendo el mismo: no es común que en Lima concluyan los procesos, y las controversias de manera definitiva, mediante a una FECP; pese a que se

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aplica una norma que claramente promueve su aplicación. Llama la atención, además, que, por ejemplo, en el distrito judicial de La Libertad, a un año de vigencia de la NLPT, el índice de procesos concluidos a través de una conci­ liación era 76 % mayoL^**^* que en el distrito judicial de Lima, también a un año de vigencia de la NLET^^^^'b Gráfico N° 3 Conciliación a un año de vigencia de la NLPT

Y esta información es particularmente preocupante si se tiene en cuenta, esta vez sí con base en información oñcial brindada por el Equipo Técnico Institucional de Implementación de la Nueva Ley Procesal del Trabajo a soli­ citud del Viceministro de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo*^*^\ que en el año 2013 se encontraban en trámite 4,192 procesos repartidos entre los 16 Juzgados Especializados de Trabajo Permanente de Lima, es decir, solo el 6.15 % de los procesos en trámite en el año 2013 con­ cluyeron, ese mismo año, a través de un desistimiento de la pretensión o una conciliación.

2.

A nivel nacional

Por su parte, entre los años 2012 a 2016, según la información oficial brindada por el Equipo Técnico Institucional de Implementación de la Nueva (383) De acuerdo con los datos consignados en: AA. W ., Ob. cit, p. 167. (384) A lo que, además, se debe agregar que en el distrito judicial de La Libertad, solo existían dos juz­ gados, a diferencia del distrito judicial de Lima, en el que existen 16. (385) Oficio N° 1046-2017-P-ETII.NLPT-CE-PJ.

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Ley Procesal del Trabajo a solicitud del Viceministro de Trabajo del Minis­ terio de Trabajo y Promoción del Empleo^^^®', solo 4,338 procesos han con­ cluido como consecuencia de una conciliación, tanto en Juzgados Especiali­ zados de Trabajo, como en Salas Superiores. Y, nuevamente, esta información preocupa, dado que, tan solo en el año 2016, en las mismas instancias se con­ tabilizó un total de 31,737 procesos en trámite.

3.

Conclusiones

No es posible determinar quién es el responsable (el juez o las partes) ni las razones por las que se produce esta situación (desidia de las partes o rechazo de los jueces). No obstante, sí se debe concluir que esta situación tiene que cambiar. Por un lado, los juzgados podrán liberar carga procesal, lo que a la vez les permitirá resolver en un menor tiempo las controversias que exijan un pro­ nunciamiento sobre el fondo; y, por otro lado, los demandantes que recurran al proceso podrán satisfacer su necesidad de obtener rápidamente un pronun­ ciamiento definitivo (ya sea mediante una sentencia o por la aplicación de una FECP), lo cual es indispensable dada la naturaleza de los derechos que son discutidos en el proceso de trabajo y porque aquello fue una de las finalidades principales de la reforma procesal laboral. Frente a estos datos, y conforme ya ha sido adelantado al inicio del pre­ sente capítulo, no comparto la idea de que la solución sea la eliminación de la Audiencia de Conciliación. Por todo lo hasta aquí expuesto en este capítulo la solución no debe­ ría estar orientada a prescindir de los mecanismos legales que, con una ade­ cuada utilización por parte de los operadores del derecho (tanto las partes como los jueces), contribuirían a revertir dicha situación. Ya han sido desarro­ lladas todas las razones jurídicas para que la promoción de las FECP sea una cuestión de necesidad en los procesos laborales; sin embargo, también exis­ ten razones de naturaleza práctica que apuntan a lo mismo, ya que la conclu­ sión de un proceso mediante una FECP, no solo satisface a las partes con una rápida conclusión de sus procesos sino que también le es útil a la administra­ ción de justicia al liberar carga procesal en las instancias inferiores y, princi­ palmente, en las instancias superiores a las que, en la mayoría de los casos, ya no llegarán esos procesos.

(386) ídem.

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A su vez, no cabe sino reiterar lo propuesto hasta aquí en el sentido de que un proceso laboral sin mecanismos idóneos para que concluyan de forma anticipada a la sentencia perdería de vista la naturaleza de los derechos discu­ tidos. Y en ello precisamente radica la importancia que han tenido las FECP en todas las reformas procesales laborales latinoamericanas. Por ello, ni los Jueces deberían desarrollar las audiencias de conciliación como un acto pro­ cesal de mero trámite, ni las partes deberían actuar con desidia de cara a con­ cluir el proceso mediante una FECP.

V.

CONCLUSIONES

En consecuencia, hoy el proceso laboral se encuentra regulado por una norma que, desde su propio articulado, promueve la aplicación de las FECP para que las controversias laborales sean concluidas de forma definitiva. Inclusive, en el caso del proceso ordinario laboral, se ha regulado un proceso en cuya estructura se ha previsto una etapa en la que la única finalidad de las partes sea resolver la controversia mediante una FECP. Sin embargo, no basta que exista una norma que claramente promueva la aplicación de las FECP para que estas sean aplicadas. Es preciso que el juez laboral asuma su rol de conciliador con el fin de acercar e impulsar, efecti­ vamente, que las partes resuelvan sus controversias de forma rápida y eficaz mediante una FECP; con mayor razón atendiendo a la naturaleza de los dere­ chos materia de discusión. De lo contrario, y conforme ha ocurrido en Lima, continuará el número reducido de procesos que han concluido mediante una FECP. Por su parte, justamente, por la promoción de las FECP que se verifica de la regulación contenida en la NLPT, así como por su importancia den­ tro de un proceso laboral, en este trabajo se ha propuesto dejar de lado aque­ lla percepción, según la cual la aplicación de una FECP importa un confiicto con el principio de irrenunciabilidad de derechos cuando se discute derechos irrenunciables. Así pues, coincido con Rodríguez Piñero y Bravo Ferrer en el sentido de que: “Han de superarse los prejuicios existentes contra soluciones de litigios individuales basados en la autonomía privada que, con las debidas garantías, no deben estimarse incompatibles con la indis­ ponibilidad de los derechos del trabajador, dada la relevancia

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constitucional de la autonomía privada como poder de disposición y como ‘acción ordenante’, valor constitucional protegióle, espa­ cio propio para la autonomía individual y para el ejercicio de los poderes empresariales en garantía de la autodeterminación y liber­ tad personal’’^^^'^'. No se debe perder de vista, que no en todos los casos en los que se pre­ tenda un derecho irrenunciable la demanda será declarada fundada, razón por la que, con el fin de brindar una solución rápida y eficaz a la controversia, se debería analizar cuáles son las probabilidades de que la demanda sea decla­ rada fundada al momento de la aplicación de una FECP. En este punto, la labor del juez es muy importante porque de él depen­ derá satisfacer la necesidad del demandante de obtener una solución definitiva al proceso de forma rápida, pero sin vulnerar el principio de irrenunciabilidad de derechos; y para ello se ha propuesto el criterio de la verosimilitud y un rol de garante que también debe ser interiorizado por el juez. De lo contrario, las FECP no serán aplicadas; o serán aplicadas violando el principio de irrenun­ ciabilidad de derechos y, recién en esos casos, se producirá un conflicto entre la tutela jurisdiccional efectiva (cosa juzgada) y el principio de irrenunciabili­ dad de derechos ya que, tal y como ocurre en cualquier otro tipo de procesos, dicha decisión será inmodificable. Finalmente, y aunque en líneas generales estoy de acuerdo con la regu­ lación de la NLPT referida a las FECP, considero que podría perfeccionarse siempre con un mismo objetivo: su promoción respetando el principio de irre­ nunciabilidad de derechos. Por tal razón, resulta necesaria una revisión del test de disponibilidad previsto en el artículo 30 de la NLPT (para promover la aplicación de las FECP), así como del tratamiento otorgado a la ejecución de las transacciones y conciliaciones extrajudiciales (para evitar que sea “legí­ timo” violar el principio de irrenunciabilidad de derechos).

(387) RODRÍGUEZ PINERO Y BRAVO FERRER, Miguel. “Indisponibilidad de los derechos y conci­ liación en las relaciones laborales”. En: Temas Laborales. N° 70,2003, p. 31.

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CAPITULO III E l p rin cip io de irren u n ciab ilid a d de d erechos y el a rb itra je la b o ra l in d iv id u a l

E l principio de irrenunciabilidad de derechos y el arbitraje laboral individual SUMARIO: I. El arbitraje laboral individual durante la vigencia de la LPT. 1. La posición de la jurisprudencia. 2. La posición de la doctrina. 3. Toma de postura. II. Consecuencias del arbitraje libre. III. El arbitraje laboral individual regulado en la NLPT. IV. Los arbitrajes pactados durante la vigencia de la LPT y el nuevo supuesto de arbitrabilidad objetiva introducido por la NLPT. V. Con­ clusiones.

El principio de irrenunciabilidad de derechos y el arbitraje laboral individual'"’ Reconociendo que el título del presente capítulo, y hasta su inclusión en esta tesis, podría resultar tendencioso y/o sugestivo, desde ya conviene ade­ lantar que, en línea con lo expuesto en el presente trabajo, el principio de irre­ nunciabilidad de derechos no es aplicable a la decisión de someterse a un a r b i t r a ] e n lugar de acudir al Poder Judicial. No obstante, esta no es una conclusión pacíficamente adoptada por la jurisprudencia, razón por la cual merece ser desarrollada en el presente trabajo. El análisis de esta cuestión requiere hacer referencia a los antecedentes de la NLPT, debido a que es en ese contexto en el que han sido emitidos los

(388) Utilizo el término “arbitraje laboral individual” para distinguirlo del arbitraje previsto para el procedimiento de negociación colectiva. No obstante, incluye a todo conflicto susceptible de ser judicializado. (389) Existe controversia respecto de si el arbitraje es un proceso o un procedimiento. Así por ejemplo, Bustamante sostiene que para referirse al arbitraje se debería utilizar el término “procedimiento arbitral” porque un proceso presupone el ejercicio de función jurisdiccional. En: BUSTAMANTE ABARCÓN, Reynaldo. El derecho fundamental (...) Ob. cit., p. 2. La cuestión está en que ello implica concluir que el arbitraje no es jurisdicción, y sobre ello tam­ bién existe controversia. Por ejemplo, una opinión de que el arbitraje sí es jurisdicción se veriflca en: PANDURO MEZA, Nathaly Lizbeth. Aplicabilidad de las Instituciones Procesales en el Arbitraje. Tesis para optar el Título Profesional de Abogada, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2011, pp. 79-81. Consulta: 9 de abril de 2014. . No es materia de este trabajo resolver esa controversia (por más de que el Tribunal Constitucio­ nal ha concluido que sí es jurisdicción en el “precedente María Julia” contenido en la sentencia recaída en el Expediente N“ 00142-2011-PA/TC, actualmente vigente). Por tal razón, en este capí­ tulo se hablará de “arbitraje”.

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pronunciamientos judiciales sobre la materia. Por tal razón, iniciaré el pre­ sente capítulo con un análisis de las posiciones que existían en la jurispruden­ cia y la doctrina acerca de la situación del arbitraje laboral individual durante la vigencia de la LPT y la Ley N° 26572, Ley General de Arbitraje (en ade­ lante, LGA), que luego fue modificada, también durante la vigencia de la LPT, por el Decreto Legislativo N° 1071, Decreto Legislativo que norma el Arbitraje (en adelante, D. Leg. N° 1071); y, tras ello, se analizará la regula­ ción contenida en la NLPT sobre la posibilidad de someter las controversias laborales a arbitraje.

I.

EL ARBITRAJE LABORAL INDIVIDUAL DURANTE LA VIGENCIA DE LA LPT

Durante la vigencia de la LPT, la Corte Suprema y la Corte Superior no mantenían el mismo criterio; inclusive, a pesar de que los pronunciamientos que he ubicado al respecto analizan el arbitraje laboral individual de cara a la vigencia de las mismas normas (LGA<^^®^ y la LPU^’‘>). Asimismo, si bien la doctrina coincidía el hecho de que el principio de irrenunciabilidad de dere­ chos no era aplicable para analizar la validez de las cláusulas arbitrales, no era pacífica en cuanto a si era válido que, en atención a otras circunstancias, el tra­ bajador acuda al arbitraje. Por tal razón, a continuación se analizará la posición de la jurisprudencia y de la doctrina, respectivamente, para luego concluir con mi posición.

(390) Artículo 1: Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición, asi como aquellas relativas a materia ambiental, pudiendo extinguirse respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el que podría promoverse; excepto: 1. Las que versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas, ni las relativas a bienes o derechos de incapaces sin la previa autorización judicial. 2. Aquellas sobre las que ha recaído resolución judicial firme, salvo las consecuencias patri­ moniales que surjan de su ejecución, en cuanto conciernan exclusivamente a las partes del proceso. 3. Las que interesan al orden público o que versan sobre delitos o faltas. Sin embargo, si podrá arbitrarse sobre la cuantía de la responsabilidad civil, en cuanto ella no hubiera sido fijada por resolución judicial firme. 4. Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado, o de personas o entidades de derecho público. (391) Artículo 104: Las controversias jurídicas en materia laboral pueden ser sometidas a arbitraje, pudiendo las partes acogerse a lo dispuesto en la Ley General de Arbitraje en lo aplicable u optar por otro procedimiento arbitral.

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1.

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La posición de la jurisprudencia

La Corte Suprema admitía la validez de las cláusulas arbitrales; y, por ende, la validez del arbitraje laboral individual en todos los supuestos^^‘^^1 Los principales argumentos de los pronunciamientos emitidos por la Corte Suprema pueden ser resumidos en que: (i) las controversias laborales indivi­ duales no están normadas dentro de las materias que no pueden ser sometidas a arbitraje, (ii) la LPT prevé expresamente la posibilidad de recurrir al arbi­ traje en materia laboral; y, (iii) recurrir al arbitraje no viola el principio de irrenunciabilidad de derechos. En cambio, la Corte Superior mantenía un criterio distinto y concluía que las cláusulas arbitrales eran inválidas porque<^‘*^>: (i) si bien la LPT admite el arbi­ traje laboral individual, la LGA establece la prohibición de someter a arbitraje las controversias que no sean de libre disposición; y, (ii) el pacto de una cláusula arbitral en el contrato de trabajo implica la renuncia anticipada de derechos labo­ rales, de modo que es aplicable el principio de irrenunciabilidad de derechos. Así pues, en este punto llama la atención la existencia de pronunciamien­ tos contrapuestos a pesar de que se analizaba la aplicación de las mismas nor­ mas: la LGA y la LPT.

2.

La posición de la doctrina

Para la doctrina mayoritaria, la posición correcta era la asumida por la Corte Suprema. Así pues, sobre la relación entre las cláusulas arbitrales y el principio de irrenunciabilidad de derechos, es ilustrativo lo señalado por Vinatea y Salvador, en el sentido de que: “Utilizar el argumento de la irrenunciabilidad de derechos labora­ les para cuestionar un acuerdo arbitral es un error, porque el someti­ miento de la controversia en materia laboral a un árbitro no implica que el trabajador haya renunciado a sus derechos sustantivos. De hecho, ellos subsisten, y con tanta fiiérza que el árbitro deberá decla­ rarlos una vez que se pruebe (al igual que en el proceso judicial) que (392) Así, por ejemplo: Casaciones N°s 1219-98-Lima, 90-98-Lima y 629-99-Huaura. (393) Al respecto: Resolución de fecha 11 de junio de 2001, citada por VINATEA RECOBA, Luis y SALVADOR VARGAS, Alfredo. “La posibilidad de someter a arbitraje las eontroversias que hayan surgido de una relación individual de trabajo”. En: Aportes para la reforma del Proceso Laboral peruano. SPDTSS, Lima, 2005, pp. 366-670. En el mismo artículo explican que existen “(...) numerosas sentencias emitidas por las Salas Laborales de la Corte Superior de Justicia de Lima, en las que, (...) se concluye que el arbitraje en material laboral no es procedente, por afec­ tar el principio de irrenunciabilidad de derechos sustantivos laborales”.

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el trabajador está dentro del ámbito de aplicación de las normas que invoca ’ ( 394 ) Por su parte, también se sostenía que el artículo 1 de la LGA no excluía la posibilidad de someter a arbitraje las controversias laborales porque: “(••■) significado de la frase ‘las controversias (...) sobre las cua­ les las partes tienen facultad de libre disposición’ no se refiere a la disponibilidad de los derechos que se someterán al proceso arbi­ tral, sino, a la facultad de someter al arbitraje las controversias que pudieran surgir de una determinada relación contractual. Una cosa es disponer del conflicto, como hecho jurídico, y otra muy distinta es disponer de un derecho sustantivo”<^‘’^f En atención a lo expuesto, y teniendo en cuenta que el artículo 104 de la se limitaba a señalar la posibilidad de someter las controversias jurídicas laborales al arbitraje, se proponía que cualquier controversia labo­ ral podía ser sometida a arbitraje. Es decir, mayoritariamente, se proponía un arbitraje laboral individual libre.

3.

Toma de postura

Coincido con la Corte Suprema y con la doctrina mayoritaria, en el extremo de que la validez de una cláusula arbitral, no puede ser analizada desde la perspectiva del principio de irrenunciabilidad de derechos. En este punto, corresponde volver a lo señalado en el primer capítulo de este trabajo respecto de que, para aplicar el principio de irrenunciabilidad de derechos, previamente se debe verificar sus dos presupuestos: la renuncia y la titulari­ dad del derecho.

(394) VINATEA RECOBA, Luis y SALVADOR VARGAS, Alfredo. Ob. cit., p. 374. En el mismo sen­ tido, CUEVA VIERA, Eduardo. “Arbitraje laboral individual”. En; Iiis et Veritas. N“ 36, p. 391; y, DE LOS HEROS PÉREZ ALEELA, Alfonso. “El arbitraje en la relación laboral privada y en la relación colectiva de trabajo”. En; Arbitraje. Ponencias del Segundo Congreso Internacional de Arbitraje. Palestra, Lima, 2009, p. 115. (395) VINATEA RECOBA, Luis y SALVADOR VARGAS, Alfredo. Ob. cit., p. 372. En esa misma línea; CUEVA VIERA, Eduardo. Ob. cit., p. 392; y, DE LOS HEROS PÉREZ ALEELA, Alfonso. Loe. Cit. Se hacía la precisión de que ‘“ controversias disponibles’ y ‘derechos sustantivos dispo­ nibles’ son dos cosas distintas. Lo primero se refiere a que frente a una controversia una persona tiene la facultad de elegir el medio de solución correspondiente. Lo segundo se refiere a derechos de los que se puede disponer (o no), independientemente del medio de solución que se elija”. En; VINATEA RECOBA, Luis y SALVADOR VARGAS, Alfredo. Ob. cit., p. 373. (396) Artículo 104; Las controversias jurídicas en materia laboral pueden ser sometidas a arbitraje, pudiendo las partes acogerse a lo dispuesto en la Ley General de Arbitraje en lo aplicable u optar por otro procedimiento arbitral.

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Cuando un trabajador opta por someter sus controversias al arbitraje, no efectúa renuncia alguna respecto de sus derechos laborales irrenunciables. Así pues, tal y como es explicado con claridad por Vinatea y Salvadob^^’^^, sus derechos continuarán siendo irrenunciables y ello tendrá por consecuencia que, probada la pretensión, el árbitro no podrá ordenar algo distinto a lo seña­ lado por los tratados, la Constitución o las normas con rango de ley, según sea el caso. Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que autores como Ojeda*^^'^*^ han propuesto que la decisión de someter al arbitraje las controversias laborales implicaría una “renuncia a la tutela jurídica estatal”; frente lo cual no estoy de acuerdo porque en este caso existiría lo que podría ser denominado como un “derecho optativo”, en el que el propio ordenamiento habilita al titular del derecho a ejercerlo, válidamente, en un sentido u otro. De esta forma, y aun cuando se asuma que el arbitraje no es jurisdicción^^^®>, el ordenamiento faculta al titular del derecho de acción para optar, alternativamente, por el arbitraje^'*°°^, cuyo laudo -salvo que incurra en cau­ sales de nulidad previstas taxativamente- será inmodificable y ejecutable'^'^°‘^; inclusive, y de ser necesario, podrá ser ejecutado mediante la vía judicial. En consecuencia, no hay renuncia sino ejercicio del derecho en una de las formas admitidas por el ordenamiento jurídico.

(397) VINATEA RECOBA, Luis y SALVADOR VARGAS, Alfredo. Ob. cit., p. 374. (398) OJEDA AVILÉS, Antonio. La renuncia de derechos del trabajador (...) Ob. cit., p. 216. (399) Aunque, según el precedente vinculante vigente en materia arbitral emitido por el Tribunal Cons­ titucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 00142-2011-PA/TC, sí lo es. (400) Por ejemplo, Quíroga, para quien el arbitraje no es jurisdicción, sostiene que, en aquellas materias admitidas por el ordenamiento, “El proceso Arbitral reemplaza al proceso judicial del Estado. La decisión arbitral (Laudo) equivale a una sentencia judicial, y el laudo final constituye cosa juzgada para sus protagonistas, sustrayéndose el conflicto o litigio (materia arbitrable) de la com­ petencia de la justicia ordinaria, la que para ese caso específico deviene incompetente en su juzga­ miento por sobre el convenio arbitral”. En: QUIROGA LEÓN, Aníbal. “Conciliación y Arbitraje en el Perú: presente y futuro”. En: Derecho PUC. N° 53, 2000, p. 776. (401) En esta línea, Avendaño y Velásquez sostienen que el laudo arbitral tiene efectos de cosa juzgada; aunque “lo dicho debe ser ponderado, pues no significa que compartamos la llamada teoría juris­ diccional del Arbitraje. Al contrario, consideramos que el Arbitraje es expresión de la autonomía de la voluntad, pues consiste en un pacto que sustrae los eventuales conflictos del ámbito judi­ cial, para que sean resueltos en un proceso privado previamente acordado y cuyo fallo vinculará también en virtud de tal pacto. Que a ese fallo se le atribuya efectos de cosa juzgada no signi­ fica que el arbitraje sea ejercicio de poder jurisdiccional, pues esa cualidad la tiene para proteger la autonomía de la voluntad, para asegurar que el fallo acordado por convenio arbitral sea real­ mente eficaz y difícil de ser incumplido”. En: AVENDAÑO VALDEZ, Juan Luis y VELÁSQUEZ MELENDEZ, Raffo. “El nuevo precedente constitucional sobre Arbitraje. En especial, sobre la revisión solicitada por ‘terceros’”. En: Advocatus. N° 27, pp. 223-224.

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Sin embargo, no comparto la opinión de que el arbitraje laboral siempre fue admisible en el ordenamiento jurídico peruano, respecto de todo tipo de pretensiones. En realidad, es posible identificar dos momentos, marcados por la vigencia de la EGA y del D. Leg. N° 1071, respectivamente.

3.1. La LPT y su relación con la LGAy el D. Leg. N° 1071, respec­ tivamente En el ordenamiento jurídico peruano, el arbitraje -e n general- ha sido previsto en el artículo 139 de la Constitución, el cual fue desarrollado inicial­ mente por la EGA y luego por el D. Leg. N° 1071. En tal sentido, son aque­ llas normas las que establecen, en primera instancia, qué materias podrían ser sometidas al arbitraje previsto en el artículo 139 de la Constitución. Por tal razón, para determinar si durante la vigencia de la LPT proce­ día el arbitraje laboral individual, no bastaba con una interpretación aislada del artículo 104 de dicha norma; en realidad, y como parte de un conjunto de normas que regulan el arbitraje previsto en el artículo 139 de la Constitu­ ción, también se tendría que analizar la regulación en materia de arbitrabilidad objetiva que contenían las normas generales aplicables al arbitraje. Al respecto, por arbitrabilidad objetiva, debe entenderse qué materias pueden ser discutidas mediante un arbitraje*'*®^^; y ello estaba regulado, inicial­ mente, en el artículo 1 de la EGA y, actualmente, en el artículo 2 del D. Leg. N° 1071. La cuestión está en que, en ambas normas, a diferencia de lo que ocurre en las normas laborales, se distingue entre controversias (en caso de la LGA) y materias (en el caso del D. Leg. N° 1071) disponibles e indisponibles. Por tal razón, a continuación se analizará la arbitrabilidad objetiva regulada en ambas normas, así como su relación con el artículo 104 de la LPT.

3.1.1. La arbitrabilidad objetiva en la LGA En el artículo 1 de la LGA, norma que desarrolla el artículo 139 de la Constitución, se reguló la arbitrabilidad objetiva en los siguientes términos: “Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre dis­ posición, así como aquellas relativas a materia ambiental, pudiendo

(402) En este sentido: CANTUARIAS SALAVERRY, Femando. Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje. Tomo I, Instituto Pemano de Arbitraje Comercial y Arbitraje de Inversiones - IPA, Lima, 2011, p. 8.

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extinguirse respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el que podría promoverse (.. Ello quería decir que, siguiendo a Canturías; “(■•■) como regla general, puede afirmarse que se puede someter a arbitraje cualquier controversia refe­ rida a una materia que sea de libre disposición de las partes (.. ,)”(403) Así pues, la EGA se acogía a la teoría de la libre disposición para la determinación de las materias susceptibles de ser sometidas a arbitraje*^'*®'^^; aunque, en vista de que también preveía un listado taxativo de materias que no podían ser sometidas a arbitraje, se ha concluido que, además de la teoría de la libre disposición, la EGA acogía el criterio negativo*^''°^f En esa línea. Castillo, Vásquez y Sabroso, haciendo referencia al trabajo de Perales, explican que la teoría de la libre disposición “(•••) significa que las partes han de tener libre disposición en relación con la materia sometida a arbitraje y, además, la libertad de poder someter su disputa a arbitraje”^"^°®f Por tal razón, coincido con los autores en el sentido de que, si bien la norma hacía referencia a “controversias de libre disposición”, en realidad se refería a la libre disponibilidad de los derechos sobre los que versa la controversia*‘*°^f Además, esta fue la posición acogida por el Tribunal Constitucional en el precedente vinculante contenido en la sentencia recaída en el Expediente N° 6167-2005-PHC/TC, según el cual:

“Este Tribunal reconoce la jurisdicción del arbitraje y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controver­ sias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carácter dis­ ponible (artículo 1 de la Ley General de Arbitraje), con inde­ pendencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervención de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria. El control judicial, conforme a la ley, debe ser ejercido ex post, es decir, a posteriori, mediante los recursos de apelación y anulación del laudo previstos

(403) CANTUARIAS SALAVERRY, Femando. “Marco legal aplicable al arbitraje en el Perú; Ley General de Arbitraje y Legislación Aplicable al Estado Peruano”. En: Arbitraje comercial y arbi­ traje de inversión. El arbitraje en el Perú y el Mundo. Soto Coaguila, Carlos Alberto (Director). Instituto Pemano de Arbitraje - IPA, Lima, 2008, p. 40. (404) CANTUARIAS SALAVERRY, Femando. Loe. Cit. (405) CASTILLO FREYRE, Mario, VÁSQUEZ KUNZE, Ricardo, SABROSO MINAYA, Rita. “Nueva Ley de Arbitraje: ¿cuáles son las materias arbitrables?”. En: Actualidad Jurídica. N“ 177, Gaceta Jurídica, Lima, p. 33. (406) Ibídem, p. 32. (407) Ibídem, p. 33.

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en la Ley General de Arbitraje. Por su parte, el control constitucio­ nal deberá ser canalizado conforme a las reglas establecidas en el Código Procesal Constitucional; vale decir que tratándose de mate­ rias de su competencia, de conformidad con el articulo 5, numeral 4 del precitado código, no proceden los procesos constitucionales cuando no se hayan agotado las vías previas. En ese sentido, si lo que se cuestiona es un laudo arbitral que verse sobre derechos de carácter disponible, de manera previa a la interposición de un proceso constitucional, el presunto agraviado deberá haber agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje prevé para impugnar dicho laudo”*'*®*' (el resaltado es nuestro). En conclusión, durante la vigencia de la LGA, la opción acogida por el ordenamiento jurídieo peruano iba en el sentido de que ningún derecho indis­ ponible podía ser disentido mediante un arbitraje, en la medida en que no admitía ningún tipo de exeepeión a los alcances de la arbitrabilidad objetiva que fue fijada en su artículo 1.

3.1.2. Controversias laborales arbitrables durante la vigencia de la LPT y la LGA En el derecho laboral, y desde la teoría objetiva del principio de irrenunciabilidad de derechos que ha sido reeogida por la Constitución, existen dere­ chos laborales renuneiables (o de libre disposición) e irrenunciables (o indis­ ponibles, según el coneepto de renuneia propuesto en el primer capítulo). De tal forma, en materia laboral, una controversia podría versar sobre dereehos irrenuneiables, sobre derechos renuneiables (o de libre disposición) o sobre ambos. En efeeto, podrían producirse cualquiera de estos escenarios de cara a un proceso judicial o un arbitraje: (i)

Que la pretensión esté orientada al reeonocimiento de un dereeho irrenunciable. Así, por ejemplo, el pago de la una indemnización por despido arbitrario.

(ii) Que la pretensión esté orientada al reconoeimiento de un dereeho de libre disposición. Así, por ejemplo, el pago de una gratificación extraordinaria.

(408) Este criterio fue ratificado en los Expedientes N°s 10063-2006-AA/TC, 07627-2005-PA/TC y 07641-2005-PA/TC.

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(iii) Que la pretensión esté orientada al reconocimiento de derechos irrenunciables y de libre disposición, respectivamente. Así por ejemplo, el pago de una indemnización por despido arbitrario más el pago de una gratificación extraordinaria. Pues bien, la LPT establecía en su artículo 104 que “las controversias jurídicas en materia laboral pueden ser sometidas a arbitraje (...)”. No obs­ tante, tales controversias podían versar sobre derechos disponibles y/o indis­ ponibles, razón por la cual se debe recurrir a la LGA, que es la norma que desarrolla el arbitraje previsto en el artículo 139 de la Constitución y que esta­ blece, en primera instancia, qué materias podrían ser sometidas a arbitraje. Siendo ello así, en vista de que la LGA impedía que se someta a arbitraje las controversias sobre derechos indisponibles, sin ningún tipo de excepción, no cabe sino concluir que el artículo 104 de la LPT únicamente podía ser apli­ cable respecto de aquellas controversias en las que se discutiera un derecho de libre disposición^'^®'’*. Por lo tanto, la LPT no aportaba nada nuevo respecto del arbitraje labo­ ral individual porque la posibilidad de discutir mediante un arbitraje derechos disponibles venía dada desde la propia LGA que complementaba la regula­ ción prevista en el artículo 104 de la LPT. Inclusive, en el supuesto de que se discrepe con la interpretación pro­ puesta y se descarte la equivalencia entre “controversias de libre disposición” y “materias de libre disposición”, se tendría que analizar el numeral 3 del artículo 1 de la LGA, que establece que tampoco son arbitrables las controver­ sias que interesan al orden público. En tal sentido, y en vista de que la imperatividad de las normas laborales se sustenta en su carácter de orden público, aquellas controversias referidas a derechos nacidos de esas normas tampoco serían arbitrables*'**®*. Finalmente, debe quedar claro que, en estas circunstancias, no cabía ana­ lizar si el árbitro o el tribunal arbitral respetarían el principio de irrenunciabilidad de derechos al momento de resolver la controversia. Aquí, el principio de irrenunciabilidad de derechos no constituye un parámetro de validez respecto

(409) Esta es la misma lectura que otorgó el Tribunal Constitucional al artículo bajo comentario cuando se pronunció respecto del arbitraje sobre controversias referidas al Seguro Complementario por trabajo de riesgo, en la sentencia recaída bajo el Expediente N“ 10063-2006-AA/TC. (410) Para una posición crítica de la no arbitrabilidad de las controversias que involucran al orden público: BULLARD GONZALEZ, Alfredo. ‘“No cometerás actos impuros’: El orden público y el control judicial del laudo arbitral”. En: Themis. N° 63. pp. 185-200.

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de un eventual pronunciamiento del árbitro o el tribunal arbitral (fondo) sino que, dicho principio, al tener por consecuencia la existencia de derechos labo­ rales irrenunciables, impide que sea posible conocer y emitir un pronuncia­ miento en controversias que los involucren, cualquiera sea el sentido de la decisión (com petenciay'’f

3.2. La arbitrabilidad objetiva en el D. Leg. N" 1071 El escenario antes descrito, varió radicalmente con la entrada en vigen­ cia del D. Leg. N° 1071 que, a pesar de que también se adscribía a la teoría de la libre disposición, incorporó una excepción. En efecto, el numeral 2 del artículo 1 de dicha norma establece que “pueden someterse a arbitraje las con­ troversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen” (el resaltado es nuestro)^'^'^^ Así pues, recién con la entrada en vigencia del D. Leg. N“ 1071, adquiere relevancia el artículo 104 de la LPT según el cual, sin ninguna distinción, “las controversias jurídicas en materia laboral pueden ser sometidas a arbitraje (...)”. En efecto, pese a que con carácter general los derechos laborales irre­ nunciables no podían ser sometidos a arbitraje, coincido con Agreda*^"*'^^ en el sentido de que, en vista de que la LPT no distinguía entre derechos disponi­ bles e indisponibles en su artículo 104, esta norma constituía el supuesto de excepción previsto en el numeral 2 del artículo 1 del D. Leg. N° 1071 (“aque­ llas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen”)('^''‘f

(411) Por ello es que en este caso no podría ser aplicable la misma lógica expuesta al momento de ana­ lizar la procedencia y validez de las FECP, referida a la necesidad de efectuar un juicio de proba­ bilidad respecto de la fundabilidad de la pretensión para determinar la procedencia del arbitraje. De haberse aplicado la misma lógica, se llegaría al absurdo que, incluso cuando se haya admitido la procedencia del arbitraje por la presencia de dudas fundadas y razonables respecto de la exis­ tencia del derecho discutido, si luego de tramitado el arbitraje y actuadas las pruebas el árbitro concluye que la demanda es fundada, tendría que declararse incompetente sin emitir pronuncia­ miento; y ello no puede ser aceptado puesto que se reputaría como válidos arbitrajes ineficaces. (412) La norma aquí corrige lo que para mí era un error de redacción de la LGA y ya no se refiere a “controversias de libre disposición” sino a “controversias sobre materias de libre disposición”. La cuestión está en que el Tribunal Constitucional, en el precedente vinculante vigente sobre arbi­ traje, desarrolla ese artículo con el mismo razonamiento aplicado para el análisis del artículo 1 de la LGA. Expediente N° 00142-2011-PA/TC. (413) A g r e d a ALIAGA, Jorge Orlando. “Comentarios respecto de la posibilidad de someter a Arbi­ traje controversias derivadas de una relación individual de trabajo”. En: Foro Jurídico. N° 9, p. 100. (414) Cabe señalar que en el Tratado de Libre Comercio suscrito con EE.UU. también se ha previsto expresamente la posibilidad de someter a arbitraje las controversias laborales.

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De esta forma, con la vigencia del D. Leg. N° 1071, solo bastaba la exis­ tencia de un convenio arbitral, o de una cláusula arbitral insertada en el con­ trato de trabajo, para que sea posible someter a arbitraje cualquier controver­ sia laboral. Es decir, un arbitraje laboral individual libre''*'^f Por lo expuesto, durante la vigencia de la LPT existen dos momentos que son resumidos en el siguiente cuadro: Norma

Derechos irrenunciables

Derechos disponibles

LGA

No.

Sí.

D. Leg. N ° 1071

Sí.

Sí.

II. CONSECUENCIAS DEL ARBITRAJE LIBRE El arbitraje laboral individual libre, derivado del D. Leg. N° 1071 y el artículo 104 de la LPT, generó muchos problemas en la práctica por la propia naturaleza de la relación laboral. Así, se ha explicado que: “Convengamos que si por lo general los contratos de trabajo son de adhesión en los que el trabajador no participa en la negociación de sus estipulaciones y, si además se trataba de un trabajador con un nivel menor de ingresos o que percibía la remuneración mínima vital, prácticamente se le estaba negando el acceso a la justicia por el costo económico que ciertamente involucra un arbitraje. Y si a ello le sumamos que el empleador incluía en los contratos de trabajo que el órgano arbitral debía ser colegiado (mínimo tres miembros), el trabajador quedaba prácticamente desamparado pues si acudía al Poder Judicial a interponer su reclamo por lo oneroso del arbitraje, el empleador alegaba la incompetencia del juzgado y vencía a su trabajador deduciendo excepción de convenio arbitral”''’’®'. Frente a dicha situación, en la NLPT se ha introducido determinados requisitos con el fin de someter una controversia laboral al arbitraje, los cua­ les son analizados a continuación.

(415) Aunque, con la vigencia del D. Leg. N° 1071, Agreda se mostraba en desacuerdo con la posibi­ lidad de un arbitraje laboral individual libre, razón por la que propuso que la validez de las cláu­ sulas arbitrales debía estar sujeta a los límites de la figura del abuso del derecho. En: AGREDA ALIAGA, Jorge Orlando. Ob. cit, pp. 102-105. (416) AA. W ., Ob. cit., p. 325.

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No obstante, aquí es necesario hacer un alto con el fin de reiterar que, el hecho de que se haya constatado (o presumido) que la mayoría de cláusulas arbitrales suscritas por los trabajadores eran impuestas por el empleador dada la condición desigual del trabajador al interior de la relación laboral, no habi­ lita que sean declaradas inválidas en aplicación del principio de irrenunciabilidad de derechos, ni siquiera desde la teoría subjetiva del principio. La razón ya fue advertida casi al inicio de este capítulo y radica en el hecho de que no se verifica un acto de renuncia porque, ya sea que se opte por acudir al poder judicial, o que se opte por el arbitraje, se está ejercitando un derecho. Este tipo de cláusulas en las que, pese a ser impuestas, no se renuncia a ningún derecho, podrían ser analizadas desde el principio de razonabilidad y proporcionalidad, tal y como ocurre -^por ejemplo- en las cláusulas de per­ manencia, exclusividad y/o no competencia*'^'’^ Sin embargo, si bien la teoría subjetiva del principio de irrenunciabilidad derechos se sustenta en la cons­ tatación de cláusulas impuestas por el empleador, la puesta en duda del ejer­ cicio de autonomía de la voluntad del trabajador solo aplica en un supuesto único y excepcional: la renuncia, en los términos desarrollados en el primer capítulo de este trabajo.

III. EL ARBITRAJE EN LA NLPT

LABORAL

INDIVIDUAL

REGULADO

La sexta disposición complementaria de la NLPT establece lo siguiente: “Las controversias jurídicas en materia laboral pueden ser someti­ das a arbitraje, siempre y cuando el convenio arbitral se inserte a la conclusión de la relación laboral y, adicionalmente, la remuneración mensual percibida sea, o haya sido, superior a las setenta (70) Uni­ dades de Referencia Procesal (URP)”. De esta forma, y atendiendo a la situación patológica que había produ­ cido el arbitraje laboral individual libre, la NLPT ha establecido dos requisi­ tos para que puedan ser sometidas a arbitraje las controversias sobre derechos irrenunciables. Al exigirse que el convenio arbitral sea pactado tras finalizar

(417) Sobre la aplicación del principio de razonabilidad sobre las cláusulas de permanencia, exclusividad y/o no competencia: CADILLO ANGELES, Carlos. “Validez del pacto de permanencia en el caso de artistas trabajadores”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 106, diciembre 2009, pp. 383-389 y CASTRO POSADAS, Eric. “Los pactos de no competencia en el derecho laboral peruano”. En: lus et Ventas. N° 39, pp. 244-253.

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el vínculo laboral se busca, pues, que el trabajador no haya optado por reeurrir al arbitraje por el temor de una represalia y/o de perder su empleo; mientras que, asimismo, se ha previsto que el trabajador euente con los medios eeonómicos neeesarios para solventar ese tipo de proeesos al exigir que la remune­ ración al cese supere las 70 Unidades de Referencia Procesal. Al respeeto, estaría eompletamente de aeuerdo con la regulación prevista en la NLPT, si ambos requisitos no hubieran sido previstos de forma copula­ tiva sino alternativa. Por un lado, difícilmente un trabajador que pereiba más de 70 Unidades de Referencia Procesal se vea presionado a suseribir una cláusula arbitral por el temor de una represalia y/o de perder su empleo, de modo que en esos casos no cabría exigir, además, que el vínculo laboral se haya extinguido. Por otra parte, una vez eoneluido el vínculo laboral no existen razones jurídicas para suscribir un convenio arbitral, dado que ya no hay una relación de subordi­ nación ni dependencia, razón por la que, si un trabajador que no percibe más de 70 Unidades de Referencia Procesal considera que sí tiene los medios para acudir a un arbitraje, no veo motivos para impedírselo. Sin perjuicio de ello, corresponde señalar que diehos requisitos son cons­ titucionales y no podrían ser euestíonados desde lo dispuesto por el artículo 139 de la Constitueíón que reconoce constitucionalmente el arbitraje. Ello es así porque, de acuerdo al numeral 1 del artículo 2 del D. Leg. N° 1071, con carácter general, las controversias laborales sobre dereehos irrenunciables no son susceptibles de ser sometidas a arbitraje al tratarse de materias que no son de libre disposición'^'*'*'. No obstante, el propio D. Leg. N° 1071 admite que una ley o tratado habilite someter aquellas eontroversias, sobre derechos irrenunciables, al arbitraje. En tal medida, si lo que hace la NLPT es, justamente, permitir el arbitraje en supuestos en los que inieialmente estaría proscrito, no podría ser eatalogada de ineonstítucional. En realidad, cualquier cuestionamiento en ese sentido debería estar dirigido al D. Leg. N° 1071. Finalmente, una euestión adieional que deriva de la regulaeión contenida en la NLPT está referida a la posibilidad de que las organizaciones sindica­ les sometan al arbitraje sus eontroversias jurídicas que versen sobre derechos

(418) En este sentido: CANTEARIAS SALAVERRY, Femando. Ob. cit., pp. 9 y 14.

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irrenunciables; ya que no solo el trabajador individual tiene legitimidad para demandar en un proceso judicial. Pues bien, tal y como ha sido prevista la regulación, las organizaciones sindicales no podrán someter sus controversias jurídicas a un arbitraje (salvo que se trate de la discusión de una cláusula obligacional) porque no están en la capacidad de cumplir con ninguno de los requisitos previstos en la NLPT y, en atención a ello, les sería aplicable el numeral 2 del artículo 1 del D. Leg. N° 1071, según el cual no serían arbitrables los derechos que les son recono­ cidos por los tratados, la Constitución y/o las normas con rango legal, al ser irrenunciables. En ese sentido, en la sexta disposición complementaria de la NLPT se debería agregar la posibilidad de que las organizaciones sindicales también puedan recurrir al arbitraje. En su caso, difícilmente serán presionadas por el empleador para suscribir un convenio arbitral, de modo que solo someterán sus controversias a arbitraje si tienen los medios para acudir a dicha instancia. Y esta posibilidad real de que las organizaciones sindicales opten por el arbitraje también debería admitir que, cuando actúen como representan­ tes, sea válido recurrir al arbitraje para discutir derechos laborales individua­ les sin que sea necesario cumplir con los requisitos actualmente previstos en la NLPT.

IV. LOS ARBITRAJES PACTADOS DURANTE LA VIGENCIA DE LA LPT Y EL NUEVO SUPUESTO DE ARBITRABILIDAD OBJETIVA INTRODUCIDO POR LA NLPT Durante la vigencia de la LPT, la mayoría de los arbitrajes laborales eran pactados mediante una cláusula inserta en el contrato de trabajo. De tal forma, cabe preguntarse cuál es la situación de esas cláusulas, considerando que los requisitos previstos en la NLPT no existían al momento de ser pactadas. Así pues, y sobre las cláusulas pactadas durante la vigencia del D. Leg. N° 1071 que tenían por consecuencia la discusión de derechos irrenuncia­ bles en la vía arbitraL*'®', surgen dos opciones: la primera, referida a su vali­ dez, debido a que al momento de ser pactadas no existía ninguna limitación;

(419) El análisis no cabe respecto de aquellas cláusulas arbitrales suscritas durante la vigencia de la LGA porque, como ya se explicó, dicha norma impedía someter a arbitraje controversias que versaran sobre derechos irrenunciables.

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mientras que, por la segunda, serían inefieaces en la medida de que no eumplen eon los requisitos previstos por la NLPT. Aquí se opta por la segunda porque, eonforme será desarrollado a eontinuación, ello es eonseeuencia de la aplieación inmediata de la NLPT. Es cierto que, de conformidad con el artículo 62 de la Constitución, los términos contractuales -como la decisión de acudir al arbitraje- no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Más aún, cuando, al haber sido incorporada la cláusula arbitral expresamente en el con­ trato de trabajo, se habría cumplido con los requisitos previstos por la tercera disposición complementaria, transitoria y derogatoria de la LPCL^"*^®^ para la aplicación del artículo 62 de la Constitución en la relación laboral. Sin embargo, una primera respuesta a ello sería que la aplicación del artículo 62 no ha sido irrestricta en materia laboral; por el contrario, en la sen­ tencia recaída en el Expediente N° 2670-2002-AA/TC, el Tribunal Constitu­ cional concluyó que el artículo 62 de la Constitución no podía constituir como un pretexto para evitar que el Estado corrija una situación manifiestamente contraria al ordenamiento. En dicho proceso, los demandantes sostenían que la Ley N° 27626, Ley que regula la actividad de las empresas especiales de servicios y de las coo­ perativas de trabajadores, contenía una violación al artículo 62 cuando exi­ gía adecuar los contratos que ya habían suscrito a los lincamientos previstos en dicha norma. Frente a ello, el Tribunal Constitución arribó a la conclusión antes expuesta debido a que se trataba de una situación excepcional gene­ rada por el contexto de abuso en el que los servicios de intermediación labo­ ral venían siendo contratados. Pues bien, esta misma situación excepcional se producía con anteriori­ dad de la entrada en vigencia de la NLPT, y justamente de ello derivan los requisitos contenidos en la norma procesal laboral actual, de modo que sería aplicable el criterio asumido por el Tribunal Constitucional. No obstante, a pesar de las similitudes fácticas entre ambas situaciones, considero que la intangibilidad contractual prevista por el artículo 62 de la Constitución es necesaria en nuestro ordenamiento, por lo que ese argumento solo podrá ser defendido si el Tribunal Constitucional se pronuncia y declara

(420) Hago esta afirmación sin perjuicio de la constitucionalidad de la disposición a la que se ha hecho referencia. Principalmente, porque cuenta con presunción de constitucionalidad y, asimismo, por­ que ya prescribió el plazo para iniciar un proceso de inconstitucionalidad sobre ella.

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expresamente, tal y como lo hizo en la sentencia recaida en el Expediente N° 2670-2002-AA/TC, la excepción antes referida. En ese sentido, corres­ ponde proponer un segundo argumento, más importante (y seguro), el cual se sustenta en el concepto de arbitrabilidad objetiva. Al respecto, antes se ha señalado que la arbitrabilidad objetiva define qué materias pueden ser resueltas mediante un arbitraje*'*^'^; es decir, qué contro­ versias pueden ser discutidas en un arbitraje y culminar en un laudo válido. De tal forma, la arbitrabilidad objetiva tendria que ser analizada, tanto al momento en que se conviene acudir al arbitraje, como al momento en que se producen las condiciones para que se inicie el arbitraje; de lo contrario, según la definición acogida sobre arbitrabilidad objetiva, se podria iniciar un arbi­ traje sin que exista posibilidad alguna de emitir un laudo conforme a ley. Para ello, se debe tener en cuenta que la norma vigente es la NLPT y que la única excepción a su aplicación inmediata está referida a los proce­ sos en trámite bajo la LPT. En ese sentido, al tratarse de una excepción, no cabría extender la ultractividad de la LPT, también a aquellos casos en los que se haya pactado un arbitraje con anterioridad a la entrada en vigencia de la NLPT. Dicho esto, con la entrada en vigencia de la NLPT, las cláusulas pactadas al amparo de la LPT que establecía un arbitraje libre continuarán siendo váli­ das en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 62 de la Constitución. No obstante, por la aplicación inmediata de las normas, al momento de determi­ nar su competencia en el arbitraje, el árbitro deberá aplicar las normas vigen­ tes que establecen la arbitrabilidad objetiva. En tal sentido, el árbitro no solo deberá verificar la norma vigente al momento de la suscripción de la cláusula, sino también la NLPT<'^^^\ que prevé

(421) Al respecto: CANTUARIAS SALAVERRY, Femando. Comentarios a la Ley Peruana de Arbi­ traje (...) Ob. cit., p. 8. (422) En la sentencia recaída en el Expediente N° 1300-2002-HC/TC, el Tribunal Constitucional deter­ minó que: “En cuanto a la aplicación de normas en el tiempo, la regla general es su aplicación inmediata. Determinados hechos, relaciones o situaciones jurídicas existentes, se regulan por la norma vigente durante su verificación. En el derecho penal material, la aplicación inmediata de las normas determina que a un hecho punible se le aplique la pena vigente al momento de su comisión. En el derecho procesal, el acto procesal está regulado por la norma vigente al momento en que este se realiza”. Asimismo, en la sentencia recaída en el Expediente N° 2196-2002-HC/TC, el Tribunal Constitucional señaló -aimque analizando las normas procesales penales- que “En el caso de las normas procesales penales rige el principio tempus regit actum, cuyo enunciado es que la ley procesal aplicable en el tiempo es la que se encuentra vigente al momento de resolverse el acto. Esto supone la aplicación inmediata de la ley procesal, mas no que a través de ella se regulen actos procesales ya cumplidos con la legislación anterior”.

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dos requisitos para poder resolver, válidamente, una controversia mediante un arbitraje que no han sido cumplidos por las partes: que la decisión de acudir a la vía arbitral se haya producido luego de concluido el vínculo laboral y que el trabajador perciba determinado monto remunerativo. Siendo así, la cláusula arbitral será válida; aunque estará impedida, par­ cialmente, de producir los efectos deseados por las partes: que una controver­ sia que involucre derechos laborales irrenunciables sea resuelta a través de un arbitraje. Se produce pues, un supuesto de ineficacia de la cláusula descrita ya que, a pesar de ser válida, por hechos sucesivos a la celebración del negocio jurídico no está en la capacidad de producir efectos^‘*^^\ Entonces, la aplicación de la NLPT a las cláusulas arbitrales pactadas durante la vigencia de la LPT no constituye una aplicación retroactiva de la ley, porque ello implicaría un entendimiento parcial del concepto de arbitrabilidad objetiva, según el cual solo comprendería al momento de la suscripción de la cláusula correspondiente*'*^'^’. En realidad, el concepto de arbitrabilidad objetiva incluye, tanto el pacto de la cláusula arbitral, como el inicio del arbitraje, puesto que, como ya se ha explicado, la arbitrabilidad objetiva establece “(. •.) las cuestiones que pueden ser resueltas mediante arbitraje”*"*-^’; es decir, aquellas cuestiones respecto de las cuales se podría discutir y emitir un laudo válido. Por lo tanto, si como ocurre en el presente caso, se ha emitido una norma (NLPT) que varía la arbitrabilidad objetiva e impide que los derechos laborales irrenunciables sean discutidos y resueltos mediante un arbitraje (salvo que se cumpla con determinados requisitos), la cláusula arbitral pactada válidamente bajo los alcances de la LPT sometiendo a arbitraje una discusión que verse

(423) Al respecto: RUBIO, citado por: TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Validez y eficacia del con­ trato de trabajo”. (...) Ob. cit., p. 453 y MORALES HERVIAS, Rómulo. Ob. cit., pp. 199-201 y 209-213. (424) Por ejemplo, Gonzales sostiene que “atendiendo que el contrato de trabajo y el pacto de arbi­ traje como solución de controversias en el ámbito de las relaciones laborales individuales fueron celebrados con anterioridad a la vigencia de la NLPT, no cabría la aplicación de los requisitos regulados por la precitada legislación procesal, en tanto podría asumirse que ello representaría una indebida aplicación de la norma (retroactividad) que no se encontró vigente a la fecha de celebración de la cláusula arbitral regida por la Ley N“ 26636 (derogada Ley Procesal de Tra­ bajo)”. Como se puede apreciar, se circunscribe el concepto de arbitrabilidad objetiva únicamente al momento de la suscripción de la cláusula arbitral y se pierde de vista el momento del inicio del arbitraje. En: GONZALES RAMÍREZ, Luis Alvaro. “El arbitraje en las relaciones individuales de trabajo. Derecho de los trabajadores al acceso a la justicia arbitral”. En: Soluciones Laborales. N“ 60, diciembre 2012, p. 24. (425) CANTUARIAS SALAVERRY, Femando. Loe. cit.

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D E LO S D ER EC H O S LA B O R A LES

sobre tales derechos, se habrá tomado en ineficaz. Ello es así, justamente, ante la imposibilidad de que tales materias sean discutidas y resueltas en un arbi­ traje por la aplicación inmediata de la NLPT que niega tal posibilidad. Por lo tanto, frente a una solicitud de arbitraje que verse sobre derechos irrenunciables con base en una cláusula arbitral pactada con anterioridad a la vigencia de la NLPT, y sin que se cumpla con los requisitos establecidos por esta última, cabría una excepción de incompetencia sustentada en la ineficacia del convenio arbitral que tendrá que ser declarada fundada. Si pese a la excep­ ción formulada, el árbitro o el tribunal arbitral asumen la competencia de la controversia, cabría recurrir al control ex consistente en un recurso de impugnación de laudo arbitral. V.

C O N C LU SIO N ES

En consecuencia, dado que al someter una controversia al arbitraje no se renuncia a ningún derecho laboral (ni tampoco a la tutela jurisdiccional), el principio de irrenunciabilidad de derechos no es aplicable a dicha decisión. Sin embargo, ello no significa que dada la especial situación del trabajador no deban existir límites para someter al arbitraje sus controversias. Por tal razón, me parece correcto que la NLPT establezca límites a la posibilidad de someter a arbitraje las controversias que versan sobre derechos irrenunciables; aunque podría optimizarse dicha regulación estableciendo que los requisitos de la NLPT son alternativos, mas no copulativos; así como per­ mitiendo que las organizaciones sindicales se encuentren excluidas de dichos requisitos para recurrir al arbitraje, ya sea para discutir derechos que les son propios, como en representación de sus afiliados.

(426) Al respecto, Matheus explica que el D. Leg. N" 1071 “(•••) asume el favor arbitralis al estable­ cer un control ex post de la indisponibilidad a través de la anulación del laudo arbitral”. En: MATHEUS LOPEZ, Carlos Alberto. “Comentarios al decreto legislativo que norma el arbitraje”. En: Actualidad Jurídica. N° 177, p. 38.

172.

Conclusiones finales

Al finalizar cada capítulo se ha desarrollado las conclusiones correspon­ dientes, de modo que, con el fin de no ser reiterativos, en esta parte serán seña­ ladas las más trascendentes: 1.

Existe más de una teoría desde la que puede ser posible fundamentar el principio de irrenunciabilidad de derechos. Y, en función de la teoría que sea adoptada, serán distintos el ámbito objetivo y subjetivo del principio de irrenunciabilidad de derechos, respectivamente, así como la justifica­ ción de las razones por las cuales constituye un principio exclusivo del Derecho Laboral. Sin embargo, y pese a que cualquiera de las teorías puede ser válida­ mente sustentada, se debe tener cuidado de mantener una coherencia entre el fundamento del principio de irrenunciabilidad de derechos y sus alcances. Así por ejemplo, si se parte de la premisa de que el principio de irrenunciabilidad de derechos protege al trabajador dada su condición desigual respecto de su empleador en la relación laboral, no será posi­ ble limitar su ámbito objetivo únicamente a aquellas normas con carác­ ter imperativo que reconozcan derechos laborales.

2.

Por la propia naturaleza de los derechos que son discutidos en un pro­ ceso laboral, se requiere que el proceso brinde herramientas que permi­ tan concluir el proceso de forma rápida, definitiva y respetando los prin­ cipios propios del derecho del trabajo. Por ello, las FECP son necesarias en el proceso laboral, así como también es indispensable que su aplicaeión sea conforme al principio de irrenunciabilidad de derechos.

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Ello no quiere decir, sin embargo, que el principio de irrenunciabilidad de derechos deba ser sacrificado para lograr una solución rápida y defi­ nitiva del proceso, o viceversa. Por el contrario, la existencia de ambas necesidades (solución rápida y definitiva del proceso, así como respecto del principio de irrenunciabilidad de derechos) obliga al juez a un mayor análisis al momento de aprobar una FECP, actuando como garante del respeto del principio de irrenunciabilidad de derechos, pero también pro­ piciando la aplicación de una FECP cuando no sea posible presumir que la demanda será declarada fundada. Por lo tanto, no basta con verificar cuál es la norma que reconoce el dere­ cho pretendido, porque no siempre la demanda será declarada fundada.

3.

El principio de irrenunciabilidad de derechos no invalida las cláusulas arbitrales pactadas entre el empleador y el trabajador porque en esos casos no se verifica una renuncia. En vista de que el laudo arbitral consti­ tuye una solución definitiva a la controversia de las partes, la suscripción del convenio arbitral no constituye una renuncia al derecho de la tutela jurisdiccional efectiva que en estos casos permite optar entre recurrir a la sede judicial o someter la controversia a un arbitraje. No obstante, las normas laborales no pueden ser analizadas de forma ais­ lada sino que, además, se deberá tener en cuenta a las normas que con carácter general regulan qué controversias pueden ser sometidas a arbi­ traje. Solo así se podrá alcanzar una conclusión válida respecto de qué materias pueden ser resueltas mediante un arbitraje.

174

f

A N EX O S P ro n u n ciam ien to s relevan tes

Pronunciam ientos relevantes SUM ARIO: I. Tribunal Constitucional. 1. Interpretación constitucional del principio de irrenunciabilidad de derechos. 2. Convenios de reducción de remu­ neraciones. 3. Venta de créditos laborales. II. Corte Suprema. I. Contenido del principio de irrenunciabilidad de derechos. 2. Prescripción e irrenunciabilidad. 3. Convenios de reducción de remuneraciones. 4. Transacción extrajudicial.

I.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

1.

Interpretación constitucional del principio de irrenunciabilidad de derechos

1.1. Así, conform e se desprende de lo previsto en el inciso 2) del artículo 2 6 de la Constitución, la irrenunciabilidad solo alcanza a aquellos “(...) derechos reconocidos p o r la Constitución y la le y ”. N o cubre, pu es, a aquellos p ro ve­ nientes de la convención colectiva de trabajo o la costumbre.

EXP. N° 008-2005-PI/TC-LIMA JUAN JOSÉ GORRITIY OTROS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 12 días del mes de agosto de 2005, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Gonzalos Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

I.

ASUNTO

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por don Juan José Gorriti y más de cinco mil ciudadanos, con firmas debidamente comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones, contra diversos artículos de la Ley N° 28175, publicada el 19 de febrero de 2004 en el diario oficial El Peruano y vigente desde el 1 de enero de 2005.

II. DATOS GENERALES Tipo de proceso Demandante Norma sometida a control Normas constitucionales cuya vulneración se alega Petitorio

Proceso de Inconstitucionalidad Juan José Gorriti y más de cinco mil ciudadanos Ley N“ 28175, Ley Marco del Empleo Público. Artículos 26, 28 y 40 de la Constitución. Se declare la inconstitucionalidad de la Ley N °28175.

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D E LO S D E R E C H O S LA B O R A LES

III. NORMA CUESTIONADA Artículos impugnados de la Ley N° 28175. “Artículo IV.- Principios Son principios que rigen el empleo público:

(...) 8. Principios de Derecho Laboral.- (...) En la colisión entre principios laborales que protegen intereses individuales y los que protegen intere­ ses generales, se debe procurar soluciones de consenso y equilibrio. (...)

10. Principio de provisión presupuestaria.- Todo acto relativo al empleo público que tenga incidencia presupuestaria debe estar debidamente autorizado y presupuestado. Artículo 15.- Enumeración de derechos El empleado público, sin excluir otros que le otorgan la Constitución y las leyes, tiene derecho a: (...)

Artículo 16.- Enumeración de obligaciones ( ...)

d) Percibir en contraprestación de sus servicios solo lo determinado en el contrato de trabajo y las fuentes normativas del empleo público; (...)

(...) Artículo 22.- Término del empleo público El término del empleo se produce por: (...)

c) Mutuo disenso”.

IV. ANTECEDENTES 1. Argumentos de la demanda Con fecha 3 de marzo de 2005, los demandantes interponen acción de inconstitucionalidad, contra la Ley N° 28175, por considerar que vulnera los artículos 26, 28 y 40 de la Constitución. Sustentan su pretensión en los siguientes argumentos: a)

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Que el artículo 15 de la Ley Marco del Empleo Público omite incluir el dere­ cho de los servidores públicos a la carrera administrativa que la Constitución

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Política del Estado garantiza en su artículo 40. Estiman que por efecto de ello se eliminan una serie de principios laborales que la Constitución ampara y que son recogidos en el Decreto Legislativo N° 276, tales como el de esta­ bilidad, de garantía del nivel establecido, de retribución justa y equitativa y su regulación por un sistema único y homologado. b)

Que se vulnera el derecho de sindicación garantizado en la Constitución, toda vez que la Ley N° 28175 no hace ninguna referencia a este, propieiándose de este modo una discriminación para los trabajadores públicos, ya que este dereeho sí es reconocido para los trabajadores de la actividad privada. Añaden que esta situación puede abrir paso a la disolución de los sindicatos de las entidades del Sector Público.

c)

Que la Ley N° 28175 viola el derecho a la huelga porque el artículo 15 de dicha ley también lo omite. Consideran que no basta que el artículo en men­ ción enuncie que la enumeración de derechos que hace se efectúa sin exclu­ sión de otros que la Constitución y las leyes otorgan, ya que, conforme al principio de legalidad, consagrado en el numeral 1 del artículo IV del Título Preliminar de la referida ley, su reconocimiento debe ser expreso.

d)

Que el numeral 10 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 28175 vulnera el derecho a la negociación colectiva, por establecer que todo acto relativo al empleo público que tenga incideneia presupuestaria debe encon­ trarse debidamente autorizado y presupuestado. Manifiestan que esta dis­ posición en la práctica hace imposible la realización de las convenciones colectivas en el sector público vulnerando de este modo la libertad sindieal, puesto que la normatividad presupuestal no contempla la participación de los trabajadores sindicalizados y, por tanto, no está prevista la solución de pliegos de reclamos.

e)

Que el inciso d) del artículo 16 de la ley impugnada introduce la figura del eontrato de trabajo, propia de los trabajadores privados, para los emplea­ dos públicos, vulnerándose con ello el derecho a la carrera administrativa, ya que el acceso a ella se haee por concurso y al trabajador se le otorga un nombramiento, y no un contrato de trabajo.

f)

Que el numeral 8, relativo a los principios de derecho laboral, del artículo IV del Título Preliminar del la Ley N° 28175, al establecer que en la colisión entre principios laborales que protegen intereses individuales y los que pro­ tegen intereses generales se debe procurar soluciones de consenso y equili­ brio, viola el principio de interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma.

g)

Que el inciso c) del artículo 22 de la Ley N° 28175, al consagrar el mutuo disenso como causal de terminación del empleo público, vulnera el princi­ pio constitucional del carácter irrenunciable de los derechos reconocidos 181

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D E LO S D ER EC H O S LA B O R A LES

por la Constitución y la ley, consagrado en el numeral 2 del artículo 26 de la Constitución.

2.

Contestación de la demanda

El apoderado del Congreso de la República contesta la demanda solicitando que se la declare infundada, alegando que no contraviene la Constitución por el fondo ni por la forma. Sustenta su pretensión en los siguientes argumentos: a)

Que la Ley Marco del Empleo Público no estipula normas relativas a los derechos particulares de los servidores públicos, funcionarios públicos o empleados de confianza, sino que establece una regulación general referida al personal del empleo público que presta servicios al Estado y enuncia nor­ mas específicas para la regulación de los derechos y deberes de los servido­ res públicos comprendidos en la carrera administrativa y los que correspon­ den a los funcionarios públicos y empleados de confianza.

b)

Que los demandantes incurren en un error al considerar que el artículo 15 de la Ley N° 28175 viola el artículo 40 de la Constitución relativa a la carrera administrativa, porque dicha ley se refiere a los derechos del empleado público con carácter general y no a los derechos de los servido­ res públicos en particular, que son los comprendidos en la carrera admi­ nistrativa conforme al precepto constitucional anteriormente referido de la Constitución.

c)

Que el hecho de que la Ley Marco del Empleo Público no declare los dere­ chos de sindicación y huelga no quiere decir que los desconozca, ya que están reconocidos por la Constitución, los Convenios Internacionales de Protección de los Derechos Humanos y la Ley N° 27556, que crea el Regis­ tro de Organizaciones Sindicales de Servidores Públicos. Añade que la Ley del Empleo Público no viola ningún principio de legalidad ni la Constitu­ ción porque se deja claro que el carácter enunciativo de los derechos com­ prendidos en el artículo 15 no desconoce los derechos que la propia Cons­ titución y otras leyes reconocen a los empleados. Del mismo modo, precisa que en la expresión “leyes” también se incluye a los tratados, como el Con­ venio 151 de la OIT.

d)

Que la previsión presupuestal consagrada en el numeral 10 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 28175, no viola la libertad sindical ni el derecho a la sindicación, puesto que este deriva del principio constitu­ cional de legalidad presupuestaria y porque con ella lo único que se pre­ tende es que los gastos relativos al empleo público deben estar autorizados y presupuestados.

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e)

Que el inciso d) del artículo 16 de la ley impugnada, referido al contrato de trabajo para los empleados públicos, solo es de aplicación a los emplea­ dos públicos sujetos a modalidad de empleo temporal y a los cargos de confianza.

f)

Que el numeral 8 del artículo IV del Título Preliminar de la ley cuestionada, manifiesta que dicha norma no se refiere al principio in dubio pro operario, sino al tema de los límites de los derechos fundamentales. Añade que gran parte de la Administración Pública está dedicada a la prestación de los ser­ vicios públicos que requieren continuidad, estabilidad y forman parte de los intereses generales que deben sobreponerse o primar sobre intereses indivi­ duales o colectivos.

g)

Que la incorporación del mutuo disenso como causal de extinción del empleo público a que se refiere el artículo 22 de la Ley impugnada no es aplicable a los servidores públicos sujetos al régimen de carrera administra­ tiva, sino a los funcionarios sujetos a contrato temporal o a los empleados de confianza.

h)

Que la Ley N° 28175 no está vigente porque no se han aprobado hasta la fecha los proyectos de ley remitidos por el Poder Ejecutivo que la desarro­ llan y otorgarían contenido al nuevo régimen de carrera que se propone.

V.

MATERIAS CONSTITUCIONALMENTE RELEVANTES

a)

Consideraciones sobre la vigencia y la denominación de la ley impugnada,

b)

a.l) El artículo 109 de la Constitución y la vigencia de la Ley N° 28175. a. 2) La Ley y su denominación en el marco de la Constitución y la Ley N° 26889. La función pública conforme a la Constitución. b. l.) Titulares de la función pública. b. 2) Finalidad esencial de la fúnción pública al servicio de la Nación con­ forme a la Constitución y confianza de los ciudadanos.

c)

Régimen Constitucional del Trabajo. c. l.) Algunos consideraciones liminares sobre de la noción trabajo. C.2.) Estado y trabajo. C.3.) Los principios laborales constitucionales.

c.3.1.) Indubio pro operario. c.3.2.) La igualdad de oportunidades. c.3.3.) Referencia a la regla de no discriminación en materia laboral. c.3.4.) La irrenunciabilidad de derechos. 183

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C.4.) Los derechos colectivos de los trabajadores según la Constitución.

c.4.1.) La libertad sindical. c.4.2.) Los alcances de la libertad sindical. c.4.3.) La Constitución y los sindicatos. c.4.4.) El convenio colectivo. c.4.4.1.) Los elementos del convenio colectivo. c.4.4.2.) Las caracteristicas del convenio colectivo. c.4.4.3.) Tipologia del convenio colectivo. c.4.4.4.) El carácter y alcance del convenio colectivo. c.4.4.5.) El caso del convenio colectivo articulado (rama de actividad). c.4.5.) La intervención de terceros en la solución de los conflictos laborales. c.4.6.) La huelga. c.4.6.1.) La titularidad del derecho de huelga. c.4.6.2.) Las limitaciones del ejercicio del derecho de huelga, d)

Evaluación de la constitucionalidad de los artículos impugnados, d.l) La carrera administrativa como bien jurídico constitucional. d.2) Derechos de sindicación, huelga y negociación colectiva de los servi­ dores públicos conforme a la Constitución. d.3) Cuestiones relativas a la relación laboral de los empleados públicos en el marco de la Constitución.

VI. FUNDAMENTOS 1.

184

La materia regulada por la ley se refiere al empleo público, elemento fun­ damental para el adecuado funcionamiento del Estado. Respecto al empleo público en el Perú, el Informe Final de la Comisión Multisectorial Encar­ gada de Estudiar la Situación del Personal de la Administración Pública Central (creada por Decreto Supremo N° 004-2001-TR) presentado el 15 de julio de 2001, constató que existe un verdadero caos en la Administra­ ción Pública, reflejado en la existencia de múltiples organismos y sistemas de pagos al personal; una dispersión de conceptos remunerados y no remu­ nerados; y una gran variedad de montos. Del mismo modo, de la revisión de los cuadros estadísticos del mismo informe, este Tribunal comprueba la

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inequidad existente en las remuneraciones de los servidores del Estado en sus diversas jerarquías y de instituciones públicas frente a otras. 2.

Asimismo, la subsistencia de diferentes regímenes legales de contrata­ ción del empleado público ha generado la cantidad de 60,000 trabajadores públicos administrativos que se desempeñan en la modalidad de servicios no personales, con contratos que vencen cada dos o tres meses, sin seguri­ dad social, ni CTS, ni vacaciones, situación que no puede ser tolerable en un Estado Democrático y Social de Derecho (véase Verdades y Mitos, La Reforma del Empleo Público, Encarte de Derecho, El Peruano, 10 de mayo de 2005). En tal sentido, la síntesis del Acuerdo Nacional de fecha 19 de abril de 2004, expresa en su punto 17 como una de las medidas de corto plazo a implementarse hasta el año 2006, que se debe establecer un sistema adecuado de la carrera pública y realizar un censo integral de todos los funcionarios que reciben pago por parte del Estado. Asimismo, en el Compromiso Político, Social y Económico de Corto Plazo del Acuerdo Nacional del 19 de abril de 2004, se dispone en el numeral 114 plantear un nuevo sistema de remunera­ ciones en el sector público. Por las consideraciones precedentes, el Tribunal Constitucional reconoce que le corresponde al Congreso de la República la tarea de revertir la situa­ ción descrita con carácter prioritario y urgente, a fin de iniciar la unifor­ midad, equidad y modernización del empleo público, sin lo cual no puede haber un adecuado funcionamiento de la Administración Pública. Estableci­ das estas premisas, procederemos a evaluar la constitucionalidad de las nor­ mas cuestionadas.

a)

Consideraciones sobre la vigencia y la denominación de la ley impugnada

a.l) El artículo 109 de la Constitución y la vigencia de la Ley N° 28175 3.

El Apoderado del Congreso de la República alega que la Ley N° 28175, publicada el 19 de febrero de 2004, no estaría vigente. Afirma que si bien la primera disposición transitoria, complementaria y final de la ley dispuso que esta entraría en vigencia el 1 de enero de 2005, mediante su segunda dis­ posición transitoria se estableció que el Poder Ejecutivo, en el plazo de 120 días, contados a partir de la publicación de la ley, remitiría al Congreso de la República las propuestas legislativas sobre: Ley de la carrera del servidor público. Ley de los funcionarios públicos y empleados de confianza. Ley del sistema de remuneraciones de empleo público. 185

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Ley de gestión del empleo público. Ley de incompatibilidades y responsabilidades. Consecuentemente y efectuando una interpretación sistemática de ambas disposiciones, resultaría lógico afirmar “(...) que la intención del legislador al promulgar la Ley Marco del Empleo Público, Ley N° 28175 y postergar su vigencia al año 2005, le otorgaba un plazo prudencial al Congreso de la República para la aprobación de las cinco normas que la desarrollan y así permitir la entrada en vigencia de la Ley Marco en forma integral con los proyectos que la desarrollan, al no haberse dado este supuesto, y no estando aprobadas las leyes que la desarrollan, no es posible dar cumplimiento a lo dispuesto en su primera disposición complementaria”. 4.

El Tribunal Constitucional no comparte la tesis del Apoderado del Con­ greso. El artículo 109 de la Constitución dispone que la ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte. La primera disposición transitoria, complementaria y final de la Ley N° 28175 estableció que ella entraba en vigencia el 1 de enero de 2005, con excepción de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 3, referido a la percepción de dietas, que entraría en vigencia a los treinta (30) días de la publicación de dicha Ley, 19 de febrero de 2004, y la prescripción de que la segunda y cuarta disposiciones transitorias entrarán en vigencia al día siguiente de la publicación de la Ley. Como puede observarse, estas últimas disposiciones de la Ley entraron en vigencia antes del 1 de enero de 2005.

5.

Con relación a las demás disposiciones de la Ley N° 28175, estas entraron en vigencia el 1 de enero de 2005, fecha a partir de la cual empezó a ser apli­ cada por diversas entidades del Estado. En efecto, la DirectivaN” 006-2005-EF/76.01, de Ejecución del Presupuesto de las Entidades de Tratamiento Empresarial para el Año Fiscal 2005, del 3 de febrero de 2005, establece en su artículo 40, aplicando el segundo párrafo del artículo 3 de la Ley N° 28175, que “Las personas al servicio del Estado y que en representación del mismo formen parte de Directorios, no podrán percibir dietas en más de una (1) entidad, en concordancia con el artículo 3 de la Ley N° 28175 - Ley Marco del Empleo Público”. Del mismo modo, la quinta disposición transitoria de la Ley N° 28562, Ley que autoriza el Crédito Suplementario en el Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2005, publicada el 30 de junio de 2005, exceptuó a deter­ minadas entidades del Estado por cinco días calendario de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público.

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6.

El apoderado del Congreso también sostiene que: “(■••) el Poder Ejecutivo a manifestado públicamente a través de un comunicado difundido por la Presi­ dencia del Consejo de Ministros, publicado el 17 de enero de 2005 en el dia­ rio oficial El Peruano, que la ley marco del empleo público requiere para su aplicación que previamente entren en vigencia sus leyes complementarias”. Al respecto, cabe señalar que dicho comunicado corresponde a la Secre­ taría de Gestión Pública de la PCM y en él se consigna que “las normas contenidas en la LMEP referidas a la instalación del Consejo Superior del Empleo Público - Cosep, la clasificación del empleo público en nuevos gru­ pos ocupacionales, la adecuación de los regímenes existentes en la Adminis­ tración Pública, entre otras, para comenzar su aplicación, requieren que pre­ viamente entren en vigencia las cinco leyes complementarias a que se refiere la segunda disposición transitoria, complementaria y final”. Como puede apreciarse, dicho comunicado no afirma que la ley no esté vigente sino que se refiere a que específicas disposiciones de la ley, y no todas, para ser aplicadas e implementadas, requieren de leyes complementarias.

7.

Por tanto, este Tribunal Constitucional considera pertinente precisar que la Ley N° 28175 está vigente desde el 1 de enero de 2005, conforme al artículo 109 de la Constitución, y que en el caso de algunas disposiciones específi­ cas, para ser aplicadas en su integridad, requieren de otras leyes, cuestión distinta a la vigencia de la ley.

a.2) La ley y su denominación en el marco de la Constitución y la Ley N° 26889 8.

Otro aspecto que debe tratarse es el de la denominación de la ley cuestio­ nada. Al respecto, el artículo 51 de la Constitución consagra el principio de jerarquía normativa y supremacía normativa de la Constitución, y dispone que la Constitución prevalece sobre toda norma legal y la ley sobre las nor­ mas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. Del mismo modo, el inciso 4 del artículo 200 de la Constitución establece las normas que, en el sis­ tema de fuentes normativas diseñado por ella, tienen rango de ley: las leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Con­ greso, normas regionales de carácter general y ordenanzas. Consecuentemente, de las normas precitadas se colige que, en nuestro orde­ namiento jurídico, el primer rango normativo corresponde a la Constitución y el segundo a la ley y a las normas con rango de ley, configurándose en este segundo nivel una diversidad de fuentes normativas del mismo rango pero que, conforme a la Constitución, varían en su denominación, produc­ ción normativa y en la materia que regulan. Sin ánimo exhaustivo, tal es el caso de la Ley Orgánica que, conforme al artículo 106 de la Constitución,

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tiene un procedimiento especial de votación y regula determinadas materias, o el del Decreto de Urgencia que regula materia determinada (inciso 18 del artículo 118 de la Constitución). Con relación a la fuente normativa denominada ley, en sentido material, deben tenerse presentes dos puntos. En primer lugar, su expedición corres­ ponde al Congreso de la República conforme al inciso 1 del artículo 102 de la Constitución, que establece que es atribución del Congreso dar leyes. Atribución que descansa en los principios de soberanía política, consagrado en el artículo 45 de la Constitución, que establece que el Poder emana del pueblo, y en el principio representativo reconocido en el artículo 43 de la Constitución. Y en segundo lugar, que para la Constitución la fuente nor­ mativa denominada ley comprende a las leyes ordinarias, las leyes orgáni­ cas, las leyes de desarrollo constitucional y las que tienen una denominación asignada directamente por la Constitución y cuyas diferencias no radican en su jerarquía ni en el órgano que las expide, sino en su procedimiento de aprobación y en las materias que regulan. En efecto, en muchas disposiciones del texto constitucional se hace referen­ cia a la ley con carácter general y en otras se especifica una denominación particular relativa a la materia a regular, por ejemplo la ley de presupuesto, la ley de endeudamiento y de equilibrio financiero (artículo 78 de la Consti­ tución) y la ley autoritativa para el caso de la delegación de facultades. Igualmente, debe incluirse a las denominadas leyes orgánicas sujetas a los requisitos materiales y formales establecidos por el artículo 106 de la Cons­ titución. En el caso de las denominadas leyes de desarrollo constitucional, este Colegiado ha afirmado que “Con la expresión ‘Ley de desarrollo cons­ titucional’, la Octava Disposición Final y Transitoria de la Constitución no ha creado una categoría normativa especial entre las fuentes que tienen el rango de la ley. Tal expresión no alude a una categoría unitaria de fuentes, sino a una diversidad de ellas, que tienen como elemento común constituir un desarrollo de las materias previstas en diversos preceptos constituciona­ les, cuya reglamentación la Norma Suprema ha encargado al legislador. For­ man parte de su contenido “natural” las denominadas leyes orgánicas, en tanto que mediante ellas se regula la estructura y funcionamiento de las enti­ dades del Estado previstas en la Constitución, y de otras materias cuya regu­ lación por ley orgánica está establecida en la Constitución; así como las leyes ordinarias como las que demandan los artículos 7 y 27 de la Constitución, por poner dos ejemplos, a las que se les ha encomendado la tarea de precisar los alcances de determinados derechos o instituciones constitucionalmente pre­ vistas” (Caso sesenta y cuatro Congresistas de la República contra los artícu­ los 1, 2, 3, y la Primera y Segunda Disposición Final y Transitoria de la Eey N° 26285, Exp. N° 005-2003-AI/TC, mutatis mutandis, fundamento 38). 188

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Basándose en las consideraciones precedentes, el Tribunal Constitucional concluye en que la característica principal de la fuente normativa denomi­ nada ley, constitucionalmente hablando, con sus variantes mencionadas, radica en que es expedida por el Congreso de la República conforme a las normas que establece para su producción jurídica (Capítulo II del Título IV de la Constitución, relativo a la función legislativa). 10. Este Colegiado estima también que el Congreso de la República, al deten­ tar la competencia exclusiva en la producción de la fuente normativa de ley, goza de la autonomía inherente, en el marco de la Constitución, del Regla­ mento del Congreso y de las leyes, para precisar la denominación de las leyes que expide; así por ejemplo, el caso de la Ley N° 28175, que fue denomi­ nada Ley Marco del Empleo Público, hoy cuestionada por los demandantes. La facultad de otorgar una denominación ha sido desarrollada por la Ley N° 26889, Ley Marco para la producción y sistematización legislativa, cuyo artículo 3 dispone que: “La Ley debe tener una denominación oficial que exprese su alcance integral. La denominación forma parte del texto oficial de la Ley y corresponde al Congreso de la República asignársela, salvo en los casos de Decretos Legislativos y Decretos de Urgencia, en los cuales es el Poder Ejecutivo quien asigna la denominación”. En ese sentido, el Congreso de la República e incluso el Poder Ejecutivo, en el caso de Decretos Legisla­ tivos, son competentes para asignar determinadas denominaciones cuando se trata de leyes que regulan aspectos generales sobre una materia a fin de sinte­ tizar su alcance integral, empleando para ello las denominaciones de Ley de Bases, Ley Marco y Ley General, según corresponda, pero que, en definitiva, constituyen la fuente normativa de ley expedida por el Congreso de la Repú­ blica. Tal es el caso de las siguientes denominaciones de la ley, que, entre las principales, forman parte de nuestro ordenamiento constitucional:

Ley de Bases Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneración del Sec­ tor Público, Decreto Legislativo N° 276 (24/03/84). Ley de Bases de la Descentralización, Ley N° 27783 (20/07/02). Ley Marco Ley Marco del Crecimiento de la Inversión Privada, Decreto Legisla­ tivo N° 757 (13/11/91). Ley Marco del Sistema Tributario Nacional, Decreto Legislativo N°771 (31/12/93). Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos Ley N“ 27332 (29/07/00). Ley Marco del Presupuesto Participativo, Ley N° 28056 (08/08/03). 189

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Ley Marco para el Desarrollo Económico del Sector Rural, Ley N° 28298 (22/07/04).

Ley General Ley General de Comunidades Campesinas, Ley N° 24656 (14/04/87). Ley General de Arbitraje, Ley N° 26572 (05/01/96). Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros, Ley N° 26702 (09/12/96). Ley General de Sociedades, Ley N° 26887 (09/12/97). Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre, Ley N° 27181 (08/10/99). Ley General de Residuos Sólidos, Ley N° 27314 (21/07/2000). Ley General de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador, Decreto Legislativo N° 910 (17/03/01). Ley General de Educación, Ley N° 28044 (29/07/03). Por tanto, la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público, ha sido denomi­ nada dentro de la competencia que le corresponde al Congreso de la Repú­ blica para ello.

b)

La función pública conforme a la Constitución

11. Ingresando al análisis de fondo, es preciso referirse al capítulo IV del Título I de la Constitución, que regula la función pública. En tal sentido, en el presente proceso de inconstitucionalidad este Tribunal Constitucional se pronunciará sobre el modelo de función pública que diseña nuestra Cons­ titución en una sociedad democrática, toda vez que dicho articulado es obli­ gatorio y vincula a todos aquellos que ejercen fúnción pública, además que se tendrá también como parámetro para evaluar la constitucionalidad de la ley cuestionada. El artículo 43 de la Constitución define al Estado como una República Demo­ crática. Del mismo modo, conforme al artículo 45, el poder del Estado emana del pueblo y el gobierno de la República del Perú es representativo y se orga­ niza según el principio de separación de poderes (artículo 43 de la Constitueión). Asimismo, el artículo 169 de la Constitución dispone que las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional están subordinadas al poder constitucional. Por tanto, de las disposiciones constitucionales citadas se deriva el princi­ pio democrático que configura la convivencia de los ciudadanos del Perú, ya sean civiles, militares o policías, conforme al artículo 34 de la Constitución.

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b.l.) Titulares de la función pública 12. A tenor del artículo 39 de la Constitución, los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación. El Presidente de la República tiene la más alta jerarquía y, en ese orden, los representantes al Congreso, minis­ tros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo Nacio­ nal de la Magistratura, los Magistrados Supremos, el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los representantes de organis­ mos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley. Con relación a esta norma debemos recordar que, conforme a los artículos 161 y 201 de la Constitución, el Defensor del Pueblo y los Magistrados del Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las mismas pre­ rrogativas laborales y funcionales que los Congresistas (Caso Jorge Power Manchego Muñoz, en representación de 5,000 ciudadanos, contra diversos artículos de la Ley N° 28212, Exp. N° 0038-2004-AI/TC, fundamento 15). Consecuentemente, estos altos funcionarios y autoridades del Estado, así como los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza y los servidores públicos sujetos a la carrera administrativa, a que se refiere el artículo 40 de la Constitución, están al servicio de la Nación. 13. Del mismo modo, como ya se expuso, el artículo 39 de la Constitución dis­ pone que el Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el ser­ vicio de la Nación. Por su parte los artículos 137 y 118 inciso 14 de la misma Norma Suprema establecen que el Presidente de la República es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional y que orga­ niza, distribuye y dispone el empleo de las Fuerzas Armadas y de la Poli­ cía Nacional. Entonces, si al Presidente de la República le corresponde la más alta jerarquía en el servicio de la Nación, es claro que sus subordinados también sirven a la Nación. Pero no solo los artículos constitucionales cita­ dos permiten interpretar que la Constitución reconoce a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional como servidores de la Nación en el desempeño de la función pública que la Constitución y las leyes les asig­ nan, sino también los artículos 169 y 171 de,la Constitución, cuando dispo­ nen que las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional no son deliberantes, que están subordinadas al Poder Constitucional y que participan en el desarrollo económico y social del país. Por tanto, para la Constitución la función pública que, por tal, se encuentra al servicio de la Nación, la ejercen dos grandes grupos de servidores estata­ les, a saber: los servidores civiles y los servidores que cumplen función mili­ tar y policial. En relación a estas últimas, conforme a las normas constitucio­ nales, a los fundamentos precedentes y al principio democrático, ejercen sus funciones bajo la supremacía del poder democrático, civil y constitucional. 191

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b.2.) Finalidad esencial de la función pública al servicio de la Nación confor­ me a la Constitución y confianza de los ciudadanos 14. Los servidores del Estado, sean civiles, militares o policías, están obligados, conforme el artículo 44 de la Constitución, por los deberes primordiales de defender la soberanía nacional, garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, proteger a la población de las amenazas contra su seguridad y pro­ mover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarro­ llo integral y equilibrado de la Nación. En suma, de las normas citadas se concluye que la finalidad esencial del servicio a la Nación radica en prestar los servicios públicos a los destinata­ rios de tales deberes, es decir a los ciudadanos, con sujeción a la primacía de la Constitución, los derechos fundamentales, el principio democrático, los valores derivados de la Constitución y al poder democrático y civil en el ejercicio de la función pública. 15. Los artículos 40 y 41 de la Constitución establecen una serie de normas rela­ tivas a la publicidad de los ingresos que perciben los servidores del Estado, sean civiles, militares o policías. El segundo párrafo del artículo 40 precisa que es obligatoria la publicación periódica en el diario oficial de los ingre­ sos que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios y otros servido­ res públicos que señala la ley, en razón de sus cargos. Por su parte, el artículo 41 establece que los funcionarios y servidores públi­ cos que señala la ley o que administran o manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por este, deben hacer declaración jurada de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. La respectiva publicación se realiza en el diario oficial en la forma y condiciones que señala la ley. El precitado artículo 41 de la Constitución señala algunas normas relativas al control frente al enriquecimiento ilícito, como por ejemplo que, cuando se presume este, el Fiscal de la Nación, por denuncia de terceros o de ofi­ cio, formula cargos ante el Poder Judicial; asimismo, la ley establece la res­ ponsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, así como el plazo de su inhabilitación para la función pública; y que el plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado. 16. Las normas constitucionales citadas se justifican en la medida que la Constitu­ ción pretende prevenir y sancionar el mal uso de los recursos públicos, por ser un hecho que socava la confianza ciudadana en los servidores de la Nación. En efecto, siguiendo al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, este Cole­ giado ya se refirió a la independencia judicial como elemento necesario para inspirar la confianza ciudadana en los tribunales (Caso Poder Judicial contra el Poder Ejecutivo, Exp. N° 0004-2004-CC, fúndamento 33).

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En esta oportunidad, siguiendo al mismo alto Tribunal Europeo de los Dere­ chos Etumanos (Caso Ahmed y otros vs. El Reino Unido, Sentencia del 2 de setiembre de 1998, mutatis mutandís, fundamento 53), el Tribunal Constitu­ cional del Perú considera como uno de los elementos esenciales de nuestro modelo de Estado Social y Democrático de Derecho la obligación de todos los servidores de la Nación, independientemente de su jerarquía y la fun­ ción pública que cumplan en los ámbitos civil, militar y policial, de que ejer­ zan dicha función con probidad, honestidad y austeridad en el manejo de los recursos públicos, necesarias para generar la confianza ciudadana en los servi­ dores de la Nación a través de la cual el modelo democrático establecido por la Constitución se legitima.

c)

Régimen constitucional del trabajo

17. Del mismo modo y dada su vinculación con la materia evaluada, es necesario desarrollar el marco constitucional del régimen del trabajo, toda vez que sus normas, con las particularidades y excepciones que ella misma prevé, se apli­ can tanto al régimen público como al privado de trabajo y nos servirán con­ juntamente con el marco constitucional de la función pública, para el análisis de la constitucionalidad de los artículos impugnados.

c.l.) Algunas consideraciones liminares sobre la noción trabajo 18. Al trabajo puede definírsele como la aplicación o ejercicio de las fuerzas humanas, en su plexo espiritual y material, para la producción de algo útil. En ese contexto, implica la acción del hombre, con todas sus facultades morales, intelectuales y físicas, en aras de producir un bien, generar un ser­ vicio, etc. El trabajo se identifica inseparablemente con la persona misma. En toda actividad laboral queda algo de su ejecutor: el hombre. A través del trabajo se presenta siempre la impronta del ser humano; o sea, una huella, marca o sello que caracteriza su plasmación. El Papa Juan Pablo II [Encíclica laborem exercens. Lima. Salesiana, S/F] señala que: “El trabajo es un bien del hombre, es un bien de la humanidad, por­ que mediante este no solo se transforma la naturaleza adaptándola a las propias necesidades, sino que se realiza a sí mismo como hombre; es más, en un cierto sentido se hace más hombre”. Asimismo, como lo enfatiza el Papa León XIII [Encíclica rerum novarum. Lima: Paulinas, 1966] el trabajo tiene el doble signo de lo personal y necesa­ rio. Es personal, porque la fuerza con que se trabaja es inherente a la persona y enteramente propia de aquel que con ella labora. Es necesario, porque del

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fruto de su trabajo el hombre se sirve para sustentar su vida, lo cual es un deber imprescindible impuesto por la misma naturaleza. Es evidente que la verdadera dignidad del trabajador radica en su condición de sujeto y autor y, por consiguiente, verdadero fin de todo proceso produc­ tivo. La importancia del trabajo descansa en tres aspectos sustantivos: Esencialidad del acto humano, destinado al mantenimiento y desarro­ llo de la existencia y coexistencia sociales. Vocación y exigencia de la naturaleza humana. El trabajo es sinónimo y expresión de vida. Carácter social de la función, ya que solo es posible laborar verda­ deramente a través de la colaboración directa o indirecta de otro ser humano, o sea, trabajando con y para los otros. C.2.) Estado y trabajo

19. De conformidad con lo que dispone el artículo 23 de la Constitución, el Estado asume las siguientes responsabilidades con relación al trabajo: Promover condiciones para el progreso social y económico. Para tal efecto, tiene la obligación de establecer políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo. Asegurar que ninguna relación laboral limite el ejercicio de los dere­ chos constitucionales ni desconozca o rebaje la dignidad del trabajador. Asegurar que a ningún trabajador se le obligue a prestar servicios sin retribución compensatoria o sin su libre consentimiento. Proteger especialmente la actividad laboral de la madre, el menor de edad y el impedido. C.3.) Los principios laborales constitucionales

20. Denomínase como tales a aquellas reglas rectoras que informan la elabora­ ción de las normas de carácter laboral, amén de servir de fuente de inspira­ ción directa o indirecta en la solución de confiictos, sea mediante la interpre­ tación, aplicación o integración normativas. La relación laboral se caracteriza en sí misma por la desigualdad, lo que hace que el empleador devenga en la parte “fuerte” e “imponente” y el tra­ bajador en la parte “débil” e “impotente”. PASCO COSMÓPOLIS, Mario. [“El principio protector en el proceso laboral”. En: Revista de Iiire. N° 1. Editada por los alumnos de la Facul­ tad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, 1999, p. 77]

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reconoce dicha situación asimétrica, entre otros, en los campos jurídico y económico. En efecto, en el campo jurídico sustancial el rasgo más característico de la relación de trabajo es la subordinación y los deberes imputables al trabaja­ dor; y en el campo jurídico procesal se constata la capacidad intimidatoria que se puede crear para impedir los reclamos en vía litigiosa y la extensión de la posición predominante en materia de prueba. Asimismo, en el campo económico, la nota más específica es que frente a la propiedad del medio de producción, el trabajador solo puede exponer su fuerza de trabajo. Para hacer frente a ello se afirman los principios protectores o de igualación compensatoria, por el cual, reconociéndose la existencia asimétrica de la relación laboral, se promueve por la vía constitucional y legal la búsqueda de un equilibrio entre los sujetos de la misma. Al respecto, el artículo 26 de la Constitución expresa una pluralidad de principios de dicha naturaleza; a saber:

c.3.1. Indubio p ro operario 21. Hace referencia a la traslación de la vieja regla del derecho romano indubio pro reo. Nuestra Constitución exige la interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, vale decir que se acredite que a pesar de los aportes de las fuentes de interpretación, la norma deviene indubitablemente en un contenido incierto e indeterminado. La noción de duda insalvable debe ser entendida como aquella que no puede ser resuelta por medio de la técnica hermenéutica. El principio indubio pro operario será aplicable cuando exista un problema de asignación de significado de los alcances y contenido de una norma. Ergo, nace de un conflicto de interpretación, mas no de integración norma­ tiva. La noción de “norma” abarca a la misma Constitución, los tratados, leyes, los reglamentos, los convenios colectivos de trabajo, los contratos de trabajo, etc. Pasco Cosmópolis precisa que la aplicación de este principio debe ajustarse a los siguientes dos requisitos: Existencia de una duda insalvable o inexpugnable. Respeto a la ratio juris de la norma objeto de interpretación (para tal efecto, el aplicador del derecho deberá asignarle un sentido concor­ dante y compatible con la razón de esta). El Tribunal Constitucional considera que la aplicación del referido principio está sujeta a las cuatro consideraciones siguientes:

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Existencia de una norma juridica que, como consecuencia del proceso de interpretación, ofrece varios sentidos. Imposibilidad lógico-axiológica de dirimir esta duda mediante la uti­ lización de cualquier método de interpretación admitido como válido por el ordenamiento nacional. Obligación de adoptar como sentido normativo a aquel que ofrece mayores beneficios al trabajador. Imposibilidad del operador de integrar la norma, ya que el principio no se refiere a suplir la voluntad de este, sino a adjudicarle el sentido más favorable al trabajador.

c.3.2.) La igualdad de oportunidades 22. Hace referencia a la regla de no discriminación en materia laboral. En puri­ dad, plantea la plasmación de la isonomia en el trato previsto implícitamente en el inciso 2) del artículo 2 de la Constitución; el cual específicamente hace referencia a la igualdad ante la ley.

c.3.3.) Referencia a la regla de no discriminación en materia laboral 23. Esta regla de igualdad asegura, en lo relativo a los derechos laborales, la igualdad de oportunidades de acceso al empleo. Tal como se ha precisado anteriormente, la isonomia entre las personas se manifiesta en dos planos: La igualdad ante la ley y la igualdad de trato (en este caso aplicable al ámbito de las actividades laborales). La igualdad ante la ley obliga a que el Estado asuma una determinada con­ ducta al momento de legislar o de impartir justicia. Al respecto, el artículo 103 de la Constitución compromete al Estado a no dictar leyes por razón de las personas, sino por la naturaleza de las cosas. El artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial exige a dicho ente no apar­ tarse de sus precedentes judiciales, salvo que existan razones justificadas para ello; y el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Cons­ titucional, prescribe que el Tribunal Constitucional solo podrá apartarse de sus precedentes vinculantes cuando exprese los fundamentos de hecho y derecho que sustenten la sentencia y las razones del apartamiento del prece­ dente jurisprudencial. La igualdad de oportunidades -en estricto, igualdad de trato- obliga a que la conducta ya sea del Estado o los particulares, en relación a las actividades laborales, no genere una diferenciación no razonable y, por ende, arbitraria. En ese sentido, la discriminación en materia laboral aparece cuando se afecta al trabajador en sus características innatas como ser humano (lo propio y

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privativo de la especie), o cuando se vulnera la clausula de no discrimina­ ción prevista por la Constitución. Miguel Rodríguez Piñeiro y Mejía Fernández López [Igualdad y discrimi­ nación. Madrid, Tecnos, 1986, p. 47) exponen que para establecer si una conducta en una empresa es discriminatoria o una diferenciación es razona­ ble, es necesario precisar cuándo dos situaciones reales son equiparables y cuándo sus similitudes predominan sobre sus diferencias. La discriminación en materia laboral, strictu sensu, se acredita por los dos tipos de acciones siguientes: Por acción directa: la conducta del empleador forja una distinción basada en una razón inconstitucional. En esta hipótesis, la intervención y el efecto perseguibles se fundamentan en un juicio y una decisión carente de razonabilidad y proporcionalidad. Tal el caso de la negación de acceso al empleo derivada de la opción polí­ tica o sexual del postulante, por la concesión de mayores beneficios a unos trabajadores sobre otros, por su mera condición de no afiliados a una organi­ zación sindical, el despido por el solo hecho del ejercicio de las actividades sindicales, etc. Por acción indirecta: la conducta del empleador forja una distinción basada en una discrecionalidad antojadiza y veleidosa revestida con la apariencia de “lo constitucional”, cuya intención y efecto perseguible, empero, son intrín­ secamente discriminatorios para uno o más trabajadores. Tal el caso, por ejemplo, de las reglas de evaluación laboral sobre la base de exigencia de conocimientos no vinculados con la actividad laboral del o los trabajadores. Dichas acciones, proscritas por la Constitución, pueden darse en las condi­ ciones o circunstancias siguientes: Acto de diferenciación arbitraria al momento de postular a un empleo. Acto de diferenciación arbitraria durante la relación laboral (formación y capacitación laboral, promociones, otorgamiento de beneficios, etc.). Mediante la Ley N° 26772, modificada por la Ley N° 27270, se regulan los actos de discriminación, tanto en el acceso al empleo como en el trato den­ tro de una relación laboral. En ese contexto, se proscribe la utilización de criterios de selección que carezcan de una justificación objetiva y razonable; la adhesión a criterios de selección simultáneamente distintos, cuando las situaciones de postulación son idénticas; amén de tratos diferenciados basado en motivos de raza, sexo, religión, opinión, origen social, etc.

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c.3.4.) La irrenunciabilidad de derechos 24. Hace referencia a la regla de no revocabilidad e irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al trabajador por la Constitución y la ley. Al respecto, es preciso considerar que también tienen la condición de irrenunciables los derechos reconocidos por los tratados de Derechos Humanos, toda vez que estos constituyen el estándar mínimo de derechos que los Estados se obli­ gan a garantizar a sus ciudadanos [Remotti Carbonell, José Carlos: La Corte Interamericana de Derechos Humanos, Estructura, funcionamiento y juris­ prudencia, Barcelona, Instituto Europeo de Derecho, 2003, p. 18]. En ese sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo V del Título Preliminar del Código Civil, la renuncia a dichos derechos sería nula y sin efecto legal alguno. Así, conforme se desprende de lo previsto en el inciso 2) del artículo 26 de la Constitución, la irrenunciabilidad solo alcanza a aquellos “(...) derechos reconocidos por la Constitución y la ley”. No cubre, pues, a aquellos provenientes de la convención colectiva de tra­ bajo o la costumbre. Por otro lado, debe precisarse que un derecho de naturaleza laboral puede provenir de una norma dispositiva o taxativa. En ese contexto, la irrenuncia­ bilidad es solo operativa en el caso de la segunda. La norma dispositiva es aquella que opera solo cuando no existe manifes­ tación de voluntad o cuando esta se expresa con ausencia de claridad. El Estado las hace valer únicamente por defecto u omisión en la expresión de voluntad de los sujetos de la relación laboral. Las normas dispositivas se caracterizan por suplir o interpretar una voluntad no declarada o precisar y aclararla por defecto de manifestación; y por otor­ gar a los sujetos de una relación laboral la atribución de regulación con pleno albedrío dentro del marco de la Constitución y la ley. Ante este tipo de modalidad normativa, el trabajador puede libremente deci­ dir sobre la conveniencia, o no, de ejercitar total o parcialmente un derecho de naturaleza individual. Al respecto, puede citarse el caso del derecho a vacaciones contemplado en el Decreto Legislativo N° 713, en donde se establece que el trabajador tiene derecho a treinta días naturales de descanso remunerado al año y, dentro de ese contexto, por la prerrogativa de la voluntad establecida en dicha norma, este puede disponer hasta de quince días para continuar prestando servicios a su empleador, a cambio de una compensación extraordinaria. Por ende, tiene la capacidad autodeterminativa de decidir un “canje” sobre aquello.

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En cambio, la norma taxativa es aquella que ordena y dispone sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de la relación laboral. En ese ámbito, el tra­ bajador no puede “despojarse”, permutar o renunciar a los beneficios, facul­ tades o atribuciones que le concede la norma. Javier, NEVES MUJICA [Introducción al Derecho Laboral. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 2003, p. 103] manifiesta que el principio de irrenunciabilidad de derechos es justamente el que prohíbe que los actos de disposi­ ción del trabajador, como titular de un derecho, recaigan sobre normas taxa­ tivas, y sanciona con la invalidez la transgresión de esta pauta basilar. La irrenunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al ámbito de las normas taxativas que, por tales, son de orden público y con vocación tuitiva a la parte más débil de la relación laboral. Es conveniente consignar que una norma jurídica puede contener dentro de su texto, partes taxativas y dispositivas. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la mate­ ria en el caso Sindicato de Trabajadores de Toquepala vs. Southern Perú Copper Corporation (Expediente N° 1396-2001-AA/TC), en donde estable­ ció que si “(...) las partes acordaron no solo la duración de la jomada ordina­ ria de trabajo, será también las jomadas atípicas, situación que, de por si, no violenta derecho fundamental de los afiliados al Sindicato, sino solo cuando dicha estipulación sea indebidamente aplicada; de otro lado, lo expuesto no solo no contradice el principio contenido en el inciso 2) del artículo 26 de la Constitución, relativo al carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, por encontrarse previsto en la misma, como se ha observado, sino también, porque el derecho protegido en la Carta Magna es el relativo a una jomada de trabajo que no excede de las cuarenta y ocho horas semanales (...)”. C.4.) Los derechos colectivos de los trabajadores según la Constitución

25. Estos hacen referencia a las facultades o atribuciones que ejerce el trabaja­ dor en concordancia, unión o asociación con sus pares. En ese contexto viabilizan las actividades de las organizaciones- sindicales. Los artículos 28 y 29 de la Constitución identifican los derechos laborales de naturaleza colectiva, a saber:

c.4.1.) La libertad sindical 26. Se la define como la capacidad autoderminativa para participar en la consti­ tución y desarrollo de la actividad sindical. Enrique Alvarez Conde [Curso de derecho constitucional VI. Madrid: Tecnos, 1999, p. 457] señala que “(...) este derecho fundamental (...) debe ser

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considerado como una manifestación del derecho de asociación, gozando, por tanto, también de la naturaleza de los derechos de participación política”. Por ende, alude a un atributo directo, ya que relaciona un derecho civil y un derecho político, y se vincula con la consolidación del Estado Social y Democrático de Derecho, ya que constitucionaliza la creación y fundamentación de las organizaciones sindicales. En ese sentido, el Tribunal Constitucional Español, en la STC 292/1993, precisa que los sindieatos son “(...) formaciones de relevancia social, en la estructura pluralista de una sociedad democrática”. En ese contexto, implica un haz de facultades y el ejercicio autónomo de homus faver-homus politicus, referido a aspectos tales como: El derecho a fundar organizaciones sindicales. El derecho de libre afiliación, desafiliación y reafiliación en las organizaeiones sindicales existentes. El derecho a la actividad sindical. El derecho de las organizaciones sindicales a ejercer libremente las fun­ ciones que la Constitución y las leyes le asignen, en defensa de los intere­ ses de sus afiliados. Ello comprende la reglamentación interna, la repre­ sentación institucional, la autonomía en la gestión, etc. El derecho a que el Estado no interfiera -salvo el caso de violación de la Constitución o la ley- en las actividades de las organizaciones sindieales.

c.4.2.) Los alcances de la libertad sindical 27. Esta facultad se manifiesta en dos planos: el intuito persona y el plural. La libertad sindical intuito persona plantea dos aspectos: Aspecto positivo: Comprende el derecho de un trabajador a constituir organizaciones sindicales y a afiliarse a los sindicatos ya constituidos. Dentro de ese contexto se plantea el ejercicio de la actividad sindical. Aspecto negativo: Comprende el derecho de un trabajador a no afi­ liarse o a desafiliarse de una organización sindical. La libertad sindical plural plantea tres aspectos: Ante el Estado: Comprende la autonomía sindical, la personalidad jurí­ dica y la diversidad sindical. Ante los empleadores: Comprende el fuero sindical y la proscripción de prácticas desleales. Ante las otras organizaciones sindicales: Comprende la diversidad sin­ dical, la proscripción de las cláusulas sindicales, etc.

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La libertad sindical intuito persona se encuentra amparada genéricamente por el inciso 1 del artículo 28 de la Constitución. Empero, una lectura inte­ gral de dicho texto demuestra que se encuentran excluidos de su goce los siguientes componentes del Estado peruano: Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional (artículo 42 de la Constitución). Los miembros del Ministerio Público y del Órgano Judicial (artículo 153 de la Constitución). Los miembros de la Administración Pública, con poder de decisión o que desempeñen cargos de confianza o dirección (artículo 42 de la Constitución).

c.4.3.) La Constitución y los sindicatos 28. El sindicato es una organización o asociación integrada por personas que, ejerciendo el mismo oficio o profesión, o trabajando en un mismo centro de labores, se unen para alcanzar principalmente los siguientes objetivos: Estudio, desarrollo, protección y defensa de los derechos e intereses de sus miembros. Mejoramiento social, económico y moral de sus miembros. Entre los principales fines y funciones que nuestra legislación establece para los sindicatos en el ámbito de la legislación privada, se tienen los siguientes: Representar al conjunto de trabajadores comprendidos dentro de su ámbito, en los conflictos, controversias o reclamaciones de naturaleza colectiva. Celebrar convenciones colectivas de trabajo y, dentro de ese contexto, exigir su cumplimiento. Representar o defender a sus miembros a su solicitud, en las controver­ sias o reclamaciones de carácter individual. Promover la creación de organismos de auxilio y promoción social de sus miembros (cooperativas, cajas-fondos, etc.). Promover el mejoramiento cultural, así como la educación general, técnica y gremial de sus miembros. Para ser miembro de un sindicato, la legislación del régimen privado exige lo siguiente: Ser trabajador de la empresa, profesión u oficio que corresponda según el tipo de sindicato y, dentro de ese contexto, haber superado el periodo de prueba.

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No formar parte del personal de dirección ni desempeñar cargo de con­ fianza del empleador, salvo que el estatuto de la empresa expresamente lo admita. No encontrarse afiliado a otro sindicato. En el caso de los sindicatos del sector público, la Ley N° 27556 creó el Registro de Organizaciones Sindicales de Servidores Públicos. Así como el D.S. N° 003-82-PCM del 22 de enero de 1982, relativo a las organizaciones sindicales de los servidores.

c.4.4.) El convenio colectivo 29. Se le define como el acuerdo que permite crear, modificar o extinguir dere­ chos y obligaciones referidas a remuneraciones, condiciones de trabajo, pro­ ductividad y demás aspectos concernientes a las relaciones laborales. En puridad, emana de una autonomía relativa consistente en la capacidad de regulación de las relaciones laborales entre los representantes de los trabaja­ dores y sus empleadores. El convenio colectivo permite la facultad de autorregulación entre trabaja­ dores y empleadores, a efectos de reglamentar y administrar por sí mismos sus intereses en conflicto. Surge de la negociación llevada a cabo entre el empleador o una organización de empleadores y una o varias organizaciones sindicales, con miras a ordenar y regular las relaciones laborales. En la doc­ trina aparece bajo varias denominaciones; a saber, contrato de paz social, acuerdo corporativo, pacto de trabajo, etc. Esta convención es establecida por los representantes de los trabajadores expresamente elegidos y autorizados para la suscripción de acuerdos y por el empleador o sus representantes. La convención colectiva -y, más precisamente, su producto, el convenio colectivo, que contiene normas jurídicas- constituye un instrumento idóneo para viabilizar la promoción de la armonía laboral, así como para conseguir un equilibrio entre las exigencias sociales de los trabajadores y la realidad económica de la empresa.

c.4.4.1.) Los elementos del convenio colectivo 30. Los elementos de este instituto son: Los agentes negociadores. El contenido negocial. La fuerza normativa y la eficacia de la convención colectiva.

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c.4.4.2.) Las características del convenio colectivo 31. Entre las principales características se cuentan las siguientes: La supraordinación del convenio colectivo sobre el contrato de trabajo; ello en virtud a que el primero puede modificar los aspectos de la rela­ ción laboral pactada a título individual, siempre que sea favorable al trabajador. La aplicación retroactiva de los beneficios acordados en el convenio, dado que rige desde el día siguiente de la caducidad del convenio ante­ rior o en su defecto desde la fecha de presentación del pliego de recla­ mos; a excepción de las estipulaciones que señalan plazo distinto o que consisten en obligaciones de hacer o de dar en especie, que rigen desde la fecha de su suscripción. Los alcances del convenio tienen una duración no menor de un año. Los alcances del convenio permanecen vigentes hasta el vencimiento del plazo, aun cuando la empresa fuese objeto de fusión, traspaso, venta, cambio de giro del negocio, etc.

c.4.4.3.) Tipología del convenio colectivo 32. Desde un punto de vista doctrinario, se presentan los dos modelos siguientes: El modelo vertical: La normatividad estatal limita en términos bastante específicos el poder negocial de los trabajadores y empleadores. El modelo horizontal: La normativa estatal deja en gran medida a la discrecionalidad de las partes de la relación negocial, los alcances de las convenciones colectivas. Podemos afirmar, con los matices necesarios, que en nuestro país el modelo horizontal es aplicable al régimen privado y el vertical al público.

c.4.4.4.) El carácter y alcance del convenio colectivo 33. La Constitución de 1979 declaraba que la convención colectiva tenía fuerza de ley entre las partes. Ello implicaba lo siguiente: El carácter normativo del convenio colectivo, que lo convertía en un precepto especial del derecho laboral. Su alcance de norma con rango de ley. En cambio, el inciso 2 del artículo 28 de la Constitución actual señala que las convenciones colectivas tienen fuerza vinculante en el ámbito de lo con­ certado. En tal sentido, la fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado obliga:

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A las personas celebrantes de la convención colectiva. A las personas representadas en la suscripción de la convención colectiva. A las personas que se incorporen con posterioridad a la celebración de la convención colectiva. Esta noción (ámbito vinculante en el ámbito de lo concertado), ha sido recogida de la Constitución española de 1978, y se la concibe como refe­ rente del carácter normativo del acuerdo laboral. Tal como refiere Javier Neves Mujica. [Introducción al Derecho Laboral. Lima; PUCP, 2003], esto implica la aplicación automática de los convenios colectivos a las relaciones individuales comprendidas en la unidad negocial correspondiente, sin que exista la necesidad de su posterior recepción en los contratos individuales, así como su relativa imperatividad frente a la autonomía individual, la que solo puede disponer su mejora pero no su disminución. Cabe señalar que la fuerza vinculante para las partes establece su obligatorio cumplimiento para las personas en cuyo nombre se celebró, así como para los trabajadores que se incorporaron con posterioridad a las empresas pac­ tantes, con excepción de quienes ocupen puestos de dirección o desempeñen cargos de confianza. En suma: dentro del contexto anteriormente anotado, la fuerza vinculante implica que en la convención colectiva las partes pueden establecer el alcance y las limitaciones o exclusiones que autónomamente acuerden con arreglo a ley. De conformidad con lo establecido en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, la convención caduca automáticamente cuando venza del plazo fijado, salvo en aquellos casos en que las partes celebrantes hubieren acor­ dado expresamente su renovación o prórroga. Para el caso del sector público rige el Convenio N° 151 de la OIT, relativo a la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para deter­ minar las condiciones de empleo en la administración pública, así como el D.S. N° 003-82-PCM del 22 de enero de 1982, relativo a las organizaciones sindicales de los servidores públicos y a los procedimientos para determinar las condiciones de empleo.

c.4.4.5.) El caso del convenio colectivo articulado (rama de actividad) 34. Dicha modalidad, que se aplica en el régimen privado, consiste en la cele­ bración de un acuerdo de carácter nacional o rama de actividad, a efec­ tos de poder uniformizar un tipo específico de relación laboral, así como para salvaguardar el ejercicio de este derecho en favor de los trabajadores

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en aquellos casos en que esta sea la única forma posible de negociación colectiva. Al respecto, el Tribunal Constitucional, en el Caso Cámara Peruana de la Construcción - Capeco s. Ministerio de Trabajo (Expediente N° 0261-2003AA/TC), ratificó la validez de la implementación del convenio colectivo articulado para el caso de los Trabajadores de Construcción Civil, debido a la imposibilidad de tales trabajadores de acceder a la negociación y acuerdo concertado, siempre que no sea a través del pliego de reclamos por rama de actividad.

c.4.5.) La intervención de terceros en la solución de los conflictos laborales 35. A tenor del inciso 2 del artículo 28 de la Constitución, la intervención del Estado o de entes o personas de la sociedad civil en el régimen privado deben observar dos aspectos muy concretos, a saber: Fomentar el convenio colectivo. Promover formas de solución pacífica de los conflictos laborales en caso de existencia de discrepancias entre los agentes negociadores de la convención colectiva. En cuanto al primer aspecto, el fomento se viabiliza a través de la expedi­ ción de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo para el caso de la activi­ dad privada. En cuanto al segundo, la promoción se viabiliza según la norma anotada, a través de los procedimientos de conciliación, mediación y arbitraje. Esta promoción se justifica en razón de las dos consideraciones siguientes: Asegurar que el desacuerdo entre los agentes negociadores no se pro­ longue indefinidamente en el tiempo, de modo que se consolide la paz laboral y el normal desarrollo de la actividad económica. Otorgar satisfacción mancomunada, por la vía pacífica, a las pretensio­ nes de las partes contendientes en el conflicto laboral. 36. La conciliación se define como el acto de ajustar o componer los ánimos de las partes, que tienen posturas opuestas entre sí. La conciliación laboral en el ámbito privado se gesta cuando las partes negociadoras de una conven­ ción informan a la Autoridad de Trabajo la terminación de la negociación colectiva, por la existencia de una abierta discrepancia sobre la totalidad o parte de las materias objeto del conflicto. Dentro de ese contexto, solicitan el impulso de dicho procedimiento.

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Más aún, la legislación nacional prevé que aun cuando las partes no promo­ vieran el procedimiento de conciliación, la Autoridad de Trabajo tiene facul­ tades para gestarlo de oficio. Se trata de una forma interventiva de solución pacífica del conflicto laboral -acentuado por el fracaso de la negociación directa entre los representantes de los empleadores y de los trabajadores-, que consiste en que un tercero neutral (el Estado) interpone sus “buenos oficios” induciendo a las partes a zanjar sus diferencias y ajoidándolos a encontrar una solución satisfac­ toria para ambos; vale decir, se propende a que alcancen por sí mismos un acuerdo que ponga fin al conflicto. La labor conciliadora consiste en apaciguar y frenar la confrontación. Ate­ nuar las diferencias, propiciar un diálogo constructivo y sugerir vías de entendimiento. Las principales características de la labor conciliadora son:

Flexibilidad: Se promueve con prescindencia de acciones caren­ tes de complejidad y rigidez a efectos de alcanzar la búsqueda de una solución. Rapidez: Se promueve con celeridad y prontitud en aras de evitar la prolongación del conflicto. Reserva: Se promueve con sigilo y discreción en relación a las perso­ nas o entes ajenos al conflicto. Decisividad: Se promueve en aras de alcanzar un acuerdo que suponga la solución encontrada por las partes, produciendo efectos homólogos a una sentencia, laudo o resolución. El conciliador -que puede ser un particular o un funcionario del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo- desempeña un papel activo en la pro­ moción del avenimiento de las partes. En puridad, el conciliador interpone sus “buenos oficios” a efectos de que las partes se avengan a encontrar por sí mismas el acuerdo que ponga fin al conflicto. 37. La mediación es el acto de interposición de fórmulas de avenimiento a la solu­ ción del conflicto. La mediación laboral, en el ámbito privado, se gesta cuando los agentes negociadores solicitan o autorizan específicamente al conciliador la presentación de una o varias propuestas de solución. El tercero interviniente en la solución del conflicto juega como mediador un rol más activo que como conciliador, en razón de que directamente sugiere las propuestas de solución.

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La mediación se produce de una forma interventiva, a través de la cual un tercero neutral propone, a pedido de las partes en conflicto, alternati­ vas de solución. Estas pueden ser aceptadas o desestimadas por los agentes negociadores. Entre las principales características de la mediación se tiene:

Propositividad: Dicha actividad no solo consiste en acercar a las par­ tes en conflicto, sino que a petición de estos se expone, sugiere y for­ mula una vía de solución. Solemnidad: Se lleva a cabo de manera formal y ritualista. Reserva: Se lleva a cabo con sigilo y discusión, en relación a las per­ sonas o entes ajenos al conflicto. Decisividad: En caso de alcanzar éxito, la solución aceptada por los agentes negociadores produce efectos homólogos a una sentencia, laudo o resolución. 38. El arbitraje se define como el acto de resolución extrajudicial de un conflicto laboral. El arbitraje laboral, en el ámbito privado, se logra cuando los actos de conciliación o mediación no han solucionado el conflicto. Dentro de ese contexto, los agentes negociadores deciden someter el diferendo a arbitraje. El arbitraje puede estar a cargo de un árbitro impersonal, un tribunal adhoc, la Autoridad de Trabajo, etc. Se trata de una forma interventiva a través de la cual un tercero neutral esta­ blece, por medio de un laudo, la solución del conflicto. Entre las principales características del arbitraje aparecen las siguientes:

Autonomía: Se despliega dentro del marco de la Constitución y la ley con plena capacidad y competencia para resolver el conflicto. Solemnidad: Se lleva a cabo de manera formal y ritualista. Reserva: Se lleva a cabo con sigilo y discreción en relación a las per­ sonas o entes ajenos al conflicto. Vinculatoriedad: Genera consecuencias jurídicas obligatorias para las partes comprometidas en el arbitraje. El arbitraje puede surgir como consecuencia de una sumisión voluntaria, en donde las partes en conflicto, a través de sus negociadores, acuden a un ter­ cero neutral para la solución del conflicto; o de una sumisión obligatoria en donde las partes quedan vinculados a los resultados de un arbitraje por man­ dato de la ley. 39. El laudo que se expide como consecuencia del arbitraje tiene carácter de inimpugnable e imperativo. No obstante, nuestra legislación permite

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excepcionalmente la impugnación judicial del laudo en los dos casos siguientes: Por vicio de nulidad. Por establecer menores derechos a los contemplados por la ley en favor de los trabajadores.

c.4.6) La huelga 40. Este derecho consiste en la suspensión colectiva de la actividad laboral, la misma que debe ser previamente acordada por la mayoría de los trabajado­ res. La ley del régimen privado, aplicable en lo pertinente al sector público, exige que esta acción de cesación transitoria de la actividad laboral se efec­ túe en forma voluntaria y pacífica -sin violencia sobre las personas o bie­ nes- y con abandono del centro de trabajo. Por ende, huelguista será aquel trabajador que ha decidido libremente parti­ cipar en un movimiento reinvindicatorio. Por huelga debe entenderse, entonces, al abandono temporal con suspensión colectiva de las actividades laborales, la cual, dentro de determinadas con­ diciones, se encuentra amparada por la ley. Enrique Álvarez Conde [Curso de Derecho Constitucional VE Madrid: Lée­ nos, 1999, p. 466] refiere que se trata de una “(...) perturbación que se pro­ duce en el normal desenvolvimiento de la vida social y en particular en el proceso de producción en forma pacífica y no violenta, mediante un con­ cierto de voluntades por parte de los trabajadores”. Mediante su ejercicio los trabajadores, como titulares de dicho derecho, se encuentran facultados para desligarse temporalmente de sus obligaciones jurídico-contractuales, a efectos de poder alcanzar la obtención de algún tipo de mejora por parte de sus empleadores, en relación a ciertas condicio­ nes socio-económicas o laborales. Por ello, debe quedar elaramente estable­ cido que la huelga no tiene una finalidad en sí misma, sino que es un medio para la realización de fines vinculados a las expectativas e intereses de los trabajadores. En puridad, la huelga es una manifestación de fuerza, respaldada por el dere­ cho, tendente a defender los legítimos intereses de los trabajadores. Al respecto, tal como expone Álvarez Conde [ob.cit, p. 466] la huelga tiende a establecer el equilibrio entre partes con fuerza económicamente desiguales”. En ese sentido, como bien refiere FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco \El sistema constitucional español. Madrid: Dykinson, 1992] “(...) la experiencia

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secular ha mostrado su necesidad para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos socioeconómicos”. Debe advertirse que la huelga no es un derecho absoluto, sino regulable. Por ende, debe efectivizarse en armonía con los demás derechos. En aquellos casos en que no exista legislación sobre la materia, tal ausencia no puede ser esgrimida como impedimento para su cabal efectivización por parte de los titulares de este dereeho humano. El ejercicio del derecho de huelga presupone que se haya agotado pre­ viamente la negoeiación directa con el empleador, respecto de la materia controvertible.

c.4.6.1.) La titularidad del derecho de huelga 41. La doctrina tiene opiniones dispares sobre este punto, ya sea respecto a la titularidad de los trabajadores en sentido lato o a la de los trabajadores ads­ critos a una organización sindical. Este Colegiado estima que, de conformidad con lo establecido en los artícu­ los 72 y 73 del Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (Decreto Supremo N° 010-2003-TR), su ejereicio corresponde a los trabajadores en sentido lato, aunque sujeto a que la deeisión sea adop­ tada en la forma que expresamente determina la ley y dentro de su marco, el estatuto de la organizaeión sindical. Al respecto. Femando Elias Mantero [Derecho Laboral - Relaciones Colec­ tivas de Trabajo. Lima: lus Editores, p. 278] señala que su ejercicio corres­ ponde a los trabajadores en general; es decir, que son ellos y no la asamblea sindical los que acuerdan la huelga. Añadamos, en el ámbito respectivo. Entre las atribuciones vinculadas al derecho de huelga aparecen las siguientes: Facultad de ejercitar o no ejercitar el derecho de huelga. Facultad de eonvocatoria dentro del marco de la Constitución y la ley. En ese eontexto, también cabe ejercitar el atributo de su posterior desconvocatoria. Facultad de establecer el petitorio de reinvindicaciones; las cuales deben tener por objetivo la defensa de los derechos e intereses socio­ económicos o profesionales de los trabajadores involucrados en la huelga. Facultad de adoptar las medidas necesarias para su desarrollo, dentro del marco previsto en la Constitución y la ley.

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Facultad de determinar la modalidad de huelga; esto es, si se lleva a cabo a plazo determinado o indeterminado. Desde una perspectiva doctrinaria avalada por la jurisprudencia más avan­ zada se acepta que la huelga debe ser convocada tomándose en considera­ ción lo siguiente: La existencia de proporcionalidad y carácter recíproco de las privacio­ nes y daño económico para las partes en conflicto. La constatación de que no se haya impuesto a los trabajadores discre­ pantes con la medida de fuerza acordada la participación en la huelga.

c.4.6.1.) Las limitaciones del ejercicio del derecho de huelga 42. La Constitución señala textualmente que se encuentran impedidos de ejercer el derecho de huelga: Los funcionarios de la Administración Pública con poder de decisión o con cargo de confianza o de dirección (artículo 42 de la Constitución). Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional (artículo 42 de la Constitución). Los miembros del Ministerio Público y del Organo Judicial (artículo 153 de la Constitución). Debe anotarse que el inciso 3 del artículo 28 de la Constitución señala, por equívoco conceptual, que la huelga debe ejercerse en armonía con el interés social. En el campo del derecho público es evidente la diferencia conceptual entre el interés público y el interés social. Este último se utiliza como medida tui­ tiva en favor de sectores económico-sociales que soportan condiciones des­ ventajosas de vida. En rigor, la huelga debe ejercerse en armonía con el interés público, que hace referencia a las medidas dirigidas a proteger aquello que beneficia a la colectividad en su conjunto. El Tribunal Constitucional deja constancia de ello, en razón a las atribucio­ nes estipulativas que contienen sus decisiones jurisdiccionales.

d)

Evaluación de la constitucionalidad de los artículos impugnados

43. Después de haber precisado el parámetro constitucional de la función pública y del trabajo, corresponde evaluar, conforme a dicho marco, si las normas impugnadas vulneran los artículos de la Constitución que alegan los demandantes.

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d.l.)La carrera administrativa como bien jurídico constitucional 44. Los demandantes sostienen que el artículo 15 de la Ley Marco del Empleo Público omite incluir el derecho de los servidores públicos a la carrera admi­ nistrativa que la Constitución Política del Estado garantiza en su artículo 40. Por su parte, el Apoderado del Congreso afirma que dicha ley se refiere a los derechos del empleado público con carácter general, y no a los derechos de los servidores públicos en particular, que son los comprendidos en la carrera administrativa conforme al artículo 40 de la Constitución. El artículo 40 de la Constitución dispone que la “Ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los funciona­ rios que desempeñan cargos políticos o de confianza (...)”. Al respecto, el Tribunal Constitucional estima que el texto constitucional reconoce la existencia de una carrera administrativa para los servidores públicos, pero también que el ingreso a ella y los derechos, deberes y res­ ponsabilidades serán regulados por ley. Por tanto, en rigor, estamos frente a un bien jurídico garantizado por la Constitución cuyo desarrollo se delega al legislador. 45. Ahora bien, conforme al artículo 40 de la Constitución, la carrera admi­ nistrativa comprende a los servidores públicos, pero no a los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. El artículo 4 de la Ley N° 28175, en concordancia con el artículo constitucional citado, clasifica a los servidores civiles del Estado en: Funcionarios públicos, que pueden ser de elección popular directa y universal o confianza política originaria, de nombramiento y remoción regulados y de libre nombramiento y remoción. Empleados de confianza. Servidores públicos. Estos se clasifican en directivo superior, ejecu­ tivo, especialista y de apoyo. Como puede observarse, la regulación de la Ley Marco del Empleo Público es general, pues se limita a clasificar al personal civil del empleo público en diversas categorías conforme al marco constitucional del artículo 40. En efecto, la ley agrupa y establece las características básicas de los servi­ dores públicos sujetos a la carrera administrativa y de los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. 46. Por su parte, el artículo 15 de la Ley N° 28175 regula con carácter general una serie de derechos comunes a las diversas categorías de servidores civiles

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del Estado a que se refieren el artíeulo 40 de la Constitueión y el artíeulo 4 de la ley impugnada. En ese sentido, la misma ley, en su segunda disposieión transitoria, complementaria y final, estableció la obligación por parte del Ejecutivo de remitir al Congreso de la República, entre otras, las pro­ puestas legislativas para la Ley de Carrera del servidor público y la Ley de los fúncionarios públicos y empleados de confianza. Conforme obra en autos, el Poder Ejecutivo, con fecha 23 de junio de 2004, se encargó de remitir al Congreso de la República, entre otros, el proyecto de Ley de Carrera Administrativa del Servidor Público, que actualmente se encuentra en debate y que regulará en detalle el ingreso, los derechos, los deberes y responsabilidades de los servidores públicos en el desempeño de la carrera administrativa. Por tanto, el artículo 15 de la Ley N° 28175 no vulnera el artículo 40 de la Constitución, ya que el precepto cuestionado no tiene por objeto regu­ lar exclusivamente los derechos de los servidores públicos sujetos a la carrera administrativa, sino los derechos básicos de los empleados públi­ cos en general. Por lo demás, los derechos específicos de los servidores públicos comprendidos en la carrera administrativa actualmente están regulados por el Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público; y, de acuerdo a la segunda disposición transitoria, complementaria y final de la Ley N° 28175 corresponderá al Congreso de la República aprobar un nueva Ley de la Carrera Administrativa que se encargará de regular los derechos espe­ cíficos de los servidores públicos comprendidos en dicho régimen.

d.2.)Derechos de sindicación, huelga y negociación colectiva de los servido­ res públicos conforme a la Constitución 47. Los demandantes alegan que el artículo 15 de la ley impugnada vulnera los derechos de sindicación y huelga debido a que el texto del artículo no los enumera expresamente. El Apoderado del Congreso manifiesta que el hecho de que la Ley Marco del Empleo Público no declare los derechos de sindicación y huelga no implica, en modo alguno, que los desconozca, ya que estos se encuentran reconoci­ dos por la Constitución, los Convenios Internacionales de Protección de los Derechos Humanos y la Ley N° 27556, que crea el Registro de Organizacio­ nes Sindicales de Servidores Públicos. El Tribunal Constitucional no comparte el argumento de los demandantes. El artículo 15 de la Ley N° 28715, referido a la enumeración de derechos del empleado público en general, establece que: “El empleado público, sin excluir otros que le otorgan la Constitución y las leyes, tiene derecho a:

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El artículo impugnado es una norma de remisión que, lejos de restrin­ gir o violar derechos para los empleados públicos, los amplía. En efecto, no es una condición indispensable para la vigencia de los derechos constitucio­ nales que tengan que ser reiterados y consignados repetidamente en la ley. 48. La Constitución es una norma jurídica vinculante y los derechos que reco­ noce pueden ser directamente aplicados. Al respecto, este Tribunal ha decla­ rado que la Constitución “(...) no es solo ‘una’ norma, sino, en realidad, un ‘ordenamiento’, que está integrado por el Preámbulo, sus disposiciones con numeración romana y arábica, así como por la Declaración sobre la Antártida que ella contiene. Toda ella comprende e integra el documento escrito deno­ minado ‘Constitución Política de la República del Perú’ y, desde luego, toda ella posee fúerza normativa (...)”. (Caso sesenta y cuatro Congresistas de la República contra los artículos 1,2,3, y la primera y segunda disposición final y transitoria de la Ley N° 26285, Exp. N° 005-2003-AI/TC, fundamento 21). La Constitución reconoce los derechos de sindicación y huelga para los tra­ bajadores, derechos que también son aplicables a los empleados públicos con las limitaciones que la propia Constitución establece. Así, el artículo 42 de la Constitución prescribe que se reconocen los derechos de sindicación y huelga de los servidores públicos, aunque precisando que los fúncionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza o de dirección, así como los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Poli­ cía Nacional, no son titulares de tales derechos. 49. El artículo 15 de la Ley N° 28175 reconoce algunos derechos de los emplea­ dos públicos en general, es decir, a los servidores públicos y a los funciona­ rios del Estado con poder de decisión, de manera que la regulación especí­ fica del ejercicio de los derechos de sindicación y huelga para los servidores públicos corresponderá a la ley que regule la carrera administrativa de los servidores públicos conforme a la segunda disposición transitoria de la Ley N° 28175 o a una ley especial. En el mismo sentido, el artículo cuestionado también remite a otras leyes que pudieran reconocer otros derechos. Al respecto, el Apoderado del Con­ greso de la República se ha encargado de recordar que esta remisión, entre otras, se refiere a la Ley N'’ 27556, que crea el Registro de Organizaciones Sindicales de Servidores Públicos. Consecuentemente, el Tribunal Constitu­ cional considera que el uso de la técnica legislativa de la remisión no vulnera los derechos constitucionales alegados por los demandantes, puesto que las normas que componen nuestro ordenamiento jurídico son complementarias. 50. Lo mismo podemos decir de los tratados internacionales. En efecto, con­ forme al artículo 55 de la Constitución, los tratados internacionales forman parte del ordenamiento jurídico. En ese sentido, por el hecho de que una ley

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no se refiera a ellos o que no regule las mismas materias, no se dejarán de aplicar los tratados internacionales que reconocen derechos a los empleados públicos, puesto que son normas jurídicas válidas y vinculantes dentro de nuestro ordenamiento jurídico nacional. Igualmente, conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Norma Suprema, los tratados internacionales en materia de derechos huma­ nos deberán aplicarse para la interpretación de los derechos y libertades que la Constitución consagra en materia laboral. En efecto, los derechos labo­ rales de los servidores aludidos por los demandantes, deberán interpretarse de conformidad con lo dispuesto por el artículo 9 del Convenio 87 relativo a la Libertad Sindical y a la Protección del Derecho de Sindicación; por el artículo 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultutales; y por el artículo 8 del Protocolo Adicional a la Convención Ameri­ cana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Socia­ les o Culturales o “Protocolo de San Salvador”, entre otros. Por tanto, el artículo 15 de la Ley N° 28175 no vulnera los derechos de sin­ dicación y huelga de los servidores públicos reconocidos en los artículo 28 y 42 de la Constitución. 51. Los demandantes afirman que el numeral 10 del artículo IV del Título Pre­ liminar de la Ley N° 28175 vulnera el derecho a la negociación colectiva, ya que establece que todo acto relativo al empleo público que tenga inci­ dencia presupuestaria debe estar debidamente autorizado y presupuestado. Añaden que esta norma hace imposible la realización de las convenciones colectivas en el sector público, vulnerando de este modo la libertad sindical, pues la normativa presupuestal no contempla la participación de los traba­ jadores sindicalizados y, por tanto, no se previene la solución de pliegos de reclamos. El apoderado del Congreso manifiesta que la previsión presupuestal no viola los derechos alegados, puesto que esta deriva del principio constitucional de legalidad presupuestaria y lo único que se pretende es que los gastos relati­ vos al empleo público estén autorizados y presupuestados. El artículo 28 de la Constitución dispone que el Estado reconoce el dere­ cho a la negociación colectiva, cautela su ejercicio democrático, fomenta la negociación colectiva, y que la convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado. Al respecto, este Colegiado anteriormente ha señalado que “(...) el dere­ cho constitucional a la negociación colectiva se expresa principalmente en el deber del Estado de fomentar y estimular la negociación colectiva entre los empleadores y trabajadores, conforme a las condiciones nacionales, de modo que la convención colectiva que se deriva de la negociación colectiva 214

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tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado” (Caso Cosapi S.A., Exp. N° 0785-2004-AA/TC, fundamento 5). 52. Para ser titular de este derecho existe una condición previa que se deriva del carácter colectivo de la negociación, de manera que los titulares deberán ser los sindicatos, las organizaciones representativas de los trabajadores o los representantes de los trabajadores. En ese sentido, la Constitución reconoce en su artículo 42 el derecho de sin­ dicación de los servidores públicos. Consecuentemente, las organizaciones sindicales de los servidores públicos serán titulares del derecho a la nego­ ciación colectiva, con las excepciones que establece el mismo artículo 42, a saber los funcionarios del Estado con poder de decisión, los que desem­ peñan cargos de confianza o de dirección, y los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. Por ello, para una adecuada interpretación del ejercicio del derecho a la negociación colectiva de los servidores, conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, debemos tener presente el Convenio N° 151 de la OIT relativo a la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones del empleo en la Adminis­ tración Pública. 53. Dicho Convenio establece en su artículo 7 que deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de emplea­ dos públicos en tomo a las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos parti­ cipar en la determinación de dichas condiciones. En el caso del Perú, el ejercicio del derecho a la negociación colectiva de los servidores públicos, a través de sus organizaciones sindicales, como cual­ quier otro derecho, no es absoluto y está sujeto a límites. En efecto, dentro de las condiciones nacionales a que hace referencia el Convenio 151, la Constitución establece determinadas normas relativas al presupuesto público. En efecto, a tenor de los artículos 77 y 78 de la Norma Suprema, el presupuesto asigna equitativamente los recursos públicos, y su proyecto debe estar efectivamente equilibrado. Consecuentemente, si el empleador de los servidores públicos es el Estado a través de sus diferentes dependencias, las limitaciones presupuestarias que se derivan de la Constitución deben ser cumplidas en todos los ámbitos del Estado. Por ello, en el caso de las negociaciones colectivas de los servidores públi­ cos, estas deberán efectuarse considerando el límite constitucional que

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impone un presupuesto equilibrado y equitativo, cuya aprobación corres­ ponde al Congreso de la República, ya que las condiciones de empleo en la administración pública se financian con recursos de los contribuyentes y de la Nación. 54. Por otro lado, una negociación colectiva en el ámbito laboral implica contra­ poner posiciones, negociar y llegar a un acuerdo real que ambas partes pue­ dan cumplir. En tal sentido, no porque la ley disponga que todo acto relativo al empleo público que tenga incidencia presupuestaria debe estar debida­ mente autorizado y presupuestado se vulnera el derecho a la negociación colectiva y a la libertad sindical. En efecto, precisamente después de los acuerdos logrados mediante la nego­ ciación colectiva, conforme a la legislación vigente para los servidores públicos, los que tengan incidencia económica se podrán autorizar y progra­ mar en el presupuesto. Por tanto, este Tribunal Constitucional estima que el numeral 10 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 28175 no vulnera el derecho a la nego­ ciación colectiva de los servidores públicos, ya que dicha norma es compa­ tible con los límites constitucionales que en materia presupuestaria prevé la Constitución.

d3.) Cuestiones relativas a la relación laboral de los empleados públicos en el marco de la Constitución 55. Los demandantes consideran que el inciso d) del artículo 16 de la ley impug­ nada introduce la figura del contrato de trabajo, propia de los trabajadores privados, para el caso de los empleados públicos, vulnerándose con ello el derecho a la carrera administrativa. Al respecto, como ya se ha estable­ cido anteriormente, el artículo 40 de la Constitución reconoce a la carrera administrativa como un bien jurídico constitucional, precisando que por ley se regularán el ingreso, los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores. Por consiguiente, siendo la carrera administrativa un bien jurídico constitu­ cional que debe ser garantizado por el legislador, el Tribunal Constitucional estima que el inciso cuestionado, referido a las obligaciones de los emplea­ dos públicos, solo será constitucional en la medida que el contrato de trabajo y las fuentes normativas del empleo público, previsto en él, se apliquen a los empleados de confianza a que se refiere la ley, mientras que, para el caso de los servidores públicos sujetos a la carrera administrativa, solo estarán suje­ tos a las fuentes normativas del empleo público, no siéndoles de aplicación la disposición referida al contrato de trabajo.

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56. Los demandantes alegan que la última parte del numeral 8 del artículo IV del Título Preliminar del la Ley N° 28175, relativo a los principios que rigen el empleo público, viola el principio de interpretación favorable al trabaja­ dor en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, precepto con­ tenido en el artículo 26 de la Constitución. El numeral cuestionado, sobre principios de derecho laboral, dispone que rigen en las relaciones individuales y colectivas del empleo público los prin­ cipios de igualdad de oportunidades sin discriminación, el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la interpretación más favorable al trabajador en caso de duda. Asimismo, establece que en la colisión entre principios laborales que protegen intereses individuales y los que protegen intereses generales, se debe procurar soluciones de consenso y equilibrio. La parte de la norma cuestionada cuya inconstitucionalidad se alega, no se relaciona con el principio de interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, ya que este precepto cons­ titucional es de obligatorio cumplimiento al momento de interpretarse una norma. La disposición cuestionada se refiere a una regla que puede ser aplicada al conflicto de principios laborales de orden legal. 57. El Tribunal Constitucional considera que cuando la ley prevé que se debe procurar soluciones de consenso y equilibrio, no impone una obligación absoluta, sino únicamente la afirmación de que se deben hacer los esfuerzos necesarios para arribar a ellas. Empero, si en caso ello no fuera posible, ten­ drá que primar alguno de los principios laborales a que alude la norma cues­ tionada según sea el caso concreto. De otro lado, estima que, en ambos casos, cualquiera sea la solución a la que se arribe, tratándose de relaciones de empleo público, individuales o colecti­ vas, donde se encuentren enjuego derechos constitucionales, la solución a la colisión de principios deberá efectuarse conforme al artículo 23 de la Cons­ titución, que establece que ninguna relación laboral puede limitar el ejerci­ cio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. Por lo expuesto, la norma cuestionada solo será constitucional siempre y cuando se interprete conforme al presente fundamento. 58. Los demandantes alegan que el inciso c) del artículo 22 de la Ley N° 28175, al consagrar el mutuo disenso como causal de la terminación del empleo público, vulnera el principio constitucional del carácter irrenunciable

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de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, el cual está consa­ grado en el numeral 2 del artículo 26 de la Constitución. En efecto, dicho artículo constitucional reconoce que en la relación labo­ ral se respetará tal principio que consagra, con carácter general, no solo el respeto de los derechos de carácter laboral sino de otros derechos y liberta­ des reconocidos por la Constitución y la ley. A su tumo, el artículo 103 de la Constitución dispone que la ley se deroga por otra ley y que la ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situa­ ciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos. Por tanto, es coherente afirmar que para que sea posible la aplicación del artículo 26 de la Constitución, debe existir una relación laboral y que el tra­ bajador no podrá renunciar, o disponer, cualquiera sea el motivo, de los derechos y libertades que la Constitución y leyes vigentes al momento de la relación laboral le reconocen. 59. En el caso de la incorporación del mutuo disenso como causal de termi­ nación del empleo público, el Tribunal Constitucional considera que tal regulación no viola dicho principio, porque con esta causal no se obliga al trabajador público a renunciar o disponer de sus derechos previstos en la Constitución y la ley. El mutuo disenso permite iniciar una negociación a fin de poner término a la relación laboral, sea en el ámbito público o privado, la misma que siem­ pre dependerá del acuerdo de ambas partes. Ergo, no cabe aplicar la figura del mutuo disenso cuando el trabajador o empleado público no acepte acce­ der a la terminación del vínculo laboral en dicho contexto. En efecto, bajo el actual sistema legal, los servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada pueden concluir su relación laboral por la causal de mutuo disenso conforme lo establece el inciso d) del artículo 16 del D.S. N° 003-97-TR. Los servidores públicos sujetos al régimen legal del Decreto Legislativo N° 276, que como este Colegiado ha expresado en reiterada jurispmdencia, constituye el estatuto de los servidores públicos y gozan de estabilidad laboral, también pueden optar por el mutuo disenso como una forma de término del empleo público, si así lo consideran, sin que ello signifique una modificación del régimen de estabilidad laboral del que gozan los servidores públicos reconocido por el Decreto Legislativo N° 276. Un trabajador público que en vez de renunciar opta por el mutuo disenso puede obtener una serie de incentivos o ventajas de carácter económico, laboral o provisional, entre otros, dentro del marco de la Constitución y la Ley. Por lo demás, en el supuesto de que existiese algún vicio de la voluntad del trabajador en la celebración del mutuo disenso, como la violencia o inti­ midación, entre otras, el acuerdo no tendrá efectos jurídicos. En tal sentido.

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acreditado el vicio de la voluntad los funcionarios responsables quedarán sujetos a las penalidades que contempla la legislación penal, administrativa, laboral y civil correspondiente. Por tanto, la causal del inciso c) del artículo 22 de la Ley N° 28175 no vulnera el numeral 2 del artículo 26 de la Constitución, ya que en dicho supuesto el empleado público no renuncia a ningún derecho.

VII. FALLO Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO 1.

Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el numeral 10 del Artículo IV del Título Preliminar, artículo 15, e inciso c) del artículo 22 de la Ley N° 28175.

2.

Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad inter­ puesta contra el numeral 8 del Artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 28175, debiéndose interpretar dicho precepto conforme al fundamento 57 de la presente sentencia, en el sentido que tratándose de relaciones de empleo público, individuales o colectivas, donde se encuentren en juego derechos constitucionales, la solución a la colisión de principios deberá efectuarse conforme al artículo 23 de la Constitución, que establece que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitu­ cionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.

3.

Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el inciso d) del artículo 16 de la Ley N° 28175, debiéndose inter­ pretar dicho precepto conforme al fundamento 55 de la presente senten­ cia en el sentido que el inciso cuestionado, solo será constitucional en la medida [en] que el contrato de trabajo y las fuentes normativas del empleo público, previsto en él, se apliquen a los empleados de confianza a que se refiere la ley, mientras que, para el caso de los servidores públicos sujetos a la carrera administrativa, solo estarán sujetos a las fuentes normativas del empleo público, no siéndoles de aplicación la disposición referida al con­ trato de trabajo.

4 .

EXHORTAR al Congreso de la República para que con el carácter de prio­ ritario y urgente apruebe, en la presente legislatura, las leyes complementa­ rias a la Ley Marco del Empleo Público a fin de iniciar la uniformidad, equi­ dad y modernización del empleo público, elemento fundamental para un adecuado funcionamiento de la Administración Pública.

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L A IR E E N U N C IA B IL ID A D

5.

D E LO S D E R E C H O S LA B O R A LES

DECLARAR que, de acuerdo a lo dispuesto por la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y a la reiterada jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, los derechos laborales de los trabajadores, como los de sindicación, negociación colectiva y huelga previstos en el artículo 28 de dicho texto, deberán interpretarse de conformidad con lo dispuesto por el artículo 8 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cul­ turales; el artículo 8 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales o Culturales o “Protocolo de San Salvador”; el Convenio 87 de la OIT rela­ tivo a la Libertad Sindical y a la Protección del Derecho de Sindicación; el artículo 6 del Convenio N° 98 de la OIT, relativo a la aplicación de los prin­ cipios del derecho de sindicación y de negociación colectiva; y el Convenio N° 151 de la OIT, relativo a la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administra­ ción pública, entre otros tratados de derechos humanos. Publíquese y notifíquese.

SS. ALVA ORLANDINI, BARDELLI LARTIRIGOYEN, GONZALES OJEDA, GARCÍA TOMA, VERGARA GOTELLI, TANDA ARROYO

2.

Convenios de reducción de remuneraciones

2,1. A l resp ecto , la p o s ib ilid a d d e re d u c ir la s re m u n era c io n e s e stá a u to ri­ za d a e x p resa m e n te p o r la L e y N ° 9463, d e l 1 7 d e d icie m b re d e 1941, s ie m p re q u e m e d ie a cep ta ció n d e l trabajador. I g u a l situ a c ió n es co n ­ tem p la d a , contrario sensu,/7or e l a rtícu lo 30, in ciso b), d e l Texto Ú n ico O rd en a d o d e l D e c re to L e g isla tiv o N" 728, a p ro b a d o p o r D e c re to S u ­ p r e m o N ° 003-97-T R , y e l a rtícu lo 4 9 de su reg la m en to , a p ro b a d o m e­ d ia n te D e c re to S u p re m o N ° 0 01-96-T R , q u e co n sid era n la red u cció n in m o tiva d a d e la rem u n era ció n o d e la ca teg o ría co m o acto de h o stili­ d a d e q u ip a ra b le a l despido.

EXP. N° 009-2004-AA/TC-AREQUIPA ROBERTO CASTILLO MELGAR

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 21 días del mes de mayo de 2004, la Sala Primera del Tri­ bunal Constitucional, con asistencia de los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia

P R O N U N C IA M IE N T O S R E L E V A N T E S

ASUNTO Recurso extraordinario interpuesto por don Roberto Castillo Melgar con­ tra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Are­ quipa, de fojas 179, su fecha 7 de noviembre de 2003, que declaró infundada la acción de amparo de autos.

ANTECEDENTES El demandante, con fecha 10 de julio de 2002, interpone acción de amparo contra la Empresa Prestadora de servicios (EPS) Sedapar S.A., con el objeto que se declare la nulidad y se deje sin efecto la rebaja de nivel, categoría y remune­ ración que se le viene aplicando, nulidad que debe hacerse extensiva a los demás actos derivados de la precitada rebaja; asimismo, solicita que se ordene su reposi­ ción en la condición de Asesor de Gerencia General, y la restitución de las remu­ neraciones y demás derechos laborales inherentes al cargo. Manifiesta que ingresó a laborar en la emplazada por concurso público con fecha 18 de agosto de 1975, llegando a desempeñarse como Asesor de Gerencia General, cargo al que accedió mediante la reasignación dispuesta por la Reso­ lución N° 20790-96/S-1002, de fecha 20 de diciembre de 1996; que la deman­ dada, mediante Resolución N° 22240-98/S-1002, de fecha 7 de octubre de 1998, dio por concluida sus labores en el cargo de asesor que venía desempeñando, poniéndolo a disposición de la Gerencia Administrativa, sin que a la fecha tenga un cargo específico, manteniendo la condición de “profesional ambulante”; que, con fecha 15 de marzo de 1999, fue compelido por la emplazada a suscribir una carta mediante la cual solicitó que se le rebaje de nivel, categoría y remunera­ ciones; y que, posteriormente, con fecha 25 de octubre de 1999, suscribió un convenio formalizando las citadas rebajas; agrega que, sin embargo, con fecha 27 de octubre de dicho año, solicitó revocar dicho convenio, debido a que afec­ taba derechos irrenunciables. Refiere, asimismo que la mencionada solicitud no fue oportunamente resuelta, por lo que dio por denegado su pedido en aplica­ ción del silencio administrativo negativo; y que, contra dicha resolución ficta, con fecha 30 de noviembre de 2001, interpuso recurso de apelación, el cual, mediante Resolución N“ 331-2002/S-1002 del 29 de abril de 2002, fue declarado improcedente por la demandada. Añade que, al haber dispuesto la rebaja de nivel, categoría y remuneración, la demandada ha vulnerado sus derechos constitucionales a la libertad de trabajo, al debido proceso, a la irrenunciabilidad de los derechos adquiridos, a la legali­ dad, a la defensa y a no ser discriminado, así como los principios de autonomía de la voluntad y de razonabilidad de los actos. La emplazada contesta la demanda negándola en todos sus extremos, mani­ festando que el recurrente accedió al cargo de Asesor de Gerencia General

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D E LO S D ER EC H O S LA B O R A LES

mediante la Resolución de Directorio N° 20790-96/S-1002, la cual califica dicho cargo como de “confianza”, y que la remuneración y la categoría obedecen a la designación en tal cargo. Sostiene que el actor solicitó mediante registro N° 101898, la “recalificación” del cargo de confianza, pedido que fue declarado impro­ cedente; que dicho pronunciamiento no fue impugnado; y que, como efecto de la Resolución N“ 22240-98/S-1002, que dio por concluidas las labores del actor en el cargo de confianza, se lo reasignó en el cargo de Adjunto Legal en la Ofi­ cina de Logística, el cual está consignado en el cuadro de Asignación de Perso­ nal. Finalmente, respecto al convenio de rebaja de nivel, categoría y remunera­ ciones, refiere que se trataba de beneficios producto de la designación en el cargo de confianza y que, además, a pesar de no ser necesaria su celebración, pues no eran derechos adquiridos por el trabajador, ese convenio está previsto por la Ley N° 9463, que permite la rebaja de remuneraciones con autorización del trabajador. El Noveno Juzgado Civil del Módulo Corporativo Civil II de Arequipa, con fecha 18 de febrero de 2003, declaró infundada la demanda, por considerar que el demandado desempeñaba un cargo calificado como de confianza, como se des­ prende de la Resolución N° 20790-96/S-1002, y que es potestad del empleador el retiro de la confianza a un funcionario en un cargo calificado como tal. La recurrida confirmó la apelada, por los mismos fundamentos.

FUNDAMENTOS 1.

222

El demandante asumió el cargo Asesor de Gerencia General en virtud de la Resolución N° 20790-96/S-1002, de fecha 20 de diciembre de 1996, en la cual expresamente se consigna que dicho cargo es de confianza, según lo dis­ puesto por la Resolución N” 20225-96/S-1002, de fecha 17 de abril de 1996. Sin embargo, la Resolución N° 20806-96/S-1002, de fecha 27 de diciembre de 1996, obrante a fojas 112 de autos, deja sin efecto la citada Resolución N° 20225-96/S-1002, y califica a todos los cargos de funcionarios de la empresa demandada como de carrera. Tal calificación fue ratificada por la ResoluciónN° 2213 8-98/S-1002, de fecha 7 de setiembre de 1998, que incluso califica como cargo de Dirección y Confianza solo al cargo de Gerente Gene­ ral. Por tal motivo, al 7 de octubre de 1998 -fecha en que por Resolución N° 22240-98/S-1002 se da por concluida las labores del recurrente en el cargo de Asesor de la Gerencia General- dicho cargo estaba considerado como de carrera, y el actor no podía ser obligado a renunciar al cargo, nivel y remuneración adquirido. Por ello, debe considerarse que es con la emisión de la Resolución N° 22240-98/S-1002, de fecha 7 de octubre de 1998, que se afectarían los derechos constitucionales alegados por el actor, respecto a la rebaja de nivel y categoría.

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2.

De autos se advierte que la demanda fue presentada el 10 de julio de 2002, esto es, más de 3 años después de la emisión de la cuestionada Resolución N° 22240-98/S-1002, razón por la cual el plazo prescriptorio establecido por el artículo 37 de la Ley N° 23506, en el extremo de la demanda refe­ rida a la rebaja de nivel y categoría, ha operado largamente, no habiendo el recurrente acreditado haber estado en la imposibilidad de defender oportu­ namente sus derechos presuntamente violados, interponiendo las acciones judiciales o administrativas que le franqueaba la ley.

3.

En cuanto a la rebaja de remuneraciones, con las boletas de pago obrantes de fojas 11 a 15 de autos, ha quedado acreditado que el actor siguió perci­ biendo la misma remuneración que recibía como Asesor de Gerencia Gene­ ral hasta el mes de diciembre de 1999, y que la referida reducción se sustenta en el convenio suscrito con fecha 25 de octubre de dicho año. Al respecto, la posibilidad de reducir las remuneraciones está autorizada expresamente por la Ley N° 9463, del 17 de diciembre de 1941, siempre que medie acep­ tación del trabajador. Igual situación es contemplada, a contrario sensit, por el artículo 30, inciso b), del Texto Unico Ordenado del Decreto Legis­ lativo N° 728, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, y el artículo 49 de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 001-96-TR, que consideran la reducción inmotivada de la remuneración o de la catego­ ría como acto de hostilidad equiparable al despido. Sin embargo, el actor manifiesta que fue competido por la emplazada a firmar dicho convenio. En ese sentido, este Colegiado considera que la vía del amparo, por su carác­ ter sumario, no es la idónea para resolver dicho extremo de la demanda, tomando en consideración que se fundamenta en un vicio en la manifes­ tación de voluntad del recurrente, lo cual requiere la actuación de pruebas y diligencias dentro de la correspondiente estación probatoria, etapa de la cual carece el amparo. En todo caso, en este extremo, este Colegiado deja a salvo el derecho del recurrente para que pueda ejercerlo en sede ordinaria.

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que la Constitución Política del Perú le confiere,

HA RESUELTO Declarar IMPROCEDENTE la acción de amparo de autos. Publíquese y notifiquese. SS. ALVA ORLANDINI, GONZALES OJEDA, GARCÍA TOMA

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D E LO S D E R E C H O S L A B O R A LES

2.2. L a posibilidad de reducción consensuada no es nueva en el derecho in­ terno. A esta conclusión se p u ed e llegar de la lectura d el artículo único de la L ey N" 9463, del 1 7 de diciem bre de 1941, que señala que “L a re­ ducción de rem uneraciones aceptada p o r un servidor, no perju dicará en fo rm a alguna los derechos adquiridos p o r servicios y a prestados (...), de­ biendo com putársele las indem nizaciones p o r los años de servicios de conform idad con las rem uneraciones percibidas, hasta el m om ento de la reducción. L as indem nizaciones posteriores se com putarán de acuerdo con las rem uneraciones rebajadas”, sobre lo cual este Tribunal ha teni­ do oportunidad de m anifestar que la posibilidad de reducir las rem unera­ ciones está autorizada p o r la L ey N ” 9463 siem pre que m edie la acepta­ ción del trabajador (fundam ento 3 de la S T C Exp. N ” 0009-2004-AA/TC).

EXPEDIENTE N” 0020-2012-PI/TC CONGRESISTAS DE LA REPÚBLICA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 16 días del mes de abril de 2014, el Tribunal Constitucional, en sesión del Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Urviola Hani, presidente, Vergara Gotelli, vicepresidente, Mesía Ramírez, Calle Mayen, Eto Cruz y Alvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia

I.

CUESTIONES PRELIMINARES

A.

Relación jurídica-procesal

La demanda ha sido interpuesta el 5 de diciembre de 2012, por 33 congre­ sistas de la República, correspondientes al 25 % de su número legal, a través de su apoderado, el congresista don Yonhy Lescano Ancieta. Dado que lo que se impugna es una ley, la defensa de su constitucionalidad ha correspondido al Congreso de la República, a través de su apoderado, don Jorge Campana Ríos, en mérito del Acuerdo de Mesa Directiva N° 040-20052006/MESA-CR, de fecha 5 de octubre de 2005.

B.

Petitorio constitucional

Según lo expuesto en la demanda, este Tribunal precisa que el análisis a efectuarse de la Ley N° 29944 se centrará en dos aspectos: §

224

En primer lugar, la demanda se dirige a cuestionar la constitucionalidad por el fondo del primer párrafo de la Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N° 29944, de Reforma Magisterial, que textual­ mente señala:

P R O N U N C IA M IE N T O S R E L E V A N T E S

Ley N° 29944, de Reforma Magisterial PRIMERA DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA, TRANSITORIA Y FINAL. Ubicación de los profesores de la Ley N° 24029 en las esca­ las magisteriales. Los profesores nombrados, pertenecientes al régi­ men de la Ley N° 24029, comprendidos en los niveles magisteriales I y II, son ubicados en la primera escala magisterial, los del III nivel magisterial en la segunda escala magisterial, y los comprendidos en los niveles magisteriales IV y V son ubicados en la tercera escala magiste­ rial a que se refiere la presente Ley. Si bien es cierto que la demanda ha sido planteada también contra la Cuarta Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N° 29944, de Reforma Magisterial (“Los profesores comprendidos en el I, II, III, IV y V nivel magisterial de la Ley N° 29062 son ubicados respectivamente en la segunda, tercera, cuarta, quinta y sexta escalas magisteriales de la presente Ley”), tal como fue reconocido en la Reso­ lución de admisibilidad del 7 de mayo de 2013, también lo es que de una revisión más específica de los argumentos expuestos en la demanda se infiere que esta disposición legal realmente no está siendo cuestionada, como se explicará infra, sino que únicamente se exhibe como un ele­ mento de justificación de la afectación al derecho a la igualdad de los profesores regidos en su momento por la Ley N° 24029 con relación a los que se encuentran en la Ley N° 29062. En segundo lugar, la demanda tiene por objeto que se declare la inconstitucionalidad por omisión de la Ley N° 29944, de Reforma Magisterial, en la medida en que no reconoce la “deuda laboral” que tiene el Estado con los profesores de la Ley N° 24029, por incumplimiento en el pago del concepto de preparación de clases y evaluación.

C.

Violación constitucional invocada

Los demandantes, para argumentar su pretensión, alegan la violación de los siguientes derechos fundamentales y principios previstos en la Constitución: La dignidad de la persona humana (artículo 1) y la prohibición de que se desconozca o rebaje la dignidad del trabajador (artículo 23). El derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual (artículo 24). La obligación del Estado de procurar la promoción permanente de los pro­ fesores (artículo 15). El derecho a la igualdad (artículo 2.2) y el derecho a la igualdad de oportu­ nidades sin discriminación (artículo 26.1).

.225

L A IR R E N U N C IA B IL ID A D

• •

D.

D E LO S D ER EC H O S LA B O R A LES

El principio de que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales (artículo 23). El carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley (artículo 26.2).

Debate constitucional

Los accionantes y el demandado postulan una serie de razones o argumen­ tos sobre la constitucionalidad o no de las normas objetadas que, a manera de epí­ tome, se presentan a continuación.

1. Demanda La demanda de inconstitucionalidad interpuesta por congresistas de la Repú­ blica se respalda en las siguientes premisas: (i) El primer párrafo de la Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N° 29944 supone una rebaja del nivel alcanzado por los pro­ fesores de la Ley N° 24029, así como una reducción de sus remuneraciones, lo cual vulneraría el principio que prohíbe el desconocimiento de la digni­ dad del trabajador en conexión con el derecho a la dignidad humana, la obli­ gación del Estado de procurar la promoción permanente de los profesores y el derecho a una remuneración. (ii) La disposición legal antes mencionada vulnera además el derecho a la igual­ dad de oportunidades sin discriminación en conexión con el derecho a la igualdad en comparación con la Cuarta Disposición Complementaria, Tran­ sitoria y Final de la Ley N° 29944, que asciende una escala a los profesores de la LeyN° 29062. (iii) La Ley N° 29944 no reconoce la “deuda laboral” que tiene el Estado con los profesores de la Ley N° 24029 por incumplimiento en el pago del concepto de preparación de clases y evaluación. 2. Contestación de demanda El Congreso de la República, por intermedio de su apoderado, contesta la demanda solicitando que esta sea declarada infundada, sustentándose en los siguientes argumentos: (i)

La carrera magisterial está regulada en el primer y segundo párrafos de la Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N° 29944 y no solo en el primer párrafo como parecen entender los demandantes.

(ii) El total de la Ley N“ 29944, y en concreto, el primer párrafo de su Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final, no establece el monto de la

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remuneración, por lo que no existiría fundamento para sostener que la dispo­ sición legal impugnada reduce la remuneración de los docentes. (iii) La promoción del profesorado debe producirse no solo teniendo en cuenta el tiempo de servicios, sino también mediante la evaluación de su capacidad y competencia. (iv) El tratamiento diferenciado entre los profesores regulados por la Ley N° 24029 y los docentes bajo el régimen de la Ley N” 29062 se encuen­ tra debidamente justificado en la medida en que la realización del principio constitucional de la idoneidad del profesorado no es menor que la intensidad de la intervención o afectación al derecho-principio de igualdad. (v) La “deuda laboral” que tiene el Estado con los profesores de la Ley N° 24029 no se encuentra dentro de lo constitucionalmente necesario, por lo que no es posi­ ble requerir su reconocimiento a través de la Ley N° 29944.

E.

Fijación de puntos constitucionales controvertidos

Determinada la posición de las partes del proceso, es preciso que el Tri­ bunal Constitucional defina los temas a desarrollarse a lo largo de la presente sentencia. * ¿Es válida constitucionalmente la variación de niveles o escalas como pro­ ducto de la reorganización de la carrera magisterial? En tal sentido, ¿Se está afectando un derecho adquirido establecido en la Ley N° 24029? ¿Se le ha vulnerado a los profesores el derecho a la remuneración esta­ blecida en el artículo 24 de la Constitución? En tal sentido, ° ¿Qué es el derecho a una remuneración? ° ¿Es posible restringir la intangibilidad del derecho a una remuneración? ° ¿De qué manera se concretizan los supuestos de limitación a dicha intangibilidad en el caso de los profesores de la carrera magisterial? ° ¿Realmente se produce una afectación al derecho a una remune­ ración en la Ley N” 29944? ¿Se observa una violación del principio de la dignidad humana? ¿Existe una discriminación de los trabajadores de la Ley del Profeso­ rado con relación a la Ley de Carrera Magisterial? •

¿Es admisible que la ley impugnada haya omitido reconocer la “deuda labo­ ral” a favor de los docentes?

.2 2 7

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II. FUNDAMENTOS 1. En vista de que la demanda tiene por objeto declarar tanto la inconstitucionalidad por el fondo del primer párrafo de la Primera Disposición Complemen­ taria, Transitoria y Final de la Ley N° 29944, de Reforma Magisterial, como la inconstitucionalidad por omisión en lo relativo a la ausencia de regula­ ción de la deuda laboral, la presente sentencia realizará un análisis separado de ambas.

A. 2.

3.

Análisis de la migración de nivel o escala de los profesores de la Ley N" 24029 a la Ley N“ 29944 Con relación al análisis de constitucionalidad del primer párrafo de la Pri­ mera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N° 29944, de Reforma Magisterial (“Los profesores nombrados, pertenecientes al régi­ men de la Ley N° 24029, comprendidos en los niveles magisteriales I y II, son ubicados en la primera escala magisterial, los del III nivel magisterial en la segunda escala magisterial, y los comprendidos en los niveles magiste­ riales IV y V son ubicados en la tercera escala magisterial a que se refiere la presente Ley”), antes de ingresar al fondo de las impugnaciones realizadas por el accionante, conviene recordar el historial de la carrera magisterial en el país. Antes de la entrada en vigor de la Ley N° 29944 existían dos regímenes laborales de los profesores de la carrera pública, evolución que puede que­ dar resumida de la siguiente manera; En primer lugar, se encuentra el régimen de la Ley N° 24029, del Profe­ sorado, publicada el 15 de diciembre de 1984. En ella, la carrera magis­ terial estaba compuesta por cinco niveles. No hace mucho se instauró el régimen de la Ley N° 29062, de la Carrera Pública Magisterial, publicada el 12 de julio de 2007, analizada en su constitucionalidad en la STC Exp. N“ 0025-2007-PI/TC, y que regi­ ría paralelamente a la Ley N° 24029. La carrera magisterial también estaba constituida por cinco niveles, diferenciándose con la anterior por los años de servicios requeridos para el ascenso de nivel y la exis­ tencia de una evaluación para su ingreso. En la actualidad rige la Ley N° 29944, de Reforma Magisterial, publi­ cada el 25 de noviembre de 2012, que está siendo impugnada. Ahora, la carrera magisterial está compuesta por ocho escalas magisteriales y unifica los regímenes estableeídos por la Ley N° 24029 y la Ley N° 29062.

228

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4.

De acuerdo al primer párrafo de la Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N° 29944, de Reforma Magisterial, los pro­ fesores de los cinco niveles magisteriales de la Ley N° 24029, del Profeso­ rado, deben ser ubicados en las tres primeras escalas magisteriales de la Ley N° 29944. En efecto, de acuerdo a esta disposición legal, la migración se produce de la siguiente manera: Los profesores comprendidos en los niveles magisteriales I y II de la Ley N“ 24029 son ubicados en la Primera Escala Magisterial de la Ley N° 29944. Los profesores del nivel magisterial III de la Ley N° 24029 son ubica­ dos en la Segunda Escala Magisterial de la Ley N° 29944. Los profesores de los niveles magisteriales IV y V de la Ley N“ 24029 son ubicados en la Tercera Escala Magisterial de la Ley N° 29944. Cuadro N° 1 Migración de la Ley N “ 24029 a la Ley N ° 29944 Ley N ” 29944, de Reforma Magisterial

Ley N° 24029, del Profesorado Nivel Magisterial I Nivel Magisterial II Nivel Magisterial III Nivel Magisterial IV Nivel Magisterial V

I Escala Magisterial izz

II Escala Magisterial III Escala Magisterial IV Escala Magisterial V Escala Magisterial VI Escala Magisterial ' VII Escala Magisterial VIII Escala Magisterial

Fuente: Ley N° 29944. Elaboración; TC.

Asimismo, de acuerdo a la Cuarta Disposición Complementaria, Transito­ ria y Final de la Ley N° 29944, los profesores comprendidos en el I, II, III, IV y V nivel magisterial de la Ley N° 29062 son ubicados respectivamente

,2 2 9

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en la segunda, tercera, cuarta, quinta y sexta escalas magisteriales de la Ley N° 29944.

Al. Sobre la existencia de un derecho adquirido a favor de los profesores 5.

6.

7.

230

La primera cuestión a resolver por este Tribunal está referida a la capa­ cidad que tuvo el legislador democrático para modificar o derogar la Ley N° 24029, del Profesorado. Ajuicio de los demandantes, la migración entre niveles y escalas debió ser voluntaria y no obligatoria como prescribe ahora la ley objeto de control, dando a entender a su vez que la regulación de la carrera magisterial de la referida Ley N° 24029 no debió ser modificada o derogada, pues se encontraría protegida por un supuesto “derecho adqui­ rido”, argumento que a juicio del demandado no tiene asidero, toda vez que la regulación emitida es constitucionalmente válida. Ante todo, este Colegiado ha señalado que “la adecuada protección de los derechos fundamentales no puede ser medida con relación a una concreta teoría de aplicación de las leyes en el tiempo. Ni la aplicación inmediata de las leyes a los hechos no cumplidos de las relaciones existentes (teoría de los hechos cumplidos) podría, en sí misma, justificar la afectación de un dere­ cho fundamental, ni, so pretexto de la aplicación de la teoría de los derechos adquiridos, podría negarse la aplicación inmediata de una ley que optimice el ejercicio del derecho, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 103 de la Constitución” (fundamento 121 de la STC Exp. N“ 0050-2004-AI/ TC y otros). Frente a una teoría de derechos adquiridos, según la cual una ley posterior no puede tener efectos para desconocer las situaciones jurídi­ cas creadas y consolidadas bajo la ley derogada por aquella, el mencionado artículo 103 de la Constitución ha establecido como principio general que “(...) La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos (...)”. Bajo las consideraciones antes establecidas y el marco constitucional exis­ tente, a través de la STC Exp. N° 0025-2007-PI/TC, se ha señalado que nues­ tro ordenamiento jurídico “(...) se rige por la teoría de los hechos cumpli­ dos, consagrada en el artículo 103 de nuestra Carta Magna, por lo que una norma posterior puede modificar una norma anterior que regula un determi­ nado régimen laboral” (fundamento 89), y por obvio que parezca, “(...) el Congreso, en ejercicio de su función legislativa prevista en el inciso 1) del artículo 102 de la Constitución, tiene la facultad de dar leyes así como modi­ ficar las existentes, por lo que resulta constitucionalmente válido que la Ley N“ 29062 modifique el régimen establecido en la Ley N° 24029 y que, en vir­ tud de la teoría de los hechos cumplidos consagrada en el artículo 103 de la Carta Magna, sus efectos se apliquen de manera inmediata a las consecuen­ cias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes” (fundamento 91).

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8.

Así las cosas, nuestro ordenamiento jurídico está regido por la teoría de los hechos cumplidos y no por la teoría de los derechos adquiridos, razón por la cual este Tribunal no puede compartir la tesis propuesta por los accio­ nantes. Constituye una facultad constitucional del legislador el dar, modifi­ car o derogar leyes, y es en ejercicio de esta facultad que precisamente se ha regulado las relaciones y situaciones jurídicas existentes de los profesores de la Ley N° 24029 estableciendo la obligatoriedad de su incorporación a la carrera magisterial que prescribe la Ley N° 29944, y respecto de las que no cabe invocar la teoría de los derechos adquiridos, según el concepto expli­ cado supra, correspondiendo por tanto rechazar la demanda en este extremo.

A2. Sobre la supuesta violación del derecho a una remuneración 9. El primer párrafo de la Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N° 29944, de Reforma Magisterial, también es objeto de cuestionamiento por haber vulnerado supuestamente el párrafo inicial del artículo 24 de la Constitución. Los congresistas demandantes sostienen que dicha disposición legal reduce la remuneración de los profesores de la Ley N° 24029 convirtiéndola en inequitativa e insuficiente para satisfacer las necesidades básicas que garanticen su bienestar material y el de su familia, por implicar un retroceso en el nivel remunerativo; además de dejar de reco­ nocérsele el derecho a percibir remuneraciones actualizadas anualmente que absorban el costo de vida, solo a un valor nominal y no a un valor real. Para el demandado, en cambio, solo quien fija el monto de una remunera­ ción puede vulnerarla, y como el dispositivo impugnado no establece monto alguno de remuneración, es materialmente imposible que esta por sí misma reduzca la remuneración de los docentes, máxime si los artículos 56 y 57 de dicha ley señalan que el profesor percibirá tantas remuneraciones íntegras mensuales (RIM) como lo determine su escala magisterial y jomada de tra­ bajo, siendo el Poder Ejecutivo -a propuesta del Ministerio de Educaciónel que establece el valor de la RIM. 10. Para analizar convenientemente la disposición legal impugnada respecto del derecho invocado, este Tribunal considera imperioso discurrir su fundamentación a través de cuatro pasos. Primero, determinando el contenido del derecho a una remuneración, luego analizando la posibilidad de restringir el monto que recibe un trabajador, para continuar con el estudio de la situación concreta de los profesores y terminando en el examen de lo prescrito por el dispositivo de la Ley N° 29944 impugnado. a. El derecho fundamental a una remuneración 11. A fin de determinar la posible inconstitucionalidad de la norma objetada corresponde establecer en primer lugar, cuál es el sentido del primer párrafo del artículo 24 de la Constitución, que señala que “El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia.

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el bienestar material y espiritual Para convertir esta disposición de derecho fundamental en una verdadera norma (sobre ambos términos, STC Exp. N° 1776-2004-AA/TC), se requiere una actividad interpretativa que en el caso concreto contará con el apoyo de instrumentos internacionales, de conformidad con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. 12. Este Colegiado ha señalado que la remuneración, en tanto derecho funda­ mental, es la retribución que recibe el trabajador en virtud del trabajo o ser­ vicio realizado para un empleador, que posee una naturaleza alimentaria al tener una estrecha relación con el derecho a la vida, acorde con el principioderecho a la igualdad y la dignidad, y que al mismo tiempo adquiere diver­ sas consecuencias o efectos para el desarrollo integral de la persona humana (fundamento 6 de la STC Exp. N° 4922-2007-PA/TC). 13. El derecho a la remuneración, que fluye del principio de que nadie está obli­ gado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento, consti­ tuye una contraprestación por los servicios del trabajador; es de libre dis­ posición por parte de este último; tiene carácter alimentario y su pago tiene prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador (artículos 23 infine y segundo párrafo del artículo 24 de la Constitución). La remuneración tam­ bién implica una modelo de competitividad, en tanto se manifiesta como un incentivo para atraer y retener personal idóneo. 14. En cuanto a los conceptos que conforman la remuneración, el artículo 1 del Convenio 100 de la OIT, Relativo a la Igualdad de Remuneración entre la Mano de Obra Masculina y la Mano de Obra Femenina por un Trabajo de Igual Valor, debidamente ratiñcado y suscrito por el Perú, ha señalado que la remuneración “(•••) comprende el salario o sueldo ordinario, básico o mínimo, y cualquier otro emolumento en dinero o en especie pagados por el empleador, directa o indirectamente, al trabajador, en concepto del empleo de este último”, reflejando una concepción totalizadora de la remuneración establecido en la Constitución. En el ámbito doméstico son diversas normas las que explican qué se incluye dentro del concepto de remuneración. El artículo 43 del Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Seetor Público, entiende que la remuneración de los fúncionarios y servidores públicos está constituida por el haber básico, las bonificaciones y los beneficios. En esa misma línea, para el artículo 6 del Decreto Supremo N° 00397-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, constituye remuneración el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera que sea la forma o denominación que tenga, siem­ pre que sean de su libre disposición; además, las sumas de dinero que se

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entreguen al trabajador directamente en calidad de alimentación princi­ pal, como desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena. Por su parte, la reciente Ley N° 30057, del Servieio Civil, bajo la deno­ minación de “compensación económica”, lo desarrolla como el eonjunto de ingresos y beneficios que la entidad destina al servidor civil para retribuir la prestación de sus servicios a la entidad de aeuerdo al puesto que ocupa (artículo 28), a través de una contraprestación en dinero (artículo 29.a), estando compuesta, de acuerdo al artículo 31.1, por un elemento principal (directamente relacionado a la familia de puestos), otro ajustado (según el puesto y funciones) y si corresponde por una valoración priorizada (por situaciones atípicas, como accesi­ bilidad geográfica, por altitud, riesgo de vida, riesgo legal o servieios efectivos en el extranjero). Siguiendo la lógica establecida en la Ley N° 30057, la Ley N° 29944 -impugnada en parte en el proceso de inconstitucionalidad- también establece que la remuneraeión íntegra mensual, correspondiente a su eseala magisterial (artículo 41) y a la jomada de trabajo, comprende las horas de docencia en el aula, la preparación de elases y la evalua­ ción, las actividades extracurriculares complementarias, el trabajo con las familias y la comunidad y el apoyo al desarrollo de la institución educativa, pudiéndose percibir asignaciones temporales por cargos de responsabilidad, por ubicación de la institución educativa en el ámbito mral y frontera y por si la institución educativa es unidocente, multigrado o bilingüe (artíeulo 56). 15. Más allá de los conceptos que integran la remuneración, este Tribunal eonsidera imprescindible centrar su estudio en la estmctura del dereeho fun­ damental. Esta se encuentra compuesta por elementos diferenciados (fun­ damento 75 de la STC Exp. N° 0050-2004-AI/TC y otros): el contenido esencial es absolutamente intangible para el legislador, definido desde la teoría ínstitueíonal, y uno accidental, claudicante ante los límites proporcio­ nados que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados. Por tal razón, corresponde a este Cole­ giado a fin de resolver la controversia planteada definir, de manera inicial, qué elementos constituyen ambos contenidos.

(i) Contenido esencial 16. A criterio de este Tribunal el contenido esencial del derecho fundamental a la remuneración, tal y como está reconocido en el mareo constitueional, abarea los siguientes elementos: Aceeso, en tanto nadie está obligado a prestar trabajo sin retribueión (artículo 23 de la Constitución).

.2 3 3

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No privación arbitraria, como reflejo del acceso, en tanto ningún empleador puede dejar de otorgar la remuneración sin causa justificada Prioritario, en tanto su pago es preferente frente a las demás obligacio­ nes del empleador, de cara a su naturaleza alimentaria y su relación con el derecho a la vida y el principio-derecho a la igualdad y la dignidad (segundo párrafo del artículo 24 de la Constitución). Equidad, al no ser posible la discriminación en el pago de la remunera­ ción (primer párrafo del artículo 24 de la Constitución). Suficiencia, por constituir el quantum mínimo que garantiza al traba­ jador y a su familia su bienestar (primer párrafo del artículo 24 de la Constitución). 17. En este orden de ideas, y atendiendo a los cuestionamientos invocados en el caso de autos, conviene precisar lo que este Tribunal entiende por las cate­ gorías de remuneración “equitativa” y “suficiente”. (*) Remuneración equitativa 18. La Constitución reconoce explícitamente la protección a la remuneración equitativa. El Convenio 100 de la OIT, al respecto, establece que “todo miembro deberá, empleando medios adaptados a los métodos vigentes de fijación de tasas de remuneración, promover y, en la medida en que sea com­ patible con dichos métodos, garantizar la aplicación a todos los trabajadores del principio de igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor”. De ello se des­ prende que toda remuneración calculada con base en criterios discriminato­ rios por razón de género será inequitativa y, por ende, inconstitucional. 19. Sin embargo, a partir del análisis de otras fuentes normativas así como de la jurisprudencia emitida por este Tribunal, tal “remuneración equitativa” no puede limitarse a garantizar el principio-derecho de igualdad por cuestión de género recogido en el artículo 2.2 de la Constitución, sino va más allá. Así, este Colegiado ha establecido que “(...) la remuneración como retribución que percibe el trabajador por el trabajo prestado a su empleador no debe ser some­ tida a ningún acto de discriminación”, no puede ser objeto de diferenciación, como por ejemplo, otorgar a unos una mayor remuneración que a otros por igual trabajo, quedando proscrito, en consecuencia, cualquier trato discrimi­ natorio que, amparándose en causas prohibidas, afecte el derecho fundamental a la remuneración (fundamento 8 de la STC Exp. N° 4922-2007-PA/TC). 20. Por ejemplo, en la Ley N° 30057, del Servicio Civil, se reconoce como prin­ cipio de la compensación (remuneración) a la equidad, entendida como un reconocimiento; “Al trabajo desempeñado en puestos similares pero en condiciones diferentes de exigencia, responsabilidad o complejidad le

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corresponde diferente compensación económica y al trabajo desempeñado en puestos y condiciones similares le corresponde similar compensación económica” (artículo 30.b). 21. Este criterio es concordante con el artículo V.a.i del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y con el artículo 7.a del Pro­ tocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador, que, en la parte pertinente establecen que los Estados Partes del Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de “(...) un salario equi­ tativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna espe­ cie”. Se hace énfasis, como es de suponerse, en la especial protección que merecen las condiciones de trabajo y el salario de las mujeres, en tanto no pueden ser inferiores a las de los hombres. 22. En síntesis, la “remuneración equitativa”, a la que hace referencia el artículo 24 de la Constitución, implica que esta no sea objeto de actos de diferencia­ ción arbitrarios que, por ampararse en causas prohibidas, se consideren dis­ criminatorios según lo dispuesto en el artículo 2.2 de la Constitución. (*) Remuneración suficiente 23. La Constitución reconoce también que una remuneración, de acuerdo a la jomada de trabajo y labor realizada por el trabajador, debe ser “suficiente”, concepto que en el ámbito internacional se ve reconocida bajo el término de “satisfactoria” (artículo 23 de la Declaración Universal de Derechos Huma­ nos y artículo 7 del Protocolo de San Salvador). Vale recordar que, dentro de un mercado laboral de competencia perfecta, la remuneración tenderá a ser por lo menos igual al salario de reserva, monto pecuniario a partir del cual una persona está dispuesta a trabajar, determinando la elección que realiza el individuo entre trabajo y ocio, según los criterios de curvas de indiferen­ cia y restricción presupuestaria. 24. La remuneración suficiente posee una estrecha relación con el concepto de “remuneración mínima”. Al respecto, el Preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) expresa que la paz y armonía universales requieren de la garantía de un salario vital adecuado. Además, resulta de aplicación el artículo 2.1 del Convenio 131 de la OIT, que señala que “los salarios mínimos tendrán fuerza de ley, no podrán reducirse y la persona o personas que no los apliquen estarán sujetas a sanciones apropia­ das de carácter penal o de otra naturaleza”. 25. La remuneración mínima, en el ámbito nacional, puede tener un origen normativo o de negociación colectiva. En primer lugar, el artículo 24 in fine de la Constitución prevé establecer remuneraciones mínimas de forma abstracta mediante la acción del Estado, a través de fuentes normativas de .235

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carácter general. En concreto, fijará el monto de la Remuneración Mínima Vital (RMV) mediante decreto supremo, previa discusión en el seno del Consejo Nacional del Trabajo (artículo 13 de la Ley N° 27711, Orgánica del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo). Es llamativo que en el lapso de doce años, la RMV ha pasado de S/. 410,00 a S/ 750,00. Cuadro N ° 2 Evolución de la Remuneración M ínima Vital. De 2000 hasta la actualidad Base normativa

Vigencia

M onto (S/)

Decreto de Urgencia N° 012-2000

10.03.00 al 14.09.03

410,00

Decreto de Urgencia N° 022-2003

15.09.03 al 31.12.05

460,00

Decreto Supremo N° 016-2005-TR

01.01.06 al 30.09.07

500,00

Decreto Supremo N° 022-2007-TR

01.10.07 al 31.12.07

530,00

Decreto Supremo N° 022-2007-TR

01.01.08 al 30.11.10

550,00

Decreto Supremo N° 011-2010-TR

01.12.10 al 31.01.11

580,00

Decreto Supremo N° 011-2010-TR

01.02.11 al 13.08.11

600,00

Decreto Supremo N° 011-2011-TR

14.08.11 al 31.08.11

640,00

Decreto Supremo N° 011-2011-TR

01.09.11 a 31.05.12

675,00

Decreto Supremo N° 007-2012-TR

01.06.12 a la fecha

750,00

Elaboración: Dirección de Investigación Socio Económico Laboral del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo < http://www.mintra.gob.pe/archivos/file/estadisticas/peel/estadisticas/ OTROS/RMV_2013 Jeh rero .x ls> .

26. En segundo término, en la normativa internacional, se observa que el artículo 1 del Convenio 26 de la OIT establece que “todo Miembro de la Organiza­ ción Internacional del Trabajo que ratifique el presente Convenio se obliga a establecer o mantener métodos que permitan la fijación de tasas mínimas de los salarios de los trabajadores empleados en industrias o partes de industria (especialmente en las industrias a domicilio) en las que no exista un régi­ men eficaz para la fijación de salarios, por medio de contratos colectivos u otro sistema, y en las que los salarios sean excepcionalmente bajos”. Una disposición como esta se encuentra dirigida a garantizar la suficiencia de las remuneraciones con el establecimiento de salarios piso mediante la negocia­ ción colectiva. 27. La remuneración suficiente, bajo los epígrafes de RMV o de salario piso por negociación colectiva, según lo establece el mismo artículo 24 de la Cons­ titución, debe procurar, para él y su familia, el bienestar material y espiri­ tual, es decir, que el trabajador deberá gozar de una existencia conforme a la 236

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dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social (artículo 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos). De lo señalado se desprende que la Constitución resguarda al trabajador a fin de conseguir el aseguramiento, como mínimo, de condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias (artículo 7.a del Protocolo de San Salvador). La protección de la familia a la vez se sustenta en lo estipulado en el artículo 4 de la Constitución. 28. Ahora bien, la coexistencia de la remuneración mínima se explica en tanto es posible establecer una remuneración mínima colectiva mayor que la nor­ mativa, en atención a las necesidades y condiciones particulares de cada rubro, y de forma razonable, si estas no pueden ser adecuadamente cubier­ tas por la RMV. En ese sentido, si bien esta última podría coincidir con la “remuneración suficiente”, ello no ocurrirá en todos los casos, por lo que no corresponde establecer una relación de identidad absoluta entre ambos. Así, la existencia de remuneraciones mínimas de fuente normativa o colec­ tiva tan solo constituye una forma de concretar la exigencia constitucional de que las remuneraciones sean suficientes y permitan, por consiguiente, al trabajador y a su familia alcanzar los niveles de bienestar material y espiritual a los que hace referencia el primer párrafo del artículo 24 de la Constitución. 29. En consecuencia, la remuneración suficiente, en tanto parte integrante del contenido esencial del derecho fundamental a la remuneración previsto en el artículo 24 de la Constitución, implica también ajustar su quantum a un cri­ terio mínimo -bien a través del Estado, bien mediante la autonomía colec­ tiva- de tal forma que no peligre el derecho constitucional a la vida o el prin­ cipio-derecho a la dignidad.

(ii) Contenido accidental 30. Frente a los elementos constituyentes del contenido esencial, es preciso tam­ bién fijamos en cuál es su contenido accidental; esto es, aquel sujeto a restric­ ciones en virtud de otros bienes y derechos establecidos en la Constitución. 31. El derecho a la remuneración, como todo derecho (o principio constitucio­ nal) individual, social o económico, positivo o negativo, puede ser limitado o restringido, y por lo tanto, puede realizarse y optimizarse en una medida gradual, sin tener que aceptar la alternativa del todo o nada. No obstante, cualquier limitación que se imponga al ejercicio o disfrute de los derechos fundamentales ha de respetar el contenido esencial. 32. Solo con carácter enumerativo, no cerrado, este Colegiado, analizando el artículo 24 de la Constitución y sirviéndose de principios establecidos en

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normas infraconstitucionales, considera que son parte del contenido acci­ dental del derecho fundamental a la remuneración:

La consistencia, en tanto debe guardar relación con las condiciones de exigencia, responsabilidad y complejidad del puesto que ocupa el tra­ bajador. Para su determinación, ha de tomar en cuenta el efecto ingreso (o renta), según el cual la variación del número deseado de horas de trabajo provocada por una variación del ingreso debe mantener cons­ tante el salario. La intangibilidad, en tanto no es posible la reducción desproporcio­ nal de una remuneración, lo que fluye del carácter irrenunciable de los derechos de los trabajadores (artículo 26.2 de la Constitución, definida en múltiple jurisprudencia, como la STC Exp. N“ 4188-2004-AA/TC). 33. Tomando en cuenta el cuestionamiento constitucional del primer párrafo de la Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N° 29944, de Reforma Magisterial, es preciso centramos en el análisis del elemento “intangibilidad” y ver en qué sentido este puede ser limitado. b.

Las restricciones a la intangibilidad de las remuneraciones

34. Uno de los supuestos de la restricción o limitación del derecho fundamental a la remuneración se centra en la intangibilidad de la remuneración. Es así como es materia de análisis la posibilidad de que sea reducida. 35. En general, en el ámbito de la relación laboral es posible la reestmcturación del escalafón remunerativo siempre que se respete el contenido esencial del derecho a la remuneración si se cumplen determinados requisitos:

Excepcionalidad, es decir, que la reducción de la remuneración sea una medida extraordinaria y coyuntural que tiene lugar en contextos especiales. Razonabilídad, es decir, que la reducción respeta determinados lími­ tes de proporcionalidad de manera tal que no suponga una disminución significativa de la remuneración, ni sea arbitraria. 36. Lógicamente, por más que la reducción de la remuneración sea posible, dicha afectación tiene como límite la RMV o la colectiva, según la jomada de tra­ bajo y según la labor realizada, en la medida en que se trata de una remune­ ración suficiente que permite al trabajador y a su familia satisfacer sus nece­ sidades básicas, convirtiéndose así en un salario mínimo obligatorio. 37. La reducción de la remuneración puede ser realizada de dos maneras dife­ renciadas, según este Colegiado pasa a explicar, pero se detendrá en el segundo de los supuestos.

238.

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(i) Reducción consensuada 38. La reducción de la remuneración es consensuada si es realizada de manera voluntaria, es decir, si existe un acuerdo libre, espontáneo, expreso y moti­ vado entre el trabajador y el empleador. 39. La posibilidad de reducción consensuada no es nueva en el derecho interno. A esta conclusión se puede llegar de la lectura del artículo único de la Ley N° 9463, del 17 de diciembre de 1941, que señala que “la reducción de remuneraciones aceptada por un servidor, no perjudicará en forma alguna los derechos adquiridos por servicios ya prestados (...), debiendo compu­ társele las indemnizaciones por los años de servicios de conformidad con las remuneraciones percibidas, hasta el momento de la reducción. Las indem­ nizaciones posteriores se computarán de acuerdo con las remuneraciones rebajadas”, sobre lo cual este Tribunal ha tenido oportunidad de manifestar que la posibilidad de reducir las remuneraciones está autorizada por la Ley N° 9463 siempre que medie la aceptación del trabajador (fundamento 3 de la STC Exp. N° 0009-2004-AA/TC). 40. También se ha admitido jurisprudencialmente que puede existir una reduc­ ción de la remuneración a través de un descuento aceptado por el trabajador (fundamento 6 de la STC Exp. 0818-2005-PA/TC),

(ii) Reducción no consensuada 41. La reducción de la remuneración también puede ser adoptada por una deci­ sión unilateral por parte del empleador, particular o el Estado mismo, es decir, sin aceptación previa del trabajador. 42. Esta posibilidad de reducción, aparte de la afectación de las planillas de pago por orden judicial (consentido en el fundamento 6 de la STC Exp. N° 0818-2005-PA/TC), de otro lado, se encuentra contemplada en el dere­ cho interno y resulta de la interpretación y aplicación a contrario sensu del artículo 30.b del Decreto Supremo N“ 003-97-TR y del artículo 49 de su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 001-96-TR, que con­ sideran que la reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría es un acto de hostilidad equiparable al despido si es dispuesta por decisión unilateral del empleador que carezca de causa objetiva o legal. Desde esta perspectiva, resulta válida -en términos constitucionales- la reducción de la remuneración o de la categoría por decisión unilateral del empleador si es que posee una causa objetiva o legal. 43. Este Colegiado ergo considera viable la reducción no consensuada de remu­ neraciones por causa objetiva y justificada, siempre que dicha disminu­ ción de haberes refieje la expresión de los motivos o razones por los que se

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procede a la reducción de la remuneración o la invocación de la regulación legal que la justifique. 44. De otro lado, requiere establecerse algunas condiciones para la utilización de esta medida excepcional. Puede estar referida a una serie de supuestos, entre los cuales se puede nombrar los siguientes:

Necesidad de cumplir los objetivos económicos y financieros, que implica la reducción de la remuneración sustentada en la necesidad de reducir el déficit o la escasez a fin de garantizar la estabilidad y el equi­ librio económicos del Estado -o en su caso de una empresa-, y exige que debe existir una relación directa entre la medida adoptada y la polí­ tica o planificación económica perseguida. En suma, se trata de una medida excepcional que se encuentra constitucionalmente justificada en aquellos contextos especiales que generen un impacto económico negativo en la actividad desarrollada por el Estado o por la entidad privada que haga propicia la adopción de tales medidas a fin de evitar mayores perjuicios económicos. Necesidad de una reorganización del personal, que puede incluir la supervisión y reorganización debidamente justificada de la prestación de los servicios -públicos esenciales en caso de que sea el Estado- que brinda el empleador. 45. La reducción de la remuneración no consensuada no implica una vulneración del principio de progresividad (o de no regresividad) de los derechos socia­ les. Este principio supone que las medidas que debe adoptar el Estado con referencia a la plena efectividad de dichos derechos no pueden ser “regresi­ vas”, esto es, no pueden ser medidas que generen un estado de cosas o una situación que sea más perjudicial que la que se encuentre efectivamente esta­ blecida. Sin embargo, este principio tampoco supone la absoluta imposibili­ dad de limitar los avances efectuados por el Estado en materia de derechos sociales, siempre que existan razones de interés general que así lo justifiquen. 46. En efecto, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, en su Observación General 3, sobre “la índole de las obligaciones de los Estados Partes”, párrafo 1 del artículo 2 del Pacto, 5to. Periodo de Sesiones, 14/1290, estableció que: “(...) el concepto de progresi­ vidad efectiva constituye un reconocimiento del hecho de que la plena efec­ tividad de los derechos económicos, sociales y culturales en general, no podrá lograrse en un breve periodo de tiempo. Sin embargo, (...) [l]a frase [progresividad] debe interpretarse a la luz del objetivo general (...) que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de los derechos de que se trata. Este impone así una obligación de proceder lo más expedita y eficazmente posible con miras a lograr ese

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objetivo. Además, todas las medidas de carácter deliberadamente retroac­ tivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previs­ tos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga”. 47. Así las cosas, la reducción de la remuneración no contraviene el principio de no regresividad de los derechos sociales, siempre y cuando existan razones de interés social que lo justifiquen o, lo que es lo mismo, siempre que exista causa objetiva o legal que la justifique y que, además, se trate de una medida extraordinaria, coyuntural y de eficacia limitada en el tiempo. 48. En contextos especiales referidos al cumplimiento de los objetivos econó­ micos y financieros del empleador, como de hecho es el Estado, la reduc­ ción de la remuneración frente al coste de su mantenimiento no puede ser interpretada como sinónimo de regresividad, dado que lo que se pretende con esta medida es precisamente evitar el colapso del fondo económico del empleador a efectos de que no se vean perjudicadas una mayor cantidad de personas, o cuando se quiere realizar una reorganización en búsqueda de una finalidad constitucionalmente válida. Al contrario, este Tribunal entiende que tal estrategia respeta un enfoque de derechos fundamentales en el diseño de la política económica en un contexto de déficit o escasez.

c.

Los supuestos de restricción de la intangibilidad de las remuneraciones en materia educativa

49. Ante el cuestionamiento de la posible reducción de la remuneración de los profesores provenientes de la Ley N° 24029 a consecuencia de la Ley N° 29944, de Reforma Magisterial, corresponde a este Tribunal analizar si la disposición legal impugnada satisface los estándares de constitucionalidad que exige el supuesto de reducción de remuneración, en especial si res­ ponde a una causa objetiva que la justifique, a la luz de los principios recto­ res que fundamentan la Ley N° 29944, de Reforma Magisterial, entre otros, la meritocracia en el ingreso y la permanencia en la actividad docente, así como la mejora de la calidad de la educación.

(i) Mejora de la calidad de la educación 50. Jacques Maritain ha señalado que la educación es la vía para la humani­ zación de la persona, distinguiendo al fin primario de la educación como la conquista de la libertad interior siendo el fin secundario la formación de la persona para que pueda llevar una vida normal, útil y de sacrificio en la comunidad, fortaleciendo el sentido de libertad así como el de sus responsa­ bilidades. En el marco del Estado social y democrático de derecho, la edu­ cación es un derecho inherente a la persona que consiste en la facultad de

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adquirir, recibir o transmitir información, conocimientos y valores a efectos de guiar u orientar el desarrollo integral de la persona, así como habilitarlas para sus acciones y relaciones existenciales, vinculada directamente al desa­ rrollo económico, social y cultural del país. Sobre esta base, la educación posee un carácter binario, pues no solo constituye un derecho fundamental, sino que también es un servicio público esencial. 51. La educación pública, específicamente, es un inmejorable instrumento para la Justicia Social, concretando el principio de Igualdad de Oportunidades. Corresponde al Estado privilegiar sus recursos para brindar a los hijos de los niveles menos favorecidos en la sociedad educación de calidad, permitién­ doles la posibilidad de labrarse un futuro distinto al de sus padres, la conso­ lidación de sus proyectos de vida en un contexto de creatividad, competen­ cia y responsabilidad social. 52. En efecto, este Tribunal ha establecido en el fundamento 7 de la STC Exp. N° 4232-2004-AA/TC, que “(•■•) la educación se configura tam­ bién como un servicio público, en la medida que se trata de una prestación pública que explícita una de las funciones-fines del Estado, de ejecución per se o por terceros bajo fiscalización estatal. Por ende, el Estado tiene la obli­ gación de garantizar la continuidad de los servicios educativos, así como de aumentar progresivamente la cobertura y calidad de los mismos, debiendo tener siempre como premisa básica (...), que tanto el derecho a la educa­ ción como todos los derechos fundamentales (...) tienen como fundamento el principio de la dignidad humana”. 53. Pese a que la educación debe ser uno de los principales objetivos del Estado pemano, por ser esencial para una mayor competitividad económica y ser conditio sine qua non para que la transformación de votos en escaños se pro­ duzca a través de un sufragio informado, las muestras palpables del deficiente servicio educativo brindado en el país es preocupante: Según la Unicef, el problema de la educación peruana va más allá de la inasistencia a las aulas. Entre quienes participan del sistema educativo, los logros de aprendizaje son poco alentadores. Por ejemplo, al concluir el segundo grado de primaria en áreas urbanas apenas el 29 % com­ prende lo que lee y en zonas rurales lo hace el 12 % (in: ). Del Reporte de Competitividad Global 2012-2013, que elabora el Foro Económico Mundial, se advierte que el Perú ocupa el puesto 84 en edu­ cación de un total de 122 países.

242.

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Gráfico N ° 1 N ivel de educación en comparación con países desarrollados y de América Latina y El Caribe

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zo O perú , ECONOMIA DE INGRESOS >ALTOS Y MEDIOS

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LATINOAMÉRICA Y EL CARIBE

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Fuente: Foro Económico Mundial (WEF). Reporte de Competitividad Global 2012-2013. < http ://www. weforum.org/reports >.

Los resultados mostrados tienen relación con los obtenidos por las entidades internas (Ministerio de Educación) en sus propias investiga­ ciones. Tras la aplicación de la evaluación censal a 567 mil 304 estu­ diantes del 2° grado de primaria y 4° grado de primaria de Educa­ ción Intercultural Bilingüe (EIB), en comprensión lectora, un 49,3 % se ubica aún en proceso y el 19,8 % está todavía debajo del mínimo; en el caso de matemática, solo el 12,8 % logró el nivel satisfactorio (Eva­ luación Censal de Estudiantes - ECE 2012. ). 5 4 .

De lo anterior, es claro que el Estado debe asumir una función indeclinable con relación a este derecho fundamental y servicio público esencial, estando obligado a promover y garantizar la calidad de la educación, así como a

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invertir, reforzar, supervisar y reorganizar el servicio y la estructura del sis­ tema educativo en todos sus niveles y modalidades. Uno de los mecanismos que ha considerado para lograr una mejor educación ha sido tener una plana docente más preparada, con los incentivos económicos necesarios. En esta reestructuración cabría la posibilidad de que a quienes no deseen someterse a evaluaciones permanentes pueda reducírseles su sueldo. 55. Una adecuada remuneración implica, según la teoría de los incentivos, un estímulo que mueve a hacer o desear una cosa, que en política de personal, se indica por los pagos pecuniarios ligados al rendimiento. Estos conceptos están ligados a la teoría de la agencia, según la cual “(...) el principal delega autoridad al agente para que actúe en su beneficio e interés (...) Sin embargo, la teoría económica cuestiona cómo puede el actor principal estar seguro de que el agente actuará realmente de acuerdo a sus intereses. En ese sentido, se distinguen hasta tres diferentes perspectivas para dar respuesta a esta interro­ gante, basadas en mecanismos de monitoreo, cooperación e incentivos”, uno de los cuales es el mecanismo de los incentivos, a través del cual “el actor principal podría obtener algunos indicadores respecto del esfuerzo, interés y motivación del agente, a partir de la contribución de un incentivo a este último. Si el agente toma sus riesgos y consigue un mayor ingreso, correspon­ derá también que su comisión se incremente. En caso de que no tome riesgo alguno, su retribución no sería tan alta como en el caso de que sí lo obtu­ viera (...)” (fundamentos 70 y 71 de la STC Exp. N° 0001-2013-Pl.p, Exp. N° 0013-2012-PI/TC). Dentro de este esquema, una remuneración ligada a la meritocracia determina un profesor más preparado y, por lo tanto, una mejor educación para los niños y adolescentes del país.

(ii) Meritocracia, cuya finalidad es la mejor educación en el Perú 56. Una de las variables idóneas para lograr la consecución de los propósitos que exige el derecho a la educación lo constituye la instauración de deter­ minados criterios estrictamente objetivos basados en la meritocracia (mérito personal y capacidad profesional del docente) para el ingreso y la permanen­ cia en la actividad docente o carrera magisterial a fin de lograr la eficiencia plena en la prestación del servicio público esencial de la educación y la cali­ dad de su prestación. Además, este Colegiado ha señalado, justamente con relación a la carrera pública magisterial, que “(...) el legislador se encuen­ tra facultado para establecer los requisitos que considere convenientes para el acceso al ejercicio de una función pública, siempre y cuando no contra­ vengan lo dispuesto en el Texto Constitucional” (fundamento 48 de la STC Exp. N° 0025-2007-Pl/TC). 57. En efecto, el establecimiento de criterios objetivos como los meritocráticos para el ingreso y la permanencia en la actividad docente coadyuva de 244

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manera directa y decidida a la consecución de la idoneidad del profesorado, así como contribuye de manera importante en la mejora de la calidad edu­ cativa, fines constitucionalmente legítimos exigidos por el segundo párrafo del artículo 16 de la Constitución, pues asegura que el servicio público esencial de la educación en todos sus niveles se encuentre compuesto por docentes que reúnan o tengan el mérito personal y la capacidad profesio­ nal requeridos para el ejercicio de una actividad docente de calidad, y así garantiza la plena vigencia del derecho a la educación de los estudiantes. 58. Así las cosas, la eventual reducción de la remuneración de los profesores de la Ley N° 24029 como consecuencia de la reorganización del servicio y la estructura del actual sistema educativo sobre la base de criterios estricta­ mente objetivos como el mérito personal y la capacidad profesional cons­ tituye una medida excepcional que responde a una causa objetiva (la meritocracia en el ingreso y la permanencia en la actividad docente, así como la mejora de la calidad de la educación), y por lo mismo, cualquier reducción en la remuneración se encontraría justificada, tanto más cuanto que dicha medida sería solo de índole temporal, pues como se señalará infra los docen­ tes pueden ver incrementadas sus remuneraciones a través de los ascensos a las siguientes escalas; y en todo caso, se trataría de una reducción razonable y no inferior a la RMV. 59. Lo señalado está íntimamente ligado a la teoría del capital humano, según la cual el agente económico (individuo), a través de un comportamiento racio­ nal, en el momento que toma la decisión de invertir o no en su preparación permanente arbitra, entre los beneficios que obtendrá en el fiituro, si sigue for­ mándose y los costos de la inversión. Seguirá estudiando para los concursos de méritos si el valor actualizado neto de los costos y de las ventajas es posi­ tivo. Por ello, los profesores continuarán preparándose, dentro de una lógica de meritocracia, si tienen los incentivos necesarios para poder ascender den­ tro de la carrera pública magisterial.

d.

La reestructuración remunerativa en la Ley N“ 29944 a la luz de los supuestos de restricción de la intangibilidad de las remuneraciones en materia educativa

60. Sabiendo que sí es posible realizar una reestructuración remunerativa en el caso de los profesores pertenecientes a la carrera magisterial, es preciso determinar que si efectivamente la Ley N° 29944, a través del primer párrafo de su Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final, establece efectivamente una reducción de las remuneraciones.

.2 4 5

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(i) Inexistencia de montos remunerativos 61. En primer lugar, este Tribunal advierte que la Ley N° 29944 y, en eoncreto, el dispositivo objeto de control constitucional no establecen monto alguno sobre la remuneración de los docentes. 62. Lo más cercano a ello son los artíeulos 56 y 57 de dicha ley que señalan que el profesor percibe una RIM de acuerdo a su escala magisterial y jomada de trabajo, y que el Poder Ejecutivo, a propuesta del Ministerio de Educación, establece el valor de la RIM. En efecto, el artículo 56 de la Ley N° 29944, en la parte pertinente señala “el profesor percibe una remuneración íntegra mensual de acuerdo a su escala magisterial y jomada de trabajo”. Asimismo, el artíeulo 57 preseribe que “el Poder Ejeeutivo, a propuesta del Ministe­ rio de Edueación, establece el valor de la Remuneraeión Integra Mensual (RIM) a nivel nacional”. 63. Por lo dicho, dado que la disposición objeto de control no establece monto alguno sobre la remuneración de los profesores no es posible concluir que esta disposición per se reduce la remuneración de los doeentes de la Ley N° 24029, y por lo mismo, tampoco se puede concluir que dicha disposición vulnera el derecho a una remuneración.

(ii) Posibilidad de promoción en las nuevas escalas 64. Los demandantes sostienen que la disposición legal impugnada es inconsti­ tucional, toda vez que rebaja de nivel a los profesores de la Ley N° 24029, lo cual es contrario al mandato constitucional que tiene por objeto procurar la promoción permanente de los profesores. Por su parte, el Congreso con­ testa que si bien la Constitución exige la promoción del profesorado, ella debe produeirse no solo teniendo en cuenta el tiempo de servicios, sino tam­ bién mediante la evaluación de la capacidad y la competencia, por lo que la ubicación de los profesores provenientes de la Ley N° 24029 en la Ley N° 29944 se realizó teniendo en cuenta su tiempo de servicios, capacidad y competencia. 65. Si bien el artículo 26.1 de la Constitución establece que en la relación labo­ ral se respeta el principio de igualdad de oportunidades sin discriminación, el ascenso o la promoción en el empleo en igualdad de condiciones es un dere­ cho reconocido en el artículo 7.c del Pacto Internacional de Derechos Eco­ nómicos, Sociales y Culturales. Según este, el Estado reconoee el derecho de todas las personas al goce de condieiones de trabajo equitativas y satis­ factorias que le aseguren la igual oportunidad para ser promovidas, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más eonsideraciones que los faetores de tiempo de servieio y eapacidad. En sentido simi­ lar, el artíeulo 7.c del Protocolo de San Salvador reconoce que el trabajador

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tiene derecho a la promoción o ascenso dentro de su trabajo, teniendo en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio. 66. En el caso específico de los profesores, se ha establecido en el artículo 15 de la Constitución que el Estado y la sociedad procuran su promoción perma­ nente. Según se ha señalado siipra, una de las variables idóneas para lograr los propósitos que exige el derecho a la educación como servicio público esencial lo constituye la instauración de criterios objetivos basados en la meritocracia (mérito personal y capacidad profesional). 67. Es así como, a juicio de este Tribunal Constitucional, la obligación del Estado de procurar la promoción permanente de los profesores, que esta­ blece el artículo 15 de la Constitución, se rige también por el principio del ascenso o promoción laboral con base en el mérito y la capacidad, además del tiempo de servicios, o lo que es lo mismo, el ascenso o promoción de la actividad docente requiere también las exigencias de aptitud, tales como los conocimientos personales y las competencias profesionales del docente, sumados a su tiempo de servicios. 68. En el caso, la migración de los profesores de la Ley N° 24029 a las tres pri­ meras escalas de la Ley N° 29944 es inmutable. La propia ley prevé faci­ lidades o mecanismos que hacen posible la promoción permanente de los profesores, tanto ordinaria como extraordinaria, eso sí regida por el prisma meritocrático (mérito personal y capacidad profesional). 69. Con relación a las promociones extraordinarias, el segundo párrafo de la Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N“ 29944 dispone que dentro del primer año de vigencia de dicha ley, el Ministerio de Educación convocará excepcionalmente a dos concursos públicos nacionales para facilitar el acceso de los profesores a la Tercera, Cuarta, Quinta y Sexta Escalas Magisteriales, lo que significa que los pro­ fesores de la Ley N° 24029 pueden, incluso desde el primer año de la vigen­ cia de la Ley N° 29944 y de acuerdo con criterios estrictamente meritocráticos, ascender a las mencionadas escalas. De modo similar, la Quinta Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N® 29944 dice que “en la primera convocatoria de concurso público para acceso a car­ gos de director y subdirector de instituciones educativas, podrán participar excepcionalmente profesores de la segunda escala magisterial, profesores que se encontraban en el tercer nivel de la Ley N° 24029 y los profesores del segundo nivel que se encontraban encargados como directores pertene­ cientes a la Ley N“ 24029, que cumplan el tiempo de servicios y los requi­ sitos señalados al momento de la convocatoria”. 70. Finalmente, la promoción de los docentes, desde el punto de vista de las pro­ mociones ordinarias, está regulada por el artículo 26 de la Ley N° 29944, .2 4 7

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que indica que el ascenso o promoción a una escala inmediata superior se realiza a través de un concurso público anual y según las plazas previstas; no advirtiéndose la violación de la disposición constitucional mencionada, por lo que corresponde confirmar la constitucionalidad de la disposición legal impugnada, y, en consecuencia también declarar infundada en este extremo la demanda. 71. De todo lo expresado, se puede colegir que no existe vulneración alguna del derecho a la remuneración establecido en el artículo 24 de la Constitución a partir de lo estipulado eñ el primer párrafo de la Primera Disposición Com­ plementaria, Transitoria y Final de la Ley N“ 29944, por lo que cabe deses­ timar la demanda en este extremo.

A3. Sobre la supuesta violación del principio de dignidad del trabajador 72. La fórmula o expresión normativa pertinente del tercer párrafo del artículo 23 de la Constitución establece que “ninguna relación laboral puede limi­ tar (...) ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”. Esta disposición constitucional reconoce una concreta manifestación de la dignidad en este caso para favorecer la posición del trabajador convirtiéndola en la parte cen­ tral de la actividad laboral. 73. Más allá de la alegada afectación al derecho a la remuneración, a juicio de los demandantes, la disposición legal impugnada es inconstitucional por constituir un atropello a la dignidad del profesor toda vez que ubica com­ pulsivamente a los profesores de los cinco niveles de la Ley N° 24029 en las tres primeras escalas de la Ley N° 29944, lo que implicaría ponerlos en la situación de reiniciar la carrera magisterial, e impedírseles avanzar en ella por razones de edad, máxime si muchos de ellos ya la han concluido o están próximos a concluirla, desconociéndoseles -con el pretexto de unificar los regímenes magisteriales y mejorar la calidad de la educación- el estatus o el nivel alcanzado por los profesores para luego ser ubicados en niveles ini­ ciales. El Congreso de la República, por su parte, expresa que si bien la dis­ posición legal impugnada prevé que en el primer año de vigencia de la ley, se convocará a dos concursos para facilitar el acceso a mejores escalas, por lo que la ubicación cuestionada es provisional, carece de sustento soste­ ner que se ocasiona un menoscabo a la dignidad de los profesores de la Ley N° 24029. 74. La centralidad de la dignidad de la persona en el ámbito laboral se deriva no solo de la implicación personal del trabajador en la actividad laboral, sino también de la realización misma de la actividad laboral que constituye un espacio que permite desarrollar sus propios proyectos y planes de vida, de ahí que corresponda a este Tribunal, en su función de intérprete último de

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la Constitución, determinar infra el alcance normativo de esta disposición constitucional. 75. A tenor del artículo 1 de la Constitución: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. La dignidad humana es una cualidad inherente a la persona en cuanto ser humano, forma parte de ella y es inseparable de ella. Su reconocimiento expreso en el texto constitucional supone que la fundamentación del orde­ namiento jurídico no depende de un valor suprapositivo o de un poder polí­ tico determinado; todo lo contrario, tal configuración jurídica significa que la dignidad humana es el prius lógico y axiológico de todo el sistema consti­ tucional. Desde esta perspectiva, la dignidad de la persona se erige como el fundamento ontológico de los derechos fundamentales, desplegando su pro­ yección hacia ellos, y a la vez, como el valor supremo del ordenamiento jurí­ dico en su conjunto. 76. Este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha puesto de relieve que la dig­ nidad humana se configura como un principio-derecho que exige apreciar a la persona como fin en sí mismo, y no como medio para la consecución de alguna finalidad (fundamento 9 de la STC Exp. N° 0047-2004-AI/TC; fundamento 40 de la STC Exp. N° 0030-2005-PI/TC; fundamento 37 de la STC Exp. N° 0024-2010-Pl/TC, entre otras). Asimismo, ha señalado que su carácter despliega dos consecuencias jurídicas: “Primero, en tanto prin­ cipio, actúa a lo largo del proceso de aplicación y ejecución de las normas por parte de los operadores constitucionales, como: a) criterio interpreta­ tivo; b) criterio para la determinación del contenido esencial constitucional­ mente protegido de determinados derechos, para resolver supuestos en los que el ejercicio de los derechos deviene en una cuestión confiictiva; y, c) cri­ terio que comporta límites a las pretensiones legislativas, administrativas y judiciales; e incluso extendible a los particulares. Segundo, en tanto derecho fundamental se constituye en un ámbito de tutela y protección autónomo. En ello reside su exigibilidad y ejecutabilidad en el ordenamiento jurídico, es decir, la posibilidad de que los individuos se encuentren legitimados a exigir la intervención de los órganos jurisdiccionales para su protección, en la resolución de los conflictos sugeridos en la misma praxis intersubjetiva de las sociedades contemporáneas, donde se dan diversas formas de afectar la esencia de la dignidad humana, ante las cuales no podemos permanecer impávidos” (fundamento 10 de la STC Exp. N” 2273-2005-PHC/TC). 77. Ahora, si bien no existe consenso sobre el contenido de la dignidad humana por ser este de carácter dinámico, una manera de aproximarse a este obje­ tivo es otorgar una calificación negativa a las acciones u omisiones impug­ nadas; es decir, considerando qué acciones u omisiones resultan indignas e intolerables para la persona como ser humano, lo cual indudablemente

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requiere ser evaluado según las circunstancias de la situación enjuiciada. De lo anterior se puede colegir que la dignidad humana constituye un mínimum invulnerable que debe ser respetado en toda limitación o restricción que se imponga al ejercicio o disfrute de los derechos fundamentales. De ese modo, la dignidad actúa como un limite a los límites y como una frontera insalva­ ble para el legislador, a fin de evitar un estado de indignidad. 78. Habiendo llegado hasta aquí corresponde determinar si el enunciado norma­ tivo contenido en el artículo 23 de la Constitución, que señala “ninguna rela­ ción laboral puede limitar (...) ni desconocer o rebajar la dignidad del tra­ bajador”, es distinto o no al enunciado normativo contenido en el artículo 1 de la Constitución analizado. El Tribunal entiende que ambas disposiciones se refieren a un contenido normativo común: el respeto de la dignidad de la persona, pero el artículo 23 lo sitúa en el ámbito de una relación laboral. 79. En ese sentido, el enunciado normativo del mencionado artículo 23 está diri­ gido a proteger al trabajador como ser humano frente a cualquier lesión a su dignidad en la actividad laboral y que se diferencia de la protección de los derechos surgidos de la relación laboral, como es el caso de la remuneración antes examinada. Lo que se está prohibiendo con el artículo 23 es la cosificación del trabajador o, lo que es lo mismo, su tratamiento como objeto y el desprecio de su condición de ser humano, situación que no puede ser objeto de especificación con carácter general sino que debe ser evaluada según las circunstancias de la situación enjuiciada. Esta protección especial de la dig­ nidad del trabajador encuentra su justificación en la implicación personal del trabajador en la actividad laboral y en la realización misma de la activi­ dad laboral como un espacio para desarrollar sus proyectos y planes de vida, pero además en la posición de sujeción del trabajador frente al empleador y en la posición propicia de este frente a aquél para causar lesiones a la digni­ dad personal. 80. Con lo expuesto, el análisis de este Colegiado debe centrarse en la compa­ tibilidad de la regulación legal por la cual los profesores de los cinco nive­ les magisteriales de la Ley N° 24029, del Profesorado, son ubicados en las tres primeras escalas magisteriales de la Ley N° 29944, de Reforma Magis­ terial, que establece una nueva estructura de ocho escalas y la disposición constitucional que prohíbe la rebaja de la dignidad del trabajador. En con­ creto, la cuestión a dilucidar se sujeta a determinar si la regulación que ubica a los profesores de la Ley N° 24029 en las tres primeras escalas de la Ley N° 29944 vulnera la dignidad del trabajador, concretamente de los profeso­ res de la Ley N° 24029. 81. Este Tribunal advierte que la migración de los profesores de los cinco nive­ les magisteriales de la Ley N“ 24029 a las tres primeras escalas de la Ley N° 29944 no constituye un acto que implique tratar como objeto a la persona

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del profesor (trabajador) y el desprecio de su condición de ser humano. Por el contrario, lo que realiza la ley objetada, tal como fuese explicado supra, es una reestructuración total de la carrera magisterial sobre la base de criterios razonables y justificados tales como el mérito y la capacidad de los docen­ tes, por la que los profesores de la Ley N° 24029 han visto modificado solo su status laboral mas no su actividad funcional, por lo que la migración a las tres primeras escalas de la Ley N° 29944 no supone una modificación en el desarrollo de la actividad docente de los profesores de la Ley N° 24029. Así las cosas, corresponde confirmar la constitucionalidad de la disposición cuestionada, por lo que en este extremo la demanda también debe ser decla­ rada infundada.

A4. Sobre la supuesta violación del derecho-principio a la igualdad 82. Como fue mencionado supra, en el petitorio constitucional, la demanda interpuesta no tiene por objeto declarar la inconstitucionalidad por el fondo de la Cuarta Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N° 29944, toda vez que esta disposición únicamente sirve, a entender de los propios accionantes, de parámetro para analizar la migración de nivel de los profesores establecida en la Primera Disposición Complementaria, Transi­ toria y Final. 83. Los congresistas demandantes expresan que no es incorrecto que la Cuarta Disposición Complementaria, Transitoria y Final establezca el ascenso a la escala inmediata superior a los profesores de los cinco primeros niveles de la Ley N° 29062, lo que deviene en inconstitucional es que dicha disposi­ ción no otorgue el mismo trato a los profesores de la Ley N° 24029, a quie­ nes más bien se les baja a las dos primeras escalas de la Ley N° 29944, lo cual resulta irracional e inequitativo. En los términos descritos, lo que están cuestionando en el fondo es la migración en la que están incursos los profe­ sores de la Ley N° 24029, y no los de la Ley N° 29062. Por su parte, el Con­ greso sostiene que la existencia de un tratamiento diferente no es suficiente para invocar la violación del principio-derecho a la igualdad, pues tal trata­ miento se encuentra debidamente justificado en la medida en que la reali­ zación del principio de idoneidad del profesorado no es menor que la inten­ sidad de la intervención o afectación al derecho-principio de igualdad, por lo que a efectos de analizar el carácter constitucional del primer párrafo de la Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N° 29944, corresponde realizar el test de comparación (tertium comparationis) con su Cuarta Disposición Complementaria, Transitoria y Final. 84. Tal como se ha venido explicando, el tratamiento que da la Ley N° 29944 a los profesores provenientes de la Ley N° 24029 y a los de la Ley N° 29062 es distinto:

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Los profesores comprendidos en el I, II, III, IV y V nivel magisterial de la Ley N° 24029 serán ubicados en las tres primeras escalas magis­ teriales de la Ley N“ 29944: los profesores comprendidos en el I y II nivel magisterial son ubicados en la Primera Escala Magisterial; los del III nivel magisterial en la Segunda Escala Magisterial; y los compren­ didos en el IV y V nivel magisterial son ubicados en la Tercera Escala Magisterial. Los profesores comprendidos en el I, II, III, IV y V nivel magisterial de la Ley N° 29062-serán ascendidos respectivamente a la segunda, ter­ cera, cuarta, quinta y sexta escalas magisteriales de la Ley N° 29944, que establece ocho escalas magisteriales. Cuadro N “ 3 Migración de la Ley N “ 24029 a la Ley N° 29944 Ley N “ 24029 I Nivel II Nivel

Ley N° 29062

Ley N" 29944 ----- . _ '

I Escala II Escala

J r

^

I Nivel

^

II Nivel III Nivel

III Nivel

III Escala

IV Nivel

IV Escala

^

IV Nivel

V Nivel

V Escala

^

V Nivel

VI Escala

^

VII Escala VIII Escala Fuente: Ley N° 29944. Elaboración: TC.

85. Dentro de la Constitución, se establece que “toda persona tiene derecho: (...) A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole” (artículo 2.2), disposición que resulta aplicable a la situación de los profesores de la Ley N° 24029 en vista de que en la relación laboral se debe respetar el principio de “igualdad de oportunidades sin dis­ criminación” (artículo 26.1). 86. Este Tribunal en constante jurisprudencia tiene afirmado que la igualdad “(...) ostenta una doble condición, de principio y de derecho fundamental. En cuanto principio, constituye el enunciado de un contenido material obje­ tivo que, en tanto componente axiológico del fundamento del ordenamiento

252,

I_________________________

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constitucional, vincula de modo general y se proyecta sobre todo el orde­ namiento jurídico. En cuanto derecho fundamental, constituye el reconoci­ miento de un auténtico derecho subjetivo, esto es, la titularidad de la per­ sona sobre un bien constitucional, la igualdad, oponible a un destinatario. Se trata de un derecho a no ser discriminado por razones proscritas por la propia Constitución (origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica) o por otras (‘motivo’, ‘de cualquier otra índole’) que, jurídica­ mente, resulten relevantes” (fundamento 20 de la STC Exp. N° 0045-2004AI/TC; fundamento 7 de la STC Exp. N'’ 0019-2010-PI/TC, entre otras). 87. Igualmente, el Tribunal en diversas oportunidades ha recordado que el prin­ cipio de igualdad no supone necesariamente un tratamiento homogéneo pues de hecho es constitucionalmente lícito el trato diferenciado cuando este se encuentra justificado, precisándose que existirá una discriminación cuando para supuestos iguales se hayan previsto consecuencias jurídicas distintas, o cuando se haya realizado un trato semejante a situaciones desiguales y siem­ pre que, para cualquiera de los dos casos, se carezca de justificación (funda­ mento 10 de la STC Exp. N° 0007-2003-AI/TC; fundamento 43 de la STC Exp. N“ 0015-2011-PI/TC, entre otras). 88. Este Tribunal, al desarrollar la estructura del test de proporcionalidad apli­ cado al principio de igualdad, ha dejado sentado que dicha evaluación ha de realizarse analizando los siguientes presupuestos: (a) la determinación del tratamiento legislativo diferente (la intervención en la prohibición de dis­ criminación); (b) la determinación de la “intensidad” de la intervención en la igualdad; (c) la determinación de la finalidad del tratamiento diferente (objetivo y fin); (d) el examen de idoneidad; (e) el examen de necesidad; y, (f) el examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación. 89. Así, la primera labor del Colegiado consiste en determinar si el tratamiento distinto establecido en la disposición legal impugnada se considera una intervención en el derecho a la igualdad. Al respecto, se ha dicho que “la intervención consiste en una restricción o limitación de derechos subjeti­ vos orientada a la consecución de un fin del poder público. En tanto supone una relación finalista, la intervención del legislador aparece como opción legislativa, un medio del que aquél se sirve para la obtención de un fin. La intervención en la igualdad consiste en la introducción de un trato dife­ renciado a los destinatarios de la norma que, en cuanto medio, está orien­ tada a la consecución de un fin y que, prima facie, aparece como contra­ ria a la prohibición de discriminación” (fundamento 34 de la STC Exp. N° 0045-2004-AI/TC). 90. Para determinar la existencia de una diferenciación jurídicamente relevante debe constatarse que se aplica diferente trato a quienes se encuentran en

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D E LO S D ER EC H O S LA B O R A LES

condiciones iguales o un trato homogéneo a quienes se encuentran en dife­ rente condición. En otras palabras, la identificación del tratamiento diferen­ ciado debe realizarse mediante la comparación entre el objeto, el sujeto, la situación o la relación que se cuestiona y otro identificable desde el punto de vista fáctico o jurídico pero al que se le asigna diferente consecuencia, que viene a constituir lo que se denomina término de comparación {tertium comparationis). 91. Este término de comparación debe presentar una situación jurídica o fáctica que comparta una esencial identidad, en sus propiedades relevantes, con el trato que se denuncia. Al respecto, este Tribunal en anteriores oportuni­ dades ha dejado establecido que “entre lo que se compara y aquello con lo cual este es comparado, han de existir cualidades, caracteres, rasgos o atri­ butos comunes. La inexistencia de caracteres comunes entre el trato que se cuestiona y la situación que se ha propuesto como término de comparación, impide que se pueda determinar una intervención sobre el principio-dere­ cho de igualdad (...). Por ello, es tarea de quien cuestiona una infracción a dicho derecho proceder con su identificación, así como con la aportación de razones y argumentos por las que este debería considerarse como un tertium comparationis válido e idóneo (...). Y puesto que de la validez e idoneidad del término de comparación depende la determinación (o no) de una inter­ vención al mandato de prohibición de discriminación, su análisis se pre­ senta como un prius a la determinación de su lesividad” (fundamento 32 de la STC Exp. N° 0035-2010-PI/TC). 92. El primer párrafo de la Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N° 29944 señala que “los profesores nombrados, pertene­ cientes al régimen de la Ley N° 24029, comprendidos en los niveles magis­ teriales I y II, son ubicados en la primera escala magisterial, los del III nivel magisterial en la segunda escala magisterial, y los comprendidos en los niveles magisteriales IV y V son ubicados en la tercera escala magisterial a que se refiere la presente Ley”. Se aprecia que esta disposición legal rebaja de nivel a los profesores de niveles I, II, III, IV y V de la Ley N° 24029, que son ubicados en las tres primeras escalas magisteriales de la Ley N° 29944, a diferencia de la disposición legal contenida en la Cuarta Disposición Com­ plementaria, Transitoria y Final de la Ley N° 29944, que otorga un ascenso automático a los profesores de la Ley N“ 29062. En efecto, la referida dis­ posición que en este caso funcionará como término de comparación pres­ cribe que “los profesores comprendidos en el I, II, III, IV y V nivel magiste­ rial de la Ley N“ 29062 son ubicados respectivamente en la segunda, tercera, cuarta, quinta y sexta escalas magisteriales de la presente Ley”.

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93. De lo anterior, se advierte que la regulación contenida en la Cuarta Disposi­ ción Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N° 29944 se refiere a un ascenso otorgado a los profesores de la Ley N° 29062 por haber ingresado a la carrera magisterial mediante concurso público de méritos. La regulación en los términos expuestos da lugar a la configuración de dos situaciones jurí­ dicas diferenciadas: De un lado, la situación jurídica de los profesores de la Ley N° 24029 que ingresaron a la carrera magisterial mediante mecanismos diferen­ tes al concurso público de méritos a los que se les ubica en las tres pri­ meras escalas de dicha Ley N° 29944. De otro lado, la situación jurídica de los profesores de la Ley N° 29062 que ingresaron a la carrera magisterial mediante concurso público de méritos a los que se les asciende a una escala magisterial según la Ley N“ 29944. 94. Así las cosas, este Tribunal observa que el término de comparación con el que se ha sugerido que deba analizarse el trato que se reputa incompatible con el derecho de igualdad resulta inválido. La situación jurídica que fun­ ciona como término de comparación es la disposición que asciende a los profesores de la Ley N° 29062, cuyo ingreso a la carrera magisterial se pro­ dujo en función de criterios objetivos tales como el mérito personal y la capacidad profesional de los docentes, situación jurídica a la que los profe­ sores de la Ley N° 24029 también pudieron o estuvieron en la posibilidad de acceder, pero no lo hicieron. 95. Sobre esta base, ajuicio de este Tribunal dicho término de comparación resulta no idóneo o no adecuado, pues no existe identidad esencial o carác­ ter común entre la situación jurídica en la que se encuentra el objeto del jui­ cio de igualdad (el ingreso de los profesores de la Ley N“ 24029 a la carrera magisterial mediante mecanismos distintos al concurso público de méritos) y la situación jurídica propuesta como término de comparación, constituida por el ingreso de los profesores de la Ley N° 29062 a la carrera magisterial mediante concurso público de méritos. 96. En esta línea argumentativa, siendo distinto el régimen jurídico al cual uno y otros regímenes magisteriales se encontraron sometidos, el uno no puede servir como término de comparación para analizar la corrección del trato que recibe el otro. Por tanto, siendo no idóneo el término de comparación propuesto, la demanda también debe ser desestimada en este extremo al no afectar el derecho-principio de igualdad y el derecho de igualdad de oportu­ nidades sin discriminación.

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B.

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Análisis de la inconstitucionalidad por omisión de ausencia de reco­ nocimiento de la “deuda laboral”

97. Los accionantes sostienen que la Ley N° 29944 es inconstitucional, toda vez que no reconoce la deuda laboral que tiene el Estado con los docen­ tes de la Ley N° 24029, por concepto de preparación de clases y evalua­ ción, equivalente al 30 % de su remuneración total, deuda ocasionada por el incumplimiento de pago por los sucesivos gobiernos. Entonces, dado que la ley impugnada omite incluir un articulo que reconozca dicha deuda y esta­ blezca las medidas para su pago, ello perjudica los intereses de los profe­ sores de la Ley N° 24029 en la medida en que dificulta o limita las accio­ nes legales para hacer efectivo el cobro de dicha acreencia laboral que es de carácter irrenunciable, vulnerándose el principio de que ninguna rela­ ción laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales (ter­ cer párrafo, del articulo 23 de la Constitución) y el carácter irrenunciable de los derechos laborales (artículo 26.2 de la Constitución). Por su parte, el demandado sostiene que el reconocimiento de la deuda laboral que tiene el Estado con los maestros de la Ley N° 24029 y que ha sido ocasionada por el incumplimiento de los sucesivos gobiernos en el pago de este beneficio no se encuentra dentro de lo constitucionalmente necesario, por lo que no es posible requerir su reconocimiento a través de la Ley N° 29944 ni afirmar que ello constituye una limitación al derecho de obtener el pago de un con­ cepto remunerativo de carácter irrenunciable. 98. Este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha precisado que mediante el pro­ ceso de inconstitucionalidad no solo es posible el control de las actuaciones positivas del legislador, sino también de sus omisiones (fundamento 36 de la STC Exp. N° 0006-2008-PI/TC). En este último caso, la actuación del Tri­ bunal está relacionada con lo que es constitucionalmente necesario y que, no obstante ello no ha sido atendido por el legislador (fundamento 16 de la STC Exp. N" 00014-2007-PI/TC), facultad que encuentra su fundamento en los principios de fuerza normativa de la Constitución (fundamento 12 de la STC Exp. N° 5427-2009-PC/TC) y de colaboración de los poderes del Estado, a efectos de lograr desarrollos compatibles con la real vigencia de los dere­ chos fundamentales (fundamento 38 de la STC Exp. N° 0006-2008-PETC). 99. Es así como el presupuesto de la inconstitucionalidad por omisión radica en el mandato constitucional del cual deriva una obligación de legislar. En tal sentido, se distingue entre las omisiones absolutas u omisiones del legisla­ dor, donde se incurre en silencios totales sobre determinadas materias cuya regulación viene exigida desde la Constitución; y las omisiones relativas u omisiones de la ley, referidas al silencio de esta en el extremo que no haya sido normado causando perjuicio en la tutela de los derechos, es decir, se

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presentan en el control de constitucionalidad de un preeepto normativo en el que se eonstata la exelusión arbitraria o diseriminatoria de un beneficio. 100. Así las cosas, se advierte que los aeeionantes invoean la existencia de una omisión relativa en tanto plantean la inconstitueionalidad de la Ley N° 29944 en el extremo en que no reconoee la deuda laboral que tiene el Estado con los docentes de la Ley N° 24029, por eoneepto de preparaeión de clases y evaluación equivalente al 30 % de su remuneración total, por lo que corresponde a este Tribunal dilucidar si la Ley impugnada incurre o no en el supuesto de exclusión arbitraria o discriminatoria de un benefieio en perjui­ cio de los demandantes. 101. De las disposiciones constitucionales supuestamente vulneradas (tercer párrafo del artíeulo 23 y artículo 26.2 de la Constitución) no se desprende obligaeión alguna para que la Ley N° 29944 establezca el mareo normativo de las relaciones entre el Estado y los profesores que prestan servicios para él, que precisamente deba reconocer dieha deuda laboral. 102. Asimismo, el artíeulo 1 de la Ley N° 29944, de Reforma Magisterial, estableee que esta tiene por objeto: “i) normar las relaeiones entre el Estado y los profesores que prestan servicios en las institueiones y programas educativos públicos de educaeión básiea y téenieo produetiva y en las instaneias de ges­ tión educativa descentralizada; y, ii) regular sus deberes y derechos, la forma­ ción continua, la Carrera Pública Magisterial, la evaluación, el proceso dis­ ciplinario, las remuneraciones y los estímulos e incentivos”. De lo expuesto, se infiere que la deuda laboral invocada por los accionantes no forma parte del objeto regulado por la ley euestionada, por lo tanto, no se puede eoneluir que esta excluye o deseonoce de manera arbitraria dicha deuda. 103. En consecuencia, su no reconocimiento no impliea la inconstitueionalidad por omisión de la ley impugnada, por lo que en este extremo la demanda también debe ser desestimada.

III. FALLO Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO Deelarar INFUNDADA la demanda de ineonstitucionalidad en todos los extremos. Publíquese y notifíquese. SS. URVIOLA HANI, VERGARA GOTELLI, MESÍA RAMÍREZ, CALLE HAYEN, ETO CRUZ, ÁLVAREZ MIRANDA

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L A

T R R F.N tIN C T A m T.Tn A n

3.

n E

LO S n E R E C H O S L A B O R A LE S

Venta de créditos laborales

3.1. A l respecto, este Suprem o Colegiado entiende que dicho acto ju ríd ico no contraviene ni infringe el prin cipio de irrenunciabilidad de derechos de los trabajadores toda vez que, según lo alegado p o r los p ro p io s recurrentes, dicho acto ju ríd ico no tiene com o plataform a una relación laboral, es decir, no se celebra en el contexto de una relación laboral en el que las p a rtes de dicho acto coinciden con las calidades de em pleador y empleado, y en el que el objeto constituya una cesión de derechos laborales; m uy p o r e l contrario, dicho acto ju ríd ico tiene com o plataform a la autonom ía de la voluntad de las person as p a ra ceder y adquirir un derecho litigioso cuyo contenido, al intervenir un tercero ajeno a la relación laboral (la em presa Frigorífico A lianza S.A.C. - Cesionario), se convierte en uno de índole netam ente civil. E n razón de ello, a l no estar incurso dicho acto ju ríd ico dentro de la p ro ­ hibición de renuncia a los derechos laborales de los trabajadores, la decla­ ratoria de im procedencia del pedido de desistim iento de cesión de derechos no vulnera derecho constitucional alguno de los recurrentes; m otivo p o r el cual la dem anda debe ser desestim ada.

EXP. N° 00529-2010-PA/TC-LIMA TITO MARCELINO SAÉNZ DUEÑAS Y OTROS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 19 días del mes de octubre de 2010, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos, Vergara Gotelli, Calle Mayen, Eto Cruz, Álvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Tito Marcelino Sáenz Dueñas y otros contra la resolución de fecha 1 de julio de 2009, de fojas 65 del cuaderno de apelación, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República que, confirmando la apelada, declaró infundada la demanda de autos.

ANTECEDENTES Con fecha 18 de dieiembre de 2007 los recurrentes interponen demanda de amparo contra los vocales integrantes de la Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia del Santa, señores Samuel Sánchez Melgarejo y Bernabé Zúñiga Rodrí­ guez, y la empresa Frigorífico Alianza S.A.C., solicitando que se declare la nuli­ dad de la resolución de fecha 12 de octubre de 2007, que decretó la improcedencia

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del desistimiento de la cesión de derechos. Sostiene que en el contexto de la tramitación del proceso judicial sobre incumplimiento de disposiciones labora­ les seguido por el Sindicato de Trabajadores del Frigomar S.A. y ellos -a título personal- en contra de su ex empleadora Frigomar S.A., la Sala ha vulnerado su derecho a la tutela procesal efectiva y el principio de irrenunciabilidad de derechos laborales al haber decretado la improcedencia de su pedido de desisti­ miento respecto a la cesión de derechos efectuada a favor de la empresa Frigorí­ fico Alianza S.A.C., sin considerar que dicho contrato de cesión de derechos se reputa como leonino toda vez que a cambio de ceder su acreencia laboral, esti­ mada en S/ 5’745,200.62, recibieron solo la cantidad de S/ 656,000.00, que está muy por debajo del adeudo total, lo que constituye una renuncia aproximada del 80 % del valor real de los créditos adeudados. Aducen que en dicha cesión de derechos se reconoce a los trabajadores cedentes montos abiertamente reducidos, lo cual resulta eontrario al principio de irrenunciabilidad de los derechos labora­ les que la Constitueión reconoce a favor de los trabajadores. Los demandados Samuel Joaquín Sánchez Melgarejo y Bernabé Zúñiga Rodríguez contestan la demanda solicitando que sea declarada infundada, argu­ mentando que los procesos de amparo no pueden concebirse como una suprainstancia en la que pueda revisarse las decisiones emitidas por jueces jurisdiccio­ nales dentro de un proceso regular; agregando que la resolución cuestionada se encuentra adecuadamente motivada. El Procurador Público del Poder Judicial contesta la demanda solicitando que sea declarada improcedente, argumentando que se pretende hacer del pro­ ceso de amparo una instancia superior, situación que está prohibida en nuestro ordenamiento jurídieo debido a que se desnaturalizaría el fin mismo del proceso de amparo. La demandada Frigorífico Alianza S.A.C. contesta la demanda solicitando que sea declarada improcedente, argumentando que los derechos adquiridos, pro­ ducto del eumplimiento de convenio colectivo, se encontraban en ejeeución de sentencia dentro del dominio patrimonial de los accionantes, y que estos ejereieron su derecho de libre contratación otorgando a favor de la empresa Frigorífico Alianza S.A.C. una cesión de derechos y acciones". La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Santa, con reso­ lución de feeha 17 de noviembre de 2008, declara infundada la demanda por con­ siderar que no se ha evidenciado la afectación del derecho al debido proceso ni a la tutela jurisdiceional, la cual comporta el respeto de las garantías mínimas con que debe contar todo justiciable para que una causa pueda tramitarse y resolverse adecuadamente. La Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, con resolución de feeha 1 de julio de 2009, confirma

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la apelada por considerar que las resoluciones cuestionadas no vulneran los dere­ chos invocados por los recurrentes.

FUNDAMENTOS 1.

El objeto de la demanda es que se declare la nulidad de la resolución de fecha 12 de octubre de 2007, expedida por la Sala que decretó la improce­ dencia del desestimiento de la cesión de derechos celebrada por los recu­ rrentes. Expuesta la pretensión, este Tribunal Constitucional considera necesario determinar a la luz de los hechos expuestos en la demanda y de los recaudos que obran en ella, si se ha vulnerado el derecho al debido proceso de los recurrentes e infringido el principio de irrenunciabilidad de los dere­ chos laborales al haberse decretado la improcedencia del pedido de desisti­ miento de la cesión de derechos.

Análisis del caso materia de controversia constitucional 2.

Este Colegiado respecto al principio de irrenunciabilidad de derechos de los trabajadores ha establecido que dicho principio “hace referencia a la regla de no revocabilidad e irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al tra­ bajador por la Constitución y la ley (...) En ese sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo V del Título Preliminar del Código Civil, la renuncia a dichos derechos sería nula y sin efecto legal alguno. Así, con­ forme se desprende de lo previsto en el inciso 2) del artículo 26 de la Consti­ tución, la irrenunciabilidad solo alcanza a aquellos “(...) derechos reconoci­ dos por la Constitución y la ley”. No cubre, pues, a aquellos provenientes de la convención colectiva de trabajo o la costumbre. Por otro lado, debe pre­ cisarse que un derecho de naturaleza laboral puede provenir de una norma dispositiva o taxativa. En ese contexto, la irrenunciabilidad es solo opera­ tiva en el caso de la segunda. “(...) la norma taxativa es aquella que ordena y dispone sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de la relación labo­ ral. En ese ámbito, el trabajador no puede ‘despojarse’, permutar o renunciar a los beneficios, facultades o atribuciones que le concede la norma. (...) el principio de irrenunciabilidad de derechos es justamente el que prohíbe que los actos de disposición del trabajador, como titular de un derecho, recaigan sobre normas taxativas, y sanciona con la invalidez la transgresión de esta pauta basilar. La irrenunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al ámbito de las normas taxativas que, por tales, son de orden público y con vocación tuitiva a la parte más débil de la relación laboral” (STC N° 0008-2005-AI/TC; fundamento 24).

3.

De acuerdo a lo expuesto, conviene preguntarse entonces si el acto jurídico de cesión de derechos efectuada por los recurrentes a favor de la empresa Frigorífico Alianza S.A.C., cuyo contenido se aduce leonino, constituye un acto de despojo de los derechos de los recurrentes prohibido por el principio

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PRONUNCIAMIENTOS RELEVANTES

de irrenunciabilidad de derechos. Al respecto, este Supremo Colegiado entiende que dicho acto jurídico no contraviene ni infringe el principio de irrenunciabilidad de derechos de los trabajadores toda vez que, según lo ale­ gado por los propios recurrentes, dicho acto jurídico no tiene como plata­ forma una relación laboral, es decir, no se celebra en el contexto de una rela­ ción laboral en el que las partes de dicho acto coinciden con las calidades de empleador y empleado, y en el que el objeto constituya una cesión de dere­ chos laborales; muy por el contrario, dicho acto jurídico tiene como plata­ forma la autonomía de la voluntad de las personas para ceder y adquirir un derecho litigioso cuyo contenido, al intervenir un tercero ajeno a la relación laboral (la empresa Frigorífico Alianza S.A.C - Cesionario), se convierte en uno de índole netamente civil. En razón de ello, al no estar incurso dicho acto jurídico dentro de la prohibición de renuncia a los derechos laborales de los trabajadores, la declaratoria de improcedencia del pedido de desestimiento de cesión de derechos no vulnera derecho constitucional alguno de los recurrentes; motivo por el cual la demanda debe ser desestimada. 4.

Sin perjuicio de lo expuesto, resulta pertinente precisar que si los recurren­ tes alegan una suerte de estado de necesidad, vicio o fuerza mayor que los indujo a celebrar el acto jurídico de cesión de derechos cuyo contenido adu­ cen es leonino, tienen expedita la vía civil a efectos de que se declare la nuli­ dad de dicho acto jurídico por supuesto vicio de la voluntad; asunto este de legalidad ordinaria que no puede ser ventilado siquiera en la vía ordinaria laboral, menos aún en la vía constitucional del amparo.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de amparo por no haberse acreditado la vulneración del derecho al debido proceso. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ, BEAUMONT CALLIRGOS, VERGARA GOTELLI, CALLE MAYEN, ETO CRUZ, ÁLVAREZ MIRANDA, URVIOLAHANI

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II. C O R T E S U P R E M A 1.

Contenido del principio de irrenunciabilidad de derechos

1.1. Que, entonces la aplicación del inciso segundo del artículo veintiséis de la Constitución Política del E stado que consagra el prin cipio de irrenunciabili­ da d de derechos requiere de la concurrencia de dos presu puestos ineludibles: a) la existencia de una relación de trabajo; y b) la existencia de una norm a constitucional o legal que enform a taxativa establezca determ inados derechos y beneficios sociales que tengan com o fu e n te dicha relación, p u e s no cubre a aquellos proven ientes de la convención colectiva de trabajo o la costumbre.

CAS. N“ 476-2005-LIMA Lima, veinte de julio del dos mil seis

LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA VISTA: La causa número cuatrocientos setenta y seis - dos mil cinco; en Audiencia Pública llevada a cabo en la fecha; producida la votación con arreglo a Ley, de conformidad con el Dictamen Fiscal, se ha emitido la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto mediante escrito de fojas cua­ trocientos ochenta por la Comisión de Formalización de la Propiedad Informal contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos sesenta y cinco, su fecha diez de diciembre del dos mil cuatro en cuanto confirma la sentencia apelada de fojas cuatrocientos cuarenta, su fecha veintiséis de julio del dos mil cuatro, que declara fundada en parte la demanda en consecuencia dispone que abone al actor la suma de treinta y dos mil ochocientos noventa y tres nuevos soles con ochenta y cinco céntimos; con lo demás que contiene.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Mediante resolución obrante a fojas treinta y tres del cuadernillo de casa­ ción, del veintinueve de setiembre del dos mil cinco, esta Sala ha declarado

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procedente el recurso por la denuncia de aplicación indebida del artículo veinti­ séis ineiso segundo de la Constitución Política del Estado.

CONSIDERANDO: Primero: Que, la emplazada señala que si eon el demandante paetó libre­ mente un contrato de locación de servicios y sus sucesivas prórrogas según las normas vigentes al tiempo de efectuada la contratación, debió aplicarse al caso, el artículo sesenta y dos de la Constitución Política del Estado que regula la libertad de contratación que habría determinado la plena validez y efieacia del contrato de locación de servicios y sus prórrogas, y con ello la impertinencia del artículo veintiséis, inciso segundo del mismo texto fundamental que señala que en la rela­ ción laboral se respetan, el carácter irrenuneiable de los derechos reconocidos por la Constitución Política y la Ley. Segundo: Que, los principios laborales eonstitucionales son todas aquellas reglas rectoras que además de informar la elaboración de las normas de earácter laboral, sirven de fuente de inspiración directa o indirecta en la solución de con­ flictos sea mediante la interpretación, aplicación o integración normativas, bus­ cando con ello por vía constitucional y legal, la búsqueda de un equilibrio entre los sujetos de la relación, de trabajo cuyo rasgo más característico es la desigual­ dad y, situación asimétrica entre el empleador y trabajador. Tercero: Que, es el artículo veintiséis de la Constitución Política del Estado de mil novecientos noventa y tres, actualmente vigente, el que reconoce una plu­ ralidad de principios de esta naturaleza, entre, ellos su inciso segundo, el princi­ pio de irrenunciabilidad de derechos que hace referencia a la regla de no revocabilidad e irrenunciabilidad de los dereehos reconocidos al trabajador pero circunscrita a la Constitución Política y la Ley, en razón que sus regulaciones son el mínimo indispensable que objetivamente decide aceptar la sociedad en materia de condieiones humanas para que se desarrolle la relación laboral lo que implica que estos derechos se mantienen aún en los easos en que la actitud del trabajador sea contraria a tal reconocimiento. Cuarto: Que, en efecto el principio de irrenunciabilidad justamente prohibe que los actos de disposición del trabajador, como'titular de un dereeho, recaigan sobre normas taxativas entendiendo por tal, aquellas que ordenan y disponen sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de la relación laboral, dentro de tal ámbito, el trabajador no puede “despojarse”, permutar o renunciar a los benefi­ cios, facultades o atribuciones que le concede la norma y saneiona con la invali­ dez la transgresión, de esta pauta basilar. Así la irrenunciabilidad de los dereehos laborales proviene y se sujeta al ámbito de las normas taxativas que, por tales, son de orden público y con vocación tuitiva a la parte más débil de la relación laboral.

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Quinto: Que, entonces la aplicación del inciso segundo del artículo veinti­ séis de la Constitución Política del Estado que consagra el principio de irrenunciabilidad de derechos requiere de la concurrencia de dos presupuestos ineludi­ bles: a) la existencia de una relación de trabajo; y b) la existencia de una norma constitucional o legal que en forma taxativa establezca determinados derechos y beneficios sociales que tengan como fuente dicha relación, pues no cubre a aque­ llos provenientes de la convención colectiva de trabajo o la costumbre. Sexto: Que, el principio de primacía de la realidad o de veracidad que se constituye en un elemento implícito en nuestro ordenamiento y concretamente impuesto por la propia naturaleza tuitiva de la Constitución Política del Estado de mil novecientos noventa y tres, que ha visto al trabajo como un deber y un dere­ cho base del bienestar social y medio de la realización de la persona (artículo veintidós); y además como un objetivo de atención prioritaria del Estado (artículo veintitrés) delimita que el juez en caso de discordia entre lo que ocurre en la prác­ tica y lo que surge de documentos o de acuerdos, debe darle preferencia a lo pri­ mero, esto es, a lo que ocurre en el terreno de los hechos o de la realidad, pues el Contrato de Trabajo constituye un contrato realidad, esto se tipifica por la forma y condiciones bajo las cuales se ha prestado el servicio con prescindencia de la denominación que se le pudiese otorgar a dicha relación. Sétimo: Que, bajo este marco los órganos de instancia teniendo en cuenta que son elementos que configuran el contrato de trabajo la remuneración, la pres­ tación personal y la subordinación y privilegiando lo ocurrido en el terreno de los hechos, a partir del mérito de la prueba actuada en el proceso que acredita la con­ figuración de tales elementos arriban a la conclusión que entre las partes existió un contrato de trabajo enervando así en forma absoluta la eficacia de los contratos de locación de servicios a los que alude la accionada y que sirvieron para encubrir bajo el ropaje de una relación de naturaleza civil los servicios personales y subor­ dinados que le prestó el demandante bajo una típica relación laboral, por lo que en consecuencia le corresponden los montos que por compensación por tiempo de servicios, gratificaciones e indemnización por despido arbitrario le reconocen los órganos de, instancia al amparo del Decreto Supremo número cero cero uno noventisiete - TR que aprueba el Texto Unico Ordenado de la Ley de Compensa­ ción por Tiempo de Servicios, Decreto Legislativo número setecientos trece que consolida la legislación sobre descansos remunerados de los trabajadores suje­ tos al régimen laboral de la actividad privada. Ley número veinticinco mil ciento treinta y nueve que regula las gratificaciones de los trabajadores del régimen de la actividad privada y el Decreto Supremo número cero cero tres - noventa y siete - TR que aprueba el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo número sete­ cientos veintiocho (artículos treinta y cuatro y treinta y ocho).

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Octavo: Que, así no podría válidamente sostenerse que el artíeulo veintiséis, inciso segundo de la Constitución Política del Estado resulta impertinente en la dilucidación de la controversia si se ha constatado la existencia de un contrato de trabajo que vinculó a las partes y que los derechos que se han otorgado al traba­ jador demandante, se encuentran contemplados en la ley, pues si bien el artículo sesenta y dos de la Carta Magna establece que la libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar según las normas vigentes al momento del contrato y que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras dispo­ siciones de cualquier clase, dicha disposición necesariamente debe interpretarse en concordancia con su artículo segundo, inciso catorce que reconoce el derecho a la contratación con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público, por consiguiente, y en desmedro de lo que pueda suponer una conclu­ sión apresurada, es necesaria una lectura sistemática de la Constitución Política que, acorde con lo citado, permita considerar que el derecho a la contratación no es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances, incluso, no solo por límites explícitos, sino también implícitos; límites explíci­ tos a la contratación, son la licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las normas de orden público. Límites implícitos, en cambio, serían las restric­ ciones del derecho de contratación frente a lo que pueda suponer el alcance de otros derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse con­ tra ellos. Asumir que un acuerdo de voluntades, por más respetable que parezca, puede operar sin ningún referente valorativo, significaría no precisamente reco­ nocer un derecho fundamental, sino un mecanismo de eventual desnaturalización de tales derechos. Noveno: Que, bajo este contexto si el contrato de locación de servicios sus­ critos entre las partes se transforma en un mecanismo que distorsiona derechos laborales o no, permite garantizarlos del modo más adecuado, no cabe la menor duda que el objetivo de licitud predicado por la norma fundamental se ve vulne­ rado, a lo que se suma el hecho de facilitar que derechos que se consideran cons­ titucionalmente irrenunciables, puedan verse vaciados de contenido. RESOLUCIÓN: Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto mediante escrito de fojas cuatrocientos ochenta por la Comisión de Formalización de la Propiedad Informal - Cofopri, en consecuencia NO CASARON la sentencia vista de fojas cuatrocientos sesenta y cinco, su fecha diez de diciembre del dos mil cua­ tro; CONDENARON a la recurrente a la multa de dos unidades de referencia procesal; en los seguidos por don Edwin Flores Zorrilla sobre Indemnización por Despido Arbitrario; y estando a que la presente resolución sienta precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley: ORDENARON

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la publicación del texto de la presente resolución en el diario oficial El Peruano-, y las devolvieron. SS. VILLA STEIN, VILLACORTA RAMÍREZ, ACEVEDO MENA, ESTRE­ LLA CAMA, ROJAS MARAVI, SALAS MEDINA

1.2. P o r su parte, esta S ala S u prem a considera que p a ra una correcta in­ terpretación d el inciso 2) d el artículo 2 6 de la Constitución P olítica d e l Perú, referente a l p rin cip io de irrenunciabilidad, los ju e c e s de tra­ bajo y las S alas L aborales deben ten er en cuenta las sigu ientes reglas: 1) L os derechos cuya fu e n te de origen sea la ley o cualquier otra norm a ju ríd ic a de origen estatal, sin im portar su jera rq u ía , son de carácter irren un ciable p a ra el trabajador individual, sin p erju icio de los p a c to s de re­ ducción de rem un eraciones que son aceptados p o r nuestro ordenam iento ju ríd ic o conform e a la L ey N ° 9463 de fe c h a diecisiete de diciem bre de m il novecientos cuarenta y uno, cuya vigencia se reconoce. 2) L os derechos cuya fu e n te de origen es el convenio colectivo o el laudo arbitral, tienen carácter irrenun ciable p a ra el trabajador individual, p e ro si p u ed en ser objeto de renuncia, dism inución o m odificación p o r acuerdo entre la or­ g a n ización sin dical y e l em pleador; este es e l caso de la n egociación colec­ tiva in peiu s, la cu a l solo p u e d e acordarse en tre los m ism os sujetos colec­ tivos y e l m ism o ám bito negocial. 3) L os derechos derivados d e l contrato in dividu al de trabajo o de la decisión un ilateral d el em pleador, p u ed en ser objeto de libre disposición p o r el trabajador individual, quien p u e d e acep­ tar su dism inución e incluso su supresión.

CAS.N° 10712-2014-LIMA PROCESO ORDINARIO LABORAL

MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casación interpuesto por la empresa Telefónica del Perú S.A.A., mediante escrito de fecha veintinueve de mayo de dos mil catorce, que corre en fojas quinientos veintinueve a quinientos cuarenta y nueve, con­ tra la Sentencia de Vista contenida en la resolución de fecha diez de enero de dos mil catorce, que corre en fojas quinientos cuatro a quinientos once, que confirmó la Sentencia apelada contenida en la resolución número veintiséis de fecha treinta y uno de octubre de dos mil doce, que corre en fojas cuatrocientos cuarenta y siete a cuatrocientos sesenta y dos, que declaró fundada en parte la demanda; en el proceso seguido por el demandante, Jesús María Moisés Abarzuza Gil representado por don Ricardo Edilberto Palacios Pérez, sobre reinte­ gro de remuneraciones. 266

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CAUSALES DEL RECURSO La empresa recurrente invocando los incisos b) y c) del artículo 56 de la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 27021, denuncia; a) Interpretación errónea del inciso 2) del artículo 26 de la Constitución Política del Perú, b) Interpretación errónea del artículo 6 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, c) Interpretación erró­ nea del artículo 57 del Decreto Supremo N° 001-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, d) Inaplicación del artículo 1354 del Código Civil.

CONSIDERANDO Primero.- El recurso de casación reúne los requisitos de forma que para su admisibilidad contempla el artíeulo 57 de la Ley N° 26636, Ley Procesal del Tra­ bajo, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 27021. Segundo.- Pretensión demandada En el presente proceso, el demandante pretende que se reconozca a su favor la suma de trescientos veintinueve mil novecientos noventa y cinco con 91/100 nuevos soles (S/ 329,995.91), por concepto de reintegro de remuneraciones correspondientes al periodo de enero a junio de dos mil tres y el reintegro de la compensación por tiempo de servicios y utilidades por el periodo del uno de abril de mil novecientos noventa y seis al treinta de junio de dos mil tres. Asimismo, la empresa Telefónica del Perú S.A.A. señaló en su escrito de contestación de demanda, que según el último párrafo del convenio de modificación de acuerdos de fecha veintisiete de junio de dos mil tres, el actor mostró su conformidad con la eliminación a partir del mes de enero de dos mil tres del beneficio denominado “Tax Equalization”, en virtud del cual la empresa asumía parte de los tributos y aportaciones del accionante, por lo que no existió incumplimiento que haya afec­ tado la remuneración del actor, pues, la misma se vio incrementada en el año dos mil tres como consecuencia de una serie de conceptos y reintegros adicionales, siendo que la retribución al tener un carácter integral anual incluía todos los bene­ ficios que pudiera corresponderle. Finalmente, señala que propuso la compensa­ ción de créditos en un monto ascendente a setecientos setenta y nueve mil nove­ cientos cuarenta y siete con 58/100 nuevos soles (S/ 779, 947.58), el mismo que se le reconoció a título de gracia y al amparo de lo establecido en el artículo 57 del Decreto Supremo N° 001-97-TR. Tercero.- Trámite del proceso en primera y segunda instancia El Juez del Décimo Noveno Juzgado Laboral de la Corte Superior de Jus­ ticia de Lima, mediante Sentencia de fecha treinta y uno de octubre de dos mil

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doce, que corre en fojas cuatrocientos cuarenta y siete a cuatrocientos sesenta y dos, declaró fundada en parte la demanda, ordenando que la empresa Tele­ fónica del Perú S.A.A., pague a favor del demandante el monto de trescientos diez mil seiscientos ochenta y cuatro con 66/100 nuevos soles (S/ 310,684.66), por concepto de reintegro de remuneraciones, compensación por tiempo de ser­ vicios y utilidades, al considerar que la empresa emplazada no ha acreditado la existencia de un acuerdo de reducción remunerativa por el periodo de enero a junio de dos mil tres, conforme lo establece la Ley N° 9463, concluyendo que los pagos efectuados por el concepto denominado “Tax Equalization” (a través del cual la empresa demandada se obligaba al pago del impuesto a la renta y de las aportaciones al Sistema Privado de Pensiones) ostentan la calidad de remu­ neración, y por lo tanto, base de cálculo de la compensación por tiempo de ser­ vicios y de las utilidades del actor. En virtud a la impugnación de la Senten­ cia de primera instancia por parte de la empresa demandada, el Colegiado de la Sala Transitoria Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante Sentencia de Vista de fecha diez de enero de dos mil catorce, que corre en fojas quinientos cuatro a quinientos once, confirmó la Sentencia apelada que declaró fundada en parte la demanda, al considerar que el Convenio de Modificación de Acuerdos suscrito por el demandante, por el cual se eliminaba a partir del mes de enero de dos mil tres el beneficio denominado “Tax Equalization”, contra­ viene el principio de irrenunciabilidad previsto en el inciso 2) del artículo 26 de la Constitución Política del Perú; asimismo, al asumir en parte la empresa demandada el pago del impuesto a la renta y de las aportaciones al Sistema Pri­ vado de Pensiones, es evidente que constituye una ventaja patrimonial para el trabajador, en la medida que sus ingresos se ven incrementados, por lo que se entiende que dicho beneficio tiene naturaleza remunerativa y por lo tanto debe ser considerado como base de cálculo de los beneficios y derechos remunerati­ vos del demandante.

Cuarto.- Concepto de interpretación errónea e inaplicación de una norma de derecho material La interpretación jurídica: Interpretar una norma es atribuirle un significado dentro de un contexto con la finalidad de poderla aplicar. Respecto a la interpre­ tación errónea de una norma de derecho material, se presenta cuando el juzga­ dor ha elegido de manera correcta la norma que es aplicable al caso concreto; sin embargo, al momento de aplicarla le atribuye un sentido distinto al que le corres­ ponde. Sánchez Palacios, comentando una casual similar, existente en el texto original del Código Procesal Civil nos dice al respecto: “Es el error sobre el sen­ tido o significado de una norma jurídica. Se verifica en todos aquellos casos en que el Juez, aún reconociendo la existencia y la validez de la norma pertinente al caso, yerra interpretándola”.! Esta Sala Suprema, considera además que no puede admitirse como causal de casación la interpretación errónea de hechos. En

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cuanto a la inaplicación de una norma de derecho material, es denominado por la doctrina como error normativo de percepción, y ocurre cuando el órgano juris­ diccional no logra identificar la norma pertinente para resolver el caso que está analizando, razón por la cual no la aplica; en efecto, esta causal está vinculada a la omisión por parte del órgano jurisdiccional en cuanto al empleo o utilización de un determinado enunciado normativo, que de manera inequívoca regula el supuesto fáctico objeto del litigio, generando consecuencias jurídicas distintas a las atribuidas por el órgano jurisdiccional.

Quinto.- Calificación de las causales señaladas en los acápites a) y d) En cuanto a las causales denunciadas en los acápites a) y d), la empresa recu­ rrente señala que el Colegiado Superior ha interpretado erróneamente el inciso 2) del artículo 26 de la Constitución Política del Perú, al no haber tomado en cuenta los verdaderos alcances del principio de irrenunciabilidad de derechos laborales, pues, se aplicó a un supuesto de hecho claramente excluido de su ámbito de apli­ cación, siendo la correcta interpretación del principio laboral denunciado que la irrenunciabilidad de los derechos laborales se podrá aplicar en la medida que los mismos se encuentren reconocidos en la Constitución o en la Ley; asimismo, el artículo 1354 del Código Civil reconoce a las partes un amplio margen de actua­ ción al momento de determinar libremente el contenido de sus pactos, por lo que el Colegiado Superior debió haber aplicado dicha normatividad para declarar la validez del convenio de modificación de fecha veintisiete de junio de dos mil tres, instrumento que constituye el sustento de la eliminación de la obligación de asu­ mir el pago de los impuestos desde enero de dos mil tres. De los fundamentos expuestos, se advierte que la empresa recurrente ha cumplido con los requisitos de fondo previstos en los literales b) y c) del artículo 58 de la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 27021, por lo que las causales invocadas devienen en procedentes, correspondiendo a continuación proceder al análisis de fondo de las normas denunciadas. Sexto.- Interpretación errónea del inciso 2) del artículo 26 de la Consti­ tución Política del Perú El principio de irrenunciabilidad niega validez jurídica a todo acto del tra­ bajador que implique una renuncia a sus derechos laborales, constituyendo una limitación a la autonomía de la voluntad. Este principio busca evitar que el tra­ bajador apremiado por la necesidad de conseguir o continuar con el empleo, acepte la imposición por parte del empleador de determinadas condiciones que vulneren sus derechos laborales, volviendo ineficaz la protección que la legisla­ ción le concede. Según Boza Pro: “El principio de irrenunciabilidad opera como un mecanismo de autodefensa normativa en apoyo del trabajador, por su infe­ rior posición contractual frente al empresario, podría terminar dejando de lado, aún contra su voluntad, derechos que le concede el ordenamiento jurídico”. La

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doctrina acepta casi unánimemente que el principio de irrenunciabilidad solo pro­ tege al trabajador, no pudiendo favorecer también al empleador. La renuncia a derechos implica la manifestación de voluntad expresa por parte del trabajador de privarse de un derecho de naturaleza laboral, por lo que no podrá considerarse tácita. En cuanto al momento del acto de renuncia de derechos este puede presen­ tarse antes, durante o después de terminado el contrato de trabajo. Nuestra legis­ lación reconoce que el principio de irrenunciabilidad a nivel constitucional, se encuentra establecido en el inciso 2) del artículo 26 de la Constitución Política del Perú, cuando señala que en la relación laboral se respetan, entre otros principios, el siguiente: “Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitu­ ción y la ley”. El Tribunal Constitucional sobre los alcances del principio de irre­ nunciabilidad señala lo siguiente: “Así, conforme se desprende de lo previsto en el inciso 2) del artículo 26 de la Constitución, la irrenunciabilidad solo alcanza a aquellos “(...) derechos reconocidos por la Constitución y la ley”. No cubre, pues, a aquellos provenientes de la convención colectiva de trabajo o la costumbre. Por otro lado, debe precisarse que un derecho de naturaleza laboral puede provenir de una norma dispositiva o taxativa. En ese contexto, la irrenunciabilidad es solo operativa en el caso de la segunda. La norma dispositiva es aquella que opera solo cuando no existe manifestación de voluntad o cuando esta se expresa con ausen­ cia de claridad. El Estado las hace valer únicamente por defecto u omisión en la expresión de voluntad de los sujetos de la relación laboral. Las normas dispositi­ vas se caracterizan por suplir o interpretar una voluntad no declarada o precisar y aclararla por defecto de manifestación; y por otorgar a los sujetos de una rela­ ción laboral la atribución de regulación con pleno albedrío dentro del marco de la Constitución y la ley. Ante este tipo de modalidad normativa, el trabajador puede libremente decidir sobre la conveniencia, o no, de ejercitar total o parcialmente un derecho de naturaleza individual”. Por su parte, esta Sala Suprema considera que para una correcta interpretación del inciso 2) del artículo 26 de la Constitu­ ción Política del Perú, referente al principio de irrenunciabilidad, los jueces de trabajo y las Salas Laborales deben tener en cuenta las siguientes reglas: 1) Los derechos cuya fuente de origen sea la ley o cualquier otra norma jurídica de ori­ gen estatal, sin importar su jerarquía, son de carácter irrenunciable para el traba­ jador individual, sin perjuicio de los pactos de reducción de remuneraciones que son aceptados por nuestro ordenamiento jurídico conforme a la Ley N° 9463 de fecha diecisiete de diciembre de mil novecientos cuarenta y uno, cuya vigencia se reconoce. 2) Los dereehos cuya fuente de origen es el convenio colectivo o el laudo arbitral, tienen carácter irrenunciable para el trabajador individual, pero si pueden ser objeto de renuncia, disminución o modificación por acuerdo entre la organización sindical y el empleador; este es el caso de la negociación colec­ tiva in peius, la cual solo puede acordarse entre los mismos sujetos colectivos y el mismo ámbito negocial. 3) Los derechos derivados del contrato individual de trabajo o de la decisión unilateral del empleador, pueden ser objeto de libre 270

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disposición por el trabajador individual, quien puede aceptar su disminueión e incluso su supresión.

Sétimo.- Solución del caso concreto En el easo de autos, resulta relevante determinar si la suscripción del Conve­ nio de Modificación de Acuerdos de feeha veintisiete de junio de dos mil tres, por parte del demandante, transgrede el principio de irrenunciabilidad de los dere­ chos laborales, conforme ha eoneluido el Colegiado Superior. Al respeeto, esta Sala Suprema entiende que dicho acto jurídico no contraviene ni infringe el prin­ cipio de irrenunciabilidad de derechos del accionante, toda vez, que según lo alegado por las partes el eoncepto “Tax Equalization”, por el eual la empresa empleadora se había comprometido a asumir el pago del impuesto a la renta y las aportaciones al Sistema Privado de Pensiones, no tiene como origen la Constitueión, la ley o el convenio coleetivo, sino un acuerdo entre las partes que encuen­ tra asidero legal en el artículo 1354 del Código Civil, que permite establecer los términos y condieiones en que estas se obligan, sin infringir norma legal de caráeter imperativo. En ese sentido, al no estar ineurso dicho acto jurídico dentro de los casos de prohibieión de renuncia de derechos previstos en el Sexto conside­ rando de esta ejecutoria, la decisión contenida en el Convenio de Modificación de Aeuerdo de fecha veintisiete de junio de dos mil tres, no vulnera el derecho constitucional del aetor y es perfectamente valida; motivo por el cual las causales denunciadas devienen en fundadas. Octavo.- Calificación de la causal prevista en el acápite b) En relación a la interpretación errónea del artículo 6 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, la empresa recurrente expresa que la correcta interpretación de la norma citada, consiste en que únicamente se podrá reconocer la naturaleza remunerativa en aquellos supuestos en los que exista una libre disposición absoluta, entendiéndose como la posibilidad de percibir el dinero y no rendir ningún tipo de justificación al empleador; en el presente caso, la parte recurrente se encargaba del pago de la diferencia de los impuestos que se originaron como consecuencia del traslado del país de origen del accionante al Perú, por lo que el actor no pudo disponer libremente de las sumas de dinero des­ tinadas para tal fin. La fúndamentación anotada cumple con el requisito de fondo exigido por la norma procesal laboral, por consiguiente, la causal debe declararse procedente, correspondiendo emitir pronunciamiento de fondo sobre la misma. Noveno.- La remuneración La remuneración es todo pago en dinero o excepcionalmente en especie, que percibe el trabajador por los servicios efectivamente prestados al empleador o por haber puesto su fuerza de trabajo a disposición del mismo. El concepto de remu­ neración comprende no solo la remuneración ordinaria, sino todo otro pago que se otorgue cualquiera sea su forma o denominación que se le dé, salvo que por norma .2 7 1

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expresa se le niegue tal calidad. El artículo 24 de la Constitución Política del Perú, ha consagrado el derecho de todo trabajador a percibir una remuneración equita­ tiva y suficiente que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual. Por consiguiente, la remuneración como retribución que recibe el trabajador en vir­ tud del trabajo o servicio realizado para un empleador, debe ser entendido como un derecho fundamental. Además de adquirir una naturaleza alimentaria, tiene una estrecha relación con el derecho a la vida, acorde con el principio - derecho a la igualdad y la dignidad. Como consecuencia de este derecho se puede adqui­ rir una pensión en base a los aportes y contribuciones a la seguridad social, servir de cálculo para efecto de beneficios sociales como vacaciones, compensación por tiempo de servicios, indemnización por vacaciones truncas, o en su caso, ser cal­ culable para la indemnización por despido arbitrario y otros beneficios sociales. En cuanto a los conceptos que conforman la remuneración, el artículo 1 del Con­ venio 100 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), Relativo a la Igual­ dad de Remuneración entre la Mano de Obra Masculina y la Mano de Obra Feme­ nina por un Trabajo de Igual Valor, debidamente ratificado y suscrito por el Perú, ha señalado sobre la remuneración: “(•••) comprende el salario o sueldo ordinario, básico o mínimo, y cualquier otro emolumento en dinero o en especie pagados por el empleador, directa o indirectamente, al trabajador, en concepto del empleo de este último”, noción que refleja una concepción totalizadora de la remuneración y que se encuentra establecida en la Constitución. Asimismo, el artículo 6 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, modificado por el artículo 13 de la Ley N° 28051, precisa: “Constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sean de su libre disposición (...)”; norma que debe ser concordada con el artículo 9 de la Ley de Compensa­ ción por Tiempo de Servicios, que señala: “Son remuneración computable la remu­ neración básica y todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador, en dinero o en especie como contraprestación de su labor, cualquiera sea la denomina­ ción que se les dé, siempre que sean de su libre disposición. Se incluye en este con­ cepto el valor de la alimentación principal cuando es proporcionada en especie por el empleador y se excluyen los conceptos contemplados en los artículos 19 y 20”. Décimo.- Solución del caso concreto En el presente caso, los pagos efectuados por la empresa recurrente, respecto al concepto denominado “Tax Equalixation” comprendían el impuesto a la renta y la retención de aportaciones al Sistema Privado de Pensiones, los cuales se aprecian en las planillas y boletas de pago como: “Asumido AFP”, “Asumido Impuesto”, “Impuesto Asumido por Empresa” y “ Aporte AFP Asumido por Empresa”; al igual que los otros ingresos percibidos por el demandante teniendo la calidad de remu­ neración, por cuanto dicha carga es asumida por el empleador; no obstante, está

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otorgando de manera indirecta un mayor ingreso remunerativo al trabajador, el mismo que está siendo tomado por el empleador (agente de retención) para la con­ tribución respectiva, por tanto hay una retribución indirecta al demandante por la prestación de sus servicios; criterio que esta Sala Suprema ha asumido en la Casa­ ción N° 1075-2008-lima de fecha diecinueve de marzo de dos mil nueve; por tal motivo la denuncia prevista en el acápite b), deviene en infundada.

Décimo primero.- Recálculo de la compensación por tiempo de servicios Sin embargo, es necesario precisar que el reintegro de la compensación por tiempo de servicios, por el periodo comprendido del uno de enero de mil nove­ cientos noventa y seis a junio de dos mil tres, deberá ser materia de recálculo en la etapa de ejecución de sentencia, en virtud a la decisión arribada en el Sétimo considerando de la presente ejecutoria. Décimo segundo.- Calificación de la causal señalada en el acápite c) En cuanto a la denuncia propuesta, la empresa impugnante señala que la correcta interpretación del artículo 57 del Decreto Supremo N° 001-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, consiste en que se podrá compensar sumas de dinero entregadas al demandante al momento de la extinción del vínculo laboral o luego de que ella suceda, sin que se deba presumir que la entrega de una cantidad de dinero implique necesa­ riamente la compra o incentivo para compensar una renuncia. La argumentación expuesta cumple de igual forma con el requisito de fondo exigido por la norma procesal laboral, por lo que debe declararse procedente, correspondiendo a conti­ nuación su análisis de fondo. Décimo tercero.- Interpretación del artículo 57 del Decreto Supremo N° 001-97-TR El inciso d) del artículo 16 del Texto Único Ordenado del Decreto Legis­ lativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, reconoce como una forma de extinción del con­ trato de trabajo el mutuo disenso, que consiste en la extinción del vínculo laboral por la voluntad de las partes que lo celebraron. Por lo general, esta clase de acuer­ dos son a cambio de un beneficio de carácter económico. Al respecto, refirién­ dose a los mismos en la legislación argentina, Scotti nos dice lo siguiente: “En verdad, estos casos de acuerdos rescisorios ‘onerosos’, por llamarlos de algún modo, tienen que resultar la abrumadora mayoría. Es que si fuera de otra manera no se explicaría la razón de ser de ese convenio tendiente a poner fin a la rela­ ción, puesto que si el trabajador desea poner fin a la misma le basta con cursar una comunicación de renuncia en la forma autorizada por el artículo 240 de la LCT y nada más (...)”. 4 Respecto a la extinción de la relación laboral motivada por un incentivo económico, el artículo 57 del Decreto Supremo N° 001-97-TR, modifi­ cado por el artículo 1 de la Ley N° 27326, establece: “Sí el trabajador al momento ,2 7 3

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que se extingue su vínculo laboral o posteriormente, recibe del empleador a título de gracia, en forma pura, simple e incondicional, alguna cantidad o pensión, estas se compensarán de aquellas que la autoridad judicial mande pagar al empleador como consecuencia de la demanda interpuesta por el trabajador. Para que proceda la compensación debe constar expresamente en documento de fecha cierta que la cantidad o pensión otorgada se efectúa conforme con lo establecido en el párrafo precedente, o en las normas correspondientes del Código Civil. Las sumas que el empleador entregue en forma voluntaria al trabajador como incentivo para renun­ ciar al trabajo, cualquiera sea la forma de su otorgamiento, no son compensables de la liquidación de beneficios sociales o de la que mande pagar la autoridad judi­ cial por el mismo concepto”. En consecuencia, esta norma es interpretada en el sentido que ninguna suma de dinero percibida por el trabajador a cambio de la renuncia a su trabajo, podrá ser objeto de compensación de ninguna naturaleza.

Décimo cuarto.- Solución del caso concreto La empresa demandada ha deducido la compensación de ayuda econó­ mica por la suma de setecientos setenta y nueve mil novecientos cuarenta y siete con 58/100 nuevos soles (S/ 779,947.58), sosteniendo que otorgó al actor dicho monto a título de gracia y como ayuda económica con ocasión de su cese, con­ forme se verifica de la liquidación de ayuda económica que corre en fojas ochenta y ocho; no obstante, se desprende de lo expresado en la cláusula segunda del Con­ venio de Modificación de Acuerdos, que este incentivo se inscribe dentro del pro­ grama para la formación de empresas que implementa la accionada con el fin de promover la extinción voluntaria de la relación laboral de su personal bajo el supuesto de mutuo disenso, perdiendo de esta forma su carácter de liberalidad, y por lo tanto, de compensable, pues, para que tenga esta característica tiene que ser otorgada de manera pura y simple y sin ningún condicionamiento; conclusión que eonlleva a determinar que la suma recibida por el demandante fue como incen­ tivo para renunciar al empleo; razón por la que la causal denunciada deviene en infundada. Décimo quinto.- Doctrina jurisprudencial La presente ejecutoria constituye interpretación judicial del inciso 2) del artículo 26 de la Constitución Política del Perú, con los efectos que señala el artículo 22 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, apro­ bado por Decreto Supremo N° 017-93-JUS. Por las consideraciones expuestas; FALLO: Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la empresa Telefónica del Perú S.A.A., mediante escrito de fecha veintinueve de mayo de dos mil catorce, que corre en fojas quinientos veintinueve a quinientos cuarenta y nueve; en consecuencia, CASARON la Sentencia de Vista contenida en la

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resolución de fecha diez de enero de dos mil catorce, que corre en fojas quinien­ tos cuatro a quinientos once, que confirmó la Sentencia apelada; y actuando en sede de instancia; REVOCARON la Sentencia de primera instancia de fecha treinta y uno de octubre de dos mil doce, que corre en fojas cuatrocientos cuarenta y siete a cuatrocientos sesenta y dos, que declaró fundada en parte la demanda, en el extremo que dispone el reintegro de remuneraciones por el periodo de enero a junio de dos mil tres, en la suma de ciento once mil trescientos treinta y tres con 13/100 nuevos soles (S/ 111,333.13); REFORMÁNDOLA declararon INFUN­ DADA; y la CONFIRMARON en los extremos que declaró fundado el reintegro de la compensación por tiempo de servicios y de utilidades e infundado la com­ pensación deducida por la empresa emplazada, más el pago de intereses financie­ ros y legales con costas y costos del proceso; ORDENARON que en ejecución de sentencia se proceda al recálculo de la compensación por tiempo de servi­ cios, conforme a lo dispuesto en el DECIMO primer considerando de la presente resolución; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el dia­ rio oficial El Peruano conforme a ley; en el proceso seguido por el demandante, Jesús María Moisés Abarzuza Gil representado por don Ricardo Edilberto Pala­ cios Pérez, sobre reintegro de remuneraciones; interviniendo como ponente, el señor juez supremo AREVALO VELA y los devolvieron. S.S. ARÉVALO VELA, MONTES MINAYA, YRIVARREN FALLAQUE, CHAVES ZAPATER, MALCA GUAYLUPO

2.

Prescripción e irrenunciabilidad

2.1. E n e l caso específico d el D erech o d el Trabajo, si bien el P rincipio de Irrenunciabilidad, p re visto en los artículos 23 y 2 6 inciso 2 de la C onstitución P olítica d el E stado, “(...) establece la im posibilidad ju ríd ic a de p riva rse volu ntariam ente de una o m ás ventajas concedidas p o r el derecho laboral en beneficio propio. L a pro h ib ició n de renunciar im porta excluir la p o s i­ bilid a d de que p u e d a realizarse válida y eficazm ente e l desprendim iento voluntario de los derechos en e l ám bito alcanzado p o r aquella p ro h ib i­ c ió n ”; sin em bargo, esta afirm ación no im plica que todo derecho laboral sea irrenunciable, p u es, aun cuando estos están dotados de una p ro te c ­ ción so cia l reforzada, no son inm u nes a qu e e l transcurso d el tiem po, los torne inexigibles en sede ju d ic ia l; distinguién dose a s í la irren u n ciabilidad de la im prescriptibilidad. L a ju stificación de la prescripción obedece a la n ecesid ad de p ro te g e r e l valor de la segu ridad ju ríd ica , en tanto despeja toda duda respecto a la exigibilidad de un derecho a lo largo de los años, sancion ando a l accipien s que dejó (sea p o r negligencia, descuido o desin­ fo rm a ción ) tran scurrir un determ inado p la zo sin reclam ar el p a g o de su derecho; con lo que convierte a la obligación en una de carácter n atural

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O m oral, es decir, no exigible ju dicialm en te. E n este sentido, se afirm a entonces que “la tran scendencia que p o se e este bien ju ríd ic o en el actu al estadio de evolución social, p e rm ite ubicarlo cóm odam ente dentro de la idea de ‘orden p ú b lico E sto im plica considerarlo integrando un exclusi­ vo círculo de ‘valores de la v id a ’ que son objeto de tu tela p rivilegiada p o r p a rte d el D erech o ”.

CASACIÓN LABORAL N° 5490-2012-TACNA Lima, ocho de abril de dos mil trece

VISTA la causa en audiencia pública llevada a cabo en el día de la fecha; con los Magistrados Sivina Hurtado, Acevedo Mena, Vinatea Medina, Morales Parraguez y Rueda Fernández; con el informe oral de Gilberto Zeballos Ponce abogado de la parte demandante; y luego de producida la votación conforme a ley, se ha emitido la siguiente sentencia: I)

MATERIA DEL RECURSO

Se trata del recurso de casación interpuesto por don Víctor Meliton Vilca Humpire, de fecha dos de julio de dos mil doce; obrante a fojas ciento cincuenta y tres contra la resolución de vista de fecha quince de junio de dos mil doce, obrante a fojas ciento treinta, que Confirmando la resolución apelada de fecha doce de marzo de dos mil doce, obrante a fojas ciento siete, declara fundada la excepción de prescripción deducida por la demandada.

II) FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO El recurso de casación ha sido declarado procedente por resolución de fecha catorce de diciembre de dos mil doce, obrante a fojas cuarenta y ocho del cua­ derno formado por esta Sala Suprema, por la denuncia de: a) Infracción nor­ mativa consistente en la indebida aplicación de la Ley N° 26513 en su Primera Disposición Complementaria, Transitoria, Derogatoria y Final; y, b) Infracción normativa consistente en la Interpretación errónea del artículo único de la Ley N °27321.

III) CONSIDERANDO Primero: En el presente caso, el recurrente ha denunciado la aplicación indebida de la Eey N° 26513 en su Primera Disposición Complementaria, Transi­ toria, Derogatoria y Final, norma utilizada por las instancias de mérito para decla­ rar fundada la excepción de prescripción de los derechos laborales reclamados provenientes del Convenio Colectivo del periodo mil novecientos setenta y ocho -

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mil novecientos setenta y nueve; en tal sentido, alega que debido a que su fecha de cese ocurrió el treinta y uno de diciembre de dos mil diez, corresponde se le aplique el plazo prescriptorio previsto en el artículo único de la Ley N“ 27321, norma cuya inaplicación -además- denuncia en el presente recurso casatorio. En tal sentido, corresponde a este Supremo Tribunal emitir pronunciamiento sobre el plazo prescriptorio aplicable al reclamo del recurrente.

Segundo: La prescripción “es una institución jurídica según la cual, el trans­ curso de un determinado lapso de tiempo extingue la acción que el sujeto tiene, para exigir un derecho ante los Tribunales” y tiene por finalidad, al igual que la caducidad, “impedir que permanezcan indefinidamente inciertos algunos dere­ chos”. En nuestro sistema normativo, la prescripción encuentra sustento consti­ tucional según previsto por el artículo 139 ordinal 13 de la Constitución Política del Estado, que señala “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) 13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada”. Tercero: En el caso específico del Derecho del Trabajo, si bien el Principio de Irrenunciabilidad, previsto en los artículos 23 y 26 inciso 2 de la Constitución Política del Estado, “(...) establece la imposibilidad jurídica de privarse volunta­ riamente de una o más ventajas concedidas por el derecho laboral en beneficio propio. La prohibición de renunciar importa excluir la posibilidad de que pueda realizarse válida y eficazmente el desprendimiento voluntario de los derechos en el ámbito alcanzado por aquella prohibición”; sin embargo, esta afirmación no implica que todo derecho laboral sea irrenunciable, pues, aun cuando estos están dotados de una protección social reforzada, no son inmunes a que el transcurso del tiempo, los tome inexigibles en sede judicial; distinguiéndose así la irrenunciabilídad de la ímprescriptibilidad. La justificación de la prescripción obedece a la necesidad de proteger el valor de la seguridad jurídica, en tanto despeja toda duda respecto a la exigibilidad de un derecho a lo largo de los años, sancionando al accipiens que dejó (sea por negligencia, descuido o desinformación) transcurrir un determinado plazo sin reclamar el pago de su derecho; con lo que convierte a la obligación en una de carácter natural o moral, es decir, no exigióle judicial­ mente. En este sentido, se afirma entonces que “la transcendencia que posee este bien jurídico en el actual estadio de evolución social, j3ermite ubicarlo cómoda­ mente dentro de la idea de “orden público”. Esto implica considerarlo integrando un exclusivo círculo de “valores de la vida” que son objeto de tutela privilegiada por parte del Derecho”. Cuarto: Históricamente, no siempre el sistema de relaciones laborales ha contado con normas expresas en materia de prescripción, en cuyos casos la ano­ tada aplicación supletoria del Código Civil, siempre ha operado. En efecto, la Constitución del Estado de 1979, previó en el artículo 49 la aplicación del plazo

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prescriptorio de quince años; así, en su segundo párrafo prescribía: “La acción de cobro prescribe a los quince años”; sin embargo, dicha Carta Magna derogada por la vigente Constitución Política de 1993, trajo como consecuencia que la prescripción se rigiese por el plazo establecido en el Código Civil (artículo 2001, inciso 1). Es recién a partir del veintiocho de julio de mil novecientos noventa y cinco, con la Ley N“ 26513, que en su primera disposición complementaria redujo el plazo de prescripción a tres años desde que el derecho resulte exigióle; no conteniendo norma alguna sobre los derechos generados antes de su vigen­ cia, razón por la que se recurrió a la aplicación del artículo 2122 del Código Civil a fin de determinar el plazo prescriptorio aplicable. Posteriormente, mediante la Ley N° 27022 de fecha veintitrés de diciembre de mil novecientos noventa y ocho se deroga la Ley N° 26513 y se establece un plazo menor de prescripción, esto es, a partir de los dos años contados desde el día siguiente que se extinguiese el vínculo laboral; precisándose en su Segunda Disposición Transitoria, que “la prescripción iniciada antes de la vigencia de esta ley, se rige por la ley anterior”. Finalmente, el veintidós de julio de dos mil entra en vigencia la Ley N° 27321, norma vigente sobre prescripción laboral, que estableció un plazo de prescripción de cuatro años desde el día siguiente en que se extinguiese el vínculo laboral; y, al igual que su antecesora la Ley N° 27022, estableció la prescripción iniciada antes de su vigencia, se regía por la ley anterior.

Quinto: En el presente caso se trata de un trabajador cuya fecha de ingreso data del primero de julio de mil novecientos setenta y cuatro, data en la que estaba vigente la Constitución de 1979; y, cuyo cese ocurrió el treinta y uno de diciem­ bre de dos mil diez, lo que permite constatar que a lo largo de la relación labo­ ral se han sucedido las normas sobre prescripción mencionadas en el conside­ rando precedente. En tal sentido corresponde entonees determinar la oportunidad desde la que se computa el plazo prescriptorio, considerando la sucesión de nor­ mas antes enunciadas. Sexto: Así, la Constitución de 1979 no se pronunció sobre el momento en que empieza a correr el plazo prescriptorio en ella previsto; razón por la que acu­ diendo a lo normado en el artículo 1993 del Código Civil que señala “la pres­ cripción comienza a correr desde el día en que puede ejercitarse la acción y con­ tinúa contra los sucesores del titular del derecho”; la jurisprudencia ha tomado como referencia a la fecha de extinción del vínculo laboral, en tanto no podía exi­ girse al trabajador que interpusiera la acción dado la existencia de un temor reve­ rencial producto de la subordinación de este respecto de su empleador, y con­ siderando además la notoria desigualdad material entre las partes. Este criterio ha sido seguido al interpretarse la Ley N° 26513, en tanto el término “exigibilidad” a que se contrae dicha norma, tiene que compadecerse necesariamente con la dinámica esencial del contrato de trabajo, pues durante la vigencia y ejecución del contrato de trabajo, el trabajador no está en condiciones reales de accionar.

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reclamar o exigir a su empleador el cumplimiento de las prestaciones que le son debidas. En este sentido, el inicio del cómputo del plazo prescriptorio ocurre a partir del día siguiente del cese, pues a partir de entonces, el trabajador se encuen­ tra en capacidad real de reclamar cualquier saldo, reintegro o derecho que el empleador le adeudare y que, por diferentes causas objetivas (desinformación) o subjetivas (temor a fracturar la confianza o buena fe laboral), no pudo reclamar durante la vigencia de la relación laboral; en este orden de ideas se enmarca el pensamiento del autor nacional Javier Neves Mújica, quien señala que: “(•■•) dada la desigualdad material entre las partes de la relación laboral, no podría exigirse al trabajador que interpusiera la acción de reclamo mientras el vínculo estuviere vigente, por lo que el plazo debería computarse desde su extinción”. Además, de la interpretación precedente, ese mismo criterio ha sido expresamente normado por la Ley N° 27022 y en la vigente Ley N° 27321; lo cual pone en evidencia que, la interpretación del término exigibilidad antes anotado, ha constituido histórica­ mente, el criterio rector con el que el legislador ha diseñado los esquemas norma­ tivos relativos a la forma de cómputo del plazo prescriptorio laboral.

Sétimo: Anótese de otro lado que, cuando existe una sucesión normativa, es probable que al establecer plazos distintos de prescripción, estos se superpongan. En tal sentido, debe determinarse entonces qué plazo aplicar. En el presente caso, las instancias de mérito han aplicado el plazo prescriptorio previsto en la Ley N° 26513 (tres años); mientras que el recurrente reclama la aplicación del plazo previsto en la Ley N° 27321 (cuatro años), norma vigente al cese. Ahora bien, considerando lo previsto en el artículo 2122 del Código Civil, norma aplicable al proceso laboral por expresa disposición de la Primera Disposición Comple­ mentaria, Transitoria, Derogatoria y Final del Reglamento del Decreto Legis­ lativo N° 728, aprobado por el Decreto Supremo N° 001-96-TR, “la prescrip­ ción iniciada antes de la vigencia de este Código, se rige por las leyes anteriores. Empero, si desde que entra en vigencia, transcurre el tiempo requerido en él para la prescripción, esta surte su efecto, aunque por dichas leyes se necesitare un lapso mayor (...)”. En el mismo sentido, en el Acuerdo 3 del Pleno Jurisdiccio­ nal Laboral de mil novecientos noventa y siete se concluyó: “El plazo de pres­ cripción de los beneficios de carácter laboral se computa conforme a la norma vigente al momento que la obligación sea exigióle, salvo que por norma posterior se estipule un plazo distinto, en cuyo caso la prescripción operará en el que venza primero”. De esta disposición y conclusión plenaria se concluye que, en princi­ pio, la regla general nos indica que la prescripción se rige por la ley vigente al momento de iniciarse esta; mientras que la excepción, señala que si al entrar en vigencia la nueva norma, el plazo de prescripción previsto en la norma derogada fuera mayor, aplicadas en una situación real de exigibilidad de cumplimiento de los derechos laborales (cese del empleo), se aplicará la nueva norma.

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Octavo; En el caso concreto, este Supremo Tribunal estima que las instan­ cias de mérito han efectuado una aplicación indebida del plazo prescriptorio de tres años previsto en la Ley N“ 26513; en principio porque el razonamiento desa­ rrollado en estas omite considerar que la relación laboral a la fecha de su entrada en vigencia (veintiocho de julio de mil novecientos noventa y cinco) aún subsis­ tía, razón por la que las obligaciones laborales aún no eran exigibles sino hasta el término de esta; en segundo término, partiendo precisamente de este yerro de apreciación en cuanto a la conceptualización de “exigibilidad”, se prescinde de aplicar una ley, que fue la que deroga y sucede a la norma aplicada (Ley N° 26513); en efecto, mientras se encontraba vigente la relación laboral se han sucedido entre otras normas específi cas sobre prescripción en materia laboral, la Ley N° 26513, Ley N° 27022 y Ley N° 27321 (esta vigente); en tal sentido, atendiendo a la sucesión normativa antes indicada, se han venido modificando los plazos prescriptorios de tres, dos a cuatro años. Es este último plazo el apli­ cable, conforme denuncia el recurrente, en razón a que es esta la norma vigente a la fecha de cese del demandante (regla general), data a partir de la cual este se encontraba en real situación para demandar el cumplimiento de sus derechos laborales provenientes de aquella relación laboral finalizada; norma que además, no se encuentra sucedida por otro dispositivo normativo, respecto del cual se tenga que evaluar la procedencia de la regla excepcional antes enunciada. Noveno: Atendiendo a estas consideraciones, corresponde declarar fundado el recurso de casación interpuesto por el recurrente; y casando el auto de vista emitido, en cumplimiento además de los principios de economía y celeridad pro­ cesal, corresponde actuar en sede de instancia y revocar la resolución emitida en audiencia de juzgamiento que declara fundada la excepción de prescripción dedu­ cida por la demandada y, reformándola, declararla infundada, disponiendo la pro­ secución del proceso en el estado que corresponda. IV) DECISIÓN Por los fundamentos expuestos; declararon:

FUNDADO el recurso de casación interpuesto por don Víctor Meliton Vilca Humpire, de fecha dos de julio de dos mil doce; obrante a fojas ciento cincuenta y tres; en consecuencia: CASARON la resolución de vista de fecha quince de junio de dos mil doce, obrante a fojas ciento treinta; y ACTUANDO EN SEDE DE INSTANCIA, REVOCARON la resolución apelada, de fecha doce de marzo de dos mil doce, obrante a fojas ciento siete, que declara fundada la excepción de pres­ cripción; y, REFORMÁNDOLA, la declararon INFUNDADA; en consecuencia; ORDENARON la prosecución del proceso conforme a su estado; en los segui­ dos por don Víctor Meliton Vilca Humpire contra la Empresa Regional de Ser­ vicio Público de Electricidad Sociedad Anónima sobre pago de remuneraciones;

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MANDARON publicar la presente resolución en el diario oficial El Peruano con­ forme al articulo 41 de la Ley N° 29497; y los devolvieron. Vocal Ponente: Acevedo Mena.SS. SrVINA HURTADO, ACEVEDO MENA, VINATEA MEDINA, MORA­ LES PARRAGUEZ, RUEDA FERNÁNDEZ 3.

Convenios de reducción de remuneraciones

3.1. L a S egu n da S ala de D erech o C on stitucional y S o cia l Transitoria, tenien­ do en cuenta que uno de los fin e s d el recurso de casación es la unificación de la ju risp ru d en cia nacional, considera n ecesario establecer con claridad cuáles son los casos en que es p o sib le la reducción de rem uneraciones, estableciendo los criterios siguientes: 1. P o r acuerdo individual, solo es p o sib le la reducción de las rem uneraciones, cuando la m ism a sea expresa­ m en te p a c ta d a p o r e l trabajador y el em pleador, no p a d ien d o este acuerdo afectar en fo rm a alguna los derechos que se han gen erado p ro d u cto de servicios y a prestados. 2. P o r acuerdo colectivo, solo p o d rá efectu arse la reducción de rem uneraciones, siem pre y cuando sea p a cta d a entre e l em ­ p lea d o r y la organización sin dical m ayoritaria, cuando se p resen te alguna de las causas objetivas p revista s en e l artículo 46 del Texto Unico O rdena­ do d el D ecreto L egislativo N° 728, L ey de P rodu ctividad y C om petitividad L aboral, siendo requisito que esta m edida se adopte p a ra evitar o lim itar e l cese de p e rso n a l y se su jete a l procedim ien to p revisto en e l artículo 48 de la m ism a norm a legal. 3. Toda dism inución de rem un eraciones no es­ tablecida p o r p a c to in dividu al o colectivo constituye un acto de h ostilidad p re visto el literal b) d el artículo 30 d el Texto Único O rdenado d e l D ecreto L egislativo N° 728, L ey de P rodu ctividad y C om petitividad L aboral, apro­ bado p o r el D ecreto Su prem o N° 003-97-TR.

CASACIÓN LABORAL N° 3711-2016-LlMA PROCESO ORDINARIO Lima, veintitrés de setiembre de dos mil dieciséis

VISTA; la causa número tres mil setecientos once, guión dos mil dieciséis, guión LIMA, en audiencia pública de la fecha; interviniendo como ponente, el señor juez supremo Arévalo Vela, con la adhesión de los señores jueces supre­ mos: Yrivarren Fallaque, De La Rosa Bedriñana y Malea Guaylupo; y el voto en minoría del señor juez supremo Arias Lazarte; y luego de producida la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia:

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MATERIA DEL RECURSO Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandante, Manuel Antonio Ameri Tremolada, mediante escrito de fecha catorce de diciembre de dos mil quince, que corre en fojas cuatrocientos cuarenta y dos a cuatrocientos cuarenta y siete, contra la Sentencia de Vista contenida en la resolución de fecha dos de noviembre de dos mil quince, que corre en fojas cuatrocientos treinta a cuatrocientos treinta y siete, que revocó la Sentencia apelada contenida en la resolución de fecha treinta y uno de diciembre de dos mil catorce, que corre en fojas trescientos cincuenta y nueve a trescientos sesenta y seis, que declaró fun­ dada la demanda; reformándola declararon infundada; en el proceso seguido con la Superintendencia Nacional de Registros Públicos (Sunarp), sobre reintegro de remuneraciones y beneficios sociales.

CAUSALES DEL RECURSO La parte recurrente denuncia como causales de casación las siguientes: a)

Infracción normativa de los incisos 3) y 5) del artículo 139 de la Constitución Política del Perú.

b)

Interpretación errónea de la Ley N° 9463.

c)

Aplicación indebida de la Ley N° 9463.

d)

Infracción normativa de los artículos 23 y 138 de la Constitución Política del Perú.

e)

Inaplicación del artículo 26 de la Constitución Política del Perú.

CONSIDERANDO Primero.- En principio, resulta pertinente señalar que el recurso de casación es un medio impugnatorio eminentemente formal y que procede solo por las cau­ sales taxativamente prescritas en el artículo 56 de la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 27021, las mismas que son: a) La aplicación indebida de una norma de derecho material, b) La interpretación errónea de una norma de derecho material, c) La inaplicación de una norma de derecho material, y d) La contradicción con otras resoluciones expedidas por la Corte Suprema de Justicia o las Cortes Superiores, pronunciadas en casos obje­ tivamente similares, siempre que dicha contradicción esté referida a una de las causales anteriores. Segundo.- En el caso de autos, se aprecia que el recurso de casación reúne los requisitos de forma que para su admisibilidad contempla el artículo 57 de la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabaj o, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 27021.

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Tercero.- Asimismo, conforme a lo previsto en el artículo 58 de la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 1 de la Ley N° 27021, es requisito que la parte recurrente fundamente con claridad y pre­ cisión las causales descritas en su artículo 56, y según el caso sustente: a) Qué norma ha sido indebidamente aplicada y cuál es la que debió aplicarse, b) Cuál es la correcta interpretación de la norma, c) Cuál es la norma inaplicada y por qué debió aplicarse, y d) Cuál es la similitud existente entre los pronunciamientos invocados y en qué consiste la contradicción; debiendo este Colegiado Casatorio calificar estos requisitos, y si los encuentra conformes, en un solo acto, debe pro­ nunciarse sobre el fondo del recurso. En el caso que no se cumpla con alguno de estos requisitos, lo declarará improcedente. Cuarto.- Debe tenerse en cuenta que el recurso de casación por su natura­ leza extraordinaria y formal requiere del cumplimiento de determinados requisi­ tos establecidos por la ley para su interposición, dentro de los que se encuentran las causales para recurrir en casación. Dichas causales vienen a ser los supuestos contemplados en la ley como justificantes para la interposición de dicho recurso, las cuales se encuentran previstas en el artículo 56 de la Ley N° 26636, Ley Pro­ cesal del Trabajo, modificado por la Ley N° 27021. Quinto.- En el caso concreto de autos, del análisis de las causales conteni­ das en los literales a) y d), denunciadas como infracción normativa, se advierte que no se encuentran previstas en el artículo 56 de la referida Ley Adjetiva, el cual señala taxativamente como causales del recurso de casación la interpreta­ ción errónea, aplicación indebida e inaplicación de una norma de derecho mate­ rial; razón por la cual devienen en improcedentes. Sexto.- En cuanto a la causal contenida en el literal b), tenemos que la inter­ pretación errónea de una norma de derecho material se presenta cuando el Cole­ giado Superior al emitir pronunciamiento respecto de una determinada contro­ versia o incertidumbre jurídica, selecciona la norma pertinente al caso concreto; sin embargo, le atribuye un sentido diferente al que le corresponde. Al respecto, Carrión refiere lo siguiente: “La interpretación errónea de la norma es una forma de infringirla. Interpretar es averiguar el sentido de la ley, buscar lo que expresa la ley, establecer la ratio legis de ella”. Asimismo, este Colegiado Supremo con­ sidera que no puede admitirse como causal de casación la interpretación errónea de hechos. En tal sentido, el inciso b) del artículo 58 de la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo, modificado por la Ley N° 27021, prevé que el recurso de casación deberá estar fundamentado con claridad y precisión señalando cuál es la correcta interpretación de la norma denunciada, de donde se advierte que no basta con citar la norma, sino que además, se debe fundamentar adecuadamente cuál es

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SU correcta interpretación, la cual determinaría que el resultado del juzgamiento fuese distinto al adoptado.

Sétimo.- En el caso de autos, se advierte que el impugnante ha cumplido con señalar con claridad y precisión cuál considera que es la correcta interpretación de la norma denunciada; conforme a lo dispuesto en el inciso b) del artículo 58 de la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo, modificado por la Ley N° 27021; razón por la cual deviene en procedente. Octavo.- En relación a la causal contenida en el literal c), debemos decir que se entiende por aplicación indebida de una norma de derecho material cuando el juez aplica una norma sustantiva que no corresponde al caso de autos, para lo cual se requiere que la parte impugnante señale de forma clara y precisa cuál es la norma que debió aplicarse. Sobre este punto debemos señalar que el inciso a) del artículo 58 de la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo, modificado por la Ley N° 27021, prevé que el recurrente debe señalar de forma precisa cuál es la norma indebidamente apli­ cada e indicar cuál es la norma que debe aplicarse, fundamentando con claridad el por qué dicha aplicación influiría en el resultado del juzgamiento; de donde se colige que no basta con enunciar las normas vulneradas, sino que también se debe establecer el nexo causal entre ellas y la decisión contenida en la resolución objeto de impugnación. En el presente caso, se advierte que el impugnante se limita a citar los artícu­ los 23,24 y 26 de la Constitución Política del Perú, sin esgrimir argumento alguno tendiente a establecer el porqué considera que su aplicación conllevaría al Cole­ giado de mérito a modificar el criterio asumido, lo que devendría en el cambio del resultado del juzgamiento; razón por la cual la causal invocada incumple con la exigencia prevista en el inciso a) del artículo 58 de la citada Ley Adjetiva, devi­ niendo por ello en improcedente.

Noveno.- Respecto a la causal contenida en el literal e), debemos decir que la causal de inaplicación de una norma de derecho material, es denominada por la doctrina como error normativo de percepción, ocurre cuando el órgano juris­ diccional no logra identificar la norma pertinente para resolver el caso que está analizando, razón por la cual no la aplica; en efecto, esta causal está vinculada a la omisión por parte del juzgador en cuanto al empleo o utilización de un deter­ minado enunciado normativo, que de manera inequívoca regula el supuesto fáctico acaecido objeto del litigio, generando consecuencias jurídicas distintas a las atribuidas por el órgano jurisdiccional, por tanto, necesariamente reclama su apli­ cación, dando lugar a la variación o modificación en el sentido de la decisión impugnada. En tal sentido, el inciso c) del artículo 58 de la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo, modificado por la Ley N° 27021, prevé que el recurso de casación 284

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deberá estar fundamentado con claridad y precisión señalando cuál es la norma inaplicada y por qué debió aplicarse, de donde se desprende que no resulta sufi­ ciente con citar la norma, sino que además, se debe fundamentar adecuadamente cómo su aplicación cambiaría el resultado del juzgamiento.

Décimo.- En el caso sub examine, se aprecia de la causal invocada que el impugnante considera que el Colegiado de mérito para resolver la presente litis debió aplicar el artículo 26 de la Constitución Política del Perú; sin embargo, de su fundamentación no se desprende porqué la aplicación de dicha norma deter­ minaría que la decisión acogida por la instancia revisora resulte diferente, pues, se limita a citar el contenido de la norma, sin elaborar argumento alguno al res­ pecto; razón por la cual incumple con la exigencia prevista en el inciso c) del artículo 58 de la citada Ley Adjetiva, debiendo por ello declarase improcedente la presente causal. Décimo primero.- De la pretensión del demandante y el pronuncia­ miento de las instancias de mérito a) Antecedentes del caso Mediante escrito de demanda de fecha cinco de junio de dos mil doce, que corre en fojas veinticinco a veintinueve, el accionante solicita como preten­ sión principal se ordene a la entidad emplazada reconozca el pago de dos­ cientos sesenta y tres mil seiscientos setenta y uno con 00/100 nuevos soles (S/ 263,671.00), por concepto de reintegros correspondientes a su remune­ ración mensual establecida en dos mil ochocientos con 00/100 nuevo soles (S/ 2,800.00), que venía percibiendo hasta junio de dos mil cuatro, fecha en la que se le redujo en forma arbitraria al monto de mil setecientos con 00/100 nuevos soles (S/ 1,700.00), que viene percibiendo actualmente; asi­ mismo, como pretensión subordinada requiere el reintegro de sus beneficios sociales; más costas y costos del proceso.

b)

Sentencia en primera instancia El Juez del Décimo Primer Juzgado Especializado de Trabajo Transitorio de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante Sentencia de fecha treinta y uno de diciembre de dos mil catorce, que corre en fojas trescientos cincuenta y nueve a trescientos sesenta y seis, declaró fundada la demanda tras con­ siderar que en el caso de autos la integración del Registro Predial Urbano a la Superintendencia Nacional de Registros Públicos (Sunarp) no debió vul­ nerar derechos fundamentales de los trabajadores, tanto más si estos son irrenunciables. En ese sentido, la doctrina tiende a establecer la existen­ cia de igualdad de trato o un trato equitativo hacia donde se va a efectuar la integración, y que las remuneraciones deben incrementarse a fin de bus­ car el bienestar del trabajador, y no reducirse; si bien la conducta de la enti­ dad demandada se debe considerar constitucional, también se advierte que .285

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afecta de manera intrínseca el derecho del demandante, al haberse reducido sus ingresos remunerativos, afectando su dignidad y el derecho a una remu­ neración equitativa y suficiente.

c)

Sentencia en segunda instancia El Colegiado de la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, a través de la Sentencia de Vista de fecha dos de noviembre de dos mil quince, que corre en fojas cuatrocientos treinta a cuatrocientos treinta y siete, revocó la Sentencia apelada, y reformándola declararon infundada; tras considerar que en el Convenio sobre nuevas condiciones de trabajo y sustitución de depositario de la compensación por tiempo de servicios, que corre en fojas ciento quince a ciento diecisiete, suscrito de común acuerdo entre el trabajador y la entidad empleadora; el primero aceptó expresamente la reducción de su remuneración de conformidad con la Ley N° 9463. Por lo tanto, conforme con el citado convenio, las partes han consensuado el mismo, pues, cuenta con la firma de ambas, aceptando las condiciones de transferencia; asimismo, sostiene que de las boletas de pago que corren en fojas doscientos cincuenta y ocho a doscientos noventa y dos, se advierte que las remuneraciones básicas de otros trabajadores que tienen el mismo cargo que el demandante, no exceden de mil setecientos con 00/100 nuevos soles (S/ 1,700.00). El Tribunal Superior considera que dentro de nuestro ordenamiento jurídico se toma como un acto de hostilidad la reducción inmotivada de las remune­ raciones; a contrario sensu, si dicha reducción es motivada; es decir, con­ sensuada entre las partes, no se debe tomar como impuesta por el emplea­ dor, toda vez que el trabajador se encontraba en total libertad de aceptar o no dicho convenio. Finalmente, concluye que la reducción de la remuneración no resulta ser un aspecto prohibido por el ordenamiento jurídico ni vedado a la decisión de las partes, por el contrario, la Ley N° 9463 habilita dicha posi­ bilidad, exigiéndose únicamente para su validez un acuerdo expreso entre el trabajador y el empleador.

Décimo segundo.- Causal por la cual se declaró procedente el recurso En cuanto a la causal por la cual se declaró procedente el recurso, debemos decir que la Ley N° 9463, publicada en el diario oficial El Peruano el veintisiete de diciembre de mil novecientos cuarenta y uno, en su artículo único dispone que la reducción de remuneraciones aceptada por un servidor, no perjudicará los dere­ chos adquiridos por servicios ya prestados, debiendo computársele las indemni­ zaciones por años de servicios de conformidad con las remuneraciones percibi­ das hasta el momento de la reducción. En consecuencia, dicha norma establece la posibilidad de reducir el monto de las remuneraciones siempre que esta sea acep­ tada por el trabajador.

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Décimo tercero.- La reducción de las remuneraciones dentro de nues­ tro ordenamiento legal Previo a realizar el análisis de la causal señalada en el considerando supra, este Colegiado Supremo considera pertinente desarrollar el tema de la reducción de remuneraciones desde su perspectiva legal dentro de nuestro ordenamiento jurídico.

a)

Definición de remuneración Según el literal a) del artículo 1 del Convenio N° 100 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), aprobado mediante Resolución Legis­ lativa N° 13284, publicada en el diario oficial El Peruano el veinticuatro de diciembre de mil novecientos cincuenta y nueve, establece lo siguiente: “(a) el término remuneración comprende el salario o sueldo ordinario, básico o mínimo, y cualquier otro emolumento en dinero o en especie paga­ dos por el empleador, directa o indirectamente, al trabajador, en concepto del empleo de este último”. En consecuencia, queda claro que la remune­ ración puede ser definida como todo aquel concepto dinerario, o excepcio­ nalmente en especie, que percibe el trabajador por los servicios prestados o por poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo; que posee natu­ raleza alimentaria, pues, se encuentra íntimamente ligado a la subsistencia del trabajador y de su familia; y que sirve de medio para lograr su bienes­ tar y realización personal. Asimismo, la remuneración tiene carácter prio­ ritario respecto de cualquier otra obligación del empleador, dicho carácter ha sido reconocido en el segundo párrafo del artículo 24 de la Constitución Política del Perú.

b)

Elementos de la remuneración Sobre este punto, el Tribunal Constitucional al emitir pronunciamiento en la Sentencia recaída en el Expediente N° 0020-2012-PI/TC de fecha dieci­ séis de abril de dos mil catorce, en su fundamento dieciséis delimitó el con­ tenido esencial del derecho fundamental a la remuneración, estableciendo como elementos integrantes del mismo, los siguientes: “- Acceso, en tanto nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución (artículo 23 de la Constitución). No privación arbitraria, como reflejo del acceso, en tanto ningún empleador puede dejar de otorgar la remuneración sin causa justificada. Prioritario, en tanto su pago es preferente frente a las demás obligaciones del empleador, de cara a su naturaleza alimentaria y su relación con el derecho a la vida y el principio-derecho a la igualdad y la dignidad (segundo párrafo del artículo 24 de la Constitución).

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Equidad, al no ser posible la discriminación en el pago de la remunera­ ción (primer párrafo del articulo 24 de la Constitución). Suficiencia, por constituir el quantum mínimo que garantiza al traba­ jador y a su familia su bienestar (primer párrafo del artículo 24 de la Constitución)”.

c)

Prohibición de descuento indebido de remuneraciones Dentro del ámbito internacional, encontramos que el derecho a una remu­ neración ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Organización Internacional del Trabajó (OIT), a través de distintos convenios dentro de los cuales tenemos los siguientes: El Convenio N° 95 sobre protección del salario, que entró en vigor el veinticuatro de setiembre de mil novecientos cincuenta y dos, el cual si bien no ha sido ratificado por el Perú; sin embargo, deviene en paráme­ tro normativo al tener la calidad de recomendación, en la cual se fijan las garantías para la protección del salario acordado con anterioridad; así como se prohíbe cualquier descuento de los salarios que se efectúe para garantizar un pago directo o indirecto por un trabajador al empleador o a su representante que tenga por objeto obtener o conservar el empleo. El Convenio N° 100 sobre igualdad de remuneración, ratificado por el Perú mediante Resolución Legislativa N° 13284, publicada en el diario oficial El Peruano el veinticuatro de diciembre de mil novecientos cin­ cuenta y nueve, reguló la aplicación del principio de igualdad en materia de remuneraciones, estableciendo pautas para la aplicación de dicho prin­ cipio - derecho; así como la prohibición de toda discriminación salarial relativa a los hombres y mujeres que no se encuentre basada en causas objetivas y que sea contraria al principio de igualdad de remuneración.

Décimo cuarto.- Causales de reducción de las remuneraciones La reducción de las remuneraciones de los trabajadores constituye una medida excepcional, la cual solo debe aplicarse a contextos especiales que jus­ tifiquen tal medida, y respetando determinados mínimos necesarios, tal como sería el caso de la Remuneración Mínima Vital (RMV). Teniendo en cuenta lo expuesto, este Colegiado Supremo considera que la reducción de remuneraciones solo puede efectuarse de las formas siguientes: a) Por acuerdo individual entre las partes: Este supuesto se presenta cuando ambas partes, empleador y trabajador, celebran un acuerdo o convenio escrito, en virtud del cual se pacta la reducción de las remuneraciones con­ forme a los alcances de la Ley N° 9463, cuyo texto es el siguiente: “Artículo único.- La reducción de remuneraciones aceptada por un servidor, no perjudicará en forma alguna los derechos adquiridos por

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servicios ya prestados, que le acuerden las Leyes N"s 4916, 6871 y 8439, debiendo computársele las indemnizaciones por años de ser­ vicios de conformidad con las remuneraciones percibidas, hasta el momento de la reducción. Las indemnizaciones posteriores se compu­ tarán de acuerdo con las remuneraciones rebajadas. En el caso de servi­ dores a comisión, se les computarán las indemnizaciones tomándose el promedio que arroje el periodo de tiempo comprendido entre los cua­ renta y ocho meses anteriores a la reducción”. Debemos precisar que actualmente las Leyes N°s 4916, 6871 y 8439 se encuentran derogadas. Igualmente deberá interpretarse que cuando la Ley N° 9463 menciona el término “indemnizaciones”, está refiriéndose en rea­ lidad a la compensación por tiempo de servicios. En ese caso, dicha reduc­ ción deberá ser razonable y proporcionada; además, que en ninguno de los casos podrá reducirse la remuneración por debajo de la Remuneración Mínima Vital (RMV), por encontrarse estipulada en una norma de carácter imperativo. b)

Por acuerdo colectivo: Esta causal se presenta cuando la reducción de remuneraciones tiene como origen alguna de las causas objetivas previstas para la terminación de los contratos de trabajo en el artículo 46 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR. En este caso, dicha reducción deberá obedecer a la presencia de un caso for­ tuito, fuerza mayor, motivos económicos, tecnológicos, estructurales o aná­ logos, la disolución y liquidación de la empresa, y la quiebra o la reestruc­ turación patrimonial. En este segundo caso, debe existir también acuerdo entre el empleador y la organización representativa de los trabajadores, no pudiendo en ningún caso afectar derechos ya devengados.

Décimo quinto.- La reducción de remuneraciones como acto de hostilidad El empleador tiene la obligación de respetar el monto de la remuneración que abona a su trabajador; en consecuencia, cualquier disminución de dicho ingreso, sin que medie aceptación de la parte laboral, será considerado como un acto de hostilidad equiparable al despido conforme a lo previsto por el literal b) del artículo 30 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR. Décimo sexto.- Criterios jurisprudenciales sobre reducción de remune­ raciones La Segunda Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria, teniendo en cuenta que uno de los fines del recurso de casación es la unificación de la juris­ prudencia nacional, considera necesario establecer con claridad cuáles son los 289

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casos en que es posible la reducción de remuneraciones, estableciendo los crite­ rios siguientes: 1.

2.

3.

Por acuerdo individual, solo es posible la reducción de las remuneraciones, cuando la misma sea expresamente pactada por el trabajador y el emplea­ dor, no pudiendo este acuerdo afectar en forma alguna los derechos que se han generado producto de servicios ya prestados. Por acuerdo colectivo, solo podrá efectuarse la reducción de remuneracio­ nes, siempre y cuando sea pactada entre el empleador y la organización sin­ dical mayoritaria, cuando se presente alguna de las causas objetivas pre­ vistas en el artículo 46 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, siendo requisito que esta medida se adopte para evitar o limitar el cese de personal y se sujete al procedimiento previsto en el artículo 48° de la misma norma legal. Toda disminución de remuneraciones no establecida por pacto individual o colectivo constituye un acto de hostilidad previsto el literal b) del artículo 30 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativ o N° 728, Ley de Pro­ ductividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR.

Décimo sétimo.- Reducción de remuneraciones por causas objetivas Para la reducción de la remuneración por causas objetivas prevista en el numeral 2) del considerando anterior, este Colegiado Supremo establece las defi­ niciones operativas siguientes: a) El caso fortuito o la fuerza mayor: Es la causa no imputable al emplea­ dor consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible que por su gravedad implica la desaparición total o parcial del centro de trabajo (aplicación concordada del artículo 1315 del Código Civil y el artículo 47 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Produc­ tividad y Competitividad Laboral). b) Los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos: Motivos económicos.- Están referidos a la situación económica de la empresa y se encuentran definidos legalmente por el artículo 1 del Decreto Supremo N° 013-2014-TR, siendo el texto de esta norma el siguiente:

“Artículo 1.- Situación económica de la empresa La situación económica de una empresa está determinada por el con­ texto económico en que se desenvuelve la empresa y por las acciones que el empleador realiza con el fin de mejorar el desempeño econó­ mico de la empresa. La terminación colectiva de los contratos de tra­ bajo por motivos económicos, de acuerdo a lo establecido en el artículo

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48 del Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, implica un deterioro de los ingresos, enten­ dido como tal registrar tres trimestres consecutivos de resultados nega­ tivos en la utilidad operativa, o en una situación en la que de mante­ ner la continuidad laboral del total de trabajadores implique pérdidas, situación que será sustentada con el informe que, para tal efecto, ela­ bore una empresa auditora autorizada por la Contraloría General de la República. La evaluación de la situación solo es aplicable para el tér­ mino de contratos de trabajo por motivos económicos”. c)

Motivos tecnológicos - Son aquellos cambios que resultan necesarios efec­ tuar al interior de la empresa con la finalidad de evitar que su funcionamiento resulte obsoleto por efecto de la constante evolución de la tecnología.

d)

Motivos estructurales.- Son aquellos cambios en la organización de la empresa relacionados con la distribución y clasificación del personal desti­ nados a evitar el deterioro empresarial.

e)

Motivos análogos.- Son todas aquellas causas ajenas a la voluntad de las partes que afectan seriamente el funcionamiento de la empresa y que justi­ fican que la autoridad competente apruebe una terminación colectiva de los contratos de trabajo, lo que puede dar origen a que se negocie una dismi­ nución de remuneraciones, c) La disolución y liquidación de la empresa, y la quiebra: Esta causal justifica una reducción de remuneraciones, consen­ suada colectivamente cuando se presenten las situaciones de crisis empre­ sarial a que se refiere la misma, conforme a la Ley General de Sociedades, Ley N° 26687 y a la Ley General del Sistema Concursal, Ley N° 27809. d) La restructuración patrimonial. Esta situación se regula conforme a la Ley N° 27809, Ley General del Sistema Concursal.

Décimo octavo.- Solución del caso concreto En el caso sub examine, el actor solicita que se ordene a la entidad empla­ zada el pago de doscientos sesenta y tres mil seiscientos setenta y uno con 00/100 nuevos soles (S/ 263,671.00), por concepto de reintegros correspondientes a su remuneración mensual establecida en dos mil ochocientos con 00/100 nuevo soles (S/ 2,800.00), que venía percibiendo hasta junio de dos mil cuatro, fecha en la cual se le redujo al monto de mil setecientos con 00/100 nuevos soles (S /1,700.00), que viene percibiendo actualmente. Al respecto, alega que ingresó a prestar servicios el uno de abril de mil novecientos noventa y siete al Registro Predial Urbano, en el cargo de chofer T2 (Técnico 2), suscribiendo contratos por servicio específico bajo el régimen de la actividad privada, percibiendo una remuneración de mil quinientos con 00/100 nuevos soles (S /1,500.00); monto que paulatinamente se fue incremen­ tando hasta la suma de dos mil ochocientos con 00/100 nuevos soles (S/ 2,800.00). 291

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Posteriormente dicha entidad fue integrada al Registro de Predios de las Oficinas Registrales de la Superintendencia Nacional de Registros Públicos (Sunarp) en vir­ tud de lo dispuesto por la Ley N° 27755. Finalmente, se le asignó la plaza de chofer en la Gerencia de Administración y Finanzas de la Sede Central de la Superinten­ dencia Nacional de Registros Públicos (Sunarp) a partir del uno de junio de dos mil cuatro, con una remuneración ascendente a la suma de mil setecientos con 00/100 nuevos soles (S /1,700.00); reducción que considera ilegal y arbitraria.

Décimo noveno.- Sobre este punto, el Colegiado Superior al revocar la Sen­ tencia apelada que declaró fundada la demanda; reformándola declararon infúndada, considera que en el caso de autos no se ha producido una rebaja de remu­ neraciones en forma unilateral; por el contrario, el accionante ha aceptado las condiciones establecidas por la demandada, adecuando su escala remunerativa establecida para todo el personal, lo cual no constituye un aspecto prohibido por nuestro ordenamiento jurídico ni vedado a la decisión de las partes, pues dicha posibilidad se encuentra prevista en la Ley N° 9463. Vigésimo.- Al respecto, debemos decir que en fojas ciento quince a ciento diecisiete, se aprecia el Convenio sobre nuevas condiciones de trabajo y sustitu­ ción de depositario de la compensación por tiempo de servicios, suscrito entre la entidad empleadora y el trabajador demandante, en el cual este último acepta la reducción de su remuneración y las nuevas condiciones laborales, en las cuales iba a prestar servicios al ser trasladado a la Sede Central de la Superintendencia Nacional de Registros Públicos (Sunarp), en aplicación de la Ley N° 9463; por lo q ue se advierte que ha existido pacto expreso para variar el monto remunera­ tivo que venía percibiendo; así como las condiciones en las cuales realizaba su prestación efectiva de servicios; conforme ha concluido la instancia revisora. En consecuencia, este Colegiado Supremo no considera que en el caso concreto la reducción de la remuneración del señor Manuel Antonio Ameri Tremolada haya sido producto de un comportamiento arbitrario por parte de su empleador, pues dicha rebaja remunerativa ha sido consensuada dentro del marco de aplicación de la Ley N° 9463; razón por la cual la causal se declaró procedente el presente recurso deviene en infundada. Por estas consideraciones:

FALLO: 1.

292.

Declararon INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por el deman­ dante, Manuel Antonio Ameri Tremolada, mediante escrito de fecha catorce de diciembre de dos mil quince, que corre en fojas cuatrocientos cuarenta y dos a cuatrocientos cuarenta y siete.

P R O N U N C IA M IE N T O S RE LE V A N T ES

2.

En consecuencia NO CASARON la sentencia de vista contenida en la reso­ lución de fecha dos de noviembre de dos mil quince, que corre en fojas cua­ trocientos treinta a cuatrocientos treinta y siete.

3.

ORDENAR la publicación del texto de la presente resolución en el diario oficial El Peruano y en la página Web del Poder Judicial.

4.

NOTIFICAR la presente Sentencia a la parte demandante, Manuel Anto­ nio Ameri Tremolada y a la parte demandada, Superintendencia Nacional de Registros Públicos (Sunarp), a través del Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales de la citada entidad y los devolvieron.

S.S. ARÉVALO VELA, YRIVARREN FALLAQUE, DE LA ROSA BEDRIÑANA, MALCA GUAYLUPO

EL VOTO EN MINORIA DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO ARIAS LAZARTE ES COMO SIGUE: El Juez Supremo que suscribe se adhiere a la decisión del caso concreto, expresando su acuerdo con los fundamentos décimo octavo a vigésimo, aña­ diendo las siguientes consideraciones; 1.

El derecho a la remuneración es objeto de regulación de diversos instrumen­ tos internacionales vinculantes para el Perú. Así, por ejemplo, la Declara­ ción Universal de los Derechos Humanos reconoce al trabajador el derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria que le asegure, a él y a su fami­ lia, una existencia digna. En ese sentido, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, agrega que los trabajadores tienen dere­ cho a una remuneración igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie. De similar forma, a través del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, menciona que los Estados parte se com­ prometieron a garantizar en sus legislaciones nacionales una remuneración digna, decorosa, equitativa e igual sin ninguna distinción.

2.

El artículo 24 de nuestra Constitución Política ha consagrado el derecho de todo trabajador a percibir una remuneración equitativa y suficiente que pro­ cure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual.

3.

No cabe duda que el derecho a la remuneración es un elemento primordial de nuestro Estado social y democrático de derecho y, en ese sentido, la regla fundamental que sostiene este derecho es su intangibilidad y progresividad. En este orden de ideas, cualquier reducción debe darse respetando los pará­ metros a que se refiere la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 0020-2012-PI/TC.

293

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En este marco, el caso materia de análisis se trata de una rebaja consen­ suada que ha cumplido con las condiciones y caracteristicas que se señala en la Sentencia del Tribunal Constitucional referida en el considerando pre­ cedente, por lo que el recurso de casación deviene en infundado. S.S. ARIAS LAZARTE

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310

INDICE GENERAL

y

Indice general

Prólogo........ Introducción.

CAPITULO I E l principio de irrenunciabilidad de derechos I.

Definición de principio..................................................................... 1. Distinción entre regla y principio............................................... 2. Los principios y crítica a su regulación positiva....................... 3. Principios del Derecho Laboral y su exclusividad....................

II.

Presupuestos para la aplicación del principio de irrenunciabilidad de derechos....................................................................................... 1. Renuncia..................................................................................... 1.1.

Inderogabilidad.................................................................

1.2.

Indisponibilidad................................................................

1.3.

Necesidad de redefinir el concepto de renuncia..............

2. Titularidad del derecho............................................................... 3. Conclusiones...............................................................................

313

L A IR R E N U N C IA B IL ID A D

D E LO S D E R E C H O S LA B O R A LES

III. Fundamento del principio de irrenunciabilidad de derechos..........

32

1. Teoría objetiva............................................................................

33

1.1.

Ambito objetivo del principio de irrenunciabilidad de derechos......................................................................

37

Ambito temporal del principio de irrenunciabilidad de derechos......................................................................

41

Ámbito subjetivo del principio de irrenunciabilidad de derechos.......................................................................

41

El principio de irrenunciabilidad de derechos exclusivo del Derecho Laboral.........................................................

43

Conclusiones....................................................................

46

2. Teoría subjetiva..........................................................................

50

1.2. 1.3. 1.4. 1.5.

2.1.

Ámbito objetivo del principio de irrenunciabilidad de derechos.......................................................................

55

Ámbito temporal del principio de irrenunciabilidad de derechos.......................................................................

56

Ámbito subjetivo del principio de irrenunciabilidad de derechos.......................................................................

57

El principio de irrenunciabilidad de derechos exclusivo del Derecho Laboral.........................................................

59

2.4.1. Derecho del consumidor.......................................

60

2.4.2. Lesión....................................................................

62

Conclusiones....................................................................

64

3. Teoría mixta................................................................................

65

4. El principio de irrenunciabilidadde derechos en la Constitu­ ción de 1993

68

2.2. 2.3. 2.4.

2.5.

4.1.

La teoría del principio de irrenunciabilidad de derechos contenida en la Constitución............................................

68

Críticas a la regulación del principio de irrenunciabili­ dad de derechos contenida en la Constitución................

71

IV. La aplicación del principio de irrenunciabilidad de derechos en la jurisdicción y la administración.......................................................

73

4.2.

314

IN D IC E G E N E R A L

1. La aplicación del principio de irrenunciabilidad de derechos por los órganos jurisdiccionales; Tribunal Constitucional y Corte Suprema......................................................................... 1.1.

Tribunal Constitucional....................................................

1.2.

Corte Suprema..................................................................

2. La aplicaeión del principio de irrenunciabilidad de derechos por autoridades administrativas..................................................

V.

2.1.

Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.............

2.2.

Indecopi............................................................................

Conclusiones....................................................................................

CAPITULO II Aplicación del principio de irrenunciabilidad de derechos en las formas especiales de conclusión del proceso I.

La audiencia de conciliación y las FECP reguladas en la NLPT....

94

1. Un nuevo supuesto de rebeldía del demandado: la ausencia de facultades para conciliar........................................................

97

2. Las FECP reguladas en la NLPT................................................

101

2.1.

Por la voluntad de una de las partes.................................

101

2.1.1. Allanamiento y reconocimiento...........................

101

2.1.2. Desistimiento........................................................

102

Por la voluntad de ambas partes.......................................

103

2.2.1. Transacción.............................

104

2.2.2. Conciliación..........................................................

106

Por aplicación de la ley....................................................

107

3. El rol del juez laboral: Conciliador............................................

109

4. La propuesta de reforma de la Ley N° 29497 - NLPT y su im­ pacto en las FECP.......................................................................

111

5. Conclusiones...............................................................................

116

2.2.

2.3.

315

L A IR R E N U N C IA B IL ID A D

II.

D E LO S D ER EC H O S LA B O R A LES

La aplicación del principio de irrenunciabilidad de derechos en las FECP......................................................................................

116

1. La verificación de una renuncia..................................................

119

1.1.

Allanamiento y reconocimiento.......................................

119

1.2.

Desistimiento del proceso................................................

119

1.3.

Abandono.........................................................................

120

2. La titularidad del derecho...........................................................

120

3. El rol del juez laboral: garante....................................................

123

3.1.

El juicio de probabilidad..................................................

123

3.2.

Deber de motivar el juicio de probabilidad.....................

126

4. La impugnación de las FECP violatorias del principio de irre­ nunciabilidad de derechos..........................................................

126

4.1.

Plazo de impugnación......................................................

126

4.2.

Sustento de la impugnación..............................................

128

4.3.

Inimpugnabilidad.............................................................

128

4.4.

Conclusiones....................................................................

131

III. Cuestiones controvertidas de la NLPT desde la perspectiva del principio de irrenunciabilidad de derechos................................

131

1. El test de disponibilidad previsto en el artículo 30 dela NLPT.

132

1.1.

La fuente del derecho.......................................................

133

1.2.

La titularidad del derecho.................................................

134

1.3.

La participación del abogado ..........................................

134

1.4.

Conclusiones....................................................................

137

2. La actuación procesal de las organizaciones sindicales............

137

2.1.

Legitimación extraordinaria.............................................

137

2.2.

Representación especial...................................................

138

3. El mérito ejecutivo de las transacciones y conciliaciones extrajudiciales.............................................................................

140

3.1.

316

Principio de irrenunciabilidad de derechos y proceso de ejecución......................................................................

141

ÍNDICE GENERAL

3.2.

Mérito ejecutivo y procesos en trámite...........................

142

3.3.

Conclusiones....................................................................

144

IV. Balance de la aplicación de las FECP..............................................

145

1. Primer año de vigencia de la NLPT en Lima............................

145

2. A nivel nacional..........................................................................

147

3. Conclusiones...............................................................................

148

Conclusiones....................................................................................

149

V.

CAPITULO III E l principio de irrenunciabilidad de derechos y el arbitraje laboral individual I.

El arbitraje laboral individual durante la vigencia de la LPT..........

156

1. La posición de la jurisprudencia.................................................

157

2. La posición de la doctrina...........................................................

157

3. Toma de postura.........................................................................

158

3.1.

La LPT y su relación con la LGAy el D. Leg. N" 1071, respectivamente................................................................

160

3.1.1. La arbitrabilidadobjetiva enla LGA....................

160

3.1.2. Controversias laborales arbitrables durante la vigencia de la LPT yla LGA.................................

162

La arbitrabilidad objetiva en el D. Leg. N° 1071 ...........

164

Consecuencias del arbitraje libre......................................................

165

III. El arbitraje laboral individual regulado en la NLPT.......................

166

IV. Los arbitrajes pactados durante la vigencia de la LPT y el nuevo supuesto de arbitrabilidad objetiva introducido por la NLPT.........

168

V.

Conclusiones....................................................................................

172

Conclusiones finales................................................................................

173

3.2. II.

LA IR R E N U N C IA B IL ID A D D E LOS D E R E C H O S LABORA LES

AN EXO S Pronunciamientos relevantes I.

Tribunal Constitucional....................................................................

179

1. Interpretación constitucional del principio de irrenunciabilidad de derechos.... ......................................................................

179

2. Convenios de reducción de remuneraciones.............................

220

3. Venta de créditos laborales.........................................................

258

Corte Suprema..................................................................................

262

1. Contenido del principio de irrenunciabilidad de derechos........

262

2. Prescripción e irrenunciabilidad.................................................

275

3. Convenios de reducción de remuneraciones..............................

281

Bibliografía..............................................................................................

297

índice general...........................................................................................

313

II.

318

LA Sr IRRENUNCIABILIDAD DE LOS DERECHOS LABORALES UN ENFOQUE SUSTANTIVO Y PROCESAL

T

al como se puede desprender de los diferentes criterios asumidos judicialmente, existe una gran discusión sobre los alcances del principio de irrenunciabilidad de derechos en el ámbito laboral. En ese sentido, resulta necesario indagar cómo opera este principio y sus consecuencias procesales, tanto para evitar abusos en las relaciones de trabajo como para reafirmar la especialidad del Derecho Laiaoral respecto de otras ramas del Derecho. La presente obra busca cubrir ese vacío en la doctrina nacional y evidenciar que el principio de irrenunciabilidad de derechos está plenamente vigente en el Derecho Laboral y que su conceptualización requiere ser revisada periódicamen­ te para ajustarse a los cambios en las relaciones labora­ les y en el proceso laboral.

ISBN: 978-612--

UNA PUBLICACION DEL GRUPO

ACETA JURIDICA

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