La Sociedad Por Acciones Simplificada - Francisco Reyes Villamizar.pdf

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La Sociedad por Acciones Simplificada

CUARTA EDICION

Francisco Reyes Villamizar

INFORfACION & SOLUCIONES

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Para Felipe con el mayor amor que existe

CUARTA EDICION 2018 TERCERA EDICION 2013 SEGUNDA EDICION 2010 PRIMERA EDICION 2009

,

© Francisco Reyes Villamizar © Legis Editores S.A., 2018 © Todas las traducciones son del autor Queda prohibida la reproduccion total o parcial de este libro, por cualquier proceso reprografico 0 fonico, por fotocopia, microfllme, offset 0 mimeografo, sin previa autorizacion del editor. LEGIS Gerente General (e): Car/os Alberto Nino Forero Directora Editorial: Martha Penen Lastra Djsefio Editorial: Ana Maria Lozano Diseno de Caratula: Mauricio Arandia bajo la concepddn y direccion de Tito Livio Caldas Diagramacion: Preprensa Editorial ' Impresion: LEGIS S.A. Foto co'ntraportada: Karen Salamanca ISBN PAPEL: 978-958-767-730-0 ISBN E-BOOK: 978-958-767-731-7 Impreso en Colombia / Printed in Colombia

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CONTENIDO Prefacio .■

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—Alan R. Palmiter ..........................................................

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PrESENTACION DE LA CUARTA EDICION...............................................................

XXiN - '

CAPITULO I Aspectos generales de la sociedad por acciones siniplificada 1.

La flexibilidad de la SAS en la regulacion de la Ley 1258 DE 2008 .............................................. ............................

2.

TrAmite lEgislativo

3.

FuNDAMENTOS CONSTITUCIONALES de LA LEGISLACION SOBRE LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA ........................ .

de la

Ley SAS ................. ...... .................

6 10 17

CAPITULO II Antecedentes de la sociedad por acciones simplificada 1.

El

2.

Problemas

,3.

Antecedentes DE

4.

contexto economico del

Derecho Societario

en

America Latina

tipicos de la sociedad de capital cerrada.......... .......

39 -

............

45

A. La empresa unipersonal de responsabilidad limitada.........

46

B. La sociedad unipersonal o pluripersonal en la Ley de Fomento a la Cultura del Emprendimiento.... ...............

49

Antecedentes

Derecho Comparado................. ...............

56

A. Legislacion estadounidense sobre LLP y LLC....................

61

B. Legislacidn francesa sobre la sociedad por acciones simplificada...... ......................................................... .

68 :

la

en el

Ley SAS

31-

en el derecho colombiano

. - _*!r-

LA SOCIEDAD POff ACCIONES SIIAPLIFICADA

C. Ley chilena de reforma al regimen societario de 2007.......

75

i). Legislacion brasilena de sdciedades.................

79

E. Legislacion britanica sobre sociedades de personas de riesgo limitado .........................................................

81

F.

82

Legislacion espanola sobre sociedades “Nueva Empresa"...

5.

Tramite de ley sobre sociedades por acciones simplificadas EN Colombia............................. ........................ .

6.

Efecto of la

llamada

Ley

de

FormalizaciCn

y

10. Responsabilidad

de 1995.................................................. .......

150

D. Deberes fiduciarios de los administradores............ .

84

152.

: E. Deberes espeCifjcosjde los administradoresf........y......... 158

'

CAPITULO III Caracteristicas generales de la SAS

a) Desarrollp adecuado del objeto social..............

159

b) Velar por el cumplimiento de las disposiciones legales yestatutarias.................................

159

c) Velar por que se permita el cumplimiento de las funciones del revisor fiscal___________ _

160

d) Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad y abstenerse de utilizar indebidamente informacion privilegiada..... ...............

160:

ReDEFINICION de ELEMENTOS ESENCIALES de la SOCIEDAD ....................

92 ,

A. Respecto de la pluralidad ........................................ .

92

B. Respecto de la concurrencia de “personas”.......'..............

96

C. Respecto de la participacion en utilidades y perdidas........

96

e) Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar su derecho de inspeccion.......................... ....162

ReSPUESTA A LAS DEFICIENCIAS DE LOS TIPOS DE SOCIEDAD PREVISTOS EN EL CODIGO DE COMERCIO................................... ........ .......................

99

f) Abstenerse de participar en actos que impliquen conflicto de interes o competencia con la sociedad...... 163

A. Respecto de la sociedad de responsabilidad limitada......... 100

F.

B. Respecto de la sociedad anonima...................................

G. El administrador de hecho en la SAS

101

Reglas de responsabilidad en la SAS ............................. 170 ....

172

C. Respecto de las sociedades colectivas y comanditarias..... 102

a) Antecedentes en el Derecho norteamericano.............. 172

SlMPLlFICACION DE LOS TRAMITES DE CONSTITUCION.................................

103

b) La doctrina y la jurisprudencia francesas................... 178

CarACTER SIEMPRE COMERCIAL.......... .......................................

111

c) El administrador de hecho en la SAS ........................ 180

Limitacion

de responsabilidad............................ ....... .............

114

Autonomia

contractual.................................................... .

124

Estructura

flexible de capital

b) Soluciones del Derecho anglosajon ........................... de la personalidad juridica de la

1.

141

SAS............... . 147

183

CAPITULO IV Aspectos especificos en la regulacion de la SAS sobre su formacion y funcionamiento

133

a) Antecedentes del abuso del derecho en la jurisprudencia francesa..................................... 135 Desestimacion

11. ReSOLUCION de CONFLICTOS ................ ...................................................

................................................ 129

AbUSO DEL DERECHO ....................................... ................

VIII

149

C. Prlncipios de actuacion de los administradores................ 151

{L. 1429/2010)........................................................... 89

.

Ley SAS........... .

A. Remisional regimen general de los admmistradores, previsto en la Ley 222. de 1995...............7.........150 B. Ambito de aplicacion del regimen contenido en la Ley 222

-

Primer Empleo

de los administradores de la

2.

Disposiciones

generales sobre personalidad juridica' Y NATURALEZA DE LA SAS ................ ......... ............................................

204

CONSTITUCION Y PRUEBA DE LA SOCIEDAD...........................

209

USOCIEDADPORACMESSIMPLIFICADA

-

V

^

;:

3.

ReGLAS ESPECIALES SOBRE CAPITAL Y ACCIONES............ ............ .

4.

Cambio

5.

Organizacion

CONTENIDO

216

de'control en sociedad accionista"...........232

^^^ ^^

................... -... 235

de la socjedad

A. Asamblea.............................................................

236

1.

a) Funcionamiento de la asamblea..................;...'......... 238 b) Deliberaciones por comunicacion simultanea o suce^siva .................................

239

c) Convocatoria..............

240

V

CAPITULO VI Ley modelo de la OEA sobre Sociedad ' .por Acciones Simplificada

MoTIVACIONES QUE SUBYACEN A LA Ley MoDELO SOBRE SoCIEDADES POR Acciones SiMPLiFiCADAS................................... ....................... 315

A. Entasis en America Latina...................................V....... 322 B. Dificultades relativas a las prioridades legislatives > en America Latina.........:-:......................................;... 326 a) Barreras de entrada.......

327

e) Renuncia tacita a la convocatoria ............................ 245

b) Restricciones a la libertad contractual y dicotomia del derecho privado .....................

333

f) Quorum y mayorias decisorias en reuniones de asamblea.........................................

246

c) Multiples instancias de desestimacion de la personalidad jun'dica ......................!..... 338

g) Acuerdos de sindicacion de accionistas ...................... 249

d) Dificil acceso a la informacion de registros publicos.... 341

d) Renuncia expresa a la convocatoria............................. 243

B. Junta directiva...................

255

e) Falencias del sistema judicial................................... 344

C. Representante legal..........................

263

f) Costos de apertura de un negocio ___________ ........ 349

D. Responsabilidad de los administradores de la SAS y supresion de prohibiciones ...................... ................... 266 E. Revisoria fiscal.............

2.

Contenido DE LA Ley Modelo.................................................. 350 A. Simplificacion del procedimiento de constitucion............... 353

268

B. Limitacion plena de la responsabilidad.......

C. Autonomia contractual................................................ 360

CAPITULO V Reformas estatutarias, reorganizacion, disoiucion y liquidacion de la SAS

D. Objeto indeterminado, duracion indefinida y caracter siempre comercial.................................................... 365

1.

ReQUISITOS.de LAS REFORMAS ESTATUTARIAS....... .

275

2.

Transformacion ......................... .......................................

278

3.

Fusion,

287

4.

MoDIFICACIONES a la forma de COMPENSAR la RELACION de CANJE ..... 290

5.'

Fusion ABREViADA......................................................................... 295

6v

Disolucion

7.

escision y enajenacion global de activos...;.................

Reformas

y liquidacion en la

Ley 1258

de

357

2008................... 300

introducidas en materia de disolucion y liquidacion

DE SOCIEDADES POR LA LeY 1429 DE 2010 ............... ................... 303

E. Libertad para definir la estructura interna....................... 367 F.

Reglas sobre capital y acciones................................... 368

G. Mecanismos de proteccion de accionistas ........................ 369 H. Reestructuracion de la sociedad .......__ ...................... 371

3.

I.

Disolucion y liquidacion................................................... 373

J.

Resolucion de controversies............................................ 375

Informacion EMPi'RicA sobre'la sociedad POR ACCIONES SIMPLIFICADA EN COLOMBIA........ .

377

A. Numero de SAS inscritas en el Registro Mercantil........ ..... 379

LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICAOA

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•

B. Formalizacion de la actividad empresarial.......... . Tamafio de las SAS:.........................................

381 382

. La SAS en relacion con las focmas asociativas tradicionales ................................................ 383 Tribunal de Derecho de Sociedades ........—.....;......... .. 384 Asuntos en que se ocupa el Tribunal de Derecho I Societario....

.......

387

* Acceso al tribunal...f....,^...........'...s...389 Productividad y eficiencia del Tribunal de Derecho Societario....................................................... ■•■390

. 1. 2.

4.

APENDICE

Ley MoDELO DE LA OEA SOBRE SOCIEDAD POR Acciones SiMPLIFiCADA.........................................

sobre sociedades por acciones simplificadas............. .

417

MoDELO DE ESTATUTOS......................'..................................... . 433

BibliografIa .............................. Indice

de tablas

Indice

de grAficas..................... ...........................

Indice

de autores

Indice

de disposiciones.........................

Indice

analItico de materias

447

.............................. ......... ................. ..... ........ 463 ........ .

It is not every day1:hat legal theory is transformed into legal practi­ ce. And it is even more rare when this transformation is accomplished in a: masterful, engaging and translucent way. But in a tour de force, Professor Francisco Reyes in his book, Nuevo Derecho Societario: SAS, La Sociedad por Acciones Simplificada [New Company Law: The Simplified Corporation], applies modern legal theories of business organization to explain the underpinnings^ for a great success in workable legal practice - the new SAS in Colombia.

393

CUADRO COMPARATIVO DE TIPOS SOCIETARIOS ................. .................... 409

3. Ley

PREFACE

465

...................................................................... ■■ 467 471

............................................. ............. 477

The book begins with a useful summary Of the SAS, as legislated by Ley 1258 in 2008. This new business form takes the best elements of modern company law from the United States and Europe - and then adapts them to extant legal circumstances and simplifies them while maintaining a deep sophistication. In the United States, the emergence of the “limited liability company" (a hybrid form that combines the flexibility of the partnership and the limited liability of the corporation) has met with great success. In Europe, similar companies are widespread and have been somewhat standardized by financial and disclosure rules promulgated by the European Union. The SAS draws from these two traditions to create a sui generis solution for the Colombian and Latin American setting. As Professor Reyes points out, the SAS is the organic product of a local rootstock onto which has been grafted modern (and also ancient) ideas of private autonomy and agency theory. It is not surprising that in a country with a strong entrepreneurial spirit and willingness to entertain notions from elsewhere that the SAS would thrive. The path to the SAS was not pre-ordained. Instead, it reflects the legal sophistication and imagination'of its author, as well as the political courage of its legislative sponsors. From its initial introduction in April 2007 to its enactment in December 2008, the proposed jaw received support from

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lA SOCIEDAD PORACCIONES SIMPLIFICADA

various governmental and business quarters; but underwent only minor modifications. Perhaps because the proposed law did not seek to modi­ fy the country’s Commercial Code but rather to operate in parallel, the law was passed without fanfare. For a casual observer, it might have seemed a novelty for at best a niche market. But the time was right for a bold experiment. As Professor Reyes explains in a cogent and engaging account of the closely-held corpora­ tion in Latin Anfierica, such private entities had not fulfilled their promise of. providing a structure f«r entrepreneurial activities ancFecohomic cfevelopment in the region.. Instead, they have been hampered by theoretical constructs brought from Europe during the last century. And while Europe in the last several decades has loosened these binds at home, they have remained entrenched in the law and the legal institutions of Latin America. It was for the SAS to break these binds. In an interesting trek through the reform efforts that washed back and forth across the Atlantic, Professor Reyes describes the new limited liability entities that took hold in the United States, followed by reforms in France, Britain and Spain, which in turn led to reforms in Chile and Brazil. All of this agitation set the stage for the creation and arrival of the SAS in Colombia. Professor Reyes, having laid out the theoretical underpinnings and the legislative antecedents, for the Colombia SAS then offers an overview of the new entity. In the United States important new legislation can often be understood by looking to the documents generated by the legislative process: transcripts of legislative hearings, legislative committee reports, speeches on the legislative floor, and presidential signing statements. Together these documents provide insights into the purposes, breadth and limitations of the new law. In this book. Professor Reyes accomplishes this in the grand tradi­ tion of the civil law scholar who shapes and directs the legislative mind. All of this would make for an interesting read, except that the story gets better. It's the next part of the story (an actual story) that makes this book so remarkable. Professor Reyes describes the first years of experience with the SAS in Colombia. Every law professor - everywhere - hopes his or her academic musings someday will have a tangible effect on the world beyond the cloisters of the university. It is hard to imagine a more compelling story of academic hopes becoming reality.

PREFACE

In its first four years, the SAS has become the preferred - even do­ minant - form of new business in Colombia. In its first four years, the SAS repres^ts more than 95 percent ot all new-businesses formed in the country; and 15 percent of the largest companies have migrated to the new form. No business organization - in any country and at any time in history can claim such a meteoric rise in popularity and adoption.. For small entrepreneurs, the SAS is a dream come true. Rather than -wade through the heavy formalities ofwhat had been company formation in Colombia - an expensive and time-consuming gauntlet of lawyers, accoun­ tants, notaries, government officials, even judges - today an entrepreneur can have a business form in less than 24 hours. Online, with a credit card. And within a week, the business is ready to begin its operations. The SAS thus shrinks the business formation process dramatically, its rapid ascen­ sion the most powerful proof of its great savings and efficiency. If rapidity and affordability of formation were all that the SAS accom­ plished it would be notable, even important. But the "value proposition” of the SAS may actually be its most remarkable feature. Not only is the Colom­ bia entrepreneur offered a quicker, less-expensive formation process, but after the process is completed, the entrepreneur receives a modern business; organization with a state-of-the-art set of corporate rules. The SAS takes entrepreneurship in Colombia from a land-line telephone to a smart phone - with ready access and at less cost! What are these corporate rules? Every business organization mustanswer the questions of (1) structure, (2) division of financial profits and losses, (3) sharing of decision making, (4) withdrawal rights of participants, (5) processes for resolving disputes, (6) obligations to outsiders, and (7) methods for change. In masterful style. Professor Reyes identifies how the SAS handles each of these elements in ways immediately recognizable to both the business person and the legal expert. The SAS has “personalty” upon its formation, with means for proof. The SAS resolves the entitlement to capital, as well as financial gains and losses. The SAS describes the sharing of authority between shareholders and management, who are ; subject to important {and path-breaking) fiduciary duties. The SAS creates: methods for resolution of disputes, including through private arbitration and by reference to developed legal principles under French law. The SAS acts:.

'LASOCIEDAD FOR ACCIONfS SIMPLIFICADA

through its specified agents, who receive limited liability. The SAS is capable of change, through recognized techniques of constitutive amendment, merger, and dissolution? So one is left with many questions, among them: How will be the novel' fiduciary duties introduced by the SAS develop in practice? What will bethe effect of the SAS on the legal landscape of existing business entities? Will the SAS, already a subject of interest in UNCITRAL, take root in other countries of Latin America or even other regions of the world? Will the SAS .find recognition (and even irnitationlin developed legal systems? Although the answers to these questions cannot be known with cer­ tainty, the hope (perhaps expectation) naturally arises that the answers will come from the imaginative mind and erudite pen of Professor Reyes. Alan R. Palmiter -

Casi nunea sucede que las teorfas juridicas se transformen en realida? des tangibles. Y resulta menos frecuente aun que una evolucion de esta naturaleza pueda lograrse con tal maestria, en forma tan cautivadora y mediante un lenguaje que nos resulta del todo inteligible. El profesor Francisco Reyes Villamizar en su libro Nuevo Derecho Societario: SAS, La Sociedad for AccioNES SiMPLiFicADA, da testimonio de una conquista excepcional, al emplear las teorfas mas modernas del Derecho Societario para explicar los fundamentos esenciales que justifican el resonante exito de la SAS en Colombia.

Howard L Oleck Professor of Business Law Wake Forest University Winston-Salem, North Carolina

El libro comienza con una sfntesis muy util sobre las normas legates contenidas en la Ley 1258 de 2008, sobre la SAS. Esta ntieva modalidad asociativa se apropia de los mejores elementos del Derecho de Sociedades vi-: gente en los Estados Unidos y en Europe, para adapter luego las tendencies ' contemporaneas sobre la materia y moldear las regies legates vigentes en Colombia. La sofisticacion de la SAS se pone de presente en la simplificacion que se logra respecto de todas estas anacronicas disposiciones. El surgimiento de la Sociedad de Responsabilidad Limitada (LLC) en los Estados Unidos -un tipo societario hfbrido que combine la flexibitidad de la sociedad de personas con el beneficio de limitacion de responsabilidad propio de la sociedad anonima- ha sido otro ejempio normative exitoso. Lb propio ha ocurrido en Europa, donde se han difundido ampliamente modalidades asociativas similares a las mencibnadas, cuyo aliento y definitive im­ pulse obedece, en buena medida, a la relative estandarizacibn que ha surgido de las regies financieras y de revelacibn de informacibn promulgadas por los brganos competentes de la Union Europea. La SAS se nutre, pues, de estas dos tradiciones jurfdicas para crear una solucibn sui generis, aplicable en el ambito colombiano y, mas extensamente, en el latinqamericano. Tal como lo explica el profesor Reyes, la SAS es un

XVI

LA SeCIEDAD POR ACClONES SIMPLIFICADA

PREFACIO

producto organico insertado en las raices mismas del regimen juridico local, en donde ahora han germinado las ideas de autonomia contractual y los conceptos derivados de la denominada teoria de la agenda. No sorprende, por lo tanto, que en un pais caracterizado por un solido espiritu empresariat en el que, ademas, se percibe una apertura ante influencias intelectuales procedentes de otras latitudes, la SAS haya prosperado de tal forma. ,

mas decadas. La excursion se inicia con la nueva Sociedad de Responsabilidad LimitadaiLLC), que echo raices en los E-stados Unidos, y continua con^ las reformas introducidas a las leyes de sociedades de Francia, Inglaterra y Espana, las cuales, a su vez, tuvieron influencia en las modificaciones normativas acaecidas en Chile y Brasil. Toda esta gran agitacion resulto ser el escenario mas propicio para la llegada de la SAS a Colombia.

La normativa sobre la Sociedad por Acciones Simplificada no corresponde a una iniciativa predestinada a ser adoptada por el legisladpr. Pgr el contrariojos medios utilizados para suadopcion reflejan la sofisticacion juridica e imaginacion de su autor, asi como el arrojo politico de Ids legisladores que la promovieron. En efecto, desde su presentacion inicial en abril de 2007 hasta su adopcion en diciembre de 2008, el proyecto de ley obtuvo el apoyo de multiples sectores gubernamentales y empresariales, sin que la simpatia que desperto se hubiera traducido en modificaciones de importancia frente al articulado inicial. Tal vez el hecho de que no se hubiera propuesto modificar el Codigo de Comercio, sino mas bien promover la expedicion de una legislacion paralela, permitio que su transito legislative fuera mas expedite. Este se cumplio, ciertamente, de mode discrete y sin innecesarios aspavientos. Para un observador desprevenido, el proyecto habn'a ostentado el aspecto de una noveleria sin importancia o, en el mejor de los cases, un producto normative dirigido a un mercado.

Luego de sentar los fundamentos teoricos y los antecedentes legislativos.de la SAS colombiajja, el profesor Reyes present^ una sintesis acerca del nuevo tipo societario. En los Estados Unidos la adecuada comprension de las nuevas leyes puede lograrse, con frecuencia, mediante la' revision de los documentos originados en el proceso legislative: transcripciones de los debates en el Congreso, informes de los comites legislatives, discursos pronunciados en las sesiones de las cameras ydeclaraciones que acompanan a la sancion presidencial. En conjunto, estos materiales arrojan luz sobre los objetivos, el alcance y las limitaciones de las nuevas leyes. En este libro, el profesor Reyes logra este mismo cometido, en el mejor estilo de la tradicion civilista, en la que el jurista orienta y moldea el pensamiento del legislador.

Con todo, este audaz experimento liego en el memento adecuado. Segun lo explica el autor en una convincente y cautivadora descripcion de las modalidades de sociedad cerrada existentes en America Latina, estas entidades de Derecho Privado no habian respondido al reto de suministrarle a los inversionistas una estructura adecuada para la actividad empresarial y el desarrollo de la region. Por el contrario, estos tipos de sociedad padedan de la pardisis originada en interpretaciones doctrinarias importadas en el siglo pasado desde la Europe continental. Y paradojicamente, mientras que en el continente europeo se ban soltado las amarrasen las ultimas decadas, las concepciones mencionadas se ban atrincherado en el Derecbo y las instituciones juridicas de America Lati­ na. Le correspondio a la SAS romper estos lazos ancestrales. En un interesante peripio que recorre el Oceano Atlantico de un extre­ me, alotro, el profesor Reyes describe las reformas acaecidas en las ulti­

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Lo que se ba dicbo justificaria, de por si, la lectura de este libro. Pero es la siguiente parte de la bistoria que narra el autor -una bistoria de la vida real- la que bace de este libro una obra sobresaliente. El profesor Reyes describe enseguida la experiencia acaecida durante los primeros afios de vida de la SAS en Colombia. Todo profesor de Derecbo, en cualquier parte del mundo, espera que sus inspiraciones academicas tengan algiin dia un efecto tangible en el mun­ do, rnucbo mas alia de los claustros universitarios. En el caso de esta obra, es dificil imaginarse una bistoria mas convincente de quimeras academicas convertidas en realidad palpable. En sus primeros cuatro anos la SAS se ba convertido en el tipo societario preferido y mas utilizado en Colombia. La. SAS representa mas del 95 por ciento de todas las nuevas empresas creadas en el pais y el quince por ciento de las companias de mayor dimension ban migrado bacia la SAS. Ninguna forma asociativa -en ningun pais y en ningun momenta de la bistoria- puede reclamar semejante ascenso meteorico, medido empiricamente, tanto en terminos de popularidad como de creacion de nuevas sociedades. V il.

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LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA

Para los pequenos empresarios la SAS es un sueno hecho realidad. En lugar de tener que abrirse paso en la marafia de formalidades aplastantes gue ban caracterizadoja constitucion de sodedades.pn Colombia, -un costoso y demorado entramado de abogados, contadores, notarios, funcionarios publicos y hasta jueces- los empresarios pueden hoy acceder a una sociedad en veinticuatro boras, con la sencillez de efectuar un cargo a sus tarjetas de credito. Asi, en apenas una semana la sociedad estara lista para iniciar sus operaciones. Nadie duda hoy de que las reglas de la SAS facilitan sustancialmente el proceso de constitucion..^ la prueba mas contundente-* de la enorme eficienda y el bajo costo que representa esta sociedad para los empresarios esta dada por su vertiginoso crecimiento. Si solo se tratara de considerar la rapidez y enorme economia de medios que caracterizan a la SAS, este prototipo empresarial podria considerarse como una innovacion notoria y relevante. Pero el modelo de creacion de valor inherente a la SAS, quizas constituye su faceta mas reveladora. La ley de la SAS le ofrece al emprendedor colombiano un sistema mas rapido y economico para la constitucion de.la sociedad. Cuando este proceso concluye, el empresario accede a una forma asociativa moderna, dotada de un conjunto de reglas juridicas que estan a la vanguardia de esta disciplina. La SAS actualiza al empresario colombiano, para que pueda hacer el transito entre la obsoleta llnea telefonica fija y el telefono movil inteligente: jY a todo ello se accede fkilmente y a menor costo! iCuales son las reglas a que se ha hecho alusion? Toda forma asociativa debe ofrecer respuestas adecuadas ante los siguientes aspectos fundamentales: (1) Estructura de la sociedad, (2) distribucion de utilidades y perdidas, (3) participacion en los mecanismos de decision, (4) derecho de separacion , de los asociados, (5) procesos de resolucion de conflictos, (6) regimen de obligaciones ante terceros y (7) metodos para efectuar reformas. Con sin­ gular maestrjay gran estilo, el profesor Reyes identifica la forma en que la SAS responde a cada uno de estos elementos^de modo comprensible tanto para los empresarios como para los expertos en asuntos legates. La SAS goza de “personalidad” a partir de su constitucion y ello puede probarse facilmente. La SAS resuelve el problema relative a la titularidad del capital, as! como la forma en que se distribuyen las utilidades y perdidas del ejercicio. La SAS describe la forma en que se asignan las atribuciones de direccion y gestion entre accionistas y administradores (estos ultimos, por lo demas.

PREFACIO

quedan sujetos a importantes -y tambien vanguardistas- deberes fiducia­ ries). La SAS crea metodos para la resolucion de conflictos, incluidos los re­ latives al arbitraje comercial, e invoca para este efecto la aplicacion de^avanzados principios traspuestos def Derecho Societario frances. La SAS puede actuar por conducto de representantes legates definidos en la ley, quienes tambien gozan del beneficio de responsabilidad limitada. La SAS es suscep­ tible de adaptarse a circunstancias Cambiantes, por medio de reformas estatutarias de transformacion, fusion y disolucion anticipada. • La SAS provoca curiosidad en quienes se aproximen a su reguTacion. Asi, no es de extranar que surjan diversos interrogantes cofno los siguien­ tes: iComo se desarrollaran en la practica los deberes fiduciarios previstos en esta normative? iQue efecto tendra la SAS en el panorama juridico de las formas societarias que le antecedieron? iPodra la SAS -que ya ha suscitado el interes de la UNCITRAL- implantarse en otros paises de America Latina 0, incluso, de otras regiones del mundo? ^Encontrara la-SAS reconocimiento en sistemas juridicos avanzados y podra ser, tal vez, objeto de imi-: tacion en ellos? Aunque las respuestas a estos interrogantes no pueden formularse todavla con mayor grado de certidumbre, la esperanza o mas bien, la expectativa que naturalmente surge, es que aquellas provengan de la mente creativa y la pluma erudita del Profesor Reyes. Alan R. Palmiter Howard L. Oleck Professor of Busiftess Law Wake Forest University Winston-Salem, Carolina del Norte;

Awl-.

PRESENTACION DE LA CUARTA EDICION clones Simplificada (SAS) es un acontecimiento extraordinario por las impliColombia. Lo primero que debe resaltarse es que, a pesar de la oposicion obstinada y paradojica a que hubo de enfrentarse esta iniciativa, los hechos se encargaron de demostrar que era necesaria una correccion en e! rumbo del derecho comercial colombiano. La supresion de multiples formalismos, casi todos inutiles, sumada a la reduccion de normas imperativas y al correlativo ensanche de la autonomia contractual, ban dado lugar a un fenomeno sin precedentes en el derecho privado de las ultimas decadas. En efecto, como se vera a lo largo del texto, la SAS se ha impuesto de manera irrebatible sobre las formas asociativas tradicionales. Por lo demas, la sustitucion de normas imperativas ex ante por estandares de conducta ex post ha permitido que una nueva jurisdiccion regentada con |ujo de competencia por la Superintendencia de Sociedades, desarrolle con la mayor amplitud un acervo jurisprudencial sin precedentes en el derecho societario colombiano. Se ha dado, asi mismo, un cierto efecto paradigmatico a partir de la expedicion de la Ley 1258 de 2008. La SAS ha sido, en alguna medida, una insjurfdica la sensacion de que ciertas premisas esenciales del derecho socie­ tario y, de manera mas general, del derecho privado colombiano, constituian dogmas inmutables, cuya expresion normativa no se podia modificar. La so•

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;

do a su notoria obsolecencia, en lugar de contribuir a la seguridad jun'dica y; el progreso economico, constiWian un verdadero lastre para el sistema. Y a pesar de que, al comienzo, fue necesario veneer enormes obstaculos para contrarrestar a las corrientes mas reaccionarias de la doctrina, el exito de:

PRESENTACION DE LA CUARTA EDICION'

LA SOCIEDAD FOR ACCIONES SIMPLIFICADA

la SAS en to.dos Iqs ambitos de la actividad exonomica se impuso de modo irrebatible, junto con los nuevos posttilados jundicos que hoy prevatecen. Todavia mas relevantes son las consecuencias que la SAS ha tenido en el ambito economico, en particular si se considera el acelerado proceso de formalizacion empresarial que se ha cumplido luego del advenimiento de la sociedad simplificada; Este ultimo tambien podria medirse empiricamente en terminos del recaudo de impuestos, acceso al credito y formali. zacion laboral. .. :^ . v. Las ensehanzas que se derivan del proceso de la SAS son enormes, no solo en el ambito del derecho comercial; podrian extenderse, en verdad, a otras parcelas del derecho privado, tales como las relativas a obligaciones y contratos, aun caracterizadas por una aparentemente irreductible vocacion decimononica. Es claro que la ley de la SAS represento una verdadera revolucion en materia de derecho societario. La Ley 1258 de 2008 se convirtio rapidamente en la estructura societaria mas importante del pais. Para comprobar este aserto son suficientes unos pocos datos estadisticos: en apenas cuatro ahos se crearon en Colombia mas de 497.000 SAS; cerca del 98% de las sociedades que en la actualidad se constituyen en el pais, segun los registros que llevan las camaras de comercio, son de este tipo; aproximadamente el 15% de las grandes empresas colombianas han migrado hacia la estructura de la SAS; la gran mayoria de inversionistas extranjeros solo utilizan este tipo societario; en el 2017, el promedio de creacion de estas compahias supera las 5700 por mes. Aparte de esta contundente realidad empirica, es evidente que la sociedad simplificada s_e ha convertido en el mas poderoso mecanismo de formalizacion empresarial, de donde han de inferirse los enormes beneficios que el pais ha recibido en terminos de creacion de puestos de trabajo y, en general, crecimiento economico. En un sistema juridico en el que muchas leyes apenas se conocen debido a su inobservancia, no deja de sorprender la efectividad de una norma que, en tiempo record, ha permitido la creacion de cientos de miles de entidades empresariales, al facilitarles el acceso a una estructura societaria que se ajusta a las necesidades especificas de sus usuarios. En el contexto latinoamericano, la SAS pertenece a una nueva escuela de pensamiento. En lugar de seguir las postulaciones decimononicas, se inscribe en tenden-

xxiv

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cias contemporaneas, en las que es fundamental una drastica reduccion de costos de transaccion,1o cual solo puede lograrse con una estructura leve, carente de areaicos formalismos y eortapisas a la iniciativa privada. El favo- ritismo expresado por empresarios locales y extranjeros respecto de la nue­ va forma asociativa se explica por las innegables ventajas incorporadas en la Ley 1258 de 2008. En virtud de las caracteristicas rfiuy flexibles del nuevo tipo societario, es de esperarse tambien que continue el transito acele­ rado hacia la SAS por parte de empresarios constituidos bajo formas asociativastradicionales. ■ . La sociedad por acciones simplificada se diseho a partir de los antecedentes normativos locales y de las principals vertientes del derecho extranjero contemporaneo que han tenido influencia global en los procesos de , reforma legislativa. La flexibilidad en la regulacion de la SAS ha permitido regresar al concepto de sociedad-contrato, vale decir, al predominio de la autonomia de la voluntad sobre las reglas de orden imperativo que abundan en la regulacion societaria que antecede a esta ley. La filosofia que subyace a la nueva norma.consiste en facilitar la creacion y el funcionamiento de las ' empresas, a fin de estimular la innovacion y el desarrollo de nuevos bienes y servicios. Se espera tambien que las caracteristicas de esta regulacion. puedan constituir un instrumento util para prevenir y resolver conflictos intra-societarios. La posibilidad de estipular con toda libertad las condiciones bajo las cuales se regiran las relaciones de los asociados facilita considerar, ex ante y con plena claridad, las condiciones en que ciertas controversias habran de resolverse. Los particulares contratantes tendran, por tanto, la responsabiiidad de estipular cuidadosamente clausulas que correspondan a las especificidades que demande |a empresa que se proponen acometer. Deberan, asi, definir con precision las reglas de organizacion societaria (cor-.porate governance) que el emprendimiento concerniente requiera, y los mecahismos de resolucion de conflictos que resulten mas adecuados en vista. de las circunstancias especificas de los asociados. Es obvio que una apertura iiberalizante, como la que se ha propuesto en el texto de la nueva ley, no esta exenta de retos que puedan surgir de una eventual propension al abuso que podria presentarse en el future. Por ello, una parte muy significativa de la Ley 1258 se destina a abordar los aspectos de aplicacion de esta nueva normativa en hipotesis de violacion le­ gal 0 de conflicto. Normas sustantivas, como las relacionadas con el abuso

JC'. ■ r’:.

lA SOC|EDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA-

del derecho, y reglas adjetivas, como las tocantes a la posibilidad de pactar arbitraje en todosios casos, o las que confieren'amplia competenda juris•diccional-a la Superintendenda de Sodedades, se orientan a^fadlitar fa resoludon expedita de tales disputes y a generar confianza respecto del nuevo tipo de sociedad. La sentencia proferida por la Corte Constitudonal en enero de 2010, al dedarar exequibles reglas sobre arbitraje que acaban de mendonarse. di.sipo cualquier inquietud que pudiera existir sobre la conforraidad de la Ley 1258 con las normas constitudonales. La Corte no solo desecho todos los cargos de la demanda, sino que formulo un amplio andisis sobre las caracteristicas y ventajas de la sociedad por acciones simpiificada. La precision y la amplitud de este importante antecedente jurisprudencial no solo preservaran los mecanismos expedites de soludon de conflictos previstos para la sociedad por acciones simplificada sino que tambien, seguramente, desestimulara nuevos ataques contra las normas que la rigen. Como se vera a lo largo del texto, las raices de la Ley SAS se hunden en el Derecho Societario local. Su fuente de inspiracion inicial se encuentra en la regulacion de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada prevista en la Ley 222 de 1995. A partir de este arquetipo empresarial, se construye un modelo societario en el que, ademas, se incorporan las mas modernas corrientes del derecho extranjero de sodedades. Se trata, por tanto, de un significativo avance respecto de las reglas juridicas anteriores, no solo por la inclusion de multiples figures que se imponen en el mundo ac­ tual, sino por la supresion de innumerables prohibiciones legales que hacian dificiUa inversion y se constituian en desestimulos para los empresarios. Es cierto que la SAS es un instrumento muy util para toda clase de actividades empresariales que no esten restringidas por estatutos excepcionales. Pero debe llamarse la atencion desde ahora sobre la enorme idoneidad del tipo societario para acometer actividades de explotacion economica de grandes dimensiones, vale decir, que la SAS es especialmente apta para la gran empresa. No es correcto considerar a la sociedad simplificada como un instrumento disehado exclusivamente para la microempresa o para las llamadas pymes. Es preciso recordar que la primera regulacion en materia de sociedad por acciones simplificada, expedida en Francia en 1994, tuvo en cuenta la inmensa utilidad que este tipo de sociedad tendria para la crea-

PRESENTACION DE LA CUARTA EDICION

cion de grupos de sodedades. Por ello, la norma inicial solo permitia la constitucion de sodedades por parte dd otras personas juridicas. No efi vano fue llamada societe -des societes. A pesar del adjetivo “simplificada” que califica a este tipo de sociedad, su configuracion no corresponde, al menos en el modelo inicial, a una estructura disenada para empresas “simples”. Las reformas posteriores a la ley francesa, introducidas en 1999, 2001 y 2008, ampliaron el ambito de utilizadon de la SAS a toda clase de emprendimientos, sin restricciones derivadasde la naturaleza juridica de sus accionistas, que, en la actualidad, pueden ser tanto personas juridicas como natufales. . El modelo colornbiano, en procure de la mayor adaptabiljdad posible, no establece restriccion alguna a este respecto. Entre nosotros, el conocido cliche de la inestabilidad juridica habia hecho carrera tambien en el ambito del Derecho Societario. Estabamos, por tanto, condenados a defender el statu quo, y debiamos resignarnos a mantener un sistema juridico virtuoso, pero disehado para otras epocas. La Ley SAS representa un cambio fundamental en el Derecho Societario colombiano. La explicita admision dentro de la legislacion colombiana de un tipo so­ cietario hibrido abrira, sin duda, el abanico de opciones de que disponen los empresarios locales y extranjeros para estructurar sus negocios en este pais. El nuevo estatuto es un salto hacia la modernidad societaria, e implica una ruptura con concepciones anacrdnicas aun vigentes en la legislacion comercial colombiana. El importante trabajo preparado por los profesores Gabino Pinzon y Luis Carlos Neira, que dio lugar al Decreto 2521 de 1950, sobre sodedades anonimas, cdnstituyo una primera aproximacion a un regimen societario adaptado a las necesidades locales. Con posterioridad-y con el proposito de que se incluyera dentro del Codigo de Comercio- el mismo profesor Pinzon prepare una iniciativa de legislacion que ha dado en llamarse “Proyecto de 1958”, Cuyo articulado, en buena. parte, se convertiria en el Libro Segundo del Codigo de Comercio de 1971. La expedicion del estatuto mercanti! determino la configuracion de un regimen juridico propio, influenciado por corrientes- extranjeras, pero con una fisonomia adecuada a los problemas societarios existentes en Colombia en la epoca en que los proyectos • fueron disehados. Aunque ban transcurrido mas de cincuenta ahos desde el proyecto de codificacion, las normas societarias habian mantenido hasta ahora una cierta inmovilidad, caracferizada por la reverencia a las tradi-

PRESENTACldN DE LA CUARTAEDFCI&l ..lASOCIEDAD PORACCIONES SIMPLIFICADA

idioma juridico y estructurar sus relaciones economicas conforme a las pau­ tas juridicas que prevalecen en los negocios internacionales. Tambien es caracteristico de la SAS el principio comercial de libertad de forma. En ella, es evidente que los accionjstas pueden expresar su voluntad por los medios que esten a su alcance. La Ley 1258 de 200^ reconoce los principales mecanismos de manifestacion del consentimiento; desde los mas formales, como los instrumentos publicos, hasta los mas modernos medios de documentacion electronica, reconocidos tambien por la Ley 597 de 1999. Por supuesto, esta libertad de forma tambien se enmarca dentro del principio mas ampHo de la consensualidad de lo^ negocios ivercantiles. En ellos, la regia general corTsiste en que la simple expresibn de voluntad es vinculante, sin que sea necesario el cumplimiento de formalidades. Tal postulado se s\y. gue a lo largo de la Ley SAS, en la que es viable para accionistas y administradores comprometer su voluntad por mecanismos expedites y desprovistos de formalidad, incluidos los medios telematicos. No menos importante es la libertad contractual, que permite la mas amplia posibilidad de estipulacion, tanto en los estatutos como en los acuerdos de accionistas(1).

ciones jundicas europeas de cbmienzos del siglo XX. Con posterjoridad a la Ley SAS, han continuado los esfuerzos por la modernizacion deljsistema. En efecto, mediante la Ley 1429 de 2010, se actualizo y modernizo la legislacion societaria una vez mas, para facilitar el tramite de la disolucion y el procedimiento de liQuidacion de las socfedades. Las pautas incorporadas en esta norma han hecho mas expeditas las otrora engorrosas diligencias requeridas para la extincion de las compahias. Estas nuevas normas, desde luego, benefician a la SAS, pues complementan la regulacion en las materias indicadas contenidas en la ley que la rige. Mediante la Ley 222 de 1995 se comenzo el arduo proceso de moder­ nizacion del sistema, al incluirse importantes desarrollos del Derecho Societario angloamericano. Las reglas introducidas en la Ley 222, particularmente en la regulacion de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada, permitieron aclimatar conceptos hasta entonces desconocidos y rechazados en el medio juridico local. Una rapida lectura del articulado de la Ley 1258 de 2008 permite verificar de inmediato que no se trata de un simple retoque cosmetico de la legislacion hasta ahora en vigor. La propuesta apunta, en efecto, a una transformacion radical de las estructuras legales vigentes, con el fin de ponerlas a tono con las concepciones contemporaneas y, sobre todo, con las necesidades actuales de los empresarios. En una era de comunicaciones inmediatas, donde la informacion y el conocimiento estan al alcance de la mano, no es sensato esperar —como casi siempre ha ocurrido— a que transcurran decadas antes deintroducir reformas indispensables cuya eficacia se hapodido demostrar en varies paises. La Ley 1258 de 2008 envuelve varies de los ideales paradigmaticos del Derecho Comercial. Los postulados en que se basa esta disciplina muchas veces no coinciden en la practica con las instituciones juridicas que los acompahan. En la Ley SAS es evidente la influencia de orientaciones jurjdicas mercantiles. La regulacion del nuevo tipo se caracteriza, en primer lugar, por su caracter internacional. Los preceptos que gobiernan a la sociedad simplificada son semejantes a los que se encuentran en los paises que en mayor grade suministran inversion extranjera directa en America Latina. Asi, se procure que cuando los inversionistas provenientes de estos sistemas entren en contacto con empresarios locales, puedan hablar el mismo

En esta ley se logra igualmente el anhelado objetivo del Derecho Priva-' do, consistente en la unificacion de sus vertientes en torno a pautas estrictamente comerciales. Asi, se consigue por primera vez abolir la caprichosa dicotomia que ha subsistido en materia de obligaciones y contratos. Asi mismo, se materializa la aspiracion, propia del Derecho Mercantil, en el sentido de que los conflictos puedan ser dirimidos por una jurisdiccibn especializada en estas materias. Tal objetivo se obtiene mediante la desjudic/alizacibny la amplia competencia que se les confiere a los tribunales de arbitraje. i' .

Por desgracia, no todo es halagueno en el panorama de nuestro DerqchoSocietario. Existen tambien poderosas corrientes reaccionarias que, sin mayor analisis conceptual, se presentan como naturales opositoras de todo

(1) Desde luego que esta libertad contractual, como se ha dicho parade! caso de la SAS francesa, “no puede utilizarse para oprimir a los minoritarios: antes que nada, ella permite la liberacion ante un formalismo irritante y con frecuencia, mal adaptado a las nuevas exigencias economicas [...]. La SAS se inscribe en este ambito, en e contexto de la simplificacion, tan deseada por los empresarios (Le Guide de Gestion RF, Le memento de la SAS et de la SASU, Juridique, fiscal et social, 5 ed., Pans, Groupe Revue Fiduciaire, 2009, p. 7).

LA SOCIEDAQ POR ACCIONES SIMPLIfICADA

este admirable proceso de cambio. Claro que, al margen de los usuales aspayientos de sus mas caracterizados voceros; sus criticas no los han llevado muy lejoaen la defensa del statu quo. Hasta ahora, el triunfo ihdiscutible, como era de esperarse, ha estado del lado de las tendencias vanguardistas. Debido a que los vientos pueden cambiar de rumbd, es menester mantener una actitud vigilante respecto de intentos, velados o publicos, de contrarreforma, orientados a regresar al ancien regime. Y aunque es evidente quetoda legislacion es susceptible'de ser jjiejorada, cualquier modificacipn de lo existente debe tener un sentido progresista. Muy pocos Estados, entre ellos Delaware (EE.UU.), logran mantener una constante de innovaciones beneficiosas para los empresarios. El paradigma propio de ese Estado recomendaria que tambien entre nosotros se propiciara un dinamismo semejante. Vale decir que, en lugar de promover nuevas trabas a la inversion, convendria pensar en mecanismos que permitan consolidar el proceso de flexibilizacion del sistema. Es paradojico que, mientras una parte -por fortune minoritaria- de la doctrine local insiste en la necesidad de regresar a las corrientes decimononicas de pensamiento juridico, la SAS colombiana comienza a tener importantes repercusiones internacionales. En abril de 2011 el Comite Juridi­ co de la Organizacion de Estados Americanos aprobo el proyecto de Ley Modelo sobre Sociedad por Acciones Simplificadas. La iniciativa esta integramente basada en la ley colombiana. El texto del anteproyecto incorpora las mismas normas contenidas en la Ley 1258 de 2008 y se justifica en los desarrollos que la SAS ha tenido en Colombia durante los primeros ahos de vigencia de esta normativa societaria. Por lo demas, en la reunion de la Comision de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (Uncitral, por su acronimo en ingles), llevada a cabo en julio de 2012, se aprobo la propuesta colombiana de iniciar un analisis sobre la sociedad por accio­ nes simplificada como mecanismo de formalizacion empresarial y acceso al microcredito. Asi mismo, en las sesiones de enero de 2013, se celebro un coloquio de la misma comision de las Naciones Unidas, donde se discutio ampliamente la ley colombiana y el proyecto de ley modelo presentado a consideracion de la OEA. Es muy relevante considerar que el 20 de junio de 2017, la Asamblea General de la Organizacion de Estados Americanos exhorto a los Estados

PBESENTACION DE LA CUARTA EDICION

miembros de la OEA para que adoptaran la Ley Modelo sobre Sociedad por Acciones Simplificada, Asi mismoj |e encomendo a la Secretaria General de ese organismo que fes brindara a los referidos Estados toda, la colaboracion y apoyo necesarios para la adopcion del referido: estatuto. Esta determinacion es de la mayor relevancia, puesto que se convierte en el primer instrumento multilateral existente en America para la armonizacion de las normas del derecho de sociedades. Por lo demas, se convierte en un ins­ trumento que sirve de base para la confeccion de legislaciones nacionales en materia de companias. .. ' Por otra parte, los esfuerzos adelantados ante la Comision de las Na­ ciones Unidas para el derecho mercantil internacional han dado lugar a la preparacion de un proyecto de guia legislativa en materia de sociedades de capital. Es de esperar que esta ultima iniciativa tenga exito, de manera que otros paises en vias de desarrollo que pretenden promover sus economies de mercado puedan adopter normas parecidas a las vigentes en Colombia sobre esta materia. La existencia de regimenes armonizados en asuntos societarios podria ser el comiehzo de una verdadera integracion juridica sub-regional en un ambito de gran importancia para el comercio. Los desarrollos internacionales sobre la SAS son elocuentes respecto del vigoroso estado del Derecho Societario colombiano. Las normas nacionales sobre la materia comienzan a convertirse en un referente legislative, al menos en el contexto latinoamericano. Se trata, sin duda, de la culminacion de un esfuerzo de varies deca­ des que solo ahora muestra toda su solidez y coherencia. En el presente texto se incorporan los desarrollos doctrinarios que las principales entidades de fiscalizacion han proferido para interpreter los preceptos de la Ley 1258 de 2008, asi como fuentes adicionales de Derecho Comparado con las que se complementa la informacion contenida en las primeras dos ediciones de esta obra. Debido a que la sociedad por acciones simplificada es un tipo societario ligado al regimen contenido en el Libro Segundo del Codigo de Comercio, los conceptos basicos del Derecho Socie­ tario colombiano le resultan plenamente aplicables al nuevo tipo de socie­ dad. Por ello, esta obra no es sfno un complemento monografico respecto de otros trabajos del autor de alcance general y contenido mas amplio que el que aqui se ofrece. En la medida de lo posible, se ha preferido no repe-

LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA

tir tales conceptos basicos, sino, mas bien, hacer la referenda bibliografica respectiva para quienes precisen prdfundizar sobre tales aspectosr Por lo demas, eh esta nueva edicion, se incluye un capitulo final en el que se expli­ ca con el mayor detalle lo relativo a la Ley Modelo sobre Sociedad por Acciones Simplificada de la OEA. ; Este Jibro, como todos los trabajos.del autor, se orienta hacia la divulgacion del derecho societario en terminos accesibles para los lectores y, en - especial, para los^studiantes de derecho! HabraJpumplido su objetivo si-re; sulta util para consulta y orientacion de quienes tienen que entenderse con los temas que pretende cubrir. Al cumplirse el decimo aniversario de la SAS, es inevitable evocar la memoria de mi entranable amigo Tito Livio;Caldas, sin cuyo apoyo irrestrjcto, entusiasmo desbordado e impulso vital, no habria sido posible este enorme avance normativo, cuyos beneficios tangibles, para los empresarios colombianos coinciden con la que fue su vision progresista sobre lo que deberia ser nuestro derecho comercial. Francisco Reyes Villamizar

XXXII

CAPITliLOl Aspectos generales de la sociedad por accfones simplificada

La sociedad por acciones simplificada (SAS) es la innovacion mas impbrtante del Derecho Societario colombiano en varies decadas. Su configuracion tipica, caracterizada por una regulacion leve y de espectro generalmente dispositive, la convierte en un instrumento utilisimo para la realizacion de negocios en todas las escalas(1). La figure es ventajosa tanto en el ambito de las empresas familiares como en el de las que no lo son. Aunque la SAS no esta autorizada para negociar sus valores en bolsa(2), es un instrumento

(1)

La configuracion legal prevista para estas formas asociativas se ve en el Derecho Societario contemporaneo como un contrato estandarizado que el jegislador les ofrece a los empresarios, cuyo contenido es fundamentalmente dispositive. Por ello, como lo afirma la doctrina, “es de esperarse que los usuarios de la forma asociativa intenten 'disehar' el contrato social para ajustarlo a sus propias necesidades de gestion" (Charles R. O'Kelley y Robert B. Thompson, Corporations and Other Business Associations, Cases and Materials, 2a ed., Boston, Little Brown and Co., 1996, p. 504). En identico sentido, Stephen Bainbridge afirma lo siguiente: "En el modelo del nexo contractual, el Derecho Societario se concibe como una forma estandarizada de contrato que es voluntariamente adoptada por las partes, tal vez con algunas modificaciones. El proposito de un modelo estandar de contrato consiste, por supuesto, en reducir los costos de negociacion. Las partes que consideren que ias reglas supletorias de la voluntad son suficientes, pueden tomarias del modelo legal, sin necesidad de realizar una negociacion con respecto a tales reglas. Por el contrario, aquellas partes que consideren inapropiadas las reglas supletorias, pueden libremente negociar la exclusion de tales normas dispositivas" (Bainbridge, The New Corporate Governance in Theory and Practice, Nueva York, Oxford University Press, 2008, pp. 30-31). (2) La justificacion de la imposibilidad de negociar las acciones en bolsa de valores parece obvia: la enorme flexibilidad de la estructura de la SAS es claramente incompatible con las disposiciones proteccionistas de-orden publico que gobiernan al mercado publico de valores. Segun Dominique Vidal: "La SAS es una sociedad cerrada. Esta es la contrapartida de la libertad contractual. No puede, por tanto, acudir al mercado

FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

especialmente idoneo para acometer empresas de gran dimension131. Bajo esta normativa, nasolo es viable estructurar contratos de sociedad que in-

(Cont. nota 2) ' publico de valores (L. 227-2). El caracter abierto de una sociedad da lugar, cada vez mas, a una importante distincion normativa en el Derecho Societario [...]. Se ha visto, por tanto, la aparidon de tres grandes categon'as de sociedades: (1) Sociedades rigidas que acuden al mercado publico de valores; (2) Sociedades n'gidas que no ... - acuden-al mercado publico de.valores; y (3) Sociedades flexibles xiue no acuden al mercado publico de valores. La SAS pertenece a la 3a categon'a” (Dominique Vidal, Droit des societes, 5eed., Paris, L.G.D.J., 2006, p. 585).' (3) Debido al carkter especial de las normas pertinentes (estatuto excepcional), es evidente que la SAS no podra utilizarse para acometer actividades financieras ni de seguros (cfr. Estatuto Organico del Sistema Financiero). Estas actividades se sujetan a precisas regulaciones que implican vigilancia especial, requieren la utilizacion de tipos societarios predefinidos y no pueden constituirse sino para desarrollar un objeto exclusivo. Muy diferente es la situacion relacionada con las actividades inherentes a los servicios publicos domiciliarios. La exigencia prevista en el articulo 17 de la Ley 142 de 1994, segun la cual las empresas que se dediquen a ese objeto social deben llevarse a cabo por conducto de sociedades por acciones, se cumple con suficiencia al utilizar la SAS. La Superintendencia de Servicios Publicos se ha referido a la idoneidad de la SAS para acometer actividades inherentes a la prestacion de esta clase de servicios. En Goncepto 43 de 2009, la referida Superintendencia parte de la existencia en la legislacion colombiana de tres tipos de sociedades por acciones: la anonima, la comanditaria y la sociedad por acciones simplificada. Con base en esta premisa, la Superintendencia concluye lo que sigue: "De manera que la ley, al definir la naturaleza de las empresas de servicios publicos estableciendo que son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestacion de los servicios publicos de que trata la Ley 142 de 1994, permite a quienes esten interesados en crear esta clase de empresas la posibilidad de escoger entre cualquiera de los citados tipos societarios". Lo propio puede afirmarse.con respecto a las sociedades de comercializacidn internacional, pues, segun los terminos del articulo 3° del Decreto 636 de 1984, para beneficiarse del regimen establecido en tal norma, estos sujetos, ademas de estar inscritos ante la Junta de Comercializadoras (Proexport), deberan tener el caracter de persona jurldica constituida en cualquiera de las formas previstas en el Codigo de Comercio. No sucede lo mismo con las denominadas sociedades administradoras de-planes de autofinanciamiento comercial. Estas se sujetan al regimen especial prescrito en la Resolucion 330-002979 de 2006, expedida por la Superintendencia de Socieda­ des, segun la cual estas entidades deben constituirse como sociedades anonimas, "sin que se admita la posibilidad de adoptar algun otro tipo societario" (cfr. Oficio 220-(373146 del 15 de mayo de 2009, expedido por la misma Superintendencia). En realidad, no se ve justificacion solida para mantener esta restriccion, maxima si se considera que la propia Superintendencia tiene la facultad reglamentaria sobre estas sociedades (art. 1°, lit. b, D. 1970/1979, incorporado en el D. 663/1993, conocido como Estatuto Organico del Sistema Financiero). Las SAS tampoi:o son idoneas para

ASFECTOS GENERAIES DE LA SOCIEDAD FOR ACCIONES SIMPLIFICAOA'

cluyan complejos acuerdos de inversion, sino que, ademas, se permite una gama-amplisima de modalidades de capitalizacion, determinada por1a admi-. sion de multiples clases de:acciones(4). Por supuesto, su utilidad tambien es palpable en el contexto de negocios de dimensiones mas modestas -medianos 0 pequefios- en los que suelen prevalecer elementos de caracter personalista'31. Asf mismo, las denominadas microempresas pueden encontrar en esta nueva forma asociativa un mecanismo expedite para la formalizacion de su actividad, por la reduccion de costos derivada de la simplificacion del proceso constitutivo, la levedad de la estfucturaj)rganica y la posibilidad d,e pactar salvaguardias para los diferentes accionistas161.

(Cont. nota 3) acometer empresas relacionadas con la vigilancia. "Elhechode que las empresas de vigilancia y seguridad privada esten obligadas a constituirse y funcionar solo como . sociedades de responsabilidad limitada, impide que las mismas se puedan crear bajo el tipo societario denominado sociedad por acciones simplificada, habida cuenta de que prevalecen las normas especiales del Decreto 356 de 1994 frente a la Ley 1258 de 2008. Por la misma razon indicada en el parrafo precedente,- en concepto de esta Superintendencia no resulta jurldicamente viable .que las empresas de vigilancia yi seguridad privada que revisten la forma de sociedades de responsabilidad limitada,: se transformen en sociedades por acciones. simplificadas" (Oficio 220-099861 del 20 de Julio de 2009, expedido por la Superintendencia de Sociedades). Tampoco es factible utilizar la SAS para la realizacion de actividades pprtuarias regidas por la Ley la de 1991. Elio obedece a la restriccion prevista en el articulo 5.20 de esa norma, segun el cual estas entidades solo pueden constituirse bajo la forma de sociedades anonimas. .r (4)

(5)

De acuerdo con el criterlo de Jean-Marc Moulin, la SAS aparece como una estructura ligera, adaptable a las necesidades empresariales, que ofrece confortables combinaciones de disociacioh entre el capital y el poder de control y que representa una formidable arma contra las adquisiciones de control en jos grupos de sociedades. (Droit des Societes, 2a ed., Paris, Ed. Gualino, Lextenso Editions, 2011, p. 342). Helene Azarian se refiere a que la SAS tiene utilidad en toda clase de emprendimientos. A manera de ejempio, menciona los siguientes negocios en los que la figura puede ser muy beneficiosa: (i) utilizacion de la SAS como.subordinada integral (filiale exclusive), (ii) utilizacion de la SAS como estructura de empresa unipersonal, (iii) utilizacion de la SAS para poner en marcha empresas innovadoras, (iv) utilizacion para estructurar una adquisicion apalancada (leveraged buyouto, L60), (v) utilizacion de la SAS como una herramienta de transmision de una empresa familiar (op. cit., pp. 20-21). Con toda raz6n, afirma Pierre-Louis Perin que la SAS es una sociedad util para toda clase de empresas: "En verdad, en la actualidad la SAS es utilizada por empresas de todos los tipos y todas las actividades" (Perin, SAS, La societe par actions simplifiee.

ASPECTOS GENERALES DE LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA

FRANCISCO REYES VILLAMIZAR1

Mediante la SAS se ha iniciado una competencia normativa elhtre tipos de' sociedad, de manera que los'empresarios son quienes dedden conforme a sus preferencias.-Asi, este vehiculo de^inversion, util para 'todos los ^ propositos, podra, en el mediano plazo, servir para reemplazar la utilizacion de todas las especies asociativas que existian con anterioridad a la vigencia de la Ley 1258 de 2008. La inferioridad comparativa de los tipos de socie­ dad tradicionales para estructurar negocios en compahlas cerradas hace innecesaria su utilizacion futura, si se tienen en cuenta las ventajas practices que offece la.SAS(7). Esta afirmacion encuentra respaldo no solo en amplios* sectores de las doctrines local y comparada, sino tambien en el crecimiento exponencial en el numero de estas especies societarias en aquellos palses en que se han introducido181.

(Cont nota 6) Etudes- Formules, 3a ed., Paris, Joly Editions, 2008, p. 23). En particular, resulta muy util para constituir filiales de grupos, PYMES, empresas familiares y sociedades de capital de riesgo (ibid.). Entre nosotros, la utilidad de la SAS en el ambito de las microempresas es innegable, sobre todo si se considera la enorme cantidad de empresarios qlie pertenecen a la denominada economla informal. Esta situacion obedece en parte a los considerables costos que implica el acceso a la economla formal. Fuera de las erogaciones que conciernen a la creacion y al mantenimiento de las sociedades (registro mercantil, matricula, etc.), se.tienen los costos relativos a tributacion y aportes parafiscales, caracterizados.por gran cantidad de tramites burocraticos, formaiidades y constantes declaraciones. No sorprende, por tanto, que segun las estadlsticas suministradas por el Dane el porcentaje de trabajadores informales hubiera alcanzado en el ultimo trimestre de 2008 el 57,7% (cfr. <www.dane.gov.co>). La SAS reduce barreras de entrada a la actividad formal al disminuir de modo significative parte de los costos indicados. (7) En opinion de Nicolas Polania, el andamiaje normative previsto en el Codigo de Comercio para las formas asociativas resulto claramente superado por las complejidades del mercado. Por ello, afirma que dicho sistema jurldico paso de ser herramienta principal para la gestion de intereses comunes a convertirse en un pesado lastre para las estructuras economicas y en una infrancjueable talanquera para la llegada de nuevas inversiones. En su criterio, la excesiva rigidez de las normas y los modelos codificados hicieron que el esquema general entrara en franca contradiccion con las demandas de los empresarios, quienes deblan someter sus perspectives negociales a la forma por la forma (Polania, "El regimen de responsabilidad en la sociedad por acciones simplificada”, en Estudios sobre la sociedad por acciones simplificada, Cap. Ill, Bogota, Ed. Universidad Externado de Colombia, 2010). (8) Sobre este particular, afirma el profesor Alvaro Mendoza Ramirez que el paso siguiente que habria que esperar consistirla en la desaparicidn, no solamente a traves del desuso, sino, mejor aun, de su derogatoria expresa, de los tipos rigidos de sociedad

Tabla 1(9) Constitucion de sociedades durante el primer ano de vigencia de la Ley SAS 2008

2009

Die.

.Ene.

Feb.

Mar.

, Abr.

Mayo

Jun.;

Jul.

Ago.

• Sep.,

Oct.

Nov.

Empresas asociativas de trabajo

25

25

36

41

37

22

17

26

23

14

22

16

Empresas unlpersqnales

339

473

,483

-^47

339

288

212

203'- J.64

167

143

147

Sociedad agraria de transformacion

1

0

0

0

1

1

o'

- 0 .

0

0

159

Sociedad anonima

486

294

328

267

223

220

173

214

178

140

167

1

Sociedad colectiva

0

1

0

0

0

0

0

1

0

0

0

1

Sociedad encomandita por acciones

41

30

20

27

23

13

16

26

10

19

18

9

Sociedad en comandita simple

111

60

77

60

69

66

52

57

88

,59

46

48

15

13

16

20

18

11

20

12

14

11

14

1.024

1.502

1.628

1.270

1.135

968

867

885

661

748

610

418

111

247

534

897

989

1.009

1.071

1.339

1.161

1490

1440

1192

2.92^

2.835

2.605

2.420

2.771

2.247

2.651

2.457

2.005

Sociedad extranjera Sociedad limitada SAS

: 23

0 .

TOTAL

2.161

2.647

3.119

PARTICIPACION SAS

5,1%

9,3%

17,1% 30,7% 34,9% 38,7% 44,3% 48,3% 51,7% 56,2% 58,6% 59,5%

(Cont. nota 8) regulados por el Libro Segundo de nuestro Codigo de Comercio. Y agrega que las ■previsiones delas distintas clases de sociedades alll contempladas bien pueden ser suplidas por todo el espectro de posibilidades que se contemplan para la sociedad por acciones simplificada (cfr. "Antecedentes nacionales de la Ley 1258 de 2008”, en Estudios sobre la sociedad por acciones simplificada..., cit, Cap. I). En sentido analogo, el tratadista Ignacio Sanin Bernal senala que la flexibilidad de la SAS, su estructura maleable y su adaptabilidad haran que las sociedades reguladas y reconocidas por el Codigo de Comercio “pasen a engrosar el universe de las antiguedades en desuso, al lado de los fosiles paleollticos" (cfr. “La Ley SAS remoza las socieda­ des comerciales (y crea, tambien, nuevos retos)”, en Estudios sobre la sociedad por acciones simplificada..., cit.. Cap. II). (9) Fuente: Confederacion de Camaras de Comercio, .Confecamaras.

;ASPECT0S GENERALES DE LA SOCIEQAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA

FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

1.

La flexibilidad de la SAS en la regulacion de la Ley 1258 de 2008

Una de las caracteristieas mas importantes de la SAS^es la amplisima libertad contractual propia de este nuevo tipo(10). En un sistema juridico caracterizado por la reverencia apenas retorica al postulado de la autonomla de la voluntad priyada, es afortunado que este tipo de sociedad escape al rezago ancestral del Derecho Privado local. En verdad, es el talante dispositivo de la regulacion lo que individualiza a la SAS. La mayorla de las normas legales que la figen cumple un papel supletorio, de la voluntad de las partes’. Asl, su aplicacion solo ocurre en aquellos casos en que los accionistas no hayan empleado recursos adicionales para la negociacion detallada de las clausulas estatutarias o de los acuerdos de sindicacion de acciones(11). Se espera que esta flexibilidad de estipulacion contractual sirva al proposito de facilitar la resolucion de conflictos. Aun aceptando la teoria del “contrato societario incompleto”, resulta evidente que la libertad contractual permite determinar ex ante reglas de juego claras que contribuyan a armonizar, en la medida de lo posible, los intereses disimiles y hasta contradictorios de los accionistas(12).

(10) En este sentido, afirma el profesor Lisandro Pena Nossa que: “el modelo societario de la sociedad por acciones simplificada es una estructura diferente e innovadora frente a las modalidades societarias tradicionales” (De las sociedades comerciales, 6a ed., Bogota, Ed. Temis, 2011, p. 244). (11) La Superintendencia de Sociedades se ha referido a la flexibilidad prevaleciente en la regulacion de la sociedad por acciones simpificada, tal como se aprecia en el Oficio 220-121751 del 5 de octubre de 2009: “Es precise anotar que la sociedad por acciones simplificada, consagrada en la Ley 1258 de 2008, como de manera Clara lo sehala su mismo nombre, es un tipo societario que indudablemente reviste caracteristieas que hacen que la constitucion de dicha sociedad sea fkil, que su estructura y funcionamiento plasmada en los estatutos sociales refleje en su gran mayorla el querer de los accionistas; y en el caso defaltar alguna reglamentacion de un asunto en los estatutos de la compahia, solo en ese evento, le son aplicabies las normas que al respecto consagra nuestra legislacion comercial para las sociedades anonimas. En efecto,. el gran espacio del que gozan los accionistas de la compahia facilita que los mismos puedan incluir en los estatutos asuntos que estan restringidos 0 prohibidos en los otros tipos societarios que se encuentran consagrados actualmente en nuestra legislacion, como lo es esencialmente el Codigo de Comercio". (12) En opinion de Hart, las partes no pueden prever en un contrato todas las contingencias futuras que podrian acontecer, de manera que jamas podran redactar un contrato completo (cfr. Oliver Hart et al., “Foundations of Incomplete Contracts”, Harvard Institute of Economic Research Papef,' N° 1846, Septiembre de 1998). ■ ,.v‘sr-

A pesar de la incidencia del Derecho Gomparado, indispensable en todo proposito de reforma legislativa en materia comercial, los'antecedentes proximos de la ley sobre sociedades por-. acciones simplificadas estan ^ en la propia legislacion colombiana. En efecto, la SAS constituye un paso adicional en el proceso de reformas del Derecho Societario iniciado con la Ley 222 de 1995. Este estatuto puede considerarse como punto de partida de la modernizacion del regimeamercantil local, en especial por la introduccion de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada. Tambien el controvertidq.articulo 22 de la Ley 1014 de 2006 constituyo un impbrtante^ avance que forma parte de esta evolucion legislativa. Esa norma introdujo nada menos que el concepto de sociedad unipersonal en Colombia. 7 La empresa unipersonal, por su parte, trajo al pais los conceptos basicos sobre los cuales se construye el regimen de la SAS. Aquella modalidad empresarial es, sin embargo, mucho menos avanzada que el nuevo tipo de sociedad, cuyos rasgos se asemejan* en buena medida, a las denominadas formas hfbridas de compania. Estas ultimas tienen una importancia creciente desde la aprobacion de la Ley sobre Sociedades Limitadas (LLC) de" Wyoming, en 1977. Desde entonces, la combinacion entre los factores de li­ bertad contractual, limitacion de responsabilidad y simplificacion del regi­ men tributario ha dado lugar a la creacion de nuevas formas asociativas en lugares pertenecientes a tradiciones juridicas diversas, como Japon, Inglaterra y Francia. La legislacion de este ultimo pais en materia de sociedades por acciones silTiplificadas, expedida en 1994, completa ya mas de una decada de exitosa vigencia, medida empiricamente por el enorme numero de sociedades de este tipo que han sido creadas desde la promulgacion de la ley. La norma francesa ha sido flexibilizada mediante las reformas de 1999, 2001 y 2008, para acercarla aun mas a los prototipos anglosajones, con los cuales, evidentemente, compite. Y es precisamente esa regulacion la que se ha utilizado como punto de referenda para el proyecto colombiano. Claro que en el tambien ha sido significativo el influjo del Derecho anglosa]6n, cuyos enfoques son de obligatoria consulta en materia de sociedades. Dentro de las mas sobresalientes innovaciones que se incluyen en la Ley SAS deben destacarse la posibilidad de creacion por acto unipersonal, la constitucion por documento'privado, el carkter constitutivo de la inscripcion en el Registro Mercantil, la limitacion de responsabilidad por obligaciones sociales -incluidas las derivadas de impue.stos y deudas laborales- la __ V

FRANCISCO REYES VILIAMIZAR-

posibilidad de desestimacion de su personalidad jundica en hipptesis de fraude 0 utilizacion abusiva.ia viabilidad del objeto indeterminado, el termiho de duracion indefinido, la clasificacion de acciones, el veto multiple, la abolicion del requi'sito de pluralidad para quorum y mayorlas decisorias, la posibilidad de renunciar al derecho a ser convocado a reuniones de la asamblea, la libertad de proporcion entre capital autorizado y suscritO|, el plazo amplio de dos anos para el pago del capital sin sujecion a porceptaje definido de cuota inicial, la efectividad de acuerdos de accionistas -incluida la posibilidad de hacer valer la ejecudon eipedfica de las prestaciones p^ctadas- la supresion de prohibicidnes a los administradores sociales y de los limites para la distribucion de utilidades, y el regimen espedfico sobre abu­ se del derecho, entre otras innovadones que seran explicadas a lo largo del texto. El regimen de las sodedades por acciones simplificadas incluye tambien una reforma relevante en aspectos de indole procesal que, seguramente, tendra consecuencias en la aplicacion y efectividad de las normas sustantivas de la ley(13). En primer lugar, se preve la posibilidad irrestricta de arbitraje para resolver todos los asuntos contenciosos, incluidas las accio­ nes de impugnacion de determinaciones de asamblea o junta directiva. En segundo termino, se le confiere amplia competencia jurisdiccional a la Superintendencia de Sodedades para conocer las demandas que tengan origen en la nueva regulacion (cfr. art. 44, Ley SAS). Estas facultades son particularmente utiles en la aplicacion de las normas sobre abuso del dere­ cho en las determinaciones de la asamblea general de accionistas. La ac-

(13) La Ley SAS modifica casi todos los ambitos tematicos del Derecho de Sodedades. Entre otros aspectos, se pueden mencionar, desde ahora, los siguientes: (i) se redefinen los elementos esenciales del contrato; (ii) se modifica lo relativo a las formalidades para la constitucion de la sociedad y sus reformas; (iii) el registro mercantil es constitutive de la personalidad juridica de la sociedad; (iv) se simplifica el contenido obligatorio del documento de constitucion; (v) se unifica la naturaleza de la sociedad bajo un criteria de “mercantilidad" formal o tipico; (vi) se permite el objeto inde­ terminado y el termino indefinido de duracion; (vii) la personificacion juridica de la sociedad puede desestimarse en hipotesis especificas; (viii) la aportacion de Industrie se facilita mediante las acciones de page; (ix) los mecanismos de capitalizacion de la sociedad se ampllan de modo significative; (x) las acciones pueden ser clasificadas . en diversas modalidades con vote singular, multiple o sin vote; (xi) no existen reglas sobre proporciones obligatorias de capital, autorizado, suscrito y pagado.

ASPECTOS GENERATES DE LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA

cion correspondiente puede iniciarse tanto en los casos de abuso de mayoria como en aquellos de abuso de minoria y-de paridad. -Las mas importantes-vertientes doctrinarias en materia de trasplantes legales y Derecho Societario comparado (cfr. Katharina Pistor, Luca Enri­ ques, Holger Spaniman,.etc.) consideran la significativa importancia de los denominados "trasplantes estructurales”. Se refieren estos a la adopcion de reglas jurldicas sustantivas susceptibles de ser aplicadas en la practica por las autoridades judiciales o administrativas del pals ^ue las adopta. Por ello, la opinion generalizada es que no basta la existencia de reglas sustan­ tivas adecuadas, sino que se requiere, ademas, la presencia de una infraes--' tructura institucional suficientemente calificada y eficiente para la puesta en practica de tales normas. Asl, los procedimientos y acciones judiciales, y la determinacion de tribunales y autoridades de regulacion, ante quienes tales tramites deben cumplirse, constituyen el aspecto central en el mejoramiento de cualquier regimen societario. De ahl que deba insistirse en la necesidad de flexibilizar los procesos, de modo que se supriman instancias procesales y oportunidades de impugnacion, en aras de una mayor celeridad en las decisiones que los jueces deben adopter. Tambien se considera util laf; atribucion de facultades jurisdiccionales a autoridades administrativas, en forma tal que entidades como la Superintendencia de Sodedades participen en la resolucion de conflictos de naturaleza societaria. lgualmente, se hace indispensable tener en cuenta la ineficacia que ha tenido la denominada accion social de responsabilidad en Colombia. La dependencia de la aprobacion mayoritaria por parte de la asamblea general de accionistas ha terminado por convertir este procedimiento en letra muerta. Es indispensable suprimir obstkulos para que accionistas y terceros puedan ejercer sus derechos de modo rapido y efectivo. Por ello, la Ley SAS establece procedimientos jurisdiccionales adecuados, de forma tal que se creen incentives para el litigio. Solo de esta manera puede desarrollarse adecuadamente el regimen de proteccion de los accionistas minoritarios y de terceros afectados por la actividad de las sociedades. La simplificacion de los procesos encuentra un antecedente exitoso en Colombia en la aplicacion de la accion de tutela. La facilidad con que esta puede interponerse y la supresion de prolongadas etapas probatorias y recursos de impugnacion dan lugar a una accion altamehte efectiva y de gran utilidad en el proposito para el que esta proyectada.

FRANCISCO REYES VILIAMAR;;

2.

Tramite legislativo de la Ley SAS

El prbyecto de ley sobre sociedades por acciones simplificadas le fue ■encomendado al autor por el Institute Libertad y Progreso, vjnculado a Legis S.A., para posterlormente ser presentado al Congreso Nacional por el senador German Vargas Lleras(14). Segun se lee en el texto del informe de conciliacion, presentado el 17 de septiembre de 2008, “este proyecto conto con el aval del Ministerio de Hacienda y Credito Publico, del Ministerio de Comercio, Industrie y Turismo, de la Superintendencia de Sociedades, de la Camarade Copercio de Bogotay de la Confederacion Colombiana de Camaras de Comercio, a lo largo de todo el tramite legislativo". En los diverSos debates cumplidos en el Senado y la Camara de Representantes, se introdujeron modificaciones de importancia, con el proposito de inciuir los mas novedosos enfoQues del Derecho de Sociedades. Asi, por ejem plo, la aparicion en Chile de la Ley 20.190 de 2007, que creo las denominadas sociedades por acciones, permitio introducir modificaciones al proyecto colombiano en materia de acciones con dividendo fijo, asi como en el punto de las estipulaciones relativas a porcentajes maximos y minimos de capital. La casi totalidad del articulado original que inicialmente preparamos fue preservado en los debates cumplidos en el Congreso. Tal como ocurrio con el proyecto de Ley 119 de 1993, de reforma al regimen de sociedades y concursos, la propuesta de superar la revisoria fiscal obligatoria fue suprimida del proyecto de ley. A pesar de este accidente, puede decirse que el texto final de la ley es altamente satisfactorio.

(14) El t6xto inicial dal proyecto esta publicado en la Gaceta del Congreso, N 111 del 11 de abril de 2007. En el texto publicado, el senador Vargas Lleras afirma lo siguiente: “El presente proyecto de ley y su exposicion de motivos corresponden a un trabajo realizado mancomunadamente con el Institute Libertad y Progreso, conforme a un material preparado por el doctor Francisco Reyes Villamizar” (p. 5). La iniciativa se gesto a instancias del referido estatuto a comienzos del 2006. Sobre esta iniciatiya se afirmo en su oportunidad lo siguiente: La SAS “conjuga los elementos beneficiosos de las sociedades de capital con un acentuado ‘intuitu personae’ que hace muy propicia su utilizacion para negocios familiares o para otros emprendimientos [...]. Que bueno seria comenzar la revision de nuestras normas mercantiles, mediante la incorporacion de un sujato sociGtario dG caractGnsticas SGfTiGjantGS a las dG la SAS (Francisco Reyes Villamizar, “Sociedad por acciones simplificada: Una solucion que podria funcionar en Colombia”, en Ambito Jun'dico, Ano IX, N 199, 24 de abril de 2006, p. 14).

LI

ASPECIOS GENERALES DE LA SOCIEOA? POR A'CCiONES SIMPLIFICADA

El metodo legislativo empleado en la preparacion de esta iniciativa pue­ de tambien considerarse como una novedad en Colombia*15’. En lugar de efectuar una reforma integral de las normas contenidas en el Libro Segundo deLCodigo de Comercio, se preficio crear un sistema societario^paralelo que pudiera competir con el regimen previsto en ese estatuto*16’, Asi se evitaron las prolongadas discusiones dogmaticas sobre la conveniencia de ciertas instituciones o preceptos, defendidos a ultranza por la doctrina lo­ cal*17’. Y a pesar de que se considera que la SAS es una forma asociativa

(15) Tambien se ha procurado en,la concepcion de este proyecto aplicar la conocida teorla ; del "legislador de mentalidad eficiente” (efficiency-minded lawmaker). Esta expresicil, acuhada por los profesores Ian Ayres y Robert Gertner, significa que la creacion de reglas societarias de naturaleza dispositive debe orientarse a permitirles a las partes maximizar su capacidad para adaptarse a circunstancias cambiantes, al tiempo que se les facilita minimizar su exposicion a conductas oportunistas (Ayres y Gertner, “Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Economic Theory of Default Rules”, Yale Law Review, N° 87,1989). (16) Aquellas naciones sujetas a las presiones competitlvas que surgen de los denominados “mercados de leyes de sociedades” se ven en la necesidad de actualizar sus reglas para evitar la migracion masiva de empresarios hacia estados en los que prevalecen pautas flexibles y “amistosas” para la creacion de empresas (cfr. Roberta Romano, "The Genius of American Corporate Law”, en AEI Studies in Regulation and Federdlisnn, Cap. II, Washington, The AEl Press, 1993). (17) Debe reconocerse que la evolucion del “Derecho” en el Common Law puede ocurrir con mayor presteza que en los paises de tradicion civilista; A pesar de la existencia del principio de stare decisis, que en buena medida garantiza la aplicacion homogenea de los antecedentes judiciales sentados por tribunales de mayor jerarquia, la capacidad de adaptacion a nuevas circunstancias jurldicas ocurre con mayor celeridad cuando la creacion de las reglas de Derecho le corresponde al juez (judge-made (aw). En contraste, la modificacidn de reglas sustantivas requiere en los paises de tradicion civilista de prolongados procesos de reforma legislative, afectados normalmente por factores politicos y, especialmente, por la defense a ultranza del statu quo. Elio es particularmente cierto cuando las reglas que se propone modificar estan contenidas en codigos. Ciertamente, la existencia de un conjunto de normas organizadas sistematicamente crea notoria interdependencia entre unas y otras. Su alteracion se hace, por tanto, especialmente dificil, pues siempre ha de considerarse el impacto que un cambio puede tener sobre todo el sistema. Por lo anterior, se impone un sistema societario "descodificado”, en el que la posibilidad de modificar los preceptos resulte menos dispendiosa. La independencia del sistema societario respecto del conjunto normatiyo codificado no se opone a que existan referencias Jrentes a las normas de derecho general, cuya aplicacion por remision expllcita o tacita siempre es viable. Tampoco es necesariamente nocivo que algunos de los estatutos societarios subsistan aparte de las reglas generales de sociedades. Asi, es factible que, como en

: FRANCISCO, REYES VILLAMIZAR

mas avanzada y propicia para los negocios que las formas tradicion.ales contenidas en el Codigo, novse desconoce la importancia que estas han tenido en el desarrolle del comercio, en par-te debido a la seguridad juridica que se desprende de'su decantacion doctrinaria. Asf, no hay problema en que coexistan simultaneamente dos regimenes juridicos yuxtapuestos, que en par­ te se complementan y en parte compiten entre si(18). | La finalidad de la legislacion que se comenta es la de poner a las instituciones existentes en consonancia cop las necesidades del trafico, segun \as realidades economicas cohtemporaneas. Con ello se procurarademas,: facilitar la actividad empresarial y propender al bienestar general (welfareenhancement). Dentro de los conceptos utilizados en la preparacion del proyecto que dio origen a la Ley 1258 de 2008, se tuvo en cuenta la necesidad de reducir los costos de contratacion (transaction costs) en que deben incurrir los empresarios colombianos, debido a las multiples formalidades y procedimientos a que deben sujetarse en virtud de las regulaciones contenidas en el ordenamiento actual. Se espera que la reducci6n.de tales cos­ tos permita estimular la innovacion empresarial. Las significativas "barreras de entrada”, representadas en formalismos para la constitucion de socieda-

. (Cont. nota 17) el caso de la legislacion espanola, las reglas sobre sociedades anonimas (de 1989) se encuentren en una norma separada respecto de las propias de las sociedades de responsabilidad limitada (Ley de 1995). En el caso colombiano, tai dispersion . normative comienza a ser factible en la prktica, debido al proceso escalonado de produccion normative en materia societaria. Asi, por ejempio, las reglas aplicables especialmente a las sociedades anonimas abiertas se encuentran en dos normas independientes (Res. 400/1995 y L. 964/2005). As! mismo, la Ley 222 de 1995 y la ■ Ley 1258 de 2008 son ejemplos de estatutos relativamente autonomos, cuya^forma future se facilita. (18) En la preparacion del proyecto de ley se aplicaron los metodos de Derecho Comparado para el analisis del regimen societario colombiano. La comparacion partio de varies puntos de referenda, como fueron el contexto del Derecho latinoamericano, el estado de evolucion del Derecho Societario en la Union Europea y los desarrollos alcanzados en las legislaciones de sociedades de los Estados Unidos. Se partio, asi mismo, de la premisa empiricamente comprobable de la menor evolucion comparada de los regimenes de Derecho Societario en America Latina. De igual forma, se utilize el metodo conocido como “trasplante legal estructural", que incluye sistemas de traduccion juridica a partir de equivalentes funcionales, la articulacion con la terminoldgia legal antecedente y la adaptacion dei.entorno institucional (en particular, la jurisdiccion societaria) para.la recepcion de las normas sustantivas transpuestas.

1.2

ASPECTOS GENERALES DE LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA

des, se reflejan en costos significativos y terminos.de espera que pueden llegar a ser.notorios si se les compare con sistemas mas avanzados(19>; Por -ello, en la Ley SAS se atenuan las solemnidades requeridas para la consti­ tucion de las companlas, de manera que se reduce el plazo necesario para cumplir los tramites. Asf mismo, al conferirles a las cameras de comercio un control de legalidad sobre los documentos sujetos a registro, se pretende aminorar la incertidumbre sobre las consecuencias que surgen respecto de la "sociedad en formacion”. Mediante las medidas anteriores se intenta motivar a los!empresarios para que se encarrilen en la formalidad y acce: dan a los beneficios correspondientes(20). La importancia del control de legalidad ejercido por las cameras de co­ mercio sobre el acto constitutivo y sobre las reformas es innegable.. Multi­ ples razones jurfdicas justifican el sistema introducido por el artfculo 6° de la Ley 1258 de 2008. En esta norma se establece de manera perentoria el control que la ley les atribuyo sobre el acto constitutivo y las reformas estatutarias. Se trata, por tanto, de un mandate legal.

(19) La informalidad empresarial en Colombia supera el 50%. Esta circunstancia se debe, en buena medida,.al creciente costo de los servicios legales, contables y notariales, que pesa mucho a la hora de constituir una sociedad tradicional. Por ello, los pequehos empresarios prefieren muchas veces mantenerse en la informalidad. El sistema economico pierde por esta causa nuevos contribuyentes, al tiempo que el crecimiento de las empresas se ve truncado por la imposibilidad de acceder a recursOs de credito. Por ello, la regulacioii de la SAS facilita su constitucion hasta el punto de que el empresario (por lo mehos el de menores dimensiones) esta en condiciones de constituir directamente la sociedad, sin pasar portramites notariales. Esta tendencia se ha extendido en otros paises. “Debido a los considerables costos de los servicios legales, existe la tendencia marcada a que los individuos se representen a si mismos" (Mark Warda, The LLC and Corporation, Start-Up Guide, Naperville, Sphinx Publishing, 2007, p. x). (20) Aparte del carkter prolijo de la regulacion normativa sobre causales de nulidad del acto constitutivo de la sociedad, la comparacion con otros sistemas deja ia sensacion de que aun subsisten demasiados mecanismos para impugnar el contrato social. La tendencia contemporanea, especialmente, a partir de la expedicidn de la Primera Directiva Comunitaria, que versa, entre otras materias,„sobre este aspecto, es la de reducir el ambito dei aplicacion de las nulidados. societarias al minimo posible. El artfculo 11 de. la Directiva .reduce a seis las causales de nulidad que pueden ser reguladas en las normas societarias de los paises de ia Union Europea (cfr. Antonio Menezes Cordeiro, Direito Europeu Das Sociedades, Lisboa, Ed. Almedina, 2005, p. 133). Este enfoque otorga indudables beneficios en terminos de seguridad juridica, debido a la mayor certidumbre sobre la firmeza del acto constitutivo y de las normas que gobiernan la personificacion juridica de ia sociedad.. €t

FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

Debe enfatizarse la importancia de mantener por lo menos un control sobre el xto constitutivo de la SAS. La gran flexibilidad de esta forma asociativa no se dpone a que exista una verificacion basica^sobre laJegalidad de‘ sus clausulas. No ejercer el control de legalidad exigido por la Ley 1258 conducin'a al desprestigio de la figura con graves perjuicios para el sistema economico. Por lodemas, debe recordarse que la Ley 1258 suprimio la escritura publica de constitucion y las de reformas estatutarias. Mediante el instrumento notarial se obtiene cierto control de legalidad en las formas asociativas tradicionales, piies ernotario debe abstenerse'de oTorgar escrituras publicas con clausulas que adolezcan de nulidad por razon de la incapacidad de los otorgantes (art. 21, D, 960/1970, sustituido por el art. 35, D. 2163/1970). Asi mismo, el articulo 15 del mismo estatuto notarial senala que, en el momento de otorgarse la escritura publica, el notario debera velar por que contenga los elementos naturales y esenciales propios del acto o contrato, "y las estipulaciones que los interesados acuerden o indique el declarante unico, redactado todo en lenguaje sencillo, juridico y preciso". El control fue desplazado a las cameras de comercio, las cuales estan obligadas a ejercerlo en terminos similares a los cumplidos por los notaries. La finalidad del control de legalidad atribuido a las cameras de comer­ cio sobre el acto constitutivo y sobre las reformas del contrato tiene por objeto eonferirles a los accionistas y a los terceros seguridad juridica sobre la constitucion regular de la sociedad, su existencia como persona juridica y la validez de las clausulas. La firmeza del registro atenua significativamente los riesgos de impugnacion del acto constitutivo y de sus reformas, re­ duce la incidencia de las causales de nulidad y disminuye el surgimiento de complejos litigios societariosj De otra parte, es claro que el acto de registro de la SAS, ademas de su tradicional funcion de publicidad mercantil, tiene un caracter constituti­ ve y no meramente declarative. Asi, pues, de la inscripcion derivan efectos juridicos importantisimos, tales como la personificacion juridica de la socie­ dad, la separacion patrimonial y la limitacion de responsabilidad de los accionistas'211. Para que se logre cumplir la funcion constitutiva del registro

(21) El sistema de registro constitutivo no es ajeno a la legislacion colombiaria. En el articu­ lo 164 del Codigd de Comercio, este mismo sistema se consagra para el registro de

ASPECTOS GENERALES DE LA SOCIEDAD ROR ACCIONES SIMPLIFICADA

mercantil resulta indispensable que antes de ia inscripcion se cumpla la denominada "calificacion del registro". Esta no consiste 6n otra cosa que en la verificacion de los actos que se presentan a consideracion del registradormereantil para que este proceda a su inscripcion; Se trata de un sistema ampliamente conocido y probado en el derecho extranjero. Asi, por ejempio, en la legislacion espanola se establece un claro control de legalidad por parte del registrador mercantil respecto de la constitucion de las sociedades. Tal sistema es ampliamente reconocido por su eficacia en la prevencion de patologias en el negocio juridico social. ; , No menos importante es la consideracion segun la cual los estatutos" constituyen el principal mecanismo de “gobierno corporativo” en la sociedad por acciones simplificada. De ahi que la verificacion ex ante de la legalidad de sus clausulas constituya un elemento fundamental para el buen gobierno de esta clase de sociedades. La verificacion del texto de los estatutos no es labor compleja ni implica mayores dificultades analiticas. Durante anos, la Superintendencia de Sociedades ejercid este control de legalidad con fundamento en las facultades que anteriormente le conferian las reglas relati-: vas al permiso de funcionamiento. r Tampoco deberia desestimarse el alto costo de las inscripciones en ei Registro Mercantil (sumado al de matriculas, renovaciones y certificados) y los inmensos recursos que por este concepto devengan las camaras de co­ mercio, lo cual demanda una minima gestidn juridica por parte de quien cumple la importante funcion del registro mercantil. Y es que no debe perderse de vista que la propia jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfatica en senalar la naturaleza publica de los recursos recibidos por las ca­ maras de comercio. En criterio de la Corporacion citada: “La erogacion que se viene analizando posee las caracteristicas de un ingreso publico, puesto que es una obligacion pecuniaria decretada por el poder publico a cargo de quien necesita utilizer el servicio publico especifico, en provecho de las camaras de comercio para financier gastos de dichas entidades, es decir son una serie de recursos con una destinacion particular exigidos con auto-

(Cont nota 21) nombramientos de representantes legales y revisores fiscales. Este regimen ha venido;: funcionando adecuadamente durante casi cuarenta ahos, sin mayores contratiempos..

m

ASPECTOS GENERALES DE LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA

FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

Por ultimo, se ha procurado en la Ley SAS la disminucion de los denominados "costos de mandate o de agenda” (agency costs) que gravitan en las sociedades cerradas(23-). El analisis respective es de la mayor relevancia, debido a que parte de las normas anteriores a la Ley 1258 de 2008, en lugar de atenuar tales costos, los incrementan, pues dan lugar a actuaciones oportuhistas por parte de los agentes. Tal circunstancia se suscita a partir de normas restrictivas o ambiguas, cuya aplicacion puede dar lugar a que los administradores o los accionistas mayoritarios actuen de mode abusi­ ve. Estos cost05 tambien se incremental! porjpl hecho de que las normas contenidas en el Codigo de Comercio tan solo se les aplican a los adminis­ tradores, sin que se tengan en cuenta las situaciones en que puedan incurrir los asociados. En esa medida, la regulacion prevista en la Ley SAS so­ bre los denominados "administradores de hecho” (conocida en el regimen trances como dirigeant de fait) pretende resolver en parte estos problemas, al extrapolar las responsabilidades aplicables a ios administradores a individuos que no tengan esa caiidad, pero que se inmiscuyan en actos positi­ ves de gestion(24).

ridad, que se dirigen a defender y estimular los intereses de algunps sectores de la economia'o a la defensa de intereses comunes economicos de algunos miembros, o para atender las neoesidades de costos operatives de ciertas fu'nciones de los organis-mos particulares o privados a los cuales les fueron confiadas esas atribuciones por la ley”(22). ; AsMas cosas, la finalidad de estas tasas debe ser la de brindar el mayor beneficio a los empresarios que las pagan. Tal circunstancia se hace patente ante los jngresos publicos de las camaras de comercio, que ban llegado "a ser muy cuantiosos. Ante tales rentas, se imponen criterios de eficiencia que permitan abandonar los anacronicos sistemas registrales que rigieron antes del advenimiento del comercio electronico. El avance colosal de la Ley 1258 de 2008, que permite la creacion de sociedades por acciones simplificadas sin mas requisito que la inscripcion de un documento privado, es el punto de partida para la constitucion por Internet, al menos para esta clase de sociedades. La eficiencia del registro no se circunscribe solamente al medio a traves del cual este deba cumplirse. Tambien abarca otros as' pectos que tienen que ver con la seguridad juridica de quienes participan en el trafico. Asi, por ejempio, una retribucion obvia frente al pago de los derechos de registro esta, para el caso de las sociedades simplificadas, en el control de legalidad que, de manera imperativa, impone el articulo 6° de la Ley 1258 de 2008, tanto para la constitucion como para las reformas que se introduzcan al contrato social. Por otra parte, el registro debe cumplir finalidades de publicidad que van mas alia de la simple expedicion de certificados de existencia y representacion legal. Tambien en este caso la importancia de Internet es crucial para permitirles a los particulares interesados acceder “en l^nea,’ a la informacion relacionada con los comerciantes inscritos.

(22) Sentencia C-167 del 25 de abril 1995. Sobre este mismo particular, la Corte Constitucional fia considerado que "las actuaciones que las camaras de comercio desarrollan en cumplimiento de la funcion puNica del registro mercantil, es una funcion a cargo delEstado, pero prestada por los particulares por habilitacion legal (art. 86, inc. 3°, C. de Go.), igualmente, los ingresos que genera el registro mercantil, proveniente de la inscripcion del comerciante y del establecimiento de comercio, asi como de los actos, documentos, libros respecto de los cuales la ley exigiere tal formalidad, son ingresos piiblicos (tasa), administrados por estas entidades privadas, gremiales y corporativas, sujetas a control fiscal por parte de la Contraloria General de la Republica" (ibid.).

3.

*

Fundamentos constitucionales de la legislacidn sobre !a sociedad por acciones simplificada

Dada la creciente incidencia del Derecho Publico en los diversos ambitos del regimen mercantil, se tuvo especial cuidado en procurer una correspondencia constante entre las normas de la SAS y las disposiciones cons­ titucionales. Estas son numerosisimas, y se prestan para iriterpretaciones diversas, debido a su caracter prolijo y, a veces, contradictorio(25). Con todo.

(23) Es decir, aquellos costos que soporta el empresario para obtener de sus empleados y contratistas trabajos fieles y efectivos (Richard Posner, Economic Analysis of Law, Nueva York, Aspen Law and Business, 1998, p. 428). (24) Esta regulacion es originaria de la Ley francesa de sociedades del 24 de julio de 1966, y ha sido compilada en el Codigo de Comercio trances de 2004. (25) Sobre la incidencia del Derecho Publico en otros ambitos se ha afirmado lo siguiente: “La consecuencia mas notoria de estos movimientos es, justamente, la constitucionalizacion de institutos que antes pertenecian al Derecho Civil. Asi', las constituciones : pasaron a definir los principios bhicos de la vida social y la proclamaclon de las reglas fundamentales del orden jurldico, comunes a las diversas ramas del Derecho,

FRANCISCO REYES.?ILLAW1ZA'R

la mencionada cautela parece haber tenido hasta ahora el efecto deseado. A partir de ja vigencia de la Ley 1258 ha side insignificante el numero de demandas de inconstitucionalidad en contra de sus preceptos. Desde luegb, la misma naturaleza de una regulacion societaria como la que aparece en la Ley SAS puede considerarse del todo c.onsecuente con Ips preceptos contenidos en la Carta Politica. Bastana senalar a este efec­ to que el propio articulo 2° de la COnstitucion determina como uno de los fines esenciales del Estado el de “promover la prosperidad general", objetivo sieinpre inherente a las normas de Oerecho Societario(26). Y es que la Ley SAS apunta, sin duda, a un mayor desarrollo, por medio de la creacion de incentives para la innovacion, las facilidades ofrecidas para la constitucion de nuevas sociedades y el acceso a la formalidad y al credito. En smtesis^ la empresa -societaria en el caso de la Ley 1258 de 2008- encarna lo que la Constitucion denomina, con propiedad, “base del desarrollo” (art. 332, ibid.). , En el caso de entidades constituidas como SAS, se trata de empresas del denominado sector rea/y del de servicios no Unancieros, de mode que, salvo lo relative a la inspeccion, vigilancia y control que ejerce sobre ellas la

(Cont nota 25) lo que vino a contrariar toda la historia del derecho moderno, donde le correspondio siempre al Codigo Civil la definicion de los institutos basicos aplicables a las otras ramas del Derecho”. (Luciano Benetti Timm, 0 novo Direito Civil, Ensaios sobre o mercado, ajeprivatizacao do direito civil e a privatizacao do Direito Publico, Porto Alegre, Ed. Livraria do Advogado, 2008, p. 26). El mismo autor senala sobre este fenomeno'que siempre vio con reserve la idea defendida por sectores academicos de constitucionalizar el Derecho Privado: “No existe mayor dificultad en vincular a los particulares a los derechos fundamentales (lo que puede ser viable, sobre todo en cuanto atahe a derechos negatives de primera generacion). Lo que no resulta apropiado es utilizer criterios distributives tipicds y caracteristicos del Derecho Publico al Derecho Civil, como si la frontera entre ambos se hubiese desdibujado" (ibid., p. 13). (26) Sobre este particular, basta reviser la autorizada opinion de Hansmann y Kraakman, para quienes todo el andamiaje del Derecho de Sociedades no tiene objetivo diferente que el de promover el bienestar general. En su opinion, desde un punto de vista normative, el objetivo basico del Derecho de Sociedades es "crear beneficios para la sociedad en general. Mas espedficamente, el proposito concrete del regimen societario consiste en promover el bienestar general (to advance the aggregate welfare)" (Kraakman, op. cit, p. 18).

ASPECTOS GENERALES DE LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA

Superintendencia de Sociedades (art. 189, num. 24 ibid, y D. 4350/2005), no estan, en general,, sujetas a la previa autorizaeion del Estado para operar. Ciertamente, el hecho de que no se.haya previsto en la Ley SAS fa posibilidad de pactar dentro de su objeto actividades aseguradoras, bursMiles 0 de intermediacion financiera, las excluye del regimen excepcional que se les aplica a quienes cumplen tales prop6sitos(27). De ahi que no se rijan por lo previsto en el articulo 335 de la Carta, relativo a las autorizaciones estatales previas para desarrollar actividades restrictivas como las indicadas(28). ; /7 / En el sentido antes mencionado, la Ley 1258 es, de modo contundente, un instrumento orientado a “estimular el desarrollo empresarial”. Esta frase corresponde no solo a una aspiracion normativa, sino, de modo espe­ cial, a uno de los deberes que especificamente la Carta le impone al Estado (art. 332, citado). Las diversas facetas de la SAS hacen de ese tipo el ins-

(27) Sobre este particular, es necesario atender a las disposiciones que-gobiernan la ^ captacion masiva y habitual de recursos del publico, contenidas en los decretos 1981 de 1988, y 4333 y 4334 de 2008. Mediante Oficio 220-012047 del 21 de febrero ' de 2012, la Superintendencia de Sociedades se refiere al asunto relativo a la capta­ cion masiva y habitual de recursos del publico. Para el efecto, la entidad remite al concepto contenido en el Oficio 200-046565 del 1° de diciembre de 2000, expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia. En esta providencia se enumeran las circunstancias que dan lugar a que una determinada conducta se configure en captacion masiva y habitual de dineros del publico. (28) Debe tenerse en cuenta que las denominadas actividades de intermediacion finan­ ciera no pueden realizarse por sociedades diferentes de las previstas en el Estatuto Organico del Sistema Financierp. Las SAS tampoco pueden emitir acciones para ser colocadas en bolsa ni realizar las actividades bursMiles previstas en el articulo 3° de la Ley 964 de 2005 (cfr. Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-087094 del 2 de Julio de 2009). El referido articulo alude a las denominadas actividades del mercado de valores, segun la siguiente enumeracion: "a).la emision y la oferta de .valores; b) la intermediacion de valores; c) la administracion de fondos de valores,' fondos de inversion, fondos mutuos de inversion, fondos comunes ordinarios y fondos comunes especiales; d) el deppsito y la administracion de valores; e) la administra­ cion de sistemas de negociacion o de registro de valores futures, opciones y demas derivados; f) la compensacion y liquidacidn de valores; g) la calificacion de riesgos; h) la autorregulacidn a que se refiere la presente ley; i) el suministro de informacion al mercado de valores, incluyendo el acopio y procesamiento de la misma; j) las de- mas actividades previstas en la presente ley o que determine el Gobierno Nacional, siempre que constituyan actividades de manejo, aprovechamiento e inversion de recursos captados del publico que se efectuen mediante valores”.

iflRsS FRANCISCO REYES VILLAMCAR

trumento mas idoneo para crear y desarrollar empresas. El comportamientode Id's empresarios frente a la SAS 6s muestra elocuente de la utilitlad innegable eh el cumplimiento del precepto constitueional citado. * La amplia libertad contractual no es sino el desarrollo explicitq del pre­ cepto constitueional contenido en el inciso 1° del articulo 333 de l|a Garta, a cuyo tenor: "La actividad economica y la iniciativa privada son libres, dentro de los llmites del bien comun. Para su ejercicio, nadie podra exigir per■ misos previbs ni requisites, sin autorizacibn de laJey”. La Ley SAS procufa, en efecto, darle la mayor amplitud a esta libertad en la iniciativa privada. La supresion de solemnidades y tramites, incluidos los formalismos notariales existentes en el regimen tradicional, pretende tambien realizar el ideal de libertad economica a que se refiere la Gonstitucion. Desde luego, la salvaguardia principal que en la SAS se ha previsto para garantizar la iniciati­ va privada radica esencialmente en el carkter estrictamente voluntario de la vinculacion de sus accionistas. En efecto, la Ley 1258 de 2008 impide el trksito hacia la SAS, a menos que se manifieste la voluntad expresa de todos los que la conforman. Asl, cualquier persona que ingresa en la sociedad simplificada lo hace por medio de una determinacion consciente y voluntaria, bien expresada ab initio, es decir, en el mo'mento de la constitucion de la sociedad 0 en el de la adquisicion de acciones (por parte de accionistas que adhieren a los estatutos sociales) o en el momenta de adopter la forma asociativa por via de transformacion, fusion y escision. Para estos ultimos casos se requiere, como es razonable dentro de una concepcion estricta­ mente voluntaria de la SAS, la unanimidad de la totalidad de los accionistas que adopten la determinacion respective (art. 31, Ley SAS). Lo propio ocurre con los mecanismos de resolucion de conflictos, pues la Ley 1258 no permite la inclusion, supresion o modificacion de la clksula compromisoria si no media la votacion favorable de los representantes del ciento por ciento de las acciones suscritas (art. 41, ibid.). El respeto, a la iniciativa privada concuerda tambien con el articulo 38 de la Gonstitucion Politica, segun el cual se garantiza “el derecho de libre asociacion para el desarrollo de las distintas actividades que las.personas realizan en sociedad". La libertad de asociacion es uno de los aspectos basicos en la regulacion de la SAS. En estricto sentido, la existencia de pluralidades minimas y mkimas existentes en el Godigo de Gomercio podria ser violatoria del postulado en mencion. De ahi que, por ejempio, la consti-

#1 iSi lii .

ASPECTOS GENERALES DE LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA;

tucion de una sociedad anonima con menos de cinco accionistas se imposibilita en el regimen vifente.' Es asi como a dos inver§ionistas que se propongan acometer una actividad empresarial-les esta vedado el aeceso al regimen legal de la anonima (arts. 373 y ss., G. de Go.). De igual manera, la' infundada restriccion para constituir u operar sociedades de responsabilidad limitada con mas de velnticinco socios determine un claro limite a la li­ bre asociacion garantizada en la Garta Politica. En el regimen juridico de la SAS, tales restricciones son inexistentes, de manera que el grado de disponibijidad es pleno para quieries constituyen la sociedad. ^ ^ Otro tanto puede decirse respecto de la poslbilidad de crear socieda­ des simplificadas unipersonales. Gomo ocurre con cualquier prerrogativa prevista en la Garta, la garantia constitueional relative al derecho de asocia­ cion consiste no solo en la posibilidad de ejercerlo, sino.tambien en la de abstenerse de hacerlo. La SAS permite las dos dimensiones del derecho. Al conferirles a los inversionistas identicos beneficios en los casos de concurrencia de un numero plural de personas, como en los eventos de configu-' racion unipersonal, se realize en toda su extension el derecho previsto en el articulo 38 de la Garta. El postulado de buena fe esta consagrado en el articulo 83 de la Gonsti­ tucion, e impone la obligacion a los particulares y a los funcionarios de llevar a cabo su actuacion conforme a este precepto. En desarrollo de tal principio, la Ley 1258 de 2008 sanciona, mediante diferentes mecanismos, actuaciones contrarias a la buena fe. A manera de ejempio, puede citarse lo previsto en el articulo 42 de la Ley SAS, en el que se dispone la responsabilidad solidaria e ilimitada de los administradores y accionistas que utilicen la sociedad en fraude a la ley o en perjuicio de terceros. De igual forma, es pertinente mencionar el articulo 43 del mismo estatuto, en el cual se regu-: la el abuso del derecho en determinaciones de asamblea y se les impone a los accionistas la obligacion de ejercer el derecho de voto en interes de la compahia, so pena de hacerse responsables por los perjuicios que causen. Para el caso de los administradores de la sociedad por acciones simplifi­ cada, la referenda directa y expresa al articulo 23 de la Ley 222 de 1995 da lugar a la invocacion de las normas de coriducta que les son aplicables. Dentro de ellas resalta, de modo especial, la obligacion de los administra­ dores sociales de obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios.

ASPECTOS.GENERALES DE LA SOCtEOAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA;

FRANCISCO REYES1/ILLAMIZAR

cualquier conflicto societario que ocurra en una SAS, respectivamente. Por su parte, en el articulo 44 de la misma-ley se dispone, en forma perentoria, que todas'estas funciones jurisdiccionales "seran ejercidas-por la Superin­ tendencia de Sociedades con fundamento en lo previsto en el articulo 116 de la Constitucion Politica”.

Al mismo tiempo, el articulo 83 de la Carta establece la presiincion de buena fe, en virtud de la cual se infiere que las actOaciones de los particular-es ante las entidades publicas*se ban llevado a cabo con sujecion a es-ta regia de conducta. El Codigo deComercio prohibe ciertas determinadones, actividades y comportamientos en los que parece presumirse legislativamente la mala fe de los particulares(29). Por ello, el articulo 38 de la Ley 1258 de 2008 suprime las prohibiciones mencionadas, con lo cual se enfatiza la presuncion de buena fe que de todas las actuaciones predica la Constitucion. Esta norma pretende, auJiferencia de las que la antecedieron y aun de la cultura local, que se presuma que los individuos actuan correctamente, a menos que se demuestre lo contrario.

La atribucion de funciones jurisdiccionales a la Superintendencia de Sociedades tambien tiene relacion con lo previsto en el articulo 229 de la .Carta. En los terminos de este precepto, “se garantiza el derecho de toda. persona para acceder a la administracion de justicia”. En el Derecho Socie­ tario colombiano la realidad no parece ajustarse a este postulado. Cualquier pesquisa sobre el numero de procesos fallados por autoridades judiciales muestra la escasa utilizacion de los mecanismos oUciales para la aplicacion de las normas sustantivas. Ello obedece, al menos en parte, a la excesiva duracion de los procesos y a la escasa credibilidad qUe los particulares le prestan a la jurisdiccion ordinaria. Basta considerar, desde una perspectiva econbmica, que los costos de un litigio tan longevo son prohibitivos. La demora origina riesgos exponenciales para las partes y representa el princi­ pal desestimulo para el ejercicio de los derechos sustantivos de los accionistas mediante acciones judiciales.

La Ley SAS tambien desarrolla el principio constitucional contenido en el articulo 189, numeral 24 de la Carta, que le atribuye al poder ejecutivo, en cabeza del Presidente de la Republica, la facultad de ejercer inspeccion, vigilancia y control sobre las sociedades comerciales. El hecho de que todas las SAS seat! de naturaleza mercantil excluye, perse, cualquier discusion so­ bre las referidas facultades de fiscalizacion. Asi, en los terminos del articu­ lo 45 de la Ley 1258 de 2008, la Superintendencia de Sociedades ejercera tales facultades cuando se cumplan los presupuestos previstos en la ley(30). De otra parte, con fundamento en la autorizacion que deriva del articu­ lo 116 de la Constitucion Politica, la Ley SAS le confiere facultades jurisdiccionales a la Superintendencia de Sociedades para el cumplimiento de trascendentales funciones de adjudicacion en caso de conflicto. En efecto, los articulos 24 (y paragrafo), 42, 43 y 40 le otorgan especificas atribuciones jurisdiccionales a la referida entidad para la ejecucion especifica de obligaciones pactadas en acuerdos de sindicacion de acciones, la accion indemnizatoria en procesos de desestimacion de la personalidad juridica de la sociedad, las acciones de abuso del derecho y, en general, la resolucion de

La Ley 1258 de 2008 procure hacerle frente a esa realidad incontrastable, mediante esquemas verdaderamente alternatives de solucion de con­ troversies en virtud de los cuales se pretende incentivar el litigio por par­ te de accionistas agraviados. Por un lado, se permite el arbitraje de todos los asuntos societarios, incluidas las acciones de impugnacion de decisiones de asambleas y juntas directives y los conflictos con administradores, si asi se ha pactado en los estatutos de la sociedad. Por otro, se desjudicializan los litigios no sujetos a clausula compromisoria, por medio de una amplia competencia jurisdiccional atribuida a la Superintendencia de Socie­ dades. Esta autoridad es altamente especializada en asuntos de Derecho Societario, de manera que se espera que la adopcion del tipo de la SAS por los particulares de lugar a un verdadero acceso a una administracion de jus­ ticia especializada'311.

(29) Dentro de estas prohibiciones, se encuentra la relativa a la distribucion minima de utilidades (art 155, C. de Co.), la que impide a los adrhinistradores y empleados de una compahia representar acciones diferentes a las propias (art. 185, ibid.), y la que pros­ cribe la. posibilidad de adquirir o enajenar acciones de la compahia por parte de los administradores (art 404, ibid.). (30) Las causales de sometimiento a la vigilancia permanente de la Superintendencia de Sociedades estan consagradas en los articulos 1° a 5° del Decreto 4350 de 2006.

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(31) En las tres ultimas decadas se han expedido multiples disposiciones que continuant la tendencia de permitir que organismos de la rama ejecutiva puedan asumir con

FRANCISCO REYES VILUMIZAR-

Por lo demas, en el articulo 40 de la Ley 1258 se ha establecido que todas-las acciones que se reladonen con la sociedad por acciones'simplificada seran resueltas por la Superintendencia de^Sociedades mediante el tramite del proceso "verbal sumario”(32). Debido aque este tramite es de unica instancia (par. 1°, art. 390, Codigo General del Proceso), no habra recurso de apelacion sobre las determinaciones finales que en este ambit'o se pro-. fieran(33). Por ello, en este ambito subsistira una desjudic/a//zacidn| plena de los conflictos que se susciten entre sus accionistas, frente a la sociedad o con sus’administradores y ejecutivos. En ellasjio solo sera viable litigar con- ^ flictos ante la Superintendencia de Sociedades, sino que tambien lo sera" la adopcion de la clausula compromisoria para todos los asuntos, incluidas tambien las acciones de impugnacion de decisiones de asamblea y las de responsabilidad contra los administradores. Estos preceptos fueron reforzados por el articulo 24 del Codigo General del Proceso (CGP), en el que se ratified la amplia competencia jurisdiccional que ostenta la Superintenden­ cia de Sociedades para conocer de todos los aspectos del Derecho Societario. Se espera, pues, que a partir de estas normas se logre poner en marcha un vigoroso litigio societario que permita la efectividad de los derechos subjetivos conferidos a los accionistas. Solo as! podra generarse la indis­ pensable confianzaen la eficacia del regimen societario, con la consecuente

(Cont. nota 31) " celeridad el conocimiento de asuntos que demandan conocimientos especializados en aspectos jurldicos de complejidad tecnica significativa (D. 350/1989 y L. 446/1998, L 550/1999,1.1116/2006 y L 1258/2008, entre otras). (32) Esta norma fue parcialmente derogada por el articulo 626 del Codigo General del Proceso (CGP), pero solo con el fin de fortalecer aun mas las facultades jurisdiccionales que la ley le otorga a la Superintendencia de Sociedades. En efecto, en el articulo 24 del mismo Codigo se le confieren a la referida Superintendencia amplias facultades para conocer de cualquier conflicto que ocurra respecto de una.sociedad, sus accionistas 0 administradores. (33) Sin embargo, la Superintendencia de Sociedades ha sehalado que se requerira, en todo caso, agotar la instancia que corresponde a la denominada audiencia de conciliacion. En efecto, conforme a lo expresado en el Oficio 220-104552 del 2 de- noviembre de 2010, dada “la naturaleza civil de la jurisdiccion otorgada a esta entidad, en el caso especifico por la Ley 1258 de 2008, y que la impugnacion de decisiones sociales es una controversia conciliable, siempre que se pretenda interponer demanda de impug­ nacion de las decisiones sociales, debera intentarse la conciliacion con la otra parte, ante un conciliador debidamente facultado” (Oficio 220-104552 del 2 de noviembre de 2010).

ASPECTOS GENERATES DE LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA

reduccion de los costos de capital para los empresarios (derivado del menor riesgo). La creaCion de una Delegatura para Procedimiehtos Mercantiles en la Superintendencia de Sociedades ha side el mas importante paso dado en los ultimos ahos en esta materia. La accion de esta ctependencia en la administracion de los procesos jurisdiccionales atribuidos a la entidad ha comenzado ya a dar certeros frutos en terminos de un mayor acceso a la justicia en materia de Derecho de Sociedades. Otro de los canones'constitucionales que se desarrollan en el texto de la Ley SAS es el contenido en el artfculo 228 de la Carta, que se refiere a la obligacion impuesta a las autoridades judiciales de darle prevalencia a! de-' recho sustancial sobre la forma. La orientacion de las reglas sustantivas previstas en la Ley 1258, caracterizadas por un inocultable “antiformalismo", bien pueden servirde gula en la adjudicacion jurisdiccional respecto de conflictos en que este de por medio una sociedad por acciones simplificada. Entre las innumerables normas de derecho sustancial de la Ley SAS en. las que se pretende hacer prevalecer el fondo sobre la forma, puede destacarse el artfculp 27, que introduce el concepto de administrador de hecho, que extiende los deberes fiduciarios a cualquier persona que se inmiscuya en una actividad positiva de gestion, administracion o direccion de la socie­ dad. En identico sentido, el articulo 42 del mismo estatuto predica la desestimacion de la personalidad jurldica cuando la sociedad es utilizada como instrumento formal para incurrir en fraudes o abuses. As! mismo, el articu­ lo 43 introduce el concepto de abuso del derecho en determinaciones de asamblea. Esta consagracion normativa obedece, desde luego, a la filosofla de evitar que mediante el ejercicio formalmente ajustado a las normas del derecho de voto se actue en forma ilegitima, en violacion de derechos subjetivos de los demas accionistas y bajo el designio inconfesable de obte-_ ner ventajas injustificadas. Por ultimo, puede citarse como ejemplo de pre­ valencia de la sustancia sobre la forma lo previsto en el ya citado articulo 38 de la Ley SAS, que deroga y suprime una serie de prohibiciones, en muchos casos meramente formalistas, para permitir el ejercicio de una autonomla contractual ajustada a canones de conducta protegidos por normas sustantivas mas razonables. Otro postulado constitucional al que se le rinde tribute en la Ley 1258 de 2008 es la importantlsima garantia ciudadana contenida en el articulo 6° de la Carta. Conforme a esta norma, "los particulares solo son responsables

FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

ante las autoridades por infringir la Constitucion y .Ias leyes”. Esta maxima no es sino el fundamento ultimo del postuladoxie la autonomia contractual. En efecto, al establecerse que no se puede juzgar a los particulares-cuando no exista norma prohibitiva-expresa; se esta afirmando tambien q'ue ellos pueden hacer todo aquello que no este prohibido por la ley. Debido a que la Ley SAS es esencialmente dispositiva, el ejercicio de la prerrogativa que se comenta puede alcanzarseen su mayor extension. Vale dedr que,! salvo en presencia de algunas de las escasas reglas de indole imperative contenidas en la Ley 1258, podflconsiderarse que se ha producido ipfraccion quejustifique responsabilidad de los accionistas.

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--------- ----- CAPITULOII Antecedentes de la sociedad por acciones simplificada

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Tres elementos basicos caracterizan a las legislaciones societarias de hoy: el primero, es un sistema de limitacion de-responsabilidad para los asociados; el segundo, la existencia de un regimen tributario claro y con nivel unico de imposicion; y el tercero, una amplia libertad contractual que favorezca la creatividad e iniciativa privadas. En estricto sentido, ninguna de las tres ventajas podia apreciarse claramente en Colombia antes de la expedi-cion de la Ley 1258 de 2008. En el ambito de la responsabilidad, se sabe que aun en las sociedades de capital se da el riesgo de extension objetiva de responsabilidad a los accionistas, merced a los erraticos pronunciamientos de la Corte ConstitucionaF. Sobre los impuestos, lo cierto es que subsiste una marcada inestabilidad, caracterizada por constantes reformas tributarias. El ultimo elemento, es decir, la flexibilidad contractual, era cada vez menos evidente.

Por ultimo, pueden mencionarse; la garantia fundamental a la propiedad privada, la proteccion estatal de las formas asociativas de propiedad y la funcion social de la empresa, consagradas explicitamente en el ordenamiento superior (arts. 58 y 333 de la Constitucion Political. Es evidente que las sociedades constituyen una herramienta basica en ia organizacion eco­ nomica y juridica de los particulares. Su actividad es esencial para el desarrollo economico y el bienestar general. Desde el punto de vista de la funcion social, no ha de desconocerse la enorme trascendencia que tiene la SAS en la formalizacion de actividades empresariales. Las sociedades legalmente constituidas acceden, de modo mas claro, al estatus de contribuyente, pagan impuestos a la renta y favorecen la redistribucion del ingreso'341. Asimismo, estasunidades empresariales, una vezregularizadas, seconvierten en fuente de empleo y de contribucion al sistema de seguridad social.

Esta situacion de relative atraso es comun en los paises de America Latina. La carencia de competencia legislativa propia de las naciones latinoamericanas ha sido uno de los factores que han suscitado el rezago de. la regulacion juridica mercantil y el nocivo mantenimiento del statu quo nor- , mativo. Asi, no es infrecuente que la falta de comparacion entre normas ]u-

(1) En particular, nos referimos a la Sentencia 1023 de 2001, mediante la cual se resolvio. lo relativo a una especie de allanamiento de la personalidad juridica de la Compania de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., en liquidacion. Paraun analisis detallado de este yotros pronunciamientos semejantes, cfr. Francisco Reyes Villamizar, “Algunas vicisitudes del regimen societario derivadas de la inter-, pretacion constitucional", en Criteria Jun'dico, N° 8, Cali, Universidad Javeriana, 2008, pp. 65-95. .

(34). Le asiste razon a Luciano Benetti Timm cuando afirma que “la tributacion es el gran elemento de la redistribucion del ingreso" (Benetti, op. cit., p. 13). . ....“Sr ■ ,

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FRANCISCO REYES VILIAMIZAR

ANTECEOENTES DE tA SOCIEDAD FOR ACCIONES SIMPLIFICADA;.

ndicas conduzca a un inquietante inmoviIismo(2). Esta inercia legislativa se agrava por aquello que el prdfesor Joseph McCahery denoitiina "el predoniinio de elites juridiGas tradiciohales en etambito del Derecho’de Sociedades, cuya presencia restringe la evolucion del Derecho en lugar de promo­ ver su desarrollo”(3,. ;

y "amistosas” para la creacion de empresasW). Es lo que en la actualidad esta ocurriendo" en los paises de la Europe cbntinental, donde la subsistencia de formalidades y reglas sobr-e capitalizacion mmima ha forzado a los empresarios a migrar hacia Inglaterra, pues alli tales restricciories son inexistentes(5).

- En contraste con lo anterior, aquellas naciones sujetas a las presiones competitivas que surgen de los denominados “mercados de leyes de sociedades’Ue ven en la necesidad de actualizar sus.reglas para.evitar lajriigracion masiva de empresarios hacia naciones dotadas de pautas flexibles

En el mundo contemporaneo se impone la adopcion de las denomina-das formas asociativas hibridas. Se trata de estructuras societarias que combinan la ampifsima posibilidad de estipuiacion contractual propia de las companfas colectivas yTas ventajas de la limitacibn plena de responsabilidad, propia de las sociedades anonimas.. Como se vera en mayor detalle adelante, el primero de estos prototipos societarios fue la denominada

(2)

No ha de desestimarse entre nosotros la dependencia existente enel sendero recorrido (path dependence). Esta revistedos modalidades diferenciadas: (a) estructural, y (b) normativa. La primera alude al contexto economico dentro del cual se aplican las normas del Derecho Societario en el pals concerniente; la segunda se refiere a las • reglas preexistentes. La dependencia estructural en el sendero recorrido, tambien conocida como "preservacion de las estructuras de propiedad", obedece, por una parte, a razones de eficiencia economica y, por otra, al interes de ciertos individuos en mantener.el statu quo para obtener beneficios economicos (rent-seeking). Existen cinco razones de eficiencia economica que justifican esta modalidad de dependencia. Ellas son: (i) la necesidad de incurrir en costos a fondo perdido (sunk adaptive costs); (ii) la existencia .de un sistema integrado de instituciones, prkticas y destrezas (complementarities); (iii) los efectos de valoracion subjetiva (end owment effects); (iv) los beneficios del uso comun (network externalities); y, (v) la posibilidad de que existan multiples estructuras optimas de propiedad (multiple optima). Segun acaba de afirmarse, la dependencia estructural se origina tambien en la obtencion de beneficios economicos (rent-seeking) por parte de aquellas personas que tienen el poder de adopter las decisiones societarias relatives al cambio en la estructura de propiedad (concentrada o disperse). Este ultimo factor puede determinar la persistencia de un modelo economico que, a pesar de no serdptimo, les puede permitir a quienes tienen tal poder decisorio extraer beneficios que exceden los derechos legalmente inherentes al monto invertido (como en el caso de los accionistas controladores en sistemas de concentracion de capital), u obtener las prerrogativas y beneficios extraordinarios que pueden otorgarseles a los miembros de las juntas directives en sistemas de dispersion de capital. Tanto en los sistemas de concen­ tracion de capital como en los de titularidad disperse, es evidente que la obtencion de beneficios economicos por parte de accionistas controladores y de miembros de junta directive, respectivamente, dificuita enormemente el transito hacia un sistema en que la estructura de propiedad sea la opuesta (Lucian Bebchuk y Mark J. Roe, A Theory of Path Dependence in Corporate Ownership and Governance, 1999, SSRN ID N° 202748). (3) Joseph McCahery et al., "The New Company Law: What Matters in an Innovative Economy, ECGI”, Law Working Paper, N° 75, 2006, p. 4.

(4) (5)

r-r"-

Cfr. Roberta Romano, The Genius of American Corporate Law, Cap. 2, Studies in Regulation and Federalism, Washington, The AEI Press, 1993. La comprobacidn empi'rica muestra que ciertas decisiones de la Corte Europea de Justicia "han mejorado la movilidad societaria debido a que un numero significative de sociedades cerradas que operan en paises de Europe continental han side influenciadas por la carencia de requisites mlnimosde capitalizacibn para establecerse como sociedades de capital (private limited companies) en el Reino Unido. Por ejempio, Marco Becht, Colin Mayer y Hannes Wagner investigaron la constitucion de nuevas sociedades en el Reino Unido entre 1997 y 2005 y encontraron que el numero de compahlas de capital ‘extranjeras’ habla aumentado de 3.460 por aho antes del case de centres a 22.970 despues de haberse resuelto tal caso por la Corte Europea,de Justicia" (Joseph McCahery et al.. Corporate Governance of Non-listed Companies, Oxford, Oxford University Press, 2008, p. 75). Es bueno recorder que, a diferencia de lo ocurrido en Estados Unidos, la regulacion de las sociedades en la Union Eu­ ropea obedecio en el pasado reciente al programa de armonizacion derivado de los postulados del Tratado de Roma de 1957. Por virtud de este programa legislativo, los organos centrales de la UE han procurado la expedicion de pautas homogeneas para permitir la actuacion de empresarios europeos en cualquiera de’los Estados miembros de la Union bajo reglas adecuadas a las realidades del trafico. Luego de varias decadas de armonizacion normativa, es evidente que las mas recientes directivas comunitarias reflejan un cambio de orientacion, al estar disehadas bajo criterios mas flexibles, de modo que se les permits a los Estados miembros de la Union Europea mayor discrecionalidad en su transposicion. Las normas societarias mas recientes les confieren a los Estados miembros clerta discrecionalidad para adoptarlas reglas que estimen mas convenientes para el funcionamiento de'susTespectivos. sistemas. Asl, por ejempio, la Directiva Comunitaria en materia de adquisiciones de control les confiere a Ids organos legislativos de los diferentes Estados miembros la posibilidad de excluir la aplicacidn de algunas disposiciones especiales, como la “regia de supresion de protecciones" (breakthrough rule) o la "regia de neutralidad de la junta directiva" (board neutrality rule). .

ANTECEDENTES DE LA SOCIEDAD FOR ACCIONES SIA'PLIFICADA

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sociedad limitada (l/m/ted//ab/7/ty company, LLC) introducida por la'p legislaciones societarias de Estados Unidos. En IS decada de los noventa, se in"trodujo ia denominada sociedad de personas con limitac-ion de respionsabilidad {limited liability partnership, LLP), cuyo exito ha sido enorme debido a la pragmatica combinacion entre la flexibilidad contractual del tipo y;el sistema de limitacion de responsabilidad plena que la legislacion les gaj'antiza a sus asociados. Por ello, esta especie asociativa ha gozado de enorrne popularidad, particularmente, en compahias intensivas en aportaciones de capi­ tal humano, emptesas de profesionales y sociebades de caracter-familiar. Luego de la adopcion de la sociedad de personas con limitacion de responsabilidad en Estados Unidos, se han producido reformas societarias en diversas latitudes para otorgarles beneficios analogos a los empresarios. Asi, son conocidos los procesos legislativos cumplidos recientemente en Singapur, India, Japon y China, entre otros. Entre tanto, muchos paises de America Latina siguen entretenidos en los debates juridicos tradicionales sobre la teoria de la especialidad, la defensa energica de la tesis de ultra vires, la imposibilidad de sociedades unipersonales, la existencia de revisores fiscales, sindicos y supervisores, y so­ bre otras circunstancias de menor calado en el panorama contemporaneo del Derecho Mercantil. Estas discusiones desvian la atencion que deberia darseles a asuntos cruciales, que podrian promover la creacinfi de nuevas empresas, contribuir al crecimiento economico e increment: ; bienestar general. La sociedad por acciones simplificada es resultado de un prolongado esfuerzo de reformas legislativas que se inician con el proyecto de Ley 119 de 1993. A partir de ese momento comienza el proceso de revision critica del regimen societario contenido en el Libro Segundo del Codigo de Comercio, considerado hasta entonces un regimen jun'dico adecuado para las necesidades empresariales colombianas. La creciente incidencia del trafico internacional, sumada a la difusion de nuevos conceptos y doctrinas juridicas, permitio revisar muchas de las postulaciones contenidas en el Co­ digo de Comercio. Mediante este proceso, se concluyo que muchos de los preceptos contenidos en el Estatuto Mercantil vigente son inadecuados para realizar negocios en la epoca actual. En especial, resulta claro que un sistema societario repleto de normas imperativas mal puede responder a las necesidades contemporaneas, sobre todo si se considera que, en ia ac-

30

tuaiidad, el contrato es el principal medio para la modernizacion del regi‘men jun'dico'5'. " 1.

El contexto economico del Derecho Societario en America Latina

Durante las ultimas decadas, America Latina ha experimentado cambios estructurales significativos! Los paises de esta region han cumplido ciertos procesos de liberalizaciorirdel comercio. Los beneficios derivados de los acuSrdos multilaterales de libre c(Tmercio con Estados Unidos(7)ria Union Europea181 y otros paises podrian ser factor determinante para el desarrollo future de esta region. Asi mismo, la insercion en un contexto global-' podria permitirles a los empresarios locales el acceso al mercado bursatil internacional. Para que este proceso pueda ser exitoso, es indispensable que se ajuste tambien la infraestructura normativa de los paises del area'91. La existencia de un regimen legal apropiado constituye un elemento crucial para el funcionamiento adecuado de un sistema de libre intercambio de bienes y servicios'101. Los esfuerzos dirigidos a facilitar el comercio mediante/

(6) “En una sociedad transnacional en rapida transformacion el principal instrumento de la innovacion juridica es el contrato” (Francesco Galgano, La globalizdcion en el espejo del Derecho, trad, de Horacio Roitman y Maria de la Colina, Buenos Aires, Rubinzal-Cuizoni Editores, 2005, p. 105). (7) A finales de 2005, Peru suscribio un acuerdo comercial con Estados Unidos. En el 2006, Colombia tambien firmo un tratado bilateral similar. El tratado con el Peru ya fue aprobado por el Congreso nortepericano. El de Colombia continua pendiente de aprobacion. (La informacion sobre los tratados de libre comercio entre los Es­ tados Unidos, Colombia y Peru esta disponible en la pagina web de la Oficina de Representacion Comercial de los Estados Unidos [Office of the United States Trade, Representative], <www.ustr.gov>). -i (8) El 18 de noviembre de 2002, Chile y la Union Europea firmaron un acuerdo de cooperacidn en relacion con asuntos politicos, comerciales, economicos, financieros, cientificos, tecnologicos, sociales y culturales (cfr. art. 2° del Acuerdo de Cooperacion entre la Union Europea y la Republica de Chile, disponible en <www.sice.oas.org>). (9) Este proceso de modernizacion de la infraestructura juridica comenzo hace mas de dos decadas (cfr. Antonio Mendes, "Updateon Laws Affecting Business", Proceedings. of the Fifth Annual Seminaron Legal Aspects of Doing Business in Latin America: The : Door Opens, Vol. 7, N° 1,1992, p. 1). / : (10) En todas las regiones de America Latina, se han iniciado impdrtantes procesos de reforma legislativa. "Luego de varies dkadas de jnactividad, los ordenamientos

FRANCISCO REYES ViLlAMIZAR

el ajuste de las normas jundicas, de modo que pueda atenuarse la cultura paternalista local, en la que prevalecen las formalidades legales, es fundamenjal en ambitos como el del Derecho Societario(11). ' ;^ Se sabe que la denominada "globalizacion" les ofrece a los paises en via de desarrollo Jos beneficios que surgen del acceso. a mercados de ma­ yor dimension. Pero debe reconocerse tambien que ella implical de modo correlativo, la necesidad de establecer regulaciones relativamente homoge^ neas(12). Para ello suele ser-rpreciso importar institucionesluridicq.s que han tenido exito comprobado en otras naciones. En todo caso, se estima pertinente considerar la notoria diferencia que existe entre el contexto de paises industrializados, como Estados Unidos y las naciones europeas, y las realidades economicas y culturales de Latinoamerica. Por ello, siempre sera relevante que se produzca un proceso de adaptacion a las circunstancias juridicas y economicas de los paises de America Latina y, en especial, a las condiciones especificas de cada uno de ellos. A pesar de las evidentes similitudes culturales, entre las naciones hispano y luso-americanas, deben reconocerse ciertas diferencias en sus es-

: (Cont. nota 10) juridicos latinoamericanos estan experimentando drasticos procesos de reforma y transformacion” (Joseph R. Thome,. “Heading South but Looking North: Globalization and Law Reform in Latin America”, IVisconsin Law Review, Vol. 2000, N° 3, p. 691). (11) Segun Stephen Zamora, en Mexico existe, en la prktica, una inveterada tendencia a favorecer el uso de formalidades en la contraccion comercial. (Zamora, Mexican Law, Oxford University Press, 2004, p. 534). (12) Este ha sido el camino seguido por la Union Europea, en donde la expedicion de directivas comunitarias ha permitido la armonizacion de varies parcelas del Derecho, incluidos multiples aspectos del Derecho Societario. “Las directivas tienen como objetivo general la armonizacion del Derecho Societario de los Estados miembros” (M. C. Oliver, Company Law, 12nd ed., London, The M+E Handbook Series, 1994, p. 5). La necesidad de algun grado de armonizacion resulta evidente si se tiene en cuenta la dimension mondial de los mercados de valores: “La distincion entre mercados financieros locales e internacionales se torna difusa cuando se considera que las compahlas de un pals quedan facultadas para emitir valores en el extranjero y los inversionistas del exterior pueden comprar acciones emitidas por sociedades locales, bien directamente o por medio de otros valores negociables, tales como los ADR” (cfr. Fernando Lefdrt, The Past and the Future of Domestic Financial Markets in Latin America, Santiago de Chile, Pontificia Universidad Catolica de Chile, p. 1).

ANTECEOENTES DE LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA

tructuras jurfdicas e institucionales. Estas son relevantes en el momenta de' efectuar adaptaciones de figures jundicasimportadas. - . Con todo, es factible hacer table rasa de tales especificidades, para presenter caracteristicas generales que conforman un sustrato comun en las naciones de America Latina. En el ambito especffico de las sociedades, existen elementos homogeneos relacionados, en primer lugar, con la obvia pertenencia a la tradicion jurfdica romano-germanica y, en segundo lugar, con la estructura misrna de los sistemas econornicosjatinoamericanos, ca- ■ racterizados por una marcada concentracion de capital. Ahora bien, la naturaleza disfmil de la mayorfa de los ya mencionados problemas de mandate (agency prob/ems), que ocurren en sistemas societarios caracterizados por alta concentracion de la propiedad, difiere en buena medida de aquellos presentes en mercados de capitales altamente desarrollados y provistos de gran liquidez. Como resultado del alto nivel de concen­ tracion de capital en America Latina, el control societario suele ser ejercido con exclusividad pqr los accionistas mayoritarios(13). Lefort ha sostenido que, como resultado de la estructura de capital en las sociedades latinoamericanas, el aspecto central en los regfmenes societarios en America Lati­ na es la posible divergencia de intereses entre los accionistas mayoritarios y los minoritarios1141. Vidal se refiere tambien a la inmensa concentracion de capital en las compafifas de America Latina: “En America Latina, en promedio, los cinco principales accionistas mayoritarios de una sociedad son propietarios del 80% de las acciones que forman su capital”1151.

(13) La concentracion de propiedad es una situacion tan generalizada en el mundo que solo unos pocos sistemas se caracterizan por una verdadera separacidn entre la titularidad del capital y el control de gestion. “Las comprobaciones empfricas recientes demuestran que, incluso en las grandes empresas, la dispersion en la titulari­ dad de las acciones es un fehomeno excepcional, altamente limitado a los Estados Unidos y la Gran Bretaha”. (John C. Coffee, “The Future as History: The Prospects for Global Convergence in Corporate Governance and Its Implications", 93 Nw. U. L. Rev., 1999, p. 641). (14) Cfr. Fernando Lefort, “Annex C: Ownership Structure and Corporate Governance in Latin American Countries - An Empirical Overview”, White Paper bn Corporate Gover­ nance in Latin America, London, OECD, 2004. (15) “Corporate Governance in Latin America: Beyond Sarbanes-Oxley”, en Claves de Gob/erno Corporat/Vo, Confecamaras, Bogota, 2005, p.( 129. Esta situacion tiene cierta

ANTECEDENTES DE LAJSOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICAOA

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La misma situacion se presenta tambien en las denominadas sociedades-de familia, en las que los miembros de un mismo entornolamiliar son tituiares de la-mayorfa del capital en un gran-numero de sociedades'161. Esta mayoria goza de poder suficiente para influir sobre las poli|icas de la administracion e, incluso, si fuere necesario, reemplazar a los administradores(17). I Desde el punto de vista tecnico, es claro que la organizacion'societaria (corporate^governance) en la region puede catalogarse dentro del llamado “modelo tradlcional”. Este se basa, a diferencia^e las estructuras de capi­ tal disperse, en derechos de propiedad. de mode que aquellos accionistas que suministran los recursos acceden directamente a la administracion de la sociedad(18). Tradicionalmente se ha afirmado que este modelo se adecua a las disposiciones juridicas que gobiernan el regimen de las sociedades anonimas en America Latina. Conforme a estas regulaciones, los ac-

cionistas se reunen por lo menos una vez al aho para aprobar las cuentas de la administracion y los estados financieros; en estas sesiones se elige a los miembros
Tabia2 ^

'■

Concentracion de capital en America Latina1201 (Cont. nota 15) correlacion con el hecho demostrado de que “America Latina se caracteriza por tener la distribucion del ingreso mas inequitativa del mundo” (cfr. Jose Antonio Ocampo et al., Globalization and Development, A Latin American and Caribbean Perspective, Economic Commission for Latin America and the Caribbean, The World Bank, 2003, p. 109). (16) Heloisa Bedicks ha demostrado que el control familiar "sigue siendo la regia general : en la mayoria de las pequehas y medianas sociedades cuyas acciones no se encuentran inscritas en bolsas de valores" (cfr. Heloisa B. Bedicks et al., "Business, Ethics and Corporate Governance in Latin America’V en Business & Society, yol. 44, N° 2, 2005, p. 218). El control familiar es considerado como uno de los mayores obstkulos para una reforma apropiada de las pautas de organizacion societaria (corporate governance) en America Latina. “Algunas de las mayores objeciones a estas reformas provienen tambiep de las familias que controlan a las grandes sociedades. Desde el punto de vista de estas familias, el mejoramiento de los derechos de los inversionistas externos es ante todo una reduccion del poder de control. [...]. Asl, pues, aquello que los reformadores ven como una proteccion conferida a los inversionistas, es visto por las familias como una verdadera ‘expropiacion de los empresarios'. No sorprende, por tanto, que en todos los palses -desde America Latina hasta Asia y Europa-las familias se. hayan opuesto a la reforma legislativa". (Rafael La Porta et al., “Investor Protection and Corporate Governance", Journal of Financial Economics, : N° 58, 2000). (17) Rogene A. Bucholz, Business Environment and Public Policy, Implications for Mana­ gement and Strategy, 4aed., Prentice Hall, 1992, p. 249. (18) Cfr. ibid., p. 243. '

> i Muestra . (2002)

% del principal accionlsta

Argentina

15

61%

Brasil

459

51%

Chile

260

55%

Colombia

74

44%

65%

Mexico

27

52%

73%

Peru

175

57%

78%, :

82%

73%

79%

■ '■■■ Pais

Promedlo

' ■

168,3

:

53%

,% de los 3 principales ^ accionistas .

■

.

■ % de los 5 principales accionistas

82%,,

90%

65%

67%

74%

80% 73% .

81% ::

Begun las estadfsticas, ningun sistema soc/efar/o en el area latinoamericana se caracteriza por capitallzacldn dispersa o difusa

(19) Esta descripcion coincide con la definicion dada por Rogene A. Bucholz, ibid. En sentido analogo, Mark J. Roe sehala que: “En algunas naciones, ciertas familias acomodadas prefieren esa estructura de capital para sus empresas. Las compahlas pasan de generacion en generacion; las normas de organizacion societaria acaban por coincidir con la coordinacion de meras relaciones familiares" (Roe, “The Share Holder Wealth Maximization Norm and Industrial Organization”, Discussion Paper, N° 339, April 2001, Harvard Law School, p. 10). El mismo autor agrega que la es­ tructura familiar tiene sus venfajas funcionales, puesto que los accionistas en estas compahlas pueden destinar la mayoria de los ingresos para sus familias (ibid.). (20) Fuente: “Economatica y 20 solicitudes para la emision de ADRs”, citado por Fernando Lefort, op. cit, p. 53. ,

lii

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La OCDE tambien reconoce el alto grado de concentracionjdel capital en las soctedades anonimas abiertas(21). Tambien ha aceptado que el control familiar es la'estructur-a que prevalece en las pequenas y medianas empreSas que no negocian sus acciones en las bolsas de valores de la regi6n(22). Y es que Jos bloques de control, a pesar de las dificultades a que dan lugar en multiples aspectos, pueden resultar utiles si se considera la gran eficiencia que ofrecen para el dominio de la administraci6n(23). "Claramentejdentificados y actiyamente comprometidos, losjraccionistas mayorita-rios pueden constituir una gran fortaleza para la sociedad, al asegurar un control activd sobre la administracion y convertirse en fuente de financiacion inmediata para la empresa, particularmente en situaciones criticas”(24). La Corporacion Financiera Internacional (IFC, por su sigla en ingles) recono­ ce actualmente que "muchas de las discusiones mundiales sobre organizacion societaria se concentran en los conflictos administrativos entre las ma-

(21) Ver OECD, lYhite Paper on Corporate Governance, Londres, 2004. La concentracion de capital y la existencia de sociedades anonimas cerradas parece ser la regia ge­ neral en America Latina. En Brasil, por ejemplo, entre 6.000 sociedades solo 120 "son abiertas y tienen sus acciones inscritas en la.Bolsa de Valores de Sao Paulo (Bovespa). Por lo demas, algunas de las sociedades anonimas consideradas como abiertas podrian, mas bien, clasificarse como cerradas [...]. Este es el caso de las grandes sociedades de los sectores financiero y energetico, controladas por el Gobierno, y de los'grupos familiares y compamas privatizadas que se encuentran bajo control de inversionistas extranjeros. Elio obedece a la pequefia cantidad de acciones que son, en realidad, libremente negociables. Desde el punto de vista de la organizacion societaria, estas compamas parecen ser cerradas, porque los miembros de sus juntas directivas son impuestos por los accionistas.mayoritarios” (Leonardo Viegas, “Brazil: Corporate Governance - Challenges and Opportunities", in Corporate Governance of Non-listed^.Companies in Emerging Markets, OECD Publishing, 2006, " P. 133). , (22) Bedicks sehala btras caracteristicas regionales que fueron identificadas por la OCDE: (i) privatizacibn; (ii) concentracion de propiedad, control definido, y necesidades de capital; (iii) importancia de los grupos empresariales; (iv) reestructuracibn del sisterfia financiero; (v) regionalizacibn e importancia de las empresas-multinacionales; (vi) mercado de capitales domestico limitado y creciente interes en acceder a los mercados de valores internacionales; (vii) esquemas obligatorios de administracibn de fondos de pensiohes, y (viii) tradicionalismo jun'dico (ver Heloisa B. Bedicks et al., op. cit, p. 222). (23) Ver OECD, IVhite Paper on Corporate Governance, Londres, 2004. (24) Ibid. - ,._v-

ANTECEDENTES DE LA SOCIEDAD POR-ACCIONES SIMPLIFICADA

yorias y los demas accionistas"1251. Este enfoque tambien permite analizar asuntos tan importantes colno el de las sociedades de fartiilia(26). De hecho, la Corporacion Financiera InternacionaFacepta la importancia de “reconocer los beneficios que, en terminos de estabilidad y direccion, se derivan de tener un grupo comprometido de accionistas mayoritarios en el nucled de una compama”(27). En realidad, las regulaciones locales podrian concentrarse en el problema de mandate que se origina.«n,el conflicto existente entre.-los accionis­ tas mayoritarios y minoritarios, para alenuar aqliellas operaciones en que medie conflicto de intereses y eventuales beneficios personales por parte' de los socios mayoritarios1281. No obstante, parece que la propuesta basi-ca de convergencia ha tenido que ver, por lo general, con la tension existente entre accionistas y administradores{29). Ademas, desde otra perspectiva.

(25) "IFC and Corporate Governance, Latin America”. Disponible en Web: <www.ifc.org>;-;: (Consulta: 12 de junio de 2007). (26) El control familiar es un hecho en America Latina. Mexico, por ejemplo, “todavia muestra una alta concentracibn de poder econbmico en muchos grupos familiares (la familia Garza Sada en Monterrey, las familias Slim y Servitje en el Distrito FederaL entre otras). Estas familias han tenido gran influencia en multiples ambitos econbmicos, debido a su presencia con participaciones mayoritarias en sociedades de los sectores financiero e industrial" (cfr. Stephen Zamora, op. cit, p. 537). (27) “IFC and Corporate Governance, Latin America", op. cit (28) “Un enfoque adecuado respecto de estos asuntos puede contribuir al desarrollo de los mercados de vajores en paises con economias emergentes. En efecto, los inver­ sionistas se mostraran renuentes a invertir si no estan seguros de que los demas accionistas no incurriran'en maniobras tendientes a la expropiacibn de las sumas invertidas. Para estos propbsitos existen expedientes ampliamente conocidos, tales como el pago de remuneraciones excesivas a los administradores, la provisibn de im­ portantes vacantes de las sociedades mediante la designacibn de amigos y familiares, ia realizacibn de operaciones caracterizadas por los conflictos de interes, la utilizacibn de informacibn privilegiada, la desviacibnVy apropiacibn indebida de recursos, etc. En otras palabras, los inversionistas no efectuaran efectivos desembolsos de dinero: si no estan protegidos contra los problemas del mandate (agency problems}" (Troy A. Paredes, “A Systems Approach to Corporate Governance Reform: Why Importing U.S. Corporate Law Isn't the Answer", 45 Wm. & Mary L. Rev. 1055, 2004, p. 1062). (29) Joseph A. McCahery y Erik P. M. Vermeulen consideran que el marco de la organizacion ' societaria para las sociedades anbnimas cerradas -como aquellas que prevalecen en America Latina- ha fracasado en abordar los principales asuntos que pueden surgir en esta clase de compahias. De acuerdo con estos autores, en las socieda-

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debe tenerse en cuenta que en America Latina la mayon'a de las empresas se constituyen como sociedades anonimas cerradas^rLos mercados bursMileSvde Latinoamerica sob pequenos en comparacion con los de las economfas de mercado desarrolladas. Por tanto, se debe reconocer que el problema de agenda en la organizacion societaria en America Latina no solo hace referenda en gran medida a los conflictos entre accionistas mayoritarios y sus contrapartes, sino tambien a la situacion espedfica quq surge de la naturaleza cerrada de la mayoria de las empresas131’.

ANTECEOENTES DE LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICAOA

L-

Tanto la codificacion como la dicotomia del Derecho Privado se convierten en obstkulo para la modernizacion de los regim'enes societarios del area latinoamericana. Lo primero, debido a los conocidos problemas que representa la reforma de estatutos sistematicos de Derecho Civil o Comercial. La reforma de los codigos siempre se enfrenta a la enorme dificultad de mantener la armonia de las novedades que se introducen con el cuerpo juridico que ya existe. Cualquier inconsistencia susdta ambiguedades interpretativas, y puede dar lugar a la desarticulacion de lo ya existente. Ademas, la defensa de los codigos siempre constituye buen pretexto para oponerse a los intentos-de reforma normativa.

La dicotomia del Derecho Privado, por su parte, aparece como una re-.: miniscencia del sistema subjetivo del Derecho Gomercial, cuyos origenes--pueden encontrarse en e! Medioevo. La idea de que el r-egimen mercantil es mas expedite por el hecho de ser administrado por comerciantes asocia-: dos en guildas, de mode que sus procedimientos y formas de resolucion de conflictos resultan mas adecuados a las necesidades del comercio, no deja ; de ser una referencia historica, sin arraigo en las realidades contempora:: neas. En el ambito de las sociedades, el ejercicio de diferenciar la naturale-T za juridica del sOjeto con base en la simple redkcion de la clausula del obje: to social constituye un anacronismo dificil de defender en la epoca actual. Por las razones anteriores, la Ley 1258 de 2008 propone un sistema5 juridico societario no codificado en el cual se consolidan las dos vertientes del Derecho Privado en torno a un regimen unificado. Asi las cosas, el crite-. rio de “mercantilidad” aplicable a estas especies asociativas es tipico o for­ mal. Vale decir, que la sola forma o tipo escogido para la sociedad es suficiente para que el sujeto se considere comerciante, indepehdientemente del ■ objeto al cual se dedique.

2. (Cont. nota 29) des anonimas cerradas “el enfoque cambia de la relacion entre la administracion y los accionistas hacia la relacion entre los grupos de accionistas. Desde este punto de vista, un marco societario efectivo debe brindarles a los participantes aquellos mecanismos que sirvan para proteger a los accionistas del mal comportamiento de los otros accionistas" (Joseph A. McCahery; Erik P. M. Vermeulen, “Understanding (Un)incbrporated Business Forms", Topics in Corporate Finance, Amsterdam Center for Corporate Finance, 2005, p. 5). “En algunas sociedades de responsabilidad limitada se acoge un tipode naturaleza hibrida. Asl, estas compahlas van desde verdaderas sociedades colectivas hasta un tipo societario tan parecido a las sociedades anonimas que, prkticamente, no es posible diferenciarlas..." (Phanor J. Eder, “Limited Liability Firms Abroad", University of Pittsburgh Law Review, Vol. 13, N° 2,1952, p. 196). (31) “El problema de la representacion, (agency problem) que se da en las sociedades andnimas abiertas no reviste la misma gravedad en las sociedades cerradas, debido "^que la propiedad y el control no estan tipicamente separados. Los problemas de los accionistas en las sociedades cerradas aluden, mas bien, a aquellos conflictos entre los accionistas mayoritarios y los minoritarios, y entre los accionistas-administradores y los no-administradores^.." (ver Roberta Romano, The Genius of American Corporate Law, Washington, The AIE Press, 1993, op. cit, p. 24).

Problemas tipicos de la sociedad de capital cerrada

-

La SAS es un tipo de compafiia disehada especificamente para socie­ dades cerradas. Por ello, su configuracion normativa, su estructura organh, ca, la mayor libertad de estipulacion contractual y la posibilidad que tienen los accionistas de suscribir acuerdos de sindicacion de acciones de gran eficacia han sido concebidas para hacerles frente a las situaciones mas comunes que se presentan en esta clase de compahias.

t<

3li

Al disenar las normas que forman parte de la Ley 1258 de 2008, se tuvieron en cuenta no solo las circunstancias y dificultades que caracterizan el funcionamiento de esta clase de sociedades, sino tambien las tendencias actuales que pueden estudiarse por medio del Derecho Comparado. En la literatura juridica existe copiosa informacion sobre los problemas mas frecuentes en las sociedades de capital cerradas. Robert Thompson analiza, en terminos sencillos, la situacion de iliquidez en que pueden quedar incursos todos los asociados. El problema radica en que la carencia de un mer­ cado abierto (ready market) para la negociacion de las acciones restringe

ANTECEDENTES DE LA SOCIEDAD POR.ACCiOKES SIMPLIFlCADAf

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en la teoria econbmica de los problemas de agenda, la inforraacibn asimetrica de que disponen quienes controlan, sumada a su posicibn dominante, dara lirgar a actuaciones opbrtunistas.que podrian permitirfes apropiarse de los beneficios privados del control (private benefits of control). ' '

el numero de potenciales adquirerites. En verdad, los unices interesados en procurarse acciones en una sociedad cerrada son aquellos que ddtentan el control sobre ella. De ahl que, en cases de conflicto, las frasibilidades de venderle a terceros se reduzcan de mode significatiVo(32). Elio se debe al alto riesgo financiero que asumirla cualquier adquirente de un porcentaje minoritario en el capital de la sociedad. Este posible adquirente, en efecto, quedaria sometido a las determinaciones de quienes controlan, incluidos los asuntos principales del funcionamiento de ja compania, as! como la disppsicibn de sus actives y la definicion en el reparto e retencion de beneficios economicos tangibles e intangibles(33). Esta situacion implicara, de acuerdo con la ecuacibn fundannental de las inversiones de capital, una reduccibn en el precio de las acciones de los minoritarios, que corresponde al riesgo que tendra que aceptar quien adquiera la posicibn minoritaria y asuma las contingencias derivadas de la carencia del control(34). En efecto, con fundamento

(32) En opinion de Lewis D. Solomon y Alan R. Palmiter, la carencia de un mercado publico de valores que le otorgue liquidez a las acciones y la posibilidad de determiner su precio de venta, el accionista descontento tendrimuy pocas opciones. Sus posibilidades de conseguir un comprador exjerno son remotas porque cualquier cliente potencial tendria que efectuar un costoso estudio sobre el valor de la sociedad y someterse a la contingencia de situarse en la misma precaria posicion en la que se encuentra eraccionista vendedor. Muy pocos inversionistas estaran interesados en aceptar estas contingencias. Ademas, si el accionista inconforme intenta vender su participacion a los demas accionistas, lo harlforzadamente a un precio poco ; atractivo" (Corporations, Examples and Explanations, 2a-ed., Boston, Little Brown and Company, 1994, p. 206). (33) Segun Michael Jensen, tales beneficios intangibles abarcan "la posibilidad de determiner la organizacibn de las oficinas de la sociedad, discrecionalidad sobre las cualidades , de los posibles empleados, el mayor o menor grado de austeridad en la compania, la naturaleza y cuantia de las donaciones que la sociedad efectue [...], la compra de - una computadora de categoria desproporcionada a las necesidades de la sociedad 0 la celebracion de contratos con amigos para la adquisicion de insumos” (Michael C. Jensen, A Theory of the Firm: Governance, Residual Claims and Organizational Forms, Cambridge, Harvard University Press, 2003, p. 90). (34) En palabras de O'Kelley: “al combinarse las normas legales que establecen un control centralizado sobre la sociedad, el efecto de la ley de las mayorias y la carencia de un mercado publico para la venta de las acciones en una sociedad cerrada, la minoria quedara en situacion vulnerable, en comparacion con los riesgos de un inversionista de sociedades cotizadas. Luego de un conflicto.entre quienes participan en una sociedad cerrada, el accionista minoritario quedara.'durante un periodo indefinido, . sometido a una situacion en la que no obtiene rendimiento del capital inicialmente

Ya en 1932, los profesores Adolph Berle y Gardiner Means identifica-;: ron la notoria disparidad entre el valor individual de las acciones que le per- ,' tenecen a quienes controlan, frente al valor que tienen las acciones de los minocitarios(35). Segun estos autores, los derechos que cohfiere eLcontrol -que le otorgan a quienes lo detentan los poderes de decisibn y disposicibn antes indicados- generan una mayor rentabilidad que, sumada a un menor7 riesgo, debe reflejarse, naturalmente, en el mayor precio de las acciones de los accionistas controlantes. Asf, a pesar de que tanto el valor nominal de las acciones como el llamado precio de mercado se mantengan en cuan-, tias homogeneas en el momento de una negociacibn concreta, tal homogeneidad habra de quebrarse debido a la denominada prima de control. A pesar de que el analisis de tal prima ha tenido particular relevancia en e[ ambito de las sociedades cotizadas, es claro que ese concepto tambien tie^ • ne incidencia en las compahlas cerradas. En pafses con elevada concentracibn de capital, como es el caso de las naciones latinoamericanas, la posi-

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(Cont nota 34) invertido o, incluso, podra ser excluido injustamente por los accionistas mayoritarios [...]. En las sociedades cerradas la inversion de los accionistas carece de liquidez. Tampoco se da el control que los mercados usualmente ejercen respecto de las so­ ciedades inscritas en la bolsa. La mayor parte de los accionistas en las sociedades cerradas esperan venderle sus acciones, en algun momento, a la propia sociedad o a los demas accionistas o, incluso, transferirselas, tal vez, a un hijo, quien podria eventualmente ocupar un cargo en la administracion y operacion de la sociedad'' (Charles R. O'Kelley, Jr. et al., op. cit, pp. 499-501). (35) Como corolario de este concepto, los referidos autores llegaron a la conclusion revolucionaria, segun la cual, el control representa un active social. Las implicaciones de esta nocion fueron, as! mismo, de gran calado, pues, desde entonces, se planted la tesis de que cualquier “prima” recibida por un individuo a consecuencia de la venta. del control le pertenecia, en justicia, a todos los accionistas. Esta teoria sirvid, mas.. adelante, de fundamento a la regulacldn de las llamadas “ofertas publicas de adquisicidn", en el entendido de que todos Iqs accionistas tendrian derecho a beneficiarse de la prima, cuando el control fuera transferido (cfr. Henry Manne, "Mergers and . the Market for Corporate Control”, The Journal of Political Economy, VoL 73, N° 2, . ..■ 1965).' : .

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ANTECEDENTES OE LA SOCIEDAD FOR ACCIONES SIMPLIFICADA

FRANCISCO REYES VILLAMIZAR.

bilidad de extraer beneficios privados del control crea una clara dicotomia entre la posicion eoDnomica de las minorias frente a quienes controlan1361. Elantagonismo referido suele prolongarse en el tiempo debidaalo que-algunos llaman la dependencia del-sendero recorrido (path depender/ce). Para Lucian A. Bebchuk, las circunstancias economicas bajo las cuales surge un sistema financiero tienden a perpetuarse tanto en su estructura como en las normas juridicas que lo rigen. Asi, en paises en los que se da una concentracion de capital, quienes controlan las sociedades cuentan con incentivos ^conomicos para mantener el ^tatu quo. El accionista'que dgtenta el con­ trol tendra incentivos de alto poder para impedir que el capital de la sociedad se disperse. En verdad, la atomizacion de las participaciones de capital tendrla por efecto la homogeneidad en el valor de todas las acciones, con la consecuente perdida de la prima de control. Por ello, .lo que suele ocurrir es una transferencia de bloques superiores al 50% del capital. En el analisis moderno del Derecho de Sociedades, se procure dilucidar el impacto de los denominados "problemas de agenda” en las relaciones que surgen de la sociedad(37). Las politicas legislatives en este ambito

(36) Las sociedades cerradas se caracterizan, normalmente, por las siguientes facetas: (i) estan integradas por un numero reducido de asociados; (ii) suele existir el dere­ cho de preferencia en la negociacion de acciones y no se da un mercado abierto para su enajenacion; y (iii) un numero significative de asociados ocupa cargos en la administracion u operacion de la compahia. (37) “Aquello que los economistas clasifican como ‘problemas de mandate o agencia’, en el sentido mas generico de la expresion, son aquellos que surgen cuando el bienestar de una delas partes, denominada el mandante (‘principal’), depende de las acciones adelantadas por un tercero, denominado el mandatario (‘agent'). El problema radica en motivar al mandatario para que actue en beneficio del mandante, en lugar de obrar en su propio interes. [...] En especial, casi todas las relaciones contractuales en las que una de las partes (el mandatario) le promote a un tercero (el mandante) el cumplimiento de una prestacion, estan expuestas a un problema de mandate. El quid de este asunto reside en la circunstancia de que, por lo general, el mandatario esta mejor informado que el mandante respecto de los principales hechos relevantes del negocio. El mandante no puede, sin incurrir en costos, garantizar que el cumplimiento del mandatario se ajuste con exactitud a lo estipulado. En consecuehcia, el manda­ tario podria estar inclinado a actuar de manera oportunista, mediante una ejecucion descuidada de la prestacion o, incluso, mediante un aprovechamiento indebido de los beneficios del negocio. Tal conducta implicar^ a su vez, una perdida de valor en la prestacion contratada por el mandante. El detrimento economico podria surgir de modo : directo o tambien indirectamente, como en aquellos casos en que es precise incurrir . ..---v-

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pueden formularse con el proposito de atenuar la incidencia de tales proble­ mas eh un sistema economico espedifico. Ya se indico como en paTses en los que existe alta dispersion de capital, el principal problema de agencia se da entre los miles o millones de accionistas disperses en el mercado, por una parte, y los administradores sociales, por otra. En naciones con notoria concentracion de capital, ese problema tiende a ser menos importante, en la medida que los accionistas mayoritarios ejercen permanente supervk sion sobre los gestores de la empresa social1381. Por el contrario, en tales sistemas el antagonismo entre mayonas y minoctas representa el principal problema de agenda1391. En opinion de Stephane Rousseau, “el accionista o grupo de accionistas dominantes pueden ser percibidos como representan-

(Cont nota 37) : en altos costos de fiscalizacion para garantizar la ejecucion cumplida de lo prometido por el mandatario. Mientras mas compleja sea la labor encomendada al mandatario y. mayor sea el grado de discrecionalidad que se le confiera para su actuacioUj mayor ■ sera tambien el ‘costo de mandate’ (‘agency cost'} en.que debera inGurrirse" (ReinierR. Kraakman citado por Francisco Reyes Villamizar, Derecho Societario, 2a ed., Cap. I, Bogota, Ed. Temis, 2006, p. 7). (38) Es interesante consultar la opinion de Bainbridge, segun la cual, "el reducido numero de accionistas en las sociedades cerradas desvirtua la justificacion economica de consentir en la separacion entre la titularidad del capital y el control administrative ■ de tales compahias. Ciertamente, a diferencia de como ocurre en las sociedades abiertas, los accionistas de compahias cerradas no suelen ser inversionistas pasivos [...]. La propension a participar de modo activo en los negocios sociales se derive, ■ precisamente, de la carencia de un mercado abierto para, la negociacion de sus acciones. Si los accionistas no pueden protegerse mediante la enajenacion de sus ac­ ciones en tal mercado, lo mas prudente para ellos seria procurar una participacion directa en la gestion de los negocios sociales" (Stephen Bainbridge, Corporation Law and Economics, Nueva York, Foundation Press, 2002, p. 798). ^ , (39) El profesor O'Kelley propone, como ejempio, una situacion en la qije.existen tres. accionistas, con porcentajes iguales, que forman parte de una sociedad cerrada. De comun acuerdo, ellos deciden no repartir utilidades, sino asignarse todos los recursos obtenidos en la explotacion economica por medio del pago de salarios.Luego de presentarse un conflicto respecto de uno de los accionistas, que es despedido de su cargo en la sociedad, los dos restantes, por motivos oportunistas qde cualquier otra naturaleza, deciden mantener la politica antes mencionada de no repartir dividendos. Ante la imposibilidad en que se encuentra.el accionista excluido de la administracion de vendefle sus acciones a un tercero en condiciones razonables, aquel termina como rehen de quienes controlan la sociedad. Estos ultimos, seguramente, no tendran mayor incentivo para pagarle al disidente un precio justo por sus acciones (cfr. Charles R. O'Kelley et al., op. cit, p. 501). :

ANTECEDENTES DE LA SOCIEDAD POR'ACCIONES SIMPLIFICADA:;

FRANCISCO REYES VILLAMIZAR.:-.

tes de los accionistas minoritarios. Quienes detentan el control de hechoo de cferecho sobre una sociedad tienen motivos para maximizar suspropios intereses. Asf, la€ decisiones en el seno de las^sociedades con concentracion de capital son susceptibles de ser administradas en interes dpi accionista dominante, mas que en funcion de los intereses conjuntos de todos los accionistas”(40). j Segun el profesor Guillermo Cabanellas de las Cuevas, en el caso argen­ tine -el.cual tambien puede extrapolarse para4os demas paises latindamericanos- "no existen prkticamente sociedades en las que el capital este de tal forma disperse que no pueda identificarse un accionista o un conjunto pequeno de accionistas que ejerzan el control efectivo de la sociedad. El control efectivo de la sociedad implica, en la prktica societaria argentina, la eleccion del directorio y de la sindicatura o consejo de vigilancia, y la determinacion, con mayor o menor detalle, de la composicion de la gerencia. Frente a la estructura monolitica de control a que permite llegar la titularidad de la mayoria de las acciones de la sociedad, resulta poco lo que pueden hacer los administradores 0 los accionistas minoritarios: aquellos seran removidos si se oponen a los accionistas mayoritarios; y los demas accio­ nistas tienen, como principal derecho politico, el derecho a entablar demandas mas 0 menos arbitrarias o abusivas contra los socios mayoritarios o la sociedad, a fin de que se compren sus acciones o que los socios mayorita­ rios modifiquenen algo su conducta'’<41,.

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Ya en la decada de los setenta se produjeron relevantes antecedentes de la jurisprudencia en los que la tension entre accionistas mayoritarios y minoritarios fue resuelta a partir de la extension de deberes de conducta, otrora aplicables con exclusividad a los administradores sociales. Uno de tales casos, resuelto por la Corte Suprema del Estado de Massachusetts,: es el celebre antecedente de Donahue vs. Rodd Electrotype Co.m. En este litigio, la virtual expropiacion a la que fue expuesto el accionista minorita-^ rio -mediante una operacion de readquisicion de acciones presuntamente ajustada a las nprmas societarias- se resolvio por medio de la aplicacion de un deber de buena fe, similar al que rige respecto de los socios de com-., panias de personas.

3.

For lo anterior, para proteger la posicion de tbs accionistas minoritarios, ^ no es suficiente legislar sobre deberes y responsabilidades de los adminis­ tradores. Enmuchos casos,estosfuncionarios no son sino un apendice de los accionistas mayoritarios que los controlan, quienes, bajo las reglas tradicionales de Derecho Societario, quedan indemnes frente a cualquier responsabilidad que pudiera endilgarseles por sus actuaciones, muchas veces

(40) “Gouvernance d'enterprise et analyse economique du droit", La gouvernance des sociMes cotees face a la crise, Pour une mellieure protection de I'interet social, sous la direction de Veronique Magnier, Paris, Ed. L.G.D.J., 2010, p. 207. (41) Guillermo Cabanellas de las Cuevas, “Las reglas 'de gobierno corporative y su aplicacion en la Argentina y en los Estados Unidos", en Dinamica judicial y acciones en las sociedades y concursos, Cordoba, 2007, p. 755. ■

opresivas, en contra de la minoria(42). Las legislaciones mas modernas, desde hace tiempo, han reaccidnado ante estas conductas por medio de la ex­ tension a los accionistas mayorit|rios de Ips deberes y responsabilidades inidalmente aplicables, con exclusividad, a los administradores sociales. La dificultad inherente a estas regulaciones radica en determinar en que circunstancias puede considerarse apropiada la aplicacion extensiva de tales deberes y responsabilidades. Para ello, suelen definirse criterios jurisprudenciales que facilitan el encuadramiento de conductas en las que puede justificarse tal_ extension..

Antecedentes de la Ley SAS en el derecho colombiano

La Ley 222 de 1995 es un antecedente importante de la SAS, pues en ella se incluyo el novedoso regimen de la empresa unipersonal de respon-' sabilidad limitada. Posteriormente, dentro de la ley relativa a la cultura del

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(42) En criterio de Robert C. Clark, es frecuente que la opresion de los accionistas mino-. ritarios se produzca mediante “la realizacion de maniobras orientadas a reducir, en forma significativa, la porcion de las utilidades que les correspopden o a entorpecer su participacion en los diferentes organos de la compama". Esta ultima conducta solo es relevante en la medida que los accionistas se hayan asociado con la expectativa de participar activamente en las decisiones sociales. Asi, el entrabamiento de los organos respectivos implicara para los minoritarios una perdida de.valor (Robert C. ■ Clark, Corporate Law, Boston, Little, Brovi/n and Company, 1986, p. 792). (43) Donahue vs. Rodd Electrotype Co., 367 Mass. 578, 328 N.E. 2d 505 (1975).

francisco;reyesvillamizar

ANTECEDENTES OEIA SOCIEDAD PORACCIONES SIMPLIFICAD.A:

emprendimiento (L. 1014/2006) se introdujo el primer sistema ccjlombiano de sociedades uPipersonales, cuya derogatoria'parcial se produjci( precisa^ mente, por medio del articulo-46 de la Ley 1258 de 2008. - -

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La empresa unipersojial de responsabilidad limitada

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Segun acaba de afirmarse, la Ley 222 de 1995 permitio que se iniciara un prqceso de modernizacion del Derecho Societario colombianp. En particular, la introduGcion erfel sistema local de la empresa^unipersonal de responsabilidad limitada constituyo un avance significative en la Concep­ cion de las formas empresariales. Al permitir la personificacion juridica de un sujeto unipersonal, se produjo la fisura del dogma inobjetable de la pluralidad de individuos como cond/t/o sine qua non para la limitacion de res­ ponsabilidad del constituyente. Al lado de este avance, se introdujeron Conceptos novedosos escasamente difundidos en Colombia hasta entonces, tales como el del objeto indeterminado, el termino indefinido de duracion y el allanamiento de la personalidad juridica de la sociedad, entre otros. For lo demas, se avanzo en la flexibilizacion del proceso de constitucion de las empresas, al permitir su formalizacion mediante documento privado inscrito en el Registro Mercantil(44). En la Ley 222 de 1995 se reconocio una realidad economica que ya venia rigiendo en Colombia de tiempo atras, motivada por la presencia de sociedades simuladas en las cuales la concurrencia real de aportaciones y

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(4.4) No en vano afirmaba entonces Rafael Bernal Gutierrez como una de las mayores ventajas de la regulacion de la empresa unipersonal residi'a “en la pedagogia que surge de su regulacion. De una regulacion en |a que encontraron recibo todas las modernas figuras y opciones que intentaron implantarse en el campo de las socie­ dades y fueron rectiazadas inmisericorde y cn'ticamente por algunos sectores”. Y luego agregaba estar confiado en que, "con el tiempo, iran aclimatandose y, en un future no muy lejano, podran, esperamos, ser trasplantadas al derecho de las socie­ dades. Sin ser exhaustive, me refiero a la posibilidad generica del allanamiento de la personeria; de la constitucion por documento privado que, con animo simplemente fiscalista, fue erradicada del campo societario; del objeto y la capacidad generica . de las sociedades y la duracion indefinida que reducin'an no solo los conflictos sino los costos de las continuas.reformas que demanda el ajustar estos aspectos a la realidad” (Bernal, “De la utilidad de la empresa unipersonar’, en Juris Consultd, N° 1, Camara de Comercio de Bogota, 1998, p. 117).

gestiori era de carkter unipersonal. Con las previsiones contenidas en la citada ley se logro una posicion intermedia entre la rigida postura contrac-. tualista y la Concepcion contemporanea de la sociedad unipersonal. Aunque • se regulo el fendmeno con gran amplitud, se establecieron tambien algunas ' restricciones que no existen en relacion con las sociedades comerciales. Estas ultimas, asf como la ifnposibilidad de regular verdaderas sociedades unipersonales, fueron el resultado inevitable de la rigidez propia de la tradicion juridica local. El evidente recelo que existia en amplios sectores profe-_ sionaleS durante el tramite de la Ley 222, respecto de la admision de esta figura, demostro, una vez mas, la fuerza inercial de nuestra tradicional esGuela de Derecho Comercial. Como lo ha sehalado la propia Corte Consti- ^ tucional, “en Colombia, la existencia de la sociedad unipersonal genero un gran escepticismo inicial porque se consideraba impropio de la teoria de las ' sociedades y de la tradicion juridica del ‘contrato societario’ (C. de Co., art. 98), la inclusion en nuestra legislacion de este tipo de figuras que hablaban ■ de sociedades con un solo socio” (Sent. C-624, 4 de noviembre de 1998, ■ M.P. Alejandro Martinez Caballero)(45). Con todo, la ley se aproximo signifi-" cativamente al ideal que hoy plantea la sociedad por acciones simplificada, mediante la regulacion de un mecanismo empresarial en el cual se incorpo- raron algunas de las mas modernas postulaciones del Derecho Societario. La figura introdujo en la legislacion colombiana trascendentales cambios de concepcion, relatives a instituciones consideradas inmodificables en • nuestra tradicional doctrina mercantil. A pesar de los temores que desperto la admision de la empresa unipersonalde responsabilidad limitada en la le­ gislacion nacional, hoy es claro que, ademas de haber resultado de gran uti:

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(45) Sobre este particular, puede citarse la afirmacion de Gabino Pinzon sobre la empresa' unipersonal, al sehalar que las normas previstas en ia Ley 222-son "tan elasticas como para aumentar con personas juridicas el numero de vagos y maleantes que abundan entre las personas naturales" (Gabino Pinzon, “La empresa unipersonal'V en Juris Consultd, N° 1,1998, p. 19). En el mismo ensayo, el'referido autor afirma; lo siguiente: "Para darles mayor relieve a las observaciones anteriores, se asimila hasta cierto punto la empresa unipersonal a la sociedad de responsabilidad limitada, haciendo aplicables a ella no solamente las normas que integran el regimen de tal forma de sociedad, sino tambi§n la desconfianza y reservas de la doctrina juridica sobre esa compahia, como la expresada por Julius von Gierke al Ilamarla 'hija frivola de la sociedad anonima’: por lo cual podria llamarsele entonces 'nieta frivola de la sociedad anonima’” (p. 18).

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FRANCISCO REYES VIllAMIZAR

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lidad para los pequenos empresarios, tambien ha servido de punto de partida hacia la modernizacion del sistema, al allanar el camino para la admision de la sociedad por acciones simplificada(^6). !

elocuentemente que los empresarios se inclinan por reglmenes mas favorables y flexibles,"siempre que se les garantice la limitacion de riesgo al monto de b aportado149’. ' . k. .

El unico estudio empirico publicado sobre esta figura demostro que, en menos de dos ahos, se habian constituido cerca de cuatro mil empresas unipersonales1471. La muestra, en la que se analizo en detalle el comportamiento de quinientas unidades empresariales, permitio comprobarla litilidad del instrume^o, especialmente para los fines de la microempresa.- En ef^cto, mas del %% de Ids entes evaluados tehlan un capital inferior a los cien millones de pesos. Esta cifra constituyo, ademas, un claro indicio del acceso a la economra formal de un numero creciente de comerciantes y profesionales. La formalizacion de la actividad empresarial crea un beneficio tangible, tanto para el Estado como para los terceros. Otro dato curioso y no menos interesante del estudio fue que la inmensa mayorla de los constituyentes de estas empresas unipersonales (78%) habla preferido crearlas por documento privado y no por el eiigorroso procedimiento de las escrituras publicas. Este dato constituyo una muestra adicional de que los particulares se inclinan por la desregulacion de las actividades de negocios(48).

Tabla 3

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ANTECEDENTES DELA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA

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Formas empresariales en Colombia antes de la SAS,S0) -

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Organizacion juridiea:

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Estableclixilentq de comercio; sucursal o agenda

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2.709.300

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Persona natural Sociedad limitada Empresas unipersonales

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2.571.725 ■

- . 548.847 80.583

Sociedad anonima

69.221

Sociedad en comandita simple

35.343

Empresas asoclativas de trabajo

23.841

Sociedad en comandita por acciones

4.254

Sociedad extranjera

2.444

Sociedad colectiva

1.128

Sociedad agrarla de transformaclon'

209

Con anterioridad a la expediclon de la Ley 1258 de 2008, la sociedad de responsabilidad limitada era la forma asoclativa favorita de los empresarios colomblanos.

Hasta el segundo semestre del aho 2008, se habian constituido en Colombia mas de ochenta mil empresas unipersonales de responsabilidad limitada. Asl, en poco mas de una decada esta figura se convirtio en la segunda forma empresarial en importancia numerica, por encima de las sociedades anonimas, en comandita y colectivas. Solo superada por la socie­ dad de responsabilidad limitada, la empresa unipersonal permitio demostrar

(46) Hace mas de una dkada hablamos presagiado la importancia de la empresa unipersonal como anteced'ente fundamental para futures cambios en el regimen societario local: “Se convierte esta regulacion en un modelo que podr^ imitarse para introducir, mas adelante, una serie de reformas que deberan hacerse al regimen societario actual, cuya modificacion no ha side posible en algun grade, merced al excesivo tradicionalismo que caracteriza a amplids sectores de la doctrina societaria colombiana’’ (Francisco Reyes Villamizar, Reforma al regimen de sociedades yconcursos, Bogota, Camara de Comercio de Bogota, 1996, p. 319). (47) Cfr. Francisco Reyes Villamizar, “La empresa unipersonal de responsabilidad limita­ da, una demostracion empirica”, en Juris Consulta, N° 1,1998, Camara de Comercio, P.-91. (48) Ibid., pp. 83-103.

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B. La sociedad unipersonal o pluripersonai en la Ley de Fomento a la Cultura del Emprendimiento Para continuar con el proceso de reforma legislativa, propusimos incluir dentro de la ley de emprendimiento una regia que diera paso a la creacion de verdaderas sociedades unipersonales. El articulo 22 de la Ley 1014 de 2006 permitio, en efecto, la constitucion de pequenas empresas societarias de naturaleza unipersonal. El precepto que se comenta se inspire en las ventajas prkticas que representa para el pequeno empresario la flexibilidad normativa contenida en los articulos 71 y 72 de la Ley 222 de 1995.

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(49) Para un analisis completo deja empresa unipersonal de responsabilidad limitada, cfr. Francisco Reyes Villamizar, Derecho Societario, T. II, Cap. IX, Bogota, Ed. Temis,' 2006. (50) Fuente: Confederacion de Camaras de Comercio, Confecamaras, 2007.

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ANTECEDENTES DE LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICAOA'

FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

En la referida disposicion sobre fomento a la cultura del emprendimiento, se propUBo la superacion definitiva del fequisito de pluralidad, al mends ■ pafa las sociedades de pequenas dimensiones. El ambito de apliCacidn de ese estatuto se circunscribe a aquellas unidades productivas que|no superen las dimensiones previstas en el articulo 22 de la Ley 1014 de 2006. Este criterio dimensional restringe el alcance de la norma a partir de factores laborales y financieros. La Ley 1014 solo se les aplica a las microempresas, vale decir, a las sociedades cuya planta de personal no supere los diez trabajadores, siempre qua el monto de activos totales sea inferior a quinientos (500) salarios minimos legales mensuales vigentes (SMLMV) (art. 2°, L. 590/2000, modificada por la L. 905/2004)151'. Segun el tenor literal del articulo 22, citado, "las nuevas sociedades que se constituyan a partir de la vigencia de esta ley, cualquiera que fuere su especie 0 tipo, que de conformidad a lo establecido en el articulo 2° de la Ley 905 de 2004, tengan una planta de personal no superior a diez (10) trabajadores o activos totales por valor inferior a quinientos (500) salarios minimos mensuales legales vigentes, se constituiran con observancia de las normas propias de la empresa unipersonal, de acuerdo con lo establecido en el Capitulo VIII de la Ley 222 de 1995. Las reformas estatutarias que se realicen en estas sociedades se sUjetaran a las mismas formalidades previstas en la Ley 222 de 1995 para las empresas unipersonales”. El paragrafo de la misma disposicion agrega que, “en todo caso, cuando se trate de sociedades en comandita se observara el requisite de pluralidad previsto en el articulo 323 del Codigo de Comercio".

do de que las microempresas podran constituirse bajo cualquiera de los ti: pos de sociedades contenidos en el Libro Segundo del Estatuto Mercantil, siempre que cumplan con el criterio dimensional axiue se ha hecho referen­ da. En efecto, las expresiones “nuevas sociedades” y "cualquiera que fuere su especie 0 tipo” permiten concluir que aquellos empresarios que cumplan los supuestos previstos en la norma podran adelantar su actividad mercan­ til bajo el ropaje de una sociedad colectiva, comanditaria simple o por ac:iones, de responsabilidad limitada o anonima. Esta aseveracion puede confir- marse tras una lectura detenida del paragrafo del articulo 22 sub exanjjne, ■ qUe establece la obligacion de conservar el requisito de pluralidad en las so­ ciedades en comandita. De alii se infiere, sin ambages, que la norma parte ' del supuesto segun el cual los microempresarios pueden escoger tanto la forma comanditaria como cualquiera otra de las previstas en el Codigo de Comercio. Elio, desde luego, tampoco se opone a que continuen adoptando.: la forma de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada.

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Aclarado el ambito subjetivo de aplicacion del precepto, conviene analizar las ventajas que la ley les confiere a estos empresarios. Se trata, en ge­ neral, de la posibilidad de que una sociedad comerdal, cualquiera que sea su tipo, pueda valerse del regimen contenido en la Ley 222 de 1995 en ma­ teria de empresas unipersonales de responsabilidad limitada. Esta circuns^ tancia deriva de la remision efectuada por el articulo 22 de la Ley 1014 de 2006, donde se invocan tales preceptos de modo expreso.

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La interpretacion del articulo 22 dio lugar a controversias, debido al drastico efecto.que tuvo su aplicacion, especialmente, por el debilitamiento de la Concepcion contractualista prevaleciente en el Derecho Societario colombiano. Desde el comienzo, el debate se centre en determiner si la Ley1014 habia introducido una autorizacion normative para constituir verdaderas sociedades unipersonales de pequenas dimensiones. Una interpretacion restrictiva apuntaba, mas bien, a considerar la existencia de una simple re­ mision normativa que hacia aplicable el regimen de constitucion de la em^ presa unipersonal(52). La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-392 del

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, Una primera consideracion sobre el texto precitado permite inferir que la norma se les aplica en forma exclusiva a las nuevas sociedades, vale decir, a las formas asociativas tipificadas en el Libro Segundo del Codigo de Comercio constituidas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1014. La redaccion del articulo 22 es Suficientemente clara en el senti-

(51) Debe entenderse que son necesarios los dos requisitos, a pesar de ia deficiente ' transcripci6n<|ue se hace en ia Ley 1014 de 2006. No podria ser de otra forma, pues ningun sentido tendria que se excluyeran las dos condiciones, es decir, que no se tratara de requisitos interdependientes. Ademas, las normas juridicas de donde.se toma la definicion son explicitas en exigir tanto el limite en el numero de trabajadores como . el tope de activos (cfr. art. 2°, L. 590/2000 y art. 2°, L. 905/2004).

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(52) El articulo 22 de la Ley 1014 de 2006 fue demandado ante la Corte Constitucional. en razon de consideraciones segun las cuales la norma presuntamente violaba los: siguientes articujos de la Constitucion Polltica: 38 (sobre el derecho de libre aso-

ANTECEDENTES OE LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA

FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

finalidad misma de la ley fue la de facilitar e incentivar la creacion de nuevas unidades de explotacion economica.'De ahi que resultara sensata la eliminacion de tramites burocratieos que, desde siempre, han desestimuladb la creacion de nuevas" unidades formales de explotacion.ecohomica. En la exposicion de motives correspondiente, se afirmo que las disposiciones contenidas en la Ley 1014 se orientan hacia el “fortalecimiento de procesos de trabajo asociativo y en equipo en torno a proyectos productivos con ' responsabilidad social”. Tambien respecto del articulo 22 de la norma cita; da, se expreso en la exposicion de motives qbe la ley se orientaba a fomen-; tar la formalizacion de los empresarios, mediante la introduccion de la figura de la unipersonalidad(54,. Durante la vigencia plena del articulo 22 de lay Ley 1014 de 2006, este consintio que empresarios unipersonales se organizaran bajo las especies asociativas previstas en el Codigo de Comercio distintas de las sociedades comanditarias. Aun despues de la Ley 1258 de 2008, sigue vigente la posibilidad de constituir sociedades de pequehas dimensiones de cualquiertipo, mediante la simple inscripcion de un documen-. to privado en el Registro Mercantil de la Camara de Comercio de su domf-; cilio social'551. -'V

23 mayo de 2007, declare exequible el articulo 22 de la Ley 1014,i “en el entendido que esta remislon normativa hace referenda‘exclusivamente a los requKitos de constitucion de la empresa unipersonal". En todo case, la misma corporacion, dentro de los considerando's de la sentencia citada, expre: so lo siguiente: "Se declarara exequible por lo tanto el enunciado normative demandado en el entendido que la expresion ‘se constituiran con pbservancia de las normas propias de la empresa unipersonal’ no significa una restriccion a la posibilidad de constituir sociedades comerciales, cualquiera que - sea.su especie o tipo, cuando tengan una planta de personal no superior a, diez (10) trabajadores 0 actives totales por valor inferior a quinientos (500) salaries mmimos mensuales legales vigentes”. El frivolo debate juridico a que die lugar la anotada sentencia judicial demuestra, una vez mas, la reticencia de la doctrina local a aceptar cambios normativos sustanciales en el regimen legal vigente. La intrascendente discusion sobre ciertos preceptos constitucionales que, al contrario de lo que se afirma, encuentran un desarrollo concrete en la Ley 1014, es elocuente respecto de las dificultades que deben afrontarse al intentar reformas normativas al regimen societario. Al margen de la discusion jun'dica a que se acaba de hacer referenda, el Gobierno Nacional reglamento el articulo 22 de la Ley 1014 de 2006, mediante el Decreto 4463 del 15 de diciembre del mismo ano. En particular, el decreto defendio acertadamente la idea que inspiraba el articulo citado, en el sentido de permitir la constitucion de sociedades unipersonales de cualquier tipo o especie, con excepcion de las sociedades comanditarias(53,. A pesar del debate un tanto esteril a que se ha hecho referencia, las ventajas de la norma fueron enormes, al permitir una continuacion en el proceso de supresion de formalidades para la constitucion del sujeto empresario . y la reduccion de costos relacionados con su constitucion y reformas. La

(Cont nota 52) ciacion), 158 (sobre unidad de materia) y 233 (relative a la garanti'a constitucional sobre la actividad economica y la iniciativa privada). (53) El mismo Decreto 4463 fue insolitamente demandado ante el Consejo de Estado por: infringir presuntamente lo expresado en la parte resolutiva de la Sentencia C-392 de 2007.

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El sistema adoptado por la Ley 1014 de 2006 represento una transicion -. frente al regimen de la sociedad por acciones simplificada. Aparte de la fle: xibilizacion de los requisitos formales requeridos para la constitucion y re­ formas del acto constitutive, se invocaron las demas previsiones contenidas en la, regulacion sustantiva de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada (arts. 71-81, L. 222/1995)'561. Segun se expreso antes, una consecuencia juridica derivada de la Ley 1014 consistio en la posibilidad de prescindir del requisite de pluralidad previsto en el articulo 98 del Codigo de Co­ mercio. Asf, por primera vez en Colombia seabrio paso la idea segun la cual la creacion de la sociedad podia cumplirse, bien por medio de un contrato,

(54) Gaceta del Congreso, N° 749, 28 de octubre de 2005, p. 14. (55) Salvo que los constituyentes prefieran el otorgamiento de una escritura publica como formalidad ad voluntatem o que, por la naturaleza de los aportes (p. ej., bienes raices), se requiera del instrumento notarial. (56) Dentro de los beneficios previstos para las empresas unipersonales se cuentan los del termino indefinido de duracion y el objeto indeterminado, siempre que la persona jun'dica se dedique a la realizacion de actos de comercio (ords. 4° y 5°, L. 222/1995).

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de una cesion de acciones o cuotas, podran continuar sin que. sea necesa- : ria su transformacion en SAS!58).

0 bien de un acto unilateral. La Ley 1014 permitio, en efecto, la creacion y: el fuhcionamiento de verdaderas sdciedades unipersonales(57). La'remision que la Ley 1014 Hizo respecto de las normas de-la empresa unipdrsonal no afecto la amplia posibilidad de estipulacion contractual de que disponian el 0 los asociados. Elio obedecio al carkter esencialmente dispositivo y flexi­ ble de las normas relativas al funcionamiento de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada. ! La importancia de la regulacion que.;acaba de analizars.e es insoslayable dentro del Derecho Societ'ario colombiano, en especial, debido a que se ins­ cribe dentro de la tendencia progresista trazada inicialmente por la Ley 222 de 1995, que a su vez corresponde a las corrientes internacionales sobre la materia. Sin embargo, el caracter fragmentario de esta regulacion justifi­ ed la orden perentoria prevista en el articulo 46 de la Ley 1258 de 2008, en el que se afirma lo siguiente: “Sin perjuicio de las ventajas y beneficios establecidos en el ordenamiento juridico, una vez entre en vigencia la presente ley, no se podran constituir sociedades unipersonales con base en el articu­ lo 22 de la Ley 1014 de 2006. Las sociedades unipersonales constituidas al amparo de dicha_disposicidn tendran un termino maximo improrrogable de seis (6) meses, para transformarse en sociedades por acciones simplificadas”. La norma anterior permite una simplificacidn del sistema, al exigir la unificacidn de estructur^s societarias unipersonales. En verdad, no se justifica el mantenimiento de dos sistemas yuxtapuestos que cumplen propositos semejantes, especialmente si se considera el poco tiempo en que ha estado vigente la Ley de Fomento a la Cultura del Emprendimiento. Sin em­ bargo, es claro que se trata de una derogatoria parcial de lo previsto en el articulo 22 de la Ley 1014, puesto que las demas formas asociativas (pluripersonales) a que se refiere el articulo podran continuar beneficiandose del regimen previsto en tal articulo (aplicacion de las normas sobre la empre­ sa unipersonal, en la medida en que se constituyan o funcionen con mas de una persona). Asi mismo, es evidente que si las sociedades unipersonales constituidas al amparo de la Ley 1014 dejan de ser unipersonales en razon

(57) Como se verien detalle mas adelante, esta figura encuentra consagracidn expresa en diversos ordenamientos juridicos. Asi, por ejempio, la Duodecima Directiva Comunitaria, expedida pore! Consejode la Union Europea, determina la necesidad de que los Estados miembros adecuen sus respectivas legislaciones, con el propdsito de regular el funcionamiento de la sociedad unipersonal.

ANTECEDENTES OE LA SOCIEDAD.POR ACCIONES SiMPLIFlCADV

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.De otra parte, subsistira en plena vigencia la regulacion de la'empresa unipersonal de responsabilidad limitada comb un regimen paralelo, particularmente util para las empresas de pequenas dimensiones. Tal como se afir- : mb antes, este sistema ha tenido considerable utilidad para los empresarios colombianos, de modo que no tendria sentido alguno suprimirlo. Por lo demas, la existencia de mas.de ochenta mil empresas unipersonales justifica el mantenimiento de un regirhen sTificientemente decantadb. Claro que las empresas unipersonales de responsabilidad limitada pueden, si sus titulares asi lo deciden voluntariamente, migrar hacia el regimen de la sociedad por acciones simplificada. Tal posibilidad esta plenamente sustentada en los regimenes juridicos contenidos en el Cbdigo de Comercio y en las leyes 222 de 1995 y 1258 de 2008. La Superintendencia de Socie­ dades ha resumido las condiciones para que la empresa unipersonal adopte el ropaje de la SAS: “Es necesario que la empresa unipersonal no se encuentre disuelta, que el titular de su capital en ejercicio de la autonomia de

(58) La Superintendencia de Sociedades se vio en la necesidad de efectuar.la obvia precision, segun la cual es claro que no existe obligacion para las empresas unipersonales de • transformarse en una sociedad por acciones simplificada. Para el efecto, la entidad considero pertinente "aclarar que la figura de la denominada empresa unipersonal es'. ■ diferente a la sociedad unipersonal. En efecto, la empresa unipersonal es una persona juridica de un unico titular, creada y regida con base en los articulos 71 y siguientes de la Ley 222 de 1995, en tanto que la sociedad unipersonal es una persona juridica que, si bien al igual que la empresa unipersonal pertenece a una sola persona, la misma se crea con base en et articulo 22 de la Ley 1014 de 2006, y adopta la forma de sociedad colectiva, de responsabilidad limitada o anonima, resultandole aplicables las disposiciones pertinentes del Libro II del Codigode Comercio. [...] Las unicas personas juridicas societarias obligadas a transformarse dentro del termino de seis meses en sociedad por acciones simplificada son las denominadas sociedades unipersonales,-. esto es, aquellas compafiias de un solo socio constituidas con base en el articulo 22 de la Ley 1014 de 2006’’ (Oficio 220-086111 del 30 de junio de 2009). La Superia-.; tendencia reitero el concepto citado en Oficio 220-099860 del 20 de julio de 2009, tal como se puede apreciar en el siguiente texto: “Ni las sociedades de dos o mas socios creadas de acuerdo con el articulo 22 de la Ley 1014 de 2006, ni las empresas unipersonales regidas por la L-ey 222 de 1995, estan compelidas a transformarse en sociedad por acciones simplificada, pues, se reitera, el deber contemplado en et inciso 2° del articulo 46 de la Ley 1258 de 2008 solo cobija a. las llamadas.socie­ dades unipersonales constituidas conforme al articulo 22 de la Ley 1014 de 2006”.

. ANTECEDENIES DE LA SOCIEDAD FOR ACCIONES SIMPLIFICADA

r FRANCISCO REYESVILLAMIZAR

los avances alcanzados en los paises del Common Lav/615. Lo anterior obedece7 en buena medida, a la incipiente competencia legislativa entre los pafses de la Europa -continental y el Reind Unido, cuyo origen se encuentra en el caso de Centros Ltd. vs. Erthvers-og, fallado por la Corte Europea de Justicia en 1997(62). No en vano ha sehalado McCahery que “recientemente se ha propagado entre las diferentes jurisdicciones un marcado interes por emprender una competencia legislativa en materia societaria, originado principalmente en importantes pronunciamientos de la Corte Europea de Justicia y en el bldqueo que se ha presentado eh el pro^rama de armonizacion”163’.

la voluntad decida llevar a cabo la comentada reforma, la cual habra de constar en dpcumentcrprivado suscrito por el referido titular, documento que a vsu vez debera conteiier los estatutos del nuevo tiposocietario, con las-men- clones mmimas a que alude el-articulo 5° de la Ley 1258 que nos|ocupa”(59). 4.

Antecedentes en el Derecho Comparado

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En materia de las.denominadas "formas hibridas de sociedad”, parece ’ existir una notoria convergeiTcia entre los sistemas jufidicciS anglosajones y los de tradicion civilista'601. Si bien estas modalidades de asociacion con predominio de elementos personalistas constituyeron una invencion norteamericana que data de los afios setenta, hoy tambien los paises del mundo romano-germanico ban avanzado significativamente en la regulacion de es­ tas especies societarias. Por ello, ciertos paises de Europa continental ban adoptado tipos de sociedad hibridos, cuya normativa recoge buena parte de

(59) Oficio 220-059633 del 3 de abril de 2009. En el mismo pronunciamiento, la entidad alude tambien a los requisites para que una sociedad poraccionessimplificadaasuma la forma de empresa unipersonal de responsabilidad limitada: “Ahora bien, es natural • que el paso de una sociedad por acciones simplificada a una empresa unipersonal implica que aquellaj al memento de realizar la reforma, se encuentre conformada por un unico acciOnista o si es plurilateral se hayan tornado las medidas necesarias para que su capital quede en cabeza de un solo asqciado, quien habra de tomar la decision de transformer la sociedad en empresa unipersonal, determinacion que en todo case habra de constar en un acta debidamente asentada en el libro correspondiente de la sociedad (art. 22, par., L. 1258/2008 y art. 187, num. 1°, C. de Co.). Para tal fin, previa adopcion de la decision en las condiciones antes mencionadas, es precise elaborar los estatutos que van a regir a la empresa unipersonal (art. 72, L 222/1995), al igual que preparar un balance extraordinario, cuya periodicidad no puede ser anterior a un mes a la fecha de aprobacion por parte del accionisfa unico, de la mencionada reforma, en observancia de lo previsto en los articulos 170 del Codigo de Comercio y 29 del Decreto 2649 de 1993’’ (Ibid.). (60) Para Ribstein, las formas hibridas de sociedad (que el denomina uncorporations) han adquirido impOrtancia creciente debido al hecho de que combinan caracteristicas propias de las sociedades de personas, tales como derechos especiales sobre las utilidades o el derecho de obtener la liquidacion de la sociedad (parcial o total), con incentivos economicos para los administradores. Estas entidades pueden ser utilizadas para resolver problemas de agenda en ciertas sociedades de gran dimen­ sion, en forma mas economica y eficiente que mediante la utilizacionde sociedades capitalistas tradicionales (cfr. Larry Ribstein, "The Rise of the Uncorporation", Law and Economics Research Paper, 07-026, University of Illinois, July 2007).

No obstante, durante la ultima decada los paises de tradicion civilis-' ta han comenzado a aproximarse a los del sistema anglosajon, mediante la

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(61) Para Nicolas Polania, una de las ventajas de la SAS colombiana consiste en la posibilidad de establecer antecedentes de sus preceptos en el Derecho Comparado. En su criterio, contamos, por fortuna, con un modelo legal amigable, coherente y con unas fuentes ciertamente solidas y rastreables en el Derecho Comparado, lo que ' facilitara, a no dudarlo, la integracion e interpretacion de sus disposiciones (Nicolas Polania, op. cit.. Cap. HI). (62) El caso se basa en el principio de libertad de establecirniento, previsto en los articu­ los 52 y 58 del Tratado de Roma. Este pronunciamiento es muy relevante, porque' da origen a un mercado de leyes de sociedades similar al existente en Estados Unidos. Bajo la antigua doctrina de la denominada “sede rear,:aplicada hasta hace una decada en Europa, el criterio decisive para establecer la legislacion aplicable a una compahia lo constituia el asiento principal de sus negocios, determinado por eT territorio en que se encontrabasu oficina principal. Esta doctrina contrasta en forma notoria con la de los asuntos internos {internal affairs doctrine), prevaleciente en Estados Unidos, por cuya virtud las normas que rigen el funeionamiento interne de una sociedad son las del Estado previsto como domicilio principal en sus estatutos. ■ Esta divergencia doctrinaria, que a primera vista puede parecer inocua, dificultaba sobremanera la posibilidad de que los empresarios europeos seleccionaran a su arbitrio las normas juridicas mas deseables para la regulaci6n.de los asuntos inter­ nes de la sociedad. La referida sentencia ha permitido que los europeos tambien avancen hacia un mercado de leyes de sociedades (cfr. Francisco Reyes Villamizar,. Derecho Societario en Estados Unidos. Introduccion comparada, 3a ed., Bogota, Ed. Legis, 2006, pp. 42-43). Para McCahery et al., tanto el caso de Centros como los de Uberseering e Inspire Art podrian dar lugar a una competencia entre las distintas naciones europeas en relacion con las normas societarias expedidas por sus organos, legislativos (cfr. McCahery, “Limited Partnership Reform in the United Kingdom: A; Competitive, Venture Capital Oriented Business", European Business Organization. Law.Review, Vol. 5-1, T.M.C. Asser Press, 2004, p. 65). (63) Joseph McCahery et al., ibid., p. 73.

* ANTECEDENTES DE LA SOCLEDAO FOR ACCIONES SIMPLIFICADA

FRANfISCO REYES VIILAMIZAR

no ser tan importante en el ambito de la creacion de normas juridicas el trabajo de jueces y letisladores, en comparacion cob el que cumplen los operadores juridicos. En general se-acepta que el Derecbo anglosajon tiende a ser mas facilitador en materia de sociedades que el Derecbo continental europeo(67). Lo anterior es particuiarmente cierto respecto de los denominados nuevos “productos societarios”, mediante los cuales se produjo en la deca-. da de los noventa una revolucion normativa en los Estados Unidos, merced.a la combinacion del sistema de responsabilidad limitada de las sociedades jde capital con la flexibilidad e informalidad propias de las formas asociativas personalistas. Las leyes expedidas sobre estos tipos societarios bibridos y, en especial, las disposiciones sobre la denominada “hm/ted l/abi/ity company" fueron en gran medida el subproducto de los esfuerzos de redaceion y cabildeo de abogados practicantes interesados en mejorar la posicion juridica de sus clientes(68,.La actitud dinamica de los abogados puede explicarse por las presiones competitivas que los ban forzado a insistir en la flexibilizacion de las reglas societarias. Se ba senalado que una omision en este sentido podria ba^ ber afectado negativamente el atractivo de las leyes societarias del respecti­ ve Estado, con consecuencias adversas sobre la obtencion de ingresos de lar­ go plazo para los abogados y las firmas a las que se encuentran vinculados.'

adopcion de un amplio espectro de reformas en el ambito del gobierno corporativoy a traves de la introduction de sofisticadas normas distnadas para la pfoduccion^de los inversionistas’privados.^EI restablecimiento de la cori-^ fianza de los inversionistas en la integridad de los me'rcados de valores y lanecesidad de corregir las deficiencias en la relacion entre administradores y accionistas de compamas cotizadas ban sido los factores principales que ban motivado el mejoramiento del entorno regulatorio en materia de gobier­ no corporativo, tanto en paises pertenecientes a la tradition civilista como en aquellos ioscritos en el Common law. EIjmpacto regulatorio de'la-trisis global iniciada en 2008 constituye un ejempio de acciones legislativas concretas para paliar los efeetos de una falla de mercado. Y es de esperar que se produztan nuevas normas imperatives y que se incremente la armonizacion international en los sistemas de gobierno corporativo en todo el mundo(64). A partir de lo expuesto, puede concluirse que la rapida armonizacion de las protecciones disponibles para los inversionistas podria indicar que el origen de la tradicion juridica (Derecbo Romano-Germanico o anglosajon) no es necesariamente un obstkulo para el cambio y la innovacion en mate­ ria de Derecbo Societario1651. En contra de lo que suele expresarse respecto de las diferencias entre las dos tradiciones juridicas mencionadas, es viable afirmar que el papel de la industria juridica y, en particular, los actos y omisiones de los abogados practicantes constituyen el verdadero motor de la innovacion normativa en el Common Law*66’. Asi. al menos en el ambito del Derecbo Societario, podria

La investigacion empirica demuestra que los abogados societarios en' los paises de tradicion romano-germanica se inclinan mas por estrategias reactivas y poco orientadas bacia la competencia. Debido a su constante preocupacion por la seguridad juridica, estos asesores juridicos tienden a maniobrar dentro del ambito restringido de las normas positivas codificadas del Derecbo de Sociedades. Con todo, contrariando la propension regu-' latoria conducente a arreciar el rigor de las normas para sociedades cotiza­ das, las presiones competitivas para incentivar la innovacion y el desarrollo

(64) Sobre este particular puede consultarse. por ejempio, eisiguiente ensayo: European Commission, Green Paper, The EU Corporate Governance Framework, Brussels, COM (2011), 164. Asi mismo, puede verse: Van der Elsty Vermeulen, "Europe’s Corporate Governance Green Paper: Do Institutional Investors Matter?”, (June 8, 2011). Lex Research Topics in Corporate Law & Economics Working Paper, N° 2/2011. Available at SSRN: . (65) Cfr. Armour, Deakin, Sarkar, Siems y Singh, “Shareholder Protection and Stock Market Development; An Empirical Test of the Legal Origins Hypothesis”, 6 Journal of Empirical Legal Studies, 343 (2009). Iguaimente, puede verse: Pistor, Keinan, Kleinheisterkamp y West, "Innovation in Corporate Law”, 31 Journal of Comparative Economics, 676 (2003): Lele y Siems, “Shareholder Protection: A Leximetric Approach”, 7 Journal of Corporate Law Studies, 17 (2007). (66) Cfr. Ribstein, The Rise of the Unincorporation, Oxford University Press, 2010. Ver tambien: Mendoza, Van der Elst y Vermeulen, “Entrepreneurship and Innovation:

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(Cont. nota 66) ' The Hidden Costs of Corporate Governance in Europe” 7 South Carolina Journal of International Law & Business (2010)., (67) Cfr. Kobayahsi y Ribstein, “Law as a Byproduct: Theories of Private Law Production”, Illinois Program in Law, Behavior and Social Science Paper,W LBSSll-27. Disponible en: SSRN . (68) Ver Ribstein, Lawyers as Lawmakers: A Theory of Lawyer Licensing, 69 Missouri Law Review, 299 (2004). Ver tambien: Wells, The Rise of the Close Corporation and the Making of Corporation Law, 5 Berkeley Business Law Journal, 263 (2008). 7 5'lp

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ANTECEDENTES DE LA SOCIEDAD FOR ACCIONES SIMPLIFICADA

FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

economico parecen haber abierto enormes posibilidades para lo$ legisladores y abogados.civilistas, interesados en abYir nuevos horizontes mediants la in-troduccion de nuevos^productes societarios. En realidad, los^nnovadores -en materia juridica, cnyos esftierzos por la modernizacion y flexibilizacion del sistema juridico societario fueron obstaculizados en el pasado, ban encontrado nuevos caminos para promover exitosamente la naturpleza con­ tractual de las nuevas formas societarias169’. Como resultado de esta nueva tendencia, los proyectos de reforma legislativa en materia de sociedades en Asia, Europa y'America Latina estan cada vez mas influenciadps por los desarrollos del Derecho anglosajon, particularmente en materia de socieda­ des de capital cerradas.

civilista continua, podria atenuarse tambien la disimilitud entre la calidad de las normas societarias en las dos tradiciones juridicas. Por et contrario, si los paises deYradiciorv anglosajona continuan innovando a mayor Velocidadr aun los mas vanguardistas responsables de la politica legislativa en la tra: dicion civilista asumiran, a lo sumo, la labor de transponer tempranamente las innovaciones juridicas desarrolladas en el Common Law.

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Graficai "" Paises que han adoptado formas Hibridas de sociedad El auge de ios tipos societarios hibridos

Es indudable que el establecimiento de un mayor grado de libertad contractual para definir los derechos y obligaciones dentro de la estructura organizativa de la sociedad facilita el advenimiento de asociaciones de industriay capital y promueve la inversion extranjera. Por ello, tambien en los paises de tradicion civilista, los encargados de definir la politica legislati­ va han comenzado a introducir "formas hibridas de sociedad”*701. Con todo, gran parte de los Estados pertenecientes a la tradicion romano-germanica, en sus esfuerzos para promover el emprendimiento y la innovacion, suelen adoptar una estrategia mas conservadora. En efecto, estas reformas intentan alcanzar mayor flexibilidad y libertad contractual, y permitirles a las so­ ciedades la estructura de gobierno corporative que mejor se acomode a sus exigencias, mediante una actualizacion o modernizacidn de la legislacion existente. Este metodo pretende satisfacer las presuntas necesidades de seguridad juridica, tan apreciadas en el sistema continental.

El movimlento de modernizacion de las formas asoclativas de capital cerradas se inicia en el sistema norteamericano con la introduccion de la sociedad de responsabilidad llmitada en 1977 en el estado de Wyoming. La expansion de estas formas asoclativas se extiende por varies paises pertenecientes a la tradicion anglosajona, asi como de la Europe continental. Tambien abarca naclones asiaticas, Como India, Japan y Singapur.

A. Legislacion estadounidense sobre LLP y LLC

El metodo legislative resenado conduce, normalmente, a que los pai­ ses de tradicion anglosajona superen a los de tradicion romano-germanica en terminos de innovacion juridica y desarrollo economico. No obstante, si la tendencia hacia la armonizacion entre el Derecho anglosajon y la tradicion K'

(69) Cfr. estudib intitulado “The Kauffman Task Force on Law, Innovation, and Growth, Rules for Growth, Promoting Innovation and Growth Through Legal Reform", Kauffman, The Foundation of Entrepreneurship, Kansas City, Missouri, 2011. (70) Cfr. McCahery, Vermeulen, Hisatake y Saito, "Traditional and Innovative Approaches to Legal Reform: 'the New Company Law”’, European Business Orgdnization Law Review, N° 7 (2007).

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Segun se indico, la fuente inicial de los nuevos tipos de sociedad se encuentra en los desarrollos del Derecho Societario estadounidense respecto de sociedades de personas y de responsabilidad limitada. A pesar de que en su origen estas formas asociativas guardaban evidente similitud con los prototipos de las legislaciones de Derecho continental europeo, su configuracion asumio con el tiempo un perfil diferente, caracterizado por una am* plisima libertad contractual y por la defensa del principio de limitacion de riesgo de los asociados. Asi, en el caso de la sociedad de personas (part­ nership) se admitio la posibilidad de suprimir la extension de responsabilidad: por obligaciones-de la compahia, de manera que sus socios obtuvieran un

IV/: FRANCISCO REYES VILtAMIZAR

beneficio similar al de las sociedades de capital sin perder la amplia autonomia contractual propia de las sociedades personalistas/Surgio asMa denominada^sociedad colectiva con limitacion de responsabilidad de los -socios {limited liability partnership, LLP). La difusion de esta especie asociativa ha sido enorme, particularmente en el ambito de sociedades conformadas por profesionales, en las que los riesgos de responsabilidad civil extj'acontractual para socios inocentes resultaban muy elevados. i V

La sociedad de responsabilidad limitada (LLC, por su sigla en ingles) del sistenTa norteamericano surgio en Estados Unidos como un intentcTde evitar el sistema de doble tributacion propio de las sociedades de capital. Por ello, el primer estatuto sobre las limited liability companies, expedido en el estado de Wyoming, se conformo con incluir normas semejantes a las que existen en paises de America Latina'711. Sin embargo, debido a la rigidez del tipo societario, se produjeroh multiples reformas en ese y en los demas es­ tados de la Union Americana, hasta el punto de darle a la LLC caracteres de amplisimaflexibilidad para los empresarios. La actual ley tipo sobre socieda­ des de responsabilidad limitada de Estados Unidos bien podria constituirse en el principal ejempio de un nuevo Derecho Societario para compahias cerradas'721. Y ha sido tan exitosa esta forma asociativa que, segun lo informa Larry Ribstein, entre 1996 y 2004 se produjo un incremento de 221.000 a 1.270.000 sociedades de este tipo. El mismo autor afirma: "Hoy existen en Estados Unidos mas LLC que cualquier otra forma asociativa diferente de la

(71) De acuerdo con Joseph McCahery et al., este estatuto societario de Wyoming se inspiro en la ley societaria de Panama (Cfr. McCahery, "The New Company Law; What Matters in an Innovative Economy”, ECGI Working Paper Series 75, 2006). (72) La Ley Uniforme sobre Sociedades de Responsabilidad Limitada para Estados Unidos (Uniform Limited Liability Company Act, ULLCA) fue concebida en 1992 y adoptada por la Conferencia de Comisionados sobre Leyes Uniformes en 1994. En este aho, prkticamente todos los estados habian adoptado leyes sobre sociedades de responsabilidad limitada, pero ellos diferian notoriamente tanto en su forma como en su esencia. Es importante tener en cuenta que la ley uniforme mencionada se basa esencialmente en las leyes tipo en materia de sociedades de personas. Por ello, la limitada estadounidense se caracteriza por una fiexibilidad enorme que la acerca, en su configuracion normativa, al regimen de la sociedad colectiva. Por supuesto, la diferencia esencial entre el regimen jurldico de estas ultimas y el de las limitadas esta en la imposibilidad de hacer extensiva la responsabilidad a los socios por obligaciones de la compahla (cfr. "National Conference of Commissioners on Uniform State Laws,-Revised Uniform Limited ■ Liability Company Act", Chicago, Annual Conference Meeting, July 7-14 of 2006).

ANTECEDENl ES DE LA SOCIEDAD FOR ACCIONES SIMPLIFICADA'

sociedad anonima (corporation) [...]. Las sociedades anonimas S (modalidad de pequehas'dimensiones) tarfibien aumentaron durante el mismo periodo de 2.290.900 a 3.523.900, al tiempo que se fedujo el numero de socieda­ des anonimas C (tradicionales) de 2.240.800 a 2.066.806”'731. ' La historia de la LLC norteamericana aporta interesantes cpnclusiones sobre el proceso evolutive del Derecho de Sociedades y, sobre todo, sobre el papel que cumplen los abogados comercialistas en este ambito'741. En 1975,. un grupo de abogados contratados por Hamilton-Brothers Oil Company cumplieron labores de cabildeo para la creacion de una nueva forma asociativa denominada LLC. Este prototipo societario combinaba las ventajas de la limitacion de responsabilidad con una estructura flexible de.gobierno corporativo y un tratamiento preferencial en materia tributaria. As! mismo, la propuesta incorporaba la reduccion de los procedimientos legales para la constitucion y funcionamiento de la sociedad, en comparaciori con las reglas previstas para las sociedades de capital de tipo tradicional. El hermetismo patrimonial a que se hizo referenda ocurria de modo automatico y sin los requisitos de capita-, lizacion minima o de mantenimiento de capital. Luego de un intento fallido en el estado de Alaska, los abogados impulsaron en 1977 la misma figura socie­ taria en el estado de Wyoming. Para el efecto, aprovecharon la circunstancia de existir en tal lugar abundantes instalaciones de petroleo y gas. En 1980, el Departamento de Rentas Fiscales (Internal Revenue Service* IRS), emitio una comunicacion dirigida a la sociedad petrolera en la que le indicaba que, al utilizar el nuevo tipo de sociedad, no quedaba sujeta al sistema de doble tributacion propio de las sociedades de capital (corporations), es decir, que le reconocio el estatus tributario aplicable a las sociedades de personas. ■ Posteriormente, comenzaron a expedirse legislaciones sobre la LLC en1 varies estados. La Florida la promulgo en 1982, con el proposito de atraer inversionistas extranjeros, en especial provenientes de America Latina. Con todo, la incertidumbre sobre el regimen tributario aplicable a esta nueva forma asociativa, originada en la falta de clasificacion por parte del Depar-

(73) Larry Ribstein, “The Rise of the Uncorporation” Illinois Law and Economics Research Papers Series, Research Paper. LE07-026,2008, p. 5. (74) Cfr. Francisco Reyes Villamizary Erik Vermeulen, "Company Law, Lawyers'and Legal Innovation, Common Law vs. Civil Law”, Topics in Corporate Law and Economics, Lex Research Ltd., 2011-2013. '■■w.V

FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

tamento de Rentas, ralentizo el proceso de creacion de estas modalidades asociativas en ese estado. - . { v V Fue necesario gsperar hasta 1988 para que el IRS aclarara'las circunstancias bajo las cuales podrfa darsele el tratamiento tributario de un solo nivel a las sociedades del tipo de la LLC. En efecto, en un pronunciamiento de ese ano, el IRS afirmo que tales compamas podrian tratarse eomo socie­ dades de personas ("en la medida que pudieran desvirtuarse al!menos'dos de las facetas caracteristicas de la sociedad de capitales [corporations]”). Durante va’rias decadas, el Departamento de Rentas de IPs Estados Unidos habla aplicado unmetodo para determinar si, para los efectos del pago de impuesto sobre la renta, un determinado tipo de sociedad podia clasificarse como sociedad de personas (partnership), con un sistema de tributacion de un nivel, o como sociedad de capitales (corporation), sujeta al regimen de doble tributacion. Las cuatro facetas propias de la sociedad de capitales, segun el referido metodo, han sido las siguientes: (i) Termino de duracion indefinido, (ii) administracion centralizada en una junta directiva, (iii) libre transferencia de las participaciones de capital y (iv) limitaciPn en la responsabilidad de los asociados. Al desvirtuarse los tres primeros elementos mencionados, no le quedo mas remedio al Departamento de Impuestos que aceptar, por medio de una resolucion de caracter general, que la LLC era una sociedad personalista para efectos fiscales y, consecuentemente, no podia ser gravada en dos niveles, como las sociedades de capital. Como era de esperarse, esta determinacion del IRS dio lugar a una ex­ pansion definitive de la sociedad capitalista cerrada (LLC). Los demas esta­ dos de la Union Americana lentamente comenzaron a adopter legislaciones relatives a este tipo de sociedad. Durante la decade de los noventa, las presiones competitiyas, asi como las actividades de cabildeo de los grupos de interes de cada estado y, en especial, de abogados comercialistas en pro­ cure de nuevas modalidades de asesoramiento en el ambito societario, dieron lugar a la expedicion de normas sobre sociedades de capital cerradas en todos los cincuenta estados(75). El exito de la LLC en todos los estados llevo a la Administracion Federal de Impuestos a explicar en mayor detalle los criterios utilizados para distinguir entre el tratamiento tributario previsto

(75) En 1996, se tiabian expedido leyes especificas sobre la LLC en cada uno de los Estados de la Union Americana, asi como en el denominado Distrito de Columbia.

ANTECEDENTES DE LA SOCIEDAD POR ACgiONES SIMPLIFICADA-

para la sociedad de personas y la de capitales., Por ello, la mencionada dependencia introdujo a partrr del 1° de enero de 1997 una'nueva reglamen-' tacion, denominada sugestivamente "senale la casilla” (check the boxregur lation). Desde entonces, cualquier sociedad que se haya constituido- bajo: un tipo diferente al de la sociedad de capital tradicional (corporation) estara sujeta al regimen fiscal aplicable a las sociedades de personas (partner­ ship), a menos que, al presenter la declaracion tributaria, la sociedad escoja, de manera explicita, ser gravada como sociedad capitalista. El sistema fiscal aplicable a las sociedades de p^sonas, conocido comb “tributacion transparente” (pass through taxation) se basa en el. concepto segun el cual la sociedad de personas constituye tan solo un conjunto de individuos aso­ ciados, quienes redistribuyen entre si los beneficios economicos obtenidos en el emprendimiento comun. Por lo tanto, las utilidades distribuidas por una LLC se tratan fiscalmente corrio si hubiesen sido un ingreso obtenido directamente por los socios individualmente considerados. Contrario sensu, las utilidades sociales en las sociedades de capital tradicionales se someten a un regimen de doble tributacion, de manera que los ingresos se gravan en primer lugar en la sociedad y, posteriormente, en cabeza de los accionistas individualmente considerados. Grafica 2 El auge de la LLC en el Estado de Delaware'76’

2003 . ■

2004

.

5 Statutory Trusts

2005

2007 B LLCs

2008

2009

2010'

S Corporations

(76) Fuente: Informe Anual del Departamento de Estado de Delaware (Division de socie­ dades) para los anos 2007, 2008, 2009 y 2010. ,

FRANCISCO REYES yiLLAMIZAR

ANTECEDENTES DE LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA. ■

Como sujeto de derecho, la LLC esuna persona jun'dica en cuyo diseno se ban tenido en cuenta los intereses economicos de-'todos los interesados, en un cohtexto empresafial altamente competitivo y litigioso. La faceta mas relevante deesta modalidad asociativa es la amplia flexibilidad contractual. El denominado “acuerdo operacional” es incluso de mayor importancia que los estatutos sociales {articles of association) en caso de conflicjo. Mediante esta enorme amplitud.de autorregulacion se reduce significatiyamente el costo en que ha de jncurrirse como contraprestacion respecto del beneficio dejimitacion de responsabilidad.^Ciertamente, no solo sejes ojrece a los. asociados un regimen tributario apropiado, sino que, ademas, se les permite escoger una estructura optima de gobierno corporative. En razon del carkter imperative y de la abundancia de las normas que existen para la regulacion del mercado, no sorprende el hecho de que las nuevas formas asociativas, tales como la LLG, dotadas de gran flexibilidad y desprovistas de formalidades para su operacion y funcionamiento, hayan tenido su auge inicial en los Estados Unidos. La LLC es mayormente utilizada en aquellos estados en cuyas normas se le ha dado la maxima amplitud al principio de libertad contractual'771. Puesto que los empresarios le otorgan gran valor a la libertad de organizarse en la forma que mas convenga a sus intereses, el Estado favorite para la constitucion de las grandes sociedades es Delaware. Otro de los factores decisivos en la seleccion de este estado como el favorite de los empresarios tiene que ver con la existencia de un tribunal especializado, denominado la Corte de Cancillen'a, cuyas determinaciones son conocidas por el respeto que sus magistrados profesan por los entendimientos contractuales de las partes1781. En realidad, este tri­ bunal se ha caracterizado a lo largo de su historia como uno de los que en mayor medida ban aplicado el principio de libertad contractual'791. "La LLC es un tipo de sociedad relativamente nuevo que ha surgido como un vehlculo atractivo para promover negocios y facilitar las actividades mercantiles.

(77) Cfr. Hausermanir: For a Few Dollars Less: Explaining State to State Variation in Limited Liability Company Popularity, University of St. Gallen Law School, Law and Economics Research Paper Series, Working Paper N° 2011-09. (78) Cfr. Kobayashi y Ribstein, “Delaware for Small Fry: Jurisdictional Competition for Limited Liability Companies", University of Illinois Law Review, 91 (2011). (79) Ver ElfAtochem North America, Inc. vs. Jaffari, 111 A.2d 286 (Del. 1999). . , . *v

1 '

Aunque la redaccion del estatuto legal es un tanto complicada, el concepto • que subyace a la norma es muy simple:
(80) Para verificar la notoria inflexibilidad de la sociedad de responsabilidad limitada existente en la actualidad en Alemania, basta constatar el importante contenido de; reglas de carkter imperative presente en el texto de la ley (cfr. Peter Ulmer, Princi1' pios fundamentales de derecho aleman en sociedades de responsabilidad limitada, : Madrid, Ed. Civitas, 1998). (81) La incidencia del Derecho Societario norteamericano en los procesos de reforma legislativa es tan conocida que, en lugar de hablar de la globalizacion de esta rama del derecho, suele hablarse de la americanizacion del Derecho de Sociedades (cfr. Pierre Mousseron, Droit des Societes, 2e ed., Paris, Ed. Montchrestien, 2005, p. 23; ■ y Brian Cheffins et al., “Regulation and Globalization (Americanization) of Executive; Pay”, en Global Markets, Domestic Institutions, Nueva York, Columbia University Press, Curtis Milhaupt (Editor), pp. 155-182). "iyi

ANTECEDENTES DE LA SOCIEDAD POR ACCIONES SlMPLiFICADA

FRANCISCO REYES VILLAMIZAR-

SAS en Francia, frente a 73.415 sociedades anonimas y 1.142.331 socie­ dades de responsabilidad limitada. Esta innovacion “es-posiblemente la ma-^ yoF revolucidn del regimen societario desde 1927, aho en el cuaLse introdu­ jo en Francia la SRL(84). ' ■■■■■■ - ■

ciativa. Esta enorme simplificacion ha sido justificadamente imitada en paises^europeos y asiaticos. " For Id anterior, se considerd util revisar los desarrollos mas relevantes ocurridos en los Estados Unidos y en Europa continental durante los ultimos ahos. Luego de comparar las diversas legislaciones sobre formas asociativas hibridas {tales como la sociedad nueva empresa espahola, la sociedad de personas con responsabilidad limitada para actividades profesionales de Alemama rPsrtperschaftsgesellschaft- yja sgciedad por acciones simplificada de Francia), se considerd que la ley francesa podria utilizarse, debido a la tradicional afinidad de la legislacidn colombiana con el regimen de ese pais; For lo demas, se juzgd procedente utilizer la denominacidn francesa, pues, ademas de caracterizar adecuadamente un nuevo tipo societario autdnomp, el nombre de la especie asociativa permite diferenciarla de la so­ ciedad andnima'821. B.

Tabla4

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Aumento en la creacion de SAS en Francia’851 '^• de enero de 2007

Tipo de sociedad

Cantidad

30 de sepliembreire 2009

Poreentaje

Cantidad'

Porceiitaje

5,94%

138.953

6,61%

3,2%

66.576

3,17%

2.629

0,14%

2.534

0,12%

133.158

7,17%

Sociedad de responsabilidad limitada

1.550.637

Total

1.855.743

SAS

110.276

SNC

59.043

Sociedades en comandita Sociedad anonima

: '

.

113.492

5,4%

83,55%

1.780.107

84,7%

100%

2.101.662

100%

Este tipo de sociedad es hoy ei segundo en importancia numerica de Francia.

Legislacidn francesa sobre ia sociedad por acciones simplificada

Hace mas de una decada se introdujo en Francia la sociedad por accio­ nes simplificada. Desde la expedicidn de la Ley del 3 de enero de 1994, el regimen juridico de la SAS se ha convertido en uno de los mecanismos legales de mayor trascendencia en la promocidn de la actividad empresarial. Durante el periodo de vigencia de la ley, esta modalidad ha superado en numero a todas las formas asociativas, con excepcion de la sociedad de res­ ponsabilidad limitada1831. Segun Ferin, en enero de 2007 existian 104.613

Grafica 3 Creacion de sociedades por acciones simpiificadas en Francia1861

(82) Para Pierre-Louis Perin, "la SAS nacio de una idea contundente: la simplificacion del Derecho de Sociedades, como su propia denominacidn lo sugiere, al servicio de las necesidades delas empresas. Concebida inicialmente como una forma simplificada de sociedad anonima, la SAS ha alcanzado la categoria de tipo societario autonomo, aunque conserva un regimen jurfdico parcialmente construido por reijiision a aquel de su ‘hermana mayor;” (Perin, SAS: La societe par actions simplifiee: Etudes-Formules, 3e ed., Paris, Joly Editions, 2008, p. 5). (83) Esta ultima forma asociativa ha tenido diversas reformas para adecuarla a las circunstancias variables del trafico. Segiin sehala Yves Chaput, "la SARL se adapta bien a las pequehas y medianas empresas. Luego de expedida una Ley el 11 de Julio de 1985, sirve tambien como forma juridica de la empresa unipersonal de responsabi­ lidad limitada" (Chaput, La Societe a Responsabilite Limitee, Connaissance du Droit, Paris, Dalioz, 1994, p. 1).

2000

2001

2002

2003

Q Sociedad por acciones simplificada

2004

. 2005

2006

'2007

2008

2009 ‘

2010

- Sociedad de responsabilidad limitada Te Sociedad andnima

(84) Pierre-Louis Perin, op. cit., p.'4. (85) Helene Azarian, La societe par actions simplifiee, 3e ed., Paris, Lexis Nexis, 2012, p. 5. (86) Francisco Reyes Viilamizar y Erik Vermeulen, op. cit., p. 17.

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FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

Asi, pues, el sistema societario frances, considerado hasta jhace unas decadas como'uno de los regimenes mas tradicionales de la Europa con­ tinental, ha evolucionado' favorablemente hacia pragmaticas concepciones. Claro que este cambio de orientacion no se ha dado por generacion espontanea. Su origen reciente tambien se relaciona con ;la relative libertad de establecimiento de las sociedades dentro del territorio de la Union Europea(87). La naciente competencia entre las legislaciopes societarias europeas ha comenzado a mostrar resultados concretes a partir de ciertas interpretacionas jurisprudenciales desarrolladas por la Corte Europea de Justicia en materia de nacionalidad y establecimiento de socie­ dades. En particular, luegode la ya comentada sentencia de Centros Ltd. MS. Erthvers-og, los empresarios del antiguo continente disponen de la opcion de escoger la legislacion societaria mas conveniente a sus intereses. No en vano,. afirma Vermeulen que “la reciente competencia entre Estados (europeos) para obtener recursos efectivos de capital ha forzado a los Estados miembros a adopter nuevas modalidades de formas asociativas para detener la fuga de recursos que podrian ser fuente de impuestos”(88). Aparte de la incidencia del programa de armonizacion de las leyes societarias, Francia ha aportado tambien sus propios desarrollos al Derecho Societario. La sociedad por acciones simplificada, creada mediante Ley del 3 de enero de 1994, se ha convertido en una opcion asociativa de reveladoras ventajas para los empresarios de ese pais(89).

(87) En relacion con la libertad de establecimiento puede consultarse a Guy Mustaki y Valerie Engammare, “Droit European des societes". Dossiers de Droit Europphn, Paris, L.G.D.J., 2009, p. 19 etseq. (88) Erik P. M. Vermeulen, The Evolution of Legal Business Forms in Europe and the United States. Venture Capital, Joint Venture and Partnership Structures, Eindhoven, 2002, p. 132. (89) "La ventaja esencial deesta nueva forma consiste en escapar casi por corhpleto a las reglas.de orden publico que gobiernan las asambleas de accionistas y los organos de admjnistracion y de direccion de las sociedades anonimas. La sociedad presenta, en consecuencia, una gran flexibilidad para su organizacion.y funcionamiento, en beneficio de la eficacia relacionada con la concesion de pefsonalidad juridica y la consecuente restriccion en la responsabilidad de los asociados hasta el monto de sus aportes” (Yves Guyon, Les societes. Amenagements statutaires et conventions entre associes. Jraite des contrats, 4e ed.( Paris, L.G.D.J., 1999, p. 116).

70

ANTECEDENTES DE LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA '

A diferencia de lo ocurrido con la ley colombiana sobre la SAS, donde s§ incluyeron desde el comienzd todas las innovaciones normativas requeridas para su utilizacion por toda cfase de empresarios, el modelo legislati-*^ VO frances ha tenido que ser reformado sucesivamente con el proposito de' hacerlo cada vez mas flexible. Las multiples modificaciones legales a su estructura primigenia la han convertido en un prototipo societario versatil y de gran aceptacion en 1a comunidad empresarial. Las reformas mas significativas han tenido que ver con aspectos tales Como la posibilidad de que los accionistas sean personas naturaleSr modificaciones en las exigencias so* bre capital social y reduccion de casos en que se requiere de la figura del comisario de cuentas. Las principales reformas normativas a la legislacion"", sobre la SAS francesa hah sido introducidas hasta ahora por leyes de 1999, 2001, 2004, 2008, 2009, 2011 y 2012(90). La SAS crea la oportunidad para que sus accionistas adopten la estructura juridica mas flexible para la organizacion y el control de la sociedad. Este vehiculo les permite a las partes escoger el mecanismo mas adecuado para la toma de decisiones y para estipular libremente el contenido de sus estatutos. La estructura menos costosa de la SAS da lugar a beneficios que pueden atraer la constitucion de nuevas sociedades, lo cual le ha permitido a Francia competir efectivamente con Alemania, Holanda y el Reino Unido’911.

(90) La mas importanfe de todas ellas se logro merced a la denominada Ley de Moder.-. nizacion de la Economia (Ley 2008-776 del.4 de agosto de 2008). Esta importante. normativa reemplazo la anacronica exigencia de capitalizacion minima por el principio de fijacidn libre del monto de capital en los estatutos sociales. Asi mismo, permitio la emision de acciones representatives de aportes en trabajo o industria. Por lo demas, se atenuaron las formalidades de publicidad y publicacion en aquellos casos en que la SAS es unipersonal y eLunico accionista se desempana como presidente de la compahia. De igual forma se suprimio la obligacion de informar acerca del numero de derechos de voto que le corresponde a cada accion de las emitidas por la sociedad. Por ultimo, se le otorgaron a las SAS ciertas ventajas fiscales relatives al impuesto sobre la rente (cfr. Helene Azarian, op. c/t., p. 12-13). Las ordenanzas del 25 de marzo y el 24 de junio de 2004 permitieron continuer el proceso de modernizacion de la SAS francesa. En la opinion autorizada de Alain Viandier, estas ordenanzas implicaron una etapa importante en "el descongelamiento del Derecho Societario yla demolicion de las arcaicas r^glas que en que estaba atrapado desde hace mas de un siglo" (prologo a la obra citada de Helene Azarian, p. IX). (91) Segun Guyon, el objetivo de la ley francesa de sociedades por acciones simplificadas “consistio en introducir una importante flexibilizadon al Derecho de Sociedades con

-

FRANCISCO REYES VlUAMIZAR

ANTECEDENTES DE Ik SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA

Las caractensticas simplificadas del tipo implican que su fegulacion queda, en general, sujeta a 13s pautas contractuales que suS asociados escojan. Mediante esta forma asobiativa, eNegislador trances prociiro relevar

ficiosos de las sociedades de capital con un acentuado intuitus personae, que hace muy propicia su utilizacion en negoctos familiares o en otros emprendimientos de variadas dimensiones(95). ‘ v

a los empresarios que la utilicen de la rigfdez norifiativa propia de la regulacion de las sociedades anonimas: ; - “La vida de la sociedad anonima esta regulada por un derecho de orden publico de una gran rigidez, que define en el mayor detalle la compo’sicion, los’ poderfis de los organos de difecciorv el estatus de sus accibnistas^ los procesos de convocacion y realizacion de asambleas de acciqnlstas y sus modos de deliberacion. El caracter imperative del funcionamiento de la so­ ciedad anonima se denuncio como un freno al desarrollo de las empresas y a la conformacion de grupos de sociedades. Ante la imposibilidad de redactar los estatutos segun sus propias necesidades, los asociados son condenados a recurrir a convenios de accionistas donde la validez juridica es frecuentemente incierta. Dentro del contexto internacional, en el que las so­ ciedades pueden establecerse libremente y las exigencias juridicas se limitan al minimo, las sociedades francesas sufrian de una minusvalia en relacion con sus competidoras europeas”'92'. Las reglas legales de la sociedad anonima seran aplicables solo en la medida en que no se hubiere pactado cosa distinta en los estatutos sociales. Es decir, que tienen, por lo comun, caracter meramente dispositivo. No en vano ha sido denominada por Cozian y otros autores como sociedad-contrato(93). Elio se debe, segun opinion del autor, a que "las reglas esenciales de funcionamiento proceden del acuerdo de las partes, de modo que la reglamentacion de la S.A. solo es aplicable de modo supletorio”(94). Es, precisamente, esta caracteristica la que permite conjugar los elementos bene-

(Cont. nota 91) ■ v el fin de evitar que ciertas sociedades holding se constituyeran en el extranjero tan solo para escapar a la aplicacion de la legislacion francesa, demasiado rigurosa” (ibid., p. 115). (92) Frederic Masquelier et al.. Societe par actions simplifiee, creation, gestion, evolution, 4e ed., Paris, Delmas, 2005, p. 10. (93) Maurice Cozian et al., Droit des societes, 18e ed., Paris, Lexis-Nexis, 2005, p. 365. (94) Ibid.

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hy'’

Es interesante observar como, a diferencia de la erronea creencia generalizada, la SAS no fue creada en Francia como vehiculo disehado para las denominadas pyrnes. En verdad, la Ley del 3 de enero de 1994 fue explicita en establecer restricciones al acceso de las personas naturales a esta forma asociativa. Por ello, fue adecuadamente caracterizada como una “so­ ciedad de sociedades", por su fisonomla propicia para la configuracion de grupos(96). La estructura primigenia de la SAS francesa resultaba, por tan-:

(95) Por ello, Guyon advierte que “esta forma asociativa.no debe ser utilizada sino por sujetos que se conozcan, se tengan confianza y compartan objetivos precisos. [...].. Ella facilita tambien la organizacion de grupos” (op. cit., p, 117). En palabras deCozian, “la intencion del legislador es, en efecto, asegurar el carkter cerrado de la sociedad, de conformidad con el elemento intuitus personae que se supone caracteriza las relaciones de los asociados entre si" (op. cit, p. 366). Por su parte, Anne Charveriat sehala que, "el intuitus personae es predomlnante. Los asociados pueden libremente determinar, en funcion de sus necesidades, las reglas de funcionamiento • de la sociedad y las condiciones de entrada y de salida e incluir en los estatutos sociales estipulaciones que les permitan mantener esta faceta: incluso clksulas para el caso de cesion entre los asociados, clksulas de inalienabilidad de las acciones, clksulas de exclusion de un asociado para la redencion de sus acciones, etc. [...].: La SAS esta abierta a las personas naturales, de manera que puede ser util adopter esta forma social para crear holdings familliares, aun si no se desea reagrupar cada rama de la familia en el seno de una compahla separada.” (Memento Pratique..., cit.; p. 100). Ante la utilidad que la SAS tiene en Colombia para empresas familiares, se ha afirmado lo siguiente: “Este nuevo tipo societario que introduce la Ley 1258 de 2008 constituye un valioso instrumento para la conformacion de grupos de so­ ciedades. En efecto, las familias tienen la alternativa de utilizarlo para estructurar sociedades holding reservando el control a los fundadores y para la conformacion de las subordinadas. La sociedad matriz o la persona controlante ya no necesitark del concurso de sus controladas para constituir una sociedad anonima filial. Es claro que la matriz podra ser el accionista unico de sus filiales, con lo cual se tendrk esquemas mk sencillos, con menores costos para los empresarios" (Andres Gaitk. Rozo, “La SAS: una nueva alternativa para las. empresas de familia”, en Empresai' colombianas: actualidad y perspectivas, Bogota, Superintendencia de Sociedades, 2009, p. 36). (96) Segun lo informa Paul Le Cannu, la SAS francesa fue concebida inicialmente “como un mecanismo apropiado para las. filiales comunes (joint ventures). Se trataba de hacer que el Derecho franck fuera competitivo frente al sistema de la Bestolen Vennootschap (BV) de los Paises Bajos, tipo de sociedad escogido con frecuencia

ANTECEOENTES DE LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA

FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

to, inadecuada para la realizacion de actividades empresariales de pequefia escala. Por To demas, la Ley de 1994 estableda un requisito de tapitalizaciofi minima de 1.500.000 francos (equivalentes a € 225.000). “Este sistema de seleccion de los asociados, guiado por el doble criterio dejsu naturaleza juridica y su capacidad financiera, dio lugar a criticas, en primer lugar, por tratarse de conceptos confuses y, de otra parte, porque ellos, encontraban fundamento en una curiosa discriminaci6n”(97). Debido al exitode la SAS, en la reforma de 1999 tambien se admitio la posibilidad de que se constituyeran SAS de naturaleza unipersonal'981. ^ :

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A pesar de que la regulacion colombiana sobre la sociedad por acciones simplificada sigue de cerca la estructura prevista para la empresa uni­ personal de responsabilidad limitada contenida en la Ley 222 de 1995, debe tenerse en cuenta que, como se vera a lo largo de este libro, en la elaboracion del.proyecto de ley se siguio el orden temMico de la ley francesa so-

(Cont nota 96) por los grupos internacionales por razones juridicas y fiscales. El objetivo de las filiales comunes no ha desaparecido, sinoque, por el contrario, ha sido regulado en forma mas extensa, bajo la preceptiva de la Ley 99-587 del 12 de julio de 1999, cuyo proposito fue el de lograr la simplificacion del tipo societario, independientemente de su objeto social y de la naturaleza de sus asociados” (Droit des societes, 2e ed., Paris, Montchrestien, 2003, p. 593). Por lo demas, se afirma que "la SAS puede ser preferible respecto de la sociedad anonima debido a la flexibilidad de su regulacion y a la ausencia de reglas imperativas tanto frente a la administracidn como respecto de la direccion de la sociedad. El administrador designado puede asegurarse una gran estabilidad, casi una irrevocabilidad (estas posibilidades implican, sin embargo, la redaccion de clausulas estatutarias)" (Jacques Delga, Le droit des societes, Paris, Dalioz, 1998, p. 355). (97) Pierre-Louis Perin, op. cit, p. 6. (98) Se considera en la actualidad que la SAS francesa tiene, entre otras, las siguientes ventajas: (i) puede ser constituida por toda persona natural o juridica, sin que sea ■ necesario ostentar la calidad de comerciante; (ii) puede constituirse con un solo accionista, en cuyo caso se denominara sociedad por acciones simplificada uni­ personal (SASU); (iii) la responsabilidad de los asociados selimita al monto de sus . aportes; (iv) la mitad del capital, al igual a como ocurre en las sociedades anonimas, debe ser liberada en el momento de la constitucion; el saldo, en un plazo de cinco ahos; (v) existe gran flexibilidad para su funcionamiento (ciertas reglas impuestas a la sociedad anonima no le son aplicables), y (vi) la SAS puede servir de instrumento juridico para el ejercicio de una profesion liberal (cfr. Francis Lemeunier, Societe . anonyme: creation, gestion, evolution, 19e ed., Paris, Dalioz, 2002, p. 40).

bre sociedades por acciones simplificadas, segun esta ha sido reformada en las sucesivas leyes de 1999 y 2001. En 2008 se introdujo'la ultima refor­ ma a la legislacion francesa sobre esta especie soc-ietaria, cuya vigencia se inicio apenas a comienzos de 2009. En la ultima actualizacion de la legisla­ cion sobre la SAS, se suprimio el requisito de capitalizacion minima que aun estaba vigente en la reforma de 2001, y se racionalizaron los supuestos en los que es obligatorio proveer el cargo de comisario de cuentas, figura semejante a la de Ta revisorfa fiscal. En efecto, la SAS francesa solo requiere de comisatio de cuentas cuando sus ingr^sos anuajes sean iguales o superipres a dos millones de euros, sus activos alcancen un millon de euros o cuando la compama tenga veinte o mas trabajadores(99). Debe reiterarse, por ultimo, lo afirmado en otra parte en el sentido de que la ley francesa no es la unica y ni siquiera la principal legislacion que se tuvo en cuenta en el diseho del proyecto de ley sobre la sociedad por ac­ ciones simplificada. Sin embargo, no debe desconocerse que asuntos tan importantes como el propio nombre del tipo de sociedad, por su innegable ingenio, fueron utilizados en la estructuracidn del mencionado proyecto. Es que no puede negarse que, como lo afirma Adriana Cely, “la influencia de Francia es grande, lo hemos dicho, en la jurisprudencia y la legislacion colombianas. La doctrina de este pais latinoamericano se ha nutrido en gran medida de las teorias provenientes del Derecho trances. Y ella continuara, seguramente, haciendolo, porque Colombia se mantiene ligada a Francia, especialmente en el ambito del Derecho Privado”11001. C.

Ley chilena de reforma al regimen societario de 2007

Un primer hito en la actualizacion del regimen juridico chileno lo constituyo la adopcion de la denominada empresa individual de responsabilidad limitada, mediante Ley 19.857 de 2003. Esta norma permitio aclimatar el

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(99) Por ultimo, puede compartirse la opinion de Helene Azarian, para quien, las SAS tienen en comun con las novelas de espionaje el hecho de que “se las puede odiar 0 adorar, pero nadie puede desconocer que son muy exitosas" (op. cit, p. 1). (100) Fondements de la Responsabilite Civile des dirigeants des societes, Etude compare franco-colombienne, Paris, Editions Universitaires Europeennes, Universite PantheonAssas, 2011, p. 30.

ANTECEDENTES DE LA SOCIEDAD FOR ACCIONES SIMPLIFICADA.

FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

concepto de un/personai/dad dentro del ambito juridico chilerio Vi facilito la aceptacion generalizada de las normas que fueron expedidas mas|adelante. Posteriormente( -en 2007, se expidio en Chile la-Ley 20.190 sobre reformas tributarias e institucionales para el fom'ento de la industria de capital de riesgo y la modernizacion del mercado de capitales. En esta norma se actualizo el regimen societario chileno, al incluirse la denominada sociedad por acciones. La reforma chilena se inscribe en la tendencia contemporaned a facilitar la creacion de compamas de capital de riesgo para promover [a innovacion y ' el desarrollo de nuevos productos. Esta ley ha sido calificada 'por la doctrina como una norma "ejemplar”, debido a la finalidad de crear incentivos para el mercado de capitales(101). Segun la opinion de Maria Fernanda Vasquez Pal­ ma, el fundamento de la ley chilena sobre sociedades por acciones "reside, segun se aclara en el proyecto legislative, en brindar mayor flexibilidad a la forma societaria en la industria de los capitales de riesgo, muchas veces suplidas_por medio deartificiosos mecanismos legales que buscaban superar dichas dificultades por medio de pactos privados, paralelos a la estructura estatutaria de la sociedad anonima cerrada, con la consecuente perdida de transparencia y aumento de los costos. Adicionalmente se considero el hecho que la sociedad anonima cerrada responde a ciertos principios de proteccion de minoritarios que no la hacen adecuada a esta industria, y a su vez, la sociedad de personas impone altos costos de transaccion y una 16gica no orientada al movimiento fluido de capital”11021. Al igual que en Colom­ bia, la irrupcion de la sociedad por acciones “constituyo todo un hito para la modernizacion del Derecho Societario chileno, lo, que produjo un quiebre en las arraigadas concepciones tradicionales clasicas”(103).

lacion se manifiesta tambien en una amplia libertad contractual, lo que permite facilitarla asociacion de capital e industria y propiciar la financiacioh de nuevos proyectos(104).€sto ultimo se pone de presente, especialmente, al estudiar las previsiones contenidas en esa ley respecto de la capitalizacion de la sociedad por acciones. Es evidente que las diversas modalidades de acciones que se permiten en el regimen chileno reflejan la filosofia subyacente de atraer recursos financieros hacia la sociedad11051.

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La normativa chilena se caracteriza -como en el caso de los demas estatutos analizados- por la gran flexibilidad del tipo. La sencillez de su regu-

(101) Andres Jara Baader, “Sociedades por acciones, Ley 20.190”, en Revistd Chilena de Derecho, Pontificia Universidad Catolica de Chile, Vol. 34, N° 2, 2007, p. 381. El mismo autor exalta el carkter novedoso de la ley, "por cuanto finalmente se ha logrado considerar como esencial para el desarroilo del pais la flexibilizacion de las leyes" (ibid.). (102) Maria Fernanda Vasquez Palma, El comerciante, la sociedad, grupos de empresas y ofros sujetos del Derecho Comercial, Santiago de Chile, Editorial Thomson Reuters, 2013, Capitulo V, punto 4. (103) Ibid.

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La Ley 20.190 define la sociedad por acciones en forma semejante a la prevista en la legislacion francesa. El estatuto modifica el articulo 424 del Codigo de Comercio, en el que se determine que “la sociedad por acciones, ^ 0 simplemente la sociedad para los efectos de este parrafo, esuna persona juridica creada por una o mas personas mediante un acto de constitucion perfeccionado de acuerdo con los preceptos siguientes, cuya participacion en el capital es representada por acciones”. Y agrega enseguida que “la so­ ciedad tendra un estatuto social en el cual se estableceran los derechos'y obligaciones de los accionistas, el regimen de su administracion y los de^ mas pactos que, salvo por lo dispuesto en este parrafo, podran ser establecidos libremente”. Esta ultima expresion denota la amplia autonomia con­ tractual que se les confiere a los accionistas en el reciente estatuto chileno. La ley colombiana sobre sociedades por acciones simplificadas ha adoptado de la ley chilena las novedosas normas sobre montos mmimos o maximos del capital que podran ser controlados por uno o mas accionistas.

(104) En opinion de Jara Baader, "en las nuevas sociedades por acciones reina un modelodispositive, donde la ley tiene por fin facilitar la voluntad de las partes. A su vez, en ellas el criteria de produccion e interpretacidn del derecho no coincide con ia voluntad del legislador, sino con la voluntad de las partes. As(, el paradigma se refleja en las llamadas clausulas dispositivas o de integracion: ‘frente al silencio de las partes, rige supletoriamente la ley’" (ibid., p. 383). (105) La creacion de las denominadas sociedades por acciones en Chile se debio a objetivos espedficos relacionados con el desarroilo de proyectos de capital de riesgo. ■ Se considero, en efecto, que la estructura de las formas asociativas tradicionales era demasiado rigida para esa clase de proyectos. “Asi, una estructura liviana y flexible [como la de la sociedad por acciones] permite que los inversionistas en capital de riesgo puedan, a tr'aves de tecnologia Contractual mas sofisticada, hacer valer directamente sus derechos en la forma pactada y no pasando por medio de intrincadas alternativas legales disehadas para dar cabida a las especificidades puntuaies de un proyecto y sus condicionantes financieras" (ibid.).

ANTECEDENTES OE LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA:

FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

diente y, por el contrario, se inserte en el anacronico Codigo de Comercio en su paragrafo 8 del titulP VII del Libro II, en sus articulos 424 a 446, am-s bos inclusive. Tal-normativa debe ser complemeptada eon los estatutos so­ ciales que, como hemos expresado, presentan la caracteristica de resguardar la autonomia privada de sus socios recogida aquj en forma mas amplia' y concluyente que en otros tipos societarios1106'.

en forma directa o indirecta. Asi mismo, se tomo de la Ley 20.190 la disposicionVelativa a acciones con dividehdo fijo. Con esta niodalidad de ac■ clones se continua et proceso- iniciado con las leyes 27 de 1990 y 222 de 1995 en lo relative alas acciones con dividendo preferencial. Sini embargo, la amplitud de la nueva regulacion, no solamente consiente que Iqs titulares de tales acciones tengan o no derecho de vote, sino que, ademas, se ban suprimido los limites de emision previstos en las referidas leyes. Asi, es posible estipular, per ejempio, que algunos accionistas reciban unicamente ej valor anual cbrrespondiente al dividendo fijd, de manera que su posicion en la sociedad no dependera estrictamente del mayor o menor exito de los negocios que esta desarrolle. En una sociedad familiar esta alternativa permite, por ejempio, que los descendientes reciban un valor mensual limitado, como unico dividendo, por su participacion en la sociedad. Asi, aunque las utilidades de un ejercicio determinado excedan con amplitud el valor que corresponde al pago del dividendo fijo, los titulares de las acciones concernientes no tendran derecho a exigir participacion proporcional en tales beneficios economicos adicionales. El unico riesgo que tales accionistas con dividendo fijo asumirian consistiria en la insuficiencia de utilidades liquidas que permitieran el pago de su dividendo fijo, en cuyo caso, podria establecerse su acumulacion para futures ejercicios.

p. Legislacion brasilena de sociedades La legislacion brasilena de sociedades es una de las pocas en Latino-^' america que ha experimentado reformas sustanciales en los ultimos ahos. En ese sistema se percibe una amplia influencia del Derecho estadouniden-. se de sociedades. En efecto, el carkter dispositive de muchas normas, su- ; mado a la flexibilidad del sistema, ha dado lugar a un regimen mk moderno que en la mayoria de paises iberoamericanos. . —^ La expedicion de la Ley 10.303 de 2001 constituye la principal modificacion al sistema societario en mk de dos decadas (desde la L. 6.404/1976).' Esta disposicion "nacio de la necesidad de entronizar nuevas prkticas en el ambito de las sociedades anonimas, alterando su sistema de gestion y conformando reglas nuevas y capaces de garantizar la presencia de una seguridad adecuada a los inversionistas privados"(107).

En la modalidad de acciones con dividendo fijo, es evidente que el titulo corporative asume el caracter intermedio entre un instrumento de deuda (bono) y uno de capital (accion). Con el primero comparte el hecho de que, al menos parcialmente, el rendimiento periodico es fijo; con el segundo, la circunstancia de no existir un termino de maduracion para la redencion del monto de principal. La legislacion chilena sobre sociedades por acciones tambien incluye otros elementos de regulacion ya previstos en la ley colombiana, tales como las acciones con vote multiple, el carkter comercial por la forma, la duracion indeterminada de la sociedad, el plazo ampliado para el pago de las ac­ ciones suscritas, las reformas estatutarias por instrumento privado, la amplia libertad de estipulacion, etcetera. Sobre la sociedad por acciones chilena se ha afirmado, con razon, que “llama la atencion que esta nueva figura, a diferencia de otros tipos sociales creados en estos ultimos ahos, no goce de un cuerpo normativo indepen-

Es bueno observar que no se ha expedido en el Brasil una ley especifi-' ca que regule formas hibridas de sociedad. No se ha creado una sociedad por acciones simplificada ni la sociedad colectiva de responsabilidad limitada (Limited Liability Partnership). El Codigo Civil brasileho de 2002 instituyo, sin embargo, una forma asociativa denominada sociedad simple. Este tipo de compahia se diferencia de las sociedades comerciales (o empresarias en la terminologia de la legislacion brasilena), puesto que aquellas son personas juridicas de Derecho Privado que se constituyen “para el ejercicio de actividades inherentes a profesiones intelectuales, de naturaleza cien-

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(106) Cfr. Maria Fernanda Vasquez Palma, op. et loc. cit. (107) Marcelo Fortes Barbosa Filho, Socieddde Anonima Atual. Comentarios e Anota^es as inovaedes Trazidas pela Lei N° 10.-303-01 ao Texto da Lei N° 6.404-76, Sk Paulo, Editora Atlas, 2004, p. 13.

I ANTECEDENTES DE LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIHPLIFICADA

FRANCISCO REYES VILIAMIZAR

"el ejercicio del derecho de vote solo es licito en la medida que el accionista efectivamehte se comporta como miembro de la asamblea general,-lo que presupone, por definicion, una accion orientada para el fin.y en interes' de la compahia. El accionista que profiere voto con un fin diferente a los intereses de la compahia actua de manera ilicita’’11101.

tifica, literaria 0 artlstica o para actividades propias del empresario rural, Guyo acto constitutivo"(contrato social) debe inscribirse, en el Registro Civil de Rersonas Jundicas™. ^ ^ iv La carencia de un tipo social como la SAS en Brasil fuerza a los asociados a afectar el tipo de la sociedad anonima para incluirle elementos contractuales de naturaleza personalista. El caracter intuitus persofiae en sociedades anonimas puede alcanzarse en ese pals mediante "la limitacion a la circulacion de las acciones, la exigencia de prestacione.s accesorias, res­ triction a la admision de asodados por razon del objeto socfal, e)ugencia de calidades de los socios (p. ej., nacionalidad o determinada condicion), relaciones diferenciadas entre la mayorla y la minoria, en la que se involucra ma­ yor presencia de los socios en la administracion, acuerdos de votacion, de preferencia sobre la enajenacion de acciones, restricciones o discriminaciones en relacion con dereChos de gestion, voto privilegiado, clausula de recompra o compra forzada de acciones, hipotesis para el derecho de retiro mas allude las previstas en la ley, entre otras"(109).

Por su parte, el regimen legal de los acuerdos de accionistas en el Bra­ sil se acerca enormemente a los desarrollos legislativps y jurisprudenciales alcanzados sobre este particular en Estados-Unidos. En especial, resulto r de gran utilidad para la legislacion colombiana la regUlacion sobre la efectividad de los acuerdos frente a la sociedad y los accionistas no suscriptores, y la posibilidad de hacer valer judicialmente la ejecucion espedfica de las obligaciones pactadas en los acuerdos de sindicacion de acciones, in-: troducidas por la Ley 10.303 de 2001.

II

E. Legislacion britanica sobre sociedades de personas de riesgo limitado

La Ley 10.303 consagra importantes figuras societarias cuya configuracion es digna de imitarse. Por ello, en la ley colombiana sobre sociedades por acciones simplificadas se han tornado importantes desarrollos jurldicos, tales como los relatives a los acuerdos de sindicacion de acciones y la regulacion de la teoria del abuso del derecho. Sobre este ultimo se consulto la definicion contenida en el artfculo 115 de la ley societaria brasileha, que demarca con gran precision la hipotesis general de abuso del derecho en el contexto de decisiones de asamblea. En particular, se tuvo muy en cuenta la asimilacion que se efectua en ese sistema entre el ejercicio abusive del derecho de yoto y la actuacion ilicita del acclonista. Esta importante analogia da lugar a que el acto abusive no sea tan solo fuente de indemnizacion de perjuicios, sino que permita tambien la nulidad absoluta de la determinacion por objeto ilicito. La doctrina brasileha es clara sobre este particular. As! como lo sostienen los tratadistas Bulhoes Pedreira y Alfredo Lamy Filho,

Se revise tambien la legislacion britanica en materia de sociedades colectivas de responsabilidad limitada (Limited Liability Partnership Act, del 20 de julio de 2000). La filosofla de esta legislacion es la misma que subyace a las denominadas formas hibridas de sociedad. Es decir, se trata de especies asociativas de acentuado estatus personalista, sin desmedro de la limitacion de responsabilidad, propia de las sociedades de capital. La LLP britanica sigue de cerca los lineamentos de las legislaciones societarias de Estados Unidos sobre la misma figura. Asi, la amplisima libertad contractual constituye una caracterlstica fundamental de esta especie asociativa, que. la hace muy propicia para acometer cualquier clase de negocio sin que sea factible su inscripcion en bolsa11111.

(108) OIney Queiroz Assis, Direito Societario, Sao Paulo, Editora Damasio de Jesus, 2004, P- 287. (109) Renato Ventura Ribeiro, “A Lei das.Sociedades por Aches e as Companhias Intuitus Personae", Sociedade Anonima, 30 Anos da Lei 6.404-76, Sao Paulo, Quartier Latin, 2007, pp. 198-199.

(110) Cit. por Rodrigo Ferraz Pimenta da Cunha, Estrutura de Interesses nas Sociedades Anonimas. Hierarquia e Conflitos, Sao Paulo, Quartier Latin, 2007, p. 264. (111) Para una explicacion acerca de las principales caracterfsticas de^esta forma asocia* tiva, cfr. Joseph McCahery et al.. Corporate Governance of Non-listed Companies, Oxford University Press, 2008, p. 99. , '

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Otro aspecto interesante de la regulacion britanica sobre este tipo de sociedad lo constituye el marcado interes que las autoridades del Reino Uni-

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FRANCISCO REYES VILLAMI2AR

ANTECEDENTES DE LA SOCIEDAD POR'ACCIONES SIMPLIFICADA'

do han mostrado en proveerles a los particulares un modelo deiestatutos que pueda ser utilizado por aquellas personas interesadas en crearestas sociedades, cuandacarecen-de la asesona o de Ids recursos para nego'ciar las clausulas del contrato social. Por ello, la Casa de Companlas [que, ademas, cumple las funciones de registro mercantil de sociedades) ha puesto a disposicion del publico un estatuto-tipo de sociedades colectivas de responsabilidad limitada11121. . !

fundamental, consistente en la simplificacion en el cumplimiento de obliga-. clones contables. En efecto, la contabilidad en esta forma asociativa puede llevarse, en fos terminos que sehale el reglamento, “de acuerdo’con el principio de simplificacion de los registros contables de forma que, a traves de un unico registro, se permita el cumplimiento de las obligaciones que el ordenamiento juridico impone en materia de informacion contable y fiscal" (art. 141)!114). .

F.

' Gomo puede apreciarse, la soittcion legislativa espafiola1 es diferente - . de la alemana -y tambien de la francesa-, por cuanto simplifica el tipo de ;; la sociedad de responsabilidad limitada y no el de la sociedad por acciones ■_ 0 anonima'115'. Esta escogencia da lugar a menores ventajas comparativas, dado el hecho de que el regimen continua sujeto a una estructura de capital . menos flexible que la propia de las especies asociativas por acciones. Ade- mas, el legislador espanol ha mantenido diversas restricciones, cuya presencia hace poco conveniente el tipo, si se le compare con las normas de:/ los otros paises mencionados. Asi, por ejemplo/se establece la exigencia formalista segun la cual la sociedad nueva empresa no puede constituirse hi 7 funcionar con mas de cinco socios(116). De igual forma, se introducen regies' relatives a cifras mlnimas y maximas de capital (arts. 135 a 137) y se imposibilita la participacion de socios que no tengan la calidad de personas naturales(117). ' ,

Legislacion espanola sobre sociedades “Nueva Empresa”

El regimen societario espahol tambien fue objeto de una importante reestructuracidn para hacerlo mas favorable para los pequenos y medianos empresarios. Aunque la legislacion de sociedades de responsabilidad limitada habia sido objeto de una modificacion general en 1995, las presiones competitivas forzaron al legislador espanol a expedir una nueva norma para reducir las formalidades y disminuir el ambito de preceptos imperatives para las sociedades depequehas dimensiones. Asi, en 2003 se expidio la Ley 7 sobre Sociedades Nueva Empresa. Se trata de compahlas de responsabi­ lidad jimitadasometidas a requisites menos exigentes que los que existian para esa forma asociativa bajo la Ley 2 de 1995. Entre las caracterlsticas fundamentales de esta nueva forma asociati­ va estan las posibilidades de cOnstitiicion unipersonal o por medio del documento unico electronico, la supresion del libro de registro de socios, la simplificacion de los organos de direccion y gestiop, y la posibilidad de objeto generico(113). Por lo demas, la sociedad nueva empresa ofrece una ventaja

(114) (115)

(112) En la siguiente direccion electronica pueden encontrarse modelos de estatutos, reformas estatutarias y de toda clase de documentos requeridos para el funcionamiento de una LLP: . (113) Segiin lo ha sostenido la doctrina, en el articulo 132 de la Ley 7 de 2003, “se establece un objeto social amplio y de carkter genkico, cuya funcion no es otra que la de permitir una mayor flexibilidad para el desarrollo de actividades econo­ micas diferentes, sin necesidad de tener que acudir a continuas modificaciones estatutarias. Esta decision obedece a una realidad constatable, que no es otra que la del carkter cambiante de los pequenos negocios durante sus primeros ahos :de actividad. Ademk, un objeto social asi definido permite facilitar la calificacion ' e inscripcioh de la escritura de constitucion de la nueva empresa" (Jose Antonio

iil ifli

(116) (117)

(Cont nota 113) Mora Alarcon et al., Sociedades de responsabilidad limitada y de nueva empresa; Valencia, Ed. Tirant Lo Blanch, 2003, p. 354). Ibid., p. 371. Marta Garcia Mandaloniz resalta algunas de las facetas principales de la sociedad limitada nueva empresa espahola. Dentro de estas se cuentan la simplificacion en. la constabilidad, en la denominacion social y en la junta general; flexibilidad en el objeto social y en la duracion de la sociedad, constitucion por medios telemkicos y carkter cerrado y personalista (La sociedad de responsabilidad limitada en el divan: ELdiagnostico de la "personalidad multiple, desde el nacimiento de la sociedad limitada nueva empresa”, Madrid, Ed. Marcial Pons, 2005, pp. 84-96). Se trata, como se ha afirmado con acierto, del establecimiento de un inconveniente. numerus clausus ab initio (ibid., p. 354). Cfr. a Marta Garcia Mandaloniz, op. cit., pp. 99 a 123, donde se analizan las inconvenientes restricciones cualitativas en la sociedad limitada nueva empresa:

1'^ ANTECEDENTES DEiA S0CIEDAD:P0R ACCIONES SIMPLIFICADA

FRANCISCO REYES VllLAMIZAR

cipales innovaciones en el Derecho Comparado. Sobre lo primero, es conveniente Ihsistir en la importancia del regimen de la empresa unipersonal ‘ de responsabilidad limitada. Segun se indico, la empresa unipersonal represento un gran avance'debido a la incorporacionde multiples figuras del De- • recho estadounidense. A partir de esta regulacion, se avanzo hacia la configuracion de un tipo societario relativamente autonomo, aunque ligado al sistema regulado en el Libro Segundo del Codigo de Comercio. Para el efecto, se siguieron de cerca las tesis de McCahery y Vermeulen, quienes recomiendan evitar las reformas parciales a la legislacion en vigor11-21’. Es decir/ en lugar de efectuar modificaciones fragnientarias a lo previsto en el Li­ bro Segundo del Codigo de Comercio, se prepare un estatuto fuera de ese codigo, para introducir un tipo autonomo de sociedad cuya configuracion permitiera incorporar los ultimos avances de la tecnica societaria contemporanea. .

: Las anteriores injustificadas limitaciones en este tipo societqrio explican su escasa utilizacion en la prktica societaria espanola. Por jello, afirma Linda Navarro Matamoros que,^"el fracaso de esta figura se debe a que el legislador'espafiol a la bora de regular uha normativa que favor|eciese la creacion de las pymes, cuyo peso es tan importante en nuestra economia actual, se limito a reconocer esa agilizacion de tramites a la que antes nos referiamos unica y exclusivamente para una forma social muy especifica y con un regulacion juridica posiblenfiente demasiado rigida”1118’.

5.

Tramite de ley sobre sociedades per acciones simplificadas en Colombia

El Instituto Libertad y Progreso, vinculado a Legis S.A., le encargo al autor la elaboracion de un proyecto de ley que permitiera resolver diversas dificultades presentes en la regulacion de la sociedad anonima colombiana(119). El proposito esencial de la iniciativa era la reduccion de formalidades y de disposiciones imperatives, de manera que fuera viable la estructuracion de acuerdos de-inversion en sociedades cerradas(120).

La investigacion sobre el Derecho extranjero mostro como las nuevas' modalidades asociativas tienen rasgos relativamente homogeneos, que de­ notan una convergencia hacia los reglmenes de origen anglosajon. En este como en otros casos, la incidencia del Derecho Societario de Estados UnL dos se hace sentir en todas las latitudes. El analisis del sistema jurfdico americano, en conjunto con el de varies regimenes europeos, demostro la utilidad de adopter un tipo de sociedad hibrido para Colombia.

Dentro de la investigacion indispensable para preparar el proyecto, se tuvieron en cuenta los antecedentes en el Derecho Societario local y las prin-

■ 1118) (119)

(120)

(Contnota 117), (i) Restricciones cualitativas para preservar el carkter personalista, (ii) en la denominacion de la sociedad, (iii) en el organo de administracion, (iv) Restricciones en la condicion de los socios, (v) en el numero de socios, (vi) en el capital social y (vii) en la modificacion de los estatutos. La libertad contractual y flexibilidad tipologica en el moderno derecho europeo de sociedades: La SAS francesa y su incidencia en el derecho espanol, Granada, Editorial Comares, 2009, p. 219. El proyecto.inicial, cuyo texto coincide casi totalmente con la Ley 1258 de 2008, fue publicado por la Camara de Comercio de Medellin (cfr. Francisco Reyes Villamizar, La sociedad por acciones simplificada. Una alternativa util para Jos empresarios latinoamericanos, Foro del Jurista, Camara de Comercio de Medellin, 2007). , Respecto de los antecedentes de este encargo academico, cfr. Tito Livio Caldas, Experiencias y reflexiones de vida, Bogota, Villegas Editores, 2008, p. 54. Tambien puede verse el proyecto de ley inicial publicado en la Gaceta del Congreso, N° 111, del 11 de abril de 2007.

tiiii

Debido a que la sociedad por acciones simplificada del sistema trances incorpora los desarrollos del Derecho estadounidense, se considero mas practice efectuar el trasplante parcial de las reglas introducidas en Francia, que realizarlo a partir de las normas norteamericanas. Dos razones furidamentales justificaron esta decision: (i) La cercania del regimen trances frente al sistema societario local hace mas facil aclimatar las innovaciones adoptadas frente a las corrientes mas tradicionales. En efecto, existe una

(121) Joseph McCahery et al., “The New Company Law: What Matters in an Innovative Economy, ECGl”. Los autores clasifican los sistemas de reforma a la legislacion. societaria en tres categorlas diferentes: (i) modificaciones fragmentarias al regimen vigente; (ii) creacion de un tipo'de;sociedad completamente autonomo y deslindado del regimen societario general; y, (iii) creacion de un tipo autonomo pero vinculado al regimen general de sociedades. Mc(jaheryy Vermeulen recomiendan especialmente la ultima opcion. _

INTECEDENTES DE LA SOCIEDAD FOR ACCIONES SIMPLIFICADA

FRANCISCO REYES VILIAMIZAR.

proverbial reticencia a aceptar el trasplante de figuras provenientes del Derecho de los Estados Unidos, de manera que es mas facil atraer tales innovaciones luego de haber pasado ellas' por el filtro del Derecho continental europeo, y (ii) la cercania linguistica entre dos idiomas romances jfacilita la traduccion de los preceptos trasplantados'1221. | Una vez estudiadas las principales fuentes del proyeeto, se| revise la ley francesa de 1994 junto con sus principales modificaciones (de 1999 y 2001). Las norrhas que resultaron derutilidad se incluyeron en el articulado mediante un proceso de adaptacion al regimen societario vigente en Colombia. Se procuro utilizer una termihologia juridica armonica con la contenida en el Codigo de Gomercio y en la Ley 222 de 1995. Asi mismo, se intento, en la medida de lo posible, establecer concordancias con otras disposiciones legales vigentes en Colombia en materia de sociedades y en el Derecho Comercial local. Se aprovecho tambien la existencia de la Superintendencia de Sociedades, que constituye.una jurisdiccion especializada en materia societaria en varies puntos del territorio nacional. Se considero que esta entidad podria asumir facultades jurisdiccionales de naturaleza especial, para resolver conflictos surgidos en la sociedad por acciones simplificada, de manera que se hicieran mas expedites y tecnicos los procesos especializados que hubieran de cumplirse con posterioridad a la vigencia de la ley(123).

(122) Segun ha sostenido la doctrina, “el exito de los trasplantes legales depende de la mayor o manor adaptacion de los cambios a la conducta de los abogados, jueces y burocratas en la utilizacion y aplicacion de la ley" (Curtis Milhaupt et al., . Law and Capitalism: Whdt Corporate Crises Reveal About Legal Systems and Econo­ mic Development Around the World, Chicago, University of Chicago Press, 2008, p. 2!0). : (123) Existen antecedentes remotos de jurisdicciones especiaiizadas, tales como las de los tribunales decomercio franceses. Segun Michel-Frederic Coutant, estos constituyen una jurisdiccion especializada que tiene una competencia particular. “Se trata, en terminos generales, de litigios comerciales entre personas naturales o juridicas que tengan naturaleza de eomerciantes" (Coutant, Les tribunaux de commerce, Paris, Presses Universitaires de France, 1988, p. 67). Tambien se conocen jurisdicciones societarias especiaiizadas en la epoca actual. E! principal exponente de esta modalidad de jueces se encuentra en el estado norteamericano de Delaware (cfr. Alan ■ R. Palmiter; Francisco Reyes Villamizar, Arbitraje comercial y otros mecanismos de resolucionde conflictos societarios en los Estados Unidos, Cap. II, Bogota, Camara de Comercio, 2001).

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La iniciativa original fue presentada en la primera legislatura de 2007 (Proyeeto 211-Senado)‘por el senador German Vargas. Sin existir razones juridicas ni de-conveniencia concretas, la ponencia fue rechazada on el pri­ mer debate eh la Gomision Tercera del Senado, con el correspondiente ar­ chive del proyeeto. La iniciativa se radico de nuevo el 25 de julio de 2007 (Proyeeto 039-Senado)(124). La ponencia favorable para primer debate se produjo el 4 de septiembre del mismo aho(125). Luego de la aprobacion enia plenaria del Senado, acaecida el 12 de diciembre de 2007, se presento la . ponsneia en la Gomision Te^rcera de la Camara el 7 de abriLde 2008 (Pro-, yecto 241-Camara)(126). La primera ponencia fue aprobada en la Gomision Tercera de la Camara el 28 de mayo de 2008(127). El informe de ponencia para segundo debate en la plenaria de la Camara se radico el 17 de junio de ese aho(128). La aprobacion respectiva se dio el 5 de agosto de 2008(129). El informe de conciliaci6n .se radico el 16 de septiembre del mismo aho(130). Diversas entidades gubernamentales y privadas participaron en el tramite del proyeeto. En efecto, el 22 de mayo de 2007, la Superintendencia de Sociedades manifesto estar de acuerdo con la iniciativa, al sehalar que, “si el proyeeto logra convertirse en ley se materializa la tendencia de actualizacion normativa que se inicio en el aho 1995 con la Ley 222, por virtud de la cual se crean las empresas unipersonales de responsabilidad limitada y que continue con la creacion de las sociedades comerciales uniperso­ nales 0 pluripersonales mediante el Decreto 4463 del 15 de diciembre de

(124) Gaceta del Congreso, N° 346, de 2007. (125) Ponencia para segundo debate en el Senado; cfr. Gaceta del Congreso, N° 605, de 2007. El texto definitive del proyeeto aprobado en la plenaria del Senado aparece en la Gaceta del Congreso, N° 024, de 2008. . (126) Gaceta del Congreso, N° 248, del 13 de mayo de 2008. Ponentes: Simon Gaviria Munoz, Felipe Fabian Orozco Vivas y Gilberto Rondon Gonzalez. : ' (127) El texto definitive aprobado por la Comision aparece en la Gaceta del Congreso, N° 351, de 2008. (128) Cfr. Gaceta del Congreso, N° 390, de 2008, en la que aparece tambien el pliego de modificaciones. (129) Cfr. Gaceta del Congreso, N° 645, de 2008. (130) Informe de Conciliacion P. L. 39/07S-241/08C suscrito por el senador Antonio Guerra de la Espriella y el representante Simon Gaviria. El texto unificado en comision de conciliacion se encuentra en la Gaceta del Congreso, N° 639 y N° 642 de 2008.

7

ANTECEDENTES DE LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICAOA

• FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

2006”(131). El 3 de octubre de 2007, el Superintendente de Sociedades se hizo presente en^el Congreso y expuso su posicion de respaldo a la aprobacion del proyecto. El Ministerio de Hacienda, mediante escrito del 4 de septiembre de 2007, manifesto compartir la postura de la referida jSuperintendencia en el sentido de impulsar el proyecto. El 10 de septiembre de 2007, la Confederacion de Camaras de Comercio (Confecamaras) expreso su apoyo a la iniciativa. . ^ La unica opinion-adverse al proyecto fue expresada pox el Consejo Tecnico de la Contadun'a Publica, mediante comunicacfen 249 del 12 de agosto de 2008. En ella se hacen criticas al sistema de limitacion de responsabilidad previsto en el proyecto, asi como a las reglas especiales sobre capi­ tal y acciones. Con todo, en la referida comunicacion se afirmo, paradojicamente, lo siguiente: "No existen dudas de la positiva evolucion del texto del proyecto en su tramite parlamentario que esta por concluir. Existen elementos de indispensable reconocimiento que ameritan nUestra coadyuvancia a su aprobacion final”(132). Con el proposito de divulgar la iniciativa, se efectuaron diversos foros en las cameras de comercio de Bogota, Medellin y Cali, asi como en la Asociacion Nacional de Industriales y en algunas universidades. En tales simposios participaron empresarios, profesores universitarios, representantes de los gremios y abogados practicantes. En general, las observaciones recogidas en estos eventos academicos fueron favorables al proyecto. El informe de conciliacion fue finalmente aprobado en la plenaria del Senado el 7 de octubre de 2008. El 14 de octubre tal informe fue aprobado en ultima instancia en las plenarias respectivas. La ley paso a sancion presidencial, sin que se produjera objecion gubernamental alguna. El Gobierno la sanciono el 5 de diciembre de 2008. La promulgacion, mediante su insercion en el Diario 01icialr se produjo el mismo 5 de diciembre, fecha desde la que esta en vigor la Ley 1258, sobre sociedades por acciones simplificadas (Diario Oficial 47.194).

(131) Oficio 220.25672 del 22 de mayo de 2007, expedido por la Superintendencia de Sociedades. (132) Ibid., p. 2.

6.

Efecto de la llamada Ley de Formalizacidn y Primer Empleo 14 1429/2010) '

\

Es relevante considerar en este punto el efecto de la denominada ley ■ de formalizacidn y primer empleo en la evolucion de las sociedades por ac-' ciones simplificadas. El Gobierno Nacional expidid, en diciembre de 2010, la Ley 1429 de ese ano, mediante la cual se crearon una serie de incenti­ ves para la constitucidn de nuevas sociedades en Colombia. La norma esta basada en.la egneesidn de beneficios’trjbutaxios como incentive para la' creaeidn de nuevos puestos de trabajo. La norma mencionada reduce no solamente los costos de constitucidn'de sociedades (matricula y registro/ mercantil), sino tambien los impuestos que la compafiia debe pagar duran­ te los primeros anos de funcionamiento.

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No parece muy razonable esta norma, no solo por su falta de antecedentes (aun en el Derecho Comparado), sino tambien por los excesivos beneficios que se le brindan a una sociedad por el sdio hecho de constituirse legalmente. Seria mucho mas adecuada una politica genera! y permanente de los costos de registro mercantil y de matricula, acompanados de incen­ tives crediticios para pequenos empresarios. El numeral 1° del articulo 2° de la citada ley comienza por definir la di­ mension de las empresas que pueden ser beneficiarias por las mencionadas ventajas. Se trata de aquellas que cuenten con un numero maximo de 50 trabajadores, siempre que sus activos no excedan de 5.000 salaries minimos legales mensuales vigentes. En el articulo 4° se establece una tarifa progresiva para el page del impuesto sobre la renta y complementarios, conforme a las siguientes reglas generales, cuyos terminos se cuentan a partir del inicio de su actividad economica principal: 1. El 0% de la tarifa general del impuesto de renta aplicable a las per­ sonas juridicas 0 asimiladas en los dos primeros anos gravables. 2. El 25% de la tarifa general del impuesto de renta aplicable a las per­ sonas juridicas 0 asimiladas en el tercer ano gravable. 3. El 25% de la tarifa general del impuesto de renta aplicable a las per­ sonas juridicas o asimiladas en el cuarto ano gravable.

FRANCISCO REYES VILLAMl'ZAr

El-75% de la tarifa general del impuesto de renta aplicablp a las per­ sonas jurldicas O'asimiladas en el quinto afio gr'avable. j 5.

El 100% de la tarifa general del impuesto de renta aplicable a las personas jurldicas 0 asimiladas desde el sexto afio gravable.

Por lo demas, los titulares de los beneficios consagrados no seran objeto de retencion en la fuente, en los cinco primeros afios gravables a partir del inicio de su actividad economica./l finalizar la progresividad lasjDequenas empresas beneficiarias, que en el afio inmediatamente anterior hubieren obtenido ingresos brutos totales provenientes de la actividad, inferiores a mil UVT, se les aplicarlel cincuenta por ciento de la tarifa del impuesto sobre la renta. En todo caso, debe aclararse que la exencion tributaria que se le confiere a las nuevas sociedades conforme a la Ley 1429, no se le extiende a sus accionistas. Asl, en caso de distribucion de dividendos, estos podran ser gravados como renta en cabeza de cada uno de ellos. La misma ley establece beneficios de exencion en materia de registro mercantil durante los primeros tres afios de operacion de la companla, tal como puede apreciarse en la siguiente tabla. No deja de ser curioso, por decir lo menos, que las exenciones conferidas por el Estado son mucho mayores que las que otorgan las camaras de comercio. Tabla 5 Porcentaje de exenciones conferido por la Ley 1429 de 2010 a nuevas compamas - Afio -

Porcentaje de exencion de renta ,

Exencion retefuente -

Exencion renta ;. presuntiva

Exencion matricula mercantil

Primero

100%

100%

100%

100%

Segundo

100%

100%

100%

50%

75%

100% .

100% .

25%

Cuarto

50%

100%

100%

0%

Quinto

25%

100%

100%

0%

Tercero

:

Como puede apreciarse en el cuadro que antecede, los beneficios conferidos a partir de la Ley 1429 de 2010 cesaron luego de transcurrido el quinto afio contado a partir de su vigencia.

CAPITULO III Caracteristicas generales de la SAS

Se ha afirmado insistentemente que la sociedad por acciones simplificada^"’ tiene hondas ralces en el sistema societario colombiano. A eila la anteceden la empresa unipersonal de responsabilidad limitada, introdudda por la Ley 222 de 1995, asi como la sociedad unipersonal microempresaria prevista en eL articulo 22 de la Ley 1014 de 2006. La influencia de varies legislaciones com- parades tambien ha sido notoria, en particular en la escogencia del nombre del tipo, de origen innegablemente trances. Las caracteristicas basicas de la -. nueva forma asociativa se asemejan tambien a las de la ley franCesa. La defi-, nicion de Perin sobre esta especie asociativa es elocuente sobre la similitud'; de las regulaciones; “La sociedad por acciones simplificada (SAS) es una sd-‘ ciedad comercial por su forma que puede emitir acciones y otras modalidades de valores mobiliarios donde la responsabilidad de los asociados es limitada al monto de sus aportes. A diferencia de las sociedades anonimas y en comandita por acciones, la SAS no puede emitir valores en el mercado publico'11. En todo caso, ella forma parte de la categoria de sociedades por acciones”^21. -

(1)

Por ello ha afirmado, con razdn, la Superintendencia Financiera que las sociedades por acciones simplificadas “no estaran sujetas ni total hi parciaimente a las disposiciones'contenidas en la Ley 964 de 2005 ni a la Resolucion 400 de 1995, en la medida en que: legalmente no pueden ejercer actividades del mercado de valores (Oficio 2009030292004 del 17 de junio de 2009). Tambien la Superintendencia de Sociedades ha sido explicita en sostener la imposibilidad;absoiuta en que se encuentra la SAS para colocar papeles de cualquier naturaleza en el mercado publico; “Como quiera que por virtud de lo dispuesto en el articulo 4° de la Ley 1258 de 2008, las sociedades por acciones simplificadas no pueden inscribir sus acciones ni demas valores en el Registro Nacional de Valores y Emisores ni negociarlos en bolsa, en opinion de este Despacho no resulta jurldicamente posible que lasmencionadas compahlas coloquen sus ti'tulos en el mer­ cado de valores bajo ninguna modalidad" (Oficio 220-087094 del 2 de julio de 2009). (2) Pierre-Louis Perin, op. cit, p. 3. .

CARACTERISTICAS GENERALES DE LA SAS

FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

mm 1.

Redefinicion de elementos esenciales de la sociedad

Una de las facetas mas llamativas de la SAS esta en la ruptura de ciertos conceptos generales de sociedades, defendidos a ultranza ppr la doctrina mas tradlcional. En contra de lo que aqui se cree, el excesivo tradicionalismo de nuestra normativa comercial ha terminado por imponer un sistema legal anacronico e inoperante, cuyas secuelas comienzan a ser riotorias en el ambito de la inversion.

A. Respecto de la pluralidad En el articulo 98 del Codigo se establece el origen contractual de la sociedad(3). Esta disposicion no es del todo desventajosa, puesto que en virtud de ella se da una remision al complete regimen de los contratos contenido en los codigqs Ciyil y Comercial. Asi, es obvia la utilidad del precepto en la invocacion de un andamiaje normative, cuyos desarrollos doctrinarios y jurisprudenciales son suficientemente conocidos. Sin embargo, la norma crea la inconveniente inflexibilidad derivada de la imposibilidad de constituir so­ ciedades unipersonales. El regimen es, por lo demas, particularmente res­ trictive tratandose de sociedades por acciones, en las que se requiere el concurso de cuando menos cinco accionistas. Estas disposiciones, como lo hemos analizado detalladamente en otra parte, crean una innecesaria rigidez y altos costos de transaccion para los empresarios que quieren acceder al sistema de limitacibn de responsabilidad sin tener que asociarse con tercerps, En la practica, el formalismo y la extrema, severidad del sis­ tema contractualista conducen con frecuencia a la constitucion de socieda­ des de favor y a la constante simulacion del negocio juridico societario. Por ello, se impone la creacion de reglas que permitan, al menos para las socie­ dades anonimas y de responsabilidad limitada, el surgimiento por contrato 0 por acto unipersonal.

(3). “ART. 98.—Por el contrato de sociedad dos o mas personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre si las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social. "La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona juridica distinta de los socios individualmente considerados”.

92

.'V-

■

Es obvio que la unipersonalidad es incompatible con las sociedades en comandita, debido a la necesidad de aportantes de capital y de industria. En los demas tipos de sociedad no parece ofrecer ningun inconveniente. La brecha en esta materia era significativa tanto frehte a las legislaciones estatales estadounidenses como en relacion con las reglas vigentes en la Union Europea. En esta ultima, la armonizacion comunitaria forzo a todos los par­ ses pertenecientes a la Union a adoptar reglas sobre entidades de capital unipersonales (Duodecima Directiva Comunitaria). Porlllo, en el articulo 1° de la Ley SAS se supera definitivamente el concepto de pluralidad a que alude el precitado articulo 98 del Codigo de Co- ^ mercio(4). En el nuevo estatuto es suficientemente claro que la sociedad por acciones simplificada puede surgir, bien de un contrato, o bien de un acto unilateral. En ambos casos, el, resultado es la creacion de una persona juridica con beneficios de separacibn patrimonial absoluta. Esta novedad representa la continuacibn del proceso de reformas iniciado con la Ley 222 de 1995 (empresa unipersonal de responsabilidad limitada) y continuado con la creacibn de la sociedad para empresas de pequefias dimensiones, intro- . ducido por el articulo 22 de la Ley 1014 de 2006. La discusibn sobre la posibilidad de constituir sociedades con la presencia de un solo asociado ha dejado de ser relevante en el Derecho Societario contemporaneo. Ya hace quince ahos el profesor portugues Jose Engracia Antunes presentaba como reseha histbrica la reticencia de parte de la doctrina europea a aceptar la constitucibn de sociedades unipersonales. “Durante mucho tiempo, constituyb dogma en el Derecho portugues la admisibilidad de la llamada unipersonalidad societaria originaria o inicial, o sea la posibilidadde constitucibn ex novo de sociedades con apenas un socio. Al tomar como punto de partida un modelo clasico de sociedad comercial construido sobre. un fuerte paradigma contractualista, fue siempre pacifica e indiscutida entre nosotros la doctrina segun la cual la creacibn de una sociedad exige el con­ curso minimo de dos partes: no es posible, sin incurrir en contradiccibn de

Hi

Para el caso de la sociedad anonima, el arcaico requisite por virtud del cual se exi-. gen cuando menos cinco accioilistas responde a una inveterada tradicion de cerca de octio decadas. En efecto, se incluyo inicialmente en el articulp 43 de la Ley 58 de 1931, para repetirse, sin mayor fundamentacion logica, en el articulo 8° del Decreto 2521 de 1950 y, posteriormente, en el articulo 374 del Codigo de Comercio de 1971.

- C/RACTERISTICAS GENERALES OE LA SAS

FRANCISCO REYES VILUMIZAR

terminos, calificar la constitucion de la sociedad como un contrato y admitir, simultaneamente, q'ue la misma se pueda constitulr.ab /n/t/o cbn apenas una -persona.'Para decirldtodo en lina palabra, con Ferrer Correia;‘la socle* dad'originariamente unipersonal es algo inconcebible”’(5). T Por supuesto, este anacronico estado de cosas no pudo resistir frente a las realidades empresariales en constante evolucion. Al permitirse expresamente en los sistemas societarios europeos el fenomeno de la unipersonalidad originaria, y al consagrar inequivocarriente la figura de la sociedad comercial como instrumento de gestion y organizacion empresanal, los sis­ temas de la Union Europea sufrieron una crisis respecto de los dogmas tradicionales de esta disciplina. Por ello, como lo expresa el mismo autor, "el reconocimiento de la figura de la sociedad unipersonal constituye hoy un hecho universal e irreversible en el Derecho Societario contemporaneo"(6). La amplia aceptacion de la unipersonalidad en los sistemas mas avanzados desde hace varias decadas ha demostrado que tal postulacion no da lugar a consecuencias adversas en la practica. Tanto la expedicion de la Duodecima Directiva Comunitaria en materia de sociedades de capital unipersonales, como la amplia difusion de estas modalidades empresariales en todos los estados de la Union Americana han despejado las dudas que hace varias decadas gravitaron en torno a la supresion del requisite de pluralidad. El articulo 1° de la Ley SAS determine que “la sociedad por acciones simplificada podra constituirse por una o varias personas naturales o juridicas, quienes solo seran responsables hasta el monto de sus respectivos aportes”. Esta premise no solamente resulta util en el contexto de perso­ nas naturales interesadas en acceder al beneficio de limitacion de responsabilidad, sino que es particularmente beneficioso para la estructuracion de grupos de sociedades. Segun lo afirma Jose Engracia Antunes, es claro que los grupos transnacionales se estructuran mayoritariamente mediante la creacion de sociedades unipersonales de capital {wholly-owned subsidia­ ries). No sorprende que cerca del 83% de las filiales extranjeras de los gru-

(5) Jose Engracia Antunes, Os grupos de sociedades, Coimbra, Livraria Almedina, 1993, p. 709. (6) Ibid., p. 710. .

■-

pos norteamericanos sean sociedades unipersonales(7). La importancia del fenomeno'de la unipersonalidad societaria fue uno de los puntos principales de la reforma de 1999 en el regimen de la sociedad por acciones simplificada en Francia. Segun lo afirma Perin, “la ley admitio la SAS con accionista unico, llamadas tambien unipersonales y, en ocasiones, denominadas SASU”(8). La reforma tuvo en cuenta, por una parte, la amplia utilizacion de . la SAS en condicion de filial integramente controlada por un mismo grupo y, por la otra, la logica de simplificacion propia de esta forma asociativa. • En el caso de la tey SAS colombiana. es dbvio'xiue una sociedad pluripersonal de las consagradas en el Libro Segundo del Codigo de Comercio puede migrar hacia el regimen.de la sociedad por acciones simplificada,' como mecanismo para enervar una causal de disolucion por unipersonal sobrevenida. Una vez adoptada esa forma societaria, el numero de asociados podra fluctuar libremente. Esta alternativa ha sido avalada, sin reservas, por la Superintendencia de Sociedades, al afirmar que, “no existe impedimento legal para que una sociedad anonima en causal de disolucion por perdidas, mas no disuelta, se transforme en sociedad por acciones simplificada, pues el articulo 31 de la Ley 1258 de 2008, no prohibe la transformacion por el hecho de que la sociedad que pretende transformarse se encuentre en la mencionada circunstancia”19’.

(7) Ibid. Pierre-Louis Perin, op. cit, p. 33. Oficio 220-038130 del 6 de febrero de 2009. Con fundamento en elarticulo 35 de la Ley 1258 de 2008, la Superintendencia tambien considera viable etenervamiento de la causal de disolucion’por unipersonalidad sobrevenida en una sociedad de responsabilidad limitada (Oficio 220-085649 del 26 de junio de 2009). En el mismo pronunciamiento, ha puntualizado ia necesidad de adapter la estructura de capital de la compahia, a fin de hacerla compatible con el regimen de la SAS. En palabras de la Superintendencia, “la transformacion implica que se reunan los requisites exigidos en la citada ley para el nuevo tipo de sociedad, entre los que se encuentran el relative a la conformacion del capital por acciones (art. 5°, num. 6°, L. 1258/2008). De esta suerte, es claro que al elaborar los estatutos de la nueva forma de sociedad. que se adopta, esto es, una sociedad por acciones simplificada, se debe establecer el capital autorizado,' suscrito y pagado, en donde estos ultimos deben equivaler al capitalsocial que se tenia en la sociedad limitada, y en donde el primero habride ser el que determine el unico socio, pudiendo:ser igual o superior al capital suscrito" (ibid.). Sobre enervamiento de causal de disolucion por perdida del numero minimo de asociados requerido para la formacion o el funcionamiento de los tipos asociativos

FRANCISCO REVESVILLAMIZAR.,

B.

Respecto de la concurrencia de “personas”

CARACTERISTICAS GENERALES DE LA SAS:'

|

cicio, la vision tradicional ha apuntado hacia una cierta relacion entre el volu-. men de los aportes efectuados al fondo social y los b'eneficios economicos a que tiene derecho cada asociado^101. Tal como se sehalo antes, las accio­ nes con dividendo fijo permiten deslindar lbs porcentajes de participacion de cada accionista frente a los dividendos que cada uno de ellos ha de re-cibir. Asi, el titular de estas acciones podria asegurarse una renta invaria-: ble, aunque ella no siempre guarde proporcion con el mayor o menor exito de la empresa. Por tanto, en epocas de prosperidad es posible que su utilidadsea proporcionalmente inferior a la de los titulares de acciones ordina­ ries, mientras que, en perjodos de crisis, asegurara, posiblemente, un estipendio determinado y fijo(11).

La rigurosa definicion contenida en el artfculo 98 del Cddigo de Comercio ha dado lupar a una'inquietud relacionada con la aportaciqn de accio-" nes de sociedades anonimas a patrimonios autonomos. Mediante una interpretacion exegetica de la expresion segun la cual, mediante el contrato de sociedad, "dos o mas personas se qbligan a hacer un aporte", algunos han concluido que no es viable que una fiducia mercantil actue como accionista en ese,tipo de sociedad. Cierta razoples asiste a quienes promueven esta tesis, pues e^verdad que una vez transferidcrei derecho de dominio a favor de un patrimonio autonomo, el fideicomitente deja de ser accionista (art. 1226, C. de Co.). Tampoco acceden a esa calidad los beneficiarios del con­ trato de fiducia, ni la propia companfa fiduciaria, que es tan solo vocera del patrimonio autonomo frente a la sociedad. De ahi que pueda senalarse que, para el caso de las anonimas, podria derivarse la inexistencia del contrato social por falta del elemento esencial relative a la concurrencia de personas. Debido a esta controversy y a la realidad innegable de la aportacion de acciones a patrimonios autonomos, la Ley SAS introduce un precepto especifico que legitima la aportacion de acciones de una sociedad simplificada a estos patrimonios. Se trata del articulo 12 de la Ley 1258, a cuyo tenor, “las acciones en que se divide el capital de la sociedad por acciones simpli­ ficada podran estar radicadas en una fiducia mercantil, siempre que en el libro de registro de accionistas se identifique a la compania fiduciaria, asi como a los beneficiarios del patrimonio autonomo junto con sus correspondientes porcentajes en la fiducia”. C.

Respecto de ja participacion en utilidades y perdidas

Otro de los canones parcialmente revaluados en el texto de la Ley SAS tiene que ver con la revision del concepto segun el cual todos los asociados participan en igual forma en las utilidades y perdidas que experimente la compania. Aunque no existe en el Codigo de Comercio un precepto juridico en el cual se exija la participacion proporcional en las utilidades del ejer-

(Cont. nota 9) tradicionales, pueden verse tambien los Oficios 220-G81824 del 9 de junio de 2009 y 220-120050 del 30 de septiembre de 2009.

En los sistemas contemporaneos, existe un creciente interes por pro­ curer y estructurar mecanismos juridicos que faciliten la financiacion para:

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(10) Asi, por ejempio, Enrique Gaviria Gutierrez.se mostraba reticente spbre la ampliaf libertad de estipulacion en materia de utilidades contenida: en el articulo 155 del; Codigo de Comercio: "Es legitimo cualquier desequilibrio entre la cuantia del aportey su retribucion, aunque fuere excesivo; de esta suerte, na'da. podria.objetarse a una estipulacion en la que e! aportante del 90% del capital percibiese solo el 10% de las. - utilidades. Se trata, en nuestro concepto, de una libertad cuya amplitud supera los limites de lo razonable y lo conveniente, no solo por otorgar a la persona sagaz y animada de malas intenciones un fkil instrumento legal para lesionar los.intereses de los debiles, sino porque, a traves de una distribucion notoriamente desproporcionada de las utilidades, que en el fondo no seria mas que una mala disimulada. donacion, sufririan grave detrimento los intereses del fisco". Y agrega, mas adelante, que “hubiera sido deseable, en consecueneia, algun mecanismo. correctivo de estos desequilibrios, cuando parecieren excesivos, injustificados o fraudulentos, bien mediante la aplicacion de una ley imperativa, al estilo de las que regulan fa lesion, 0 bien acudiendo a la intervencion moderadora y ecuanime del iuez" (Gaviria, Las Sociedades en el Nuevo Cddigo de Comercio, Bogota, Ed. Temis, 1984, p. 135). , (11) En criterio de la Superintendencia de Sociedades, las acciones ordinarias “son aquellas, que otorgan a sus titulares los derechos inherentes a la condicion de accionistas de" una compania. Otorgan dividendos de acuerdo con el nivel de utilidades registrado por la empresa emisora, una vez aprobados los estados financieros correspondientes, y dan derecho al voto en las reuniones que lleve a cabo la asamblea general de la sociedad. Dichas acciones son emitidas generalmente al valor nominal o a un precio superior al de su valor nominal, segun el reglamento de colocacion y no tienen derechos especiales, sino que ellos son de carkter general para todos los asociados, valga decir que confieren los mismos derechos a todos sus titulares. No tienen derechos preferentes, como los tienen las denominadas acciones privilegiadas" (Oficio 220-042008 de 21 demarzo de 2011). .

FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

: CARACTERISTICAS GENERALES DE LA SAS

las sociedades. De ahi que se hayan creado diversas modalidades de titulos que la sociedad puede emitir, que van desde la accion ordinaria, pasando pocTds bonos obligatoria 0 voluntariamente convertibles en acciones, las acciones privilegiadas o eon dividendo preferencial y sin derecho a voto y, ultimamente, las acciones con dividendo fijo(12). Estas ultimas constituyen un extraordinario mecanismo de capitalizacion sdcietaria, por cuanto crean un incentive para los inversionistas semejante al .que se obtiene al adquirir titulos de renta fija. Debido a que el riesgo del inversionista se reduce, en cuanto tiene preferencja paxa el pago de un minimd retorrip de la inversion, el costo .de capital tiende a reducirse para la sociedad. Elio se debe a que, en ciertos casos, los suscriptores de estos titulos estarian dispuestos a pagar mas por acciones con dividendo fijo, a pesar de que los derechos po­ liticos que adquieren podrian ser iguales a los que corresponden a las ac­ ciones ordinarias. : ■

2.

Uno de los principales propositos de la SAS es suplir las deficiencias de las formas tradicionales de sociedad previstas en el Codigo de Comercio, en parte debido a la inadaptacion de estos tipos a las necesidades actuates de los empresarios. La cn'tica fundamental que puede formularse respec­ to de esta regulacion se centra en la inflexibilidad normativa existente. La presencia de innumerabtespreceptos iifiperativos dificulta la estructurkion de negocios. Por lo demk, las diferencias tajantes entre las formas asociativas, derivadas del rfgido principio de tipicidad, impiden la combinacion de las diferentes facetas propias de cada tipo(15). La ventaja de las denomina-. das formas hibridas consiste, precisamente, en la posibilidad de que, por medio de estipulaciones contractuaies, pueda lograrse un sincretismo en-, tre diversas caracterfsticas de cada una de las especies de sociedad1161.

Aunque las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto ya se encontraban previstas en la legislacion desde hace dos decadas(13), lo cierto es que la nueva norma contribuye a su futura utilizacion en las SAS. El hecho de que la ley no circunscriba la concesion del dividendo fijo a la perdida de los derechos de voto crea un instrumento muy atractivo, particularifiente para aquellas sociedades que requieran urgentes inyecciones de capital, puesto que, ademas, la libertad de estipulacion permite ofrecerles a los suscriptores un grado de riesgo atenuado frente a los demas accionistas.lsi, el quid pro quo que, por lo general, implica la perdida de los de­ rechos politicos a cambio de mayores derechos economicos, deja de ser obligatorio en la SAS(14). 1'

(12) Para una descripcion detallada sobre las modalidades de valores que una sociedad puede emitir, cfr. William Klein y John C. Coffee, Business Organization and Capital, Westbury, Foundation Press, 1993, pp. 235-298. (13) Fueron inicialmente previstas en la Ley 27 de 1990 y, posteriormente, jncorporadas en la Ley 222 de 1995. (14) Por lo demas, se ha considerado por la doctrina oficial de la Superintendencia de Sociedades que existe gran amplitud de estipulacion contractual respecto de la forma en que han de repartirse los dividendos que se hayan causado en un determinado ejercicia^ocial. En efecto, la referida entidad ha estimado que es posible que la asamblea general de accionistas, de manera unanime, apruebe que solo se decretaran utilidades a favor de algunos accionistas, de manera que los restantes reciban sus

Respuesta a las deficiencias de los tipos de sociedad previstos 'en el Codigo de Comercio '

l'^ 1

.

(Cont. nota 14) beneficios eri una proxima oportunidad. En palabras de la Superintendencia, es viable que el "pago de dividendos se decrete en forma fraccionada segun los criterios que en su oportunidad se definan, maxima si la decision en tal sentido cuenta con el voto' unanime de la asamblea, lo que le permite segun se ha visto fijar discrecionalmente las' condiciones en materia de reparto" (Oficio 220-109124 del 11 de noviembre de 2010), (15) El profesor Ajitonio Brunetti explica el concepto de tipicidad, segun fue consagrado en el,C6digb?-Civil italiano'de 1942, en los siguientes terminos: “La ley no admite . otros'Vipos que los regulados por ella. Debe deducirse del sentido del articulo 1322 que estos son los llmites impuestos porque los intereses .que merecen tutela son . precisantente los previstos y regulados. [...] Por eso la sociedad no constituida de conformidad con los tipos previstos, no esempresa-sociedad, segun la ley” (Brunetti, Sociedades mercantiles, Mexico, Ed. Jun'dica Universitaria,.! 1,2001, p. 36). (16) Segun se' ha senalado reiteradamente, uno de los aspectos en que la legislacion colombiaha se.aparta de las vigentes en sistemas mas avanzados es el carkter : imperative de una parte significativa de las normas societarias. A pesar de que en el ordinal 14 del articulo 110 del codigo se consagra de modo explicito la posibilidad k estipular en el contrato social todos aquellos pactos "que, siendo compatibles: con la indole de cada tipo de sociedad, estipulen los asociados para regular las relaciones a que da origen el contrato”, las restricciones que la misma norma impone, resultan excesivas en la prktica. En verdad, el concepto de "compatibilidad” y.la. existencia de unextenso cuerpfo normative integrado por preceptos de orden publico dejan poco margen a la iniciativa privada en el momento de redactar las clausulas del contrato. En la prktica, esta rigidez normativa, sumada al antiguo control de legalidad que ejercia la Superintendencia de Sociedades, ha terminado por imponer

CARACTERiSTlCAS GENERALES DE LA SAS

FRANCISCO REYES VIllAMIZAR

^7

No seria justo dejar de reconocer la importancia que ha tenido entre nosotros el sistema previsto eitel Codigo de Comercio. Por etio, [irecisamen\e, el regimen juridico actual sedeja inalterado luego de la entrada en vigencia de la Ley SAS. Se trata de permitirles a los eitipresarios la escogencia libre entre las diversas opciones previstas en la legislacion. Sin embargo, es evidente que los tipos societarios anteriores a la SAS presentan dificultades claramente identificadas por la doctrina y por los propios empresarios. A pesar de la enorme popularidad de las sociedades andnimas y de las de responsabtilidad limitada, debe reconocerse que su configuracidn tipica es deficiente ante las necesidades de los inversionistas(17). A contjnuacion, se hace una breve reseha de algunas dificultades presentes en la regulacion contenida en el Codigo de Comercio vigente. A.

que debera ser aprobada por una mayoria calificada; (b) las cuotas sociales deben ser pag'adas desde la constitucion de fe sociedad o en el momen-to en que se aumente el capital; (c) no-puede emitfr bonos obligatoriamen* te convertibles en cuotas del capital social para financiar su-operacion; (d) : existe solidaridad ante las obligaciones fiscales y laborales de la sociedad, para todos los socios, tanto en cabeza de aquellos que han cancelado inte-. gramente su aporte, como de aquellos que no lo han hecho; (e) requiere pluralidad minima de dos socios, y (f) si llega a tener mas de 25 socios, queda en causal de disoliicidn.

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Grafica 4 Crecimiento de las principales formas asociativas entre los meses de mayo y noviembre de 2009(18,

Respecto de la sociedad de responsabilidad limitada

Antes de la existencia de la SAS, la sociedad de responsabilidad limitada Tera la forma asociativa de mayor utilizacion en Colombia. Segun las estadisticas de Confecamaras, en octubre de 2008 existian en el pais 548.847 compafilas de esetipo. Su popularidad, sin embargo, no concuerda con la rigidez de esta forma asociativa, cuyas caracteristicas la hacen poco idonea, aun para empresas de caracter familiar.

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Como principales desventajas de la sociedad limitada pueden enumerarse las siguientes: (a) la cesion de cuotas supone una reforma estatutaria

iiiis 'i.

(Cont. nota 16) ; formatos estatutarios cuya homogeneidad es elocuente sobre el escaso margen de innovacion que .cabe dentro del n'gido contexto normativo. La brecha es, pues, en este punto, muy significativa. Los sistemas mas avanzados permiten un amplio juego a la aiitonomia de la voluntad privada, mediante una reduccion considerable de las normas de orden publico en la regulacion de los tipos de sociedad. (17) No en Vano, con posterioridad a la.Ley SAS, se escribid en el editorial deldiario Portafolio lo siguiente: "Cuatro de cada cinco empresas constituidas en Colombia usan la figura de las Sociedades por Acciones Simplificadas. El nuevo modelo es amigable y puede ayudar a formalizar miles de empresas [...]. Aunque no faltan los defensores de los viejos esquemas, el exito de las SAS habla por si solo. Por un lado. es una serial.amigable hacia el sector privado que ahora encuentra barreras de entrada mas bajas que antes. Por otro, es una herramienta poderosa en la busqueda de la formalizacion de miles de negocios..." (feb. 3/2011).

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que ella tiene sobre las formas asociativas tradicionales.

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B.

Por su parte, la sociedad anonima era, hasta la entrada en vigencia de la Ley SAS, la unica forma asociativa en la que existia limitacion de respon­ sabilidad plena para los accionistas. Esta circunstancia ha forzado a muchos empresarios, incluso de pequenas dimensiones, a refugiarse en el tipo de

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Respecto de la sociedad anonima

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(18) Puente; Confederacion de Camaras de Comercio, Confecamaras. . ,. ..-Sr-

■ FRANCISCO REYES VILLAMIZAR ;

CARACTERfSTlCAS GENERALES DE LA SAS

la anonima, aunque esta especie asociativa tenga una estructura compleja, caracterizada por gran cantidad de organos sociales, reglas irtiperati^as piara multiples asuntos-y funcionamiento sujeto a excesivos for-malismos(19)’ Como desventajas de la anonima pueden mencionarse, entre otras, las siguientes: (a) carencia de vocacion directa de los accionistas para participar en la administracion de los negocios sociales (salvo eleccionjefectuada por los organos de la compania); (b) estructura mas compleja y costosa que en.las demas formas asociativas {requiere por Jo m^nos diez funcionarios obligatorios: tres principales de la junta directiva ytres suplentes, un revisor fiscal y su suplente y un representante legal y su suplente); (c) derecho de fiscalizacion individual limitado a los quince dias habiles anteriores a la realizacion de la asamblea general de accionistas en que se hayan de aprobar balances de fin de ejercicio u operaciones de transformacidn, fusion o esci-. sion; (d) requiere una pluralidad mmima de cinco accionistas; (e) la revisona fiscal es obligatoria.y debe ser ejercida por un contador publico matriculado; (f) se configura una causal de disolucion si mas del 95% de las acciones se encuentran en cabeza de un solo accionista, y (g) el proceso liquidatorio es mas complejo y dispendioso que en las otras formas de sociedad.

empresarios'20’. Aunque se trata de los tipos de sociedad dotados del ma­ yor grado de libertad contractual, su utilizacion se ve afecta'da por el regi­ men de extension de responsabilidad, qufr alcanza-por igual tahto a los so-. cios colectivos como a los gestores en las sociedades comanditarias. En los tiempos que corren, tal asuncibn de riesgo desvirtua casi por complete la utilidad de las formas asociativas. Un regimen de extension de responsa­ bilidad imposibilita la^denominada diversificacion de portafolio e incrementa costos de vigilancia sobre administradores y asociados, en forma tal que se acentuan los denpminados problemas-de agenda'211. ' ..

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C.

Respecto de las sociedades colectivas y comanditarias

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Es interesante observar como las sociedades colectivas y comandita­ rias, a pesar de su configuracion idonea para asociaciones de capital e industria de carkter cerrado, no gozan de mayor aceptacion por parte de los

(19) La complejidad de la sociedad anonima fue una de las razones para introducir la SAS en Francia. "La S.A. presenta el inconveniente de requerir cuando menos siete accionistas y de basarse en un sistema. complejo que requiere la .presencia de asamblea de accionistas, consejo de administracion y un director general. Nada de ■ ello es necesario en la SAS: esta puede ser unipersonal y sus estatutos pueden fijar libremente las reglas relativas a las decisiones colectivas (L. 227-9) as! como las condiciones en las cuales la sociedad sera administrada. La ley exige unicamente un presidente que represente a la sociedad ante terceros (L. 227-9). En los estatutos pueden, por tanto, escoger el modo de direccioniL. 227-5). [...] En sintesis, la SAS reunetodaslas ventajas de las S.A. ordinarjas (responsabilidad limitada, negociabilidad de acciones, etc.), sin los inconvenientes propio's de esa forma asociativa (respecto del numero minirno de accionistas y la organizacion interna)" (Jerome Bonnard, Droit des societes, 3e ed., Paris, Hachette Superieur, 1999, pp. 126-127).

Se insiste en que la principal desventaja de las sociedades colectivas y comanditarias tiene que ver con el enorme riesgo que implica el regimen de responsabilidad que en ella asumen sus socios. Con razon, afirma Radresa que “si la empresa, por el tipo de negociacion que va a emprender, va a estar sujeta a importantes riesgos econbmicos, es elemental la inconveniencia de la sociedad colectiva. Se impone entonces la limitacion de la responsa­ bilidad de modo tal que la desgracia en el manejo de los negocios no signifique la ruina de los integrantes de la sociedad”'221.

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3.

Simplificacion de los tramites de constitucion

Los atributos inherentes a la personalidad jurldica se obtienen en la SAS desde el momento mismo de la inscripcion del documento privado o publico

(20) Emilio Radresa afirma que la sociedad colectiva puede constituir una forma eficaz de . organizacion societaria en los siguientes casos: “a) Cuando setrate de una sociedad cuyo capital inicial sea pequefio y cuya posibilidad de aumento sea, por lo menos,lenta. b) Cuando la empresa no requiera una organizacion interna compleja y pueda realmente ser atendida por sus propios socios. c) Cuando la Utilizacion de credito comercialy bancario mantenga una proporcion pequefia respecto del capital en giro, d) Cuando el negocio por emprender no cree expectativa de grandes riesgos economicos, ya sea por la situacion en plaza como por el sistema de ventas" (Radresa, ■Sociedades colectivas, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1973, p. 23). (21) Sobre este aspecto, conviene revisar los importantes planteamientos de Frank Easterbrook y Daniel Fischel relatives a la preservacion del principio de limitacion de responsabilidad en las sociedades de capital. Para un resumen de esta tesis, cfr. Reyes Villamizar, Derecho Societario en Estados Unidos. Introduccion comparada, pp. 169-173. (22) Ibid., p. 23.

- CARACTERISTICAS GENERALES DE LA SAS

FRANCISCO REYES VILUMIZAR

f-" . cumento se haga tambien por medio de apoderado. Esta formalidad, cuya inclusion en el texto de la ley es posterior al proyecto original, no ha de'entrabar en mayor medida el proceso de constitucion de la SAS, maxime si se considera que puede constituirSe con la presencia deun solo accionista'281. Si se trata de sociedades por acciones simplificadas de varies accionistas, es viable y expedite que uno solo de ellos suscriba el acto constitutivo registrado, de manera que los demas ingresen inmediatamente despues por medio de la suscripcion de acciones.

de constitucion de la sociedad'231. Se reducen de modo significatlvo los denominados costos de transaccion derivados del procfeso constitutivo de la sociedad preyistos en el Codigo de Gomercioi24). Lafilosolia de fleiibilizacionde la normativa societaria impulsada desde la Ley 222 de 1995'continija con esta supresion del requisito, antes obligatorio, de la escritura|pijblica(25). Las razones que conducen a la supresion de esta formalidad soy iguales a las que sirvieron de base a la eliminacion de este tramite en el caso de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada(26). Con todo, debe advertirsfi que en el paragrafo primero del citado articulo 5° de la Ley JSAS se requiere la autenticacion de la firma de los otorgantes de manera previa a la inscripcion del documento de constitucion en el Registro Mercantil de la Ca­ mara de Comercio(27). La misma norma permite que el otorgamiento del do-

(23) El articulo 2° de la Ley SAS es explicito en afirmar que la sociedad por acciones simpiificada, una vez inscrita en el Registro Mercantil, formara una persona juridica distinta de sus accionistas. (24) Ya se indico que una de las principales barreras de entrada en el regimen societario colombiano estidada por los altos costos que implica la constitucion de sociedades en terrfiinos de procedimientos, formalidades y tiempos de espera. Estas normas dificultan el acceso a la formalidad empresarial y representan una traba para la creacidn de riqueza. Esta demostrado empiricamente que los sistemas juridicos mas flexibles (p. ej., la legislacion estadounidense del estado de Delaware) estan en mejores condiciones para atraer la inversion y obtener mayores pagos de impuestos por parte de los empresarios. Por el contrario, aquellos sistemas que dificultan la creacion de compafiias suelen sufrir las consecuencias de desercion y migracion empresarial tan comunes en sistemas en que se da el mercado de leyes de sociedades. (25) Begun lo previsto en el articulo 5° de la Ley SAS, la sociedad por acciones simplificada se creara mediante contrato o acto'unilateral que conste en documento privado, inscrito en el Registro Mercantil de la Camara de Comercio del lugar en que la sociedad establezca su domicilio principal. (26) Cfr. Reyes Villamizar, Derecfio Societario, T. II, p. IX. (27) “La posibilidad de autenticar las firmas por intermedio de apoderado, consagrada en el paragrafo 1° del articulo 5° de la Ley 1258 de 2008, solo es factible cuando los suscriptores del documento privado de constitucion de la sociedad por acciones simpiificada ya tengan registradas sus firmas previamente ante el notario, pues bajo este supuesto si es viable que aquellos confieran poder a una persona para que en su nombre acuda con dicho documento a la notaria y de esta forma el notario pueda confrontar las firmas del documento con las registradas para poder dar testimonio de su correspondencia" (Oficio 220-065681 del 16 de abril de 2009, expedido por la Superintendencia de Sociedades).

La Superintendencia de Sociedades ha aclarado que la autenticacion del documento que debe inscribirse en el Registro Mercantil tambien puede hacerse en un consulado de Colombia en un pais extranjero: "El documen­ to de constitucion de una sociedad por acciones simpiificada puede otor’ garse o suscribirse en el exterior, acto en el cual puede participar o no una sociedad extranjera”(29). Sin embargo, la misma entidad aclara que, en este caso, sera necesario "observar las disposiciones relacionadas con las autenticaciones de documentos otorgados fuera del pais, los cuales deben cumplir con los requisitos establecidos en el articulo 480 del Codigo de Co­ mercio [...]" (ibid.).

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(28) Puede dificultar, en alguna medida, la estructuracion de acuerdos de inversion en laSAS, la doctrina proferida por la Superintendencia de Sociedades en el sentido de, no resultarle aplicable a este tipo de sociedad el proceso de constitucion sucesiva previsto en la Ley 222 de 1995. En Oficio 220-065681 del 16 de abril de 2009, la referida entidad sostuvo que no esjuridicamente viable la constitucion de una sociedad por acciones simpiificada por el aludido mecanismo de suscripcion sucesiva. Los argumentos que la Superintendencia esgrime para llegar a esta conclusion no parecen muy convincentes. Expresa; en efecto, que la constitucion de la SAS por este camino “no resulta compatible con la filosofia propia de dicha clase de sociedad, pues, tal. como se advirtio, en la sociedad por acciones simpiificada prevalece la flexibilidad^ normativa y la amplia libertad de estipulacion de los accionistas". En realidad, no se entiende en que medida podria este procedimiento vulnerar los principios orientadores de la SAS. Por el contrario, la gran flexibilidad de estipulacion contractual ■ se veria favorecida si se permitieran diversos procesos para la constitucion de la sociedad. Siendo el mecanismo de suscripcion sucesiva un regimen que puede ser acogido voluntariamente por los fundadores de la sociedad, no se transgrede de ninguna manera la autonomi'a de la voluntad. Este concepto de la Superintendencia de Sociedades deberia ser revisado para permitir la constitucion de la SAS por este medio. (29) Cfr. Oficio 220-057310 del 25 de marzo de 2009, expedido por la Superintendencia de Sociedades.

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CARACTERISTICASGENERALESOELASAS:

FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

Clam que todos estos formalismos podnan obviarse si se pusiera en marcha en todas las camaras del pals (o mediante un registro centralizado) el mecanlsmo de constitucion electronica, permitido en las leyes vigentes. Tal propuesta encaentra apoyo, por lo demas, en las reglas actuales en ma­ teria de comercio electronico. En efecto, el Decreto 2364 del 22 de noviembre de 2012 reglamento lo previsto en el articulo 7° de la Ley 527 de 1999, en materia de firmas eleotronicas. En el decreto se le atribuye a |esta firma plena validez si esta es confiable y apropiada para los fines con los cuales se genero el men§pje. En el decreto citado se desarrolla el concepto previs­ to en la Ley 527, en el sentido de definir a la firma electronica como un metodo que permite identificar a una persona en relacion con un mensaje de datos, siempre y cuando este sea confiable y apropiado, y que puede consistir en un codigo, contrasena, dato biometrico o clave criptografica privada. Ahora bien, la confiabilidad de la firma electronica depende del hecho de que los datos relativos a su creacion correspondan exclusivamente al firmante y que sea posible detectar cualquier a|teracion no autorizada del mensaje hecha despues del momento de la firma. En los terminos del mismo decre­ to gubernamental, quien suscribe un mensaje de datos con firma electroni­ ca debe garantizar-la seguridad y confiabilidad de los datos concernientes a la creacion de la firma y advertir sobre su posible utilizacion indebida. Por lo demas, el decreto contiene una presuncion de hecho en el sentido de haberse cumplido los requisitos de la firma electronica cuando las partes han pactado los mecanismos de identificacion personal o autenticacion electronica, segun fuere el caso(30).

(30) Esta reglamentacion facilita enormemente lo que ha dado en llamarse “Derecho Societario electronico”, que no es otra cosa que la utilizacion de medios tecnologicos para las actuaciones en que participan los accionistas y administradores. Bajo la iegislacion colombiana sobre la SAS, la mayorla de ellas puede cumplirse por medios electronicos. Se insiste en que esta posibilidad solo podra ser efectiva en la prktica con el apoyo de las camaras de comercio y la coordinacion de Confecamaras. Desde luego que es urgente que se ponga en marcha el sistema de registro mercantil en linea y certificacion electronica. No se ve razon alguna por la que, en la era .de la Internet, los particulares sigan sujetos a interminables tramites burocraticos. Y aunque deba reconocerse la superioridad del Registro Mercantil colombiano en comparacion con otros paises de America Latina, no puede afirmarse lo propio si se le compare con los sistemas existentes en los pai'ses mis avanzados. En el mundo contemporaneo casi todos los tramites pueden hacerse desde el teclado del computador. Luego de suprimido el engorroso formalismo de las escrituras pubiicas para la.constitucion de la SAS, no es sensato que se mantenga un sistema anacronico que no corresponde

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El paragrafo primero del articulo 5° exige escritura publica solo para aquellos casos en que deban aportarse bienes inmu^les'311. Esta previ­ sion procure mantener coherencia cen las normas de Derecho Privado referentes a la tfansferencia de inmuebles (arts. 756 y 1857 C.C.i y 922, C. de Co.)(32). Claro esta que siempre que el constituyente considere bene­ fice la suscripcion de documento publico para la creacion de la SAS, podr^ hacerlo, en cuyo caso la formalidad cumplida se considerara tan solo ad vo\untatem{33).

(Cont nota 30) a las tecnologlas de hoy. Mas importante que la constitucion de sociedades simplifi-. cadas en linea (cosa que ya deberla estar sucediendo), es la puesta en practice de un, registro mercantil accesible por medios electronicos. El de hoy .es casi clandestine, a pesar de que el Codigo de Comercio establece, de manera clara que, “cualquier ;: persona podra examinar.los libros y archives en que fuere llevado". La aspiracion de: amplia publicidad de los registros se cumple hoy mediante un acceso virtualmente ilimitado en portales de Internet, donde pueden revisarse los documentos inscritos, obtenerse copias de ellos y certificaciones sobre lo que en ellos consta. (31) Se exigira, en consecuencia, tanto cuando se trata de aportar bienes ralces en elmomento de su constitucion como en los posteriores incrementos del capital asignado, si estos ultimos corresponden a aportaciones en especie de la referida clase de bienes. Tampoco pueden obviarse los demaS registros especiales que se requieren de acuerdo con las normas vigentes. En este sentido, ha expresado la Superintendencia de Sociedades que, mientras que la normativa pertinente “relacionada con el registro; de bienes inmuebles, automotores y de alguna maquinaria no resulte mas laxa, no: encuentra esta oficina motivos, ni sustento jurldico, para simplificar aun mas dieha. operacion” (Oficio 220-098786 del 13 de julio de 2009). (32) Es del todo claro que la transformacion de una sociedad de tipo tradicional hacia; la SAS se hace, bajo la regia general, mediante instrumento privado inscrito en el Registro Mercantil. Es apenas obvio que la titularidad de bienes inmuebles por parte de la sociedad que se transforma no implica que se requiera escritura publica. Elio obedece a la circunstancia bien conocida segun la cuai la transformacion no implica; solucion de continuidad en el patrimonio de la sociedad (art. 167-, C. de Co.). As! las cosas, esta operacion no representa transferencia de activos, sino un simple cambio en el ropaje externo de la sociedad. Enel caso excepcional en que la transformacion. estuviera acompahada de un aumento de capital con aporte en especie de bienes inmuebles, se requerirla escritura publica, pero es claro que esta formalidad no surgiria del hecho de la transformacion, sino del ingreso de bienes raices al patrimonio social. Sobre este aspecto, cfrJrancisco Reyes Villamizar, Derecho Societario, T. II, cit.. Cap. 1. (33) El texto del paragrafo 1° del articulo 5° de la Ley SAS, a cuyo tenor, "el documento de constitucion sera objeto de autenticacion de manera previa a la inscripcion en el

CARACTERlSTICAS GENERALES DE LA SAS

FRANCISCO REYES VILIAMIZAR

La controversia que se originaba antes por la supresion de este requi­ site fue superada a partir de la expedicion de la Ley 222 de 1995. El regi­ men de constitucion de la empresa uniperrsonal de responsabilidad limitada permitio comprobar que era viable prescihdir de esa formalidad sin que por ello se produjera inseguridad juridica o una especial propension; al fraude; quedo demostrado que no se requeria una costosa duplicidad dp tramites en el proceso constitutive del sujeto. Desde la vigencia de la Ley! 222, citada, se le atribuyeron al registrador mercantil, en relacion con las empresas uflipersonales, algunas de las principales funciones que;ejercetwlos notaries sobre el otorgamiento de escrituras publicas de constitucion o reforma de los tipos de sociedad previstos en el Libro Segundo del Codigo de Comercio. La Ganrara de Comercio, en efecto, debe verificar la identidad del compareciente o-de su apoderado y ejercer un cierto control de legalidad so­ bre las menciones minimas del documento constitutive de la empresa. Por tanto, debe abstenerse de registrars si advierte que no reune todos los re­ quisites mmimosestablecidos en la legislacibn (par. art. 72, L. 222/1995).

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No tiene mayor utilidad practica mantener una duplicidad de formalidades para la constitupion de sociedades. Esta demostrado, a partir de la in-, troduccion de la empresa unipersonal en Colombia en 1995, que la consti­ tucion de entidades con limitacion de responsabilidad mediante documento privado no es inferior a la creacion por escritura publica, En efecto, el tra­ mite de publicidad ante el Registro Mercantil de las cameras de comercioes suficiente para que la sociedad se personifique jurfdicamente. En este punto, el atraso de las reglas contenidas en el Codigo de Comercio no se da solo al compararlas con legislaciones extranjeras mas avanzadas. El rezago se da incluso frente a normas ya vigentes en Colombia, como la Ley 222 citada en materia de empresas unipersonales de responsabilidad limitada y la Ley 1014 de 2006 sobre sociedades de pequenas dimensio­ nes, cuya constitucion puede hacerse por instrumento privado inscrito en el Registro Mercantil (art. 22).

La supresion de la escritura publica para la creacion de empresas unipersonales fue el antecedente utilizado para extender ese beneficio a las sociedades de pequefias dimensiones en la Ley de Fomento a la Cultura del Emprendimiento (art. 22, L. 1014/2006). Unas y otras ban funcionado adeSil (Cont. nota 33) Registro Mercantil de la Camara de Comercio, por quienes participen en su suscripcion. Dicha autenticacion podra hacerse directamente o a traves de apoderado", no debe dar lugar a mayores dificultades interpretativas. Un entendimiento basico de esta norma permite concluir, simplemente, que se requiere verificar la autenticidad de las firmas de quienes concurren al acto constitutivo. Con alguna dosis de amplitud hermeneutica, puede concluirse que ese tramite se deberla poder cumpiir al menos bajo cualquiera de los siguientes procedimientos: (i) mediante la autenticacion de la firma con o sin reconocimiento del contenido del documento por parte de un notario publico; (ii) por medio de autenticacion efectuada por algun funcionario de la Camara de Comercio en donde tiaya de realizarse la matricula de la sociedad; (iii) por medio de certificacion de firma digital electronica, en los terminos de la Ley 527 de 1999; (iv) por medio de escritura publica de constitucion de la sociedad por acciones simplificada. Este ultimo tramite es perfectamente viable en cualquier caso, conforme a las normas generales de obligaciones y contratos civiles y mercantiles que, obviamente, permiten, respecto de contratos "no solemnes”, la utilizacion de cualquier medio probatorio que las partes escojan para expresar su voluntad o consentimiento.

108

Cuadamente, sin que exista evidencia alguna en el sentido de haberse creado mayor inseguridad juridica 0 cualqufer otro problema de indole legal. Por el contrario, las estadisticas demuestran la preferencia de los empresarios por la sencillez en los tramites de constitucion. De ahique se hubiera querido continuar el proceso de flexibilizacion legislativa para hacer extensive el beneficio a las SAS.

El registro asume en este caso un alcance constitutivo, pues antes de efectuarlo los actos realizados por el o los accionistas comprometen direc­ tamente su responsabilidad1341. Asf, para los casos de sociedad en forma-

(34). Como suele ocurrir, y por razones puramente conceptuales, hay consenso en que el , registro tiene una funcion meramente declarativa. Tal unanimidad es sojprendente, si se considera la inmensa utilidad que tiene el registro cuando su funcion es “constitutiva”. Otros sistemas le atribuyen a la funcion registral sobre las sociedades el carkter de presuncion de derecho sobre la existencia de la sociedad (cfr. Revised Model Business Corporation Act}. Ello permite reducir la incertidumbre sobre ja vigencia de la persona juridica y sobre los actos realizados por ella. Por lo demas, aminora de forma significativa los problemas puesurgen en la denominada “sociedad en formacion", cuyo ambito de aplicacion prkticamente desaparece cuando existe tan solo un acto para la constitucion de la sociedad. Asi, la incertidumbre sobre la validez de actos efectuados pdr sociedades “irregulares", las responsabilidades de administradores y asociados en estos casos y otros debates de gran complejidad que se sustentan en la etapa anterior a la constitucion regular de la sociedad pueden superarse de modo adecuado mediante el simple establecimiento de una regia que

CARACIERISTICASOENERALES DE LA SAS

FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

cion, sera evidente que las hipotesis de actuacion unipersonal daran lugar a1a responsabilidad de la persona natural comprometida, comd si se tratara de un comerciante individual o de un individuo que no ejerce’el comep do, pero que responde personalmente por s'us actuaciones de ridgocios'351.' En los casos de actuacion pluripersonal, cualquier actividad cumplida antes del registro mercantil del acto constitutive de la SAS dara origen a las responsabilidades reguladas para la sociedad de hecho en los articulos 499 y siguientes del Codigo de Comercio(3f. La personificacion jurldica de sujetos unipersonales existe desde hace tiempo en nuestra legislacion. Las empreSas industriales y conierciales del Estado son tipicos ejemplos de estas modalidades de personas mora­ les (desde la expedicion de los ya derogados decretos de reforma administrativa de 1968:1050, 3130 y 3135, hasta la regulacion consagrada en la L. 489/1998)137’. Posteriormente, en el Codigo de Comercio de 1971 se per-

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(Cont. nota 34) le de alcance con-stitutivo al registro mercantil del instrumento privado o publico de constitucion. Es claro, por lo demas, que la sociedad unipersonal de hecho no tiene ningun reconocimiento legal. Por ello, la falta del registro implicara, sin mas, la responsabilidad ilimitada y directa del empresario por todas las obligaciones que se deriven de las actividades que desarrolle. Y esta bien que asi sea, porque, en realidad, los efectos fundamentales que la ley le atribuye a la denominada sociedad de hecho no ocurren en el caso del empresario individual que no ha constituido formalmente una SAS o empresa unipersonal de responsabilidad limitada. Dentro de los efectos que se derivan de la sociedad de hecho cabe recordar los relacionados con la validez de las estipulaciones que vinculan a los asociados de hecho (art. 499, C. de Co.), as! como el hallarse permanentemente en causa! de disolucion, que puede ser invocada por cada uno de los socios en cualquier momenta (art. 505); Tambien, como es obvio, esta la responsabilidad directa y solidaria de todos los socios por las obligaciones que se contraigan para la empresa social (art. 499, cit.). Por ello, en el articulo 7° de la Ley SAS se determina que, mientras no se efectiie la inscripcion del documento privado o publico de constitucion en la Camara de Comer­ cio del lugar en que la sociedad establezca su domicilio principal, se entendera para todos los efectos legales que la sociedad es de hecho si fueren varios los asociados. En la misma norma se agrega que si se tratare de una sola persona, esta respondera personalmente por las obligaciones que contraiga en desarrollo de la empresa. La Ley 489 de 1998, por la cual se expidieron normas sobre la organizacion y funcionamiento de las entidades del orden nacional, introdujo disposiciones que complementan o derogan las del Codigo de Comercio y otras normas dispersas en varios

mitio la subsistencia como persona jurldica de la sociedad devenida uniper­ sonal, aunque por espacio restringido de seis meses.contados a partir del aGaecimiento de la causal de disolucion originada en la perdidade la pluralidad en cualquiera de los tipos sociales previstos en ese codigo. En los terminos del articulo 220 del estatuto, es viable enervar la causal de disolucion (prevista en elord. 3, art. 218, ibid.), siempre que la determinacion respectiva se adopte dentro de los seis meses siguientes al momenta en que se hubiere perdido la pluralidad. La evolucion legislativa continuo con la empresa unipersonal de responsabilidad Jmitada, segun lo previsto en I3 Ley 222 de 1995, y con la sociedad de pequenas dimensiones, regulada en el articulo 22 de la Ley 1014 de 2006. No es hecesario insistir en la intrascendencia del debate dogmatico sobre la necesidad de una pluralidad para la constitucion de sociedades. Parece, en verdad, insolito que en pleno siglo XXI subsistan en el Derecho Societario latinoamericano discusiones academicas como esta. La aceptacion universal de la sociedad de un accionista en todos los reglmenes jurldicos avanzados obedece a la innegable utilidad practica de este instrumen­ to y al difundido concepto segun el cual la limitacion del riesgo al monto de lo aportado a un negocio es la regia general y no la excepcion en el mundo actual'38'.

4.

Carkter siempre comercial

Desde e! proyecto de Ley 119 de 1993, se habla intentado la unificacion entre sociedades civiles y comerciales. Inicialmente, se proponia la adopcion de un criterio comercial tipico 0 formal, es decir, que las sociedades serlan clasificadas como comerciales por su tipo, con independencia de su

(Cont. nota 37) estatutos especiales, tales como los decretos de reestructuracion administrativa del ano 1968. En la Ley 489 se mantienen las niodalidades de sujetos societarios que existlan en el regimen anterior, con las modificaciones y precisiones que hemos explicado en otro lugar (cfr. Frapcisco Reyes Villamizar, Derecho Societario, T. 1, cit., Cap. 1). (38) Henry Hansmann y Reinier Kraakman, “Towards Unlimited Shareholder Liability for Corporate Torts”, Yale Law Journal, Vol. 100, May, 1991.

CARACTERiSTlCAS GENERALES DE lA SAS

FRANCISCO REYES VILLAMIZAR '

de la expedicion del Decreto 3100 de 1997. En el articulo 1° del menciona: do estatuto se determino perentoriamente que “quedaran sometidas a la vi­ gilancia de la Superintendencia de Sociedades^las sociedades mercantiles que cumplan los presupuestos a que alude ese decreto. Se trata de una dis- criminacion injustificada que desvirtuo notoriamente la orientacion y el esplritu unificador de la Ley 222.

objeto social. A pesar de las modificaciones que tuvo el proyecto citado, mediante las cuales se afecto la redaccion original del texto, el articulo 1°" de la. Ley 222 der 1995 maptuvo la filosofia unificadora de.las dos vertientes del Derecho Privado, al menos para los efectos del contrato dejsociedad. Tanto la Superintendencia de Sociedades como la Corte Co'nstitucional reconocieron la constitucionalidad de la unificacion mencionada'391. Sin em­ bargo, la Superintendencia de Industrie y Comercio desconocio por comple­ te la innovacion legislativajn comento, al expedir-la Circujar Externa JM° 7 de 2005. Mediante este instructive, la entidad determino de mode perentorio que las sociedades civiles no estan obligadas a matricularse en el Registro Mercantil. Este pronunciamiento regresivo ha tenido por efecto el restablecimiento de la dicotomla del Derecho Privado en materia de sociedades. Al obviarse la aplicacion del numeral 1° del articulo 19 del Codigo de Comer­ cio, se abrio paso la posibilidad de distinguir de mode tajante entre las so­ ciedades civiles y las c.omerciales(40).

El regimen de la SAS suprime por complete la dicotomla en materia de' sociedades. EUrtIculo 3° de la Ley SAS estabjece de modo definitivo.que la ^ sociedad por acciones simplificada es una sociedad decapitates cuya naturaleza sera siempre comercial, independientemente de las actividades pre- ^ vistas en su objeto social(41). Esta norma concuerda con la prevision contenida en el ordinal 5 del articulo 5° ibid., que permite la estipulacion de objeto social indeterminado. Si bien esta ultima norma preve la necesidad de formular en los estatutos de la SAS “una enunciacion clara y completa de las ac­ tividades principales”, permite que se exprese que la sociedad podra realizar cualquier actividad comercial o civil llcita. Por lo demas, la misma regia establece el principio supletorio en virtud del cual “si nada se expresa en el _ acto de constitucion, se entendera que la sociedad podra realizar cualquier actividad llcita”.

Por lo demas, parecia evidente que, a partir de la pretendida asimilacion de las sociedades_civiles con las mercantiles, aquellas podrian tambien estar sometidas'a la inspeccion, vigilancia o control que ejerce la Superinten­ dencia de Sociedades. No obstante, con criterio francamente regresivo, las sociedades civiles fueron excluidas de la fiscalizacion gubernamental des-

(39) Paraunanalisisdetallado delajurisprudenciaydoctrinaemitidas sobre el particular, cfr. Francisco Reyes Villamizar, Derecho Societario, T. I, cit, Cap. I. (40) No se entiende la insistencia doctrinaria en preserver una dicotomla abolida hoy en muchos sistemas. Tambien el regimen societario trances, que en epocas remotas promovio vigorosamente la dualidad normative, ha ido atenuando el efecto de la distincion entre las sociedades civiles y las comerciales. Al analizar la diferencia entre unas y otras, Alexis Constantin afirma que, si bien constituyo en el pasado la summa : divisio, la reglamentacion de las sociedades civiles se ha acercado significativamente a la de las comerciales. "Estas pueden someterse a procedimientos concursales (art. L 620-2, C. de Co.), numerosas disposiciones son similares (personalidad jurldica a partir de su matricula, formalidades de publicidad, sancion a los actos cumplidos durante el periodo de su constitucion, situacion de los asociados, causales de nulidad y de disolucion, poderes de los gerentes...). Las consecuencias de la diferencia son, sobre todo, relatives a la competencia judicial (Tribunal de Comercio para las sociedades comerciales y Tribunal de Instancia Superior para las sociedades civiles), asi.como las obligaciones contables" (Constantin, Droit de Societes, Droit Commun et Droit Spkial des Societes, 2e ed., Paris, Dalioz, 2005, p. 8).

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Las normas que acaban de mencionarse contemplan el mayor grado posible deflexibilidad. se pretende as!que los empresarios puedan acometer por conducto de la SAS cualquier actividad de negocios, sin las obsoletas restricciones derivadas de la teorla de la especialidad del objeto social. Es­ tas reglas, muy proximas a las anticuadas concepciones del ultra vires, aun prevalecen en el sistema contenido en el Codigo de Comercio. En efecto, lo previsto en los articulos 99 y 110-4° de ese estatuto dan lugar a la nulidad de actos realizados por fuera del objeto, con la grave secuela de inseguridad jurldica para los terceros que contratan con la sociedad. La nueva regulacion suprime estas engorrosas restricciones y libera a los administradores de la cortapisa que se deriva de la clausula de objeto

(41) En concordaricia con Gsta disposicion, deba aludirse a la regia contenida en el articulo 45 de la Ley. 1258 de 2008, en la cual se dispone que “las sociedades por acciones simplificadas estaran sujetas a la inspeccion, vigilancia o control de la Superinten­ dencia de Sociedades". .

• CARACTERISTICAS GENERALES DE LA SAS

FRANCISCO REYES VILLAMIZAR '

de los accionistas al monto del capital aportado'441. Esa consecuencia eco­ nomica surge, inequfvocamente, de la personificacion juridica que la ley le atribuye a la SAS, despues de su constitucion regular. El beneficio de la se: paracion patrimonial, ademas, les pefmite a los accionistas la transferencia de activos, el manejo separado de estos mismos y la posibilidad de enajenar las participaciones de capital {acciones)(45).

determinado(42). Nada obsta, desde luego, para que en los estatutos se pacten actividades definidas. Err tal caso, la actuacion de quien represente a la sociedad se circunscribira al desarrollo de la empresa prevista en la cl^sula, segun-las reglas contenidas en el Codigo de Comercio (cuya aplicacion resulta de la remision contenida en el art 45, Ley SAS)(43). ; 5.

Limitacion de responsabilidad

.Comp es apenas obvio, una de lasjDrincipales ventajas de:laSAS^que es propia de las sociedades de capital, consiste en la limitacion del riesgo

(42) La Superintendencia de Sociedades ha precisado que la circunstancia de pactarse el objeto indeterminado en la SAS no afecta la clasificacion de la actividad economica c|ue las sociedades deben hacer, para efectos tributaries, de conformidad con la resolucion 432 del 19 de noviembre de 2008, expedida por la DIAN. La opinion de la Superinten­ dencia se basa en la diferencia entre el objeto social previsto en los estatutos de una compania y la realizacion efectiva de actividades de explotacion economica que ella realice dentro del ambito de su capacidad. Por ello, la Superintendencia sehala que “uno es el universe en que una sociedad puede juridicamente moverse y otro es el que realmente emplea. En unos eventos puede coincidir, como cuando en el objeto social se hace una enunciacion explicita y limitada de la actividad que va a desarrollar, o no coincidir como cuando en aquel se incluyen diversidad de actividades principales con miras a poder en un future acometer otras diferentes a la que realmente va a desarro­ llar [...]. En este contexto se debe entender entonces la clasificacion de actividades economicas que laDirecciondeimpuestos y Aduanas Nacionales efectua mediante Resolucion 432 de 2008 para efectos del control y determinacion de los impuestos y demas obligaciones tributarias, aduaneras y cambiaras, clasificacion que oblige a los contribuyentes para que en su proceso de identificacion determinen de acuerdo con la misma, la actividad o actividades de las que se va a ocupar y por ende de las que va a derivarlos ingresos que seran fuente de sus obligaciones fiscales, indistintamente de la capacidad juridica del respective contribuyente, particularmente tratandose este de una persona juridica organizada como sociedad” (Oficio 220-120050 del 30 de septiembre de 2009). En otras palabras, lo que determina la clasificacion exigida por la DIAN es la actividad o actividades economicas que la sociedad cumpla en el momento de hacerse la inscripcion y no lo que esta previsto, de manera amplia o restringida, en el objeto social consagrado en los estatutos. (43) Esta comprobado que los empresarios prefieren la flexibilidad y suelen considerar que es mas conveniente indeterminar el objeto, de manera que la sociedad se disponga de modo mas adecuado para acometer con plena libertad aquellos negocios que resulten utiles, sin necesidad de realizar reformas estatutarias. En el estudio efectuado sobre la empresa unipersonal de responsabilidad limitada, se demostro que la mayoria de los empresarios preferian el objeto indeterminado (cfr. Francisco Reyes Villamizar, Empresa unipersonal).

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Se ha procuradp que la limitacion de responsabilidad de los accionistas de la SAS sea plena.' En el aftfculo 1° de la Ley SAS se-senate de modo categorico que “el o los.accionistas ho seran responsables por las obligaciones laborales, tributarias 0 de cualquier otra naturaleza en que incurra la sociedad”(46). La unica excepcion a este regimen esta definida en el artfculo 42 ibid., relative a la desestimacion de la personalidad juridica de la sociedad'47'.

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(44) Conviene aqui mencionar la opinion del profesor Pierre Mousseron respecto de los : incentives usualmente tenidos en cuenta para escoger una forma asociativa. “Entre los factores no fiscales, los mas clasicos aluden a la responsabilidad en que incurriran los participantes. En un mundo en donde la proteccion societaria esta generalizada,. numerosos empresarios son reticentes.a optar por estructuras en las que su participacion en las perdidas sea indefinida (empresario individual, sociedad civil, sociedad de objeto civil...) o aun peor, indefinida y solidaria como en la SNC o en la sociedad civil profesional. Elio explica en buena parte el exito de formas sociales tales como la S. R. L. y la S. A.” (Mousseron, op. cit., p. 79). (45) Como bien lo afirman Ralph Folsom y Alain Levasseur, "una de las razories fundamentales que preceden a la constitucion de una sociedad es ja de instituir una barrera 0 un limite a la responsabilidad contractual de los accionistas. Esta responsabilidad limitada se les garantiza a los accionistas mayoritarios en la medida en que las formalidades de constitucion de la sociedad hayan sido cumplidas, si existe una adecuada capitalizacion y si la compania no ha sido constituida con el proposito de sustraerse a ciertas obligaciones o de incurrir en fraude a la ley” (Folsom; Levasseur, Pratique du droit des affaires aux Etats-Unis, Paris, Dalioz, 1995, pp. 257-258). (46) Desde luego que la limitacion de responsabilidad a que se refiere el artfculo 1° de la Ley 1258 de 2008 no se extiende a los administradores sociales, quienes deben responder por sus actuaciones conforme al regimen general contenido en la Ley 222 de 1995. En este sentido, la Superintendencia de Sociedades ha expresado que jos administradores no estan "exentos del cumplimiento de los deberes y correlativamente de la responsabilidad que como tales les corresponda por actuaciones que involucren; dolo 0 culpa 0 sean violatorias de la ley o de los estatutos" (Oficio 220-119345 del 20 de octubre de 2011). (47) En el regimen jurfdico contenido en el Codigo de Comercio vigente, existen multiples normas que ampifania responsabilidad de los asociados en varies tipos de sociedad.

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FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

Se procura evitar a todo trance que se produzcan inconvenientes fisuras en el srstenna de limitacion de responsabilidad en este nuevo tipo de soC:iedad, pues, aun considerando que puede existir alguna desmdjora para lbs terceros acreedores, se cree que las ventajas de ese beneficio superan ampliamente las desventajas, hasta de orden social, que pueden originarse en esa restriccion de riesgo de los accionistas(48). Con razon, afirnia Richard Posner, en su notable tratado sobre Derecho y economia, que: "la responsa­ bilidad limitada en las sociedades no es un sistema de eliminar los riesgos de-fracaso empresarial, sirio un mecanismo para transferir ese riesgo del inversionista individual a los acreedores voluntaries o involuntarios de la sociedad. Son ellos quienes asumen los riesgos de falencia de la empresa”1491. Como es obvio, los acreedores deben ser recompensados economicamente por soportar esos riesgos. La traslacion del riesgo del inversionista hacia los terceros acreedores es perfectamente justificable en lo relative a las responsabilidades de natu-

(Cont. nota 47) ' Aparte de las sociedades colectivas y comanditarias respecto de socios gestores, ! en las que tradicionalmente se ha considerado que los asociados industriales deben responder, aun en estos tipos de sociedad se considera la posibilidad de restringir la responsabilidad de socios gestores o colectivos. Ese es el fundamento de tipos societarios existentes en el sistema anglosajon, como la ,limited liability partnership (LLP) y limited liability limited partnership (LLLP), que no son sino sociedades colec­ tivas y comanditarias con limitacion de responsabilidad para todos los socios. No parece existir mayor justificacion para que tal extension de responsabilidad ocurra. Asl, multiples normas societarias y de otras disciplinas jurldicas (tributarias, laborales, etc.), exponen en Colombia a los asociados, aun en sociedades de capitales, a responder mas alia del monto de sus aportes en diversas hipotesis. (48) Se ha afirmado con razon que la limitacion de responsabilidad no es un atributo exclusive de las sociedades de capital, sino que, en general, acompaha a todas las inversiones. Hansmann y Kraakman han sehalado que tal beneficio caracteriza a la mayor parte de las inversiones. Asi, por ejemplo, quien otorga un credito tan solo arriesga la suma prestada; quien efectua un aporte a una fiducia, unicamente pone en riesgo la cuantia transferida al patrimdnio autonomo; el empleado solamente se expone a perder su trabajo personal y el posible costo de oportunidad en que incurre, etc. (Hansman y Kraakman, “Towards Unlimited Share Holder Liability...’'). Por lo demas, aun en las sociedades de riesgo ilimitado, la posibilidad de perseguir a los asociados tropieza con diversos obstkulos, tales como la subsidiariedad para el cobrOj los bienes inembargables, etcetera. 149) Richard A. Posner, Economics Analysis of Law, Boston, Little Brown & Co., 1986, p. 370.

CARACTERfSTlCAS GENERALES DE LA SAS

raleza contractual que pueden surgir en relacibn con la actividad de una so­ ciedad. En el curso de las ne^ociaciones que anteceden a la contratacion mercantil, el riesgo que se suscita en la limitacion de responsabilidad de-la empresa debe ser evaluado por el tercero contratante. Asi, no solo exigira una mayor compensacion por la operacion economica, sino que, ademas, requerira de suficientes garantias, inclusive de naturaleza personal ante el constituyente, para protegerse contra la eventual falencia del negocio(50). En este sentido, existe relative consenso entre los tratadistas contemporaneos. Asf, por ejemplo, Posner afirma que "los prestamistas estan plenamente compensados por el riesgo de incumplimiento que asumen, mediante ; una tasa de interes mas alta que la compama debe pagar como contraprestacion al sistema de limitacion de responsabilidad; el prestamista tambiem es libre de insistir, como condicion para otorgar el prestamo, en que los accionistas garanticen personalmente las obligaciones que asume.la sociedad. Tambien pueden exigir que se inserten en el contrato de mutuo clausulas que restrinjan el riesgo del prestamista. Cualquier disminucion en el riesgo: de este, debera, por supuesto, reducir la tasa de interes"1511. Es evidente que al constituir una sociedad, los asociados ordinariamente limitan la responsabilidad al monto de lo invertido. Si tal monto es insuficiente para cubrir las obligaciones de la empresa cuando estas se hagan exigibles, algunos de los riesgos del negocio seran asumidos por otras per­ sonas (p. ej., proveedores a credito, empleados, el Estado o victimas de res­ ponsabilidad extracontractual): “Las razones para que personas diferentes de los socios asuman algunos de los riesgos de la empresa son suficientemente fuertes, de manera que existen pocas criticas a ese sistema cuan­ do los acreedores han tenido la oportunidad de negociar con la empresa de r'fti

(50) Esta caracten'stica del sistema de limitacion de responsabilidad en las personas jurldicas esta plenamente identificada. Para el caso de las sociedades limitadas, en Francia, resultan bien acertadas las apreciaciones formuladas por Sylvie Hebert, quien sehala que “cuando una SRL no esta suficientemente capitalizada (aunque haya cumplido el requisite legal de capital minimo), los acreedores (especialmente los bancos) usualmente exigen que los directores o accionistas mayoritarios garan­ ticen las deudas de la sociedad con su prppio patrimonio. Esta es la desventaja mas importante, que hace que la responsabilidad limitada resulte ilusoria en muchos sentidos" (Sylvie Hebert, "The French Limited Liability Gompany”, The European Private Company, Tilburg, Maklu, 1995, p. 87). (51) Richard A. Posner, op. cit, p. 370.

CARACTERISTICASSENERALES DE LA SAS

FSANCISCO REYES VILLAMIZAR

responsabilidad limitada”(52). En sentido analogo, Hansmann y Kraakman sostienen que "la limitacion de responsabilidad permite iria^Aor flexibili;dad en la distribycion de piesgos y rentabilidades entre accionistas y acreedbres y re­ duce costos de transaccion por efecto del cobro de obligaciones enhipotesis de insolvencia, al tiempo que simplifica y estabiliza de nnodo ^ustancial el precio de las accionesi..] asi mism'o, cumple la importante funcion de facilitar la adnninistracion delegada de la sociedad [.. .]”(53).! La posibilidad de que existan vehjculos de inversion con up sistema de limitacion de responsabilidad plena ha sido categoricamente aceptada por la Corte .Constitucional. En efecto, en la Sentencia C-865 de 2004 se puso de presente la importancia del principio de limitacion de riesgo en las sociedades anonimas. Esta providencia constituye una posicion insular en la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de responsabilidad de accionistas en las companias de capital. Luego de los antecedentes jurisprudepciales relatives a la responsabilidad de matrices, sentados a partir de la Sentencia SU-1023 de 2001 (obligaciones de pensiones de la Flota Mercante Grancolombiana)(54), la Corte le confirio cierta seguridad jurfdica al princi­ pio de separacion patrimonial propio de las sociedades an6nimas(55).

(52) Robert B. Thompson, “Unpacking Limited Liability”, Vanderbilt Law Review, Vol. 47, N° l, January, 1994, p. li (53) Reinier Kraakman y Henry Hansmann, What is Corporate Law, Oxford University Press, 2004, pp. 9-10. ■ (54) Estas normas y precedentes judiciales crean desesti'mulos a la inversion y fuerzan a simulaciones y ocultamientos (p. ej., respecto de situaciones de control societario), del todo jneonvenientes para el sistema. La consecuencia en este aspecto puede llegar a, ser muy significativa, si tiace carrera la tesis de la Corte Constitucional de ' defender acreedores “debiles” mediante extensiones de responsabilidad temporales, sin que exista una aplicacion rigurosa de la tesis del levantamiento del velo. Normas sustantivas y procedimentales Claras sobre esta materia, como las contenidas en la Ley SAS, contribuyen notoriamente al mejoramiento de la percepcion de riesgo que se tiene sobre la sociedad en Colombia. . (55) Para un analiSis mas:detallado respecto de la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de sociedades, cfr. Francisco Reyes Villamizar, “Algunas vicisitudes del regimen societario colombiano derivadas de la interpretacion constitucional”, cit., p. 89. El profesor Alvaro Mendoza Ramirez ha formulado fundadas criticas a la juris­ prudencia constitucional que ha decretado extension de responsabilidad en socieda' des de capital sin que existan comprobados argumentos de abuso del derecho. En su opinion, estos precedentes, ademas de constituir un obstkulo para la inversion

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Es curioso que la misma corporacion se hubiera declarado inhibida para pronundarse sobre este asunto en mas de una ocasion. Tal vez el cla; moF de una parte de la opinion publica y la nbtoria preocupacion de sec-_ tores academicos y empresariales tuvieron alguna incidencia en los terminos categoricos del pronunciamiento contenido en la Sentencia C-865. En la demanda de inconstitucionalidad contra el artfculo 373 del Codigo de Comercio -el mismo que les garantiza a los accionistas un riesgo limitado al monto de sus aportes- se aludia a dos preceptos constitucionales presuntamente transgredidos: el artfculo 53 (relative al caracter irrenunciable de los beneficios mmimos establecidos erl las normas laborales) y el 49 (sobre la imposibilidad de renunciar a los derechos a la seguridad so­ cial). Los demandantes proponfan la inexequibilidad de la norma mencionada, de manera que los accionistas de las sociedades anonimas tuvieran que responder en todos los cases por las obligaciones laborales a cargo de la sociedad. Al reconocer la constitucionalidad del artfculo 373 del Codigo de Co­ mercio, la Corte puso de manifiesto como tal postulado es esencial para el sistema economico, entre otras razones, porque permite la generacion de empleo e incrementa las expectativas de recursos fiscales para el Estado. En los terminos de la sentencia, la limitacion de riesgo o division patrimonial entre socios y sociedad permite el desarrollo de la inversion, el crecimiento y el progreso general como principios basicos de la Constitucion Economi­ ca y reglas axiomaticas de la economfa social de mercado(56). La corpora-

(Cont. nota 55) y para el animo empresarial, hah devenido en un romanticismo que desconoce la independencia patrimonial entre la persona jurfdica y los sujetos individuales .que han concurrido a su formacion y continuida4 En el mismo sentido, afirma que la vida moderna de los negocios exige que se respete esa separacion de riesgos, sin pretender que la responsabilidad se extienda a terceros, salvo en los casos de abuso (cfr. Mendoza, “Antecedentes nacionales de la Ley 1258 de 2008”, en Estudios sobre la sociedad por acciones simplificadas. Cap. I, Bogota, Ed. Universidad Externadd de Colombia, 2010). (56) En el mismo pronunciamiento judicial se expreso lo siguiente: “A contrario sensu, en las denominadas sociedades fntuitus pecuniae, tal y como ocurre con las socie­ dades anonimas, el legislador estimd prudente salvaguardar la limitacion de riesgo como manifestacion del patrimonio propio de accionistas y sociedad, en aras de dar preponderancia a otras finalidades constitucionajmente.admisibles, tales como,

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CARACTERISTICAS GENERALES OE LA SAS ■ FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

cion afirma, asi mismo, que la limitacion de responsabilidad es uiji principio fundamental del sistema economico, puesto que permite el crecimiento y el progreso en general, principios basicbs de la Gonstitucibn colombiana: “Negar la garantia de la separacion patrimonial entre socids y sopedad es desconocer la naturaleza jurldica autonoma de una persona morp, e implica privar a la economia, al Derecho y al Estado de la principal he^rramienta para fortalecer el crecimiento y el desarrollo como pilares fundqmentales de la Constitucion Economica”, Igualmente, la Corte sostiene que no se puede desconocer la autonomia moral de las personas juridicas, ni se puede privar a la economia, al De­ recho y al Estado de la principal herramienta para fortalecer el crecimiento. Debe resaltarse en este texto judicial el analisis de las posturas mas representativas de la doctrina contemporanea sobre el tema de la limitacion de responsabilidad. Algunos de los principales autores que se han referido a los riesgos inherentes al irrespeto judicial del principio mencionado, como Frank Easterbrook y Daniel Fischel, son objeto de detenido analisis en la providencia de la Corte Constitucional. Se trata de una valoracion mas tecnica que la efectuada por la corporacion judicial en ocasiones anteriores. Con buen criterio, la Corte formula la salvedad relacionada con el caracter relative del derecho de los accionistas de una sociedad a mantener su responsabilidad limitada. Asi, la corporacion deja a salvo la posibilidad de que se puedan salvaguardar los derechos de terceros, de manera que se impida el uso abusive de la personalidad juridica de la sociedad, en es­ pecial, en aquellos casos en que se ha presentado fraude, engaho o transgresion del orden publico. Pero tambien se afirma en la providencia que la posibilidad de extender la responsabilidad en estos casos depende de las hipotesis sehaladas por el legislador, que es el organo estatal facultado para definir estos asuntos(57).

(Cont. nota 56) permitir la circulacion de riqueza como medio idoneo para lograr el desarrollo y el crecimiento economico del pais" (ibid.). (57) No deja de ser interesante la afirmacion que se hace en el texto sobre la posibilidad de que el Congreso feglamente lo que debe ocurrir respecto de los derechos de los pensionados, en los casos de liquidacion de una sociedad en que existan esta clase

Este relevante antecedente judicial servira de base en la defensa del articulo 3° de la Ley SAS. En materia de responsabilidad de los accionistas en sociedades do capital, la Sentencia C-865 constituye la regia de derecho vinculante. Es de esperar que la Corte Constitucional siga este precedente en caso de demanda del precepto citado. Otro aspecto que debe tenerse en cuenta es la asimilacion al regimen de la sociedad anonima, que para efectos fiscales se efectua en el articulo ■2° de I^Ley 1258 de 2008. Lanorma^ehala de manera explicita quq,‘'para efectos tributarios, la sociedad por acciones simplificada se regira por las reglas aplicables a las sociedades anonimas”. Esta disposicibn implica, sin lugar a dudas, que no existira responsabilidad subsidiaria de los accionistas; por obligaciones fiscales, segun lo previsto en el Estatuto Tributario para las sociedades anbnimas. . La Superintendencia de Sociedades ha desarrollado jurisprudencialmente el concepto de desestimacibn de la personalidad juridica de la socie­ dad contenido en la Ley 1258 de 2008. Para la entidad existen dos modalidades para la utilizacibn de esta figufa en Colombia. La primera, denominada "interposicibn societaria” se concrete en la utilizacibn de figures propias del: Derecho de Sociedades para eludir la aplicacion de restricciones normativas que operarian si no mediara la interposicibn. La segunda, cuya configuracibn es semejante a la de origen anglosajbn, implica descorrer el velo

(Cont. nota 57) de pasivos insolutos. En el articulo 42 de la Ley 1258 de 2008 se echo mano precisamente de esta posibilidad, al crear un regimen de desestimacion de la personalidad juridica para la sociedad por acciones simplificada, en hipotesis de fraude por parte de los asociados o los administradores. De esta forma, se ha contribuido a delimitar con precision un entorno juridico de gran complejidad, debido a los graves intereses. involucrados. En este sentido, la Superintendencia de Sociedades ha expresado que “la Ley 1258 de 2008, contempla, en su articulo 42 la posibilidad de solicitar la desestimacion de la personalidad juridica, cuando los administradores o los accjonistas utilicen la sociedad en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, caso en el cual deben responder solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y porlosperjuicioscausados [...]. Si delascircunstanciaSdemodotiempoylugarque dieron lugar al contrato celebrado con la sociedad, se pudieren establecer hechos que involucren conductas de responsabilidad civil extracontractual por conductas atribuibles a los accionistas o a sus administradores, cabria iniciar la referida accion ante esta Superintendencia" (Oficio 220-119345 del.20 de octubre de 2011).

CARACTERISTICAS GENERALES DE LA SAS ^ FRANCISCO REYES VJLUMIZAR

cuencia, los actos societarios que permitieron acceder al apoyo fueron anulados y'se ordeno la restitucion del difiero recibido en exceso.

societario para alcanzar a los accionistas controlantes y hacerlos fesponsables por las deudas insolutas de la compama. " ■ 1

Respecto de la segunda'modalidad de perforaeion del velo, puede citarse la Sentencia 800-0122 de 2017. En este caso, la Superintendencia pudo establecer que la sociedad Agro Repuestos S.A.S. habfa transferido un porcentaje de sus activos sociales a la sociedad denominadas Importadora Dimar S.A.S., con el unico fin de evitar el pago de una obligacion insoluta a favor de Panavfas lagenieria & Construcciones S.A-, en reorganizacion. Los. accionistas de Agro Repuestos S.A.S. habian continuado explotando los ne­ gocios de esa compania a traves de Importadora Dimar S.A.S. Al analizar con detenimiento el caso, la Delegatura para Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades, formulo, entre otras, las siguientes consideraciones: a) La dos sociedades desarrollaban un objeto social practicamente identico; b) Las dos companias estaban controladas por una familia; c) Los accionistas controlantes habian extraido irregularmente activos socia­ les, y d) Los mismos asociados habian pretendido darle un manto de legalidad a la operacion, mediante la figura del aporte en especie. Todas las operaciones mencionadas dieron lugar a un grave deterioro de la prenda general de los acreedores. Por las razones anteriores, en la sentencia se decidio desestimar la personalidad juridica de la sociedad y declarar solidariamente responsables a sus accionistas por las obligaciones insolutas de la compania.

Un relevante ejempio de la primera modalidad de desestimacion 1lpor interposicion" puede verificarse en la Sentencia 800-055 del 16 de octubre de 2013. Segun los hechos de que da cuenta este antecedente judicial, una sociedad comercial participo en la creacion, y devino controlantej de varies sociedades de responsabilidad limitada, luego transformadas en simplificaiias por acciones, para'que cada una de ellas accediera indlvidualmente a ciertas modalidades de subsidies gubernamentales disenados para fayorecer a empresarios del sector agropecuario. En el proceso se demostro que ia configuracion del grupo de sociedades "no obedecio a una finalidad legitima de negocios, sino que ese artificioso entramado societario fue, precisamente, el instrumento que permitio burlar lasTimitaciones contempladas para el otorgamiento de Incentives a la Capitalizacion Rural. Es decir que, a pesar de conocer el alcance de las restricciones anotadas, los accionistas de M.C SAS recurrieron a la figura de interposicion societaria con la finalidad especifica de evadir los topes legales correspondientes”<58). En esta sentencia, que constituye sin duda un hito en la materia, no se allano la personalidad juridica de las sociedades interpuestas, sino que se las sanciono con la inoponibilidad de sus personerias para el precise negocio que se concreto en la recepcion de los incentives publicos. En conse-

(58) Superintendencia de Sociedades, Delegatura de Procedimientos Mercantiles, Sentencia 800-55 del 16 de octubre de 2013 (Finagro contra Monica Colombia S.A. y otros). En esta misma sentencia, se formulo la advertencia perentoria que se transcribe enseguida: "Este Despacho no permitira, bajo ninguna circunstancia, que los empresarios se refugien detras de personas jun'dicas societarias para eximirse del cumplimiento de aquellas normas que consideren inconvenientes o desatinadas. En el presente caso, un analisis del trasfondo real de la operacion del Grupo Empresarial Monica Colombia da cuenta de la intencion manifiesta de incumplir restricciones legales vigentes. En verdad, las pruebas disponibles le permiten al Despacho concluir que la estructura del Grupo Empresarial Monica Colombia no obedecio a una finalidad legitima de negocios, sino que ese artificioso entramado societario fue, precisamente, el instrumento'que permitio burlar las limitaciones contempladas para el otorgamiento de Incentives a la Capitalizacion Rural. Es decir que, a pesar de conocer el alcance de las restricciones anotadas, los accionistas de Monica Colombia S.A.S. recurrieron a la figura de la interposicion societaria con la finalidad especifica de evadir los topes legales correspondientes” (Ibid.). _.”V"

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En todo caso, es bueno precisar que la jurisprudencia en materia de ex­ tension de responsabilidad a los accionistas por via de desestimacion de la personalidad juridica de la sociedad, ha puesto de manifiesto el caracter excepcional de este expediente. En verdad, la mayoria de los casos que se han presentado a consideracion de la Superintendencia para exigir que se descorra el velo, de modo que los accionistas respondan por obligaciones sociales, han sido fallados negativamente. En efecto, de las 42 sentencias que se han proferido en esta materia, solamente una de ellas ha sido fallada para endilgarle a los accionistas el pago de deudas insolutas de la socie­ dad. En dos mas, se ha considerado la inoponibilidad de la sociedad por "in­ terposicion”, segun lo ya explicado. En las restantes, la determinacion de la Superintendencia ha sido contraria a las pretensiones de los demandantes. En el sentido de negar la extension de responsabilidad a los asociados pueden verse, entre otras, las siguientes Sentencias: 801-49 de 2014 (Martha Stella Salazar contra Santema SCA en liquidacion), 800-89 de 2017 (Inter-

CARACTERISTICAS GENERALES DE lA SAS

FRANCISCO REYES VILLAMIZAR-1

globo S.R.L contra Daniel Enrique Price Anzola), 820-88 de 2017 (Luding P§rez Name contra Aseson'as y Servicios en Construccion SM LTDA), 80034 (fe 2015 (German Salgado contra Grupo kas Palmas SAS) y 800-29 de ^ 2017 (Caracol Television S.A. contra Affinity Network S.A.). El alto numero de sentencias en las cuales se niega la perfqracion del velo pone de presente, a lo menos,.tres circunstancias claramente identificadas: en primer lugar, la alta carga probatoria que se exige para demostrar laiitilizacjpn abusiva.o fraudulenta de la^^sociedad por parte de-^sus ac> cionistas. En segundo termino, el desconocimiento generalizado de la figura y de lbs requisites que se exigen para hacerla valer por parte de multiples demandantes. Por ultimo, se puede verificar que la Superintendencia, con buen criterio, defiende el principio de limitacion de responsabilidad como pi­ lar fundamental de las sociedades por acciones simplificadas. 6.

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Como se ha dicho reiteradamente, uno de los principios en que se ha. inspirado la Ley SAS es el de permitir la mas amplia autonomia contractual en la redaccibn de los estatutos sociales'611. El concepto de sociedad-con-

Autonomia contractual

Segun Perin, “es el mode de organizacion interna lo que le confiere a la SAS su originalidad en relacion con la prevista para los demas tipOs de compania. La sociedad por acciones simplificada es una forma liberalizada de persona juridica que conjuga el poder financiero de las sociedades por accio­ nes con una gran autonomia para la organizacion de sus poderes internos"(59).

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Entre nosotros, siempre se ha hablado con elocuencia del postulado de' la autonomia de la voluntad, de la amplia libertad de contratacion y de las grandes posibilidades de disposicion conferidas a las partes. Al margen del planteamiento retbrico, lo cierto es que en la legislacibn colombiana subsi^// ten innumeros preceptos de orden imperative que restringen las posibilioades de negociacion contractual'601. Tal circunstancia es patente en el ambito

Pierre-Louis Perin, op. cit, p. 3. En opinion de Philippe Merle, "la gran novedad introducida por la SAS consiste en conferirle prioridad absoluta a la libertad contractual de los asociados, que se manifiesta enlos estatutos sociales. La aplicacion de la ley ocurre solamente a titulo supletorio" (Merle, Droit commercial. Societes commerciales, 5e ed., Paris, Precis Dalioz, 1996, p. 602). El proceso de flexibilizacion.del regimen jurldico de las formas societarias no constituye una novedad en otras latitudes. En reglmenes como el estaddunidense, esa filosofia subyace a las modificaciones normativas en materia societaria desde hace

especifico de las sociedades de capital. La regulacion de las anbnimas, disenada para la gran embresa inscrita en bolsa, se carabteriza por la presencia deuna infinidad de normas de orden publico que limitah las posibilidades de estipulacion contractual. Lo propio ocurre con las sociedades de responsa­ bilidad limitada, por cuya estructura legal se somete a los asociados a mul­ tiples e inconvenientes restricciones a la hora de redactar los estatutos. Las reglas sobre pluralidad en las votaciones, cesibn de cuotas sociales, revisoria fiscal obligatoria y otros formalismos inutiles son incompatibles con .los elementos personalistas propios deJas sociedades de caracter ceriado. En estas deberia prevalecer una amplia posibilidad de estipulacibn contractual, de manera que los asociados pudieran pactar con entera libertad las reglas de juego del contrato societario. De ahi que las compahlas de dimensiones pequefias o medianas queden sometidas a una camisa de fuerza normativa que restringe las posibilidades de innovacibn y la creatividad de los empresarios.

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(Cont. nota 60) casi un siglo. Segun O’Kelley y Thompson, "El respaldo oficial a la idea de ofrecer mayor ‘libertad contractual’ se encuentra en normas tan antiguas como la Ley TipO'. de Sociedades de Capital (Model Business Corporation Act), adoptada por la Conferencia Nacional de Comisionados para la Redaccion de Leyes Uniformes en 1928. En la exposicion de motivos del texto se describe la libertad contractual como uno de los objetivos primordiales de los redactores de la iniciativa: 'Se ha hecho un esfuerzo para evitar normas legales imperativas relacionadas con asuntos concernientes a la gestion interna de la sociedad y para otorgarle al grupo de accionistas la mayor libertad posible, en la medida en que elio resulta compatible con una sana polltica. Para este proposito, la ley establece ciertas normas que solo se aplican afalta de_una' clausula expresa prevista en el acta constitutiva o en los estatutos de la compahla’”; (O’Kelley y Thompson, op. cit, p. 524). (61) El profesor Ignacio Sanin Bernal hace referenda a las diferentes facetas beneficas de la SAS, con enfasis particular en sus caracteres contractuales, cuya amplitud se hace especialmente util en las sociedades que operan en el sector real de la economla, tanto en relacion con negocios de pequeha dimension como en los de gran magnitud (cfr. Sanin, op. cit, Cap. II). En este sentido, la Superintendencia de Socie­ dades ha sehalado que una de ik caracteristicas que distinguen a la SAS de otros tipos societarios “es la flexibilidad normativa que le permite a las personas que son 0 van a ser accionistas una inmensa libertad para estipular en los estatutos socia­ les, clausulas que tienen una amplia concentracibn de la voluntad privada y por eso

CARACTERfSTlCAS GENERALES DE\a SAS. FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

222 de 1995 y, en ultima instancia, en cuanto no resulten contradictories, de los preceptos generales que rigen a las sociedades en el mismo Codigo citado'. La invocacion de estas normas ocurre por via de.remision, de modo .* que, en lo no previsto expresamente para las sociedades por acciones sim- plificadas, habran de aplicarse los estatutos sociales y, posteriormente, los preceptos que gobiernan el funcionamiento de las sociedades anonimas, as! como el regimen general contenido en el Codigo de Comercio'661.

trato(62) representa la idea cardinal bajo la cual se establece toda la regulacion de la soci6dad por acciones simplificad#^!. Se trata de pe'rmitirles a las partes'definir del modo mas ampHo las pautas bajo las euales ban de gobernarse las relaciones jundicas que surgen de la sociedad(64). Asi, las disposiciones contenidas en la Ley 1258 tienen un caracter eminentemente dispositivo, de manera que pueden ser reemplazadas por otras previsiones pactadas por los accionistas(65). ■ Claro que, a faRa de pacto expreso de las partes, se proporciqnan re­ gies aplicables de modo supletorio. El articulo 45 de la Ley SAS establece la jerarquia de las fuentes normativas aplicables a la sociedad por acciones simplificada. Se trata, en primer lugar, de las normas previstas en la propia Ley SAS; en segundo termino, de las disposiciones contenidas en los estatutos; en tercer lugar, de las reglas que gobiernan el funcionamiento de las sociedades anonimas consagradas en el Codigo de Comercio y en la Ley

(Cont. nota 61) ; les permite a los .asociados para establecer de manera clara y precisa las reglas, la estructura y la organizacion que rigen la persona jun'dica en un momento determinado (articulos 4° del Codigo de Comercio y 1602 del Codigo Civil)” (Oficio 220-051957 de 23 de agosto de 2010). (62) Cfr. Cozian, op. cit, pp. 365-366. (63) Cozian explica la filosofia subyacente al regimenjegal de la SAS, en los siguientes terminos: “La idea fundamental consiste en ofrecerles a quienes utilicen este tipo social una forma de organizacion de la empresa, muy parecida a una sociedad-contrato, donde las reglas esenciales de funcionamiento provienen de las convenciones entre las partes, de modo que las reglas de la sociedad anonima tienen un carkter meramente supletorio" (ibid.). En sentido analogp, cfr. Constantin, op. clt., pp. 229-243. (64) De ahl que las normas contenidas en la Ley 1258 de 2008 sean, por lo general, de naturaleza dispositive. Segun la Superintendencia de Sociedades, la caracterlstica fundamental de la SAS consiste en “la posibilidad de ejercer la rnas amplia autonornia contractual en la redaccion de los estatutos sociales; en esencia se trata de permitir que los asociados a su discrecion definan las reglas bajo las euales se ban de manejar los asuntos relacionados con la organizacion y funcionamiento de la sociedad, lo que explica que las disposiciones contenidas en la citada ley tengan un carkter eminentemente dispositivo que pueden ser reemplazadas por las reglas que acuerden los asociados" (Oficio 220-016470 del 14 de julio de 2012). (65) Con razon ha afirmado el profesor Alvaro Mendoza Ramirez que la Ley 1258 constituye un paso adelante que pretende reconocer para el principio de la autonornia de la voluntad fueros que le estuvieron curiosamente negados en los siglos anteriores (Mendoza,.op. cit.. Cap. 1). ,

Es bueno advertir que el sistema parte de la base de una negodacion. adecuada de clausulas entre los accionistas fundadores. Vale decir que los acuerdos de inversion que se procure alcanzar por medio de esta forma asociativa requieren una detenida negociacion entre los participantes. No hacerlo, da lugar a que se aplique una reglamentacion que podria resultar demasiado laxa e implica dificultades interpretativas debido a los vaclos que podranpresentarse. Lasdoctrinasnacionalyextranjeraadviertensobrees-, tos riesgos'671. Se ha dicho, con acierto, que en aras de alcanzar la flexibilidad que caracteriza a esta clase de estatutos societarios, debe sacrificarse en alguna medida el carkter detallado de la regulacion normativa. Por ello, si las partes se proponen variar la estructura de gestion de la companla, prevista de manera supletoria en la norma, deben pactarlo de manera detallada en el contrato social. La falta de prevision en estas materias dara lugar a innecesarios riesgos'681. El profesor Yves Guyon es elocuente sobre

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(66) Bajo la filosofia que subyace a la SAS, serla viable que ciertos preceptos aplicables ' a las sociedades anonimas pudieran excluirse en los estatutos sociales. En efecto, el orden de fuentes jerkquicas previsto en el articulo 45, citado, es viable incluso si se obvian reglas imperativas previstas en el Libro Segundo del Codigo de Comercio. La prevalencia de los estatutos sociales sobre las reglas contenidas en las normas vigentes con anterioridad a la expedicion de la Ley SAS crea inmensas opciones de estipulacidn contractual. ^ (67) El profesor Ignacio Sanin Bernal sostiene con agudeza y acierto que la versatilidad y maleabilidad de la SAS, asl como la libertad en la construccion de su estructura, exigen de quienes asuman la redaccion de sus estatutos un mayor cuidado en la seleccion de las disposiciones aplicables y de las adicionales que no estk contempladas en la ley. Ello permitira, en su criteria, que la sociedad, sin contradicciones internas, satisfaga las necesidades especjficas de sus accionistas, usuarios y operadores (Cfr. Sanin, op. cit, Cap. II). (68) Cfr. Stephen Bainbridge, Corporation Law and Economics, Nueva York, Foundation Press, 2002, p. 9. ,

..•.CARACTERf§TICAS GENERALES DE LA SAS

FRANCISCO REYES VILLAMIZAR, ■

este aspecto, al senalar, para el caso trances, que la redaccioi] de los estatutos de la SAS puede ser complicada, “porque los fundadores no se benefician-ni de lasdisposiciones de orden publicacontenidas en Ids arttculos 89 a 177-1 de la Ley de 1966, ni aun de la aplicacion, a titulo subsidiario, de las disposiciones supletorias de tal norma. La redaccidn de estatutos inadecuados pddrja provocar el bldqueo de los organos sociales en la^vida social 0 una confusion entre la calidad de accionista y la de administrador, con todas las consecuencias que podrian derivarse de ello en el evento en que se 'produjerala apertura de un pro'cedimiento colectivo”(69). En sentido aoalogo, afirma Helene Azarian lo siguiente: “Debido a que la SAS es una sociedad ‘hecha a la medida’, su utilizacion reclama una buena dosis de sentido comun y una pizca de audacia”(70). Asi mismo, Jean-Marc Moulin afirma sobre este especifico asunto que: “La libertad, sin embargo, da lugar a un aspec­ to vulnerable: en caso de litigio entre los asociados y los a.dministradores sociales, a falta de estipulacion estatutaria, le correspondera al juez declarar cual fue la intencion comun de las partes. Esta circunstancia crea incertidumbre sobre las soluciones aplicables. For tanto, es importante confiarle la redaccion de los estatutos de la SAS a expertos que habran de saber sondear la intencion de los fundadores, mediante la formulacion de los interrogantes pertinentes, cuyas respuestas habran de verterse en las clausulas de indole contractual”171'. Para el caso norteamericano, se expresa que, en esta clase de sociedades cerradas, "la misidn del abogado es la de crear, mediante cuidadosa planeacion y redaccion de clausulas, mecanismos de control que permitan adapter la estructura prevista en la ley (dentro de los limites que esta imponga), para garantizar que los objetivos que se han propuesto los participantes se cumplan. Estos mecanismos pueden verterse

(69) Guyon agrega que la ley permite que dentro de los estatutos se incluyan clausulas respecto de las cuales debe valorarse cuidadosamente un peligro potencial. Dentro de ellas estan estipulaciones tales como la imposibilidad de enajenar acciones, aun entre accionistas, a menos que medie autorizacion previa, sin que exista la qbligacion - correlativa de readquisicion; la imposibilidad plena de enajenacion por espacio de diez anos y la facultad de excluir a un accionista por los motivos prevjstos en los estatu­ tos (op. cit., pp. 116-117). Este comentario resulta plenamente aplicable al sistema contenido en la Ley colombiana 1258 de 2008. Respecto de la limitacion temporal a que se ha hecho referenda, puede verse tambien a Bruno Dondero, op. cit., p. 436. (70) Op. cit, p. 1. (71) Jean-Marc Moulin, op. cit., p. 346.

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en acuerdos de accionistas y clausulas especiales incluidas en los estatutos y demas documentos de constitucion, asi como en los procedimientos de resolucion de conflictos que se establezcan para el efecto. El reto de quien asume esta tarea estara en su familiaridad con los mecanismos disponibles, asi como en el conocimiento de las restricciones que surgen de las normas legales y la interpretacion que se haya hecho de ellas”(72). Estas observacio- • nes son del todo aplicables con respecto a la sociedad por acciones simplificada prevista en la Ley 1258 de 2008.

7.

Estructura flexible de capital

La primera de las normas relevantes en este aspecto determina que las acciones y los demas valores que emita la sociedad por acciones simplificada no podran inscribirse en el Registro Nacional de Valores y Emisores ni negociarse en bolsa(73); Esta disposicion pone de presente la idea segun la cual la sociedad por acciones simplificada, en razon de su gran flexibili-

(72) Lewis D. Solomon y Alan R. Palmiter, Corporations, Examples and Explanations, Boston, Little Brown and Co., 1994, p. 207. (73) Cualquier oferta publica de valores que se hiciera en una SAS seria ineficaz de pleno derecho, sin perjuicio de las sanciones que por la realizacion de esa operacion pudieran derivarse (cfr. Oficio 220-007581 del 16 de enero de 2011, expedido por la Superintendencia de Sociedades). Elio obedece a que cualquier oferta de esta naturaleza "requiere de la previa autorizacion de la Superintendencia Financiera de Colombia en los terminos del articulo 104 del Decreto 2150 de 1995 [...]. En caso contrario estas (operaciones) seran ineficaces de pleno derecho, Sin perjuicio de las sanciones administrativas que'se puedan imponer por tal hecho, segun lo establece el articulo 49 y siguientes de la Ley 964 de 2005’’ (Oficio 220-087094 del 2 de Agosto de 2009, expedido por la misma Superintendencia). En este mismo sentido, es fkil deducir que: “una sociedad que desee transformarse a una sociedad por acciones simpiificada y tenga sus acciones inscritas en bolsa, debe necesariamente, previo^ a la realizacion de la reforma estatutaria que el cambio conlleva, proceder a cancelar el registro correspondiente” (Oficio 220-060558 del 15 de mayo de 2011 de la Superintendencia de Sociedades). De esta manera, cabe precisar que “los valores que emitan las SAS solo podran ser objeto de oferta privada, es decir, aquella que se dirige a noventa y nueve personas determinadas o a los mismos accionistas de' la empresa pero cuando estos sean menos de quinientos" ( Oficio 220-127317 del 27 de octubre de 2009 expedido por la misma entidad). En el mismo sentido, puede verse el Oficio 220-065556 del 26 de agosto de 2010 proferido por identico organo de control.

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dad, no puede acceder a los mecanismos bursatiles previstos en las leyes de valores. Este precepto sigue de cerca la orientacion contemplada en la ley francesa sobre sociedades por accibnes simplificadasr en la cual esta vedada la posibilidad de acceder a los recursos provenientes del ahorro privado iappelation publique a /'epargneP41. ; Lo anterior no significa que una SAS no pueda efectuar “ofertas privadas” tanto de acciones como de otros titulos negociables, siempre que no

lat (74) En lugar de insistir en distinciones artificiosas, como las que separan a las socieda­ des civiles de las comerciales, conviene hoy considerar la diferencia fundamental entre sociedades de capital abiertas y sociedades cerradas. Las primeras, debido a la inscripcion y negociacion de sus acciones y demas papeles comerciales en las bolsas de valores, justifican una regulacion especializada con normas que permitan precaver el fraude, garantizar amplio acceso a toda la informacion relevante para los inversionistas y salvaguardar los recursos provenientes del ahorro privado que reciben los emisores de valores. Las lecciones aprendidas a partir de los escandalos financieros de comienzos de la presente decada, cuyas graves consecuencias for-, zaron a reacciones legislativas de gran alcance (tales como la Ley Sarbanes-Oxley), obligan a pensar en estatutos autonomos que definan las pautas de organizacion societaria (corporate governance), los organos de supervision estatal sobre emisores de valores y las reglas sancionatorias aplicables a quienes infrinjan los preceptos del mercado. Es evidente que la regulacion de.la s.ociedad anonima abierta requiere de un amplio componente imperative. Reglas de obligatorio cumplimiento que aseguren la necesaria honestidad de los emisores, de los comisionistas y demas agentes del mercado, los miembros de juntas directivas y los demas adminlstradores de .: sociedades anonimas abiertas. Estas reglas deben considerar aspectos tales como la independencia de auditores y administradores, una detallada regulacion de los conflictos de-interes y el uso indebido de la informacion priyilegiada, asf como las pautas sustantivas y procedimentales bajo las cuales los accionistas pueden ejercer sus derechos en caso de transgresion o abuso en la conducta de los administradores. Las cifras suministradas por la Superintendencia Financiera denotan con claridad el carkter precario del mercado de valores local, caracterizado por un escaso numero de emisores en papeles de renta variable (acciones), con el agravante de que los emisores que registran "alta bursatilidad” representan un porcentaje muy reducido frente al total de sociedades inscritas en el Registro Nacional de Valores. En efecto, para finales del ano 2008, solo subsisti'an 94 sociedades inscritas en la Bolsa de Valores de Colombia. De ellas, unicamente 22 se clasificaron como de "alta bursatilidad”. Ademas, en 2008, no hubo una sola emision de acciones en el mercado publico de valores colombiano. Muy distinto es el asunto relative a la regulacion de las sociedades cerradas en las que se imponen estatutos flexibles que faciliten la actividad empresarial. Estas normas, como se ha sehalado reiteradamente, deben determinarse por su carkter dispositive y “facilitador” de la acti­ vidad empresarial.

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se superen los Ifmites previstos en el estatuto bursatil vigente. La regulacion francesa sobre el particular apunta a facilitar el acceso de la SAS a estos mecanismos de fioanciacion, siempre que se cumplan los Ifmites cuantita* tivos previstos eri las normas que regulan esta modalidad de ofertas privadas. Asf, por ejempio, el artfculo 227-2 del Codigo de Comercio trances, tal como fue modificado por la ordenanza 2009-80 del 22 de enero de 2009 (relative al mercado bursatil), autoriza la emision de ciertos tftulos en el mer­ cado, bajo restricciones de cuantfa, calidad y cantidad de suscriptores1751. Sereitera, pues, que la SAS francesa oo puede proceder a una oferta»publica de tftulos financieros ni puede ser admitida a un mercado de valores reglamentado, ni inscribir en este sus acciones. Sin embargo, la compama sf esta facultada para efectuar ofertas, en especial, respecto de inversionis­ tas calificados, siempre que actuen por cuenta propia o por sociedades de . gestion de portafolio que actuen a nombre de terceros(76). Tambien el sistema estadounidense permite la inscripcion de companfas de pequenas dimensiones (small Business issuers), pero para el efecto establece un grado menor de exigenciasy formalidades en relacion con las previstas con gran-, des emisores de valores'771. El problema de la inscripcion de modalidades asociativas hfbridas en el mercado de valores se relaciona con el mayor grado de regulacion que caracteriza a las sociedades cotizadas. Tipos societarios como la SAS estan exentos de esta clase de regulaciones debido a la necesidad de preserver la flexibilidad en contextos asociativos cerrados en los que no es necesaria la proteccion de recursos provenientes del ahorro privado. Con razon afirma Larry Ribstein que, “la crisis economica da lugar a oportunidades de ex­ pansion de las formas asociativas hfbridas (uncorporat/ons), para avanzar hacia el ambito de las grandes empresas. Al tiempo que ello ocurre, tal ex­ pansion puede estar acompahada por una regulacion de las formas hfbri­ das, asf como de una aproximacion entre estas modalidades de asociacion y los tipos societarios tradicionales. Esto ultimo afectarfa negativamente la

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(75) Sobre este particular, puede verse Helene Azarian, op. cit, p. 51. (76) Cfr. Le memento de la SAS et dala SASU, juridique, fiscal et social, 5e ed., Les Guides de Gestion RF, Paris, Groupe Revue Fiduciaire, 2009, p. 131. ; (77) Cfr. Alan R. Palmiter, Securities. Regulations, Examples and Explanations, 2a ed., Nueva York, Aspen Law & Business, 2002, p. 92. . hi1

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: CARACTERISTICAS GENERALES DE LA SAS FRANCISCO REYES VILIAMIZAR

Todas estas modalidades de acciones, cuya emision sucesiva puede efectuarsS en diversas series, representan un atractivo fundamental de la SAS. La posibilidad de-estructurar acuerdos de inversion con base en la na'turaleza diversa de las'acciones que se les asignen a grupos de inversionistas constituye, ademas, una importante herramienta de organizacion societaria. La concesion de derechos diversos seguri la clase que le corresponda a cada uno de ellos permite definir ex ante las expectativas economicas de los accionistas y evitar conflictos futures.

opcion de que disponen los empresarios’de escoger entre varias opciones de contratacion"1781. " I ; Lo anterior no significa, en forma alguna, que ia SAS no resulte util para acometer proyectos de gran dimension. Por el contrario, como se senalo an­ tes, este tipo de sociedad nacio como una estructura muy idonea para empresas de grandes dimensiones. En verdad, segun lo ya explicado, la SAS surgio en 1994 como una sociedad adecuada para la configuracion de grupos de sociedades (sociMe de societes). Para ese efecto, se pjevio inicialrnente que los accionistas debian ser obligatoriamente otras sociedades. Solo en la reforma de 1999 se establecio la posibilidad de que personas naturales pudieran fungir como accionistas de la SAS francesa.

8. Abiiso del derecho Como se explico antes, el regimen de abuso del derecho se inspire en los importantes desarrollos del Derecho extranjero sobre la materia. No solo se tuvo en cuenta la impresionante produccion jurisprudencial acaecida en Francia durante las ultimas decadas, sino tambien la regulacion positiva incluida en la ley brasileha de reforma al regimen de sociedades der 2001. La referencia a este ultimo estatuto permitio dilucidar un asunto con­ ceptual que ha gravitado negativamente en la regulacion del abuse del dere­ cho en Colombia. Se observe, en efecto, que la regulacion Contenida en el' articulo 830 del Codigo de Comercio ha resultado, en general, insuficiente para resolver conflictos de Derecho de Sociedades, debido a dos circunstancias especificas; (i) los conocidos problemas de la jurisdiccion ordinaria y de los tribunales de arbitraje, cuya usual lentitud entorpece la aplicacion de la teoria del abuso, en especial, por dificultades en la apreciacion de las , pruebas; y (ii) la consideracion segun la cual el abuso del derecho tan solo da lugar a una indemnizacion de perjuicios, de acuerdo con el articulo 830, citado. Esta interpretacion restrictiva de la teoria del abuso -que surge de la lectura exegetica del articulo- se basa, ademas, en la concepcion doctrinaria segun la cual el abuso del derecho es fuente de obligaciones per se, con independencia de otros institutes, tales como la nulidad absoluta del acto juridico. Con evidente sentido practice, el sistema de Brasil no solo redujo a una simple norma positiva el concepto de abuse del derecho en las determinaciones societarias, sino que, al margen de cualquier discusion dogmatica, termino por equiparar el acto abusive al acto ilicito'80’.

Convierle insistir en que la sociedad por accidnes simplificada no es un instrumento disenado solamente para las pequefias y medianas empresas. Es cierto que es muy util para esta clase de sujetos, pero su finalidad primigenia es servirles a los interests de la gran empresa. A ello contribuye, en gran medida, la estructura de capital definida en la Ley 1258 de 2008. En ella se preven los mecanismos mas modernos de capitalizacion de las so­ ciedades de capitales y se reducen las normas imperativas consagradas en el Codigo de Comercio sobre esta materia179'. No solo se atenua el alcance prohibitive de ciertas normas que gobiernan la suscripcion y el pago del capital, sino que, ademas, se incluyen diversas modalidades de acciones, tales como las privilegiadas, de pago, con voto multiple, con dividendo preferencial y sin derecho a votoy con dividendofijoanual.

(78) Larry Ribstein, The Rise of the Uncorpordtion,Nueva York, Oxford University Press, : 2009, p. 14. (79) En torno a la estructura del capital social de las sociedades por acciones simplificadas, la Superintendencia de Sociedades ha indicado que para la disminucion de capital con efectivo reembolso de aportes, se debe seguir el articulo 122_del Codigo de Comercio, segun el cual el capital social sera fijado de manera precisa, pero podra aumentarse o disminuirse en virtud de la correspondiente refornna estatutaria. Ello equivale a decir, segun esa entidad, que dicha medida de reduccion del capital suscrito “debera someterse a consideracion del maximo organo social en los terminos y condiciones previstos en los estatutos, o en su defecto en la ley en cuanto a convocacion y quorum (articulos-20 y 22 de la ley 1258 de 2008)" (Oficio 220-004109 del 13 de enero de 2012).

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Rodrigo Ferraz Pimenta da Cunha, op. cit, p. 263. . '.i'-.-sr-

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CARACTERiSnCAS GENERALES DE LA SAS

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rechos de los accionistas en los regimenes societarios contemporaneos. Debido a la complejidad de las situaciones que se susCitan en el ambito de las sociedades, el simple analisis relative a la observancia de reglas lega-les O'contractuales suele ser insuficiente y, en no pocas ocasiones, puede conducir a la imposibilidad de detectar el verdadero alcance de conductas contrarias al Derecho. For ello, en paises de Derecho Roiriano-Germanico la carencia de los denominados remedies equitativos (remedies in equity) del Derecho anglosajon ha side suplida por el desarrollo de la teoria del abuso .del derecho en las determinaciones de asamblea. Fara explicar c£>n mayor, exactitud el alcance de la regulacion que sobre el particular se incluye en la Ley 1258, es conveniente analizar algunos de los antecedentes mas rele­ vantes del Derecho extranjero.

La teona del abuso del derecho ha tenido aplicacion significativa en el Der^cho extranjero de Sociedades“V Gomienza a tener importancia tambien en el Derecho nadonal. En general, se reconoce^n la doetrina cohiparada la existencia del denominadb abuso de la personalidad juridica de 1^ sociedad, que no es nada diferente de la utilizacion de la forma asociativa enel exclusivo interns personal de quienes la dirigen o controlan(81>. Sin embargo, el ambito en que la teoria ha tenido mayor aplicacion es en el de las determinaciones de asambleas o juntas de socios. En especial, los desarrollos de la doetrina en cuesHon se refieren a su aplicacion enel contexto espedfico de abuses de mayoria, de minoria o de posicion paritaria. En general, se trata del escrutinio de determinaciones que se adoptan en el seno del maximo organo social, en las que, a pesar de observarse las normas sustanciales (sobre convocatoria, quorum, mayorias decisorias, etc.), se busca un proposito que excede la finalidad del derecho de votar a favor o en contra de una determinacion.

a) Antecedentes del abuse del derecho en la Jurisprudencia francesa En el sistema trances existen amplios desarrollos en materia de abuso del derecho relacionado con determinaciones societarias. En general, se incurre en abuso censurable "cuando se ejerce un derecho subjetivo con intencion de causar daho o con un proposito diferente de aquel para el cual el derecho objetivo ha previsto su utilizacion"'83’. Las frecuentes determina­ ciones de los tribunales franceses han establecido la posibilidad de aplicar la susodicha construccion juridica no solamente en hipotesis de utilizacion indebida del poder de las mayorias, sino tambien en las situaciones antagonicas de abuso de la minoria y aun en las de utilizacion abusiva de la paridad, en los casos de bloqueo de los organos sociales'84’. En la opinion del autor

For las razones anteriores, se considero de la mayor importancia incluir una regulacion especifica sobre el abuso del derecho en el regimen de la sociedad por acciones simplificada(82). El nuevo estatuto comienza por definir el concepto para luego aclarar que las determinaciones abusivas pueden ser declaradas nulas. Asi mismo, se efectua una distincion entre las modalidades de abuso de mayoria, de minoria y de paridad. Segun acaba de sehalarse, la figure del abuso del derecho se ha convertido en uno de los expedientes mas relevantes de proteccion de los de■

(81) Georges Ripert y Robert Roblot, Droit Commercial. Les societes commerciales, T. I, Vol. 2,18e ed., Paris, L.G.D.J., 2002, p. 106. (82) El articulo 43 de la Ley 1258 de 2008 consagra las diversas modalidades de abuso del derecho en que podrian incurrir los accionistas de la SAS. La norma es del siguiente tenor: “Los accionistas deberan ejercer el derecho de yoto en el interes_de la compahia. Se considerara abusive el vote eiercido con el proposito de causar dano a la compahia 0 a otros accionistas o de obtener para si o para un tercero ventaja injustificada, asi como aquel vote del que pueda resultar un perjuicio para la compahia o para los otros accionistas. Quien abuse de sus derechos de accionista en las determinaciones adoptadas en la asamblea, respondera por los dahos que ocasione, sin perjuicio de que Ja adoptada, por la ilicitud del objeto. La accion de nulidad absoluta y la de indemnizacion de perjuicios de la determinacion respectiva podran ejercerse tanto en los casos de abuso de mayoria, como en los de minoria y de paridad. El tramite correspondiente se adelantara>nt“la <^"r>o''inrpnHpnria Hp SnrJprlades mediante el oroceso verbal sumario”

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(83) Cfr. Alexis Constantin, op. cit., p. 85. Segun la explicacion general de Louis Josserand, “el Derecho moderno y especialmente el Derecho contemporaneo se forman del abuso de una idea mucho mas comprensiva; es abusive cualquier acto que, por sus movilesy por su fin, va contra el destine, contra la funcion del Derecho que se ejerce; al criterio puramente intencional tiende a sustituirse un criterio funcional, derivado del espiritu del Derecho, de la funcion que le esta encomendada” (Josserand, Del abuso del Derecho y otros ensayos, Monografias Juridicas 24, Bogota, Ed. Temis, 1999, p. 5). (84) En la doetrina societaria italiana tambien existen importantes desarrollos relacionados con el abuso del derecho en decisiones de asamblea. De acuerdo con Francesco Galgano, “es pertinente recordar la maxima anglosajona segun la cual el juez puede anular 'una deliberacion que sea tal que ninguna persona razonable pueda considerarla util para la sociedad’. El hecho de que una determinada deliberacion aparezea, a los ojos de cualquier persona razonable, inutil para la sociedad, es asunto que sirve de ...V-

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CARACTERiSTICAS GENERAiES DE LA SAS FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

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trances Barthelemy Mercadal, "el derecho devoto no puede ser ejercidode forma discrecional y los tribunales atemperan la libertad de votar, medianvfe la aplicacion de la nocion del abuso xlel derecho. De estemodo, sancio' nan todo voto abusivo, es dedr, contrario al interes general de la sociedad y emitido bajo el unico designio de favorecer a los miembros de.la mayorla (o de la minorla) en detrimento de los otros accionistas"1851. |

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(i) Abuso de mayona. De acuerdo con la opinion de Yves Chaput, habra ^ abuso de mayoria cuahdo la dscision de la asamblea, en lug^r de consultar ^ el interes social, se oriente a establecer beneficios para los asociados mayoritarios. La decision, en este caso, podra ser anulada<86). Para Dominique Vidal, por su parte, el presupuesto fundamental del abuso de mayorla esta dado por el quebrantamiento del equilibrio jurldico entre los socios o accionistas. Puede tratarse, en primer lugar, de la denorriinada igualdad interna, cuya vulneracion ocurre cuando se fractura "la igualdad de derechos reco-

(Cont nota 84) elemento presuntivo, para probar un abuso de mayorla por parte de quien ha utilizado la posicion de poder de que goza, para conseguir ventajas particulares, de ningun modo atribuibles a las exigencias de la empresa social" (Galgano, Diritto commerciale. Le societa, Bologna, Zanichelli, 1999/2000, p. 252). (85) Barthelemy Mercadal, Societes commerciales, memento pratique, Paris, Editions Francis Lefebvre, 1995, p. 584. Es util tener en cuenta lo expresado por Galgano sobre el interes social. Este puede definirse como “todo interes que se halle dentro del esquema causal del contrato de sociedad, sea el interes a la maximizaciorj productiva de la empresa, o la maximizacion del beneficio o la maximizacion del dividendo; por el contrario, es interes extra social todo interes extraho a la causa del contrato de sociedad, y por esto, personal de uno 0 varies socios 0 de la rnayoria de los socios" (cit. por Fernando Mascheroni y Roberto Muguillo, Regimen jurldico del socio, derechos y obligaciones en las sociedades comerciales, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1996, p. 43). (86) De acuerdo con la Sala Comercial de la Corte de Casacion francesa, “la determinacion de la asamblea general de una sociedad anonima no podra ser anulada por abuso del derecho de la mayoria, a menos que se establezca que se ha adoptadd en contra del interes general de la sociedad y bajo el designio unico de favorecer a los mayoritarios en detrimento de los miembros de la minoria" (Sent, del 18 de abril 1961). En Colombia, a partir de la Ley 1258 de 2008, se puede impetrar la nulidad absoluta de la determinacion adoptada, con fundamento en el objeto ilicito de que adolece al acto abusivo. Este regimen, sin embargo, solo es aplicable en el ambito de las sociedades por acciones simplificadas. Elio se debe a que se trata de una norma restrictiva que no admite interpretacion analogica.

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nocidos por los estatutos sociales a todos los que ostentan la calidad de asociados”1871. Tambien puede darse el caso del rompimiento de la denominada igualdad externa frente a la calidad de asociado, como cuando el accionista o socio minoritario es privado de una ventaja que le es concedida al mayoritario, quien no la recibe en calidad de asociado, sino por causa de una relacion externa al pacto social. "La ruptura de la igualdad puede constatarse en aquellos casos en que la determinacion de no repartir utilidades les ha permitido a los ejecutivos de la sociedad (vinculados al grupo mayo­ ritario) asignarse j:gmuneraciones excesivas”(S8)/^; , Una de las principales circunstancias que podria configurer un abuso de mayorla se plantea, por ejemplo, cuando en lugar de repartir utilidades, se decide sistematicamente destinar tales recursos a la constitucion de reser­ ves injustificadas'891. Lo propio ocurrirla en torno de las hipotesis relatives a la aprobacion de remuneraciones excesivas para los administradores socia­ les, en caso de ser ellos tambien asociados mayoritarios, o cuando se adopter una determinacion de capitalizar la sociedad, con el proposito subyacente de diluir la participacion en el capital de los socios o accionistas minoritarios'901.

(87) Cfr. Dominique Vidal, op. cit., pp. 390-391. ssss?

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(88) Ibid. (89) Paul Le Cannu pone de presente la gran cantidad de determinaciones que pueden dar lugar a un abuso de mayorla judicialmente censurable (cfr. Le Cannu, Droit deSocietes, 2e ed., Paris, Montchrestien,'2003, p. 144). Dentro de ellas se encuentran las siguientes circunstancias que han dado lugar a sentencias judiciales proferidas por los tribunales franceses: (i) creacion de una sociedad matriz interpuesta, para desviar los beneficios proveiiientes del fondo social (CA Paris, 18 de noviembre de 1969): (ii) transformacion (Cas., ene. 24/1995); (iii) disolucion (Casacion, 18 mayo 1982): (iv) fusion (Casacion, 7 de julio de 1980): (v) renuncia al derecho de preferencia en la suscripcion de acciones (CA, Paris, 15 de octubre de 1986): (yi) celebracion de un contrato lesivo con otra sociedad controlada por los mayoritarios (Casacion, 20 de marzo de 1989): (vii) asuncion del pasivo de una filial (Casacion, 29 de mayo de 1972)' (viii) remuneraciones excesivas (Casacion, 19 diciembre 1983); (ix) designacion de un directivo (CA Rouen, 25 de octubre de 1969); (x) incremento de los apqrtes de los asociados (Casacion, 24 de junio de 1997), y (xi) desvlo de fondos sociales: (Casacion, 8 de enero de 1973). (90) Sobre este aspecto de.las remuneraciones de ejecutivos, deben tenerse en cuenta . los desarrollos derivados del deber fiduciario de lealtad consagrado en el Derecho. Societario estadounidense. El enfoque general del problema esta relacionado con el analisis del conflicto de interes en las determinaciones adoptadas por los administra-.

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CARACTERISTICAS GENERALES DE LA SAS

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(ii) Abuso de minona.B abuso de minoria puede ocurrir cuapdo los aso-ciados minoritarios se oponen jfijustificadamante a la aprobacioni de determinaciones cruciales para la marcha de la sddedad, con el unico broposito de favorecer sus propios intereses. En palabras de la Sala Comercial de la Gorte de Casacion francesa, “para declarar un abuso de minoria, el juez debe establecer en que medida la conducta del minoritario ha sido coptraria al interes general de la sociedad, hasta el punto de impedir la realizdcion de una operacion esencial para esta, con el unico fin de satisfacer el interes propio en detrimento de los demas asociados en^onjunto” (Sent, del 15 dejulio j^e 1992). El abuso de minoria podrla darse, por ejemplo, en aquellos casos en que los socios 0 accionistas minoritarios se niegan a dar su concurso a fin de entrabar el funcionamiento de la sociedad(91). En particular, el abuso de minoria se darla en relacion con determinaciones sujetas a mayorlas decisorias calificadas, para cuya obtencion resulte indispensable la concurrencia de algun grupo 0 accionista minoritario. Yves Guyon informa acerca de este fenomeno, que podrla darse en el contexto especlfico de determinaciones relatives al aumento de capital; “Como regia general, negarse a aprobar una capitalizaci6n.no implica sancion alguna. Sin embargo, negarse a aprobar un aumento de capital puede constituir un abuso de minoria, que da lugar a responsabilidad civil"(92). Para Paul Le Cannu, la elaboracion del abuso de

minoria por la Corte de Casacion francesa procura combatir la existencia de “minoritarios ineYtes y opuestos a todo. Mientrbs que la existencia de la . sociedad esta en peligro, los minoritarios defienden un interes-egolsta”'-931. I--!;, ,^11/

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(Cont. nota 90) , dores sociales (cfr. Clark, op. cit., pp. 191-221). En opinion de Andres Gaitan Rozo, “por ejemplo, podrla presentarse el abuso de los controlantes cuando se aprovechan indebidamente del control para aprobar en el maximo organo social aumentos salariales desproporcionados que solo benefician a los socios controlantes de la familia que trabajen enla empresa. Podrla darse el caso de una escasa participacion de utilidades que perjudique a los socios y un simultaneo e injustificado incremejito de salaries para los miembros de la familia con cargos ejecutiyos en la compama” (Grupos empresariales, cit, p. 113). (91) Debe compartirse la opinion de Jorge Hernan Gil Echeverry, segun la cual tanto en los cases de abuso de minoria como en los de abuse de paridad, el hecho danoso no surge de una determinacion del maximo drgano social, sino, por el contrario, de la imposibilidad de adoptar las determinaciones que los demas accionistas estarlan dispuestos a acoger en beneficio de la sociedad (Gil Echeverry, "Abuso en decisiones adoptadas en las SAS", en Estudios sobre la sociedad por acciones simplificada, op. cit, Cap. V). (92) Cfr. Guyon, op. cit, p. 69. Asl mismo, se encuentra en la jurisprudencia francesa un amplio acervo de antecedentes sobre abuso de minoria relacionados con determina­ ciones de aumento de capital (Tribunal de Comercio de Paris, 24 de septiembre de

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(Hi) Abuso de paridad. Otra modalidad de abuso del derecho en el con­ texto societario puede darse cuando se aprovecha indebidamente la situacion de bloqueo de los organos sociales, que ocurre cuando el capital se en­ cuentra dividido de modo paritario entre dos facciones de asociados (abus jje egalite). En estos casos, es^evidente que la falta de-colaboiacion de uno de los bloques da lugar al mantenimiento indefinido del statu quo. La teorla aplicable en este caso es la misma del abuso de minoria, debido a que la' conducta reprochable consiste en abstenerse de otorgar su concurso para la adopcion de determinaciones indispensables para la marcha de la socie­ dad: “La Corte de Casacion francesa ha sehalado con firmeza la existencia de un abuso de paridad en el caso de una sociedad de dos personas, en la que uno de los asociados se oponla a la utilizacion de las utilidades para la constitucion de reserves, aunque pareciera razonable que un asociado solicitara la distribucion de las utilidades disponibles, por corresponder al fin mismo del contrato de sociedad”1941.

(Cont nota 92) 1991), disolucion por perdidas (Tribunal de Comercio de Paris, 15 de diciembre de 1983)', reduccion de capital (Tribunal de Toulouse, 28 de junio de 1999), reforma a los derechos inherentes a acciones privilegiadas (Tribunal de Besanpon, .5 de junio de 1957), cambio de domicilio social (Tribunal de Rouen, 13 junio de,2000) y modificacion de la razon social (Tribunal de Grenoble, 26 de septiembre. de 1995). (93) Le Cannu, op. cit, p. 146. En America Latina tambien se encuentran identificadas es­ ta s conductas, las cuales son, lamentablemente, frecuentes en la prktica societaria de esta region. Mascheroni y Muguillo aluden a algunas de ellas: “(a) Negativa.a la aprobacion de estados contables, cuando su voto es necesario a tal fin; (b) Constantes pedidos de informes casulsticos, en flagrante abuso del derecho de informacion. Cuando funciona un organo de fiscalizacion interno (slndico), el acoso es dirigido al ■ funcionario, buscando incluso atemorizarlo con amenazas encubiertas; (c) Obstaculizacion e impedimento de las modificaciones contractuales o estatutarias propuestas por la administracion social mediante el voto negative o la abstencion en la asamblea que deba tratarlas. Esta obstruccion se torna mas grave en los casos de aumento de capital social cuando estos^on necesarios para el desarrollo de la empresa; y (d), Promocion de acciones judiciales o administrativas tendientes a hostilizar a los admi-. nistradores y a la mayorla que los sustenta" (Mascheroni; Muguillo, op. cit, pp. 41-42). (94) Le'Cannu, op. cit, p. 148.

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(iv) Sanciones al abuso del derecho en el sistema frances. La doctrina ^ francesa S6 rsfisra a las difarantas sancionas^udicialas Qua sa imponan raspacto da las conductas da abuse del derecho eh determinaciones da asamblea: “Se admite an la jurisprudencia qua las deliberaciones abiisivas pueden ser anuladas, a pesar da qua el abuso no se encuentre dentro da las causas legales da nulidad contenidas an el articulo L. 235-1 [del pdigo da Comercio frances], ni en los articulos 1108 y 1844-10 del Codigo Civil. La nulidad surge an este case a manera da reparacion [...]. Por lo demas, los parjuicios puadan sar racLamados por los minoritarios afectados contra la sociedad o, da manera mas apropiada, contra los mayoritarios autores del abuso [La presencia da esta conducta puede tambien justificar una solicitud da administracion judicial provisional o la designacion da un mandatario ad hoc. El abuso da mayoria podria dar lugar tambien al nombramiento da un auditor da gestion. Por ultimo, an aquellos cases an qua esta legalmanta parmitido al retire da los asociados, tal medida puada raprasantar la respuesta mas plausible a un abuso da mayoria cometido por los demas

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b) Soluciones del Derecho anglosajon

(95) Ibid., p. 145. (96), Ibid. (97) Dominique Vidal, op. cit., p. 396. Yves Chaput, op. cit., p. 49. Philippe Merle, por su parte, informa acerca de varias determinaciones del Tribunal de Comercio de Paris en las que se ha anulado la reforma estatutaria de transformacion de una sociedad, con fundamento en la tesis del abuso de mayoria (Merle, op. cit., pp. 109-110). Tambien se encuentran determinaciones en que se ban rechazado pretensiones de abuso del derecho de los minoritarios, al negarse estos a aprobar la transformacion de una sociedad (Sentencia de la Sala Comercial de la Corte de Casacion de 15 de julio de 1992).

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El regimen juridico anglosajbn tambien ha desarrollado soluciones para resolver los probleitias derivados del abuso en el contexto societario. La cuestion se ha planteado, en especial, en el ambito de las sociedades de capital cerradas'100’. En estas compafifas la falta de liquidez facilita el atropello en contra de los minoritarios, quienes pueden verse fbrzados a vender sus participaciones de capital en condiciones desfavorables(1()1’. En el celebre caso de Donahue vs. Rodd Electrotype Co. of New England, faWado en 1975 por la Corte Suprema del Estado de Massachusetts, se sehalaron al- .

asociados"195’. Estas soluciones patentizan la flexibilidad da la jurisprudencia francesa para sancionar los cases da abuse del derecho en el contexto societario. Paul La Cannu se refiere tambien a la posibilidad da qua la accion sea interpuesta por los accionistas minoritarios o por la misma sociedad(96,. Otros autores sehalan la posibilidad da qua se decrete la disolucion da la socie­ dad en la qua se ha producido la determinacion abusiva197’. Yves Chaput, por su parte, informa como la jurisprudencia francesa ha parmitido qua se imponga judicialmente una decision conforme al interes social, an reemplazo da la determinacion anulada(98). La Corte da Casacion francesa ha side ex-

plicita respecto de la solucion consistente en designaf a un mandatario que ejefza los derechos correspondiehtes al accionista remiso: “Para'sancionar el abuso de mirroria o de paridad, la jurisprudencia le otorga al juez la atribucion de desig'nar a un mandatario con el fin 'de que represente a los aso-; dados minoritarios renuentes en una nueva asamblea y que pueda votar en nombre de estos en sentido que resulte acorde al interes social, sin que por ello se atente contra el interes legitimo de los minoritarios”'99’.

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(99) Cfr. Pierre Mousseron, op. cit., p. 121. (100) En Estados Unidos tambien se ha puesto entasis en la notoria djstincion existente entre la sociedad anonima abierta y la sociedad cerrada de caracter familiar. Res­ pecto de esta ultima, se han sehalado las siguientes caracteristicas: “Unidad en la titularidad del capital y el control de gestion, informalidad en su administracion,, usual carencia del reparto de dividendos, iliquidez de |a accion, dependencia de. sus accionistas de los salaries y otros beneficios econ6micos laterales, infracapi-_ talizacion, mayor impacto en la continuidad de la empresa errlos casos de muerte0 divorcio de accionistas y problemas relacionados con la transferencia de los negocios sociales cuando se produce un cambio generacional’' (A. Dewing citado por Glenn G. Morris et al., Louisiana Civil Law Treatise, Business Organizations, St. Paul, Min. West Publishing Group, 1999, p. 269). (101) Robert Charles Clark se refiere a los conflictos que suelen darse en las sociedades cerradas. Alude a aquellos casos en que un accionista minoritario pretende retirarse de la sociedad en razon de disputas con los mayoritarios. Su interes priricipal sera, naturalniente, el de liquidar su inversion mediante la yenta de las acciones de que es titular. No obstante, a diferencia de lo que ocurrirfa si se tratara de una sociedad anonima abierta, este accionista “no dispondra de:un mercado en el cual pueda enajenar sus acciones ni encontrara terceros dispuestos a adquirirlas en condiciones aceptables. Para obtener la liquidez que pretende, se veriforzadO a acudir a los demas accionistas o a la sociedad" (Clark, op. cit., p. 763).

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gunas de las conductas abusivas de que pueden ser victimas los minoritarios(102). La denominada exclusion inducida (freeze-out) se manifidsta en una serie de^actuaciones, tales como la negativa a repartir dividendos, la- asignacion de remurieraciones excesivas a favor de los accionistas! mayoritarios que forman parte de la administracion, la celebracion de contratos con partes vinculadas, el favorecimiento de parientes de aquellos que cdntrolan a la sociedad, el monopolio de los cargos de gestion, etcetera. La sentencia citada alude a la precaria situacion de un accionista minoritario puesto en estas condiciones, quien, a la postre, se ve forzado a inicidr -negociaciones con los mayoritarios; “Es en este momento cuando se realiza el designio urdido por quienes controlan a la sociedad. Este consiste, precisamente, en inducir al minoritario a enajenar su participacion en la compama a un precio injusto. Cuando finalmente el minoritario accede a ofrecer en venta , sus acciones en condiciones desfavorables, se habra garantizado el triunfo del mayoritario”. Para hacerle frente a esta situacion, se establecieron deberes fiduciaries aplicables a la actuacion de las mayorlas(103). Dentro de eiios, la corte fue explicita en imponerles a los accionistas mayoritarios la obligacion de actuar conforme a una buena fe calificada y con observancia de un estricto deber de lealtad. Asl, el ejercicio de sus derechos queda sujeto a estas pautas de conducta, por cuyo efecto se restringe la posibiiidad de opresion en contra de los minoritarios, so pena de indemnizar los perjuicios a que hubiere lugar(104). La Superintendencia de Sociedades ha efectuado un buen resumen de la regulacion contenida en el artlculo 43 de la Ley 1258 de 2008, en materia de abuso del derecho. En palabras de la entidad, “La Ley 1258 al consagrar

(102) Para un analisis detallado de este caso, vease el acapite relative a los administradores de hecho. (103) "El asociado tiene una obligacion general de buena fe respecto de la. sociedad y de sus coasociados. Este deber, en ocasiones denominado como fiduciario, se encuentra muy desarrollado en el Derecho angloamericano" (Yves Guyon, op. cit, p. 69). (104) Tambien en el derecho britanico existen algunas figuras, como la denominada opresion de la minoria o fraude a la minoria. Los tribunales pueden anular en estos casos las determinaciones adoptadas. Sobre este particular, explica Andre Tunc que: "aun cuando la expresion no sea rigurosamente exacta, el fraude constituye, normalmente, un abuso o desvio de poder" (Tunc, Le droit anglais des societes anonymes, Paris, Dalloz, 1987, pp. 265-266).

el abuso del derecho en el ejercicio del derecho de yoto en las asambleas generales de atcionistas de las sociedades por acciones simplificadas, de- " fine no solo las conductas que pueden dar lugar al mismo, -sino que tambien preve la posibiiidad de que con fundamento en la misma disposicion legal, se pueda obtener tanto la indemnizacion por los perjuicios que ocasione el ejer­ cicio abusivo del derecho de voto, como la nulidad absoluta del acto jurfdico a traves del cual se haya dado dicho ejercicio que en el caso objeto de la regulacion lo sena la decision de la asamblea adoptada en tal circunstancia. Adicionalmente, la norma atribuye cpmpetencia para conocer de la correspondiente accion judicial a una autoridad determinada, como lo es la Super­ intendencia de Sociedades, y para ese efecto establece el tramite del proceso verbal sumario, en aras de procurar decisiones mas agiles y oportunas. “Por lo tanto,. la propia ley establece las conductas: que pueden confi­ gurer abuso del derecho en los casos del ejercicio del derecho de voto por parte de un accionista, para lo cual parte de la consagracion de un principio esencial que los accionistas habran de observer al ejercer su derecho auto-, nomo de voto, cual es el interes general de la compama; por ende, cuando se vote una decision particular que desconozca tal principio, podra generarse el abuso del derecho que la norma regula. De todos modos, la norma enuncia unos presupuestos bajo los cuales se configurarla el ejercicio abu­ sivo del derecho de voto como son: (i) El ejercicio con el proposito de cau-. sar dano a la compania 0 a otros accionistas; (ii) El ejercicio con el fin de obtener para si o para un tercero, ventajas injustificadas y; (iii) El voto del que pueda resultar un perjuicio para la compania o p.ara los otros accionis­ tas" (Oficio 220-120050 del 30 de septiembre de 2009). La Superintendent cia concluye que toda conducta abusive del accionista en el ejercicio de su derecho de voto en una sociedad simplificada es ilegal, porque “dicha con­ ducta no origina simplemente la obligacion de indemnizar, sino que tambien esta prevista expresamente como causa o motive de nulidad absoluta de la correspondiente decision” (ibld.)(105).

(105) La Superintendencia de Sociedades ha efectuado algunas precisiones respecto de la aplicacion de la figura del abuso del derecho a Ips administradores sociales. La entidad parece sostener que la existencia de un regirnen legal de responsabilidad-, especlficamente aplicable a los miembros de la junta directiva y dernas funcionarios ejecutivos de la sociedad excluye la posibiiidad de invocar la tesis del abuso del derecho. En efecto, mediante Oficio 220-076480 del 21 de junio de 2011, la referida

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caracterIsticas generales de'la sas.

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plan de expansion de las operaciones de CIA del Infractor de Transito S.A.S. i 1 el Despacho no pudo corroborar la existencia de proyec-tos que justmquen la retencion reiterada de las utilidade? generadas por la compania [...] Ante la carencia de un verdadero proyecto de expansion, debe concluirse que los accionistas mayoritarios de CIA del Infractor de Transito S.A.S. no han presentado una justificacipn legitima para retener indefinidamente los amplisimos excedentes de liquidez de la sociedad.^[...] El Despacho tambien pudo establecer que la conducta de los mayoritarios ha estado orientada por la finalidad de privar a Isabel Cjistina Sanchez de las-utilidades _ generadas por CIA del Infractor de Transito S.A.S., en represalia por la posible violacion de un pacto de exclusividad para la prestacion de servicios de conmutacion de multas de transito.]...] no puede permitirse que, en respuesta a una diferencia entre los asociados de CIA del Infractor de Transito S.A.S., los accionistas mayoritarios invoquen ilusorios proyectos de expan­ sion para despojar a la sehora Sanchez de sus derechos economicos en la

Ahora bien, es bueno considerar la jurisprudencia proferida por la Superintendencia de Sociedades en materia de “retencion de utilidades'’. En ,este litigio se puso d^ presente una situacion que involucraba abuse de m'ayoria relacionado con la negatlva a distribuir dividendos para un jaccionista. En el analisis de la Superintendencia se pone de presente que, si bien es legitimo que el maximo organo social decida, con las mayorias pjrevistas en la ley y los estatutos, apropiar parte de las utilidades a la con^titucion de reserves ocasionales* esta deteminacion no puede dar lugar a que se vulnere el reparto mmimq^de utilidades. Esta situacion c^pnstituiria una violacion de las normas vigentes. ^ Con todo, existe una situacion diferente, que es por ejempio la que se da cuando se utilizan las sumas cuya distribucion no es legalmente obligatoria, para efectuar una retencion indebida, es decir, sin que exista justificacion diferente a la de privar a los minoritarios de disfrutar de las utilidades que, de otra forma, les corresponderia. En este sentido existe un antecedente jurisprudencial contundente en el que la Superintendencia sanciona esta modalidad de abuso. Se trata de la sentencia proferida en el caso de Isabel Sanchez contra CIA del Infractor de Transito S.A.S., en la que la Su­ perintendencia expreso lo siguiente: "Los accionistas mayoritarios de CIA del Infractor de Transito S.A.S. [...] se han abstenido de repartir las cuantiosas utilidades generadas por la compahia durante varios ejercicios. Para justificar esta determinacion, los demandados han hecho referenda [...] a un

(Cont. nota 105) entidad ha expresado que'la figura del abuso del derecho se da “exclusivamente a favor de los accionistas de una sociedad por acciones simplificada (quienes pueden perseguir la declaracion de nulidad del acto abusivo ante esta superintendencia), por lo que no resulta extensible a la junta directive de este mismo tipo societario, en el evento en que sus estatutos contemplen dicho organo de administracion [...] si bien es cierto el articulo 830 del ordenamiento mercantil dispone en forma general una responsabilidad para quien abuse de sus derechos, existe una norma de carkter especial para los administradores societarios, por lo cual, en atencion.al principio segun el cual la norma especial prima sobre la general, considera esta oficina que a estos les resulta aplicable su propio regimen dentro del cual, como se extrae de su lectura resulta identificable el abuso del derecho como una manifestacion en la extralimitacion de sus facultades". No puede compartirse este concepto de la Superintendencia, puesto que el hecho de existir un regimen especial de respon­ sabilidad no excluyen la aplicacion de normas generales como la contenida en el articulo 830 del Codigo de Comercio, relative al abuso del derecho.

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De otra parte, la Superintendencia de Sociedades se ha pronunciado tambien sobre el abuso de mayoria en la capitalizacion de la sociedad. Como es sabido, este expediente es bien conocido como mecanismo para reducir a la impotencia a grupos minoritarios, por medio de la dilucion de sus participaciones de capital. En el caso de Capital Airports Holding Company con­ tra CAH Colombia S.A, la Superintendencia de Sociedades expidio la sen­ tencia 800-20 del 27 de febrero de 2014, en la cual se expreso, que, la capitalizacion controvertida en este proceso estuvo dirigida, principal^mente a despojar a CAHC de su mayoria accionaria en CAH Colombia S.A., en un aparente intento por evitar que la compahia china le vendiera su bloque mayoritario a un tercero diferente del sehor Pinzon. [...] el Despacho encontro, en las pruebas aportadas por las partes, suficientes indicios para cuestionar la rectitud de animo del sehor Pinzdn al aprobar las operaciones objeto de este proceso. [...] el patron de conducta analizado -la aprobacion de una emision primaria sin sujeciori al derecho de preferencia, en una reunion por derecho propio, con los accionistas minoritarios como unicos destinatarios de la correspondiente oferta de suscripcion, en medio de un conflicto intrasocietario respecto del control de CAH Colombia S.A-no encuentra jus-

(106) Sentencia 800-44 del 18 de julio de 2014.

CARACTERISTICAS GENERALES DE LA SAS

FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

tificacion en las hecesidades de liquidez invocadas por la sociedad demandada, particularmente en vista de las diferentes propu6stas de financiacion discutidas eritre el senor Plnzon y CAHC a finales del ano 2011". 1

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En otro emblematico pronunciamiento, la Superintendencia de Sociedades censuro como un acto abusive del derecho la remocion ipconsulta de un administrador representante de un grupo minoritario de aacionistas. Se trata del case de Serviucis S.A. contra Nueva CHnica Sagrado Corazon S.A.S. (Sentencia 800-73 def 19 dejiciembre de: 2013, en la.cuaUe indico , lo siguiente: “La remocion de Serviucis S.A. de la junta directiva de NCSC S.A.S. se consume de manera intempestiva y en el curso de un conflicto intrasocietario, poco tiempo despues de que Edwin Gil Tobon hiciera efectivo el mecanismo de informacion descrito en el acapite precedente, con el efecto de que Serviucis S.A. fue. reemplazado por un director vinculado al bloque de accionistas mayoritarios liderado por Mauricio Velez Cadavid. Se trata, a todas luces, de un patron de conducta que denota una intencion premeditada de perjudicar a Serviucis S.A. y, correlativamente, procurer que el blo­ que mayoritario pudiera ejercer un control irrestricto sobre la operacion de NCSC S.A.S. Debe eoncluirse, pues, que el bloque mayoritario liderado por Mauricio Velez Cadavid ejercio el derecho de voto de una manera que desborda el llmite de lo permisible bajo el ordenamiento juridico colombiano”). Claro que no todos los casos de abuso del derecho han prosperado. La Superintendencia de Sociedades ha puesto de presente que el abuso constituye un mecanismo excepcional cuyos presupuestos deben acreditarse debidamente durante el proceso. Sobre este particular, la entidad, en ejercicip de funciones jurisdiccionales, ha resaltado lo que acontinuacion se transcri­ be: "Este Despacho tambien ha hecho referencia a la elevada carga probatoria que deben satisfacer quienes propongan una aecion judicial por abuso de mayoria. En estas hipotesis, no es suficiente alegar que las decisiones aprobadas en una reunion de la asamblea fueron contrarias a los intereses subjetivos de un accionista minoritario. Para acreditar que se produjo un abuso, debe demostrarse que las actuaciones del mayoritario estuvieron motivadas por una finalidad ilegitima. Elio ocurrina, por ejemplo, si el dere­ cho de voto fue ejercido con la intencion deliberada de causarle un perjuicio al accionista minoritario. [...] el Despacho no cuenta con elementos probatorios para constatar que los accionistas mayoritarios de Jannas Grupo Empresarial S.A.S. actuaron de manera abusiva al aprobar la capitalizacion

objeto de este proceso. En primer lugar, el demandante no aportb suficientes argumenlos para controvertir la justificacipn econbmica esgrimida pdr los'demandados para aprobar la capitalizacion bajo esttjdio [...].-En segundo lugar, la emision primaria [...] se llevo a cabo con sujecion al derecho de preferencia [...] el Despacho no encontro indicios de que los mayoritarios hayan decidido emitir acciones a sabiendas de que el senor Rodriguez carecia de los recursos suficientes para ejercer su derecho de preferencia” (Auto proferido en el caso de Alexander Rodriguez contra Jannas Grupo Em­ presarial SAS y dtros). ^

9.

Desestimacion de la personalidad jundica de la SAS

Latesis del allanamiento de la personalidad juridica constituye un meca­ nismo importante en la prevencion del fraude societario efectuado en con­ tra de los acreedores sociales y de los propios accionistas. A pesar de que la vaguedad de los presupuestos que la originan ha sido justificadamente. criticada, su vigencia en el Derecho extranjero sigue siendo innegable<107).

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Es importante anotar como la tesis de la desestimacion de la persona­ lidad juridica de la sociedad no implica el desconocimiento de esa construccion legal ni la perdida de todos los atributos que derivan de la diferenciacion del ente societario respecto de sus socios individualmente considerados. El llamado descorrimiento del velo societario implica tan solo desconocer el sistema de limitacion de responsabilidad de los asociados, esto es, permitir una intercomunicacion patrimonial entre alguno 0 algunos de los accionistas (por lo general, quienes detentan control) y la compania. Segun lo ha sostenido la doctrina norteamericana, “la perforacion del velo societario se refiere a la excepcion impuesta judicialmente al principio de limitacion de res-

(107) El profesor Stephen Bainbridge se ha pronunciado en contra de la tesis de la perfo­ racion del velo societario, por considerar que la incertidumbre que se origina sobre el beneficio de limitacion de responsabilidad da lugar a un costo social comprobable, al tiempo que no es factible verificar empi'ricamente los beneficios sociales de la aplicacion de la doctrina. Para'Bainbridge, "la tesis del allanamiento es una figura extraha, carente de fundamentos y arbitraria [...]. El descorrimiento del velo deberia abolirse’ (Bainbridge, “Abolishing Veil Piercing", The Journal of Corporetion Law, Vol. 26, N° 3, Spring 2001, pp. 470-535). . iil

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CARACTERiSTICAS GENERALES DE LA SAS; FRANCISCO REYES VltliMlZAR

tendencia de Sociedades. El proceso utilizado para el efecto sera el verbal sumario. En este, como en los demas casos de atribuci6n .de facultades jurisdiccionales a-la Superintendencia, elproposito subyacente es el de crear un procedimiento especializado, conmiras a una mayor celeridad en la resolucion de estos asuntos.

ponsabilidad, en virtud de la cual las cortes desestiman la separacion de la personalidad de la sociedad y disponen la responsabilidad de uri socip por obligaciones de la-sociedad; como si estas fuerarrpropiasdel asociado"1108'. Los criticos del sistema de limitacion de responsabilidad plena que se propone en el artlculo 1° de la Ley 1258 de 2008 encontraran alivio en la amplia regulacion de la figura que se comenta contenida en la misma leyll09). El regimen de levantamiento del velo consagrado en la Ley SAS es tornado, en general; de la regulacion prevista para la.emptesa unipersonal de respon­ sabilidad limitada en el par^grafo del artlculo 71 de la Ley 222 de 1995. El concepto general de allanamiento de la personalidad jurldica consiste en imponerles a quienes utilicen la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, una responsabilidad por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados. Dentro de Ips sujetos pasivos de esta responsabilidad estan, por supuesto, los accionistas y los administradores sociales. La diferencia fundamental en las normas sobre la SAS frente a. las de la empresa unipersonal corresponds a las consecuencias de la desestimacion de la personalidad jurldica de la SAS y a las autoridades jurisdiccionales que pueden conocer del procesO. Sobre lo primero se tiene que, aparte de la extension de responsabilidad a los accionistas que controlen (que es la consecuencia basica de cualquier sistema de desestimacion), puede intentarse, adicionalmente, una indemnizacion de perjuicios en contra de ac­ cionistas y administradores por los actos defraudatorios que hubieren dado lugar a la perforacion del velo y a la consecuente extension de responsa­ bilidad. As! las cosas, la declaratoria de nulidad de ciertos actos que dieron lugar a la perforacion del velo societario podria constituir una fuente de responsabilidad adicional. Sobre lo segundo, debe destacarse la innovacion muy significativa que se origina en la posibilidad de intentar la accion de allanamiento de la personalidad jurldica de la compania ante la Superin-

(108) Robert B. Thompson, “Piercing the Corporate Veil, An Empirical Study", Cornell Law Review, Vol. 76,1036, p. 1. (109) Debe compartirse en este punto la opinion de Nicolas Polania, quien afirma que los articulos 1° y 42 de la Ley 1258 de 2008 no hacen otra cosa que imponer la primacia de la buena fe y el obligatorio cumplimiento de sus deberes derivados (Polania, op. cit. Cap. 111). , _ _ ... V ^

La competencia para conocer de las acciones de indernnizacion de per­ juicios derivados de la nulidad de actos de defraudacion se le confiere 3 pro* r venciQn a la Superintendencia dp Soqjedades o a los jueces civiles del circuito especializados, y, a falta de estos, a los civiles del circuito del domicilio del demandante, en todo caso por medio del proceso verbal sumariolll0). 10.

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Responsabilidad de los administradores de la Ley SAS

A pesar de la autonomla del tipo de la SAS, la Ley 1258 de, 2008 deja ciertos ambitos sujetos a la remision hacia las normas de Derecho de So­ ciedades contenidas en el Codigo de Comercio y en la Ley 222 de 1995. Se ha previsto, pues, un enlace con las disposiciones generales que permiten complementer aquellos aspectos no contenidos especificamente en la Ley, SAS. Es asl como en el artlculo 45 del estatuto se produce una remision a las disposiciones que gobiernan a la sociedad anonima y, en su defecto, a las que rigen a las sociedades en el Codigo de Comercio. En el caso concreto del regimen aplicable a los administradores de la sociedad por acciones simplificada, existe una remision especifica sn el artlculo 27 de la Ley 1258, segun la cual “las reglas relativas a la respon­ sabilidad de administradores, contenidas en la Ley 222 de 1995, les seran aplicables tanto al representante legal de la sociedad por acciones simpli­ ficada como a su junta directiva y demas organos de administracion, si los hubiere”. El paragrafo del mismo artlculo, que sera analizado mas adelante en detalle, introduce la figura del admmistrador de hecho.

(110) En el criterio .de Nicolas Polania, sera la Superintendencia de Sociedades la que, en ejercicio de su labor jurisdiccional, pueda decantar el nueyoi escenario de res­ ponsabilidad por fraude, tomando en consideracion aspectos. delicados, como ja determinacion de las conductas constitutivas de fraude o la modalidad j ?us.5 ? culposa de las actuaciones descritas como generadoras de responsabilidad (ibid.).

CARACTERl’STICAS GENERALES DE LA SAS. FRANCISCO REYES VIllAMIZAR ,'„i '

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A. Remision al regimen general de los administradores, previsto en la Ley 222 de 1995

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' Antes de la expedicion de la Ley 222 de 1995, la unica regia aplicable en materia de responsabilidad de los administradores era el articulo 200 del Codigo de Comercio. Esta escueta disppsicion, muy poco aplicada en la practica, se limitaba a decir que los administradores responderiPn solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados a la sociedad, los asociados 0 terceros.7 . ' -, ,, ■ : Por su parte, La Ley 222 introdujo principibs muy solidos en materia de administradores. A pesar de su escasa aplicacion practica, en este estatuto se definio el ambito de aplicacion de las normas pertinentes, por medio de una delimitacion concreta de los funcionarios que se sujetan a la regulacion; se establecieron por primera vez los denominados “deberes fiduciarios de los administradores”, se crearon deberes especificos para quienes cumplen funciones de administracion, y se definieron los terminos y condiciones en que pueden cumplirse las acciones individuales y sociales de res­ ponsabilidad. El caracter relativamente reciente de estas normas y su diseno, en general apropiado a las condiciones actuales, hicieron innecesario incluir una regulacion nueva sobre la materia en la Ley 1258 de 2008. El alcance de la nueva legislacion sobre la sociedad simplificada en esta ma­ teria es, sin embargo, muy significativo. No solo se pretende darles efectividad a las normas sustantivas previstas en la Ley 222 de 1995, mediante mecanismos de arbitraje y procesos jurisdiccionales ante la Superintendencia de Sociedades, sino que, ademas, con la novedosa figura del administradorde hecho, secomplementa yexpande el regimen mencionado. Seprocura de esta forma que, al lado de la notoria simplificacion de tramites y de la supresion de formalismos y requisites burocraticos inutiles, se establezca un sistema de control eficaz ante conductas ilicitas o abusivas. B. Ambito de aplicacion del regimen contenido en la Ley 222 de 1995 El articulo 21 de la Ley 222 de 1995 delimito el ambito de aplicacion de las reglas sobre administradores sociales, mediante una enumeracion de los individuos sujetos a esa normativa especial. Esta delimitacion es plenamente aplicable en el ambito de las sociedades por acciones simplificadas, de

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manera que siempre que se este frente a alguna de las personas mencionadas en el referido articulo, el regimen pertinente sera el de la Ley 222. Dentro'de los individuos considerados como administradores, la citada norma alude explicitamente a los representantes legales, los miembros de juntas , directivas, los liquidadores y los factores de establecimientos de comercio. Estos ultimos, como se sabe, son mandatarios especiales que administran un establecimiento de comercio o una parte o ramo de la actividad de este (art. 1332, C. de Co.). El articulo 21 de la Ley 222 de 1995 tambien cbnsidera como adminis­ tradores a "quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas: funciones”. Esta prevision normativa permite extenderles la condicibn de ad-. ministrador a otros funcionarios de la compania, mediante su senalamiento explicito en el contrato 0 acto unilateral que da origen a la SAS. Asi, la denominacion de administrador que se formula estatutariamente con respecto a cualquier funcionario de la sociedad simplificada, o el senalamiento de facultades expresamente denominadas como administrativas, dara lugar a la aplicacion del regimen consagrado en los articulos 21 y siguientes de la Ley 222 de 1995(111). C. Principios de actuacion de los administradores La definicibn de un contexto axioibgico de referenda para la conducta de los administradores fue uno de los avances mas significativos -y tambien menos difundidos- del regimen de administradores contenido en la Ley 222 de 1995. Conforme al articulo 23 de esa ley, quienes se desempenen como administradores estaran llamados a actuar dentro de especificos principios de conducta definidos legalmente. Segun el inciso 1° de la norma citada, "los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios”. Mediante estos principios, extrapolados del Derecho Societario extranjero, se obtiene un marco conceptual a partir

(111) La doctrina de la Superintendencia de Sociedades sefialo que los funcionarios,de diversos grades que ejercen o detentan funciones de administracion son considera­ dos como administradores, independientemente de si sus funciones son de hecfio 0 de derecho. Esta doctrina parece hacer case omiso de la necesidad de que las. funciones consten en los estatutos sociales, tal como lo exige e.l articulo 22 de la Ley 222 de 1995. .

CARACT£RiSTICASG£N£RAL£SD£LASAS: FRANCISCO R£Y£SV1LUM!ZAR

del cual puede evaluarse la conducta de los administradores sociales bajo criterios relativamente definidos(112). Este contorno normativo tiene particu­ lar relevancia en el contextd de la sociedad sirnplificada, pues demarca cla- ras pautas de actuacion para el desempeno de las amplias fundones que pueden atribulrseles a los gestores de la empresa social. D.

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cuya aplicacion origina un notable caracter profesional en la actividad de los administradores. Las responsabilidades de estos no son ilimitadas. Ellas tie-" nen elaros limites definidos por los citados deberes fiduciarios o de confianza {fiducidry duties). Estosdeberes apuntan al senalamiento de ciertos prin­ cipios de conducta sobre los administradores sociales. El primero de los mencionados deberes de confianza es el de cuidado (duty of care), que envuelve, como su denominacion lo sugiere, la obligacion de actuar con diligencia en el.manejo de los asuntos societarios. De acuerdo con la secdon 830, (a), (2), de la nueva ley-tipo de sociedades de capital de Estados Unidos (Revised Model Business Corporation Act), un di­ rector debe cumplir sus deberes “con el mismo cuidado con el que actua-, ria una persona prudente puesta en una posicion semejante y bajo las mis-

Deberes fiduciarios de los administradores

- ^ La Ley 222 de 1995 coHtiene m importante concepto' que podria ser de gran utilidad cuando se trate de revisar, mediante arbitraje o proceso jurisdiccional ante la Superintendencia de Sociedades, la actuacion de los administradores de la SAS. Se trata de los llamados deberes fiduciarios de los administradores, cuya consagracion inicial por el Derecho Societario estadounidense ha sido imitada en varias legislaciones civilistas sobre la ma­

mas circunstancias”.

teria. En el sistema anglosajon, donde se origino este concepto, se considera que existe una relacion fiduciaria del administrador con la sociedad, por yirtud de la cual esta deposita su confianza en el juicio y consejo de aquel: “En dicha relacion, el derecho impone la reglade que ninguna de las partes puede aprovecharse de su encargo en forma egolsta o negociar con el objeto de su encargo para beneficio propio o perjudicar al otro, salvo en e! ejercicio de la mejor buena fe y con conocimiento y consentimiento de la otra”(113).

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En el regimen colombiano, el texto de la Ley 222 de 1995 dispone que los administradores deben actuar “con la diligencia de un buen hombre de negocios”. Esta ultima expresion, como es obvio, significa una alteracion del patron de conducta empleado en el Codigo Civil para eyaluar los diversos grados de culpa. Dicho estatuto alude al conocido patron del buen pa­ dre de familiaau). La expresion buen hombre de negocios deberia tener un efecto importante en el alcance de la responsabilidad de los administt ado­ res de la SAS(115).

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Por ello, tanto la legislacion como la jurisprudencia anglosajonas han creado un dkallado cuerpo de normas juridicas y antecedentes judiciales.

Es claro, de una parte, que el enfoque de la Ley 222 de 1995 comprende un modelo profesionalizante para la evaluacion de la conducta de los ad­ ministradores. Asi, las determinaciones que estos adopten deben ser cumplidas con la acuciosa diligencia propia de las tecnicas de administracion.

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(112) Los principios a que acaba de aludirse parten del deber de buena fe. La observancia irrestricta de este postulado no implica solo la actuacion diligente o libre de culpa, sino tambien la actitud leal en el desempeno de susfunciones. Segun (^uiHermo Ospina Fernandez, todo acto jurfdico debe ser cumplido “con entera lealtad, con intencion recta y positiva, para que asi pueda realizarse cabal y satisfactoriamente la finalidad social y privada a que obedece su celebracion (Guillerrno Ospina Fernandez et al., Teoria general de los actos o negocios jundicos, Bogota, 2 ed., Ed. Temis, 198^ p. 332). (113) Block's Law Dictionary, citado por Marcela Castro: "La responsabilidad de los admi­ nistradores de las sociedades comerciales: enfoques del derecho angloamericano y del derecho co.lombiano”, en Revista de Derecho Privado, N 1, junio de 1986, Bogota, Universidad de los Andes, p. 124.

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(114) De acuerdo con.el articulo 63 del Codigo Civil: “Culpa leve, descuido [eve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordma-_ riame'nte en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificacion, signitica culpa 0 descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario 0 mediano. ; “El que debe administrar un negocio como buen padre de familia, es responsable. de esta especie de culpa” (resaltado fuera de texto). (115) Mientras que la actividad empresarial esta relacionada con la asuncion de riesgos, las circunstancias de la vida familiar, a las que esta expuesto el padre de familia, estan mas bien ligadas a la prevencion del riesgo..

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CARACTERiSTICAS GENERALES DE LA SAS-

FRANCISCO REYES VILIAMIZAR

Se trata, pues, de un patron de conducta que trae consigo unajevaluacion informada de las principales opciones .de que dispone el administrador en el momento de tomar determinaciones: ! Sin embargo, el paradigma del buen hombre de negocios implica tambien un mayor respeto judicial por la autonomla de decision de'que deben gozar los administradores sociales. Bajo este patron de conduct|a, se espera que Ids administradores puedan aprovechar alternativas conducentes a la asuncion de riesgos de negocios en forma consciente y razonada. Siendo el riesgo una situation inherente al mundo de los negocios, no tiene senfido reprimir la conducta de los administradores por el solo hecho de asumirlos. La rentabilidad o "retorno de la inversion” suele relacionarse, en efecto, con el mayor o menor riesgo que los inversionistas esten dispuestos a asumir. Asi, la “penalizacion” de las conductas que implican riesgo empresarial carece, en general, de racionalidad economica. No quiere esto decir que el administrador que asume irresponsablemente las contingencias de perdida quede indemne ante las acciones de responsabilidad. La expresion “buen hombre de negocios” debe entenderse como aquella diligencia que pondria un comerciante normal en sus propios negocios. Por ello, cuando se habla del deber de diligencia o cuidado no se pretende que, en virtud de su aplicacion, las decisiones de negocios adoptadas por los administradores deban ser acertadas en terminos de beneficios economicos para la compania. Asi, la interpretacion de esta pauta de con­ ducta deberia conducir a considerar que, si bien los administradores deben poner todo su empeho para lograr que las decisiones administrativas sean adoptadas con pleno conocimiento e ilustracion sobre los diversos factores que se relacionan con ellas, los malos resultados de la gestion no tendrian por que dar lugar a responsabilidad para quienes las adoptan. En el sistema norteamericano, cuyos precedentes bien podrian servir de ilustracion para nuestras normas de responsabilidad, los tribunales han preferido no inmiscuirse en el analisis economico de las decisiones admi­ nistrativas de la sociedad. Por tanto, han adoptado la denominada reg/a del juicio de negocios o de la discrecionalidad (business judgement rule), en vir­ tud de la cual los administradores son autonomos en la toma de determina­ ciones, siempre y cuando estas obedezcan a un juicio prudente de su parte. Asi, por ejempio, la nueva ley-tipo de sociedades de capital (Revised Model Business Corporation Act), es explicita en sehalar que un miembro de junta

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tiene la facultad de basarse en informacion .suministrada por funcionarios o empleados de la compania, cuyo dominio del tema en e5camen sea suficiente a juicio del administrador (sec. 8.30, (b), (I))-. La misma norma le permite a este ultimo tener por fundamento para la torha de decisiones, el concepto emitido por un abogado, contador publico u otro profesional que, en criterio del miembro de junta, sea experto en el tema de que trata la determinacion, (sec. 8.30, (b), (1)). Finalmente, el mencionado estatuto modelo exonera de responsabilidad al miembro de junta cuando la decision se adopta con base en una recomendacion profevida pot un comite-elegidd por la misma junta directiva, que sea confiable en criterio del director (sec. 8.30, (b), (3))(116). "Muchas veces, en el desarrollo de la empresa social, resultan perdidas 0 perjuicios para la sociedad como consecuencia directa o indirecta de decisiones tomadas por los.administradores, perdidas que son, finalmente, ■ un riesgo inherente a la vida de los negocios. Si estas decisiones o medidas son adoptadas de buena fe y en uso de buen juicio por parte de los adminis­ tradores, las cortes no entran a cuestionarlas como violatorias del deber de cuidado. Esta sana actitud de los tribunales bajo el Common Law, que respeta la independencia y criterio de los administradores en cumplimiento de su encargo, ha sido llamada la regia dela discrecionalidad”(117). La idea de limitar la responsabilidad de los administradores cuando se han adoptado decisiones de negocios, sin que medie una actuacion malin-

(116) De manera analoga, el Estatuto Societario del Estado de Delaware es claro en ex-,, presar que "un miembro de la junta directiva o de cualquier comite designado por lajunta directiva, en el cumplimiento de sus deberes, quedaritotalmente amparado de responsabilidad, si de buena fe se basa en la informacion contenida en los libros de la sociedad o en la informacion, opiniones, informes o declaraciones presentados a la sociedad por cualquiera de los directivos o empleados de la compania, o por los comites nombrados por la junta directiva o por cualquier otra persona, en relacion con asuntos respecto de los cuales el director crea razonablemente que estan dentro de la experiencia profesional o el dominio tecnico de tales personas [...]" (sec. 141 (e) de la Ley General de Sociedades del Estado de Delaware). (117) Marcela Castro, op. cit, p. 126. En el celebre caso Aronson vs. Lewis, se afirma que la discrecionalidad es aquella regia segun la cual cuando los directores de una sociedad adoptan una decisidn de negocios “se presume que lo han hecho con pleno conocimiento e informacion. Los directores tienen el deber de obtener, con anterioridad a la adopcion de una determinacion, toda la informacion relevante que razonablemente pueda estar a su disposicion" (Del. Supr., 437 A, 2d, 805 [1984]). ....... -y-

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CARACTERISTICAS GENERALES DE LA SAG j FRANCISCO REYESVlLLAMiZAR

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tencionada, ha sido adoptada por la Superintendencia de Sociedades en la varias sentencias judiciales. En efecto, la delegatura para Procedimientos Mercantiles-de esa entidad ha reconocido que, en aquellos cases en que no se-ha presentado una situacion de conflicto de interes, de ilegaljdad o de abuso, el juez no debe inmiscuirse en decisiones de negocios que son del resorte exclusive de los administradores. En el litigio de AldemarJarazona .contra Leon Rodriguez, la Superintendencia sostuvo lasiguiente: "No le corresponde a esta entidad, en ejercicio de facultades jurisdiccionales, escudpnar las decisiones de negocios que adopten los empresarios, salvo en aquellos cases en los que se acrediten actuaciones ilegales, abusivas o viciadas por un conflicto de interes [...] los demandantes pretenden obtener una indemnizacion de perjuicios, para lo cual invocan la desacertada polltica de precios que fijo el sehor Leon Rodriguez para la venta de medicamentos, en su calidad de gerente de Pharmabroker S.A.S. C.l. Sin embargo, el Despacho no encuentra que con la decision en comento se haya transgredido el regimen de deberes y responsabilidades a cargo de los administra­ dores sociales en Colombia. Ciertamente, las pruebas disponibles apuntan a que la fijacion de los aludidos precios obedecio a una simple decision de negocios del sehor Leon Rodriguez [.. .]”(118). Claro que si se trata de actuaciones en las que se actua con claro desconocimiento de las normas legales, la jurisdiccion societaria de la Super­ intendencia de Sociedades si puede imponer responsabilidad por violacion del deber de cuidado. Tal circunstancia pudo apreciarse, con toda claridad, en el caso de Morocota Gold SAS (Sentencia 800-085 de 2015). En este famoso litigio, la sociedad acometio la construccion de una carretera, sin an­ tes contar con los permisos gubernamentales que deblan tramitarse ante las autoridades ambientales. Asl las cosas, luego de ser sancionada por la Corporacion Autonoma Regional de Gundinamarca, por la violacion de las normas vigentes en la materia, se presento una demanda contra administra­ dores. La Superintendencia pudo establecer que la violacion de normas am­ bientales era un resultado del descuido del administrador. Asl mismo, llego a la conclusion de que tal conducta implicaba una violacion negligente y una violacion de las leyes vigentes. Por las razones anteriores, la Superintenden­ cia le endilgo responsabilidad al administrador por los perjucios causados.

(118) Sentencia 801-72 del 11 de diciembre de 2013.

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Ahora bien, como complemento necesario del deber de cuidado, la Ley 222 de 1995 establecio tambien el denbminado deber de lealtad. Este se refleja en una serie de obligaciones especlficas de accion u -omision, que se orientan hacia la proteccioh de secretos de la sociedad, la abstencion de actuaciones que resulten conflictivas con las de la compahia, el respeto por las oportunidades de negocios en cabeza de la sociedad, etcetera(119).

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El deber de lealtad implica, simplemente, la necesidad de que el ad-, ministrador actue en- la forma que consulte "los mejores intereses de la sociedad"11201! Igual a como oCurre con otros desarrollos de la jurispruden: da del Common Law, no existe una clasificacion precisa de situaciones que se consideren violatorias del deber de lealtad. Son los jueces quienes, en su permanente quehacer interpretative, pueden determinar las circunstancias fkticas en las cuales se considera transgredido. Clark afirma que "lo mas importante acerca de este aspecto, es que el deber fiduciario de leal­ tad es un concepto residual que podria incluir situaciones facticas que nadie ha previsto ni clasificado aun. El deber general de lealtad permite, y de

(119) Uno de los aspectos que con mayor frecuencia permite evaluar la aplicacion del deber de lealtad es el relative a las remuneraciones de miembros de junta directiva y ejecutivos de la sociedad. La tendencia a determinar beneficibs economicos excesivos podria configurar violacion de esta pauta de conducta. El escrutinio de este comportamiento implica una verificacion de la conformidad de la determinacion adoptada con los intereses de la sociedad, a la luz de criterios de proporcionalidad. En opinion de la Superintendencia de Sociedades, la fijacion de honorarioS; y bonificaciones "debe cumplirse conforme a los principios de buena fe, lealtad y diligencia y cuidado del buen hombre de negocios, presupuestos que a juicio de este . despacho, dejan a salvo la pdsibilidad de demostrar judicialmente por quienes tengan interes juridico, los perjuicios irrogados a la compahia por causa de las determinaciones salariales o prestaciones adoptadas por el gerente o por la junta directiva" (Cfr. Oficio 220-38140 del 17 septiembre de 2001). (120) Revised Model Business Corporation Act (RMBCA) §8.30, (a), (2). De acuerdo con la autorizada opinion de Clark, “los miembros de junta directiva, los demas ad­ ministradores y, en algunas situaciones, los accionistas controladores, deben a sus sociedades y en ocasiones a los socios e inversionistas, un deber fiduciario de lealtad. Este deber impide a los fiduciaries [administradores] tomar ventaja de sus beneficiaries, por medio de negocios fraudulentos o injustos. No deberan, por tanto, abusar de los beneficiaribs en situaciones en las que tengan un conflicto de interes. Bajo ciertas circunstancias, podrian actuar indebidamente simplemente por mantener pasivamente un estado de negocios personales en el que existe conflicto . de interes" (Robert Charles Clark, op. cit., p. 141)..

CARACTERiSTICASGENERALESDELASAS FRANCISCO REYES VILLAMIZAR-

hecho ha permitido, una continuada evolucion-del Derecho Socjetario. De igual forma, los jueces y legisladores estatales han desarrollado roglas mas especificas o daboras fiduciarios particularGS,'>para afrontar muchas situaciones recurrentes que implican conflictos de mtereses,'(121). , Si bien la ley colombiana no dispone explicitamente que el' deber de lealtad se pregona tambien sobre la relacion entre los administradores y los asociados, como ocurre en el sistema norteamericano, existen en ja legislacion vfgente pfincipios que permiteri tiacer esta asimilacion. En efecto, la expresion en efartlculo 23 de la Ley 222 de 1995, en el sentido de que las actuaciones de los administradores “se cumpliran en interes de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados" {resaltado fuera de texto), denota la intencion legislativa de permitir que la norma se aplique a las situaciones que entranen deslealtad con los asociados. E.

Deberes especificos de los administradores

El articulo 23 de la Ley 222 de 1995 contempla algunas de las principales responsabilidades que se les atribuyen a los administradores sociales. Estos preceptos se orientan hacia la profesionalizacion de tales cargos. Como podra apreciarse enseguida, las tres'primeras funciones especificas contenidas en |a norma pueden encuadrarse dentro del deber de diligencia 0 cuidado, mientras que las cinco ultimas son consagracion de lealtad. La norma es de caracter enunciativo, y sirve para ilustrar al interprete y al propio administrador sobre el alcance de sus responsabilidades.

(121) ibid., p. 141. La legislacion brasilena de sociedades, influenciada porlas normas norteamericanas, hace una detallada presentacion del deber de lealtad, e, inclusive, senala las hipotesis especificas en las que se considera transgredido. En efecto, el articulo 155 de la Ley de Sociedades Anonimas de ese pais dispone que “[...] el administrador debe servir con lealtad a la compafiia y mantener reserva sobre sus negocios, de modo que le esta vedado; i) usar, en beneficio propio o de otro, con 0 sin perjuicio para la compania, las oportunidades comerciales de que tenga conocimiento en razon del ejercicio de su cargo; ii) dejar de ejercer las gestiones necesarias para proteger los derechos de la compania 0, con el proposito de obtener ventaja para si o para otro, dejar de aprovechar oportunidades de negocios de interes para la compania: iii) adquirir personalmente, con el proposito de revender con lucro, los bienes o derechos que sabe que la sociedad requiere o que la compania esta pensando en adquirir [...]".

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Desarrollo adecuado del objeto social

El numeral 1° del articulo 23 deja ley exige al administrador “realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social". El enunciado de este precepto corresponde al mas elemental de los deberes de conducta que asumen los administradores. No por obvio deja de ser muy importante y util el deber de conducta contenido en esta norma. Aun desde / el punto de vista probatorio, sera mas sencillo, para quien saiga perjudicado por esta omision de conducta^argumentar que exists causalidad entre . el dano sufrido y el incumplirfiiento de este deber legal, cuya prueba puede resultar mas expedita. El hecho de que la SAS pueda tener objeto social indeterminado, no afecta en absoluto la aplicacion de este deber de conducta. Aun en la hipo­ tesis de objeto amplio, es evidente que puede hacerse un escrutinio de la conducta de los administradores ante la inactividad en el desarrollo de la explotacion economica propuesta. Este deber de conducta puede aplicarse en aquellos casos en que los administradores emplean a la SAS como un sim­ ple vehiculo para la realizacion de actividades ilicitas, como en las denominadas sociedades de fachada. b)

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Velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y estatutarias

Los administradores tienen un deber positive de conducta, que se mani-, fiesta en la obligacion de poner todo su empeno en que se cumplan las noi^._ mas legales y contractuales, tanto en su actividad como en las de sus subalternos. Esta norma comprende, en cierta medida, la consagracion dd la tesis de la culpa in vigilando. Esta, como es sabido, acarrea tambien un de­ ber de cuidado respecto de los funcionarios que trabajan bajo la dependencia de los administradores y que, por tanto, actuan frecuentemente con sujecion a las ordenes impartidas por aquellos(122).

(122) Sobre este particular, es interesante lo previsto en la legislacion de Brasil, en la que se hace.manifiesta la consagracion de la culpa in vigilando, El paragrafo 2° del articulo 155 de la Ley de Sociedades Anonimas dispone que "el administrador debe velar para que la violacion alo dispuesto en el num. 1° [usurper las oportunidades, societarias] no ocurra por conducto de subordinados o terceros de su confianza'’.,;

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CARACTERlSTICAS GENERALES DE LA SAS

FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

c) Velar por que se permita el cumpllmlento de las funciones del revisor fiscal '

presion informacion privilegiada, asl como sus caracterlsticas y algunas de las hipdtesis en las que, a juicio dd la entidad, no se configura su'uso indebido (Circular Ex-terna N°-20, 4de noviembre do 1997)(124).

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La revisona fiscal, en la SAS, solo se requiere en aquellos casos previstos en la Ley 43 de 1990, es decir, cuando se cumplan los critefios dimensiona/es de activos e ingresos senalados en esa norma. Debido'a que, por razon de su configuracion legal, la revisona fiscal suele carecer cje verdadera independencia ante la administracion de la sociedad, la Ley 2^2 enfatiza en la idea de que el revises fiscal debe, por lo menqs, cqntar con los recursos riecesarios para cumplir sus funciones. Asl, los administradores estaran obligados a suministrarle a aquel toda la informacion contable, financiera, administrativa o de otra Indole que el considere indispensable para el cumplimiento de sus atribuciones legales o estatutarias.

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d) Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad y abstenerse de utilizar indebidamente informacion privilegiada Los numerales 4° y 5° del articulo 23, citado, consagran estos dos importantes deberes de lealtad, cuyo proposito esencial consiste en guardar la indispensable reserva sobre las informaciones tocantes a la sociedad. En el caso de la reserva industrial y comercial, se trata, esencialmente, de in­ formaciones de orden tecnico que adquieren los administradores sociales con ocasion del ejercicio de sus cargos, sobre las formulas de procesos industriales 0 sobre algunas circunstancias que tienen aplicaciones economi­ cas para la sociedad y que se mantienen en secreto, asl como de la reser­ va sobre los libros y documentos de la sociedad (art. 61, C. de Co.)(123). En el segundo caso, se refiere a informacion privilegiada, como la que existe, por ejempio, respecto de situaciones futures de la compafila, verbigracia, emisiones de acciones, solicitud de acuerdo de reestructuracion, etcetera, cuya divulgacion puede ser perjudicial para la compafila. La Superintendencia de Sociedades ha determinado, por via doctrinaria, el alcance de la ex-

(123) Dentro de los documentos sometidos a reserva, se encuentran los anexos a los estados financieros. Asl, aunque estos ultimos estan disponibles para consultade cualquier interesado, aquellos son documentos privados que contienen informacion procedente de libros sujetos a reserva (cfr. Superintendencia de-Sociedades, Oficio 220-87598 del 22 de septiembre de 1999).

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. Asl mismo, se entiende por secreto /ndustr/a/ “todo cpnocimiento reservado sobre ideas, productos o procedimientos industriales que el empresa-rio, por su valor competitivo para la empresa, desea mantener oculto"(125). Los articulos 260 a 266 de la Decision 486 de 2000, adoptada por ia comision para el Acuerdo de Cartagena, que regula el regimen comun de propiedad industrial para los palses de la denorfiinada; Gomunidad Andina, reednoce expllcitamente la proteccion a dichas informaciones confidenciales, que en esa regulacion se denominan “secretos empresariales”.

(124) "Concepto de informacion privilegiada: Por informacion privilegiada debe entenderse aquella a la cual solo tienen acceso directo ciertas personas (sujetos calificados) en razon de su profesion u oficio, la cual, por su carkter, esta sujeta a reserva, ya que de conocerse podria ser utilizada con el fin de obtener provectio o beneficio para si o para un tercero. Caracterlsticas de la informacion privilegiada: Es necesa-: rio que a ella solo tengan acceso determinadas personas, en razon al cargo o de sus funciones en el sector publico o en el sector privado; debe tener la idoneidad suficiente para ser utilizada; debe versar sobre hechos concretes y referidos al ■ entorno societario o al ambito dentro del cual actua la compania, Uso indebido de la informacion privilegiada: Se considera que hay uso indebido de la informacion : privilegiada cuando quien la posee y esta en la obligacion de mantenerla en reserva incurra en cualquiera de las siguientes conductas, independientemente de que su actuacion ie reporte o no beneficios: que se suministre a quienes notienen derecho a acceder a ella; que se use con el fin de obtener provecho propio o de.terceros; que la oculte maliciosamente en perjuicio de la sociedad o en beneficio propio o ■ de terceros, lo cual supone usarla solo para si y, por abstencion, en perjuicio de la sociedad para estimular beneficio propio o de terceros; que se haga publica en ■ un momento inapropiado. Igualmente habra uso indebido de la informacion cuando: existiendo la obligacion de darlaa conocer no se haga publica yse ladivulgue en un medio cerrado o no se la divulgue de manera alguna. Algunos casos en los cuales. no se configura el uso indebido de la informacion privilegiada: Cuando el organo competente de la sociedad autorice expresamente al administrador el levantamiento : de la reserva; cuando la informacion se le suministre a las autondades facultadas . para solicitarla y previa su solicitud; cuando espuesta a disposicion de los organos: que tienen derecho a conocerla, tales como la asamblea general de accionistas, la junta de socios, la junta directiva, el revisor fiscal, los asociados en ejercicio del', derecho de inspeccion y los asesores externos, etc.” (Superintendencia de Socie­ dades, Circular Externa N° 20,4 noviembre de 1997). (125) Jose Antonio Gomez, citado por Manuel PaChon, El regimen andino de la propiedad industrial, Bogota, Ediciones Gustavo Ibanez, 1995,. p. 181.

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CARACTERfSTlCAS GENERALES DE LA SAS FRANCISCO REYESVILUMIZAR'

f) Abstenerse de participar en actos que impliquen conflicto de interes 0 competencia con la sociedad v

e) Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar su derecho de inspeccion " -- . , " .: j La dificil armonizacion de los intereses -a ve'ces disimiles y hasta antagonicos— entre Quienes detentan la mayoria y los demas, ha constituido fac­ tor de preocupacion por parte de las legislaciones desde hace largo tiempo Como afirma el autor espahol Justino Duque: “[. ..] en definitiya se trata de establecer un ambito en que los intereses del accionista se substraigan a la acciorunayoritaria de los organos sociales. No es solo una ekigencia tecn/ca, sino tambien una exigencfa de caracter etico, lo que impone el reconocimiento de ciertos limites al poder de la mayona o de la minona organizada especialmente perceptible en las sociedades Con acciones dispersas en el publico para proteger a los accionistas. La mayoria tiene unos limi­ tes, fuerade los cuales la accion de la sociedad no es correcta. Entre estos limites se encuentran los derechos propios, derechos individuales del

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accionista”m). Laley 222 de 1995 reafirma el principio, no por obvio menos vulnerado, de que los administradores deben tratar en igual forma a todos los asociados y garantizarles todos sus derechos. La norma hace especial hincapie, ademas, en el derecho de fiscalizacion individual, a cuya inviolabilidad apunta la disposicion que se comenta. Esta prerrogativa es funda­ mental para el asociado, como parte de los denominados derechos instru-

los propios administradores.

(126) Justino F. Duque Dominguez, "La proteccion del accionista minoritario en la sociedad anonima”, en Revista de Sociedades, Madrid, Ed. Civitas, pp. 6 y 62. (127) Joaquin Rodriguez, Tratado de sociedades comerciales, 2a ed., Mexico, Ed. Porrua, : 1971, p. 394. :

El numeral 7° del articulo 23, citado, regula dos circunstancias plenamente diferenciadas: por una parte, se refiere a las situaciones de conflicto de interes de los administradores frente a la sociedad11281; y, por otra, alude a las situaciones de competencia de aquel, acerca de negocios a los que esta tambien se dedique. En uno y otro caso, la ley es explicita en sehalar que no se requiere que el interes beneficiado con la actividad sea directamente el del administrador, sino que se abarcan tambien aquellos actos realizados en interes de terceros11291. Y, ademas, se indica, con toda claridad, que la participacion en las citadas actividades puede cumplirse, bien directamente por el administrador, o bien por interpuesta persona.

'III

La norma citada parte de una prohibicion de caracter general para ejecutar unos y otros actos, pero dispone que, sin embargo, podran realizarse tales actividades, siempre que se cumpla un procedimiento previsto en el mismo precepto. Quiere esto decir que las operaciones conflictivas o de competencia con la sociedad no son necesariamente perjudiciales para

mentalesil27). Este deber de conducta resulta particularmente relevante en el ambito de la sociedad por acciones simplificada, debido a las caracteristicas que suelen estar presentes en los conflictos intrasocietarios de las compahias cerradas. En muchas ocasiones, como se analizara en detalle mas adelante, la ruptura de relaciones armonicas entre accionistas mayoritarios y las mlnorias da lugar a maniobras opresivas, instrumentadas normalmente por

Dentro de las reglas de responsabilidad de administradores, ocupa un lugar preponderante lo relative al control de los actos que impliquen conflicto de intereses 0 competencia con la sociedad. En efecto, los regimenes societarios mas modernos procuran reprimir severamente todas aquellas con-' ductas en las que el administrador de una sociedad aproveche de manera ilegitima su posicion en la sociedad, para llevar a cabq operaciones conflictivas 0 de competencia, sin cumplir los procedimientos de revelacion de informacion y autorizacion previa que las normas establecen.

Bi (128) La Superintendencia de Sociedades ha definido el concepto de conflicto de interes cofpo la situacion en que "no es posible la satisfaccion simultanea de dos intereses, a saber: el radicado en cabeza del administrador y el de la sociedad, bien porque el interes. sea de aquel o de un tercero” (Circular Externa N° 20,4 de noviembre de 1997). (129) Tal seria el caso, por ejemplo, de una persona que ocupa simultaneamente un cargo de gerente en dos sociedades por acciones simpiificadas que contratan entre si. Aunque las determinaciones que tengan que ver Con la celebracion de tales contratos pueden no afectar directamente el interes del mencionado representante legal, es claro que existe una situacion de conflicto, porque el funcionario podrla actuar para favorecer en mayor grado los intereses de una sociedad que los de la otra. . ..-.I'V-

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FRANCISCO REYES VILLAKIZAR ;

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CARACTERfSTICAS GENERALES Of LA SAS

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Debido a la escasa aplicacion practica de la norma contenida en el nu­ meral 7° del articulo 23 de la" Ley 222 de 1995, el GobiernD Nacional reglamento ePprecepto citado por medio deLDeCreto-1925 de 2009. En esta relevante disposicion se reiteran las pautas previstas en la Ley 222, se desarrolla el procedimiento que debe seguirse en caso de conflictos de interes. 0 competencia con la sociedad, y se regulan las sanciones que ban de imponerseles a los administradores y accionistas que transgredan la referida regulacion. Asi mismo, el precepto estatuye la sancion a quese sujetan los negocios juridicos realizados en contravencion al procedimiento indicado(1i3L

ellall30). En efecto, bajo ciertas circunstancias, determinado negocio celebrado con algun. administrador de la sociedad puede resultar util para ambas partes. Por esa razon, la Ley 222 de 1995 no impide definitivamente la realizacion de tales actos; sino que somete su celebracion a un riguroso procedimiento mediante el cual se pretende, en lo esencial, protegerlos intereses de la sociedad, sus asociados y los terceros interesados'131’.! El procedimiento se ha regulado conforme al principio segun el cual el acto puede realizajise si existe autorizacion,del cnaximo organo social y suministro de toda la informacion pertinente para adoptar la determinaCi6n(i32). Por supuesto, el voto del administrador interesado debe excluirse

Con el propdsito de ilustrar adecuadamente el alcance imperative de este decreto, conviene revisar brevemente cada uno de los preceptos cqntenidos en el. El articulo 1° comienza por imponerle responsabilidad al admi:

si el es socio 0 accionista.

(130) Sobre este particular, y con el fin de aclarar el alcance de lo dispuesto en la norma, la Superintendencia de Sociedades, en la Circular Externa N° 20, del 4 de noviembre de 1997, afirmo lo siguiente: "Entiende este despacho que son ‘actos de competencia' aquellos que implican una concurrencia entre el ente societario y el administrador, o un tercero en favor del cual este tenga la vocacion de actuar, toda vez que cada uno de ellos persigue la obtencion de un mismo resultadp, tal como ocurre cuando varios pretenden la adquisicion de unos productos o servicios, el posicionamiento en un mercado al que ellos concurren. Llama de manera especial la atencion el despacho en el sentido de que. esta disposicion legal le prohibe a las autoridades que participen en actividades que impliquen competencia con la sociedad, sin calificar la forma como se desarrolle esa competencia; es decir, sin precisar si es competencia desleal.o competencia ilicita, porque para estos efectos lo que trasciende es el hecho de competir y nada mas. En consecuencia,. no puede el administrador argumentar en su favor que los actos de competencia no tienen el calificativo de desleales, pues tal condicion no fue prevista por la ley. A fin de determiner si existen o no actos de competencia, sera necesario establecer cuales Son las actividades que constituyen el objeto social de la compahia, cuales son las llneas de productos 0 servicios, cual es el mercado al cual se encuentran dirigidos, cual es el ambito de accion territorial, etc. La participacion puede ser directa, cuando el administrador personalmente realize los actos de competencia; 0, indirecta, cuando el administrador a traves de un tercero desarrolla la actividad de competencia, sin que sea evidente 0 notoria su presencia". (131) La Superintendencia de Sociedades se ha pronunciado a favor de la posibilidad de que un miembro de junta directive pueda prestar simultaneamente servicios profesionales a la sociedad.en la que ejerce su cargo, siempre que se cumpla el procedimiento del numeral 7° del articulo 23 de la Ley 222 de 1995 (Cfr. Oficio 220-39036 del 7 mayo de 1999). (132) Sugerimos en aquella epoca que se acogiera un sistema parecido al adoptado por varies legislaciones estatales norteamericanas sobre la materia. En ellas, como afirman ........ "V-

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(Cont. nota 132) Harry Henn y John Alexander, "[...] muchas jurisdicciones han legislado sobre. el problema de conflicto de interes de los administradores. Aunque las formulaciones varian, usualmente le ordenan al director interesado abstenerse de voter.. Ademas, exigen el voto de los directores que no tienen interes personal en la operacion o ratificacion de la aSamblea, asi como la condicion de que el negocio sea justo y razonable para la sociedad” (Henn y Alexander, Laws of Corporations, St. Paul, Hornbook Series, West Publishing Co., 1983, p. 640). En particular, se,. tuvo en cuenta la regulacion prevista en la nueva ley-tipo de sociedades (RMBGA.v subcapitulo f, §8.60 y ss.). (133) En materia de conflicto de interes en la SAS, la Superintendencia de Sociedades, ha sehalado lo siguiente: "El Despacho pudo establecer que el sehor Fredy Antonio Rodriguez Ardila tiene una estrecfia relacion con la sehora Avila Barrios, derivada del vinculo matrimonial que existe entre tales sujetos [...]. Es decir que, al momento de celebrarse el contrato examinado, la sehora Avila Barrios contaba con importantes: incentivos para salvaguardar el patrimonio del sehor Rodriguez. Es claro que este interes subjetivo estaba en contraposicion al deber de la sehora Avila Barrios de obrar 'en interes de la sociedad', en los terminos del articulo 23 de la Ley 222 de 1995. [...] la sehora Avila Barrios, en su calidad de administradora de Loyalty Marketing. Services Colombia S.A.S., debio haber solicitado la autorizacion a que se alude en. el: numeral 7° del articulo 23 de la Ley 222, [...] Como lo ha expresado este Despacho... en otras oportuhidades, los administradores sociales no pueden celebrar contratos de mutuo con la compahia en la que ejercen sus funciones, a menos que cuenten con una autorizacion validamente impartida por el maximo organo social. En el presente caso [...] la sehora Avila BarriosTno obtuvo la anuencia de los asociados para recibir los prestamos en cuestion. Se trata, pues, de otra evidente infraccion a lo previsto . en el numeral 7° del articulo 23 de la Ley 222 de 1995" (Natalia Avila contra Loyalty Marketing Services S.A.S.: Sentencia 800-29 del 14 de mayo de 2014).

CARACTERfSTlCAS GENERALES DE LA SAS

FRANCISCO REVfS^VILLAMlZAR

nistrador que incurra por si o por interpuesta persona, en interes personal 0 de terceros, en co'nductas que impliquen conflicto de interes o competencia con -la sociedad en violaoion de la-ley y sin la debida aotorizacidn de la asamblea general de accionistas o junta de socios, respondera sblidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa oc;asione a los asociados, a la sociedad o a terceros perjudicados. Agrega la jeferida nor­ ma el concepto novedoso segun el cual el citado regimen de responsabilidad tiene como proposito el de lograr, de conformidad con la ley, “la reparacion integral”. ■: -" El principio de la reparacion integral del dano se erige, en la actualidad, como uno de los principios cardinales de la reparacion del perjuicio, tanto desde el punto de vista civil como administrativo; pese a que su desarrollo fue primigeniamente.jurisprudencial, Hoy dia encuentra asidero legal en el articulo 16 de la Ley 446 de 1998, que dispone que “dentro de cualquier proceso que se surta ante la administracion dejusticia, la valoracion de danos irrogados a las personas y a las cosas, atendera los principios de reparacion integral y equidad y observara los criterios tecnicos actuariales”. Elio implica, esencialmente, que, anteun perjuicio en particular, se “[...] impone la obligacion de que el juez, con apoyo en los c^nones y principios constitucionales, establezca una 'justa y correcta’ medicion del dano ocasionado, de tal forma que opere su resarcimiento o indemnizacion plena, sin que ello suponga, de otro lado, un enriquecimiento injustificado para la victima”(134). La doctrina se ha pronunciado sobre el particular en los siguientes terminos: el principio de reparacion integral implica que “la indemnizacion de perjuicios debe ser complete, es decir, resarcir todos y cada uno de los dahos causados. Y actualmente, ademas de la jurisprudencia decantada so­ bre el tema de los perjuicios, en general, la Ley 446 de 1998 establecio en el articulo 16: ‘Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Adminis­ tracion de Justicia, la valoracion de dahos irrogados a las personas y a las cosas, atendera los principios de reparacion integral y equidad y observara los criterios tecnicos actuariales’. En otras palabras, el perjudicado con una conducta ilicita debe ser resarcido por todos los perjuicios sufridos, no con

(134) Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccion Tercera, Sentencia del 11 de diciembre de 2009, Rad. 19001212331000199607003-01. , .

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menos, aunque tambien cabe agregar que tampoco puede recibir mas, porque la indemnizacion de perjuicios no pliede ser fuente de enriquecimien­ to indebido”fl35). *> ■■ ^, /-■ Ahora bien, el articulo 2° del Decreto 1925 de 2009 ratifica lo expresado en el ultimo parrafo del articulo 23 de la Ley 222 de 1995, segun el cual, en caso de conflicto de interes o competencia con la sociedad, el administrador ordenara la convocatoria o conyocara a la asamblea general o. junta de sociqs,-senalando dentro del orden del dia la solicitud de autoriza-' cion para la actividad que le.representa conflicto de interes o competencia con la sociedad. Notese que ni el precitado articulo 23 de la Ley 222 ni el articulo 2° del Decreto 1925 de 2009 hacen excepcion alguna en relacion con la obli­ gacion de trasladar el asunto conflictivo 0 de competencia a la asamblea general de accionistas. Esta actuacion es imperative en todos los casos y, desde luego, no puede obviarse por la simple ausencia del rniembro de jun­ ta de las deliberaciones de ese organo colegiado. El mismo articulo 2° sehala que durante la reunion de la asamblea o jun­ ta de socios, el administrador debera suministrar toda la informacion que sea relevante para la toma de la decision. Agrega, igualmente, que de la res­ pective determinacion debe excluirse el veto del administrador, si fuere accionista de la compahia. Es, por lo tanto, en este caso especifico en el que el rniembro de junta debe abstenerse de participar en la toma de la decision,. No es, en consecuencia, de las deliberaciones de la junta directive de las que el rniembro incurso en el conflicto debe ausentarse, pues es precisamente su pertenencia a ese organo la que da lugar a que la situacion conflictiva o de competencia deba informarse con toda honestidad, con el proposito de

(135) Jose Alfonso Isaza, Introduccion alaresponsabilidadcivil, Bogota, Consejo Superior de la Judicatura y Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2009, p. 37. Este asunto ha sido tambien explicado por Arturo Solarte Rodriguez, quien justamente advierte que la funcion de este principio, en particular, es lograr que a la victima se le repare la totalidad del perjuicio y nada mas que el perjuicio (Arturo Solarte Rodriguez, £1 principio de reparacion integral del dano en el derecho contemporaneo, en Tendencies de la responsabilidad civil en el siglo XXI, Bogota, Biblioteca Juridica Dike, 2009. : pp. 121-155).

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■ III ! 101 ffH

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CARACTERfSTlCAS GENERALES DE LA SAS. FRANCISCO REYES VILLAMIZAfl ;

que se cumpla el procedimiento que la ley estatuye. El decreto reitera lo dicho eh la ley en cuanto a que la autdrizacion de la junta de socios b asamblea general de aceionistas-solo podra otorgarse-cuando el acto'no perjudique los intereses de la sociedad. ' i El articulo 3P introduce una novedad al sehalar que los adminlstradores que obtengan la autorizacion con informaeion incompleta, falsa o a sabiendas de que la operacion ocasionarla perjuicios a la sociedad, no podran ampararse en dicha^utorizacion para exonerarse de responsabilidad por 'sus actos y, en consecuencia, deberan responder frente a la sociedad, los so­ cios o terceros perjudicados. Esta norma resulta, en verdad, muy severa, porque, en la practica, impide que.se otorguen autorizaciones mas o menos generales, en las que no exista una informaeion detallada y concreta respecto de las operaciones que los adminlstradores o personas relacionadas eon estos se proponen acometer. En otros terminos, cada vez que hayan de cumplirse operaciones de la naturaleza indicada, habra de procederse al suministro pleno de informaeion a que se ha hecho referenda. De no cumplirse el tramite con la concrecion y exactitud requeridas, el administrador concerniente se expondra a las responsabilidades legates sin que le sea dado exonerarse de responsabilidad. Esta circunstancia, como es obvio, hace poco recomendable la presencia en las juntas directives de individuos vinculados con companias que realicen negocios frecuentes con las sociedades en las que sirven como directores. La preseheia de estas personas hara indispensable la usual convoeatoria de reuniones de asamblea para que se tramite la autorizacion correspondiente a cada contrato. Se insiste en que no existen procedimientos alternativos en el decreto ni en la ley, ni excepcion alguna a ese procedi­ miento. El articulo 4° avanza hacia un sistema de responsabilidad de accionistas no previsto en la Ley 222 de 1995 por virtud del cual aquellos asociados que hayan autorizado expresamente la realizacion de Lin acto respec­ to del cual exista conflicto de interes o competencia con la sociedad, que perjudique los intereses de esta ultima, seran responsables solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que ocasionen a esta, a los socios y a terce­ ros, salvo que dicha autorizacion se haya Obtenido de manera engahosa.

La responsabilidad reglamentada en esta norma surge, por tanto, cuando la autorizacion otorgada. por el maximo organo social cobije actos de competencia o conflictivos qiie resulten perjudiciales a |a sociedad. Natural- . mente,'este caracter perjudicial ha de analizarse, en el momento de otorgarse la autorizacion, a la luz de los factores objetivos apreciables a partir de la informaeion suministrada por el administrador, tales como precio y demas condiciones del negocio. Los accionistas responderan cuando, a la luz de tales circunstancias, el negocio juridico sea perjudicial para la corn-- ‘pahia.Jal cosa ocurriria, por ejemplo>cuando el contrato propuestoje realice en condiciones inferiores a las del mercado. Segun el tenor mismo de la norma, los accionistas podran eximirse de la responsabilidad en aquellos casos en que la autorizacion de la asamblea haya sido obtenida a partir de engaho en el suministro de la informaeion pertinente. Otra innovacion del decreto esta en la declaratoria de niilidad de aque­ llos actos celebrados por la sociedad, amparados en autorizaciones obte- : nidas en la forma indicada o por violacion de la ley. Asl, pues, los terceros que contratan con la sociedad en estas condiciones podrian quedar expuestos a incertidumbre sobre la eficacia juridica de estos negocios. Elio se justifica, al menos en el ambito de los actos que implican conflicto de interes, precisamente en la situacion conflictiva que origina el negocio y que, en al­ guna medida, tambien es de la incumbencia del tercero vinculado al admi­ nistrador por cuyo conducto, normalmente, se cierra el negocio. Con todo, el articulo 5° del decreto establece una excepcion para los terceros de bue-. na fe. En efecto, la disposicion determina que, salvo los derechosde terce­ ros que hayan obrado de buena fe, declarada la nulidad, se restituiran las cosas a su estado anterior, lo que podria incluir, entre otros, el reintegro de las ganancias obtenidas con la realizacion de la conducta sancionada, sin perjuicio de las acciones de impugnacion de las decisiones, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 191 y siguientes del Codigo de Comercio. Por lo demas, las restituciones a que alude la norma incluyen los beneficios economicos obtenidos por el tercero contratante, asi como la obligacion de restablecer el statu quo anterior a la celebracion del contrato. La posibilidad de impugnar las decisiones adoptadas por el maximo or­ gano social en aquella reunion en que se hubieren aprobado los contratos conflictivos o las operaciones de competencia no debe extenderse a las determinaciones asamblearias que no se relacionen directamsnte con el proce.

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CARACTERiSTICASGENERALESDELASAS■FRANCISCO REYES VILIAMIZAR;

los perjuicios que por dolo o culpa causen a la sociedad los asociados o ter"ceros. Bastara que se compruebe que bubo culpabilidad, dano y relacion de causalidad para que-se imponga responsabilidad solidaria a todbs los adrainistradores que participaron en la toma de la decision respectiva o que-la ejecutaron. Por lo demas, es suficientemente claro que la responsabilidad imputable a los administradores puede ser de naturaleza contractual o extracontractual.

dimiento del numeral 7° del articulo 23, citado. Debe considerarse tambien que la causal de impugnacion seria la de- nulidad absoluta de las determinaciones pertinentes, por objeto ilicito (contravencian a una norma impe: rativa), conforme a lo previsto en el articulo 194 del Codigo de Cpmercio. Por ultimo, el mismo articulo 5° del decreto establece las cuestiones procedimentales atinentes a la forma de hacer cumplir las reglas sustantivas contenidas en el numeral 7°, citado. El precepto dispone, en efecto, que el proceso- judiciajjpara obtener la declaratoria ^e nulidad absoluta de c Ids actos ejecutados en contra de los deberes de los administradores consagrados en el numeral 7° del articulo 23 de la Ley 222 de 1995, se ade- ' lantara mediante el proceso legalmente establecido, de conformidad con el articulo 233 de la Ley 222 de 1995. Asi mismo, en esta norma se dispone la posibilidad de que el tramite se cumpla mediante la utilizacion de otros mecanismos de solucion de conflictos establecidos en los estatutos. En el paragrafo de esta norma se invoca expresamente la posibilidad de acudir a arbitraje y de aplicar el articulo 44 de la Ley 1258 de 2008, para el caso de las sociedades por acciones simplificadas.

■ Ademas, debe tenerse en cuenta que la norma- citada establece qpe “se tendran por no escritas las clausulas del contrato social que tiendan a absolver a los administradores de las responsabilidades antedichas o a limitarlas al importe de las cauciones que hayan prestado para ejercer sus cargos"(136). Esta norma no es sino la consagracion del principio esencial de que no es posible condonar el dolo futuro. Con todo, no significa que los ad­ ministradores no puedan ampararse contra futuras responsabilidades me­ diante la adquisicion de polizas de seguros que cubran el riesgo asociado con la actividad de ellos. Esta clase de polizas, que son muy comunes en otras latitudes, no restringen, como es obvio, en todo caso, el carkter-de la responsabilidad de los administradores, que es, como se dijo, ilimitada.

Aparte de la obligacion civil de indemnizacion de perjuicios que se le impone al administrador que viole estasdisposiciones legales, sefaculta al juez para sancionar a los administradores con multas y con la inhabilidad para ejercer el comercio, sin perjuicio de la responsabilidad penal que dicha conducta pudiese generar.

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F. Reglas de responsabilidad en la SAS El articulo 200 del Codigo de Comercio fue una de las disposiciones revisadas en su integridad por el legislador de 1995. La norma, en efecto, carecia de suficiente precision y se limitaba a repetir los principios generales de responsabilidad por dolo o culpa, propios del Derecho Civil. La disposicion vigente logra una mayor precision del tema, al definir claramente cual es el alcance de la responsabilidad que asumen los administradores, en que cases se presume su responsabilidad y cuando pueden exonerarse de ella. La primera importante especificacion de la Ley 222 de 1995 esta en senalar una responsabilidad solidaria e ilimitada de los administradores por

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A pesar de la importancia de la prohibicion que acaba de resenarse,.es bueno advertir que en otros sistemas juridicos se ha avanzado hacia soluciones opuestas a la indicada. Asi, por ejemplo, bajo la Ley General de So­ ciedades del Estado de Delaware, se permite a las sociedades de capital cerrado obviar la aplicacion de los deberes fiduciarios de los administrado­ res. En efecto, la seccion 18-1101(e) de la Ley de Sociedades de Capital Cerradas (LLC) de ese estado preceptua que; "en los estatutos de una socie­ dad de capital cerradapodra pactarse la limitacion o eliminaciqn de toda responsabilidad por incumplimiento de los estatutos o por violacion de los deberes (incluidos los llamados deberes fiduciarios) de cualquier socio, ad­ ministrador o cualquier otra persona que participe en una sociedad de ca­ pital cerrada (LLC) [...] siempre y cuando que en los estatutos no se elimine la responsabilidad por actos u omisiones que constituyan una violacion del deber de buena fe...”. SI

(136) Este principio ya se encontraba presente en el subrogado articulo 200 del Codigo de Comercio. ■

CARACTERiSTICAS GENERALES DE LA SAS FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

G. El administrador de hecho en la SAS Si bien, CGino se acaba de explicar, la Ley 222 de 1995 habta reguladpen detalle los deberes fiduciaries de los administradores, no existia en Co­ lombia el concepto de administrador de facto. Este permitira, seguramente, la aplicacion de estandares de conducta elevados a los accioijiistas que controlen una SAS, a pesar de que no participen de modo directo en la administracion de la compama. El sistema de administradores de hecho, tornado del. Derecho Comparado de sociedades, apunta a hacerles extensivas las responsabilidades legales aplicables a los administradores a otros individuos que, sin ocupar cargos formales dentro de la compama, cumplan actividades positivas de administracion o gestion. En el articulo 27 de la Ley SAS se regulo, de modo explicito, esta figura, mediante una consagracion general que le otorga al juez societario suficiente discrecionalidad para definir cuando precede la calificacion respectiva. El carkter novedoso de esta institucion en el Derecho local justifica una breve mencion de los antecedentes de Derecho Comparado que se tuvieron en cuenta para el disefio de esta figura. a) Antecedentes en el Derecho norteamericano El Derecho norteamericano, tal como suele ocurrir en materia de socie­ dades, fue uno de los primeros en referirse al problema de los abuses de mayoria en sociedades cerradas. La jurisprudencia del Common Law intrOdujo reglas de derecho, hoy suficientemente decantadas, que permiten extenderles los deberes fiduciaries de los administradores a personas que no tengan formalmente el carkter de tales. Estos desarrollos jurisprudenciales, aplicables en el contexto de sociedades comerciales de capitales ce­ rradas (closely held corporations), han tenido significativa influencia en otros sistemasjuridicos. En alguna medida, estas sentencias judiciales se relacionan con el concepto del adm/n/strador de hecho, debido a que permiten imponerles sanciones a ciertos individuos, aunque no detenten cargos de ad­ ministracion en la sociedad. Los precedentes judiciales que se mencionan a continuacion demuestran como algunas actuaciones ilegitimas de accionistas mayoritarios son equiparadas a una violacion de deberes fiduciarios y, consecuentemente, sancionadas por los tribunales.

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Uno de los primeros casos conocidos en Estados Unidos es el ya men-_ cionado de Donahue vs. Rodd Electrotype Co., resuelto por la Corte Suprema del Estadd de Massachusetts'137’. En este antecedente jurisprudencial, * la demandante, Euphemia Donahue, accionista minoritaria de la socie­ dad Rodd Electrotype, presento demanda judicial en contra de la compahia, sus administradores y accionistas mayoritarios, con fundamento en el tratamiento.injustificado de que habia sido victima durante un proceso de readquisicion de acetones. En opinion de la demandante, la conducta de las mayorias cohotitui^una violacion de deberes fiduciarios queJes resultarian aplicables por tatarse de una sociedad cerrada. En los hechos de este case se puso de presente que Rodd Electrotype Co. habia efectuado, en tiempos diversos, ofertas para la readquisicion de sus propias acciones, en condiciones de precio asimetricas para el mayoritario y los accionistas minoritarios. En efecto, el precio de la oferta que habia dado \ugar a la readquisicion de las acciones de propiedad de Harry Rodd, accionista ma­ yoritario de la compahia, habia sido significativamente mayor que el coritenido en la oferta formulada a los minoritarios(138). Estos ultimos manifestaron su inconformidad por la actitud de los mayoritarios, y le exigieron a la sociedad que procediera a readquirir sus acciones en condiciones y terminos identicos a los utilizados para la recompra a los accionistas mayoritarios.

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En este caso, el criterio utilizado por la Corte Supreme del Estado de Massachusetts consistio en la extrapolacion de principios, otrora aplicables solamente a las sociedades de personas (partnership), hacia una sociedad de capitales cerrada. En palabras del tribunal, “los accionistas en una socie­ dad de capitales cerrada deben ejecutar las responsabilidades que les atahen como administradores y asociados, conforme a un estricto canon de buena fe calificada. No pueden, por lo tanto, comportarse en forma codiciosa 0 negligente, ni actuar exclusivamente en procura de sus propios intere■ vM

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(137) Donahue vs. Rodd Electrotype Co., 367 Mass. 578, 328 N.E. 2d 505 (1975). (138) Mientras que en 1970 la compahia readquirio sus acciones a un precio de 800 dolares cada una, en 1965 y 1969 Rodd Electrotype Co. ofrecio la compra : acciones que los minoritarios detentaban por precios^que fluctuarOn entre los 40 y los 200 dolares por accion (cfr. William L. Cary et al.. Corporations, Cases and Materials, 6a ed., Nueva York, The Foundation Press, 1988, p. 332).

II

CARACTERfSTICASGENERALES DE LA SAS FRANCISCO REYES VllLAMJZAR

cerrada, el asociado minoritario puede terminar atrapado en una situacion desventajosa. Ningun tercero asumiria la posicion en que se ^ncuentra el mi­ noritario oprimido. Elio se debe a que'aquel tendria que asumir las rrrismas dificultades. Para reducir sus perdidas', el minoritario podria verse obligado a iniciar negociaciones con los mayoritarios.

ses, por cuanto ello produciria una ruptura de su deber de lealtadi respecto de los demas accionistas y de la sociedad"'139’. | " '■

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Antes de efectuar la asimilacion mencionada, el tribunal formulo una tajante division entre sociedades abiertas y cerradas, por medio del senalamiento de elementos que permiten distinguirlas con claridad. En su criterio, las sociedades de capital cerradas presentan las siguientes caracfensticas: (i) La concurrencia de un numero reducidp de accionistas, (ii) la inexistencia - de un mercado abierto para negociar las acciones en que divide su capital;y (ili) la participacion de la mayoria de sus, accionistas en los organos de.administracion de la compania'1401. El tribunal puso de presente que, ante el surgimiento de un conflicto, "la desgracia del minoritario se hace evidente en la medida en que este no puede obtener el reembolso anticipado de su capital. En sociedades cotizadas de gran dimension, el accionista minoritario disidente o que ha sido oprimido puede vender sus acciones a fin de recuperar al menos parte del capital invertido. Es claro que un mercado de esta naturaleza no existe para las sociedades cerradas. En una sociedad de hecho (partnersh/p), el socio que siente que ha sido tratado abusivamente por los demas asociados pue­ de ocasionar laTiquidacion forzada de la compania en cualquier memento y recuperar la parte que le corresponda en los activos sociales, asi como las utilidades acumuladas. En contraste, el accionista de la sociedad cerrada (incorporated partnership] solo podra obtener el reembolso de su partici­ pacion en la compania en la medida que se cumplan los rigurosos terminos previstos en las leyes generales de sociedades. Por tanto, en la sociedad

(139) En el caso analizado, la Corte Suprema del Estado de Massachusetts se refiere a algunas de las actuaciones que usualmente se Ileyan a cabo con el proposito de oprimir a los accionistas minoritarios: “Las mayorias pueden rehusarse a reparhr dividendos; apropiarse de las utilidades de la compania, mediante la asignacion de salaries y bonificaciones exorbitantes a favor de los accionistas mayoritarios que formen parte de la administracion o incluso en beneficio de sus familiaies; pueden extraer valor por medio de la estipulacion de canones excesivos en contratos de ■ arrendamiento celebrados con las mayorias; o pueden, de igual modo, excluir a los accionistas minoritarios de la administracion y negarles la posibilidad de trabajar para la compania’’ (ibid., p. 334). ' (140) Ibid., p. 333.

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La Corte Suprema del Estado de Massachusetts sostuvo que las relaciones de los accionistas de las sociedades cerradas deben orientarse en todo raomento por estrictos criteriosjde lealtad y confianza, para evitar ac­ tuaciones que propendan a satisfacer el interes de los mayoritarios, su epnveniencia personal o su propia avaricia(141). El tribunal sehalo, asi mismo, lo siguiente: “Tanto en la emision y colocacion de acciones, como en su readquisicion, los organos administrativos estan sujetos a estrictos deberes fiduciarios, por virtud de los cuales surge para ellos la obligacion de procurer que se satisfagan los intereses de ja sociedad. A la luz de estos deberes, no son admisibles actuaciones oportunistas ni aquellas que se cumplan en beneficio exclusivo de intereses personales"ll42,. En este caso, el tribunal concluyo que los accionistas mayoritarios de Rodd Electrotype Go. habian omitido el cumplimiento de sus deberes fiduciarios, e incurrido en una conducta abusiva al negarle a la senora Donahue la oportunidad de venderle sus acciones a la sociedad en las mismas condiciones en que lo habia hecho el accionista mayoritario. La minoria habia quedado, por tanto, expuesta a una evidente disparidad en relacion con el grupo controlante. La Corte Suprema del Estado de Massachusetts decidio, por ebnsiguiente, que dichas actuaciones podian rescindirse, es decir, que sus efectos eran susceptibles de retrotraerse al estado anterior al momento en que " se habia producido el abuso. Para el efecto, el tribunal adoptb ordenes alternativas. En primer lugar, propuso la posibilidad del reembolso del valor de la readquisicion por parte del accionista mayoritario, a cambio de la restitucion de sus acciones por la compania. En caso de no adoptarse esta me­ dida, se impondria, de modo altemativo, la orden segun la cual Rodd Elec-

(141) Ibid., p. 335. (142) Harry G. Henn y John R. Alexander, op. cit., p. 436.

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; CARACTERiSTICAS GENERALES DE LA SAS.

FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

trotype Co. readquiria las acciones de la minona en las mismas condiciones de precio en que la compania habia readquirido la's de la mayorfa. Cualquieca de lasjJos determmaciones-permitina, en el crite'rio judicial, Subsanar la disparidad observada. ' ' j El precedente judicial mencionado ha tenido desarrollos posteriores que muestran la propension de la jurisprudencia norteamericana a establecer una aplicacion extensiva de los deberes fiduciarios de los administradores a los accionistas mayoritarios cuando actuan^en contra .de los intereses de las minon'asT En el caso Wilkes vs. Springside Nursing Home, Inc., resuelto en 1976 por la Corte Suprema del estado de Massa­ chusetts, se mantuvo la regia de derecho sentada en Donahue vs. Rodd Electrotype Co.m). En los hechos de este caso puede apreciarse como, en 1951, la sociedad Springside Nursing Home, Inc. se habfa constituido en el estado de Massachusetts por cuatro individuos. Cada uno de los accionistas, entre ellos el senor Wilkes, suscribio diez acciones de valor nominal de den dolares cada una, para un valor total de mil dolares de aporte. Los accionis­ tas habian acordado administrar conjuntamente la sociedad y percibir iguales beneficios economicos de la compania(144). Wilkes demando a los otros tres accionistas cuando estos adoptaron la determinacion de expulsarlo de su posicion de administrador y empleado de la compahia11451. En opinion del demandante, los accionistas mayoritarios habian violado los deberes fiduciarios a que estaban sujetos, al privarlo de los beneficios economicos derivados de su trabajo en Springside Nursing Home, lnc.(146). Este caso resulta particularmente relevante, pues, aunque ratifica el precedente sentado en Donahue vs. Rodd Electrotype, formula cier-

(143) Donafiue vs. Rodd Electrotype Co., 370 Mass. 842, 353 N.E.2d. 657. .(144) Crf. Charles R. O’Kelley, op. cit, p. 553. (145) El bloque controlante se conforma cuando los otros tres asociados de Wilkes hacen frente comun para excluirlo de la administraciOn de Springside Nursing Home, Inc. (ibid.). (146) Springside Nursing Home, Inc. nunca decretO ni repartiO dividendos a sus accionistas durante los dieciseis ahos en que Wilkes estuvo como administrador y empleado de la compahia. Las ganancias se distribuian por medio de salarios iguales a los accionistas que trabajaban en Springside Nursing Home, Inc. (ibid., p. 555).

tas salvedades que permiten establecer una regia de derecho mas Cla­ ra que la" sentada en el antecedente inicial. En efecto, la Corte Suprerna 'del Estado de Massachusetts pone de presente que la aplicacion generalizada de deberes fiduciarios a ios accionistas mayoritarios puede atentar contra la discrecionalidad que le corresponde a la mayoria para permi- . tir la eficiente toma de decisiones en beneficio de la compahia'147'. Es por ello por lo que el tribunal estima que la extrapolacion de deberes fiducia­ rios es pertinente solo en aquellas circunstancias en que, como ocurrio en ; el caso de Wilkes vst Springside Nurging Home, Inc., la mayoria ha actuado bajo moviles ilegitimos. Evidentemente,.el hecho de excluir a Wilkes de la compahia no consultaba el interes social sino, mas bien, el proposito inconfesable de perjudicar al accionista minoritario de Springside Nursing Home, Inc.'148'. En razon de las consideraciones anteriores, la Corte Suprema del Esta­ do de Massachusetts considero que la actuacion de los accionistas mayo­ ritarios habia violado los deberes fiduciarios, al actuar sin sujecion a estribtos canones de buena fe, lealtad y confianza. De igual.manera, condeno a los accionistas mayoritarios a indemnizar los perjuicios causados a Wilkes por su actuacion injustificada. Los antecedentes judiciales mencionados se asemejan en gran medida al concepto de administrador de hecho. Las determinaciones adoptadas por la Corte Suprema del Estado de Massachusetts, al asimilar el regimen juridico aplicable a las sociedades de personas con las reglas que han de regir en las sociedades de capital cerradas, pone de presente como los socios de aquellas y los accionistas mayoritarios de estas detentan la administracion directa y conjunta de la compahia. La delegacion de estas actuacionps de administracion, en ambos casos, implica un alto grado de confianza tanto en la lealtad como en las habilidades de quienes las ejercen'1491.

(147) Dentro de las facultades que los accionistas mayoritarios deben tener para el manejo eficiente de la compahia, se encuentran las relativas al reparto de los dividendos* la determinacion de contratar o despedir administradores y la de establecer sus salarios (ibid., p. 554). (148) Ibid. (149) Ibid., p. 547. ■ ■. .. ."V-

CARACTEfilSTICAS GENERAIES DE LA SAS FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

b) La doctrina y la jurisprudencia francesas

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Segurt la doctrina francesa, los administradores-de hecho (dirigeants de fait) son aquellas personas fi'sicas o juridieas que, a pesar de estar des-* provistas de un mandato sociali se inmiscuyen en el funcionamiento de la sociedad para ejercer, con soberania e indeperidencia, una activicjad positiva de gestion, de administracion y de direccion. “Esta calificaciop permite aplicarle a una situacion de hecho la consecuencia de derecho correspondiente (sanciopes civiles y penales previstaSj.psra los rnandatarios sociales,, etc.)”(150). Francoise Perochon explica como el administrador de hecho actua e interviene activamente en la direccion de los asuntos sociales: “Su actuacion no se limita a prestarle dinero a la sociedad, dar consejo (aunque mas que consejos parecen ordenes), o a vigilar celosamente las operaciones efectuadas por los administradores de derecho. Acaba por reemplaza^ los en el proceso de toma de decisiones. Se trata de una inmixion efectiva en la gestion social". Y mas adelante agrega que; "los administradores de hecho tienen origenes diversos: asociados, especialmente mayoritarios (por ejemplo, asociado unico en empresas unipersonales), proveedores de liquidez (banqueros.concedentes, franquiciantes o entidades financieras...), parientes 0 amigos de un administrador de derecho, asalariados, etc. Poco importa la forma mas o menos abierta de la intervencion. Tampoco es relevante la fuente de donde deriva la autoridad el administrador de facto”(151).

(150) Alexis Constantin, op. cit, p. 52. (151) Francoise Perochon y Regine Bonhomme, Enterprises en difficulte. Instruments de credit et paiment, 4e ed., Paris, L.G.D.J., pp. 459-460. En sentido analogo, afirma Dominique Vidal que le resulta muy fkil al administrador de hecho cometer faltas, irregularidades e infracciones al actuar bajo el ropaje de una persona juridica, de manera que, “como ocurre con el titiritero, se conformara con manejar los hilos desde la sombra" (Vidal, op. cit, p. 217). En terminos mas concretos, la misma autora : sehala como la calidad del administrador de hecho surge del ejercicio de poderes ■ de gestion, o bien de la realizacion de ciertas actividades financieras: “En el primer caso se trata de una inmixion en la administracion: el juez constata, por ejemplo, que el interesado es quien ha tenido contactos con la clientela, los proveedores, el personal, etc. En cuanto al ejercicio de poderes financieros, podria patarse de ‘aportes en cuenta corriente’ o del afianzamiento constante de obligaciones de la sociedad" (ibid., p. 449). Como ejemplo, se cita la posibilidad de declarer como administrador de hecho a aquel banquero que subordine el otorgamiento de creditos a la sociedad a modificaciones en la estructura de la compahla o en la organizacion de la empresa social, definidas por el mismo (ibid.). _

La figura del administrador de hecho tiene importancia en los proce- . SOS concursales debido a la llamada "accion para que se cubra la insuficiencia^de activo” (action eii comblernent de I insuffisance d activ). E-sta accion judicial puede interponerse por los acreedores cuando en un proceso concursal se presenta deficit patrimonial de la sociedad concursada. Median- ■ te el proceso correspondiente se intenta que el juez !es exija a los adminis­ tradores sociales que ban actuado indebidamente suministrar los recursos necesarios para cubrir el faltante de activos, en forma tal que puedan satisfacerse las deudas que, cfe otro piodo, resultarlan insolutas. Normalmente, la accion puede intentarse contra aquellos individuos que ejercen funciones de administracion o representacion legal en la sociedad. Sin embargo, es viable solicitar tambien que se proceda a efectuar la misma declaracion ju­ dicial en relacion con personas que no tengan esa calidad. Con base en el artlculo L- 624-3 del Codigo de Comercio trances, el juez puede proceder a efectuar la calificacion de administrador de hecho en relacion con personas naturales o juridieas que, "a pesar de estar desprovistas de un mandato so­ cial, se inmiscuyeren en la gestion, direccion o administracion de una socie­ dad 0 que, en forma independiente, hubieren ejercido una actividad positiva de gestion o de direcci6n”(152). Por supuesto, la jurisprudencia francesa ha sido cuidadosa en definir una nocion restrictiva del concepto. En otras palabras, no cualquier actuacion de un individuo que no desempahe cargos de administracion en la so­ ciedad puede dar lugar a considerarlo administrador de facto. Para ellp se requiere la realizacion de actos positives que trascienden la mera titularidad. de porcentajes de control en el capital de la sociedad. Sobre este particu­ lar es relevante, por ejemplo, la determinacion del tribunal de comercio de Paris, adoptada en febrero de 2001, en el sentido de desestimar la existencia de una situacion de administrador de hecho en un caso en que la socie­ dad matriz detentaba el 95% de las acciones de otra sociedad. En el mismo caso, dos de los empleados de la matriz ocupaban puestos a titulo perso­ nal en la junta directiva de la filial. Esta ultima circunstancia tampoco fue suficiente para darle aplicacion a la mencionada figura juridica. La jurispru­ dencia tambien ha sido cuidadosa en restringir el alcance del concepto de administrador de hecho, al distinguirlo claramente del ejercicio del poder de

(152) Dominique Vidal, op. cit, p. 217.-

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CARACTERISTICAS GENERAIES DE LASAS

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las mayorias en el seno de la asamblea. Por ello, se ha afirmado que “el po- ^ der de definir el'sentido de las decisiones de la*asamblea no es caractenstico de la calidad de administrador de facto. El control que utv-asociado mayoritario [aun extremadamente-mayoritario] ejerce sobre la sociedad en razon de las facultades que por-ministerio de la ley o los estatutos se le otorgan al accionista, no es suficiente para caracterizar la direccion de facto ( .

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Las pautas ya resehadas bien pueden servir de base para la adec'uada interpretacion de esta norma. Por eso, es fundamental, en primer teritiino, tener en cuenta que no toda actividad desplegada por terceros no ad­ ministradores puede dar lugar a la declaratoria de administrador de hecho. Asl, el despliegue de la actividad inherente a asesores, consultores yprofesionales externos contratados por la sociedad, y aun la de accionistas mayoritarioS o sociedades matrices, no debe constituirlos per se en adminis- '. tradores de facto, aunque deban adoptar determinaciones de direccion o : gestion de ciertos asuntos en razon de los derechos que les confiere su po- , sicion frente a la sociedad.

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trador de hecho”(155).

Debe tratarse, por tanto, de actos que han de trascender esas funcio: , nes legitimas para asumir un caracter de verdadera intromision en los asuhtos de la sociedad. El “control de los hilos” de la administracion, que se cumple tras bambalinas, pero que implica una perdida en la autonomia de gestion de los representantes legales y miembros de junta directiva, es la conducta que puede configurar al administrador de hecho.

c) El administrador de hecho en la SAS La figura del administrador de hecho se introdujo en la Ley 1258 de 2009, debido a la circunstancia frecuente en la que individuos ajenos a la administracion de la sociedad, amparados en la indemnidad que les da su caracter de “no administradores", pueden controlar la administracion de la sociedad y, en no pocas ocasiones, causarles perjuicios a esta, a los asociados y a terceros. A pesar de que el ejercicio de una administracion “a la sombra” constituye una practica relativamente frecuente en las socieda-

(153) Ibid. (154) Sentencia del 22 de enero de 2002, citada por Dominique Vidal, op. cit, p. 208. (155) Casacion Comercial, 9 de mayo de 1995, Revue des Societes, 1995, p. 766.

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Con fundamento en los antecedentes jurisprudenciales tornados del De-.. recho extranjero que acaban de resenarse, se redacto el texto del paragrafo del articulo 27 de la Ley SAS. En esta norma se expresa que “las personas naturales o juridicas que, sin ser administradores de una sociedad poraccioneSrsimplificada, se inmiscuyan en una actividad positiya de gestion, • ^ administracion 0 direccion de la sociedad, incurriran en las mismas responsabilidades y sanciones aplicables a los administradores .

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La propia Corte de Casacion francesa ha puesto de presente que la calificacion de adminlstradorjJe hecho “reposa sobre .un agervo de indicios que demuestran la realizacion de actos positives de gestion llevados a cabo con total independencia”11541. Es importante anotar que la declaracion del administrador de hecho y la aplicacion que se le hace de posibles sanciones civiles y penales no exciuye, en forma alguna, la responsabilidad que les corresponde a los administradores de derecho. Segun la jurisprudencia vigente, “debe tenerse en cuenta que la declaracion del administrador de hecho no implica, en principio, la exoneracion deradministrador de derecho' ante las responsabilidades que le incumben en virtud de tal calidad. Por lo tanto, un adrninistrador de derecho no podria, a fin de sustraerse del proceso de extension, alegar haber abandonado el ejercicio efectivo de su gestion a favor de un adminis­

des cerradas, la legislacion colombiana era silenciosa sobre las consecuencias,"muchas veces nocivas, de esta clase de interferencia en la gestion de la empresa social. " "

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La definicion del administrador de hecho por parte de la Superintendencia de Sociedades, o del tribunal de arbitraje que se designe en caso de haberse pactado la clausula compromisoria, tendra por efecto la aplicacion de las reglas que en materia de administradores consagra la Ley 222 de 1995. Vale decir que la violacion de los deberes fiduciarios de cuidado o lealtad, o la omision en el cumplimiento de jas obligaciones espedficas contenidas en el articulo: 23 de la precitada ley' dara lugar a la responsabilidad solidaria e ilimitada de los administradores de hecho por los perjuicios que se causen a la sociedad, a los accionistas 0 a terceros. , ..•

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CARACTERISTICAS GENERALES DE LA SAS FRANCISCO-REYES VILLAMIZAR

11.

Igual a como ocurre en el sistema trances, es pertinente considerar kque el reconocimiento de adrfiinistradores de facto no dara lugar a la exoneracion de-responsabilidad de los representantes-legales y miembros de la junta directiva formalmente inscritos. Desde el punto de vista |egal, estos siguen vinculados a los deberes y responsabilidades previstos en la Ley 222 de 1995. | ■ El proceso correspondiente podra intentarse por medio de acciones individuales A de acciones sociales de responsabilidad. A diferencia del sis­ tema trances, en el regimen de la Ley 1258 de 2008 no se exige que la sociedad este sujeta a un proceso concursal. Claro que es factible que el proceso para intentar la responsabilidad de los administradores de hecho concurra con el tramite de un proceso de insolvencia en los terminos de la Ley 1116 de 2006.

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Aunque hasta la fecha no se ha fallado favorablemente ningun litigio re­ lative al administrador de hecho en la Delegatura para Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades (en ejercicio de facultades jurisdiccionales), esta entidad ha proferido un pronunciamiento administra­ tive en que se aplica la teoria mencionada. Se trata, en efecto, de un case fallado en 2016 en el que la Superintendencia sanciono al administrador de hecho de una sociedad por incurrir en conflictos de interes al inducir a los administradores formalmente inscritos en el Registro Mercantil para que celebraran un contrato con una universidad representada legalmente por un pariente. En efecto, conforme a los terminos de la Resolucion 01311322 del 8 de junio de 2016, los actos encargados al individuo declarado como administrador de hecho "en su esencia constituyen autenticos actos de administracion y aunque el recurrente sostiene no ser administrador actua como verdadero gestor social. Asi las cosas, el acuerdo privado pone de presente que dicha persona podia ejercer de forma independiente, sin subordinacion al administrador formal, un poder de direccion y gestion de la sociedad que normalmente le corresponde a un administrador, con consentimiento expreso de la representante legal de la sociedad y sus accionistas. Antes de ser un administrador aparente, un verdadero administrador oculto pues podia inmiscuirse en las gestiones propias de los administrado­ res con independencia de las relaciones con terceros. Entonces este admi­ nistrador de hecho u oculto coexiste con el administrador de derecho en la sociedad".

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Resolucion de conflictos

v Ya se jndico que la Ley 1258-de 2008-fue disehada bajo la doctrina com: paratista de los denominados “trasplantes estructurales". Debtdo a que varias de las disposiciones introducidas en la Ley SAS corresponden a transposiciones de instituciones juridicas societarias que han dado resultados favorables en paises extranjeros, se tuvo el cuidado de evitar la simple traduccion de preceptos cuya extrapolacion a otro sistema requiere de la necesaria adaptacion a las realidades locales. Conformo a las orientaciones de Katharina Pistor, cualquier posibilidad de trasplante de Derecho Societario debe ser “estructural” y no simplemente sustantivo'1561. Vale decir que, ademas de las normas legales que pretendan importarse, debe extrapo^ larse tambien el contexto de aplicacion efectiva del cual provienen (enfor­ ce ability). Asi las cosas, cualquier reforma normativa de reglas societarias ; sustantivas debe estar acompahada de reglas procedimentales y de refor­ mas a las instituciones encargadas de administrar tales reglas. Segun la autorizada opinion de Rafael La Porta, la honestidad de los jueces y su ofectividad (medida en terminos de aplicacion de las sentencias judiciales) "son elementos necesarios para un sistema de Derecho Societario”(157). Su ausencia constituye hoy un problema real, especialmente en paises en vias de desarrollo(158). Para el profesor Luca Enriques, resulta indispensable tener en cuenta las caracteristicas del denominado “buen juez de sociedades", cuyo entrenamiento prktico especifico, formacion profesional e independencia son necesarios para administrar adecuadamente reglas modernas de Defecho de Sociedades11591. Estas caracteristicas permiten sustraer al funciona. rio judicial del inveterado formalismo propio de las jurisdicciones mas atrasadas del Derecho Romano-Germanico. Por el contrario, varias jurisdicciones

(156) Katharina Pistor et al., "Fiduciary Duty in Transitional Civil Law Jurisdictions, Glo­ bal Markets.-Domestic Institutions, Corporate Law and Governance in a New Era of Cross-Border Deals, Columbia University Press, Nueva York, 2003, pp. 77-106. (157) Cit. por Luca Enriques, “Off the Books, but on the Record: Evidence from Italy on the Relevance of Judges to the Quality of Corporate Law", Global Markets and Dornestic Institutions: Corporate Law and Governance in a New Era of Cross-Border Deals, Nueva York, Columbia University Press, 2003, pp. 258-259. (158) Buscagliay Daklias, cit. por Luca Enriques, op. cit., p. 259. (159) Luca Enriques, ibid., pp. 257-294. .

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CARACTERISTICAS GENERALES DE LA SAS -FRANCISCO REYES VlLLAMIZAR'-l

cipales problemas de los regfmenes societarios latinoamericanos tiene que ver con la falta de ejecucion efectiva de las normas sustantivas'1631. Por ello, en el artfeub 44 de la Ley SAS se le atribuyen funciones jurisdiccionales.a la Superintendencia de Sociedades para resolver sobre los asuntos a que aluden los artfculos 24 (ejecucion espedfica de obligaciones pactadas en los acuerdos de accionistas), 40 (resolucion de todos los conflictos socie­ tarios), 42 (desestimacion de la personalidad jurfdica) y 43 (abuso del dere­ cho) del mismo estatuto.

de Derecho Civil, por ejemplo, en paises del norte de Europa, se cpnsideran eficientes en el proposito de evitar indebidas transferencias de valor y otras conductas oportunistas en que pueden incurrir los "agentes" (administradores y accionistas mayoritarios). En el mundo anglosajon, puede citarse como ejemplo la estructura de los tribunales judiciales del estado de Delaware, que forma un sistema indisoluble con el avanzado regimen sustantivo de soaedades propio de esa jurisdicci6n(160). Por ello, la jurisdiccion societaria de De­ laware se ha especializado en la materia, de manera que sus decisiones se caracterizan por ja ra^idez con que se expiden y porja experieacia que^los ■ jueces demuestran al definir la aplicacion de la Ley General de Sociedades.

; Por loldemas, al continuar con el proceso de agilizacion de los tramites relacionados con el Derecho Societario, en el inciso 2° del articulo 40, citado, se prevefa que todos estos tramites se adelantarfan mediante el proceso verbal sumario. El inciso 2° del precitado articulo 40 fue derogado por el artfculo 62 del Codigo General del Proceso (L. 1564/2012)(164). En reemplazo de esta disposicion, se cOnsagro en el mismo Codigo una norma:

Las dificultades para crear una jurisdiccion especializada en materia de Derecho Societario han dado lugar, en algunos paises de America Latina, al establecimiento de mecanismos alternatives obligatorios de resolucion de conflictos'161'. Asi, por ejemplo, en la ley chilena de sociedades por acciones de 2007 (N0 20.190), se establece la obligacion de acudir al arbitraje para la solucion de cualquier conflicto originado en la aplicacion de esa normall62). Asi las cosas, la jurisdiccion ordinaria chilena queda inhabilitada para actuar en litigios societarios relatives a las denominadas sociedades por acciones (SpA). Aunque tal solucion pueda parecer un tanto extrema, es plenamente justificable mientras se avanza hacia una jurisdiccion efectiva, es decir, que pueda actuar conforme a las aludidas pautas que caracte­ rizan al buen juez societario. Al preparar el proyecto de ley, se tuvieron en cuenta las observaciones que acaban de formularse. Tambien se considero que uno de los prin-

(160) Cfr. Alan Palmiter y Francisco Reyes Villamizar, op. cit., pp. 77-90. (161) La falta de un sistema adecuado de resolucion de conflictos conduce a un efecto meramente simbolico de las normas de derecho sustantivo, pues su aPjcacionesen el mejor de los cases, incierta. Las normas mtroducidas en la Ley 1258 de 2008 en materia de resolucion de conflictos pretenden reducir lo el p[of.6s°rh^osct0® Pound identified para todos los sistemas juridicos hace cien anos., la brecha entre el llamado derecho en los libros y el derecho en la realidad cfr. Pound, Law in the Books and Law in Action”, American Law Review, N 44, p. 12). (162) “Las diferencias que ocurran entre los accionistas, los a(Ccionistas y la sfciedad o ■ sus administradores 0 liquidadores y la sociedad y sus admimstradores res deberan ser resueltas por medio de arbitraje [...] (art. 441, C. de Co. chileno, modificado por la L. 20.190/2007).

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(163) En este punto, hemos insistido durante mas de una decada: "La proverbial lentitud de las instancias judiciales en los sistemas latinoamericahos se convierte tambien en una forma de denegacion de justicia. Aunque el problema no es exclusive de esta region del continente americano, el inveterado formarismo_de los regimenes judiciales, producto en parte de la herencia patrimonialista espahola, ha termipado por crear un sistema procesal cuya comprobada ineficacia representa un obstaculo adicional para el desarrollo economico. El oportuno reconocimiento de esta realidad ha forzado al Estado colombiano a adoptar mecanismos noyedosos.para resolver-, litigios que, de otra forma, quedarian sujetos a instancias ietargicas, incompatible's, con la celeridad que demanda el tr^ico. Este aserto es particularmente valido respecto del Derecho Societario, en el que se requieren soluciones rapidas, en es­ pecial, para evitar la ruina intencional y fraudulehta de las sociedades demandadas 0 la aplicacion de tantas otras argucias tendentes a hacer nugatorios los derechos de quienes acuden a la instancia judicial. A ello debe agregarse la complejidad de los tramites que se debaten ante lbs jueces, por lo general caracterizados por importantes cOmponentes econbmicos, financieros o contables. El caracter interdis- ciplinario de estos asuntos, sumado a la existencia de regulaciones extensas en los ambitos societario, financiero y bursatil, da lugar a un entorno analitico complejoy, enocasiones, de dificil practice. Estas condiciones son propicias para la aplicacion de soluciones alternativas que permitan superar el referido letargo y la frecuente falta de calificacion en estas materias, especialmente en las instancias inferiores (Alan R. Palmiter y Francisco Reyes Villamizar, op. cit, pp. 7-8). (164) El inciso derogado era del siguiente tenor, "si no se pacta arbitramento o amigable composicion, se entendera que todos los conflictos antes mencionados seran resueltos por la Superintendencia de Sociedades, mediante el tramite del proceso verbal sumario”. .

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relativa al "ejercicio de funciones jurisdiccionales por autoridades administrativas” (art. 24, ibid). En el numeral 5° de este precepto se ie otorgaron a la Siiperintendencia de Sociedades arnplisimas facultades jurisdic- _ cionales en materia societaria. Estas atribuciones se refieren a los siguientes asuntos: \ a) Las controversias relacionadas con el cumplimiento de Ips acuerdos de accionistas y la ejecucion espedfica de las obligaciones pactadas . en los acuerdos. 7 y b) La resolucion de conflictos societarios, las diferencias que ocurran entre los accionistas, 0 entre estos y la sociedad 0 entre estos y sus administradores, en desarrollo del contrato social 0 del acto unilateral. c) La impugnacion de. actos de asambleas, juntas directivas, juntas de socios 0 de cualquier otro organo directive de personas sometidas a su supervision. : d) La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios y la desestimacion de la personalidad jun'dica de las sociedades sometidas a su supervision, cuando se utilice la sociedad en fraude a la ley 0 en perjuicio de terceros. En tal caso, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado 0 facilitado los actos defraudatorios, responderan solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados. Asi mismo, la Superintendencia conocera de la accipn indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven de los actos defraudatorios. e) La declaratoria de nulidad absoluta de la determinacion adoptada en abuso del derecho por ilicitud del objeto y la de indemnizacion de per­ juicios, en los casos de abuso de mayoria, como en los de minoria y de paridad, cuando los accionistas no ejerzan su derecho a voto en interes de la compahia con el proposito de causar daho a la compahia 0 a otros accio­ nistas 0 de obtener para si 0 para un tercero ventaja injustificada, asi como aquel voto del que pueda resultar un perjuicio para la compahia 0 para los otros accionistas. En el paragrafo primero del mismo articulo 24 del Codigo General del Proceso se sehalo que las funciones jurisdiccionales a que se refiere esa

CARACTERISTICAS GENERALES DE LA SAS

norma dan lugar a una competencia a prevencion. Por ello, se afirma en el precitado codigo que estas no excluyen la competencia otorgada por la ley a las autoridades judiciales y a laa autoridades administrativas en estos determinados asuntos. Con el proposito de determiner el tramite que debe cumplirse para el ejercicio de las facultades jurisdiccionales por parte de la Superintenden­ cia de Sociedades, conforme al articulo 24 del Codigo General del Proceso, debe efectuarse una cuj.fiadosa interpretacion deJo previsto en el paragra­ fo tercero de esa norma. Conforme a este precepto, “las autoridades admk nistrativas tramitaran los procesos a traves de las mismas vias procesales previstas en la ley para los jueces”. La correcta interpretacion de esta disposicion exige analizar cual es el cauce procesal previsto en la ley para los procesos que se le han atribuido a la Superintendencia en el numeral 5° del articulo 24 del Codigo General del Proceso. La respuesta ha de encontrarse en lo previsto en el articulo 233 de la Ley 222 de 1995. Conforme a este precepto, “los conflictos que tengan origen en el contrato social 0 en la ley que lo rige, cuando no se hayan sometido a pacto arbitral 0 amigable com* posicion, se sujetaran al tramite del proceso verbal sumario, salvo disposicion legal en contrario”. En esta medida y, al no existir norma en la que se afirme cosa distinta, debe concluirse categdricamente que las facultades jurisdiccionales de la Superintendencia de Sociedades en todo asunto relacionado con la SAS 0 con cualquier otro tipo de sociedad, se deben tramitar mediante el proce­ so verbal sumario. Este tramite, como se sabe, es de unica instancia,. segun lo reglado en el paragrafo primero del articulo 390 del Codigo General del Proceso11651. En el proceso verbal sumario, solo procede el recurso ordinario de reposicion. Por lo demas, el articulo 392 del Codigo General del Proceso determine que "en este proceso son inadmisibles la reforma de la demanda, la acumulacion de procesos, los incidentes, el tramite de terminacion del amparo de pobreza y la suspension del proceso por causa diferente al comun acuerdo”.

(165) Conforme al numeral 9° del articulo 390 del Codigo General del Proceso, se trami­ taran por el proceso verbal sumario aquellos asuntos respecto de los cuales "en leyes especiales se ordene tramitar por el proceso verbal sumario".

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CARACTERISTICAS GENERALES DE LA SAS FRANCISCO REYES VILUMIZAR

cion de justicia. El sistema judicial se caracteriza por conflictos entre las cortes, prolongadas huelgas y, sobre todo, gran lentitud de los procesos. Estos se dilatan con frecuencia, para perplejidad y asombro de quienes.es- ' peran una decision justa y proferida en plazos razonables. Estas tardanzas injustificadas resultan muy nocivas en todos los ambitos del Derecho Privado. Pero en materia de sociedades y concursos, son particularmente nefa's: tas(168). Es apenas obvio que en estos ambitos las partes no pueden darse el lujo de esperar a que transcurran lustros antes de obtener una determina-

La asighacion de todas estas facultades jurisdiccionales ala Superintendencia de Sociedades no es sino la respuesta indispensable a un prPble-ma de virtual denegadon de justicia que aqueja al sistema desde hace decadas y que no tendra solucion expedita por la via ordinaria, ni siquiera en el mediano plazo(166). Ademas, es una importante contribucion normativa a la descongestion de despachos judiciales.

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Segun lo hemos sostenido en otra parte, uno de los principales factores que afectan negativamente la aplicacion efectiua de las pautas de gobierno corporative” en esta region tiene que ver con la debilidad de la infraestructura institucional, asi como con la escasa eficacia de las normas sustantivas1167'. Colombia no es una excepcion en materia de administra-

(166) La dilacioh exasperante en que quedan atrapadas las partes junto a sus pretensiones es, probablemente, el mayor mal que aqueja al regimen. Claro que no es solo culpa de los jueces. Tambien las partes, sus apoderados, los peritos y todos los que tienen que ver con los procesos judiciales parecen ser expertos en el arte de ^ la dilacion. Ante esta realidad, basta considerar que, al menos desde una perspectiva economica, los costos de un litigio societano de semejante longevidad son prohibitivos. La demora origina riesgos exponenciales para las partp y representa el principal desestimulo para el ejercicio mediante accionesjudiciales de I9S derechos sustantivos de los accionistas. Para que el sistema judicial tenga credibilidad, debe ser efectivo. Es decir, que la expectativa de recuperacion supere de modo sustancial los costos del litigio. Segun el profesor Robert Cooter, _en la iriedida que tales costos sean bajos, se incrementa la amenaza de litigios exitosos, lo cual genera un incentive para que los particulares agraviados ejerzan sus derechos )udicialmente, de mode que puedan conciliar sus pretensiones en terminos favorables. Cooter agrega que, en ciertos paises, la ineficiencia de la funcion judicial reduce la credibilidad sobre la amenaza de ser demandado, de forma tal que a la parte que ha actuado correctamente le es imposible obtener un acuerdo conciliado, que sea iusto y que penalice,a la parte que ha violado la ley. Los paises de America Latina desde luego, pertenecen a esta ultima categoria (cfr. Robert Cooter y HansBernd Schaefer, Solomon’s Knot, How Law can End the Poverty of Nations, febrero de 2009, p. 20). (167) Francisco Reyes Villamizar, "Corporate Governance in .Latin A[ye;ic-aQ‘^10Fu9nc9t'0nnJl Analysis" The University of Miami Interamerican Law Review, Vol. 39 N 2, 20(^b, 0 250 "En la literatura juridica se han identificado las principales falencias de las normas sustantivas que afectan al gobierno corporative en los paises de America Latina. Existe consenso sobre la necesidad de introducir cambios normativos sustanciales que conduzcan a una mayor competitividad de las sociedades en esta region, dentro de un entorno global, de manera que puedan tener acceso a los mercados financieros internacionales. Sin embargo, no se ha enfatizado suficientemente en

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Por fortuna, desde hace varies decadas el pais ha avanzado muy significativamente en la desjudicializacion de los conflictos. Desde el Codigo • de Comercio de 1971, se previo la posibilidad de adelantar procesos concursales ante la Superintendencia de Sociedades. Mas adelante, el Decreto 350 de 1989, la Ley 222 de 1995 y la Ley 550 de 1999 mantuvieron la filosofia de relegar el tramite judicial a rtiecanismo subsidiario en la resolucion de procesos de insolvencia. Los resultados de esta atribucion de faculta­ des jurisdiccionales a autoridades administrativas, permitidas por expreso mandato constitucional desde 1991, han sido muy favorables en la tramitacion de procesos de reestructuracion, aunque no tan expedites en los de • liquidacion de sociedades. En todo case, las estadisticas han demostrado de mode invariable que la Superintendencia es mas eficiente y rapida que la. jurisdiccion ordinaria en la administracion de estos tramites. Por lo demas, la jurisprudencia sentada en estos fallos suele ser coherente con los prece; 1

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(Cont. nota 167) la necesidad de desarrollar mecanismos efectivos para hacer valer estas normas", (ibid., p. 251). (168) No en vano, el profesor John Coffee le atribuye al sistema de ejecucion y cumplimiento de las normas societarias una importancia crucial en el desarrollo de los sistemas financieros, y estima que en aquellos paises en que existe una infraestructura institucional suficientemente solida el costo del capital se reduce. En palabras de Coffee, "la variable juridica relacionada con el epplimjento forzado de las normas (level of enforcement) permitedistinguir una jurisdiccion de otra, de modo de explicar las diferencias nacionales en el costo del capital (espedalmente. entre paises de tradicion civilista y anglosajona)" (Coffee, “Law and the Market; The Impact of Enforcement", Working Paper, 304, The Center for Law and Economic Studies, Columbia University School of Law, Abril,2007, p. 6).

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CARACTERiSTICAS GENERALES DE LASAS FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

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dentes de la misma entidad y con la doctrine que periodicamente se publi- ^ ca en medios hnpresos y en portales de Internet1169’. | La Ley 446 de 1998, al aumentar las atribuciones jurisdiccionales en cabeza de las superintendencias, ha permitido el desarrollo y aplicacion de ciertos procedimientos tan expedites que, en ocasiones, hanjSido incluso mas eficientes que los mismos procesos de arbitraje comercial. Aparte de las importantes facultades atribuidas a las superintendencias en mate­ ria de conciliacion,'proteecion de accionistas mihoritarios, designacion de peritos y declaratoria de disolucion, la verdadera innovacion de esa norma estuvo en los procesos de impugnacion de decisiones de asamblea y jun­ ta de socios. Ha side tal vez en este ambito donde los mayores efectos de demostracion se han cumplido. Ademas de los evidentes beneficios en terminos de celeridad de las instancias procesales, la Superintendencia de Sociedades ha dado pruebas de rigor tecnico e imparcialidad. La Ley 1116 de 2006 sobre procesos de insolvencia persevere en la filosofia de desjudicializacion presente en ias normas que la precedieron. Tambien es interesante sehalar que el proceso de declaratoria de responsabilidad subsidiaria de las matrices en'concursos de sociedades filiales ha sido desjudicializado por medio de la precitada ley. Sera ahora la Superintendencia de Socie­ dades, cbrno juez del concurso, la encargada de adelantarlo. Es probable que en este nuevo procedimiento se demuestren las bondades de un mecanismo bien intencionado que durante mas de diez ahos de vigencia de la Ley 222 de 1995 no ha tenido sino muy precarios desarrollos, merced a la erratica jurisprudencia de la Corte Constitucional. Es de esperar que e

(1691 Ciertamente. la labor de la entidad ha sido particularmente edificante en la interoretacion continuada de las normas mercantiles. No es extrana la circunstancia de que la verdadera jurisprudencia en materia de sociedades no aparezca.porlo general en sentencias judiciales, sino en las providencias que la Superintendencia de Sociedades profiere en ejercicio del control de legalidadj en la no menos imDortante labor de absolver consultas. Robert Charles Meansha puesto de presente la imoortante contribucion de la entidad en el desarrollo de Derecho Societario colombiano al sehalar que “la capacidad del sistema legal colombiano para lograr un desarrollo integral en esta area del Derecho reposa esencialmente en eladecuado cumplimiento de la funcion interpretativa por parte de la superintendencia (Robert Charles Means, Underdevelopment and the Development of the La'fi, CorP°rat,[!n ■ S Corporate Law in Nineteenth-Century Colombia, The University of North Carolina Press, I960, p. 286).

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novedoso tramite permita que se produzcan pronunciamientos rapidos en materia de desestimacion de la personalidad jun'dica de sociedades subordinadas, de modo que pueda evitarse la interferencia inconveniente de la jurisdiccion constitucional1170’. Tabla 6 Informe de procesos sumarios adelantados ante la Superintendencia en ejercicio de facultades jurisdiccionales entre los anos ^00 y 2008(171> • Pendientes

Ano

Recibldas

Terminadas

2000

21

04

2001

50

14

■ 53

2002

32

48

37

2003

37

47

27

2004

51

61

17 36

2005

67

48

2006

50

63

2007 2008

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Segun la misma entidad, el promedio de duracidn de estos procesos es de 10 meses.

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(170) Respecto de la resolucion de conflictos en la sociedad por acciones simplificada, la Superintendencia de Sociedades ha sido clara en el sentido de ser ella la au-' toridad competente para ese efecto: “De la lectura del articulo 40, arriba citado, se desprende que salvo que en los estatutos se hubiese pactado arbitramento o amigable composicion, la solucion de los conflictos en las sociedades por acciones simplificadas solo seran resueltos poria Superintendencia de Sociedades, de suerte. que los jueces de la Republica no cuentan con facultades para tal fin" (Oficio 220097635 del 6 de julio de 2009). En el mismo concepto, la Superintendencia sehala que el proceso que debe seguirse para dirimir conflictos relativos a la SAS es el verbal sumario. Debido a que en el Codigo General del Proceso se derogo la ultima parte del articulo 40 de la Ley 1258 de 2008, la norma aplicable para este efecto es el articulo 24 del mismo Cgdigp, en el que se le atribuyen amplias facultades jurisdiccionales a la Superintendencia de Sociedades para conocer de todos los asuntos relacionados con las sociedades. (171) Puente: Superintendencia de Sociedades, 2008. . . .....'V

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Duracioii de procesos que se adelantan ante la Superintendencia de Sociedades entre 2008 y 20l2(172) Grupo de procesos especiales Sentencias emitidas

Duracion de procesos,

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E3 Niimero de sentencias

Numero de meses ji#

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2012

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condiciones de negocios en el mundo (Doing Business in Colombia 2013F4) muestran el puesto que ocupa Colombia en materia de resolucion de conflictos-de Derecho Privado. Mientras que en los asuntos que deben ventilarse ante la jurisdiccion ordinaria sobre cumplimiento de contratos el pais se ubica en el puesto 154 (sobre 184 naciones evaluadas)'1751, en materia de eierre de negocios (resolving in solvency) ocupa el puesto 21 (sobre el mismo numero de paises). Este ultimo indicador tiene en cuenta tanto el tiempo que toma el proceso de liquidacion cpmo el .monto de active recuperado y el costo del prbc.eso.inedidos como porcentaje del.yalor patrimonial de la sociedad concursada. Parece evidente que estas estadisticas guardan relacion con la labor que cumple la Superintendencia de Sociedades como jurisdiccion especializada en el tema concursal.

2009

2010

2011

2012

Promedio anual 7 sentencias

Duracidn promedio 14 meses

Efectividad en ia ejecucion de contratos'176’ Enforcing Contracts • Global Rank

Grafica 6 Modalidad de procesos adelantados ante la Superintendencia de Sociedades'173’ t Ineficacia . • Oisoluddn

' Impugnaddn • Allcuotas

Las cifras del Banco Mundial son contundentes respecto de las deficiencias del sistema Judicial colomblano.

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luaciones empiricas. Asi, por ejempio, las cifras del Banco Mundial sobre las

(172) Fuente: Jose Miguel Mendoza, Estudio sobre la Delegatura de Procedimientos Mercantiles, Bogota, Superintendencia de Sociedades, 2013.

(173) Ibid.

(174) Cfr. Doing Business 2013, publicado por el Banco Mundial en su pagina de Internet . (175) Segun el mismo informe del Banco Mundial, el numero de dias requeridos para hacer efectivas las prestaciones de un contrato incumplido es de 1.346, en promedio. Ademas, resulta particularmente alarmante en este informs que el demandante pierde en promedio el 52,6% de la prestacion debida en costos relacionados con el proceso de cobro. for el contrario, segun el mismo informe, ia recuperacion en caso de liquidacion es de 52,8%, en promedio. Esta cifra es sorprendente, pues demuestra como es factible recuperar mas en situacion critica o de insolvencia que: en condiciones normales (cfr. Doing Business 2012). (176) Fuente: "Doing Business in Colombia 2009”, The World Bank.

CARACTERiSTICAS GENERALES DE lA SAS FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

Grafica 8. Efectividad de procesos liquldatorlos(177) Closing a Business - Global Rank

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bia(178). No solo se verified que los particulares rare vez ejercian sus derechos ante las instancies jurisdiccionales, sino que, edemas, el numero de ■ procesos.de arbitraje en esta materia era infimo en comparacldn con la^antidad de sociedades existentes en el pais. Lo primero obedece, sin duda, a la escasa confianza que los particulares demuestran en la jurisdiccidn ordinaria, tanto por la lentitud de los procesos (que hace extremadamente cos.toso el litigio), como por la falta de especializacidn en materias de suyo complejas, como aquellas que forman parte del regimen societario. En cuantp a la redycida actividad en tribuheles d^arbitraje, la razdn estriba, sin xluda, en la obsoleta prohibicidn que impide someter a este medio alternativo las acciones de impugnacion de determinaciones de asamblea y junta directiva. Esta ultima cortapisa al arbitraje, basada en el articulo 194 del Codigo de Comercio, ha sido defendida energicamente por la jurisprudencia y doctrina locales11791. De ahi que los conflictos principales que se suscitan en las

estadist/cas s/tiian bien a Colombia en relac/dn con los tramites para el cierre de la empresa.

En contra de lo que suele afirmarse sobre la SAS, el nuevo tipo societario incluye mayores protecciones para los accionistas y los terceros que las formas asociativas tradicionales. La filosofla que subyace a esta nueva legislacion se orienta hacia el establecimiento de normas sustantivas y procesales que permitan cumplir el ideal de eficacia de que ban carecido nuestras normas de Derecho Privado. Para lograr este proposito, el proyecto le­ gislative que dio origen a la sociedad por acciones simplificada se base en dos premises fundamentales. En primer lugar, se tuvo en cuenta la necesidad urgente de suprimir innumerables formalismos inutiles y elevados costos de transaccion provenientes del regimen tradicional de sociedades. En segundo termino, se intento reemplazar este acervo de disposiciones anacronicas por protecciones efectivas y acordes con las tendencies actuales del Derecho Societario. Aparte de la consideracion cierta y suficientemente difundida en el sentido de que las regies de Derecho Societario vigentes antes de la reforma no estaban cumpjiendo una finalidad de proteccion adecuada, el analisis empirico habia demostrado la virtual inexistencia de litigio societario en Colom-

(177) Ibid.

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(178) Los analisis econometricos contemporaneos permiten medir la eficiencia real de un sistema juridico a partir del ejercicio efectivo que los ciudadanos hacen de las normas legales en procesos judiciales y administrativos. Con base en los metodos, del analisis economico del Derecho, se puede sostener la premise obvia segiin la cual las normas legales son tanto mas eficientes cuanto mayor sea la amenaza de que su infraccion dara lugar a sanciones para quienesias desobedezean. Asi, basta sumar condenas judiciales, conciliaciones extrajudiciales y multas impuestas por autoridades administrativas para saber que tan eficiente es un sistema juridico. John Coffee ha puesto en prktica este ejercicio para ciertos ambitos del Derecho Privado norteamericano. Las cifras astronomicas por conceptos de multas y con­ denas pecuniarias evidenciadas en sus estudios le permiten corroborar la innegable eficiencia de ese regimen. Como en ese sistema juridico, los particulares confian en la.efectividad prktica de las normas y acuden masivamente al litigio. Las consecuencias de estos analisis no son para nada irrelevantes (Coffee, op. cit., p. 6). Segun Robert Cooter, lo linico que determine el grade de desarrollo financiero de un pais es la efectividad de las normas de Derecho Privado. En su opinion, los potenciales infractores, al verse amenazados por sanciones inminentes, actuaran conforme a derecho. De ahi que “un sistema es efectivo cuando las obligaciones legales y contractuales se hacen cumplir en la prktica hasta tal punto que la mayoria de la gente las observa" (Cooter, op. cit, p. 20). (179) En Sentencia C-378 de 2008, la Corte Constitucional respaldo la yigencia del citado articulo 194 del Codigo de Comercio, que prohibe someter a arbitraje las acciones de impugnacion de decisiones de asamblea. Para ello se baso en la considera­ cion, un tanto retrograda, segun la cual ciertas cuestiones no son^ susceptibles . de someterse a arbitraje, aunque las partes tengan interes en ello. "A la luz de la perspectiva descrita, la Corte Constitucional ha admitido de modo constante como respecto del arbitramento existen limites materiales, esto es, que aun mediando

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CARACTERlSTICAS GENERALES DE LA SAS. FRANCISCO REYESVILUMIZAR

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Oesde el punto de vista procesal tambien se avanza signifiCativamente en la Ley 1258 de 2008. Segun se afirmb antes, el articulo 40 d6 la Ley SAS determine que todas las acciones relacionadas con-la sociedad. por acciones simplificada serah resueltas por la Superintendencia de So­ ciedades mediante el tramite del proceso “verbal sumario”, que es de unica instancia(181). En efecto, en las SAS no solo sera viable litigar conflictos ante la Superintendencia de Sociedades en los terminos anteriormente sehalados, sino que tambien lo serdla insercion de la clausula compromisoria . para todos los asuntos, incluidas las acciones deimpugnacion de decisiones ' de asamblea y las de responsabilidad contra los administradores.

sociedades, cuya discusion se da en el foro natural de controversia, que es la asamblea general de accionistas, quedan excluidos del ambito de aplicaciorvde la cl^sula compromisoria..

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Por ello, en el diseno del proyecto que dio origen a la Ley 1258 de 2008, se tuvo especial cuidado en dotar a esta estructura societaria dp suficientes salvaguardias para eyitar que, como ha ocurrido hasta ahora, los potenciales litigantes desistan anticipadamente de hacer valer sus derechos ante las instancias estatales^encargadas de dirimirlos. Tal como lo afirma e! profesor Robert Cooter, el acceso a la justicia depende tambien de los costos del litigio, y estos estan relacionados estrechamente con la mayor o menor celeridad en que los tribunales pueden resolver un conflicto. En su opinion, ‘‘los costos del litigio incluyen, ademas de los honorarios de abogado, las demoras del proceso. Al mantener controlados los costos del litigio, los jueces logran aumentar la credibilidad que los particulares le otorgan a la amenaza de demandas judiciales por parte de quienes ban sido victimas de transgresiones legales. El temor ante una justicia eficiente conduce a conciliaciones en condiciones adecuadas. Cuando los jueces resuelven conflictos economicos eficientemente, la mayorla de los litigios se concilian en terminos favorables para la parte que ha actuado correcta-

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mente(180).

(Cont. nota 179) la habilitacion a las partes ‘no toda cuestion materia de controversia puede ser sometida genericamente a la decision de arbitros’. Ha entendido la Corte queja justicia arbitral unicamente puede operar cuando los derechos en conflicto son de libre.disposicion por su,titular’,, es decir, cuando respecto de ellos existe plena libertad de disposicion’ (entasis ahadido). Tal facultad deienuncia o disposicion es precisamente la que 'determine el carkter de transigible de un derecho o de un litigio'. Es, por tanto, la naturaleza rnisma del derecho la que fija los alcances de la libertad de renuncia. Le corresponde a la Ley establecer en que casos opera la posibilidad de disposicion. A partir de lo hasta aqui senalado, resulta factible distinguir algunas de las principales fronteras que fijan la Constitucion y la Ley para el ejercicio de la justicia arbitral, tanto como los limites a los que debe ajustarse tambien la libertad de configuracion de la ley" (ibid.). (180) El mismo autdr agrega que en muchos palses pobres la ineficiencia de la^ justicia U corrupcion de los jueces disminuyen la credibilidad de las amena?as de litigio judicial, de modo que la parte que esta del lado de la ley queda imposibilitada para obtener una conciliacion en terminos favorables frente a la parte que ha actuado incorrectamente (ibid.).

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Se espera, pues, que a partir de estas normas se logre poner en marcha un vigoroso litigio societario que permita la efectividad de los derechos subjetivos conferidos a los accionistas. Solo as! podrdgenerarse confianza en el regimen de las sociedades y la posible reduccion de los costos de ca­ pital para los empresarios'1821. La creacion de una Delegatura para Procedimientos Mercantiles, encargada de conocer de todos los procesos que se inicien en consideracion a las funciones jurisdiccionales que ejerce la Su-

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(181) El inciso 2° del articulo 40 de la Ley 1258 de 2008 fue derogado por el Codigo General del Proceso. El asunto de las facultades jurisdiccionales en cabeza de la Superintendencia de Sociedades quedo regulado en el articulo 24 del mismo Codigo, en el que se le atribuyeron a la entidad gubernamental ampllsimos poderes para resolver sobre todos los asuntos de Derecho Societario que lleguen a su conocimiento. , (182) No existe, por supuesto, unanimjdad sobre las bondades del arbitraje comerciaL Y no puede negarse que existen sugestivos argumentos para desacreditar el sistema, como los que se transcriben a continuaci6n:“Los arbitros que deciden un litigio no. reflejan la opinion de una corporacion publica, hi siquiera privada, pues tampoco comprometen a los centros.de arbitraje, en los eventos en los^que se trata de tri­ bunales administrados por estos. [...] representan solo su particular opinion de un asunto que ha sido sometido a su conocimiento, pues tampoco podria decirse que |o expresado como fundamento de un fallo arbitral compromete o identifica a todos los arbitros que de una u otra manerahan fallado casos similares. [..,] La jurisprudencia no podia reducirse a lo que fuera capaz de conceptuar una justicia remunerada,. como la arbitral, en veces administrada de manera desordenada, interesada y no en pocas ocasiones en presencia de una ostensible parcialidad de unos arbitros que no siempre [tenian] claros'sus deberes para declararse impedjdos, cuando en ellos [concurrian] causales claras.de impedimento y de recusacion" (intervencion de Ramiro Bejarano Guzman en la accion publica de inconstitucionalidad contra el ■ art.' 194. C. de Co., en Sent. C-378 de 2008, expedida por la Corte Constitucional).

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perintendencia de Sociedades con base en el articulo 24 del Codigo Gene­ ral del Proceso, es un enorme avance en el Derecho Societario colombiano. Esta reestructuracion administrativa, mtroducida eii 2011, ya ha comenzado a dar importantes frutos en materia de acceso y eficacia de la justicia en esta materia.

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Las soluciones de derecho sustantivo aplicables a la SAS van desde la posibilidad de allanamiento de la persdnalidad juridica, pasando'por mecanismos para combatir el abuso del derecho, hasta la consagracion de un nuevo regimen dfe responsabilidad de admmistt^dores, que retoma el sistema previsto en la Ley 222 de 1995 y lo complementa con el concepto de administrador de hecho y nuevos mecanismos para hacerlo efectivo. Claro que el future de todos estos procedimientos dependera, en buena par­ te, de la forma como sean administrados por la Superintendencia que esta

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a cargo de fallarlos. ' Otra opcion, expresamente prevista en la Ley SAS, consiste en la po­ sibilidad de convenir la clausula compromisoria en los terminos del articu­ lo 40 del estatuto citado. Esta norma permite que todas las diferencias que ocurran entre los accionistas, o frente a la sociedad o sus administradores, en desarrollo del contrato social o del acto unilateral, puedan someterse a decision arbitral ode amigables componedores, siempre que ello se pacte en los estatutos'1831.

m (183) Se trata, segun lo expresado por la Superintendencia de Sociedades, de una amplia libertad contractual para efectos de la clausula compromisoria; los asociados tienen la potestad de “prever los mecanismos para solventar las discrepancias que surian entre los accionistas, aun aquellas que puedan conducir a la inactividad de la Asamblea por la imposibilidad de tomar las decisiones de su competencia (Oticio 220-126604 del 31 de octubre de 2011). Esta opinion ya habia sido expresada por ^ la-Superintendencia en el Oficio 220-104552 del 2 de noviembre de 2010. Ahora bien en caso de no preverse el arbitraje en los estatutos sociales, los conflictos seran resueltos por esa Superintendencia “en ejercicio de funciones jurisdiccionales, mediante el tramite de un proceso verbal sumario, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 40 ibidem” (ibid.). Lo anterior no obsta para que los accionistas intenten "una conciliacion extrajudicial en los terminos de la Ley_640 de 2001, para lo cual es Dosible acudir a cualquier centre de conciliacion debidamente autorizado como tal por el Ministerio de Justicia” (ibid.). Sobre la posibilidad de pactar^la clausula compromisoria en la SAS, puede verse el Oficio 220-065422 dpi 18 de mayo de 2011, expedido por la Superintendencia de Sociedades. Sobr,eAeJ cietlt!;o (^ec JJ0,lrJe1 de esa Superintendencia, creado en 2009, puede revisarse el Oficio 220465984 del

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Debe enfatizarse en el caracter meramente potestative de la inclusion de la clausula compromisoria en los estatutos de una sociedad por acciones simplificada. En verdad, segun el^articulo 40, precitado, “las diferencias que ocurran a los accionistas entre si, o con la sociedad o sus administra-' dores, en desarrollo del contrato social o del acto unilateral, incluida la impugnacion de determinaciones de asamblea o junta directiva [...], podran someterse a decision arbitral 0 de amigables componedores si asi se pac­ ta en los estatutos” (resaltado fuera detexto). Asi, pues, es palmario que la. (Jispoj?ici6n mencionada no eontempla la obligacion de acudir ante la justicia arbitral, sino que, simplemente, les confiere tal posibilidad a los accio­ nistas de una compania del tipo indicado. Para el efecto, la clausula compro­ misoria debera haberse previsto en los estatutos sociales correspondientes ab initio 0 durante la vigencia de la sociedad, por medio de reforma estatlitaria. Este ultimo requisito .resulta de la mayor importancia, puesto que la Ley 1258 de 2008 contiene un regimen especial respecto de la denomina- . da jurisdiccion arbitral. Segun lo .dispuesto de modo expreso en el articulo 41 de la Ley 1258, “las clausulas consagradas en los estatutos conforme a lo previsto en los articulos 13,14, 39 y 40 de esta ley solo podran ser incluidas 0 modificadas mediante la determinacion de los titulares del cien por ciento (100%) de las acciones suscritas”. Asi, a la luz del citado articulo 41, la decision consistente en incluir la clausula compromisoria en los estatutos de una sociedad por acciones simplificada solo puede adoptarse si media el voto positivo de la totalidad de los accionistas. En este sentido, los accio­ nistas de esta clase de compahias -minoritarios o mayoritarios- no se veran forzados a dirimir los aludidos conflictos ante un tribunal de arbitraje, salvo que lo hubieren consentido de manera expresa. Ahora bien, dentro de las demandas que pueden someterse al mecanismo de arbitraje se encuentra, por primera vez en la legislacion interna-; la impugnacion de determinaciones de asamblea o junta directiva con fundamento en cualquiera de las causas legales(184). Esta innovacion es muy signi-

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(Cont. nota 183) 28 de noviembre d6 2011, emitido por la misma entidad. Asi mismo, es menester. atender a lo previsto en el articulo 24 del Codigo General del Proceso, en el que se le otorgan facultades jurisdiccionales a la Superintendencia de Sociedades. , . (184) En la actualidad, la opinion de la doctrina comparada es, en general, favorable respecto de la posibilidad de someter a arbitraje la impugnacion de determinacio-

CARACTERISTICAS GENERALES DE LA SAS :■ FRANCISCO REYES VILUMIZAR

ficativa, puesto que la jurisprudencia se habia negado a aceptar el arbitraje en estos asuntos.'con fundamento en una interpr6taci6n restrictiva de lo pre.vistoen k)s articulos'233 de laley 222 de 1995 y 194 del Codigo deComer' cio(185). La imposibilidad de dirimir ante paneles de arbitraje las diferencias surgidas con ocasion de determinaciones de asamblea y junta de socios ha­ bia implicado hasta ahora que buena parte de los eonflictos societarios quedaran por fuera de la clausula compromisoria. Se espera que la annpliacion del ambito de competencias que se les pueden atribuir a los arbitros de lu^ gar a una jurisprudenciaJructifera y util para los accronistas.de la SAS(

(Cont nota 184) nes del maximo organo social en sociedades de capital.^En este aspecto, se ha producido on viraje de la perspectiva tradicional que impedia tal posibilidad. Asi, por eiempio Maria Jose Carazo Liebana afirma que: "en el proyecto de ley de arbi raje del 1° de julio de 1995 se alude a que la competencia de los.tribuna es en materia de impugnacion de acuerdos sociales no justifica la inadmision del arbitraje. Sin embargo, en la actual Ley de Arbitraje del 22 de diciembre de 1997 el legislador no se pronuncia sobre el Arbitraje Societario” (Carazo, El arbitraje societario, Madrid, Ed. Marcial Pons, 2005, p. 137). Segun la autora, a pesar de la aparente consolidacion de una postura contraria a esta modalidad de arbitraie, a la luz de la evolucion de la legislacion -tanto societaria como arbitral- y tambien de los pronunciamientos iurisprudenciales, puede evidenciarse que lo que ha sucedido es que continuamente legislador y jurisprudencia se trasladan la responsabilidad en la resolucion del problema" (ibid.). Asi, luego de aludir al debate existente en Alemania acerca del Arbitraje Societario, Carazo considera que “la cuestion del arbitraje en la ini.... pugnacion de acuerdos sociales en Alemania es un tema abierto y sobre el que la doctrina debejugar un papel fundamental impulsor, tanto de la legislacion como de la iurisprudencia" (ibid.). En lo atinente a la legislacion espanola, la autora sugiere que “la generalizacidn en la practice de las clausulas de sumision a arbitraje, unido al cambio legislative producido con la Ley de Arbitraje de 1988, derogada por la Ley 60/2003 y la LSA de 1989, junto con LSRL de 1995 ha yuelto a plantear la posi­ bilidad de arbitrabilidad de la impugnacion de acuerdos sociales, predommando una corriente mas abierta al arbitraje (ibid., p. 138). (185) La norma es del siguiente tenor: “las acciones de impugnacion previstas en este capitulo se intentaran ante los jueces, aunque se haya pactado clausula compromi­ soria, y se tramitaran como se dispone en este roismo cddigo y, en su defecto, en la forma prevista en el Codigo de Procedimiento Civil para los procesos abreviados (en la actualidad, se trata del Codigo General del Proceso). (186) No hay duda de que es, precisamente, en el seno del maximo organo social donde Duede darse la mayor cantidad de eonflictos societarios. La preeminencia que a legislacion local le atribuye a las asambleas y juntas de socios hace que sea alli donde se ventilen las diferencias principales entre los asociados. Enmuchas qca-

Porfortuna, en enero de 2010 se anuncio la creacion del Centro de Conciliacion y Arbitraje de la Superintendencia de Sociedades. Se espera que a el concurran los mas calificados arbitros, lo que, sin duda, garantizara, para las sociedades simplificadas, sus accionistas y administradores, una reso­ lucion tecnica y expedita de las disputas que en el future puedan presentarse. Debido a que en la SAS todos los asuntos son susceptibles de arbitraje, lo mas util sera.contar con un foro calificado que les brinde garantfas suficientes a quienes acudan a este tramite alternative. ill

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(Cont. nota 186) siones, el formalismo de la legislacion contenida en el Codigo de Comercio da lugar a que se aprovechen nimias pequeheces para estructurar litigios de gran impacto en la validez de las decisiones sociales. Es de esperar que la posibilidad de dirimir tales eonflictos ante organosjurisdiccionales calificados permita la prevalencia de las normas sustanciales sobre las meras formalidades.

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Aspectos especificos en la regulacion de la SAS sobre su formacion yfuncionamiento

A diferencia de las normas que antecedieron a la Ley SAS, en ella no se pretende cubrir todas las especificidades relativas a las relaciones entre los aGcionistas. En la nueva norma se intento, mas bien, proveer disposiciones basicas que puedan servir como reglas supletorias en caso de que los accionistas carezcan de recursos o de interes en adelantar una negociacion detallada del contrato social. Dentro de tales reglas alternatives a la voluntad expllcita de las partes estan, por ejemplo, las que establecen el terminq de duracion indefinido, el objeto social indeterminado, la estructura organica supletoria, normas sobre convocatoria, quorum y mayorlas, enajenacion global de activos, etcetera. □ tipo societario esta regido, en general, per preceptos esencialmente dispositivos, de modo que seran los constituyentes y sus asesores quienes tendran la responsabilidad de definir las normas que habran de regir entre. las partes(1).

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La doctrina de la Superintendencia de Sociedades se ha referido a las reglas relativas a la organizacion y el funcionarniento de las sociedades por acciones sirnplificadas, al sehalar que, "en esencia se trata de permitir que los asociados a su discrecion definan las reglas bajo las cuales se han de manejar los asuntos relacionados con la organizacion y funcionarniento de la sociedad, lo que explica que las disposiciones contenidas en la ley citada tengan un carkter eminentemente dispositivo, que pueden ser reemplazadas por las reglas que acuerden los asociados (Oficio 2p-0456u8 dell5 de junio de 2012). Y la misma doctrina agrega que el articulo 17 de a Ley 1258 es claro al sehalar que en los estatutos es posible determinar librernente la estructu­ ra orgkica de la sociedad y demk normas que rijan su funcionarniento, amen de la premisa general, eh virtud de la cual se aplican, en su orden. primero, las normas que la misma ley sobre la SAS consagra; segundo, las reglas que los estatutos preyqan, tercero, las disposiciones de carkter legal que gobiernan a las sociedades del tipo de las anonimas y, por ultimo, en cuanto no resulten contradictorias, las disposiciones 'generales que en materia de sociedades contiene el Codigo de Comercio (art. 45,

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ASPECTOS ESPECiFlCOS EN LA REGULACION DE LA SAS SOBRE SU FORMACifiN Y FUNCIONAMIENTO FRANCISCO REYES VILUMIZAR.

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Mas relevantes que los preceptos dispositivos de la SAS son las reglas consagradas en la Ley 1258 de 2008 que establecen la posibilidad de ^ estipulacion respecto de una gran cantidad de clausulas que no!era viable pactar al amparo del Codigo de Comercio ni de la Ley 222 de 1995. Se trata de previsiones normativas que tienden a facilitar la estipulacion contrac­ tual y que promueven la creacion de nuevas estructuras societarias. Subyace en estas normas el interes de promover la innovacion y el desarrollo de un mayor numerode empresas(2).

1.

En los terminos del articulo 2°, la personificacion juridica de la SAS se produce una vez inscrito en el Registro Mercantil el documento de constitucion (privado o publico). El caracter del registro es constitutive, pues da lugar a la regularidad de la sociedad, con la secuela de separacion patrimo­ nial que origina limitacion plena de responsabilidad, salvo en los cases de allanamiento de la personalidad juridica de la sociedad en los terminos previstos en el articulo 42 ibidem.;

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La mencion normativa a la limitacion dejesponsabilidad respecto de obligaciones tnbutarias y laborales procure evitar la aplicacion del articu­ lo 794 del Estatuto Tributario (en materia de responsabilidad solidaria de los socios de companlas de responsabilidad limitada por obligaciones fiscales)(3) y de la jurisprudencia de la Corte Supreme de Justicia (sobre ex­ tension de responsabilidad por obligaciones laborales en las denominadas sociedades de personas, segun el art. 36, CST)(4).

Disposiciones generales sobre personalidad jiiridica y naturaleza

de la SAS Los articulos r a 4° de la Ley SAS se refieren a aspectos fundamentales ya analizados sobre el tipo societario. En primer termino, se permite la creacion del sujeto mediante contrato o acto unipersonal, es decir, que es irrelevante el numero de individuos o de sociedades que actuen como accionistas de una SAS. Este enfoque pone de manifiesto la versatilidad de la especie asociativa.-EI tipo resulta idoneo tanto para la realizacion de pequefias empresas de caracter unipersonal o pluripersonal como para acometer grandes empresas societarias o configurar conglomerados empresariales. La SAS puede ser utilizada en cualquier emprendimiento, independientemente del numero de asociados que concurran a constituirla o que ingresen a ella a posteriori. En verdad, ni la entrada ni la salida de accionistas afecta la continuidad del sujeto. Basta, por tanto, que subsista uno solo para que la companla pueda seguir operando en condiciones de normalidad. Asi, pues, quedan superadas por completo las reglas arcaicas en materia de pluralidades mlnimas y maximas previstas para los demas tipos de sociedad en el Codigo de Comercio.

(Cont nota 1) L. 1258, citada). De esta premisa ha de concluirse que, en principio, son yiables todas aquellas estipulaciones que resulten acordes con'Ia voluntad de los accionistas, con la limitacion de las normas imperativas consagradas en la ley (ibid.). (2) Con razon afirma Alain Viandier que el principio de libertad contractual preyisto para la SAS “actii/a la imaginacion de los especialistas que inventan arquitecturas y reglas de funcionamiento, con frecuencia complejas" (en prologo a la obra citada de Helene Azarian, p. IX).

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El inciso 1° de la norma citada (sustituida por el art. 30, L. 863/2003) es del siguiente tenor: "En todos Ids casos, los socios, copartlcipes, asociados, cooperados, comuneros y consorciados, responderan solidariamente por los irnpuestos, actualizacion e.. intereses de la persona juridica o ente colectivo sin personerla juridica de la cual se.an miembros, socios, coparticipes, asociados, cooperados, comuneros y consorciados, a prorrata de sus aportes o participaciones en las mismas y del tiempo durante el cual los hubieren poseido en el respective periodo gravable". Por su parte, el inciso 2° del mismo articulo determina que "lo dispuesto en este articulo no sera aplicable a los iriiembros . de los fondos de empleados, a los miembros de los fondos de pensiones de jubilacion e invalidez, a los suscriptores de los fondos de inversion y de los fondos mutuos de inversion, ni seriaplicable a los accionistas de sociedades anonimas y asimiladas a anonimas". En este sentido, la Superintendencia de Sociedades ha resaltado que en la SAS existe la posibilidad de escoger diversas clases de acciones para cada accionista,los derechos que ellas les otorguen y las responsabilidades que cada uno de ellos debe asumir. Es por ello por lo que la misma entidad sehala que, independientemente de las condiciones que para esefin se implementen, bien puede ocurrir que los estatutos amplien la responsabilidad de los asociados mas alia del valor de sus aportes, maxirne si se considera que esta medida “en ultimas redunda en beneficio de los terceros que contratan con la misma” (Oficio 220-077256 del 27 de junio de 2011). (4) La Corte Suprema ha afirmado sobre este particular que: “resulta forzoso concluir que si al expedirse las normas del Codigo Sustantivo del Trabajo se contemplo la responsabilidad solidaria de las obligaciones laborales entre las ‘sociedades de per­ sonas’ y sus miembros, comprendiendose en su momento dentro de estas sociedades de personas a las sociedades de responsabilidad limitada, la sola circunstancia de que mercantilmente su regimen supletorio ya no sea el de las sociedades colectivas, sino el de las anonimas, no significa que se haya eliminado la proteccion que la ley

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ASPECTOS ESPECiFlCOS EN LA REGIILACION DE LA SAS SOBRE SU FORMACION Y FUNCIONAMIENTO FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

La amplisima libertad contractual, por cuyo efecto es factible pactar normas de exclusion d$ accionistas19', voto multiple, restricciones a la negociacion de acciones, entre otras, podria ser incompatible con las pautas de-proteccidn de inversionistas en el mercado publico de valores. Por razones seme-jantes, el modelo trances de la SAS tampoco contempla la posibil.idad de captar recursos provenientes del ahorro privado en el mercado bursatil lap-.

El concepto a que acaba de hacerse referenda se reitera, asi mismo, en el articulo 3° da la lay, “an al qua sa fornnula la asirnilacion de fa SAS al regimeri-^jurfdico tributario de la sociedad anonkna. Asi, se evita la aplicacion del'sistema de extension de responsabilidad aplicable a las sociedades limitadas(5). Igualmente, la calificadon que se efectua de la sociedad por acciones simplificada como una compania de capitales (artj 3°) excluye, por completo, la aludida jurisprudencia que hace aplicable lo previsto en el articulo 36 del Codigo Sustantivo del Trabajo en materia da extension de responsabilidad por obligaciones.laboialesl6). Es de esperar que.se respete esta orientacion normativa, cuya sujecion a los preceptos cdnstitucionales no deberia ofrecer duda alguna a la luz de lo fallado en la ya analizada Sen-

pellation publique a I'epargne)'101. Como consecuencia de la restriccion que acaba de comentarse, podria surgir tambien un limite eiiel numero de accionistas a los que se les pueden ofrecer acciones u otros titulos que emita la sociedad. Elio obedece,a

tencia C-865 de 2004(7). Segun se afirmo antes, la SAS es comercial por su forma. Asf, es del todo irrelevante si sus actividades son de caracter civil o mercantil. No podra, por tanto, establecerse en contra de ella discriminacion alguna por^el hecho de no tener caracter comercial. Por supuesto, todas las disposiciones relacionadas con la actividad mercantil y con el caracter de comerciante le son aplicables a la sociedad por acciones simplificada. Se reitera que la SAS no esta concebida para ser inscrita en bolsa. Se trata de un tipo societario disenado para estructurar companias cerradas'81.

(Cont. nota 4) laboral otorgo al trabajador” (Sala de Casacion Laboral, Sent, del 26 de noviembre v de 1992). (5) La parte final del articulo 3° de la ley es del siguiente tenor: "Para efectos tributarios, la sociedad por acciones simplificada se regira por las^reglas aplicables a las sociedades anonimas”. (6) Debe reconocerse, con todo, que en el tipo de la SAS existen multiples caracteri^sticas que la acercan tambien a la sociedad de personas. No en vano estos tipos de compania ban sido llamados “formas hibridas de sociedad". (7)

El analisis de esta providencia judicial se encuentra en el Capitulo 11, supra. Es claro que se justifica una dosis significativa de restricciones legales y de revelacion de informacion cuando una sociedad acude al mercado de valores en busca de capitales para financiar su actividad. La necesidad de proteger a los inversionistas es fundamental para evitar un aprovechamiento indebido de los recursos del publi­ co. La proteccion de accionistas y suscriptores de titulos de deuda, asi como de los terceros interesados, demanda garantias especificas que no suelen alcanzarse

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(Cont. nota 8) por medio de mecanismos meramente convencionales. Pero no pareceexistir razon justificativa para que esa pesada carga de condiciones se lo imponga tambien a una pequena empresa familiar, en la que los objetivos no son solo distintos, sino mucnas veces opuestos a los del gran emisor de valores. La posibilidad de exclusion por via estatutaria, tambien viable en' el esquema de la sociedad colectiva, puede representar beneficios muy significativos en aquellos casos en que existe interes en vincular a los socios a la explotacion economica preyista en e objeto social, como cuando todos 0 algunos de ellos realizan una actividad indusyial a favor de la compania. En estos casos, el incumplimiento de las obligaciones derivadas de aquella gestion que se ha previsto en los estatutos sociales puede origmar la sancion de exclusion del socio en que recaiga. Para el efecto, debera seguirse. el procedimiento contemplado en los estatutos o, a falta de este, el previsto en el paragrafo del articulo 39 de la Ley SAS. Mediante Oficio 220-045608 del 15 dejunio, del 2012 la Superintendencia de Sociedades indico que "es viable la exclusion de accionistas, siempre que asi se haya eStipulado estatutariamente”. Contrario sensu, silos estatutos sociales nada mencionan al respecto, se aplicaran las reglas que particularmente rigen a las sociedades anonimas, de donde se colige_que no es procedente la exclusion, toda vez que la naturaleza juridica de estas ultimas, segun el contexto legal que las concibe, no admite bajo ninguna circunstancia la exclusion.de sus socios" (Oficio 220-026527 del 4 de mayo de 2012 expedido por la misma entidad). De igual forma, se ha sehalado que, en razon del al amplio carkter dispositivo que caracteriza a las SAS, no hay mandatos iiriperativos que limiten las causales que pueden imponer los asociados para la exclusion de accionistas. Pa, es pertinente consultar los oflcios 220-113870 del 2 de octubre de 2011 y 2^0-110130 del 20 de septiembre de 2011, proferidos por la Superintendencia de Sociedades. Aunque debe reconocerse que en mercados de valores muy av^anzados existe la posibilidad, de inscribir ciertos titulos emitidos por sociedades de personas, (tales como las sociedades limitadas de Estados Unidos, LLC), lo ciprto es que esta po­ sibilidad plantea dificultades de diversa indole que conviene evitar en mercados de muy escaso desarrollo y minima supervision judicial y administrative.

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ASPECTOS ESPECiFICOS ENLA REGULACION DE LA SAS SOBRE SU FORWACION Y FUNClONAMIENiO

FRANCISCO REYES VIMMIZAR •

que las disposiciones bursatiles regulan el funcionamiento de las denominadas ofertas publicas de valores conforfne a criterios cuantitativos. As1, la Resolucion 400 de 1985 (en CGncordancia'con los arts. 104,-D. 2050 del ftiismo ano y 49, L 964/2005) determina que existira oferta privada siempre que los valores sean ofrecidos a un numero determinadb inferior a cien individuos o a los mismos accionistas de la companla, cuando su numero sea inferior a quinientas personas1111. Por ello, debido a que las sociedades por acciones simplificadas no pueden inscribir sus acciones en el Registro Nacional de Valores, es claro que estas compamas no pueden.realizar ofer-; ta publica de acciones ni de otros valores, “pues para tal efecto se requiere precisamente haber inscrito los tftulos respectivos en el mencionado Regis­ tro. De esta suerte, los valores que emita una sociedad por acciones simplificada solo podran colocarse mediante oferta privada"(12). La regulacion que acaba de analizarse no implica, por necesidad, que la SAS no pueda tener mas de quinientos accionistas. Quiere decir que si tal numero de accionistas se excede, no podrian efectuarse emisiones de acciones con sujecion al derecho de preferencia (pues los destinatarios superanan el maximo permitido en la ley)(13). Corrobora lo anterior la preci­ sion formulada por la Superintendencia Financiera, en el sentido de que la formulacion de una oferta de valores por parte de una sociedad por accio­ nes simplificada, dirigida a destinatarios en numero mayor al indicado, no

UD La Superintendencia Financiera ha precisado la diferencia entre ofertas privadas y publicas en los siguientes terminos: “El criterio que debe tenerse en cuenta para establecer la diferencia entre una y otra es el relativo a los destinatarios de la oferta. Asr, sera oferta publica aquella que se dirija a personas no determinadas o a cien o mas personas determinadas, y sera oferta privada la dirigida. a menos de cien per­ sonas 0 a los mismos accionistas de la sociedad emisora, siempre que sean menos de quinientos asociados" (art. I.2.I.I., Res. 400 de 1995). (Oficio 2009030292-004 del 17 de junio de 2009). Es claro, a partir de lo anterior, que las sociedades por acciones simplificadas solo pueden formular ofertas privadas de titulos no inscritos en el Registro Nacional de Valores. Asi mismo, podran efectuar emisiones de bonos y de bonos obligatoriamente convertibles en acciones, siempre que se bbserven las . normas contenidas en el Decreto 1026 de 1990. (12) Cfr. Superintendencia Financiera, Oficio 200-9030292 del 17 de junto de 2009. (13) Por supuesto, la SAS puede efectuar ofertas “privadas" de acciones u otros titulos con 0 sin sujecion al derecho de preferencia, siempre que no se excedan los limites previstos en el estatuto bursatil.

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afecta la continuidad de la compama, sino, mas'bien, el desistimiento de la "SI;

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oiDeracion propuesta(14).

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2/ Constitucidn y Ya se indico como la SAS puede surgir, bien de un contrato, o bien de un acto unilateral. Se procure con ello superar la anticuada discusion, tan frecuente en America Latina, sobre la sociedad de un acdonista(15L La posibilidad de sociedades de un solo accionista-resulta de inmensa utilidad para la estructuracion de grupos de sociedades en los que puede centralizarse la totalidad del control societario en una sola matriz(16). En este sentido, se ha afirmado que; “este tipo de sociedad constituye un instrumento privilegiado para la filializacidn de ciertas actividades (especialmente para la constitucion de verdaderas filiales al 100%) o para \a creacion de holdings (se

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(14) En palabras de la referida entidad, en el evento de que una emision supere el limite antes mencionado; “la sociedad debera desistir de efectuarla en rnzon a que no tiene ni la capacidad legal ni la autorizacion legal para hacerlo" (ibid.). En identico sentido, „ ver Superintendencia de Sociedades, Oficios 220.87094 del 2 de Julio de 2009 y 220-099862 del 20 del mismo mes y del mismo ano. (15) Debido a la regulacion especifica de las-empresas de servicios publicos domiciliarios (ESP), prevista en la Ley 142 de 1994, las que adopten la forma de sociedad por acciones simplificada deberan tener un minimo de dos accionistas. FstaJia sido la tesis de la Superintendencia de Sociedades, como puede apreciarse en m Oficio 220-. 057310 del 25 de marzo de 2009, en el que se expresa lo siguiente: “Es dable que una ESP se constituya 0 se transforme en SAS, siempre y cuando en ella participe . . mas de un accionistaf...]". En iguat sentido, ver Oficio 220-081657 del 9 de junio .de ^ 2009 expedido por la misma Superintendencia. • (16) Sobre la progresiva utilizacion de la SAS para la estructuracion de grupos puede verse el informe de la revista Dinero publicado el 22 de febrero de 2011, mtitulado. “El ultimo grito". En este articulo se afirma que “todos los grandes congjomerados colombianos se estan convirtiendo en SAS". En el mismo articulo se sehala que la mayoria de la inversion extranjera en sociedades se canaliza a traVes de este tipo de . sociedad. Para Andres Gaitan Rozo, la SAS se presenta como un valioso instrumento para la conformacion de grupos empresariales. En su sentir, las familias tienen la alternativa de acudir a este nuevo tipo societario a la hora de estructurar situaciones de control. Asi, la sociedad holding, o la persona controlante, ya.no necesitara del concurso de sus subordinadas para constituir una sociedad filial; Por lo demas, es claro que la matriz podra ser el accionista unico de sus subordinadas, con lo cual se tendran es.quemas mas sencillos y con menorescostos para los empresarios (Gaitan, op. cit.. Cap. IV).

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ASPECTOS ESPECiFICOS EN LA REGULACION DE LA SAS SOBRESU FORMACION Y FUNCIONAMIENTO'

FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

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Transcurrido casi un lustro desde la expedicion de la Ley SAS, no ha sido pTDsible que se ponga en practice un sistema nacional de inscripcion y certificacion mediante mecanismos electronicos.. La inexistencia de un re­ gistro en linea carece por completo de justificacion en la epoca actual, en especial si se considera la difusion de tecnologias de informacion que per-, miten la realizacion de estos procesos con relative facilidad. Seria muy util para este proposito que el Gobierno exigiera esta adaptacion tecnologica. a las cameras de comercio, para lo cual podria utilizer las facultades de reglamentacion respecto de la Ley SAS. : ... :

resalta)'171. De manera analoga, se senala que: "la SAS se presenta como un valibso instrumento para la conformacion de'grupos empresariales. En •efecto, los empresarios tienen-Ja alternativa de acudir a este fiuevo tipo so'Cietario a la hora de estructurar situaciones de control o grupos de sociedades. La sociedad holding, o la persona controlante, ya no necesltara del concurso de sus subordinadas para constituir una sociedad anoijima filial. Es claro que la matriz podra ser la el accionista unico de sus fiiiales, con lo cual se tendran esquemas mas sencillos, con menores costos y mayor fle,xibilidad para establecerjeglas de administracion”118’; . Grafica 9 ^emplo de conglomerado empresarial Acme SAS:

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Alfa SAS

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La escritura publica es, en general, una formalidad ad voluntatem, a menos que se efectuen aportaciones de bienes raices u otros que requieran para su enajenacion de instrumento notarial, en cuyo caso el otorgamiento de escritura publica sera un tramite obligatorio. Esta exigencia pretende, tan solo, ajustar el sistema de la SAS al regimen de bienes contenido en el Codigo Civil y en otras disposiciones legales en las que aun se exige instru­ mento notarial como medio de formalizacion para la transferencia de ciertos activos (par. 2°, art. 5°, Ley SAS)(20). Las menciones requeridas eh el docUmento de constitucion tambien reflejan la filosofia simplificadora del nuevo tipo de sociedad1211. Debido a que

Sub-Alfa SAS-

Sub-Beta SAS ;

Sub-Sigma SAS

Sub-Omega SAS.

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La matriz unica Acme SAS confro/a varl'as sociedadets por acciones simpllficadas un/persona/es.

Por lo dernas, se intenta reducir los tramites de constitucion al mlnirno posible, con el proposito de facilitar la creacion de nuevas sociedades y de atenuar los denominados costos de contratacion (transaction costs). Asi, el procedimiento requerido para adopter ex novo la forma de la SAS se redu­ ce a la inscripcion en el Registro Mercantil del instrumento privado o publi­ co en el que consten los estatutos de la compania'191.

(17) Anne Ctiarveriat et al, “Groupes'de societes, 2011-2012", Memento Pratique Francis Lefevre, Juridique, Fiscal, Social, Ed. Francis Lefevre, Levallois, 2011, p. 99. (18) Andres Gaitan Rozo, Grupos empresariales y control de sociedades en Colombia, Bogota, Ediciones de la Superintendencia de Sociedades, 2012, p. 111. (19): No tiene mayor utilidad prktica mantener una duplicidad de formalidades para la : constitucidn de sociedades. Esta demostrado, a partir de la introduccion de la empresa

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(Cont. nota 19) unipersonal en Colombia en 1995, que la: constitucion de entidades con lirnitacion de responsabilidad mediante documento privado no es inferior a la creacion por escritura publica. En efecto, el tramite de publicidad ante el Registro Mercantil-de las camaras de comercio es suficiente para que la sociedad se personifique juridicamente. En este punto, existe un notorio rezago respecto a legislaciones extranjeras de Derecho Societario. En Colombia ya existlan antecedentes de esta simplificacipn de procedimientos, tanto en la Ley 222 de 1995 en materia de empresas unipersonales de responsabilidad limitada como en la Ley 1014 de 2006 sobre sociedades de pequenas dimensiones, cuya constitucion puede hacerse por instrumento privado inscrito en el Registro Mercantil (art. 22). (20) Sin embargo, las personas que suscriban el documento de constitucion deben autenticar sus firmas antes de que este sea inscrito en el Registro Mercantil (par. 1°, art. 5°, Ley SAS). (21) No es necesario insistir en la necesidad de reducir el alcance de riormas imperatives para darle paso a un sistema de carkter fundamentalmente dispositivo. En este sentido, una de las normas.que merece cens'ura es el arti'culo 110 del Codigo de Comercip. Al exigir, mediante una prolija lista de estipulaciones contractuales, la regulacion . "V-

ASPECTOS ESPECiFICOS EN LA REGULACldN DE LA SAS SOBRE SI) FORMACION Y FUNCIONAMIENTO

FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

ceptos establecen. De tal modo, pues, el acto constitutive se reduce a'unas pocas clausulas estatutarias, cuyo contenido corresponde, en general, a la identificacion de elementos esenciales de la sociedad, tales como el consentimiento o la expresion de la voluntad individual, los aportes y el objeto, asi como las reglas relativas al nombre de la sociedad (que puede expresarse en forma de razon o denominacion social), el domicilio y la forma de administracion social. Como es apenas obvio, podra pactarse cualquier ptra estipulacion ifeita que los accionistas consideren util para regir sus relacioQfis. Y, en yerdad, se espera que los constituyentes acudan a q^ta facultad, pues de lo que se trata es de procurar el ejercicio pleno de la autonomia de la voluntad privada, mediante contratos altamente especializados. Uno de los propositos del nuevo regimen es abandonar las estructuras paternalistas del Codigo de Comercio, en las que los particulares se someten, por lo ge­ neral, a un modelo predefinido, sin que tengan posibilidad de convenir aquellos pactos que reflejen entendimientos de gran sofisticacion, como los que se facilitan en la Ley SAS. Claro que, como ya se ha advertido tambien, la carencia de una negociacion adecuada de los terminos especificos de contratacion puede dar lugar a conflictos futures, debido, precisamente, al ca­ racter dispositivo y general de las normas contenidas en el nuevo estatuto.

las camaras de comercio deben cumplir un tramite de verificacipn de las estipulaciones vertidas en tal documento, el texto legal dispone, la menor complejidad posible, de mode que el tal control pueda cumplirse con raps dez por el registrador mercantil. De otra parte, la enorme libertaci contrac­ tual, derivada del caracter dispositivo del regimen de la SAS, hace que las estipulaciones pactadas por los accionistas deban considerarse, en general, validas. En verdad, solo en presencia de una norma imperativa podra consi­ derarse la necesidad de verificar la sujecion de las estipulaciones relacionadas coaella xespecto del estatuto legal. Astpor ejempio, no podria pactat se la transformacion de la SAS en otro tipo de sociedad mediante decision que no se apruebe por unanimidad. La sancion a que se sujetaria un pacto de esta naturaleza sen'a, por supuesto, la nulidad absoluta, por trasgresion de un precepto de orden publico (art 31, ibid., en concordancia con el art. 899-1, C. de Go.). En todo caso, conforme se preve en el articulo 6° de la Ley SAS, las camaras de comercio deben abstenerse de inscribir el do­ cumento mediante el cual se constituya, se haga un nombramiento o se reformen los estatutos de la sociedad, cuando se omita alguno de los requisitos previstos en la ley1221. Las unicas menciones que debe incluir el acto de constitucion son las previstas en los ordinales 1 a 7 del articulo 5° de la Ley SAS. Sin embargo, la omision respecto de lo previsto en los ordinales 3 y 4 no tiene consecuencia diferente de la aplicacion de las reglas supletorias que esos mismos preC

(Cont nota 21) estatutaria de todos los aspectos en ella contenidos, se crea una innecesaria imposicion que restringe la autonomia contractual hasta extremos poco convenientes. Ya en el proyecto de Ley 119 de 1993, se habia propuesto reducir el numero y alcance de las estipulaciones que deben incluirse obligatoriamente en el instrumento constitutive. Esta propuesta se ha retomado en la Ley SAS, pues ella representa claramente la necesidad de simplificacion, especialmente litil en la sociedad de capital cerrado. La reduccion de estipulaciones contractuales que imperativamente deben ir al documento constitutive de la sociedad por acciones simplificada, permite tambien el auge de otros instrumentos regulatorios mas flexibles, tales como acuerdos de sindicacion de acciones, reglamentos internes, protocolos familiares, etcetera. (22) La ley preve, segiin el sistematradicional, que la existencia de la sociedad y de sus clausulas se probara mediante certificado expedido por la camara de comercio del domicilio social. Se espera que estos certificados puedan expedirse en linea, como ocurre en los sistemas mas avanzados.

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El ordinal 5 del articulo 5° de la Ley 1258 de 2008 autoriza el objeto social indeterminado. Es una innovacion que ya se habia introducido en la Ley 222 de 1995 para la empresa unipersonal de responsabilidad limitada, con fundamento en la legislacion norteamericana, en la que se ha abolido, no solo la exigencia de especialidad del objeto, sino tambien la tesis ultra vi­ res. Esta indeterminacion, al igual que en el caso del termino indefinido, es una decision de los accionistas de la sociedad, pues,- si lo desean, pueden estipular tambien un objeto social determinado, al cual habra de dedicarse la SAS. Tambien podran optar por sehalar algunas de las actividades principales de explotacion economica, para luego indicar que la SAS podra desarrollar cualesquiera otras, siempre que se sean licitas(23).

(23) Es interesante lo afirmado por elprofesor Jorge Hernan Gil Echeverry en el sentido de que los denominados ''autoprestamos" en una SAS son nulos, aunque se haya pactado objeto indeterminado. En su opinion, “en la SAS, igualmente, ppr extralimitar el objeto social, las decisiones podrian entenderse nulas por objeto ilicito en los autopresta­ mos, pues tales Operaciones disminuyen la garantia general de los acreedores. De todas formas serian nulas por incumplir lo previsto en el articulo 23 numeral 7 de la

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ASPECTOS ESPECfFICOS EN LA REGULACION DE LA SAS SOBRE SI) FORMACION Y FUNCIONAMIENTO .

FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

Como se sabe, en Estados Unidos una sociedad comercial de capitales (corporation) puede ser creada para cualcfuier actividad licita de comer-v cio. En efecto, de acuerdo con la seccion 2.02 de la Nueva Ley Tipo de Sociedades Comerciales (Revised Model Business Corporation Act,: RMBCA), no es necesario incluir en el acta de constitucion una mencion del objeto u objetos para los que se constituye la sociedad. En el comentario oficial a la norma mencionada, preparado por el Instituto Americano de Derecho (Ame­ rican Law Institute, ALI), se afirma que “cuando una sociedad se constituye • sin estipular cual babra denser su actividad economica, tendra autpmaticamente un objeto social que le permita comprometerse en cualquier activi­ dad licita de negoCios, en los terminos de la seccion 3.01 (a). La opcion de estipular un objeto social mas restringido tambien se otorga en las secciones 2.02 (b)(2) y 33.01”(24). Una disposicion semejante a las mencionadas se encuentra en la seccion 102(3) de la Ley General de Sociedades del Estado de Delaware, segun la cual es suficiente mencionar en el acta de cons­ titucion que la sociedad podra realizar cualquier actividad licita de acuerdo con la ley!25).

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Por lo demas, debe reiterarse lo ya senalado en el sentido de que elunico tramite reqyerido para la creacion deja sociedad por acciones simpljfica-jr da es la inscripcion del documento de constitucion en el Registro Mercantil. Debido a que tal inscripcion tiene caracter constitutivo, antes de efectuarse, la sociedad debera ser considerada como de hecho. Si es el caso de una sola persona, debera darsele el tratamiento de comerciante individual, segun lo establece el articulo 7° de la ley. Por tanto, la responsabilidad de[ accionista sera personal e ilimitada. Se trata de una consecuencia logica de la falta de personificacion jurldica de la SAS, asi como de la carencia de un patrimonio propio e independiente.

La caracteristica sefialada determina una diferencia significativa en la Concepcion economica de la sociedad de capitales. Dentro del sistema de objeto social indefinido, las juntas directivas y los gerentes no tienen que modificar los estatutos de las companias ni obtener autorizacibn alguna para comprometer a la sociedad en cualquier clase de actividad economica. Por supuesto, la importante caracteristica que acaba de senalarse se contrapone al sistema latino, que consagra la denominada teoria de la especialidad del objeto social, que seguira rigiendo entre nosotros bajo el regimen societario consagrado en el Codigo de Comercio. De acuerdo con este sis^ tema, la empresa social debe estar plenamente determinada en el acto de

(Cont. nota 23) Ley 222, precepto aplicable a este tipo de sociedades, por disposicion del articulo 27 de la Ley 1258, o al menos serian actuaciones abusivas" (Derec/io Societario Contemporaneo. Estudios de Derecho Comparado, Bogota, Ed. Legis, 2012, p. 139). (24) Melvin A. Eisenberg, Corporations and Business Associations. Statutes, Roles and Forms, 1992 ed., Westbury, N.Y., Foundation Press, 1992, p. 198. (25) Para un analisis detallado del punto en examen, cfr. Timothy Bjur et al., Fletcher - Cyclopedia of the Law of Private Corporations, revised volume, Nueva York, CBC, 1993, p. 102.

constitucion de la compafiialord. 4, art. 110, C. de Co.). Esta exigencia con- . cuerda con la limitacion de la capacidad de la compania, en razon de la cual esta solo puede realizar-actividades'relacionadas directamente con el obje- . to social (art. 99, ibid.). la tesis en mencion acarrea la grave consecuencia de que cualquier acto no comprendido dentro del objeto es nulo y, por tanto, no vincula a la sociedad.

A pesar de la insistencia del propio Gobierno Nacional en la necesidad de mejorar el clima de negocios en Colombia y facilitar la constitucion de. companias, se expidieron los Decretos 2645 y 2820 de 2011, en los que se exige, entre otros formalismos, la presentacion personal del ciudadano para cumplir el tramite del llamado registro unico tributario (RUT). De manera que quien pretenda concluir el proceso de constitucion de una sociedad, debe formalizar tambien su actividad tributaria. Para este'efecto, debe acudir a la oficina de impuestos con el proposito de presenter el original del certificado de existencia y representacion legal, una constancia sobre la titularidad de una cuenta bancaria y, al menos, una factura de servicios publicos. A no dudarlo, estos tramites engorrosos ralentizan el proceso de formalizacion de los empresarios y constituyen un desestimulo a la inversion local y extranjera(26).

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(26) Se ha afirmado.que estas medidas tienden a mitigar el acaecimiento de conductas fraudulentas por medio de sociedades. Pero es claro que no se deberia deteriorar todo el sistema por unos cuantos casos aislados. Existen multiples modalidades de prevencion del dolo, incluso algunas muy modernas y avanzadas tecnologicamente; Las identificaciones biometricas, que incluyen la lectura de huellas dactilares, la verificacion de otros rasgos como el iris, la retina, o ciertos patrones biologicos.

ASPECTQS ESPECfFICOS EN LA REGULACION DE LA SAS SOBRE SI) FORMACION Y FUNCIONAMIENTO

F,RANCISCO REYES VILIAMIZAR-

3.

Reglas especiales sobre capital y acciones

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1 Uno de los asgectos mas relevantes de la nueva normativa societaria tiene que.ver con la gran flexibilidad de las reglas en materia de capitalizacion de la SAS. Ciertamente, este tipo de sociedad permite tal va'riedad de instrumentos de financiacion, que supera en este aspecto incluso a la so­ ciedad an6nima(27). Y, aunque las sociedades por acciones simplifjcadas no

(Cont. nota 26) ofrecen gran seguridad y cumplen adecuadamente la labor de identificacion. La Registraduria Nacional del Estado Civil podn'a contribuir en estos propositos, suministrandoles a otras entidades del Estado el acceso a los archivos que contienen algunos de estos patrones de identificacion personal. Elio facilitarla la puesta en : prktica de medios electronicos en beneficio de la celeridad en los procedimientos. Los tramites burocraticos resenados atentan sin duda contra las politicas de formalizacion de negocios y generacion de empleo que el mismo Gobierno Nacional ha puesto en marcha. Mas grave aun res'ulta observar la evidente contradiccion entre estos formalismos esteriles y las ultimas normas expedidas sobre el ejercicio de la funcion publica. Paradojicamente, el artlculo 53 del nuevo Codigo Contencioso Administrative (L.J437/2011) promueve la realizacionde procedimientos y tramites administrativos a traves de medios electronicos. (27) Por lo demas, los tramites de emision de acciones no requieren, en general, de procedimientos administrativos ante la Superintendencia de Sociedades. En efecto, la propia entidad ha sehalado expllcitamente que las sociedades por acciones simplificadas no requieren autorlzacidn de la Superintendencia mencionada para la suscripcion de acciones, salvo que se trate de colocar acciones con dividendo preferencial y Sin derecho a voto o acciones privilegiadas que pretendan llevar a cabo sociedades vigiladas por la Superintendencia. Asi mismo, requieren autorizacion para la colocacion de cualquier clase de acciones las sociedades sometidas al control de esa entidad (Oficio 220-113100 expedido por la Superintendencia de Sociedades el 7 de septiembre de 2009). En el Oficio 220-042008 del 21 de marzo de 2011, la mencionada entidad reafirmo que "la colocacion de acciones ordinaries de una sociedad por acciones simplificada, no requiere autorizacion de la Superintendencia de Sociedades, salvo que la misma se encuentre sometida al control de este organismo (num. 3°, art. 85,1. 222/1995). Es pertinente recorder . la doctrine de la Superintendencia de Sociedades, segun la cual en "la sociedad por acciones simplificada no es obligatorio la elaboracion de un reglamento de colocacion de acciones y bien se puede entonces pactar en sus estatutos un procedimiento diferente para la colocacion de las acciones respectivas" (Oficio 220-167207 del 1 de diciembre de 2011). En todo caso, la misma entidad ha sehalado que, de no pactarse nada sobre este particular en los estatutos de una SAS, debera prepararse el reglamento de emision y colocacion de acciones conforme a las reglas que al respecto sehala la ley para la sociedad anonima (ibid.) Asi, esta entidad entiende que “en los estatutos sociales puede pactarse una forma para colocar acciones, sin

pueden ser inscritas en bolsa (son companias cerradas), su disposicion para obtener recursos-de capital las sitOa en una posicion privilegiada, especialmente, -para grandes empresas(28). V El artlculo 9° facilita la integracion del capital al consentir la alteracion de proporciones, prevista en el Codigo de Comercio, entre capital autorizado, suscrito y pagado(29). Ademas, se admite que el pago del capital suscrito se efectue en un plazo de dos afios, contados a partir de la suscripci6n(30). En este punto se continua el proceso de flexibilizacibn de las reglas

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(Cont. nota 27) que sea necesario la elaboracion de. un reglamento" (Oficio 220-167207 del l0 de., diciembre de 2011). (28) La excesiva reverencia que en el sistema del Codigo de Comercio se le tribute alconcepto de integridad y mantenimjento del capital parece inadecuada a las necesidades actuales. En verdad, los conceptos de valor nominal, capital suscrito, causal de disolucion por perdidas y otros relacionados pueden causarle a las sociedades no pocas dificultades prkticas, por ejempio, las disppsiciones relativas a los plazos para el pago del capital. Estos, asi como las proporciones que deben existir entre. capital autorizado, suscrito y pagado, dan lugar a innecesanas trabas a la capitalizacion de las sociedades. Lo propio puede decirse en relacion con las causales de disolucion por perdidas para sociedades anonimas y limitadas cuando las perdidas reduzcan el patrimonio neto por debajo del 50% del capital social. Estas normas son contrarias a las tendencias financieras contemporaneas, en las que muchas veces es mas importante el flujo de caja que un empresario genera que la cifra de retencion. relative a su capital suscrito. Salvo en casos de iliquidez (que no npcesariamente de insolvencia), se justifican medidas tan drasticas como la liquidacion de la sociedad, debido a la imposibilidad de pagar las obligaciones en la medida en que estas se hacen exigibles. La extinta Ley 550.de 1999, en materia de procesos de reestructuracidn empresarial, ya habia incluido disposiciones flexibles sobre el pago del capital, el minimo valor de suscripcion y la causal de disolucion por perdidas. (29) Sobre este punto, ha expresado la Superintendencia de Sociedades que, si bien para la emision y colocacion de acciones en la SAS se aplican, por regia general, las disposiciones previstas sobre el particular en el Codigo de Comercio y la Ley 222 de 1995, “tal hecho no impide que para la suscripcion y pago del capital se puedan establecer condiciones, proporciones y plazos distintos a los previstos eii las citadas normas de sociedades anonimas, de conformidad con )o previsto por el inciso 1° del artlculo 9° de la Ley 1258 de 2008" (Oficio 220-099862 del 20 de julio de 2009). Esta posicion fue reiterada por Ip Superintendencia de Sociedades mediante Oficio 220-011580 del 17 de febrero de 2012. (30) El termino previsto en el Codigo de Comercio para el pago del capital en las socieda-' des anonimas es de un aho. Ahora bien, la Ley 1258 .del 2008 no establecio normas

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pertinentes, iniciado con las Leyes 142 de 1994 y 550 de 1999, en materia de empresas de servicios publicos y de procesos de reestructuraciorf em-presarial, respectivaraente(31). ^ v - ! La Ley 1258 de 2008 amplia el abanico de modalidades de acciones qua la compama puede emitir1321. La redaccion claramente dispositiva del

(Cont. nota 30) ■ : _ _ ^ : que regularah las slnciones pdr mora en el page del capital suscritd. Asl, pues, este aspecto se rige por las “disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anonima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades, previstas en el Codigo de Comerciol...]" (Oficio 220-082948 del 9 de septiembre de 2010, expedido por la Superintendencia de Sociedades). Esta afirmacion ha sido reiterada por esa entidad, mediante Oficios 220-042008 del 21 de marzo de 2011, 220-101484 del 31 de agosto de 2011 y 220-007171 del 30 de enero de 2012. Por lo tanto, habr^de aplicarse lo previsto en el articulo 397 del referido codigo, en el sentido de que "le corresponde al representante legal o al maximo organo social de la compama, dar aplicacion a cualquiera de los arbitrios relacionados, en donde los implicados deberan pagar el monto de indemnizacion que les corresponda" (Oficio 220-101484, precitado). (31) Es interesante observar la similitud de la legislacion colombiana y ja chilena en materia de pago del capital. La profesora Maria Fernanda Vasquez Palma explica que, en la sociedad por acciones chilena, “el capital social y sus posteriores aumentos deberan quedar totalmente suscritos y pagados en el plazo que indiquen los estatutos. Si nada sehalare al respecto, se aplica una norma supletoria en que el plazo sera de cinco ahos, contados desde la fecha de constitucion de la sociedad o del aumento respective, segun corresponda" (op. et loc. cit). (32) Sin embargo, no se permite la existencia de acciones al portador. Por ello, en contra de lo que algunos sostienen erroneamente, no es factible utilizar la sociedad por acciones simplificada como instrumento para mimetizar la identidad de los accionistas. Ello obedece a que la ausencia de tal modalidad de acciones implica, para toda transference, la inscripcion de sus titulares en el libro de registro correspondiente. Sobre este aspecto, es contundente la doctrina de la Superintendencia de Socie­ dades, tal como se aprecia en Oficio 220-081222 del 5 de junio de 2009, donde “se considera que no resulta posible para ningun tipo societario de los dispuestos actualmente en la legislacion nacional, que sus asociados se mantengan en el anonimato frente a la misma sociedad". Desde luego, en toda sociedad por acciones el libro de registro de accionistas esta excluido de publicidad mercantil. Por ello, una vez creada la sociedad, pueden ocurrir transferencias de acciones que no sean advertidas por terceros. De ahl que la misma Superintendencia haya afirmado que “la propiedad accionaria dentrb de una sociedad por acciones no esta sufeta por la ley a asentamiento en el Registro Mercantil, por ende, asi como sucede con las sociedades del tipo de las anonifnas, la comppsicion accionaria de las sociedades

ASPECTOS ESPECfFICOS EN LA REGULACION DE LA SAS SOBRE SI) FORMACION YfUNCIONAMIENTO

articulo 10 del estatuto sobre la SAS, segun el cual podran crearse diversas; clases y series de acciones"; incluidas las que se mencionan en la norma, suministrala mayor amplitud de estipulacion para-los accionistas(33). El rnismo precepto es explicito en permitir la creacion de diversas clases y series de acciones(34). La diferencia entre estos dos conceptos tiene utilidad prac-

(Cont. nota 32) ■ -por acciones simplificadas tampoco sera^objeto de certificacion por parte de las camaras de comercio..." (ibld.).lgualmente, la misma entidad ha precisado que no es factible la expedicion de acciones al portador en las sociedades simplificadas. Sobre este aspecto ha sehalado la entidad que: “en Colombia solo estan permitidas las denomlnadas acciones nominativas (Decision 291 del Acuerdo de Cartagena) y por ende, en una sociedad por acciones simplificada no pueden existir las acciones , al portador. No sobra precisar que las normas andinas tienen carkter supranacional, • son de aplicacion inmediata y no pueden ser derogadas por una norma ordinaria o convencion" (Oficio 220-114196 del 11 de septiembre de 2009). De igual.forma, es. pertinente, sehalar que esta misma entidad, por medio del Oficio 220-011580 del 17 del febrero de 2012, se refirid a la imposibilidad de efectuar fraccionamiento de acciones en las SAS. Ello obedece, en opinion de ese despacho, a .que “el capital social para efectos legales como contables, es la suma de tantas partes alicuotas como se acuerde, en consideracion al valor nominal que a cada una le sea asignado”. (33) En este sentido, ha sehalado, con acierto, la Superintendencia de Sociedades que: . “ellegislador confiriolibertad para contemplar en las sociedades por acciones sim­ plificadas diversas clases y series de acciones, incluso distintas de las ya existentes y reguladas en el ordenamiento jurfdico mercantil con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1258 de 2008, libertad que se concrete en la posibilidad de fijar. los derechos y restricciones que los accionistas en ejercicio de ia autonomla deia voluntad y sin perjuicio de las normas de orden publico y las buenas costumbres:. (art. 16, C.C.), consideren deben operar en la respective nueva clase de acciones -■ de que se trate" (Cfr. Oficio 220-085176 del 22 de jiilio de 2009). Esta opinion fue reiterada por la misma entidad mediante oficios 220-051957 del 23 de agosto y, 220-139358 del 23 de noviembre de 2010,220-128083 del 7 de noviembre de 2011 y 220-026527 del 4 de mayo de 2012. (34) Aparte de la clasificacion de acciones, la amplia libertad contractual que caracteriza a la SAS permite que los accionistas realicen diversos negocios sobre las acciones de las que son titulares. Es claro que otra de las modalidades de estructuracion de relaciones intrasocietarias puede lograrse a partir de la constitucion de derechos reales, como el de usufructo. La doctrina de la Superintendencia de Sociedades ha^ sehalado que en las sociedades simplificadas es posible pactar el usufructo de las acciones aun cuando los estatutos sociales no contengan clausula expresa relativa a ese derecho real. En efecto, en Oficio 220-057533 del 26 de marzo de 2009, la mencionada entidad sostuvo lo siguiente: “Por virtud de la remision que a las dis-. . posiciones legales .que rigen a las sociedades anonimas. hace el articulo 45 de la Ley 1258 de 20(38, resulta posible de conformidad con los articulos 410 y 412,del

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tica. Las clases son modalidades disimiles de acciones, diferenciadas por los derechos inherentes a cada una de ellas, segun el reglamento respectivo(l5). En cambio, las series identtfican emisiones sucesivas de-acciones de una misma clase, cuya colocacion se ha efectuado en epocas diversas: La misma norma faciiita la emision de acciones al incluir las'siguientes modalidades; (i) acciones privilegiadas; (ii) acciones con dividendP preferencial y sin derecho a voto1361; (iii) acciones con dividendo fijo anual; y (iv) ac­ ciones de pago(37). En los terminos de este precepto, cualquiera de estas

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(Cont. nota 34) Estatuto Mercantil, constituir usufructo sobre las acciones de las sociedades por acciones simplificadas”. Asi mismo, es posible conyertir acciones ordinaries en cualquiera otra clase de acciones, siempre y cuando se observen las normas pre­ vistas para el efecto en los estatutos sociales. A falta de estipulacion expresa en el contrato social, seran aplicables las normas que al respecto consagra la legislacion comercial para las sociedades anonimas. Sin embargo, aun en este caso, la remision normative no da lugar a su “aplicacion en el alcance restrictive o imperative, que se predicanan de tratarse de una sociedad anonima sujeta a la regulacion del Codigo de Comercio" (0ficio220-115333 del 15 de septiembre de 2009). Sobre el reconocimiento normative de las diversas clases de acciones en la SAS, cfr. Oficio 220-084569 de 31 de julio de 2011, expedido por la Superintendencia de Sociedades. La Superintendencia de Sociedades se ha referido a las acciones con dividendo preferencial como aquellas en virtud de las cuales sus titulares “reciben un dividen­ do mlnimo, el cualdebeser pagado de preferencia a aquel que corresponde a las acciones ordinarias” (Oficio 220-050654 del 16 de agosto de 2010 expedido por la Superintendencia de Sociedades). La misma entidad aclara que el dividendo debe corresponder a utilidades efectivamente generadas por la-sociedad. En efecto, "el dividendo adjudicado es el producto del desarrollo del otjeto social de la compahla, y debe estar debidamente soportado en los balances respectivos. Igualmente, los titulares de dichas acciones, salvo las excepciones consagradas en el paragrafo del artlculo 63 de la citada ley, no tienen derecho a voto” (ibid.). En las sociedades por acciones simplificadas se permite la creacion de tantas clases y series de acciones como los asociados estimen conveniente, segun las necesidades y los fines que en cada caso orienten la creacion de la sociedad. El artlculo 10 de la Ley 1258 de 2009 .enuncia algunas de las modalidades que pueden ser creadas, entre ellas las que denomina acciones de pago. En el ordenamiento legal vigente, no existe.regulacion alguna acerca de esta ultima modalidad de acciones. Sin embargo, el paragrafo de la norma citada advierte que estas ultimas pueden ser utilizadas para proveer al pago de obligaciones de carkter laboral, siempre que se observen los llmites de la legislacion laboral, tales como aquellas reglas atinentes al monto

ASPECTOS ESPECl'FlCOS EN LA REGULACION DEIA SAS SOBRE SU FORMACION Y FUNCIONAMIENTO

clases de acciones se puede emitir “segun los terminos y condiciones previstos en las normas legales respectivas"(38). Asl, en la medida que no exista regulacion especlfica ervla Ley SAS, habran de aplicarse las regias disponibles en el Codigo de Comercio y en la Ley 222 de 1995(39). De manera que.

(Cont. nota-37) mkimo de salario o reiriuneracion del trabajador que son.susceptibles de ser pagados Jen especie, “con lo cuji se esta significando claramente que esta modalidad podrla servir de instrurnentolpara posibilltar, entre otros, la participacion de los ejecutivos y empleados de la sociedad" (Oficio 220-113532 expedido por la Superintendencia de Sociedades el 8 de septiembre de 2009). Este concepto fue reiterado mediante Oficio 220-139358 del 23 de noviembre de 2010. La Superintendencia de Sociedades ha sehalado que "tratandose de acciones reguladas por el ordenamiento mercantil con. anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1258 de 2008, valga decir, acciones de goce o industria, privilegiadas, con dividendo preferencial y sin derecho a voto, • es precise observar lo dispuesto en los artlculos 380 y siguientes del Codigo de Comercio para las tres primeras categorlas de acciones men'cionadas, en tanto que para la ultima de las mismas se habran de tener en consideracion los artlculos 61 y siguientes de la Ley 222 de 1995” (Oficio 220-048147 de 5 de agosto de 2010). (38) La Superintendencia de Sociedades ha indicado que, en caso de no existir norma expresamente aplicable a una cierta modalidad de acciones, su emision y colocacion “habra de sujetarse a lo que se reglamente sobre dicho particular en los estatutos de la sociedad por acciones simplificada” (Oficio 220-058415 del 26 de julio de 2012). No obstante, esta reglamentacion no puede “desconocer normas de naturaleza le­ gal, asi como aquellas en las que esten involucrados el orden publico y las buenas costumbres” (Oficio 220-114773 del 15 de septiembre de 2009, expedido por esta misma entidad). Ahora bien, cuando los estatutos sociales no contemplen una regu: jacion detallada sobre la emision de acciones, se aplicaran las reglas disponibles en el Codigo de Comercio y en la Ley 222 de 1995” (Oficio 220-083822 del 28 de julio de 2011 proferido por la Superintendencia de Sociedades). (39) Sobre las acciones de pago, ha sido clara la doctrina de la Superintendencia de. Sociedades, como puede apreciarse en el siguiente texto: “En lo que toca con las acciones de pago y con las acciones con dividendo fijo anual, asi como con las nuevas clases de acciones que en ejercicio del principio de la autonomla de la voluntad privada reconocido en el artlculo 10 de la Ley 1258 de 2008, se creep en J las sociedades por acciones simplificadas, se ha de indicar que coirio quiera que no existen disposiciones legales que regulen tales acciones, la emision y colocacion de las mismas habra de sujetarse a lo que se reglamente sobre dicho particular.en los estatutos de la respectiva sociedad por acciones simplificada, reglamentacionen la que en todo caso no se podran desconocer las normas de naturaleza legal en las que estan involucrados el orden publico y las buenas costumbres (art. 16, G.C.)1' (Oficio 220-099862 del 20 de julio de 2009). La misma Superintendencia ha prec sado. que, “tratandose de acciones reguladas por el ordenamiento jurldico mercant I con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1258,de 2008, valga decir, acc ones

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por ejemplo, sobre las acciones privilegiadas se aplicara lo sefialado en el codige citado. Es decir, que para ellas podra conferirse cualquier prerrogativa de carkter e^encialmente economico (art. 381 del codigo precitado). De otra parte, es bueno reiterar que el sistema de accione's con dividendo preferencial fue introducido inicialmente en Colombia m|ediante la Ley 27 de 1990, y luego perfeccionado mediante la Ley 222 de 1995. Ahqra se retoma en la Ley SAS.(40) Las acciones con dividendo preferencial constituyen una herramienta fundamental de capitalizacion, cuyas bondades son innegables, pues no sOlo garantizan la obtSicion de recursos frescos para la sociedad, sino que tambien les permiten a los accionistas maydritarios mantener la direccion y la administracion de los negocios sociales. Desde el punto de vista del inversionista, tambien pueden resultar atractivas, puesto que garantizan un dividendo fijo anual, acumulable o no, que se paga preferenfemente, siempre que existan utilidades distribuibles. Asi mismo, tales acciones le conceden al acciqnista un derecho preferencial a la cuo-

(Cont. nota 39) ordinarias, de goce o industria, privilegiadas, con dividendo preferencial y sin dere­ cho a voto, es precise observer lo dispuesfo en los.articulos 380 y siguientes del Codigo de Comercio, para las tres primeras categories mencionadas, en tanto que para la ultima de las mismas se habran de tener en consideracion los articulos 61 y siguientes de la Ley 222 de 1995" (Oficio 220-087094 del 2 de agosto de 2009). Estos conceptos ban sido ratificados por la misma entidad, por medio de los Oficios 220-048147 del 5 de agosto de 2010 y 220-058415 del 26 de julio de 2012. Lo propio puede afirmarse sobre los conceptos basicos de capital autorizado, suscrito y pagado, que, conforme al Codigo de Comercio, se aplican en los procesos de emision y colocacidn de acciones. En este sentido, la misma Superintendencia ha sehalado que en la capitalizacion de una sociedad por acciones simplificada es necesario "distinguir si existe 0 no capital autorizado que cubrir. De no, existir, debe procederse a realizar una reforma estatutaria con el fin de aumentar el techo del citado capital y tener asi la posibilidad de emitir nuevas acciones mediante la inyeccion de capital" (Oficio 220-038503 del 31 de mayo de 2012). Es pertinente recorder la doctrine de la Superintendencia de Sociedades, segun la cual es “viable crear acciones con dividendo fijo anual, independientemente de que existan 0 no utilidades de periodos anteriores para sufragarlos" (Oficio 220-077258 del 27 de junio de 2011). Sin embargo, esta misma entidad afirma que, de acuerdo con la ley, “la estipulacion que garantice un dividendo minimo depende de la existencia de utilidades en el respective ejercicio, lo cual resulta aplicable a las SAS”. Esta interpretacion fue reafirmada por esta misma entidad, mediante Oficios 220-083822 del 28 de julio y 220-084569 del 31 de julio de 2011.

ASPECTOS ESPKfFICOS EN LA REGULACION DE LA SAS SOBRE SU F0RMAC10N.Y FUNCIONAMIENTO

ta social en el momento de la liquidacion, previo pago del pasivo externo. Acerca de la naturaleza eeonomica de estos papeles, es'interesante la opi­ nion de.,William Klein, segunia cual, en la visioa conceptual y en la prictica prevalecientes, las acciones ordinarias (capital) y los bonos {deuda)-son la base de la estructura financiera de la sociedad. Son estas las modalidades clasicas 0 puras. Cualquier mecanismo adicional suele ser explicado me­ diante comparacion con las acciones ordinarias o los bonos. Las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto se describen como hibridos ■!de losjios titulos-valores basicos atras mencionados. Elio pare.ce significar que, respecto de algunos atributos, son semejantes a los titulos de deuda, en relacion con otros, similares a los titulos representativos de capital, y, finalmente, respecto de otras caracteristicas, son parecidos a ambos(41). La regulacion existente en la Ley 222 de 1995 continua siendo apli­ cable a las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto. Se considera que tal regulacion es suficientemente adecuada para servir como punto de partida en la emision de estas acciones en la SAS. Sin embar­ go, la nueva ley introduce el concepto de acciones con dividendo fijo, como modalidad especial de las acciones preferentes. Notese como estas accio­ nes no estan necesariamente sujetas a la perdida de los derechos de votacion. Asi, ellas podrian conferir ese derecho sin contrariar el sistema legal,,, Por lo demas, el concepto de acciones con dividendo. fijo es particularmente novedoso, pues permite pactar cualquier formula financiera que asegure el pago periodico del dividendo, en la medida en que la sociedad tenga recur­ sos liquidos repartibles. Por lo demas, la emision de estas acciones no se sujeta a los porcentajes maximos de emision de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, previstos en la Ley 222 de 1995(42!. Las acciones de pago son otra modalidad dentro de la amplia estructura de capitalizacion prevista para la SAS!43). Ciertamente, la idea de que la socie-

(41) Business Organization and Finance: Legal and Economic Principles, 5a ed., Westbury, Nueva York, Foundation Press, 1993, p. 288. (42) El porcentaje de acciones con dividendo preferencial y sm derecho a voto que pueden emitirse, segun el articulo 61 de ja Ley 222 de 1995, no puede exceder del 50% del capital suscrito de una sociedad'anonima. (43) En la correspondiente ponencia se formulo la siguiente explicacion sobre estos titu-. los: “[...] se incluye la posibilidad de establecer la figura de las acciones de pago,

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ASPECTOS ESPECiFICOS EN LA REGULACION DE LA SAS SOBRE SU FORMACION Y FUNCIONAMIENJO

FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

te permitira estruGturaf sistemas adecuados de “gobierno corporativo” en toda Clase de emprendimientos, inde'pendientemente de su mayor d menor dimension. El sistema de veto multiple es ampliamente conocido en la doctrina extranjera. Jose Engracia Antunes afirma, con acierto, que “mediante numerosas estipulaciones estatutarias puede derogarse el principio segun el cual cada accion da derecho a un solo voto (one share-one vote), de forma tal que mediante el poder de subordinacion que tales estipulaciones confieren puede atribuirsele a un individuo o sociedad el control, aunque esta de­ tente la minorfa de las acciones. Como ejemplosxle estos esquemas puede considerarse, por ejempio, las acciones con voto cumulativo (mehrstimrnen-^ recht, actions a vote plural, azioni a voto plurimo), acciones sin voto (actions sans droit de vote, azioni senza voto), acciones sin valor nominal, poderes. en bianco, acciones no transferibles, fiducias de votacion (voting shares), acciones doradas (golden shares), etc.”146'.

dad emita acciones a favor de sus propios ejecutivos y empleados constituye una significativa innovacion que permite acercar los intereses, especialmente de los administradotes sociales, con aquellos de los abcionistas(44). En el paragrafo del articulo lO se previene, con todo, que cuando las accio­ nes de page sean utilizadas frente a obligaciones laborales, se deberan cumplir los estrictos y precisos limites previstos en el Codigo Sustantivo del Trabajo para el pago en especie. Estas normas, como se recordara, establecen que no puede efectuarse un pago en especie por un valor superior al 50% del salario del trabajador. Claro que siempre podra conyenirsj la modalidad de aporte en industria, segun la regulacion prevista en el Codigo de Comercio o, incluso, proceder a la capitalizacion de creditos a favor de los trabajadores. Otra posibilidad consiste en la emision de las denominadas acciones con voto multiple. Estas estan previstas en el articulo 11, a cuyo tenor los estatutos habran de expresar los derechos de votacion que le correspondan a cada clase de acciones, con indicacion expresa sobre la atribucion de voto singular 0 multiple, si a ello hubiere lugar(45). Esta novedad muy importan-

(Cont nota 45) preve que en los estatutos sociales es procedente estipular que algunas acciones pueden emitir o tener derecho a mas de un voto, lo cual significa que desde un principio los accionistas son conocedores de quien ostenta el control o el poder de decision de la sociedad” (Oficio 220-057310 del 25 de marzo de 2()09). En otro pronunciamiento, la misma entidad advirtio que, en caso de emitirse acciones con voto rnultiple, debera tenerse en cuenta la necesidad de hacer elusion a los derechos especfficos que tales acciones cohfieren (cfr. Oficio 220-085176 del 22 de julio de 2008). Por ultimo, la. Superintendencia preciso que "las acciones con voto plural son las que en general ,; confieren al accionista un voto mas fuerte que el que se reconoce al accionista. ordinario o comun, sin invertir mayores capitales y sin desembolso proporcional.La ley 1258 a diferencia de otras legislaciones foraneas, no limita el numero de votos, que se pueden otorgar por cada accion, lo que implica que eri cada caso les correspondera a los interesados definir estatutariamente las condiciones y caracteristicas del voto multiple, cuando quiera que pretendan acogerse a esta posibilidad que brinda la ley. A tftulo ilustrativo, es del caso indicar que el voto rnultiple se justifica ■ cuando se pretenden asegurar con una minima, menor o paritaria inversion, ef control en la toma de decisiones o para evitar modificaciones en las mayorias decisorias en los sucesivos incrementos de capital" (Oficio 220-12005.0 del 30 de septiembre de 2009). Esta misma entidad ratified esta postura doctrinaria por medio de los Oficios 220-138192 del 21 de febrero y 220-05054 del 16 de agosto de 2010. (46) Jose Engracia Antunes, Liability o f Corporate Groups, Autonomy and Control in ParentSubsidiary Relationships in US, German and EU Law. An International and Comparative Perspective, Deventer, Kluwer Academic Publishers,-2004, p. 119. El mismo autor se refiere a las denominadas clausulas oligarquicas, existentesen el Derecho de Alemania y de los Paises Bajos, por medio de las cuales se le confiere a cierto accionista un.

(Cont. nota 43) lo cual permitira a la sociedad remunerar la actividad de los administradores o de cualquier otra persona que preste servicios, mediante la emision de acciones de la compania. En caso de ser utilizadas frente a obligaciones lal3orales, se deberan cumplir los estrictos y precisos limites previstos en el Codigo Sustantivo del Trabajo para ei pago en especie” (Gaceta del Congreso, N° 390, del 27 dejunio de 2008, p. 27). ; (44) Las acciones de pago son aquellas “emitidas con el fin de honrar obligaciones entre ellas laborales, por los servicios prestados a la compania por los administradores 0 por otra persona en particular" (Oficio 220-057310 del 25 de marzo de 2009). En igual sentido, cfr. Oficio 220-099852 del 20 de julio de 2009 expedido por la misma Superintendencia. La entidad tambien ha indicado que las acciones de pago podrian “servir de instrumento para posibilitar, entre otros, la participacion de los ejecutivos y empleados de la sociedad" (Oficio 220-120050 del 30 de septiembre de 2009). Por lo demas, es viable que los accionistas de una sociedad por acciones simplificada sean, a la vez, empleados de la compania. En este caso es relevante diferenciar el ambito de las relaciones que surgen del contrato de trabajo y aquellas que derivan del vinculo societario (Oficio 220-034218 del 3 de junio de 2010, proferido por la Superintendencia de Sociedades). Desde luego que en los estatutos de una SAS puede prohibirse qiie un trabajador tenga simultaneamente la calidad de accionista (Oficio 220-080668 del 1° de Septiembre de 2010). (45) La Superintendencia de Sociedades considera util el sistema de voto multiple, al sehalar que el principio segun el cual cada accion da derecho a un voto “no es tan general en la Ley 1258 de 2008, en razon a que el articulo 11 de la mencionada ley. . , -”V-

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ASPECTOS ESPECiFICOS EN LAREGULACION OE LASAS SOBRE'sU FORMACION Y FUNCIONAMIENTO

FRANCISCO REYES VILLAHIZAR

"Para finalizar, sea del caso senalar que la emision de acciones con di­ ferente valor nominal ho es una figura extraha-al derecho societario de .. otros sistemas juridicos. Es-aslcom&en el Reino Unido se ha aceptado, sin lugar a controversias, la posibilidad de que las acciones ordinarias' puedan tener diferente valor nominal. Igualmente, para citar apenas algunos ejemplos, bajo las legislaciones de Israel, Luxemburgo, Estonia y Austria, es posible la creacion de acciones con diferente valor nominal".

De la mayor relevancia es el reciente pronunciamiento de la ]Superinten"dencia de Sociedades proferidd el 6 de febrero de 2018. En Ofidio 2018-01036679 de €sa fecha, la entidad* precisd que es faetible la emision de aeciones con valores nbminales djslmiles. Para el efecto, la Superjntendencia formulo las consideraciones que se transcriben a continuacion;; _ “Debido a que en el texto de ja Ley SAS no se encuentra provision alguna tendente a prohibir la creacion de acciones con diferente valor normjnal, j;esulta viable que en ja; SAS se emitan acciones con'diferente : valor nominal. Elio se debe al caracter dispositive de la normativa que gobierna a la SAS. “En verdad, el hecho de que la Ley SAS no haya previsto expresamente la posibilidad de emitir dichas acciones no implica necesariamente que ella este prohibida, puesto que la autonomia contractual y la flexibilidad de la estructura de capital de este tipo societario dan lugar a que se permita la creacion de acciones con diverse valor nominal. Si la intencion del legislador hubiera side prohibir dicha posibilidad, se habn'a incluido en la Ley SAS una regia para establecer, de manera expresa, que todas las acciones deberlan tener el mismo valor nominal.

,, Es de anotar que la’posturs doctrinaria contenida en.el o^cio trasnscrito revoca aquella consignada en el Oficio 220-053155 del 23 de mayo de 2013 (radicado 2013-01-183631), en el que se habla adoptado una postura contraria a la expuesta en el pronunciamiento de 2018. Grafica 10

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Ejempio de ciasificacion de acciones

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10 acciones Clase A

Clase A: 100 ; votos por accion y $100 pesos mensuales

.Acme SAS;

”E1 hecho de que el numeral 6° del artlculo 5° de la Ley SAS haga refe­ renda en singular al 'valor nominal’ de las acciones no implica, de ma­ nera alguna, una prohibicion para que se estipule en los terminos que se sugieren en su consulta, pues dicha norma tan solo exige que el va­ lor nominal de las acciones por emitir sea incluido claramente en los estatutos.

500 acciones Clase B

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500 acciones. Clase B

El capital suscrito de Acme SAS se encuentra dividido en acciones de clase A y de clase B. Las acciones de clase A son el voto multiple -por cuanto le confieren a su titular 100 votos por cada accion- y con dividendo preferencial, que debe ser pagado mensualmente.

“De otra parte, no es acertado sehalar que en el evento de permit!rse tal estipulacion pueda afectarse la certeza de los derechos de los accionistas. Lo que si es cierto esque la emision de acciones con diferen­ te valor nominal implica para los accionistas la carga de regular clara­ mente los derechos politicos y economicos que tendran dichos tltulos, a fin de precaver controversias sobre su alcance.

(Coni, nota 46) voto calificado para la eleccion de los miembros de la junta directiva o derechos especiales de votacion en las reuniones de la asamblea general de accionistas (ibid.).

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Clase B: 1 voto por accion

La posibilidad de pactar el voto multiple en los estatutos de la SAS es una de las mas significativas contribuciones del nuevo estatuto al gobierno corporative de las sociedades cerradas en Colombia(47). Para las empresas

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La Superintendencia de Sociedades ha acogido la presencia de diversas modalidades de acciones, y ha resaltado su enorme utilidad en emprendimientos familiares. En Oficio 220-085176 del 22 de juHo de 2009, sehalo que es viable pactar, en los esta­ tutos de una SAS,“una clase de acciones cuyo titular sea una determinada persona, en donde la naturaleza y los derechos conferidos a dicha clase de participaciones se conserven en la medida en que las mismas sigan perteneciendo al propietario

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ASPECTOS ESPECfPICOS EN tA REGUtACION DE LA SAS SOBRE SI) FORMACION Y FUNCIONAMIENTO

FRANCISCO RElfES VILLAMIZAR

familiares de cualquier dimension, la clasificacjon de acciones con derechos de votacion-heterogeneos facilitara estructurar ex ante las relaciones de poder entre accionistas fundadores y miembros de famiiia que ingresan pos-' teriormente a. la sociedad'481. Se espera que este valioso instruijiento evite conflictos intrasocietarios, debido a que permite definir a priori las reglas de juego entre los participantes, de modo que nadie se llama a engafio sobre sus verdaderas expectativas de poder dentro de la sociedad1491.

(Cont. nota 47) especifico, de suerte que si este deja de hacer parte de la sociedad, bien por la venta total de sus acciones 0 por causa de su fallecimiento, las acciones se conviertan automaticamente en acciones de naturaleza ordinaria. Para ello se habra de regular la forma en que efectivamente opera la conversion, particularmente en lo que tiene que ver con la modificacioh del libro de registro de acciones (inc. 2°, art. 195, C. de Co.), el cambio de los titulos de acciones (art. 399, ibid.), y la modificacion de la clausula del capital si a ello hubiere luga'r, si consideramos que esta debe reflejar la clase, niimeroy valor nominal de las acciones en que se divide el capital (num. 6°, art. 5°, L. 1258/2008)". En el mismo pronunciamiento, la Superintendencia precisa las reglas aplicables a estas modalidades de acciones en caso de sucesion. Sobre el particular, recomienda que, ante la eventualidad de adjudicacion en un proceso sucesoral, se precise en los estatutos que los adjudicatarios de acciones con titular especifico solo estan llamados a recibir acciones ordinarias, sin perjuicio, claro esta, de los beneficios economicos que ya se hubiesen causado por razon de las acciones especiales, los que en todo caso y por virtud de las disposicrones de orden publico relatives a la sucesion por causa de muerte (Libro Tercero, Codigo Civil), le.han de corresponder a los sucesores del accionista fallecido" (ibid.). Esta misma entidad, por medio del Oficio 220-120015 del 22 de octubre de 2011, reafirmo las ventajas que brinda la sociedad por acciones simplificada para la constitucion de sociedades de famiiia. La utilidad de este tipo de sociedad se pone de. manifiesto, en especial, en la posibilidad de estipular clausulas que restrinjan el ingreso de conyuges, hijos y legatarios al capital social. En relacion con las llamadas sociedades de famiiia, sefiala el profesor Sanin Bernal que la SAS permite facilitar el salto generacional, para darle prioridad al control y liderazgo de los padres. El autor considera que la sociedad simplificada se convierte en elrnodelo mas propicio para el funcionamiento de las companias de famiiia, "incluso superior al de la sociedad comanditaria" (cfr. Sanin, op. cit, Cap. I). En Criterio de Andres Gaitan Rozo, la Ley 1258 de 2008 resultara de gran utilidad en los procesos de sucesion en la empresa familiar, puesto que facilitara el traspaso de la propiedad, pero manteniendo el control para los fundadores (Gaitan, op. cit, Cap. IV). La Superintendencia de Sociedades se ha pronunciado sobre lo que ha dado en llamarse “acciones hijos de famiiia", en los siguientes terminos: "Vale la pena poner de presente que con el fin de impedir que los conyuges hacia future adquieran la calidad de accionista, existe la posibilidad de crear en los estatutos de la respectiva

El voto multiple es de gran trascendencia en toda clase de emprendiftiientos, de modo que se deb^ria poder utilizer en cualquier Sociedad por acciones simplificadap a menos que exista euerpo legal que lo prohiba. Pof ello, no puede compartirse la interpretacion formulada por la Superinten­ dencia de Sociedades, en la que se sefiala la imposibilidad de pactar esta modalidad de acciones en las empresas de servicios publicos domiciliarios por su presunta incompatibilidad con lo previsto en la Ley 142 de 1994. En Oficio 220-081657 del 9 de junio de 2009, la Superintendencia afirmo que no es posible “desde el punto normative, que el accionista de una empresa de servicios publicos que comporte la forma de sociedad por acciones simplificada, emita mas de un voto por cada accion que posea, pues el citado articulo 19.9. solo confiere voto singular a los accionistas de tales empre­ sas, lo que excluye la posibilidad de consagrar voto multiple en los terminos del articulo 11 de la Ley 1258 de 2008”.

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Sin embargo, lo unico que se expresa en el articulo 19.9 de la mencionada Ley 142, es que “en las asambleas los socios podran emitir tantos vo-

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(Cont. nota 49) sociedad por acciones simplificada una categoria especial de acciones (la cual podria ser llamada ‘acciones hijo de famiiia’), en la que por ejemplo, se establezcaque las mismas no podran pertenecer a los conyuges de los hijos accionistas por virtud de la disolucion y liquidacion de la sociedad conyugal, de suerte que si eji este tramite a. los conyuges les son adjudicadas las acciones en comento, la compahia debe liquidar y pagar a los adjudicatarios tales participaciones, por el valor que acuerden entre estos y aquella, 0 por el que determinen peritos designados por las partes o en su defecto por la Superintendencia de Sociedades (arts. 134 y 136, L. 446/1998). Al dorso de los titulos que den cuenta de dichas acciones, habra de hacerse mencion de los derechos que por estipulacion estatutaria les sean conferidos a ellas, asi como a la restriccion a que alude este parrafo. [...] Es claro, entonces, de acuerdo con el concepto transcrito, que existe la posibilidad de que en los estatutos de una sociedad por acciones simplificada se creen nuevas acciones a las cuales les fijen los derechos inherentes a las mismas (art. 10, L. 1258/2008)..." (cfr. Oficio 220-097723 del 6 de julio de 2009). La Superintendencia de Sociedades se‘ha referido a los derechos patrimoniales que la ley les confiere a los herederos de los accionistas de una SAS. En efecto, la entidad ha expresado sobre este particular que las reglas que se hayan previsto ante la muerte de uno de los accionistas, por virtud de las cuales los dernas puedan adquirir las'participaciones mediante un procedimiento que garantice el respeto al derecho de contenido economico que Integra la masa sucesoral, no son ajenas a la estructura societaria (art. 368 C. de Co.)" (Oficio 220-018257 del 21 de marzo de 2010). .

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ASPECTOS ESPECIFICOS EN LA REGULACION DE LA SAS SOBRE SU FORMACION Y FUNCIONAMIENTO

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Grafica 11

tos como correspondan a sus acciones...” No se entiende, entonces, por que razon no se puede hacer el escrutinio de ISs votaciones teniendo en •cuenta qiie a unas acciones les "corresponde” voto multiple,-^sdgijn los estatutos, y a otras, voto singular1501.

Ejemplo de porcentajes de participacion regulados estatutariamente

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A la regia antes mencionada se suma la importantisima prevision que consiente en la determinacion de porcentajes maximos y mmimbs de capi­ tal que los diferentes grupos de accionistas pueden tener. Se trata de definir, de mode anticipado y con caracter obligatorio, et grado de poder deci" sorio que cada persona 6 grupo ha de tener durante la vida Ze la sociedad. Para este efecto puede preverse ah initio que uno o todos los accionistas no podran exceder de un cierto porcentaje de acciones en la compania. Esta estipulacion puede lograrse, bien por medio de una clausula que lo establezca expresamente, 0 bien mediante la clasificacion de acciones, de manera tal que, por ejemplo, las de clase A den derecho al 80% de los votos, mientras que las de clase B solo confieran votacion sobre el porcentaje restante. Asi, sera indiferente el valor que unas y otras tengan en el momento de computer los votos. Claro que los beneficios economicos, tales como la participacion de dividendos, pueden obedecer a una regia diferente, ser asimetricos 0 proporcionales, etcetera1511.

(50) En este mismo pronunciamiento se establecen varias restricciones a la operacion de empresas de servicios publicds por medio de sociedades por acciones simplificadas. Asl, por ejemplo, que se requieren por lo menos dos accionistas, que se requiere pluralidad para adopter determinaciones de asamblea, que es obligatoria la junta directive, que solo puede usarse para su eleccion el sistema de cuociente electoral, etcetera. Estas pautas restringen, ciertamente, la utilizacion de la SAS en un ambito relevante como lo es el de los servicios publicos domiciliarios. (51) Ninguna dificiiltad hermeneutica surge de lo previsto en el articulo 22 de la Ley SAS, segun el cual: "Las determinaciones se adoptaran mediante el voto favorable de un numero singular o plural de accionistas que represente cuando menos la mitad mas una de las acciones presentes, salvo que en los estatutos se prevea una mayorla decisdria superior para algunas o todas las decisiones". Esta norma contempla uh regimen general identico al previsto en el. articulo 68 de la.Ley 222 de 1995 para las sociedades anonimas. Es obvio que ante la presencia de modalidades de acciones con voto multiple o sin voto, el quorum debe recomponerse para permitir hacer efectivas las prerrogativas especiales que los accionistas hubieren pactado para cada una de las clases de acciones. Es lo mismo que ocurre cuando se emiten acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto en una sociedad anonima: la mayoria decisoria se compute solo respecto de las acciones que tienen derechos de votacion.

Grupo B

Grupo A

Grupo C

iim Los accionistas de Acme SAS han creado iimites maximos de participacion en el capital de la compania. De tal forma que el Grupo A, considerando en su conjunto, no podra, en ningun caso, detentar mas del 40% de las acciones emitidas por Acme SAS. El porcentaje maxima de participacion de Grupo B ha sido establecido en el 40% y el Grupo C, en el 20%.

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Segun se afirmo anteriormente, y con el fin de evitar las discusiones so­ bre la transferencia de acciones a una fiducia, la Ley SAS preve en su. articu­ lo 12 la posibilidad de efectuar tales enajenaciones, siempre que en el libro de registro de accionistas se identifique a la compania fiduciaria, asi como a los beneficiarios del patrimonio autonomo, junto con sus correspondientes porcentajes en la fiducia. Ademas, en la misma norma se determine en for­ ma clara que los derechos y .obligaciones que por su condicion de accionista le asisten al fideicomitente seran ejercidos por la sociedad fiduciaria que lleva la representacion del patrimonio autonomo, conforme a las instrucciones impartidas por el fideicomitente o beneficiario, segun el caso. Como es apenas obvio, en la sociedad por acciones simplificada es via­ ble efectuar emisiones de titulos de deuda, tales como los bonos redimibles en dinero o los que son convertibles en acciones, bien a opcion de la sociedad, o bien de los titulares de estos instrumentos de credito. Segun lo afirmado anteriormente, la emision y negociacion de estos titulos no po­ dra efectuarse en el mercado publico de valores. Asi las cosas, las emisio­ nes de bonos se regiran por el prospecto privado que se apruebe por el organo competente, de acuerdo con los estatutos de la sociedad. De esta forma, es factible, igual a como ocurre en las sociedades anonimas, que la sociedad se apalanque financieramente mediante la emision de titulos que representen una parte alicuota de.un credito colectivo a cargo de la socie-

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ASPECTOS ESPECIFICOS EN LA REGULACIQN DE LA SAS SOBRE SU FORMACION Y FUNCIONAMIENTO

FRANCISCO REYES VILIAMIZAR

El artfculo 16 de la Ley 1258 de 2008, relative al cambio de control en la sociedad accionista, no se orienta a prohibir la transferencia de las accio- . nes en las corhpafifas que actuen como asociadas de-una SASr Tiene por objeto, mas bien, promover la actuacion leal de los accionistas que actuan bajo estructuras societarias, al forzarlos a informarle al representante legal de la SAS cualquier operacion que implique un cambio de control respec­ to de las sociedades accionistas. Para la definicion del control, la norma se vale de los criterios previstos en el artfculo 260 del Codigo de Comercio, tal como fue reformado^por la Ley 222 de 1995. Si la^samblea general de accionistas, que habra de convocarse extraordinariamente para el efecto, considera que no es conveniente que la sociedad accionista cuyo control se ha modificado continue como accionista, tiene la facultad de excluirla. Oia-'

dad, siempre y cuando la emision se haga respecto de un numero determinado de destinatarios inferior a 100 personas. Estos titulos, confprme a las regla&generales, tendran tasa de interes y fecha de maduracionj en la cual la sociedad reintegrara a los suscriptores el valor del principal mas los intereses acumulados. La convertibilidad implica la posibilidad de transformer un pasivo externo en capital suscrito de la sociedad. Para el efepto, habran de emitirse las acciones que sean requeridas para cubrir, en especie, elimporte adeudado a los suscriptores. La operacion contraria, es decir, la conversion de capital en bonos, no es, desde luego, aceptable, porque implican'a una disminucion de capital con reembolso de aportes. En este sentido, ha sido explicita la Superintendencia de Sociedades al expresar lo siguiente: "si bien la conversion de ac­ ciones de una modalidad a otra es aceptable en tanto se cumplan las condiciones para ese fin indicadas, no asi la estipulacion que permita convertir las partes representatives del capital, en un pasivo a cargo de la sociedad, pues ello de una parte atentaria contra el principle general de la permanencia del capital que frente a las SAS opera”(52).

4.

Cambio de control en sociedad accionista

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Ademas de las regies anteriores, la Ley 1258 de 2008 procure salvaguardar el derecho de preferencia en la negociacion de acciones que se hubiere pactado en los estatutos, en aquellos cases en que los accionistas sean sociedades'531. El conocido expediente de transferir las acciones de una sociedad accionista a un tercero constituye un mecanismo claramente violatorio del derecho preferencial mencionado. Sin embargo, tal conducta no quedaba sujeta a sancion legal alguna, por falta de una consagracion le­ gal explicita.

(52) Cfr. Oficio 220-084569 de 31 de julio de 2011. (53) En opinion de la Superintendencia de Sociedades, el proposito fundamental del de­ recho de preferencia en la enajenacion de acciones cohsiste en garantizar que "las ; acciones que se vayan a negociar queden en poder de la sociedad o de los demas accionistas, segun se haya estipulado, y que solo cuando aquella o estos no quieran adquirir-las, puedan ofrecerse a terceros" (Oficio 220-051950 del 23 de agosto de 2010).

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ro que la sociedad puede desistir del cambio de control, en cuyo caso debera quedar sin efecto la determinacion. Ahora bien, si la exclusion es procedente, debera realizarse el reembolso de la participacion de capital que le correspondfa a la sociedad separada de la SAS(5^>. Por lo demas, la mis-

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(54) En materia de exclusion irregular de accionistas en la SAS, puede verse la Sentencia 801-31 del 21 de junio de 2013. En este pronunciamiento que resolvip las contro-, versias entre Inversiones Duran Ponce e Hijos S.A.S contra Compahia Libertador. Ltda., se sehalo que, “No puede aceptarse que, por via de una exclusion irregular, se supriman los derechos politicos de un accionista, para luego, ante la correspondiente, declaratoria de nulidad, [los accionistas mayoritarios] se valgan de ese acto nulo con el fin de justificar la eficacia de multiples decisiones sociales. De acogerse esta postura, la simple exclusion injustificada de un accionista serviria para hacer nugato-, rios sus derechos politicos, por cuanto no seria factible controvertir las decisiones sociales aprobadas durante la vigencia de su exclusion. [...] los efectos ex tunc que se le atribuyen en nuestro grdenamiento a la sancion de nulidad absoluta permiten conjurar esta anomala situacion. Una vez el Tribunal Superior del Distrito Judicial .de Santa Marta declaro nula la exclusion analizada, Hernando Leon Gomez readquirio ' la calidad de accionista en Compafiia Libertador S.A. con efectos retroactivos Por consiguiente, los derechos inherentes a las acciones de Hernando Leon Gomez -sobre los cuales recayo el usufructo otorgado a favor de los demandantes- debie-' ron haber sido tenidos en cuenta durante las reuniones del maximo organo social objeto de este proceso”. En sentido analogo, puede.verse la Sentencia 801-14 del 29 de enero de 2014, en la cual se afirmo lo siguiente: "Orlando Campos Camelo efectivamente pago el valor correspondiente a su aporte en Aviva Centro Asistencial de Alta Complejidad S.A.S, a! momento de constituirse la sociedad. Es claro, ademas, que Ricardo Zarate Mateus reconoda esta situacion, a lo menos hasta el momento en que se produjo el conflicto entre ese sujeto y Orlando Campos Camelo. Como ya lo ha dicho el Despacho en otras oportunidades, el solo hecho de haberse presentado una disputa entre los ..accionistas de una compama no puede dar lugar - .--“V-

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ASPECTOS ESPECI'FICOS EN LA REGULACION OE LA SAS SOBRE SU FORMACION Y FUNCIONAMIENTO

FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

ma norma determina que el incumplimiento del referido deber de informacion por parte de cualquiera de las sociedades accionistas, ademas de la posibilidad de exclusion ya analizada, puede dar lugar a una deduccion del 20% en el valor del reembolso, a titulo de sanci6n(55). ;

5.

La simplificacion en la estructura’organica es una caLacteristiea importante de las denominadas formas hibridas de sociedad. Se procure reducir en la medida de lo posible los costos que implica la operacion de la so­ ciedad. En esta materia, el.trabajo legislative consiste en suprimir aquellos organos que no son

Grafica 12 V'-j ' -

Cambio de control en sociedad accionista

t;: Urip de los aspectos princlpales del regimen-juridico de la SAS fionsiste en el alejamiento de las normas de orden imperative. El caracter dispo­ sitive de SU regulacion tambidn da lugar a una enorme libertad de organiza­ cion para los constituyentes(57). No en vano, afirma Perin, en relacion con el regimen introducido en Francia sobre sociedades por acciones simplifica­ das, que “la conjuncion del principio de libertad contractual con la creacion de una sociedad por acciones constituye un privilegio sin antecedentes en la legislacion francesa. Para cualquier agente economico, la escogencia de la SAS como estructura jun'dica de su empresa corresponde al deseo de aumentar la eficacia de su organizacion, al permitir que esta se adapte a las necesidades de sus accionistas"1581.

Acme SAS

Alfa SA

Bela .S.A.

Holding Inc;

Grupo A

Grupo B

I

Venta de las acciones de Beta

.}

El Grupo B, titular de las acciones de Beta S.A., debe Informarle al representante legal de Acme SAS acerca de la venta de acciones a favor de Holding Inc. La asamblea general de accionistas de la SAS puede decidir la exclusion de Beta S.A., si cons/dera inconveniente la participacldn del nuevo controlante de esta sociedad. La determinaclon sera adoptada exclusivamente con el vote de AlfaS.A.,puesto que Beta S.A. estalmpedida para participar en esta votac/dn.

Organizacion de la sociedad

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(56) Sobre este punto es ilustrativa la opinion de Maurice Cozian: "Los estatutos pueden, ; ademas del presidente, crear organos colegiados, con toda la libertad para fijar su denominacion (consejo de administracion, comite director, comite ejecutivo, bufete, etc.), as! como las funciones respectivas y el modo de decision (mayoria simple,, calificada, unanimidad). Los sistemas de nombramiento concebibles son muy variados:.designacion clasica de los administradores sociales por una mayoria determinada 0 acuerdo de los dps princlpales accionistas, designacion autqrnatica por parte del accionista mayoritario en caso de direccion unitaria, alternacion, etc. Las nnqdalidades de controMnterno de la sociedad estan igualmente ligadas a la discrecipn, de los redactores de los estatutos" (Cozian, op. cit, p. 367). (57) De acuerdo con la doctrina de la Superintendencia de Sociedades, los accionistas cuentan con amplia libertad para crear y definir las reglas que han de regir a la SAS. Tal circunstancia es patente "en aspectos de la estructura de la compania, su organizacion y funcionamiento, de alii que las disposiciones cqnsagradas en la ley mencionada, tienen lin amplio margen dispositive que pueden, si ese es el querer de los que conforman el capital sooial, ser reemplazadas por las clausulas que acuerden los asociados” (Oficio 220-040603 del 14 de marzo de 2011, proferido por la Superintendencia de Sociedades). (58) Pierre-Louis Perin, op. cit, p. 11. .

(Cont. nota 54) ' : . a que se desconozca la validez de la informacion contenida en Jos libros contables y los documentos sociales inscritos ante el registro mercantil [...] [ni a] sus propias actuaciones con anterioridad al momento del conflicto". (55) Este aspecto es coincidente con la legislacion francesa en materia de sociedades por acciones simplificadas. En efecto, tal como lo afirma Jean-Marc Moulin, "sujeto a los requisitos de unaiiimidad, adopcion por los organos competentes y observancia del procedimiento, es permitido introducir clausulas de exclusion, bien en caso de cambio de control en la sociedad accionista (Codigo de Comercio, art. L. 227-17), . como en cualquier otra hipotesis prevista en los estatutos (Codigo de Comercio, art. L 227-16)”' (op. cit, p. 352). El mismo autor advierte una circunstancia interesante en relacion con el procedimiento de exclusion bajo la jurisprudencia francesa. En efecto, "la alta jurisdiccidn ha considerado que, si la determinaclon de exciuir a un asociado escapa a la competencia de la asamblea de accionistas, entonces el asociado cuya exclusion se propone no podriser privado.del derecho de participar en ella y de votar” (Cas. comercial, oct. 23/2007: JCP E 2007, p. 2433) (ibid.). *

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ASPECIOS ESPECfFICOS EN LA REGULACION DE LA SAS SOBRE SU FORMACION Y FUNCIONAMIENTO

FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

Lo propio puede decirse con respecto a la regulacion colombiana. La Ley SAS procura plen'a libertad sobre la organizaciott interna de la sociedad. El ebjetivo del proyectofue aliviar-la carga-burocratica, al reducif al mmimo posible los organos obligatoriosi'EI articulo 14 de la Ley 1258'establece, en forma muy clara, que puede determinarse libremente la estructura de la SAS en los estatutos sociales. . ■ i ■ A. Asamblea

II

ser autorizadas por ese organo o por el accionista unico. En particular, la Ley 1258 de 2008 le atribuye a la asamblea, en su articulo 37, la conside- radon y apfobacion tanto de los estados financieros.de proposito general o especial como de los informes de gestion y demas -cuentas sociales1611. Es* tos documentos deben ser presentados a consideracion del maximo orga­ no por el representante legal, antes de la celebracion de la correspondiente reunion de la asamblea. Por lo demas, la misma norma agrega que cuando se trate de sociedades con unico accionista, este aprobara todas las cuentas sociales y dejarj constancia de tal apfbbaciqn en actas debidamente asentadas en el libro correspondiente de la sociedad1621.

Como regia supletoria, la norma precitada establece un principio de remision a lo previsto en el articulo 420 del Codigo de Comercio en materia de asamblea general de accionistas.1591 Las funciones que en esa norma se le confieren al maximo organo social seran ejercidas por la asamblea o por el accionista unico, y las de administracion quedaran a cargo del representante legal. Asi las cosas, a falta de estipulacion en contrario, la asamblea general de accionistas de la SAS mantiene un papel preponderante que se refleja en la multiplicidad de funciones que por la remision normativa se le atribuyen(60). De esa forma, las operaciones de mayor trascendencia deben

Nada obsta, sin embargo, para que en los estatutos sociales se creen otros organos, tales como una junta directive, a la cual podran atribuirsele parte de las funciones que ejerce la asamblea. En esta forma, el tipo societario podria acercarse en mayor medida al modelo norteamericano ep: el que la regia general es la superioridad del organo de administracion (di­ rector primacy).

(59) La Superintendencia de Sociedades ha precisado que no se requiere la existencia del maximo organo social en las-sociedades simplificadas "surgidas por acto unilateral 0 en las que habieridose originado en un acuerdo de voluntades deriven posteriormente en un solo accionista [...], sin perjuicio de que las decisiones adoptadas por el accionista unico consten en las correspondientes actas” (Oficio 220-000107 del 3 de enero de 2011). Sin embargo, en presencia de una pluralidad de accionistas, sera obligatoria la existencia de la asamblea general de accionistas. En tal caso la sociedad no podra operar sin este organo social, independientemente de las furiciones que se le asignen. Lo anterior ocurrirl “sin perjuicio de que algunas de las funciones que normalmente le corresponden a ella, se le atribuyan a otros organos, al amparo de la prevision contenida en el articulo 17 de la ley [1258 de 2008]" (Oficio 220-000107 del 3 de enero de 2011). (60) Igual a como ocurre en el Derecho Societario trances, el funcionamiento de la asamblea general de accionistas en la SAS esta sujeto a una amplia automomia contractual. En este sentido, opina Bruno Dondero que; “las modalidades para la adopcion de determinaciones por los asociados de la SAS son libremente definidas en los estatutos. Se, podria concebir, por lo tanto, que los asociados se asignen cada uno un solo voto o que las acciones no.den lugar al mismo numero de de derechos de vote, etc. Por lo demas, la SAS no esta sometida a lo previsto en el articulo L. 225-122, del Codigo de Comercio trances, en el que se establece la obligatoriedad de que el derecho de . voto que las acciones confieren sea proporcional al porcentaje de capital que cada

(Cent, nota 59) accionista representa. Es decir que las acciones de la SAS pueden dar derecho al ejercicio de voto multiple” (op. cit., p. 434). (61) Con base en la jerarquia de las tuentes normativas que gobiernan a la SAS, la Super­ intendencia de Sociedades ha atirmado que las funciones en materia de aprobacion de estados financieros impuestas por la precitada ley son de caracter obligatorio y no pueden ser delegadas ni trasladadas a otros organos. “Las funciones estatutarias* estaran llamadas a ser ejercidas si los accionistas asi lo acuerdan al adoptar las reglas particulares que habran de regir su sociedad. Sin embargo, estas no pueden trasladarse a otros organos cuando versen sobre temas del art. 16, art. 16 par, art. 14 y art. 39 de la mencionada ley. Finalmente, las funciones impuestas a la asamblea por parte del Codigo de Comercio son norma supletoria” (Memorando 220-005638 del 13 de octubre de 2009). (62) El sistema es semejante al previsto en la legislacion francesa sobre la SAS. En efecto, “las determinaciones relativas a la aprobacion de las cuentas estan reguladas por lo previsto en el articulo L. 227-9, inciso 3° del Codigo de Comercio: el informe_de gestion, las cuentas anuales y, slfuere el caso, las cuentas consolidadas que hubiere preparado el presidente, seran aprobadas por el accionista unico, previo dictamen del comisario de cuentas, si lo hubiere, en un termino de seis meses contado a partir del cierre de cuentas de fin de ejercicio” (Bruno Dojidero, op. cit, p. 435). .

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La asamblea, como organo de direccion de la sociedad, mantiene las conocidas funciones de orientacion general de las politicas de la compania.

ASPECTOS ESPECfFICOS EN LA REGULACION DE LA SAS SOBRE SU FORMACION Y FIINCIONAMIENTO

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decir, es viable que la asignacion de funciones en la sociedad se realice en forma diferentq, de modo que puedan dtribuirseles parte de sus facuftades a juntas directivas 0 representantes legales'631.

version extranjera, se previo la posibilidad de que la asamblea delibere en cualquier lugar, aun sin la presencia de quorum universal. Se exige, por supuesto, la formulacion de convocatoria (aunque a ella plieden reounciar los accionistas), asi como la presencia del quorum estatutario o legal (arts, 18, 20 y 22, L. 1258/2008). Debido a que la norma es dispositiva, se permite el pacto por medio del cual se exija la realizacion de reuniones de asamblea solo en el lugar del domicilio social. Se haria aconsejable esta estipulacion en aquellos casos en los cuales se quiera preserver la proximidad geografica.entre los accionistas y fa circuDScripcion territorial enla.queJja de realizarse la asamblea, salvos los casos de quorum universal.

a) Funcionamiento de la asamblea

b)

El funcionamiento de la asamblea tambien sufre modificaciones muy significativas. En este ambito, la reduccion de formalidades y reglas imperatives es de gran alcance(64). La Ley SAS simplifica las reglas sobre convocatoria, quorum, mayorias y reuniones no presenciales. El cambio es muy significativo, pues afecta a una serie de concepciones teoricas, cuyo alcarice prktico no solo hacia engorroso el funcionamiento de este organo, sino que daba lugar a innumerables litigios originados en aspectos puramente formales.

La Ley 1258 de 2008 persevera en la idea de facilitar las deliberacio­ nes de los accionistas y, por ello, retoma el mecanismo de comunicaciones simultaneas o sucesivas para el cumplimiento de las sesiones de la asarnblea general de accionistas. Asl, es factible la utilizacion de los mecanismos previstos en los articulos 19 a 21 de la Ley 222 de 1995(65). Claro que la Ley 1258 suprime el absurdo requisite contenido en estas normas, se­ gun el cual se requeria un delegado de la Superintendencia de Sociedades para las deliberaciones no presenciales en asambleas de compafiias vigiladas por esa entidad.

la adopcion de determinaciones estructurales (transformacion, fusion, escision, disolucion, etc.), aprobacion de balances, repartos de utilidades y creacion de reserves, entre otras. La preponderancia de este drgaiio justifica el ya mencionado principio de rennision, por cuyo efecto, a falta de definicion estatutaria, ese organo se regira por las reglas previstas para el maximo organo en la sociedad anonima. Pero, una vez mas, el articulo 14 de la Ley SAS es una regia de caracter supletorio de la voluntad de lasjpartes. Es

Debido a la necesidad de facilitar los procesos de toma de decisiones en la SAS, y teniendo en cuenta que es un instrumento muy util para la in-

(63) Si se tiene en cuenta la jerarquia de las fuentes normativas aplicables a la SAS, ha de afirmarse, cdmo lo.hace la Superintendencia de Sociedades, que las funciones de la asamblea general de accionistas impuestas por la Ley 1258 del 2008 son de carkter obligatorio y no pueden ser delegadas ni trasladadas a otros organos. Con todo, los accionistas, al adoptar las reglas particulares que habran de regir a la sociedad, podran atribuirle funciones especificas a la asamblea. Sin embargo, estas no pueden traslad^rsele a otros organos cuando versen sobre los aspectos previstos en los articulos 16, en el paragrafo del mismo articulo, en el 14 y en el 39 de la mencionada ley. Ahora bien, las funciones establecidas en el Codigo de Comercio constituyen apenas una norma supletoria de la voluntad de las partes (Memorando 220-005638 del 13 de octubre de 2009). . (64) Segun la opinion del profesor Jorge Hernan Gil Echeverry, “con respecto a las reu­ niones de la asamblea general de accionistas, la Ley 1258 de 2008, establecio un regimen bastante moldeable, acorde con el principio de la autonomia de la volun­ tad" IDerecho Societario contemporaneo. Estudios de Derecho Comparado, Bogota, Ed. Legis, 2012, p. 767).

Deliberaciones por cornunicacion simultanea o sucesiva

En todo case, debido a que estas reglas no son imperativas, sino supletorias, siempre sera factible pactar otras exigencias de deliberacion para las reuniones no presenciales1661. Asi, por ejemplo, podria excluirse estatutariamente la necesidad de que participe el 100% de los accionistas, de modo que pueda deliberarse bajo condiciones de quorum ordinario (mitad mas una de las acciones suscritas, segun el art. 68, L. 222/1995). Esta estipulacion

(65) Sobre el modus operand! de estas reuniones, cfr. Francisco Reyes Villamizar, Derecho Societario, T. I, Cap. XI. (66) Claude Penhoat sugiere diversas modalidades de deliberacion dentro de la estruetura de la SAS francesa, incluidas la votacion presencial de los accionistas, el voto.por. correspondencia, el voto por conducto de apoderado, y cualquier otra tecnica, Y agrega que: “las condiciones de quorum y mayorias son libremente definidas en los estatutos, salvo algunas determinaciones que requieren unanimidad” (Penhoat, Droit des societes, 5e ed., Paris, AENGDE, 1998, p. 303).

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ASPECTOS ESPECIFICOS EN LA REGULACION DE LA SAS SOBRE SU FORMACION Y FUNCIONAMIENTO

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podna ser recomendable en aqueilos casos en que no se considere indis­ pensable garantizar ia participacion de todosdos accionistas en esta clase 'de dejiberaciones. Claro que, en todo caso, la carencia de quorum univer­ sal no obviara la necesidad de que exista prueba suficiente de la forma en que todos los asociados fueron convocados. De no ser asi, pPdria llegarse a una situacion en la que los accionistas titulares de la mayon'a llevaran a cabo asambleas no presenciales, sin siquiera notificar a los que no forman parte del bloque de control. La realizacion de asambleas en tales condiciones daria lugar a que las decisiones fueran, sin duda, ineficaces. Y es que la convocatoria sigue siendo requisite esencial para la existencia de las determinaciones del maximo organo social. La Ley 1258 de 2008 no abre espacios para que las deliberaciones de asamblea puedan cumplirse a espaldas de los asociados. Con todo, la rigidez del sistema vigente en el Codigo de Comercio y en la Ley 222 de 1995 se atenua tambien en esta materia, al introducir normas novedosas que facilitan la comunicacion efectiva a los accionistas y, sobre todo, que permiten obviar sanciones innecesarias cuando no existe perjuicio por su omision.

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La disposicion supletoria contenida en el estatuto preve que la comuni­ cacion sede por escrito, lo que, dicho sea de paso, incluye cualquier m^dio electronico, en los terminos del articulo 6° de la Ley 527 de 1999. La an­ telacion slipletorja es de cinco dias habiles parj reuniones-ordinarias y extraordinarias, y la obligacion de incluir el orden del dia no se circunscribe a ^ estas ultimas'691.

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En los casos de aprobacion de balances de fin de ejercicio u operaciones de transformacion, fusion o escision, el derecho de inspeccion de los accionistas se ejerce durante los cinco dias habiles anteriores a la reunion,-. a menos que en los estatutos se convenga un termino superior. El minimo imperativo previsto en esta disposicion hace que no sea factible pactar un termino inferior para el ejercicio de este derecho, ni para 1a convocatoria a una reunion en que hayan de aprobarse estos asuntos. Es una de las pocas disposiciones de orden imperativo contenidas en la Ley SAS, cuya finalidad, como es obvio, es la de evitar que se impida el ejercicio de este derechor importantisimo a la hora de aprobar determinaciones de gran signification

c) Convocatoria La primera gran innovacion que introduce la Ley SAS en materia de con­ vocatoria consiste en el caracter dispositivo de la regulacion. Es decir, las reglas contenidas en la ley sobre antelacion, medio y personas que pueden convocar asumen, en general, un carkter meramente supletorio de la voluntad de las partes. Asi, es factible estipular cualquier sistema de comu­ nicacion a los asociados y definir, dentro de limites razonables, por lo ge­ neral, el termino que habra de medlar entre la fecha en que se convoque y aquella en que la reunion se efectue.'671 Tambien podra determinarse en los estatutos el organo social que estara facultado para formular el aviso respectivo. El articulo 20 de la Ley 1258 de 2008 determine con ciaridad que

(67) No es obligatorio, en la convocatoria para una reunion de la asamblea o junta de ; socios en que haya de aprobarse la transformacion, incluir advertencias relativas al derechp de retiro. Elio obedece a que la determinacion debe adoptarse por unanimidad, segun la Ley 1258 de 2008. En este sentido, pueden verse los Oficios 220-000107 y 220-000680 del 3 de enero de 2010,220-104544 del 2 de noviembre del mismo ano, as! como 61220-172801 del 22 de diciembre de 2011.

las reglas legales sobre convocatoria se aplican ‘salvo estipulacion en contrario4'. Se modifica, ademas, la engorrosa disposicion del arti'culo424 del Codigo de Comer-cio, que exigia en todos los casos de aprobacion de ba­ lances de fin de ejercicio una antelacion minima de quince dias habiles'681.

para la sociedad(70).

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(68) Lo propio ocurre en relacion con lo previsto en el articulo 13 de la Ley 222 de 1995. (69) En esta forma se modifica la inconveniente diferenciacion del regimen legal relative ■ a la inclusion del orden del dia que existe para los tipqs tradicionales bajo el arto^ lo 425 del Codigo de Comercio. Esta norma ha sido interpretada en el sentido de que no es obligatorio incluir el orden del dia en las convocatqrias para reuniones ordinarias. La homogeneidad que se proyee en el articulo 20 de la Ley SAo se cumpie sin perjuicio de estipulacion en contrario contenida en los estatutos sociales. Asi; por ejemplo, podria determinarse mediante clausula expresa que no se requerira incluir el orden del dia en aquellas convocatorias que correspondan a cualquier clase de reunion. (70) El profesor Jorge Hernan Gil Echeverry, considera que, a falta de estipulacion estatutaria en contrario, “solamente esta facultado para convocar el representante legal, ■ con lo cual se le quita el derecho a la junta, directiva y al revisqr fiscal (Derecho Societario contemporaneo, cit., p.; 772). Tal ir]te[Pret1a.ct!°n ,es0andnepCU^5^^^' 0PcUtauurn atendiendo a lo previsto en el articulo 45 de la Ley 1258 de 2008, que establece

ASPKTOS ESPECiFICOS EN LA REGULACION DE LA SAS SOBRE SI) FORMACION Y FUNCIONAMIENTO

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Debido en que en las operaciones de fusion y escision puedenjparticipar sociedades de tipo tradicionat, sera inevitable que se produzca una asimetrla en los terminos previstos para el dereeho de inspeccion, pues en estos ultimos la regia aplicable es el articulo 13 de la Ley 222 de 1995, que les confiere a los asociados un termino rnlnimo imperativo de quince dias habiles, so pena de ineficacia de las determinaciones respectivas. | Para simplificar el mecanismo de segunda convocatoria en reuniones deja asamblea de accionistas, el paragrafo del articulo 20 de la Ley 1258^de 2008'detefmina que en la nota de convocatoria para una reunion dela asam­ blea de accionistas podra incluirse igualmente la fecha en que habra de realizarse una reunion de segunda convocatoria, en caso de no poderse llevar a cabo la primera reunion por falta de quorum171’. Asi, los accionistas que-. daran a priori notificados de la fecha prevista para la reunion que habra de cumplirse en caso de falta de quorum para la primera sesion convocada. Los accionistas ausentes tendran, por tanto, que verificar si la reunion se llev6 a cabo en la fecha para la que estaba inicialmente convocada. Sin modificar el sistema de reuniones de segunda convocatoria, el mismo paragrafo preve que la fecha para la segunda reunion no podra ser anterior a los diez dias habiles siguientes a la primera reunion, ni posterior a los treinta dias habiles contados desde ese mismo momenta. Este interregno esta sensatamente demarcado no solo por el lapse minimo requerido para que quienes no pudieron asistir a la reunion de primera convocatoria puedan superar los

(Cont. nota 70) la jerarquia de las fuentes normativas aplicables a la SAS, pude concluirse que la aplicacion de las reglas previstas para la anoniina debe excluirse ante el tenor literal del articulo 20 de la precitada ley, segun el dual la asamblea “sera convocada por el representante legal de la sociedad”. El mismo profesor Gil Echeverry resume los requisitos restantes para la convocatoria en los siguientes tdrminos: “b) La forma de convocatoria es mediante comunicacion escrita dirigida a cada accionista; c) La antelacion para cualquier reunion, incluso si hay vocacion de aprobar estados financieros, sera de 5 dias habiles, y d) Respecto al contenido, en todo tipo de reuniones, se debe insertar.el orden del dia en la convocatoria” (ibid.). (71) El profesor Jorge Hernan Gil Echeverry sugiere que: “conforme al principio general . de laautonomia de la voluntad, los estatutos pueden establecer un sistema diferente consistente en que si pasada una hora de la prevista en la citacion no se ha conformado el quorum deliberativo minimo, la asamblea puede constituirse validamente con uno o varios accionistas presentes, independientemente de las acciones que representen" (Dereeho Societario contemporaneo, cit., p. 775).

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obstaculos que les impidieron hacerse presentes, sino tambien por el plazo maximo que permite supoher una continuidad temporal en las materias en ,que ha de ocuparse'la asamblea, segun el aviso de primera convocatoria. La realizacion de la reunion de segunda convocatoria se caracteriza, conforme al sistema general, por un regimen de quorum simplificado en el que se delibera y. decide con cualquier numero de accionistas, indepen­ dientemente del numero de acciones que esten representadas. Es forzoso colegir que, a diferencia de como ocurre bajo el precepto contenido en el articulo 429 del Codigo de Comercio, en estas deliberaciones de segunda convocatoria no se requiere pluralidad, de modo que si solo asiste un accio­ nista, debera entenderse facultado para adoptar todas las decisiones que correspondan, a menos que, conforme a los estatutos, ellas requieran una mayoria calificada'72’. Esta conclusion surge inequivocamente del regimen general de la SAS y de las reglas especiales sobre quorum y mayorias decisorias, que, como se vera mas adelante, suprimen por complete cualquier requisite de pluralidad para la adopcion de determinaciones sociales. d)

Renuncia express a la convocatoria

El mecanismo de renuncia a la convocatoria constituye una gran innovacion de la ley sobre sociedades por acciones simplificadas. La importante sancion de ineficacia prevista en el Codigo de Comercio y en la Ley 222 de 1995 hace que cualquier defecto relative a los denominados elementos esenciales de la asamblea (convocatoria, domicilio y quorum) de lugar a la inexorable sancion, en los terminos del artfculo 190 del estatuto citado. Es frecuente, sin embargo, que la omision en el requisite de convocatoria o la inadecuada formulacion del aviso correspondiente no produzca perjuicio a ningun asociado. En el Codigo de Comercio, la unica forma de subsanar un

(72) Sobre este punto, la Superintendencia de Sociedades ha entendido que si en Jos estatutos de la SAS: "se preve la realizacion de cualquiera de estas reuniones.con un solo accionista, estas seri'an procedentes en tales circunstancias; pero si por el contrario, no existe estipulacion estatutaria al respecto, tendria que cumplirse necesariamente el requisite de-la pluralidad" (Gficio 220-01529() del 11 de marzo . de 2012). Esta interpretacion no parece afortunada, si se considera que la regia general, segun el articulo 22 de la Ley 1258 de 2008, consiste en que la asamblea puede deliberar y decidir con la presencia de una sola persona.

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ASPECTOS ESPECIFICOS EN:LA REGULACiON DE LA SAS SOBRE SU FORMACION Y FUNGIONAMIENTO

FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

defecto relacionado con la convocatoria era la presencia universal de los asociados enHa reunion respectiva (art. 426‘ibfd.). -rEn la practica de las "sociedades cerradas y, en especial, de carkter familiar, es frecuente que la indebida convocatoria, o aun la carencia de esta, no tenga efectos practicos adversos para los asociados. De ahi que sea sensato permitirles convalidar el vicio -antes irremediable- a que da lugar el defecto indicado, por medio de la renuncia a la convocatoria(73). Asi, por ejempio, si luego de cumplirse una reunion de asamblea. en la que hubo quorum (aunque no universal) y se adoptaron determinaciones con las mayorias reglamentarias, llegara a establecerse que los accionistas ausentes no fueron adecuadamente convocados, estos podran evitar la ineficacia de las determinaciones por medio de un simple pronunciamiento dirigido al representante legal de la sociedad. Para este efecto, lo unico que se exige es que el documento escrito le sea comunicado a la sociedad antes, durante 0 despues de la sesion correspondiente1741. Por lo demas, el mismo articulo 21 de la Ley SAS determine que los accionistas tambien podran renunciar a su derecho de inspeccion respecto de los asuntos a que se refiere el inciso 2° del articulo 20 de la ley, por medio del mismo procedimiento indicado(75). Esta disposicion tambien pre-

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CV ; (73) Gon acierto afirma el profesor Jorge Neman Gil Echeverry que: "la renuncia constituye un negocio jurldico formal puesto que requiere cOmunicacion escrita, la cual puede ser remitida antes de la reunion, e inclus'o, despues de la reunion. De esta forma, se subsana el vicio de la ineficacia que pudiera derivarse de la falta de con- • vocatoria 0 convocatoria irregular, la cual, naturalmente, no podra ser alegada ni por el socio renunciante ni por los otros accionistas, administradqres, revisor fiscal 0 terceros" {Derecho Societario Contemporaneo, cit, p. 771). (74) Sin embargo, con buen criterio, la Superintendencla de Sociedades indico que no es : jurldicamente viable consagrar en los estatutos de una SAS la renuncia permanente por parte de los asociados a ser convocados a las reuniones del maximo organo social, puesto que solo es posible ajustarse a lo consagrado en el articulo 21 de la Ley 1258 de 2008: "De esta manera, lo que si esta autorizado es que frente a una convocatoria pueda presentarse la renuncia expresa 0 tkita antes, durante 0 despues de la reunion; pero la renuncia presupone la existencia del acto o derecho del que se prescinde, con lo cual se afirma su existencia" (por medio del Oficio 220-049151 del 9 de agosto de 2010). (75) Segun la Superintendencia de Sociedades, la Ley 1258 del 2008 unicamente se refirio a la renuncia del derecho de inspeccion por medio de |os articulos 21 y 22 de la

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tende obviar las dificultades que se originan cuando, por ejempio, no se ha alcanzado a poner a disposiciomde los accionistas la totalidad'del material relacionado con el derecho de fiscalizacion IndividuaLen casos de aproba-cion de balances de fin de ejercicio u operaciones de transformacion, fusion: 0 escision, 0 cuando la infOrmacion revelada a la asamblea difiere en algun grado de los doCumentos depositados para su inspeccion. En estos casos, el pronunciamiento de los accionistas en el sentido de obviar tales deficiencias subsana los defectos que, de otra forma, habrian hecho ineficaces las determinacioiies adoptadas. : , e)

Renuncia tacita a la convocatoria

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En el mismo camino de racionalizar las sanciones al negocio juridico societario, el nuevo estatuto crea un sistema de convalidacion tkita de las determinaciones adoptadas en la asamblea en casos en que ha fallado la.' convocatoria respecto de todos o algunos de los accionistas presentes. El; regimen es semejante al previsto en las normas procesales para la llamada. notificacion por conducta concluyente. Asi, aunque no hubieren sido convo­ cados a la asamblea, la ley asume que aquellos accionistas que hubieren asistido a la reunion correspondiente han renunciado al derecho a ser convo­ cados. El articulo 21 de la Ley SAS establece, no obstante, la posibilidad de que alguno o algunos de los accionistas presentes manifiesten su inconformidad con la falta de convocatoria antes de que la reunion se lleve a cab'o,. En estos casos, operaran las reglas sobre ineficacia en los terminos del citado articulo 190 del Codigo de Comercio, pues se entiende que, aun en hipotesis de quorum universal, la manifestacion de inconformidad de alguno de loS accionistas sobre un elemento esencial de la asamblea puede hacer inviables las deliberaciones ycondenar a la no produccion de efectos a cualquier determinacion que se adopte.

(Cont. nota 75) mencionada ley. Por lo tanto, esta entidad afirma que frente a este tema se "aplicaran . de preferencia las reglas y condiciones que hayan acordado los accionistas en los es­ tatutos sociales y en su defecto, las disposiciones que para el case de las sociedades anonimas establece la legislacion mercantil, en concordancia con las disposiciones generaleS que esta regula, en el entendido que a su amparo se habran de resolver en ese evento, todas las inquietudes que surjan en torno al ejercicio de la renuncia delderecho de inspeccion en una SAS" (Oficio 220-08294,8 del 9 de Septiembre de 2010).

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ASPECTOS ESPECiFICOS EN LA REGULACION DE LA SAS SOBRE SU FORMACION YFUNCIONAMIENTO

FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

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Por lo anterior, el artfcuio 22 de la Ley 1258 de 2008 establece, de modo perentorio, que la asamblea deliberarlcon uno o varios accionis-' tas que representen, cuarido menos, la mitad rrias una da las acciones suscritas'791. En materia de mayorfas decisorias, el mismo-artfculo reza que las determinaciones se adoptaran mediante el voto favorable de un nume­ ro singular o plural de accionistas que represente, cuando menos, la mitad mas una de las acciones presentes, salvo que en los estatutos se prevea una mayorfa decisoria superior para algunas o todas las decisiones'8()1. Comp excepciones a la tegla supletoria de mayorfa absoluta* existen una serie de preceptos dentro de la Ley 1258, cuya importancia ha justificado la exi­ gencia de voto unanime de acciones suscritas. Se trata de los artfculos 13 (prohibicion para negociar acciones), 14 (autorizacion para la transferencia

Quorum y mayorfas decisorias en reuniones de asamblea j

CojTio podrg recordarse, el artfcuio 68 deja Ley 222 de 1995 s|mplific6 las regias previstas para las sociedades anonimas en materia de quorum y mayorfas'761. El avance alcanzado en esta materia por el artfcuio 22 de la Ley 1258 esta dado por la abolicion de'todo requisito de pluralidad para el computo de quorum y mayorfas decisorias. Asf, puesrtratese d.e socieda­ des por acciones simplificadas de un accionista o de varies, quien sea ma^ ryoritario en la respectiva reunion no requerira el concurso do terceros para delibefar o decidir. Se trata de una evolucion fundamental, puesto que el re­ gimen tradicional, anclado eri las concepciones contractualistas decimononicas, exigfa el concurso de dos o mas personas para configurar la voluntad social. El advenimiento de la sociedad unipersonal y sus implicaciones en la concepcion misma de ,1a figura societaria conducen a un funcionamiento mas practice y racional de los organos sociales. Entre nosotros es muy conocido el problema a que da lugar la exigenciade pluralidad para la toma de decisiones en las juntas de socios de companfas de responsabilidad limitada. La exigencia formalista contenida en el artfcuio 359 del Codigo de Comercio da lugar, en no pocas ocasiones, a un bloqueo irremediable de la junta de socios, especialmente en sociedades bipersonales, aunque uno de los asociados tenga un porcentaje mayoritario (en no pocas ocasiones, el 99% de las cuotas en que se divide el capital social)'771. Esta exigencia es carente de sentido, como lo es tambien, por razones suficientemente explicadas, el requisito de pluralidad en la creacion de la sociedad'781.

(76) Para un analisis detallado de estas regias, cfr. Francisco Reyes Villamizar, Derecho Societario, op. cit, T. I, Cap. XI. (77) Esta regia se hace particularmente rfgida en el regimen de las empresas de servicios publicos domiciliarios. En etecto, en el artfcuio 19.9 de la Ley 142 de 1994, se establece que: "en las asambleas los socios podran emitir tantos votos como correspondan a sus acciones, pero todas las decisiones requieren el voto favorable de un numero plural de socios”. (78) La supresion del requisito de pluralidad ha constituido una verdadera batalla del autor desde hace mas de una decada: "En verdad no se justifican las numerosas situaciones de simulacion a que da lugar el requisito de pluralidad presente en muchos codigos de comercio de origenfrances. Dicha exigencia no parece compadecerse de las verdaderas necesidades economicas de la actividad empresarial. Si se concede el

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(Cont. nota 78) beneficio de la separacion patrimonial y limitacion de responsabilidad a la pequeha sociedad comercial, no se ve razon para negarle ese beneficio a la empresa Linipersonal. En lo que hace al sistema colombiano, vale la pena agregar que la referida exigencia de pluralidad no facilita la actividad empresarial, sino que la entraba. Por lo demas, la causal de disolucion propia de las sociedades .anonimas, contenida en el ordinal s del articulo 457 del Codigo de Comercio, segun la cual la compahia se disuelve cuando el 95% de las acciones suscritas llegue a pertenecer a un solo accionista, no ha demostrado eficacia alguna en la prevencion de la concentracion de capital en las sociedades por acciones. Tampoco ha resultado de utilidad sig-. nificativa la exigencia de pluralidades minimas en todos los tipos de compahias ni las correlativas causales de disolucion por disminucion del numero de asociados. requerido en la ley (ord. 3, art. 218, ibid.),'i(Francisco Reyes Villamizar, Sociedades comerciales en Estados Unidos. Introduccion comparativa, Bogota, Ed. Doctrina y, Ley, 1996, pp. 69-70). (79) Segun la Superintendencia de Sociedades, para la conformacion del quorum y las mayorias decisorias en el maximo organo social de la SAS, “deben tenerse en cuenta las acciones que se encuentran debidamente suscritas y pagadas, en su totalidad o las que estan dentro del plazo para el pago a que alude el articulo 9° de la Ley 1258 que nos ocupa” .(Oficio 220-178517 del 9 de diciembre de 2009). (80) Sobre mayorias y formalidades previstas en la ley para las reformas estatutarias en la SAS, puede verse el Oficio 220-025512 del 27 de abril de 2012 de la Superintendencia de Sociedades, segun el cual “las reformas estatutarias que efectue el organo social deben ser aprobadas con el voto de uno o varios accionistas,que representen cuando menos la mitad mas una de las acciones presentes en la respec­ tiva reunion, salvo que.en los estatutos sociales se estipule una mayorfa superior. - Una vez aprobada la reforma pertinente, debe constar en un documento privado debidamente inscrito en el Registro Mercantil de la Camara de Corhercio correspon. diente".

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ASPECTOS ESPECI'FICOS EN LA REGULACION DE LA SAS SOBRf SU FORMACION Y FUNCIONAMIENTO

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con voto multiple, es evidente que cada accion presente de esta clase se multiplica, para efectos de calcular la mayoria decisoria, por el numero de votos que le corresponda, segun las norraas respectivas'821. Cualquier interpretacion diferente haria inocua la utilizacion de las acciones con voto mul­ tiple 0 con dividendo preferencial y sin derecho a voto.

de acciones), 31 (transformacion), 39 (exclusion de accionistas) y'^0 (inclu­ sion o reitiocionde la clausula compromtsoria). I " : En estas materias, la autonomia de la voluntad prevalece una; vez mas en la Ley 1258 de 2008. Es decir, que la primera palabra la tienen los estatutos, tal como se infiere de la expresion "salvo estipulacion en cpntrario”, contenida en el precepto. For ello, sera siempre factible pactar, aunque no sea normalmente recomendable, la exigencia de pluralidad para configurar el quorum o las mayorias decisorias. Tambien sera posible estipular reglas ' sobre quorum que impliquen la representacion de pdreentajes inferiores o superiores a ia mitad mas una de las acciones suscritas, y clausulas sobre mayorias decisorias superiores a la mitad mas una de las acciones representadas en la respectiva reunion para algunas o todas las decisiones que se deban adoptar. En materia de mayorias decisorias, sera tambien factible estipular que para el calculo correspondiente deban tenerse en cuenta las acciones suscritas, y no simplemente las representadas en la reunion. Vale decir que es permitido pactar que el factor de compute no sea el quorum -como lo preve la regia supletoria- sino la cantidad de acciones que torman parte del capital suscrito. Como es logico, en las sociedades con accionista unico las determinaciones que son del resorte de la asamblea deben adoptarse por aquel. Para que exista prueba de tales decisiones, el accionista debe dejar constancia de las resoluciones adoptadas en actas debidamente asentadas en el libro correspondiente de la sociedad (par. art. 22, ibid.). Ninguna dificultad ha de suscitar la determinacion de las mayorias deci­ sorias en aquellos casos en que existan diversas clases de acciones dotadas de derechos de votacion heterogeneos. Es evidente en estos casos que el calculo de las mayorias no se basa solo en el numero de acciones, sino que tiene en cuenta el numero de votos que le corresponda a cada una de ellas. Asi, por ejempio, si se han emitido acciones sin derecho a voto (con dividendo preferencial o sin el), tales acciones no habran de ser tenidas en cuenta en el momento de calcular la votacion'811. En el caso de las acciones

(81) -La Superintendencia de Sociedades se ha pronunciado favorablemente sobre la posifjilidad de emitir simultaneamente acciones con derecho a voto y acciones que no

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g) Acuerdos de sindicacion de accionistas : La evolucion del-Derecho Societaria colombiano en materia de acuerdos de accionistas parte de la notoria reticencia con la que estos convenios eran tratados en el articulo 118 del Codigo de Comercioi83,. En el articu-

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(Cont. nota 81) -- '_ gocen de esa prerrogativa, sin que se origine problema alguno sobre el calculo del quorum y de las mayorias decisorias: "Podemos afirmar de manera clara y concreta,.; teniendo en cuenta que no existe norma legal que lo prohiba .ni disposicion alguna que lo establezca, y soportado todo en la voluntad de los constituyentes, que es legalmente viable pactar en los estatutos sociales de una SAS una clausula en la cual solo un determmado porcentaje de acciones, mayor o menor, e independientemente.' de la denominacion que se les haya dado, tengan derecho a voto y el resto de las mismas, que conforman el capital social de la compahi'a, no tengan dic.ho derecho. , [...] Asi mismo, bien puede determinarse que no todas las acciones tengan derecho.; a voto, sino que solo es predicable de un porcentaje de las mismas, y serian ellas las que constituirian el cien por ciento (100%) para conformar el quorum deliberatiyo-, y las mayorias decisorias en la asamblea general de accionistas. Ahpra bien, sobre las restantes acciones que no tienen derecho a voto, bien pueden atribuirseles de-:: terminados privilegios, como por ejempio, el recibo de un porcentaje de utilidades" (Oficio 220.121751 del 5 de octubre de 2009). (82) Segun se sehalo anteriormente, la circunstancia que se analiza no es nueva en ■ Colombia. La consagracion de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto en las normas contenidas en la Ley 222 de 1995 excluye, en caso de haberse emitido, la aplicacion irrestricta del articulo 68 de la misma ley, para efectos de calcular el quorum y las mayorias decisorias aplicables. Se trata, tanto en el caso de las acciones con dividendo preferencial de la Ley 222 como en el de las acciones con.' voto multiple de la Ley 1258, de preceptos de naturaleza especial, cuya aplicacion,;. por obvias razones hermeneuticas, se cumple de preferencia, con independencia.de las normas generales. (83) A1 tenor de esta norma, "frente a la sociedad y a terceros no se admitira prueba^de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas con sujecion a los articu-; los 110 y 113, ni para justificar la existencia de pactos no expresados en ellas". Esta disposicion refleja la reticencia del legislador colombiano respecto de los denominados convenios de sindicacion de acciones. Al restarles to.do efecto frente a la sociedad,;

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lo 70 de la Ley 222 de 1995 se procuro darle mayor importancia a la sindicacion de accionistas, mediante la introduccion de los-denominados acuerdos depositabJes(84). A pesar de la gficacia que pretendio darsele§ a tales, convenios en la reforma a la ley de sociedades, la efectividad de ellos que-: do subordinada por un factor subjetivo y otro objetivo. Sobre lo primero, es sabido que unicamente pueden ser suscritos por accionistas "no1 administradores". Respecto de lo segundo, la oponibilidad del convenio ante la sociedad presupone que solo versen sobre la persona que habra de representar las acciones en la reunion de la asamblea o. respecto de la forma en que habrl de emitirse el voto por parte’^de los suscriptores. ^ A pesar de las deficiencias anotadas, la inclusion explicita de los acuerdos de accionistas en la Ley 222 de 1995 permitio aclimatar en el medio la importancia de estos mecanismos parasociales en la configuracion de las reiaciones entre los accionistas. En punto de pactos de sindicacion, el re­ gimen colombiano se encontraba a la zaga de otros sistemas juridicos. En verdad, muchas legislaciones contemporaneas ban reconocido la posibilidad de que las reiaciones entre los asociados se rijan por estipulaciones diferentes de las contenidas en el contrato social. Los pactos de sindicacion de accionistas185' pueden definirse como "todo convenio, pacto o contrato

4SPECTOS ESPECIFICOS EN LA REGULACION DE LA SAS SOBRE SO FORMACIONY FlINCIONAMlENTO

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-f (Cont. nota 83) se debilita su efectividad y se limita la capacidad de innovacion y creatividad que estos valiosos instrumentos permiten. (84) Posteriormente, la Ley 964 de 2005 incluyo algunas pautas sobre el particular, al obligar, por ejempio, el depositode tales convenios en el Registro Nacional de Valores, para darles mayor publicidad y hacerlos eficaces frente a la sociedad. Con todo, el regimen colombiano estaba rezagado en esta materia, no solo frente a los regimenes europeos y norteamericanos, sino tambien frente al regimen brasileno. Ciertamente, ya en el aiio 2001 el legislador brasileno habia introducido pautas muy convenientes sobre los acuerdos de accionistas. Por ello, el sistema de la Ley 1258 reproduce algunas de las soluciones aportadas por la ley brasilefia 10.303 de 2001. Las nuevas disposiciones de la Ley SAS permiten cerrar una brecha en terminos de flexibilidad para los empresarios derivada, entre otras razones, de las restricciones para celebrar estos acuerdos de sindicacion de accionistas, la escasa efectividad de su aplicacion prktica y los procedimientos poco claros para asegurar su cumplimiento. (85) Con el fin de facilitar el conocimiento de la institucidn del pacto de sindicacion de acciones, la doctrina ha clasificado las diferentes modalidades de convenios que pueden darse en la prktica societaria. Siguiendo la clasificacion que presenta Mascheroni, pueden mencionarse las siguientes clases de acuerdos de sindicacion

destinado a comprometer los derechos emergentes de la tenencia de ac­ ciones de una Sociedad, en especial el derecho de voto, ya sea mediante la transmision de acciones,-mediante un mandate condicionado o incondicionado a un tercero, o por vfa de la obligacion del socio de ejercer el derecho involucrado en determinado sentido"'861.

(Cont. nota 85) : - ^ _ , de acciones: (a) sindicatos de mando y bloqueo: p'or.medio.de estos convenios se' pretende retener el control administrativo de la sociedad con el ejercicio de la mayoria accionaria; (b) sindicatos con retencion o transmision del titulo: de acuerdo con esta clasificacion, se diferencian los sindicatos que implican una transferencia de los titulos de acciones a uno de ios asociados o a un tercero (trustee en el sistema norteamericano 0 fiduciario en el nuestro) de aquellos en que el acciOnista retiene.:; sus titulos de acciones: como es obvio, los primeros otorgan mayor seguridad para los fines del sindicato; (c) sindicatos unanimes o colegiados: esta clasificacion depende de la forma como haya de efectuarse la votacion en la asamblea o junta .: de socios. Como su denominacion lo sugiere, en el sindicato unanime la votacion. en el maximo organo social presupone el acuerdo de la totalidad de los sindicados. - ■ : En el colegiado se requiere una reunion previa de los accionistas suscriptores del convenio en la que se defina, por mayoria, el sentido en que habra de votarse en la asamblea 0 junta de socios; (d) sindicatos financieros: estos convenios se distinguen. por la finalidad a la que se orientan. En efecto, con ellos no se pretende obtener el control administrativo de la compahia, sino una finalidad .especulativa en la bolsa p en el sector financiero; (e) sindicatos de emision o colocacion: el proposito de estos . convenios es el de hacerse a la suscripcion de un numero determinado de acciones, con fines especulativos; (f) sindicatos de resistencia. Esta clase de sindicatos se ., situa a mitad de camino entre los de bloqueo y los financieros. Su objetivo primordial es el de mantener bloqueado un numero significativo de acciones, a fin de intentar : el acrecimiento de las participaciones de capital, en tal forma que sea posible pre.-,. servar la cotizacion de los titulos en el mercado; y (g) sindicatos de garantia; esta modalidad de acuerdo se asemeja al denominado underwriting vigente en los paises del Common Law. Por medio de esta operacion, se procure garantizar una colocacion de acciones, u otros titulos, previo pago de una comision convenida por las partes. En el caso de que los titulos no sean integramente colocados, el respective grupo de accionistas asume el riesgo de tener que adquirir el saldo de las acciones o titulos no colocados. Para un analisis mas detallado de estas clasificaciones, cfr. Fernando - ■. Mascheroni eta!., op. cit., p. 214. Sobre este mismo tema, cfr. Oficio 220-19417 del 15 abril 1997, expedido por la Superintendencia de Sociedades. (86) Fernando Mascheroni, op. cit, p. 201. Con buen criterio afirma Efrain Richard: "La importancia del tema radica en recoger un hecho que surge en la economia moderna: la participacion de grandes masas-de ahorristas en los mercados accionarios y de la defensa de ciertas inversiones, en todo caso, bajo el comun denominador de tener o mantener un cierto control de la sociedad" (Efrain Richard et al., Derecho Societario, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1997, p. 490). . /

ASPECTOS ESPECiFICOS EN LA REGULACION DE LA SAS SOBRE SU FORMACION Y FUNCIONAMIENTO

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Existen varias innovaciones que haran mas eficaces estos convenios a partir de la vigencia de la Ley 1258 de 2008. En primer lugar, debe sehalarse el cambio muy relevante respectadel ambito de aplicacion de los acuer-. dos de accionistas, cuyo espectro no se circunscribe a la asamblea, sino que puede alcanzar elfuncionamiento de otros organos colegiados de la so­ ciedad. En segundo termino, debe tenerse en cuenta que en el articulo 24, citado, se sehala en forma, categorica-que, una vez se cumpla el deposito de los acuerdos en las oficinas donde funcione la administracion de la so­ ciedad, “deberan ser acatados, por j^compafila”. ■' ,

Las reformas a la ley societaria brasilena, introducidas eh el aho 2001, reforzaron la importancia de estos pactos, hasta el punto de que et regimen adoptado se asemeja en gran medida al trataraiento que a ellos se'les da en Estados Unidos. De ahl que, nuevamente con sentidd practice^ se prefirio trasplantar la regulacion brasilena en lugar de acudir a las normas estadounidenses(87l En la prktica, el resultado es casi identico, debido a la gran eficacia que se obtiene de la regulacion en ambos casos. ! El articulo 24 de la Ley 1258 de 2008 peirnite que los.accionistqs.de una SAS puedan celebrar validamente acuerdos parasociales, sin que exista limitacion respecto de la persona que los suscriba o los asuntds Ifcitos sobre los que verse el pacto. En efecto, estos pueden referirse, entre otros ternas, a la compra o venta de acciones, a la preferencia para adquirirlas, a las restricciones para transferirlas, al ejercicio del derecho de voto y a la persona que habra de representar las acciones en la asamblea.'88’ Dentro de estos convenios son muy conocidas las denominadas opciones de compra o de venta (calls y puts), las clausulas de adhesion (tag along), las de arrastre (drag along) y los convenios de compra y venta [buy-our agreements)1891.., -

(87) Sin duda alguna. la traduccion del portugues se facilita. Por lo demas, la circunstancia de tratarse de un.sistema de origen romano-germanico permite darle mayor legitimidad al trasplante. Sobre este ultimo punto, cfr. Alan Watson, Legal Transplants: h Approach to Comparative Law, 2nd ed., Athens, University of Georgia Press, 1993. (88) La Superintendencia de Sociedades, al interpretar el alcance de las disposiciones consagradas en la Ley 1258 del 2008 sobre esta materia, expreso: "no se contemplaron normas especificas que impidan la adopcion de reglas que limjten o prohlban el ingreso de terceros como socios. Por el contrario, de manera expresa consagra la posibilidad de restringir la venta de acciones hasta por un termino de diez ahos prorrogable por un lapso igual (art. 13), de someter a la autorizacion previa de la asamblea cualquier negociacion (art. 39) o, de establecer supuestos de exclusion de socios (art. 39)” (Oficio 220-083170 del 10 de septiembre de 2010). Con respecto a otras restricciones que en materia de acciones pueden consagrarse en los estatutos de una SAS, la. misma entidad sefialo que es valido prohibir que las acciones de la ■ sociedad sean gravadas con prenda, siempre y cuando dicha prohibicion se encuentre dentro del termino previsto en el articulo 13 de la Ley 1258 (Oficio 220-007581 del 16 de enero de 2011). (89) Para una explicacion detallada de la forma de estructurar estos convenios de accionistas, cfr. Francisco Reyes Villamizar, Derecho Societario en Estados Unidos... op. cit, Cap. VII. La Superintendencia de Sociedades ha puesto de presente la amplia auto-

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Asl, pues, se tiene que; conforme a la norma precitada, los requisitos para que un convenio sea plenamente eficaz, ante la sociedad y los accionis­ tas suscriptores y no suscriptores, son: (i) que el acuerdo contenga estipulaciones llcitas; (ii) que conste por escrito (incluidos los medios electronicos, segun lo previsto en el art. 4°, L. 527/1999); (iii) que sea depositado en las oficinas de administracion de la sociedad'901 y (iv) que el termino de duca-

(Cont. nota 89) nomla contractual de que disponen los accionistas para regular cualquier materia llcita en los acuerdos de sindicacion de acciones en la SAS. "Por ello, acuerdos para definir conductas de los accionistas en las reuniones de las asambleas, o para establecer cualquier tipo de reglas en materia de administracion, o para el ejercicio de derechos relacionados con la sociedad o en fin para cualquier otro asunto, como los que de manera enunciativa relaciona la propia ley, son ternas de los que pueden, entre otros, ocuparse los referidos acuerdos a la luz de la ley” (Oficio 220-120050 del 30 de septiembre de 2009). En palabras de la Superintendencia de Sociedades, "se ha de entender entonces que el deposito de un acuerdo de. accionistas se cumple haciendo entrega a la socie­ dad del documento original o de la copia autentica del mismo, suscrito por quienes lo celebran a efectos de que el mismo obre en las oficinas de administracion de la sociedad y de esta manera tenga vocacion de que las estipulaciones en el contenidas tengan efectos vinculantes, en cuanto a ella se refieran” (Oficio 220-120050 del 30 de septiembre de 2009). En el mismo pronunciamiento, la Superintendencia de Socie­ dades ha precisado el momento a partir del cual surten plenos efectos los acuerdos de sindicacion de acciones: "la vinculacion de la sociedad frente a los compromisos entre socios, con aptitud de generar efectos frente a ella, surge a partir del deposito del documento que los contenga" (ibid.). La norma descrita es de carkter imperativo y, en consecuencia, de obligatorio cumplimiento. Es por ello por lo que el termino maximo de vigencia para los acuerdos de accionistas es de diez afios, prorrogables por periodos maximos de diez anos (Oficio 220-018257 del 21 de marzo de 2010). La misma interpretacion fue reiterada en Oficio 220-050770 del 20 de junio de 2011, proferido por la Superintendencia de Sociedades.

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cion 0 de la prorroga respectiva no exceda de diez afios(91). Ademas, la ley exige que, en el momento del deposito, quienes hayan suscrito el acuerdo * indiquen la persona que habra de representarlos para recibir informacion o para suministrarla cuando esta fuere solicitada. - I Gon fundamento en la legislacion brasilena de sociedades, se introdujo el derecho que se le confiere a la sociedad de requerir por escrito al representante aclaraciones sobre cualquiera de las clausulas del acuerdo. Las aclaraciones respectivas deben darse por escrito en un japso maximo de cinco dias comunes (termino nornialmente inferior al dela cbnvocatoria de la asamblea, pues este ultimo se contabiliza en dIas habiles). Esta prerrogativa se orienta a facilitar la aplicacion del acuerdo en el momento de realizarse la asamblea, o del cuerpo colegiado concerniente, especialmente, en hipotesis de conflicto entre los suscriptores. Tambien es utilen aquellos eventos en que los asociados ban pactado clausulas que restringen la negociacion de las acciones, pues es claro que la sociedad no debera proceder alas transferencias respectivas mientras no se cumplan las debidas estipulaciones parasocialest las cuales, como es obvio, no podran contrariar las reglas legates yestatutarias(92). Otrd aspecto normative que les otorga gran eficacia a los acuerdos de sindicacion de accionistas regulados en la Ley 1258 es el regimen dispuesto en los paragrafos 1° y 2° del articulo 24 ibidem. Por virtud del primero

(91) Sobre la forma de contabilizar el termino maximo ,de duracion de los acuerdos de accionistas, la Superintendencia de Sociedades expresa, acertadamente, que “el termino de los diez afios que consagra el articulo 24 de la Ley 1258 como plazo mkimo de vigencia que puede tener un acuerdo de accionistas -el que puede prorrogarse por voluntad unanime de sus suscriptores hasta por periodos maximos de diez anos- empieza a contarse desde la fecha de la celebracion del acuerdo, y no desde la de su,deposito en las oficinas de administracion de la socie­ dad. Lo anterior considerando que el acuerdo de accionistas adquiere relevancia iurldica desde el momento de su celebracion, al paso que el deposito solo tiene la virtud de hacerlo oponible ante la sociedad y por tanto de vincularla jurldicamente con elfin de que esta asuma la obligacion de cumplir o acatar lo que el disponga, sin que por tanto, el deposito sea requisite para su nacimiento o formacion” (ibid.). (92) Asl, por eiempio, si el acuerdo de accionistas preve alguna restriccion a la negociacion de las acciones que sea incompatible con el derecho de preferencia pactado estatutariamente, esta ultima prerrogativa habra de prevalecer.

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ASPECTOS ESPECiFICOS EN LA REGULAClON DE LA SAS SOBRE SU FORMACION Y FUNCIONAMIENTO

de ellos, el presidente de la asamblea o del organo colegiado de deliberacion de la compania no computariel voto proferido en contravencion a un acuerdo de acc-ionistas debidamente depositado. Asl, por ejemplo’, si uno de los suscriptores se ha comprometido a votar por una determinada plancha para la eleccion de junta directiva, y decide, en el momento de la asamblea, inCumplir su obligacion, el presidente del maximo organo social debe­ ra abstenerse de computer su voto. Debido a que la consecuencia de esta determinacion podria originar un resultado no querido por los suscriptores cumplicfos, a e^tos se les otorga el derecho a promover la ejecucion espe-, clfica de las prestaciones pactadas en el acuerdo. Para el efecto, los accio­ nistas suscriptores podran promover, ante la Superintendencia de Socieda­ des, mediante el tramite del proceso verbal sumario, el cumplimiento de lo pactado'931. La Superintendencia de Sociedades se ha referido especificamente a los acuerdos de accionistas. En la Sentencia 801-46 del 24 de julio de 2014',' la entidad senate que “Para ejecutar las obligaciones contenidas en un acuer-’ do de accionistas debe haberse reconocido judicialmente el incumplimiento del respective convenio parasocial. En vista de que el senor Morelli no solicito que este Despacho declarara el incumplimiento del acuerdo celebrado con Cidela Ltda., se le exigio al demandante que aportara un pronunciamiento judicial o arbitral en ese sentido [...] Sin embargo, a pesar de las solicitudes reiteradas del Despacho, el demandante no acredito siquiera la presentacion de una demanda para obtener una sentencia en los terminos indicados. Por este motive, ante la imposibilidad de que en este proceso se declare el incumplimiento del acuerdo de accionistas celebrado con Cidela Ltda., el Despacho desestimara las pretensiones de la demanda”. B.

Junta directiva

Uno de los aspectos en que mayor entasis se puso en el diseno y Con­ cepcion de la sociedad por acciones simplificada consistio en la reduccion de fprmalidades y requisitos costosos para la operacion de las sociedades de caracter cerrado. Al facilitar la organizacion interna de la sociedad bajo

(93) En el ejemplo propuesto, se le solicitan'a a la referida Superintendencia que se realice la votacion conforme a los terminos estipulados.en el acuerdo. V

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ciedades acepto la posibilidad de que la asamblea actuara unicamente con la-presencia del asociado superstite(96). - .

la mas amplia libertad de disposicion, se pretende suministrarles a los accionistas la posibilidad de definir a voluntad' los organos de direction, adrrli- nistracion y representac+on legal-que convengan a las •particulares necesi-' dades de la empresa que pretendan acometer. ' ] Aunque se reconoce la importancia de la junta directiva como organo muy util; especialmente en la administracion de las sociedades de gran di­ mension, suregulacion deviene menos rigurosa. La configuracion que de ella.se hace en el Cbdigp de Comercio es demasjado^stricta, y.deja poco espacio para la estipulacion de los accionistai' Normas tales como la que exige un numero minimo y plural de miembros (art. 434), la que establece la obligatoriedad de suplencias (ibid.), la imposibilidad de que miembros de una misma famiiia detenten la mayoria de las curules en la junta (art. 435), la imperativa eleccion por cuociente electoral.(art. 436), las normas obligatorias sobre quorum y mayorias decisorias (art. 437), la prohibicion de que un individuo ocupe mas de cinco cargos en juntas directivas (art. 202), la imposibilidad de que los miembros de junta voten balances y cuentas de fin de ejercicio (art. 185) 0 representen acciones ajenas (ibid.), la imposibilidad de que los directores puedan negociar acciones de la sociedad sin autorizacion previa (art. 404) y la prohibicion a los accionistas que sean administradores para suscribir convenios parasociales (art. 70, L. 222/1995) deno­ tan una filosofia restrictiva y un tratamiento de notoria desconfianza sobre la configuracion y actividad de la junta directiva y sus miembros, individualmente considerados(94). El enfoque de las normas comerciales anteriores a la Ley 1258 de 2008 en esta materia resulta elocuente, respecto de lo que la doctrina ha dado en llamar “erroneo paternalismo”(95). Los mas acerrimos detractores del cambio normative en materia societaria encontraran curiosos antecedentes en la legislation colombiana en los que ciertas excepciones se asemejan a la estructura que propone la Ley 1258 de 2008. Asi, por ejempio, la posibilidad de organos sociales unipersonales ha sido aceptada desde antiguo por las normas vigentes antes de la Ley SAS. En la sociedad devenida unipersonal, la Superintendencia de So-

(94) Todas estas restricciones se superan o suprimen en el regimen de la SAS contenido en la Ley 1258 de 2008. (95) “Misguided Paternalism" (cfr. Charles O’Kelley y Robert Thompson, op. cit, p. 48).

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ASPECTOS ESPECfFlCOS EN lA REGUIaCION OE LA SAS SOBRE SU FORMACION Y FUNCIONAMIENTO

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Ademas, la estructura de direction y gestjon de la SAS encuentra un an-; tecedente adicional en el Derecho Societario colombiano. Para el caso de las sociedades de economia mixta reguladas en el Codigo de Comercio, se previo que, bajo ciertas cireunstaricjas, y aun en sociedades anonimas, "un mismo organo o autoridad podra ctimplir las funciones de asamblea de ac- : cionistas o junta de socios y de junta-directiva”1971. Es decir, que en estricto sentido,'"desde hace mas de treinta anbs. Id's normas colombianas no harf considerado indispensable la distincion entre el organo de direccion y el de administracion. Uho solo puede ejercer las dos funciones. Lo propio puede afirmarse sobre todos lostipos societarios diferentes a la sociedad anonima.' Se reitera que en la Ley SAS no se considera inutil la junta directiva. Su inclusion es perfectamente viable en este tipo de sociedad, aunque no es in­ dispensable1981. Y si los accionistas deciden estipular su presencia, la configu­ racion en terminos de numero de miembros, convocatoria, quorum, mayorias decisorias y funciones quedara sujeta al arbitrio que surge de la autonomia de la voluntad199’. Asi, en caso de pactarse la existencia de una junta directi-

(96) Cfr. Oficio J-11982 del 16 de agosto de 1973. Por lo demas, la sociedad devenida unipersonal, aun antes de quedar en estado de liquidacion (durante los seis meses previstos en el art. 220 C. de Co. para el enervamiento de la causal de disolucion), puede funcionar conun solo asociado, sin que talhechohaya sido jamas contrqvertidp. por la doctrina o la jurisprudencia colombianas. Para una explicacion de este sistema, cfr, Francisco Reyes Yillamizar, Disolucion y liquiddcion cle sociedades comerciales, Bogota, Superintendencia d& Sociedades, 1992, pp. 70-72. (97) Tambien en los decretos 1050, 3130 y 3135 de 1968, la configuracion normativa, de las denominadas empresas industriales y comerciales del Estado permitio por primera vez la existencia de una modalidad de "sociedades" unipersonales. (98) En el articulo 25 de la Ley 1258 de 2008 se consagra la posibilidad de que en la sociedad por acciones simplificada "no se contemple dentro de su estructura interna la institucion de la junta directiva. Tal evento resuita viable, bien cuando la sociedad se constituye, o bien cuando una compahia de.otra naturaleza decide transformarse en sociedad por acciones simplificada”.(Superintendencia de Sociedades, Oficio 220005873 del 9 de febrero de 2010). La entidad ha reiterado esta postura doctrinaria mediante Oficio 220-058005 del 24 de julio de 2012. (99) La Superintendencia de Sociedades ha precisado que cuando, en los estatutos de una SAS no se contemple nada respecto del funcionamiento de la junta directiva. 1

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ASPECTOS ESPECfFICOS EN LA REGULACi6N DE LA SAS SOBRE SU FORMACION i FUNCIONAMIENTO

va, esta podra integrarse con uno o varios miembros, sin que seaiobligatorio proveer suplencias. La junta unipersonal puede ser util, en especial, cuando el repr^sentantejegal es distinto del rxiiembro unico de junta. Este sistema permite, por ejernpio, dividir la gestion directa de la sociedad ante terceros (representacion legal) y la fijacion de pollticas administrativas y de vigilancia

Tampoco existe regia que impida la estipulacion de restricciones contractuales pars acceder al organo de administracion. Asl, serla viable, por' ejempio, incluir estipulaciones estatutarias que restrinjan. la posibilidad de participar en la junta directiva, mediante el establecimiento de un regimen contractual de inhabilidades e incompatibilidades para ocupar cargos en la junta directiva de la SAS. En efecto, serla viable determinar que el ejerci­ cio habitual de ciertas actividades comerciales o industriales por parte de la persona natural nominada para ocupar el cargo de director o su partici-. pacion como admihistrador de otras sociedades fo inhabilitara para partici­ par en la junta directiva. En esta hipotesis, se estarla velando para que se observaran, por ejempio, pautas eticas elevadas en la gestion administrate ' va de la sociedad. :

En sociedades de dos accionistas con paridad de participaciones de capital puede ser una estructura idonea, porque permite el ejercicio de cpntroles Teciprocos. Por supuesto, el ndmero maximo de miembrOs de'junta np esta, en forma alguna, restringido, y el organo puede ser tan numeroso como se desee. Tambien es factible la creacion de comites dependientes de la junta directiva. Esto ultimo se recomienda en companlas de gran dimension, en las que conviene independizar ciertas funciones relevantes para la sociedad. Asi, por ejempio, es frecuente la existencia de comites de auditoria, de designacion y remuneracion de funcionarios ejecutivos,de contratacion, etcetera. En compamas de pequena dimension no es, normalmente, dtil la exis­ tencia de la junta directiva, de modo que en ellas resulta mas prktico acogerse al sistema previsto en el articulo 25 de la Ley SAS, segun el cual, "si no se estipula la creacion de una junta directiva, la totalidad de las funcio­ nes de administracion y representacion legal le corresponderan al representante legal designado por la asamblea”. Ahora bien, en aquellos casos en que se estipule la creacion de una jun­ ta directiva, sus miembros podran ser designados mediante cuociente elec­ toral, votacion mayoritaria o por cualquier otro metodo previsto en los estatutos. La Ley SAS provee, segun se sefialo, el mayor grado de libertad contractual para definir las normas sobre su funcionamiento, cuyo alcance se determinara voluntariamente en los estatutos (par., art. 25, Ley SAS). Claro que, en lo no contemplado en el contrato social o acto unilateral de creaeion, la junta directiva se regira por las normas contenidas en el Codigo de Comercio y demas disposiciones pertinentes, cuya aplicacion ocurre por via supletoria de la voluntad de las partes.

(Cont. nota 99) “dicho organo debera regirse necesariamente por lo previsto en las normas legates pertinentes, concretamente, en lo dispuesto en el Estatuto Mercantil” (Oficio 220051693 del 26 de junio de 2012).

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sm till!

Segun se insinuo, la Ley SAS tambien suprime la exigencia, un tanto anacronica, de suplentes para los diferentes funcionarios que hayan de desempeharse en una sociedad por acciones simplificada. Asl, la junta directi­ va podria estar integrada por un unico individuo, cuyas funciones serlan las definidas en los estatutos sociales. Claro que, segun ya se indico, a falta de estipulacion, la actividad de esta junta directiva se regirla por las normas contenidas en el Codigo de Comercio para este organo en el regimen legal de la sociedad anonima. Otro de los aspectos relevantes de la regulacion de la junta en la Ley 1258 de 2008 consiste en la multiplicidad de metodos para su eleccion. Asl, el sistema de cuociente electoral es solo uno de los que pueden usarse para la eleccion. Pero no es necesaria la existencia de una participacion proporcional de los accionistas en ese cuerpo colegiado1100’. Se per­ mite, por ejempio, el metodo, muy practico, de eleccion de todos los miembros de la junta por votacion de la mayorla absoluta expresada en la asamblea. Con cierta razon, en otros sistemas juridicos se ha considerado inconveniente y poco practica la presencia imperativa de las minorlas en la junta directiva, de manera que no se impone la utilizacidn de sistemas como el de

(100) El articulo 197 del Codigo de Comercio determina, para toda eleccion de cuerpos colegiados que haya de hacerse en la sociedad, la aplicacion imperativa del sistema de cuociente electoral. ' . .-

ASPECTOS ESPECfFICOS EN LA REGULACION DE LA SAS SOBRE SU FORMACION Y FUNCIONAMIENTO

FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

la injusticia que se origina en el escrutinio descendente previsto en el Codigo de Comercio. Este regimen oblige a que se asignen, en primer lugar, todos los puestos de junta directiva' que les correspondan a quienes hayan obtenido curides por cuociente, para posteriormente asignar los puestos restantes a quienes solo hubieren alcanzado resjduos(104). Resulta que este siste­ ma termina, a la postre, por castigar a quienes tienen concentrado el capital en bloques. Un ejempio permite iluStrar claramente la iniquidad que se presenta en este caso. Puede partirse de una sociedad por acciones simplifi■'cada hjpotetica en la que existaa lOO^cciones en circulacion yxinca pues­ tos para la junta directiva. Se puede suponer tambien que hay dos bloques de accionistas. El primero, dueho del 51% de las acciones concentradas en un solo accionista, y el segundo, titular del 49% restante. Supongamos que este ultimo grupo ha fragmentado la tenencia de las acciones en cuatro ac­ cionistas. En sintesis, la composicion del capital es la siguiente: cinco ac­ cionistas titulares, respectivamente, de las siguientes cantidades de accio­ nes: A = 51 acciones (bloque I); B = 12; C = 12; D = 12, y E = 13 acciones (bloque II, con un total de 49 acciones).

participacion proporcional o de otros mecanismos disenados para asegurar que lo§ accionistas minoritarios puedan acceder al organo de adnlinistracion. El p?ofesor Stephen Bainbridge presenta una interesante evolucion de los sistemas de eleccion de juntas directivas: “El sistema d'e cuociente elec­ toral estuvo en boga en las ultimas decadas del siglo XIX, de modo que, en variasiegislaciones estatales [de la Unibn Americana] se adopto! este siste­ ma por medio de normas constitucionales de caracter imperative). Otros estados consagraron el mismo sistema, por medio de leyes locales. Durante las ultimasbecadas, sin embargo, el sistema de yoto cumulative ha caido en desuso, particularmente, en las sociedades anonimas abiertas. Los detractores del precitado sistema de votacion cumulative han sostenido que este conduce a antagonismos en el seno de la junta directive y tiene por efecto que ciertas determinaciones cruciales se adopten de modo anticipado en sesiones privadas que ocurren al margen de las reuniones de la junta direc­ tive. En la actualidad, solo ocho estados [de los cincuenta de la Union] conservan el sistema imperative de voto cumulativo(101). En sentido analogo, los profesores O’Kelley y Thompson aluden a la for­ ma como cayo en desuso el sistema de representacion proporcional para la eleccion de la junta directive, y las razones que hoy se arguyen para su impertinencia: "La desuetud del sistema de representacion proporcional para la eleccion de junta directive (cumu/at/Ve voting) refleja el criterio de politica legislative segun el cual, normalmente, es mas conveniente para una sociedad que los directores no representen los intereses o los puntos de vis­ ta de loS accionistas minoritarios"11021.

Debido a que el bloque I detenta la mayorfa de las acciones en que se divide el capital, normalmente, deberia tener derecho a elegir tres de los cin­ co miembros de la junta directiva. Elio ocurrira, en efecto, si tanto el bloque I como el II votan con la totalidad de sus acciones por planchas unicas. Asf, la plancha del bloque I obtendrfa 2 puestos por cuociente (40 votos) y tendn'a derecho a otro puesto adicional, por tener el residue maS'alto {de 11 votos). En cambio, el bloque 11 obtendrfa unicarriente dos puestos por cuociente (40 votos) y ninguno por residue, debido a que este es tan solo de nueve votes.

Otra importante innovacion se relaciona con la posibilidad de fraccionar el voto para los casos de eleccion de cuerpos colegiados, tales como la jun­ ta directive de la sociedad. Esta posibilidad permite aproximar el regimen de cuociente electoral frente al sistema de voto cumulativo existente en otras legislaciones societarias(103). La razon de este cambio normative estriba en

(101) Corporation Law and Economics, Nueva York, Foundation Press, 2002, p. 446. (102) Cfr. Charles R. O’Kelley y Robert B. Thompson, op. cit., p. 295. (103) Algunas legislaciones societarias de Estados Unidos contemplan como'regia dispositiva sistemas de eleccion de junta directiva mediante el mecanismo de voto cumulativo (ibid., p. 294).

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En cambio, si el bloque II votara por tres planchas diferentes, aprovechando elfraccionamiento del capital, obtendrfa tres curules por residue. En efecto, al hacer el escrutinio normal en orden descendente, el bloque I ob­ tendrfa dos puestos por cuociente y tendrfa un residue de 11 votes. El blo­ que II tendrfa derecho a obtener tres puestos, asf: un puesto por cuociente (si B y C votaran por una sola plancha al emitir conjuntamente 24 votos) y dos puestos por residuo: uno para D, con 12 votes, y el otro para E, con 13 votos (en todo case, superiores al residuo de A, de 11 votos).

r(104) Cfr. art. 197, C. de Co. . . -'V

ii ASPECTOS ESPECIFICQS EN LA REGULACION DE U SAS SOBRE SU FORMACION Y FUNCIONAMIENTO

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As! las cosas, el fraccionamiento de voto permite que cualquiera de los bloques puecTa obtener el maximo numero pbsible de puestos en la junta directiva, indeperidientemefite de la-forma comb esten dlstribilidas los blo­ ques de capital. En el mismo ejempio mencionado, el accionista titular del bloque I podria, sin duda alguna, elegir siempre la mayoria de miembros de la junta directiva; independientemente de la forma como se distribuyeran los votos del bloque II. Asi, al emitir sus votos de modo separado por tres can­ didates diferentes, el bloque I elegiria mas de la mitad de los directores. Po­ dria, por ejemploT dividir^u votacipn de la siguiente manera: 17 votos por el candidate X, 17 votes por el candidate Y, y 17 votos por el candidate Z. En estas condiciones, el bloque II solo estaria en condiciones de elegir dos miembros, con independencia de la forma como emitiera sus votes. Podria, por ejempio, depositor 17 votos por el candidate T, 17 votes por el candida­ te U, y 15 votes por el candidate V (este ultimo no seria electo, pues todos los residues del bloque I son mayores a 15 votes). En esto consiste, precisamente, el sistema conocido como voto cumulative, cuya estipulacion tambien es viable bajo el precepto contenido en el paragrafo del articulo 25 de la Ley SAS(105).

(105) Respecto de la posibilidad del fraccionamiento del voto en la sociedad simplificada, la Superintendencia de Sociedades se ha pronunciado en los siguientes terminos: • “Es viable unica y exclusivamente cuando se trate de la eleccion de juntas directivas 0 de otros cuerpos colegiados, como de manera expresa lo consagra el articu­ lo 23 de la Ley 1258 de 2008. Elio nos conduce a afirmar de una manera logica, que de darse el fraccionamiento del voto en una SAS, es simple y llanamente porque la existencia de la junta directiva en dichaespecie societaria, es obligatoria, por voluntad de los asociados pactada en los estatutos correspondientes (art. 25, L. 1258/2008) y porque el sistema escogido para su eleccion determina su uso. En efecto, es posible que un accionista vote con fracciones de su participacion o porcentajes con derecho a voto, simultaneamente por distintas listas o candidatos postuiados, tal como ocurre en el sistema de eleccion denominado de voto acumulativo, mecanismo de eleccion que ademas, encuentran un terreno abonado cuando al accionista se le permite voto multiple como es el caso de las sociedades por acciones simplificadas. “Elescenario sehalado, de fraccionamiento de voto para eleccion de cuerpos colegia­ dos, sera aplicable siempre que los estatutos lo cobsagren y desarrollen, porque en ausencia de pacto estatutario para la eleccion de junta directiva o cuerpos colegiados habrideacudirse al sistema del cuociente electoral, y ala imposibilidad de fraccionarel'Voto”(Oficio 220-119963 del 30 de septiembre de 2009). El pronunciamiento anterior fue ratificado por la misma entidad mediante Oficio 220-121561 del 2 de octiibre de 2009, en el que se indico lo siguiente respecto del fraccionamiento de voto: El titular de las acciones, al proferir su voto para la constitucion de la junta

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Se espera que estos nuevos sistemas de eleccion de la junta directiva faciliten las relaciones entre los dtferentes bloques de accionistas, median­ te reglas de juego menos rfgidas y mas adecuadas a las-estructuras de asociacion propias'de las sociedades cerradas. ' Ahora bien, por ser indispensable, se establece la necesidad de un representante legal, quien habra de hacer presente a la sociedad en sus re­ laciones con terceros. Es posible que un solo accionista haga las veces de miefnbro ujjico de |a asamblea, uhlco dir§ptor en la junta (si se hubiere, estipufado su existencia) y representante legal de la sociedad. En este sentido, es explfcito el paragrafo del articulo 17 de la Ley 1258 de 2008, aL' senalar que “durante el tiempo en que la sociedad cuente con un solo ac­ cionista, este podra ejercer las atribuciones que la ley les confiere a los diversos organos sociales, en cuanto sean compatibles, incluidas las del re­ presentante legal”. C.

Representante legal

Ya se senalo como, aparte de la asamblea general de accionistas -que tiene multiples funciones previstas en la ley y los estatutos- no hay obligacion de crear organos diferentes al de la representacion legal. En este sentido, la regulacion contenida en la Ley 1258 de 2008 sigue de cerca el re­ gimen trances sobre sociedades por acciones simplificadas11061. El articulo r'K

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(Cont. nota 105) directiva, puede en relacion con las personas que se inscribieron o-postularon su nombre para conformar el organo sociaIi "votar con un numero de acciones de que es titular por una determinada persona y con el otro numero de acciones restantes por otra persona. En efecto, al ser el accionista titular, por ejempio, de cien acciones, puede proceder a fraccionar su voto, depositando 70 a un candidato y 30 a otro: participante. Dicho fraccionamiento opera frente al sistema de votacion escogido, votacion mayoritaria, votacion acumulada o por cualquier medio de eleccion pactado en los estatutos sociales de la compafiia correspondiente, pues asi lo facilita la normatividad imperante". (106) "El linico organo impuesto por la ley es el presidente (art. L. 227-6 G. com.). Asi, la so­ ciedad puede ser dirigida por una sola persona, el presidente. PerOj tambien puede ser regida por diversos organos colegiados segun dispongan [os estatutos. Estos fijaran libremente las condiciones dentro de las cuales la sociedad serndirigida (art. L. 227-5 C. com.), incluidas las condiciones de designacion y revocacion de los administra-

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ASPECTOS ESPECfFICOS EN LA REGULACION DE LA SAS SOBRE SU FORMACION Y FUNCIONAMIENTO

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26 de la Ley SAS determina que la representacion legal de la sociedad por acciones simplificada estarS a cargo de una persona natural o juridica, designada en la forma prevista en los estatutos(1°7)r ;

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No sobra recordar que los representantes legales son las personas encargadas de hacer presente a la sociedad en sus relaciones con terceros. El regimen de la SAS permite que se regule la representacion legal en forma variable. Puede tratarse de gestion directa o delegada, atendiendo al gra­ de mas 0 menos capitalista que-quierajJarsele a la compama. Si se trata de una estmctura cerrada con mayor entasis en elementos personalistas, es factible atribuirles a los accionistas el caracter de representantes legales, de manera que todos ellos podrian tener vocacion para ejercer el cargo, independientemente de su mayor o menor participacion en el capital suscrito(108). Por el contrario, si se trata de sociedades de mayor dimension, con elementos marcadamente capitalistas, puede excluirse a los accionistas de la representacion legal, de modo que esta pueda ser ejercida por gestores temporales y revocables'109’. En este caso, la designacion del representante legal puede deferirsele a la asamblea o a la junta directiva, segun el grado de control que los accionistas quieran ejercer sobre el funcionario que hara presente a la sociedad ante terceros(110). Los estatutos sociales habran de

definir la forma de designacion del funcionario, asi como el periodo duran­ te el cual debe ejercer sus funciones(111). En totio caso, el articulo 26 de la Ley 1258 trae el principio auxiliar a cuya virtud la falta de prevision-estatu­ taria frente a la designacion del representante legal dara lugar a que la cdmpetencia quede radicada en la asamblea o accionista unico. En este punto, se modifica el regimen supletorio contenido en el articulo 440 del Codigo de Comercio, que le defiere la designacion del representante legal a la junta directiva cuando nada se ha estipulado al respecto en los estatutos. La razon de este cambio'de enfaque deriya-, obviamente, del caracter potestati­ ve de la junta directiva en la SAS, por cuyo efecto es previsible que muchas de las que se creen prescindan de ese organo. Naturalmente, podra pactarse que las funciones del representante le­ gal podran ejercerse por un solo individuo o por varies. En este ultimo caso, se definira, tambien, si cada uno de ellos puede actuar independientemente 0 si deben obrar de consuno. Asi mismo, debera definirse en los estatutos sociales si existen restricciones de contratacion derivadas de la naturaleza 0 de la cuantia de los actos en que deban actuar en nombre de la SAS. Cla­ ro que, segun la regia ya existente, la falta de estipulacion expresa sobre este particular implicara el ejercicio pleno de las facultades que le compe-

ifI II

(Cont. nota 106) dores, asi como de su numero, la duracion de su mandate y su mode de remuneraci6n" (Veronique Magnierl Droit des Societes, 2e ed., Paris, Ed. Dalioz, 2004, p. 357. (107) En el articulo 26 de la Ley 1258 del 2008, se exige la designacion de un represen­ tante legal para la sociedad por acciones simplificada. Sin embargo, en la misma ley no se establece que sea obligatoria la designacion de un suplente. Claro que, como lo ha sostenido la Superintendencia de Sociedades, nada “impide que los asociados de la compahia consideren la necesidad de crear el cargo de suplente del representante legal, fijandole sus facultades e imponiendole limites a su actuacion" (Oficio 220-117587 del 17 de octubre de 2011). (108) Segun lo ha sostenido la Superintendencia de Sociedades, es perfectamente viable que una misma persona detente la calidad de accionista de una sociedad y al mismo tiernpo la representacion legal de la misma (Oficio 220-045655 del 15 de junio de 2012). (109) Salvo estipulacion estatutaria expresa, nada obsta para que los accionistas sean designados para ocupar cargos de representacion legal en la SAS. (110) La Superintendencia de Sociedades ha sehalado que el nombramiento o remocion del representante legal de una sociedad por acciones simplificada le compete

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(Cont. nota 110) efectuarlo al maximo organo social, debido a que no se exige junta directiva para el funcionamiento de este tipo de sociedad. Ahora bien, en el evento de existir dicho cuerpd colegiado por mandato estatutario, lo atinente a la designacion del repre­ sentante legal le corresponde al organo que tenga asignada dicha funcion (Oficio 220-045655 del 15 de junio de 2012). (Ill) Claro que, segun el principio de la revocatoria ad nutum, los representantes legales podran ser removidos en cualquier tiernpo, sin necesidad de acreditar una justa causa (y sin perjuicio de las indemnizaciones laborales a que haya lugar). Ahora bien, en los estatutos sociales puede preverse el termino para el cual se designa el representante legal. En este caso, igual a como ocurre con cualquiera otra clausula estatutaria, este lapso puede ser modificado para ampliarlo o reducirlo, siempre y cuando que se cumplan los requisitos previstos para las reformas del contrato social. En caso de no haberse contemplado en los estatutos el plazo durante el cual el representante legal ha de cumplir sus funciones, se entendera que este las ejerce en forma permanente,'sin perjuicio de que pueda ser removido en cualquier. tiernpo por el organo competente o por el accionista unico, segun el caso. Sobre este particular, puede verse e| Oficio 220-101484 del 31 de agostp de 2011, expedido por la Superintendencia de Sociedades. .

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contenido sobre el particular en la Ley 222 de 1995. Asi, en el articulo 27 de 'la Ley SAS se dispuso, simpletnente, que las reglas relativas‘a la responsa­ bilidad de administradores contehidas en la Ley 222 de 1995 les seran aplicables tanto al representante legal de la sociedad por acetones simplificada como a su junta directiva y demas organos de administracion, si los hubiere.

ten en razon del cargo y bajo la limitacion que puede surgir de las actividades previstas en el objeto, si este fuere definido. Por ello, el articulo 26 de la Ley SAS reiteta el conbcido principio segun el cual, a falta de estipulaciones’ se entendera que el representante legal podra celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos en el objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad. La Ley 1258 de 2008 no establece calidades especiales para ocupar el cargo de representante legal de una SAS(1^2). Basta, por tanto, gozar de • capacidad de ejercicio segun las normas civiles pertinentes. Las inhabilidades para ocupar esta posicion requieren sienipre de norma legal o estatutaria expresa, de modo que no es apropiada en este ambito la interpretacion analogica para hacer extensivas prohibiciones a los administradores de una SAS(113). Por lo demas, no existe precepto alguno en la Ley SAS que impida la denominada administracion a distancia. Esta ultima es util en aquellos ca­ ses en que los funcionarios a quienes se les encomienda la gestion no tienen residencia en el lugar del domicilio de la SAS.

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D. Responsabilidad de los administradores de la SAS y supresion de prohibiciones Segun se analizo en detalle anteriormente, la sencillez de la regulacion del tipo de la SAS hacia innecesaria la regulacion autonoma de un regimen de administradores1114’. Por ello, se efectuo una simple remision al regimen

(112) Sin embargo, el articulo 473 del Codigo de Comercio dispone que cuando la sociedad tuviere por objeto explotar, dirigir o administrar un servicio publico o una actividad declarada por el Estado de interes para la seguridad nacional, el representante y los suplentes seran ciudadanos colombianos. (113) Asi, por ejempio, se ha senalado que una persona que hubiere ocupado el cargo de revisof fiscal de una SAS no podria ser nombrada como representante legal de la : misma sociedad dentro del aho siguiente contado a partir de la fecha de su retiro del cargo. Elio se debe a que, al ser nombrada de manera inmediata como representante legal de esa compania, "no podria garantizar imparcialidad, independencia mental . y de criterio en el desempeho de sus funciones, maxime si se considera que es la misma persona que pudo haber formulado observaciones contables o denunciado irregularidades en el funcionamiento de la compania" (Oficio 220-012353 del 23 de febrero de 2012, expedido por la Superintendencia de Sociedades). (114) El analisis detallado de estas reglas se encuentra en el Capitulo III, supra. .

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. La Ley 222 de 1995 introdujo un regimen complete de responsabili­ dad de administradores para los tipos societarios tradicionales. Aunque esa regulaciorupbdria sqmeterse a algunas reformas en-el future, se considero que, en general, se ajusta a las exigencies contemporaneas sobre la materia. Segun se analizo en acapite anterior, la remision contenida en el7 articulo 27 de la Ley 1258 de 2008 significa que las reglas sustantivas relacionadas con los deberes fiduciaries de los administradores (buena fe, lealtad y cuidado) y los deberes especificos de conducta previstos en el citado articulo 23 de la Ley 222, asi como las reglas de procedimiento relati­ ves a las acciones individuales y sociales de responsabilidad, les seran aplicables a factores de establecimientos de comercio, representantes legales, directores y liquidadores de las SAS. Tambien sera viable hacer extensivos estos deberes, responsabilidades y procedimientos a otros fun­ cionarios no incluidos explicitamente en la enumeracion que hace el articu­ lo 22 de la Ley 222, cuando ellos detenten o ejerzan funciones de adminis­ tracion y tales facultades hayan sido identificadas en los estatutos sociales (ibid.). Con el proposito de darles mayor libertad a los administradores socia­ les, la Ley 1258 de 2008 suprimio restricciones, prohibiciones y autorizaciones previas contenidas en diversas normas del Codigo de Comercio y de la Ley 222 de 1995. Por ello, tal como se senalo antes, a partir de la vigencia de la Ley SAS dejan de regir respecto de esta los siguientes articulos del Codigo citado: 185 (imposibilidad de que los miembros de junta voten balances y cuentas de fin de ejercicio o representen acciones ajenas), 202 (maximo de cinco cargos como director), 404 (imposibilidad de que los di­ rectores puedan negociar acciones de la sociedad sin autorizacion previa) y 435 (sobre mayorias en sociedades de familia). Asi mismo, con respecto a la SAS, no sera aplicable el articulo 70 de la Ley 222 de 1995 (prohibicion a los accionistas que sean administradores para suscribir convenios parasociales). Por supuesto, si los accionistas consideran utiles estas restriccio-:. nes, pueden pactarlas libremente en el contrato social.

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ASPECTOS ESPECfFICOS EN LAREGULAClfiN DE LA SAS SOBRE SU FORMACION Y FUNCIONAMIENTO

FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

La principal innovacion en materia de admmistradores no esta en las reglas sustantivas a que acaba de hacerse referencia, sino en el procedimien-' to para hacer valer las responsabiljdades contra los administradores y la autoridad jurisdiccional que habra de conocer de estos procesos. Con fundamento en el artfculo 40 de la Ley 1258 de 2008, las diferencias con los administradores de la SAS en desarrollo del contrato o del acto1unilateral de creacion de la compam'a podran someterse a decision de arbitros o amigables componedores, si as! se pacta en los estatutos. La falta de estipulacion : sobre estos asunt6s,origii3a una competencia err'cabeza de la Superintendencia de Sociedades, conforme a lo previsto en el numeral 5° del artlculo 24 del Codigo General del Proceso. En esta materia, como en las demas de la SAS, la autoridad especializada es siempre la entidad referida. Ella asume estas facultades jurisdiccionales con fundamento en el artfculo 119 de la Constitucion Polftica (art. 44, L. 1258/2008)(115). E.

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Revisona fiscal

El unico organb que, sin ser estrictamente necesario, sigue siendoobligatorio, es el de'la revisorfa fiscal'116’. Elio obedece tan solo a interferencias en el proceso de reforma y que, igual a como ocurrio respecto de la

(115) Es de suponer que la escasa aplicacion practica del regimen de administradores previsto en la Ley 222 de 1995 se ha debido hasta ahora a la falta de una instancia de resolucion suficientemente expedite y especializada. Se espera, por tanto, que las nuevas reglas de competencia alienten el litigio en materia de sociedades. Este es indispensable para suscitar confianza en la institucion Societaria y en las reglas que la rigen. (116) La. naturaleza dispositive de las SAS brinda la posibilidad de eliminar la figure de la revisorfa fiscal en el momento de realizar la transformacion de cualquier tipo societario a una sociedad por acciones simplificada. Debido a que la ley no exige la configuracion de este cargo, basta, simplemente, que en los estatutos de la compafifa no se consagre (sobre este particular, puede verse el Oficio 220-000680 del 12 de enero de 2010 de la Superintendencia de Sociedades). De igual forma, “si una SAS tiene revisor fiscal y por ley no esta obligada a tenerlo, la compahia puede optar por remover a dicho funcionario, para cuyo efecto debera convocar a la asamblea general de accionistas a una reunion extraordinaria,.en la que se deliberara y deddira con el quorum previsto en el artfculo 22 de la Ley 1258 de 2008, decision que puede ser comunicada al destinatario de la misma por correo electronico 0 por correo certificado" (Oficio 220-105616 del 13 de septiembre de 2011).

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Ley 222 de 1995, trunco la posibilidad de reducir significativos costos de trahsaccion, al forzar al legislador a mantener este organo costoso para los accionistasL1171. En todo caso, frente a la -sociedad anonima surge un avance considerable en la regulacion de la SAS'118’. En aquella forma asociativa es siempre obligatoria la presencia del revisor fiscal (desde el mo­ mento de SU constitucion), por el contrario, la SAS puede constituirse con un monto bajo de capital (y por tanto, de activos), de modo que no requerirfa la presencia inmediata de revisor fiscal'119’. Debe anotarse que esta jn-

(117) El artfculo inicialmente propuesto era del siguiente tenor: "Artfculo 29. Revisorfa fiscal. No sera obligatoria la revisorfa fiscal. En caso de proveerse el cargo de revisor fiscal, no serlnecesario que la persona que lo ocupe tenga el carkter de contador publico”. Hemos insistido en la necesidad de racionalizar la revisorfa fiscal hace, mas de una decada. Asf, por ejemplo. en 1992 afirmabamos lo siguiente: “todo esto indica a las Claras que la institucion de la revisorfa fiscal necesita una importante reestructuracion con el objeto de que recobre la independencia que debe tener para que pueda cumplir adecuadamente con sus funciones" (Francisco Reyes Villamizar, Disolucion y liquidacion de sociedades comerciales, op. cit, p. 38). En cerca de cuarenta ahos, la unica institucion societaria que no ha podido ser reformada es.la de la revisorfa fiscal. (118) La Superintendencia de Sociedades se ha referido recientemente.a los costos que implica la revisorfa fiscal para aquellas compahfas que la requieren: "La sociedad por acciones simplificada que debe tener revisor fiscal, indudablemente conlleva para la misma un incremento en los costos surgidos tanto en razon de los honorarios que deben cancelarse a la persona natural ojurfdica que debe desempehar el cargo de revisor fiscal, como el de registro de su nombramiento; por lo tanto, podrfa menCionarse que una de las implicaciones para la sociedad por acciones simplificadas que no debe tener revisor fiscal, es la economfa que surge de no tener dicha figure, permitiendole a la sociedad contar con mayores recursos para capital de trabajo” (Oficio 220-098786 del 13 de julio de 2009). En el mismo pronunciamiento, la Superintendencia agrega que la no obligatoriedad de la revisorfa fiscal no “se traduce en un mayor riesgo para los intereses de los asociados ya que, como se menciono anteriormente, los accionistas de una sociedad por acciones simplificada que no seencuentre obligada a contar con revisor fiscal, se encuenUan facultados para establecer estatutariamente la figure, si asf lo consideran pertinente Unibfd.). (119) De otra parte, es bueno sehalar cdrno el Decreto 1878 de 2008, al modificar el Decreto 2649 de 1993, simplified en forma muy notoria la contabilidad de las sociedades de pequehas dimensiones. El artfculo 1° del nuevo .decreto sehala: “Las empresas comerciales que se encuentren en las condiciones previstas en el numeral 3° del artfculo 2° de la Ley 590 de 2000, modificado por el artfculo 2° de la Ley 905 de 2004, 0 la norma que lo sustituya, asf como aquellas entidades de naturaleza no comercial que esten obligadas u opten por llevar contabilidad en los terminos del

FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

terpretacion no estuvo exenta de controversial parte de la base de que el articulo 207 del Codigo de €omercio no es aplicable, porcuanto la sociedad por acciones no existia en el momento de expedirse el Decreto 410 de 1971. Asi', cuando'tal norma exigio la presencia de revisor fiscal en las “sociedades por acciones”, se refirio solo a las reguladas en el Libro Segundo del mismo Codigo, es decir, la sociedad anonima y la corrianditaria por acciones. . !

ASPECTOS ESPECfFICOS EN U REGULACION DE LA SAS SOBRE SO FORMACION Y FUNCIONAMIENTO

viere imponiendo la obligatoriedad del revisor fiscal al hacer aplicable el referido articulo 203 del ordenamiento mercantir'U20). la

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El pronunciamiento oficial sobre este aspectp no se hizo.-esperar. En efecto, la Superintendencia de Sociedades, mediante Oficio 220-03§060 del 11 de febrero de 2009, expreso, de modo categorico, que las socieda­ des por acciones simplificadas solo estaran obligadas a tener revisor fiscal cuando reunan los montos de activos o ingresos a que alude el paragrafo segundo del articulo 13 de la Ley 1258. En opinion de la Superintendencia, la tesis segun la cual la sociedad por acciones simplificada requeriria siempre revisor fiscal por el simple hecho de ser una “sociedad por acciones” (conforme al num. 1°, art. 203, C. de Co.), “iria en contra de la naturaleza simplificada que caracteriza a la nueva clase de sociedad, pues no tendria sentido que por.un lado se permitiera determinar libremente la estructura organica de la sociedad (art. 17, L. 1258/2008), y que por el otro se estu-

(Cont. nota 119) articulo 1° del presente decreto y que se ajusten a las condiciones previstas en este articulo, en materia de estadosfinancieros basicos solo estaran obligadas a llevary aportar los indicados en los numerales 1° y 2° del presente articulo; tambien estaran obligadas a presenter el estado financiero de proposito especial, determinado en el articulo 28 de este decreto". En la prktica, se reducen los estados financieros a dos documentos basicos: (i) balance general y (ii) estado de resultados. De igual forma, la reciente Ley 1314 de 2009 determine que; “en desarrollo de programas de formalizacion empresarial o por razones de polltica de desarrollo empresarial, el Gobierno establecera normas de contabilidad y de informacion financiera para las microempresas, seen personas juridicas o naturales, que cumplan los requisitos establecidos en los numerales del articulo 499 del Estatuto Tributario". Esta ultima disposicioUi por su parte, define quienes pertenecen at regimen simplificado para efectos tributarids: al regimen simplificado del impuesto sobre las ventas perte­ necen las personas naturales comerciantes y los artesanos que sean minoristas 0 detallistas; los agricultores y los ganaderos que realicen operaciones.gravadas, asicomo quienes presten servicios gravados, siempre y cuando cumplan siete condiciones previstas en esa norma. Es de esperar que el Gobierno, con base en la precitada autorizacion legal, continue el proceso de simplificacidn de las reglas contables que se les aplican por excepcion a los pequenos empresarios.

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En el mismo oficio se argumento que si el legislador hobiese querido que la figura de la revisoria fiscal fuere obligatoria en las sociedades por: acciones simplificadas, simplemente lo habria dicho de forma expresa, “sin necesidad de utilizer la formula que finalmente consagro en el articulo 28 bajo analisis”. Con fundamento en la referida doctrine de la Superintendencia de So­ ciedades, el Gobierno Nacional expidio el Decreto 2020 de 2009, por/ medio del cual se reglamento el punto que se ha analizado. En el articu­ lo 1° del decreto se senalo lo siguiente: “De acuerdo con lo establecido en el articulo 28 de la Ley 1258 de 2008, la sociedad por acciones simplifi­ cada unicamente esta obligada a tener revisor fiscal cuando reuna los presupuestos de activos o de ingresos senalados para el efecto en el paragrafo 2° del articulo 13 de la Ley 43 de 1990, o cuando otra ley especial asi lo exija”.

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En conclusion, el decreto ha dilucidado las dudas de interpretacion que suscitaba el referido articulo 28 de la Ley SAS. Mientras el decreto este vigente, la figura de la revisoria fiscal sera obligatoria solo cuando se rebasen las cuantias definidas en la citada Ley 43 de 1990(121). Tambien se man-

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(120) Este pronunciamiento se reitero por la misma entidad mediante Oficio 220-073736 del 19 de mayo de 2009: "Se ha de concluir que cuando el articulo 28 de la Ley 1258 de 2008 sehala que 'en caso de que por exigencia de la ley se tenga que proveer. el cargo de revisor fiscal’, el mismo esta remitiendo a lo dispuesto en el para­ grafo 2° de la Ley 43 de 1990, de forma que las sociedades por .acciones simplifi­ cada solo estaran obligadas a tener revisor fiscal cuando lasmismas reunan los montos de activos o ingresos a que alude el comentado paragrafo". El concepto se reitero el 21 de marzo de 2011, mediante Oficio 220-042023 de la misma Superintendencia,' donde se indico que las SAS"solo se encuentran obligadas a tener revisor fiscal cuando cumplan con los montos de activos o ingresos preyistos en el paragrafo 2° del articulo 13 de la Ley 43 de 1990 (articulo 1°, Decreto 2020 de 2009)". (121) El primer inciso del articulo 28 de la Ley 1258 de 2008 dice: “En caso de que. por exigencia de la ley se tenga que proveer el cargo de revisor fiscal, la persona que ocupe dicho cargo debera ser contador publico titulado con tarjeta profesional vigente". Ademas, en los terminos del paragrafo 2° del articulo 13 de la Ley 43 de 1990, “serlobligatorio tener revisor fiscal en tqdas las sociedades comerciales, de cualquier naturaleza, cuyos activos brutos al 31 de diciembre del aho inmediatamente anterior sean o excedan el equivalente-de cinco mil salaries minimos y/o .

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ASPECTOS ESPECiFICOS EN'lA REGULACION DE LA SAS SOBRE SU FORMACION Y FUNCIONAMIENTQ ,

■FRANCISCO REYESVILLAMIZAR ; ,

Debe tenerse en cuenta tambien que el articulo 28 de la Ley 1258 de 2008 exige que las utilidades seiustifiquen en estados financieros elaborados de acuerdo con losT)rincipios db contabilidad generalmente aceptados, y dictaminados por un contador publico independiente. De manera que, en aquellos casos en que la SAS no este obligada a tener revisor fiscal, los es­ tados financieros se deberan sujetar a la formalidad mencionada11241.

tendra la aplicacion de las normas previstas sobre el particular! en el Codigo de Comercio.. " ! Son escasas las circunstancias en que no resulta obligatbria la figura de la revisoria fiscal. La Ley 43, precitada, inCremento injustificadamente los presupuestos para esta exigencia legal. En realidad, no parece demasiado util la institucibn, al menos en sociedades de caracter cerradp, en las que la administracion les corresponde a nfiayorias claramente definidas, debido a la notoria concentracion de capital. En es’tas coropanias Iqs asociados minoritarios piieden beneficiarse de la fiscalizacion directa que suelen ejercer las mayonas sobre la administraci6n(122). Por lo demas, el hechb de que sea poco frecuente la utilizacion de la revisoria fiscal potestativa podria ser un indicio de la escasa relevancia de la figura. En verdad, si la institucibn fuera util para proteger los intereses de las minorias, estas aprovecharian la regulacibn legal que les permite proveer el cargo, cosa que no ocurre en la practica. Los terceros, tales como bancos, posibles adquirentes o contratistas, suelen inclinarse, en la practica, hacia el sistema de auditores externos, debido a su mayor independencia ante la administracibn de la sociedad(123,.

(Cont. nota 121) cuyos ingresos brutos durante el afio inmediatamente anterior sean o excedan al equivalente a tres mil salaries minimos”. (122) Para Bratton y McCahery, en las sociedades en que el capital se encuentra concentrado en bloques de accionistas, estos ejercen una fiscalizacion directa sobre los administradores sociales. Ademas, la concentracion del poder decisorio en un grupo reducido de asociados facilita la intervencion en los casos en que la administracion sea deficiente (William W. Bratton y Joseph A. McCahery, "Comparative Corporate Governance and the Theory of the Firm; The Case Against Global Cross Reference”, Columbia Journal of Transnational Law, Vol. 38, N°2,1999, p. 226). (123) La tendencia internacional en esta materia es identica a la que se propuso para la SAS. La distincion se hace, esencialmente, entre sociedades abiertas o cotizadas, en las cuales se exige auditoria externa y permanente, y las sociedades cerradas, : - en las que, normalmente, no se requiere esta modalidad de vigilancia para la sociedad. El caso trances es paradigmatico sobre este particular. En el aho 2008 (el mismo en que se expidio la normativa colombiana sobre la SAS), se profirio en Francia la ley de modernizacion de la economla (del 4 de agosto de ese aho), en la cual se previo que es facultative la eleccion de comisario de cuentas en las SAS de pequeha dimension que no formen parte de un grupo de sociedades. El numeral 1° del articulo R. 227-1, inserto en el Codigo de Comercio por Decreto 2009-2M del 25 de febrero de 2()09, fijo el umbral a partir del que es requerida la figura del

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Otra inquietud relativa a las conipanias que no estan obligadas a proveer el cargende revisor fiscal tiene que ver son la insc.ripcibn en el Registro. Mercantil de los aumentos de capital suscrito, segun la previsibn contenida en el articulo 376 del Cbdigo de Comercio, en concordancia con el Decre: to 1154 de 1984. La Superintendencia de Sociedades ha dilucidado este interrogante, al senalar que “si la sociedad por acciones simplificada no . cuenta con revisor fiscal por no cumplir los presupuestos previstos en el paragrafo 2° del articulo 13 de la Ley 43 de 1990, o por voluntad de los aso­ ciados no tiene contemplado en sus estatutos el cargo de la revisoria fiscal,: a juicio de esta oficina, la respectiva certificacibn para registrar incrementqs de capital suscrito y pagado, debe ser expedida directamente por el conta­ dor de la sociedad, en el entendido de que la ley lo faculta para dar fe publica sobre los actos que pOr razbn de su oficio, tiene conocimiento”(125). Para

(Cont. nota 123) comisario do cuontas, en los siguientes terminos: activos iguales o superiores a un millon de euros, ingresos anuales iguales o superiores a dos millones de euros o un mlnimo de veinte trabajadores (cfr. Helene Azarian, op. cit., p. 220). Con todo, es interesante la prevision existente en la legislacion francesa de sociedades conforme a la cual un numero singular o plural de asociados que represente cuando menos el 10% del capital suscrito, puede solicitarle al presidente del tribunal de comercio que proceda a la designacion de un comisario de cuentas (art. L. 227-9-1 in fine y art. R. 227-1 del Codigo de Comercio trances). La jurisprudencia ha determinado que el juez esta investido de la facultad de designer al comisario y, si estima que la medida puede ser util, negarse a tal designacion (Aix en Provence, 19 de iunio de 1985, citado por Bruno Dondero, op. cit., p. 432). (124) La norma se refiere solo a la necesidad de justificar las utilidades, lo que podria interpretarse en el sentido de que en aquellos cases en que no existan utilidades 0 se presenten perdidas, las SAS quedan exentas de tal procedimiento. (125) Cfr. Oficio 220-073736 del 19 de mayo de 2009. Esta misma entidad, en el Oficio 220-115333 del 15 de septiembre de 2009, expreso que "en el evento en el cual la Sociedad por Acciones Simplificada no tenga revisor fiscal, [...] no hay duda alguna

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FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

cerrar este acapite, no esta de mas recordar aqui las interesantqs observaciones formuladas por el'profesor Gabino Pinzon respeStp de laiinstitucion de la revisoria fiscal: "Es necesario reformar ei-sistema de los revisores fiscales previstos en el Codigo de Comercio, a fin de que estos resulten verdaderamente utiles para los fines indicados, como fiscales imparciales de la funcion administrativa, tanto respecto de los socios fuertes como de los socios minoritarios. Porque un sistema en el cual los mismos socios que eligen a los administradores son los que eligen a los revisores fiscales, condu­ ce a encarecer los gastos administrativos con funcionarios que se-sienten de hecho mas vinculados a los socios que los eligen que a los demas socios cuyos derechos ayudan a tutelar. La experiencia adquirida en el pals puede decirse que no es favorable a la institucion de los revisores fiscales como ella esta regulada en el Codigo de Comercio; en las grandes empresas ha degenerado en una burocracia costosa y no siempre utir(126).

CAPmiLOV Reformas estatutarias, reorganizacion, dlsclucion y liquldacion de la SAS

En este como en los demas asuntos propios de la SAS,; el criterio fun­ damental ha sido el de procurer el mayor grado de flexibilidad, de modo que pueda facilitarse la actividad societaria. La simplificacion de las operaciones de reorganizacion empresarial es crucial en el proposito de permitir la adaptacion de la compafiia a las fluctuantes necesidades del trafico. La posibilidad de ajuste mediante reformas estatutarias sometidas a escasas solemnidades es objetivo fundamental de la Ley 1258 de 2008.

1.

Requisites de las reformas estatutarias

Con el proposito de mantener simetn'a entre el regimen de constitucion de la sociedad y el de las reformas estatutarias, el articulo 29 de la Ley SAS senala que, una vez aprobadas por mayon'a en la asamblea de accionistas, estas se reduciran a instrumento privado inscrito en el Registro Mercantil, a menos que la reforma implique la transferencia de bienes mediante escritura publica, caso en el cual se regira por dicha formalidad'11.

(1) (Cont. nota 125) que el certificado necesario para registrar el aumento de capital suscrito y/o pagado de la sociedad ante la Camara de Comercio del domicilio social, debe ser expedido y suscrito por el representante legal.de la compama". Eh identico sentido, ver Oficios 220-099852 del 20 de julio de 2009 y 220-042023 del 21 de marzo de 2011. (126) "Las sociedades en el nuevo Codigo de Comercio", en Derecho Comercial colombiano, ■ Camara de Comprcio de Medellin, 1985, p. 92. . ,;ufsr'

“En lo atinente a las reformas de los estatutos en las comentadas sociedades, es de advertir que el articulo 29 de la Ley 1258 de 2008, en lo que hace con las formalidades, uni.camente se limita a indicar que la determinacion respectiva ha de constar en documento privado inscrito ;en el Registro Mercantil, sin que para tal fin exija como requisito que los accionistas suscriban dicho documento, ni mucho menos que autentiquen sus firmas. Y es que no habria lugar a la referida suscripcion, ya que la manifestacion de la voluntad de la asamblea en el sentido de adopter una reforma, estatutaria queda plasmada en an acta debidamente aprobada por dicho organo o por las personas designadas para tal fin, y firmada por quienes actuaron en la correspon1 diente reunidncomopresidenteysecretariolart. 189 C.de Co.)" lOficio 220-072559 del 13 de mayo de 2009, expedido por la Superiotendencia de Sociedades). .Esta

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La abolicion de la escritura publica facilita enormemente el proceso de modificaCiones al contrato social121. Con todo, subsiste la dificultad de 1^ ins;Cripci6n en la Camara de Connercio, que debe hacerse bajo:el regimen vigente, personalmente en las dficinas dispuestas para el registro!. Por ello, es conveniente que en decreto reglamentario a la Ley 1258, se jes exija a las camaras de comercio poner en practice sistemas automatizados de inscripcion, por cuyo efecto tal tramite pueda cumplirse-“en linea”. :Desde un punto de vista juridico, estan dadas las condiciones para que tal sistema se implante, pues es claro que a partir de la vigencia ide la Ley 527 de 1999;' Jos documentos electronicos tienen plena validez probatoria. Sobre los aspectos tecnicos de una medida de esta naturaleza, es sabido que bastaria poner al dia la plataforma tecnologica de las camaras de comercio para permitir que los usuarios puedan cumplir los tramites y acceder a los certificados, sin necesidad de acudir personalmente a las oficinas de tales instituciones.'31 Una simple combinacion de algoritmos permite que cada certifica-

(Cont nota 1) posicion fue reiterada por la Superintendencia de Sociedades en Oficio 220-025512 de 27 de abril de 2012. En este ultimo pronunciamiento, la misma entidad hace la precision segun la cual "las reformas deben realizarse necesariamente por escritura publica, cuando las mismas impliquen la transferencia de bienes mediante el citado documento (inmuebles)”. En igual sentido, ver Oficio 220-091788 del 21 de agosto de 2011. (2) Heredamos la perversa maxima de la Colonia segun la cual “la ley se acata, pero no se cumple". Tambien asumimos como propio un extenso legado patrimonialista que incluye formalismos de toda indole, pruebas documentales para acreditarlo todo y multiples modalidades de registro. En materia de creacion de empresas y companias, tiemos mantenido y actualizado todas estas practicas medievales mediante innumeras autenticaciones, requisites inutiles y toda suerte de engorrosos tramites burocraticos, solemnidades y prohibiciones variopintas que dificultan la actividad de los empresarios y cOnstituyen horror para los inversionistas extranjeros. (3) En este mismo sentido, la Superintendencia de Sociedades ha reconocido que es juridicamente viable el uso de medios electronicos para la constitucion de las SAS 0 para efectuar reformas estatutarias. No obstante, la entidad advierte que las c^ maras de comercio no contemplan esta infraestructura. Por lo cual, deben adopter los medios tecnologicos suficientes para cumplir dicha finalidad (Oficio 220-003992 del 1° de febrero de 2010). Se trata de una observacion, en verdad, razonable, sobre todo si se considera el inmenso monto de recursos recaudados por las principales Camaras de Conhercio del pais como contraprestacion, precisamente, al servicio de registro y matricula de los comerciantes. No es justificable que a estas alturas las camaras carezcan de la infraestructura tecnologica requerida para prestar un servicio de registro apropiado a las necesidades actuales del trafico. Estas ultimas

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REFORMAS ESTATUTARIAS, REORGANIZACION, DISOLUCION Y LIQUlDACiON DELASAS

do electronico que se obtenga sea unico y autentico. Tal avance fue posible en Espana, a partir de la expedicion de la ley sobre sociedades de nueva empresa'41.-^ ' . En armonia con lo previsto en el articulo 68 de la Ley 222 de 1995, la Ley SAS exige que las reformas estatutarias sean aprobadas en la asamblea con una votacion imperativa de cuando menos la mitad mas una de las acciones presentes151. Desde luego, bajo la libertad contractual mencionada; sera factible convenir mayorias decisorias superiores a la minima legal. 0 establecer que el factor de compute no se calculara sobre las accioTies presentes, sino sobre las suscritas. Y resulta muy conveniente que asi se haga, especialmente en acuerdos de inversion con bloques heterogeneos.. La creacion de mayorias calificadas suministrara derechos de veto, muy utL lesfrente a ciertas determinaciones que podrian poner en riesgo la inversion. de quienes no detentan la mayorfa161. La amplia flexibilidad en la estructura normativa de la SAS podria permitirle a quien obtenga la mayoria estipular clausulas poco convenientes para los minoritarios. Sin embargo, siempre

(Cont. nota 3) demandan la utilizacion de tecnologias de la informacion, disponibles desde hace varias decadas. (4) Para el caso espafiol, puede anotarse lo siguiente: “Se incorporan asi las tecnologias de la informacion y de las comunicaciones al ambito notarial y registral, en los terminos de sus legislaciones especificas, con los beneficios que ello conlleva en terminos de reduccidn de tiempos y costes implicitos, tanto para estas dos profesiones como para los emprendedores. La incorporacion de tecnicas electronicas, informaticas y telematicas en el ambito de la seguridad juridica preventiva ha sido acogida en la Ley 24-2001, del 27 de diciembre (RCL 2001, 3248 y RCL 2002,1348,1680), de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, circunstancia esta que es tenida en cuenta y aprovechada por la regulacion de la nueva empresa" (Jose Antonio Mora Alarcon et al., Sociedades de responsabilidad limitada y de nueva empresa, Valencia, Ed. Tirant Lo Blanch, 2004, p. 355). (5) Ya se sehalo como, en los terminos del articulo 41 de la Ley 1258 de 2008, se requiere unanimidad para introducir o modificar las clausulas a que aluden los articulos 13 (prohibicion para negociar acciones), 14 (autorizacion para la transferencia de acciones), 39 (exclusion de accionistas) y 40 (inclusion o remocion de la clausula compromisoria). (6) En este sentido afirman lems D. Solomon y Alan R. Palmiter que, “las supermayorias en las sociedades cerradas les confieren a las partes poderes de veto del que carecerian bajo el sistema de mayoria absoluta" (op., cit, p. 212).

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- REFORMAS ESTATUTARIAS, REORGANIZACION, OISOlUCION Y LIQUIDACION DE LA SAS.

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estara disponible el recurso jurisdiccional a las acciones por abu'^o del derecho cuando se presenter! las circunstancias que id justifiquen. '

2.

Transformacidn

La transformacidn es el instrumehto fundamental por el quejlas sociedades de tipo tradicional o rigido podran migrar hacia el sistema de la sociedad por acciones simplificada(7). Cualquier sociedad, independientemente'del tipo inicial que se hubiere adoptado; podra acoger fa forma de SAS, mediante el tramite previsto en los articulos 167 y siguientes del Cddigo de Comercio(8). Con el propdsito de efectuar la transformacidn, sera necesa-

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La Superintendencia ha reiterado el conocido concepto segun el cual la "transformacion bajo ningun punto de vista implica solucion de continuidad en la existencia de la compahia como persona jun'dica, ni en las actividades que se yienen desarrollando, nl en el'cumplimiento de las obligaciones que se hayan adquirido por la sociedad que se transforma con anterioridad a que se concrete dicha reforma” (Oficio 220-025321 del 26 de abril de 2012). Asf mismo, la entidad ha indicado que, cuando la "sociedad se transforma de un tipo societario a otro distinto [...] la misma sigue existiendo como un unico sujeto de derecho, [...] pero empieza a regirse bajo unas nuevas reglas de juego, que son precisamente las de la nueva forma de sociedad adoptada por virtud de latransformacion” (Oficio 220-048104 del 5 de agosto de 2010). El mismo punto se analiza en los Oficios 220-050657 del 16 de agosto de 2010 y 220-029841 del 16 de mayo de 2012 expedidos por la misma entidad. Mediante Oficio 220-097548 del 6 de julio de 2009, la Superintendencia de Sociedades puso de presente la posibilidad de transformar sociedades en tramite de reestructuracion empresarial conforme a la Ley 550 de 1999: "Sobre el paTticular, y partiendo de la base de que la sociedad a que alude en su consulta se encuentra en ejecucion de un acuerdo de reestructuracion, es preciso manifestarle que si bien la ejecucion del acuerdo no produce cambios ni en los estatutos de la sociedad ni en su administracion y funcionamiento, conforme el articulo 34; numeral 10 de la Ley 550 de 1999, la misma no consagra disposicion alguna que impida que una compahia en dicha etapa pueda transformarse en otro tipo societario, por lo que se ha de concluir que resulta viable que una sociedad anonima en acuerdo de rees­ tructuracion se transforme en sociedad por acciones simplificada, salvo, claro esta, que dentro de los terminos y condiciones del propio acuerdo se hubiese incluido una clausula que prohiba latransformacion de la compahia en otra clase de sociedad”. Es pertinente precisar que la Ley 550 de 1999 fue derogada por la Ley 1116 de 2006, que introdujo un nuevo regimen de insolvencia empresarial. La Superintendencia de Sociedades afirmo que tambien es viable la transformacidn a! tipo de la sociedad por acciones simplificada por parte de una compahia que adelanta un acuerdo de reestructuracion (Oficio 220-065554 del 26 de agosto del 2010). De igual forma.

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rio, por tanto, que se cumplan las siguientes condiciones: (i) que la socie­ dad que pretende transformarse se encuentre regularmente constituida(9): (if) que la sociedad no se halle disuelta y en estado deJiquidaci6n(10): (iii) que se cumplan los requisitos legales respecto de la SAS; y (iv) que el acuerdo: respeCtivo de la asamblea o junta de socios cumpla las condiciones de eficacia senalados en la ley y en los estatutos. En el espfritu de la Ley 1258 de 2008, no se preveian autenticaciones de ninguna clase en los tramites relativos a la.sociedad por acciones simplifrcada. La filosofia subyacente en todo el texto de la norrna, segun lo que se ha explicado ampliamente a lo largo de este libro, era la de suprimir anacronicas formalidades burocrMicas para facilitar y promover la actividad em­ presarial. Por ello, la Superintendencia de Sociedades, con buen criterio, habia estimado que el documento de transformacidn al tipo de las socieda­ des por acciones simplificadas no requeria mas formalidad que la presentacion del documento privado correspondiente ante la Camara de Comercio del domicilio social, con el fin de que se procediera a su registrolll). Sin em-

(Cont nota 8) esta misma entidad indico que “aunque la ley no lo establezca de manera expresa, es obvio que una sociedad de economia mixta pueda adoptar-la forma de SAS, lo cual se inhere de manera inequivoca de lo dispuesto en el articulo 468 del Codigo de Comercio” (Oficio 220-085455 del 24 de junio de 2009). (9) En virtud de este requisite, no es viable la transformacidn de una sociedad de hec.ho en SAS, como no lo es en ningun otro tipo de sociedad regular. En efecto, al no ser “persona jun'dica.y por ende carecerde posibilidades que le estan vedadas, no puede, bajo ningun punto de vista, realizar una reforma estatutaria consistente en su transformacidn a cualquier forma societaria existente, entre ellas a la denominada sociedad por acciones simplificada” (Oficio 220-019636 del 29 de marzo de 2010 expedido por la Superintendencia de Sociedades). (10) La Superintendencia de Sociedades ha patentizado la imposibilidad en que se encuen­ tra una sociedad disuelta para transformarse en sociedad por acciones simplificada. En este sentido, es pertinente el siguiente aparte del Oficio 220-12()050 del 30 de septiembre de 2009: “Cosa distinta sen'a el caso de una sociedad disuelta y en es­ tado deliquidaci6n,pues la circunstancia de que la ley sehale que la transformacion puede tener lugar ‘antes de la disolucion’ implica que las sociedades que se encuen-tran en ese estado, cualquiera sea la forma como esten organizadas, no pueden ya transformarse en SAS, como tarqpoco lo pueden hacer a otro tipo societario, dada la prevision general consagrada en el articulo 167 del Codigo de Comercio”. . .. (11) La Superintendencia de Sociedades ha sintetizado los requisitos exigidos para la transformacion, al indicar que, para que ella opere, “se habran de observer los

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disposicion elimina el requisito de autenticacion en toda clase de tramites judiciales y administrati\/os, en su parte final, establec^la.obligacion de au* tenticar toda firma que aparezea en un acta de asamblea general de accionistas' o junta de socios que haya de-inscribirse en el Registro Mercantil1121.

ba’rgo, como hecho paradojico, el llamado estatuto de supresion dp tramites (01.19/2012, corregido por ei art. 1°, D. 53/2012), creo uno nuevo para las sociedades, en su artfculo 25. En efecto, aunque la primera parte de esta

(Cont. nota 11) i requisites de publicidad y convocatoria previstos en el artjculo 13 de la ley-222 de 1995, de tal suerte que se debe convocar a una reunion del maximo organo social con'quince dias habiles de.antelacion, indicando en eLescrito de convocatoria que el tema'por tfatar es el de la transformacion, sin1iecesidad.de hacer referencia al derecho de retire [puesto que se requiere unanimidad de todos los asociados] [...]. Durante dicho plazo se mantendran a disposicion de los asociados las bases de la transformacion en las oficinas donde funcione la administracion en el domicilio prin­ cipal" (Oficio 220-038130 del 6 defebrero de 2009). La entidad agrega que, ademas del documento privado de transformacion a que alude el articulo 31 de la Ley 1258 de 2008, y que, dicho sea de paso, deberia contemplar los estatutos del nuevo tipo de sociedad, hay que preparar un balance extraordinario, cuya periodicidad no puede ser inferior a un mes a la fecha de la aprobacion por parte del maximo organo social de la transformacion del ente economico. Este parecer legal fue reiterado por la misma entidad en Oficio 220-049533 del 12 de marzo de 2009. De igual manera, la Superintendencia de Sociedades ha insistido en lo expresado en la Ley 1258 de 2008, en el-sentido de que para que surta efectos la transformacion de cualquier compahia en SAS, "basta con la inscripcion del documento privado contentivo de la citada reforma, sin necesidad de ninguna otra formalidad, ya que dicho documento se equipara a escritura publica para todos los efectos legales, y en tal virtud debera inscribirse en el Registro Mercantil" (Oficio 220-048079 del 11 de marzo de 2009). Ahora bien, aprobada la transformacion en las condiciones enunciadas, el documento privado contentivo de la determinacion del maximo organo social ha de inscribirse en el Registro Mercantil del domicilio principal de la sociedad y en aquellos domicilios donde esta cuente con establecimientos de comercio (ibfd.). Antes de la expedicion del Decreto Ley 19 de 2012, la Superintendencia de Sociedades tambien se habla referido a la documentacion requerida para inscribir en el Registro Mercantil la trans­ formacion de una sociedad de tipo tradicional en sociedad por acciones simplificada. "Se requiere de un documento privado que de cuenta de la adopcion de dicha refor­ ma, el cual debe estar acompahado de copia autorizada del acta en donde conste la decision unanime de todos los socios o accionistas de transformer la sociedad respective en Sociedad por Acciones Simplificada, de los estatutos de esta nueva clase de sociedad, asi como del balance extraordinario base de la operacion. Aqui vale la pena anotar que en lo que a la copia autorizada del acta se refiere, la firma de quienes la autorizan, esto es, el secretario o algun representante de la sociedad, no debe ser autenticada, pues ni el articulo 189 del Estatuto Mercantil ni el articulo 31 de la Ley 1258 de 2008 contemplan tal requisite” (Oficio 220-059279 del 2 de abril de 2009 de la Superintendencia de Sociedades). Como se analizara mas adelante, en la actualidad se requiere autenticacion de las firmas que aparezean en el acta mediante la cual se aprUebe la transformacion. Mediante Oficio 220-034943 del 25 de mayo de 2012, la Superintendencia'de Sociedades reiterd que el elemento constitutive en

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Muy relevante es lo contemplado en el artfculo 31 de la Ley 1258 de 2008, segun el cual la determinacion de la sociedad que pretenda transformarse en SAS debera ser adoptada mediante resolucidn unanime de los asociados titulares de la totalidad de las acciones suscritas1131. La misma

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(Cont. nota 11) las SAS es la inscripcion del documento privado en el Registro Mercantil. Sobre las formalidades necesarias para la transformacion de cualquier sociedad de alguno de los tipos previstos en el Codigo de Comercio en SAS, es pertinente consultar los oficios 220-007190 del 15 de febrero, 220-017200 del 16 de marzo, 220-102024 . del 21 de octubre de 2010, 220-076472 del 21 de junio de 2011 y 220-127699 del 4 de noviembre de 2011, todos de la Superintendencia de Sociedades. Por ultimo, en el Oficio 220-151251 del 17 de diciembre de 2010, proferido por la Superinten­ dencia de Sociedades, se reafirma la necesidad de cumplir el requisito relativo al balance de periodo especial, para que sea viable la transformacion de cualquier tipo de compahia en SAS. Para un analisis detallado de la transformacion, cfr. Francisco Reyes Villamizar, Derecho Societario, op. cit, T. II, Cap. 1. (12) La norma citada es del siguiente tenor: “Todos los actos de funcionario publico competente se presumen autentjeos. Por lo tanto no se requiere la autenticacion en sede administrative o notarial de los mismos. Los documentos producidos por las autoridades publicas 0 los particulares que cumplan funciones administrativas en sus distintas actuaciones, siempre que reposenen sus archives, tampoco requieren autenticacion 0 reconocimiento. “Ninguna autoridad administrative podra exigir la presentacidn, suministro o entrega de documentos originales autenticados o copias o fotocopias autenticados, sin perjuicio de los controles o verificaciones que dichas entidades deban realizar, salvo para el reconocimiento 0 page de pensiones. "Los documentos privados, tuvieren o no como destine servir depruebaen actuaciones administrativas, incliiyendo los provenientes de terceros, se presumen autentjeos, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad, con excepcion de los poderes especiales y de las actas de asamblea general de accionistas, junta de socios y demas actos de personas juridicas que deban registrarse ante las camaras de comercio, las cuales deberan ser presentadas personalmente por sus otorgantes ante el secretario de la respectiva Camara. “Las copias simples que expidan Jos notaries de los documentos que reposan en los respectivos protocolos no se autenticaran, salvo que el interesado asi lo solicite". (13) En materia de condiciones sustanciales para la transformacion a sociedad por ac­ ciones simplificada, habran de observarse las reglas previstas sobre el particular en

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norma aclara que la operacion contraria, es decir, la transformapon de una sociedad por acciones simplificada en una comparna de cualquiera otro de los tipos previstos en el Libro Segundo del Codigb de Comerdo, requerira tambien decision unanime de los asociados titulares de la totajidad de las acciones suscritas'141. La exigencia de unanimidad para la transformacion en SAS jfue tomada

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directamente de la legislacion francesa. La mayor exposicion de riesgo al que podrian quedar sujetos Jos asociados que no ban tenido la oportunidad de estipular las clausulas que ban de regir las relaciones intrasocietarias en esta forma asociativa justifican un derecho de veto a favor de todos los aso­ ciados de compamas de otro tipo que pretendan migrar hacia la SAS. Con razon afirman Michel Germain yVeronique Magnier que “las particularidades de la sociedad por acciones simplificada ban llevado al legislador a supedi-

(Cont. nota 13) el Codigo de Comereio y la Ley 222 de 1995 (cfr. Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-042923 del 21 de marzo de 2011). En relacion con la.determinacion que origina esta reforma estatutaria, la misma entidad es enfatica en senalar que la transformacion de una sociedad, "sea cual fuere el tipo societario que pretenda adoptarse, e independientemente de que la reunion del maximo organo social sea ordinaria o extraordinaria, debera adoptarse, necesariamente, por unanimidad de los asociados" (Oficio 220-045638 del 15 de junio de 2012). La misma Superinten­ dencia se ha pronunciado sobre la posibilidad de realizar otras reformas estatutarias yuxtapuestas a la transformacion. En efecto, la entidad de supervision ha indicado que “es perfectamente viable, la reaFizacion en un solo acto, por una parte de la disminucion del capital social, sin efectivo reembolso de aportes, con el fin de enjugar perdidas y por la otra, la transformacion del a misma sociedad (...) a una sociedad por acciones simplificada, teniendo en cuenta esencialmente que el registro de las decisiones adoptadas por el maximo organo social, es el unico capaz de dar a las dos operaciones el perfeccionamiento que se requiere en estos casos. En todo caso, para efectos de lograr coherencia en las dos reformas resulta necesario que primero se adopte la decision de transformacion y luego la reforma de disminucion de capital para enjugar perdidas y en ese orden se lleve a cabo la inscripcion en el Registro Mercantil" (220-042023 del 21 de marzo de 2011). (14) Segun lo ya afirmado, en razon del indicado requisite de unanimidad, es obvia la improcedencia del derecho de retiro (Oficio 220-104544 del 2 de noviembre de 2010 de la Superintendencia de Sociedades). La entidad ha reiterado su posicion al precisar que: "no hay lugar de manera alguna a que existan socios ausentes o disidentes, lo cual excluye la operancia del llamado derecho de retiro, y de alii que tal como arriba se manifesto, en la convocatoria a la asamblea de accionistas no se tenga que incluir el punto relative al referido derecho" (220-000107 del 3 de enero de 2011). I

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tar la transformacion de una sociedad en SAS a la adopcion de una determinacidn unanime (C. de Co., art. L. 227.3). La unanimidad se convierte, desde luego, en un concepto-crucial en este genera de circunstancias: se ha entendido, con razon, que se trata de la unanimidad de los asociados vinculados al contrato social y no tan solo de la unanimidad de los asociados pre-: sentes b representados”(15). Esta ultima interpretacion fue la acogida por la jurisprudencia francesa(16). Por lo demas, en los debates que antecedieron a \ la expedicion de la ley de 2004 que dio origen a la SAS en Francia, se puso de presehte el riesgo que podria implicar.la transformacion a este tipo de sociedad que no se cumpliera a partir del voto unanime de los asociados'. Asf, el propio representante M. Nicolas Perruchot, miembro de la Comisibn ^ de Finanzas de la Asamblea Nacional, afirmo que: “la adhesion a un contra-, to como el de la SAS no puede efectuarse por una mayorfa calificada. No puede concebirse que la transformacion de la sociedad pueda adoptarse en contra de la voluntad de uno solo de los asociados”1171. Con el proposito de evitar la burla de la exigencia prevista en el articulo 31 que acaba de explicarse, el paragrafo de la misma norma establece que el requisito de unanimidad de las acciones suscritas tambien se reque^ rira en aquellos casos en los que, por virtud de un proceso de fusion o de escision 0 mediante cualquier otro negocio juridico, se proponga el transito de una sociedad por acciones simplificada a otro tipo societario o viceversa. Nuevamente, el objetivo legislative en esta materia es el de proteger el caracter fundamentalmente contractual de la SAS e impedir a todo trance que individuos que no hayan dado su consentimiento expreso puedan ser forzados a participar en una sociedad de este tipo(18).

(15) Michel Germain y Veronique Magnier, Traite de Droit des affaires,-Les societes cornmerciales, T. 2, 20e ed., Paris, L.G.D.J., 2011, p. 734. (16) “La jurisprudencia ha precisado que esta unanimidad debe entenderse computada respecto de todos los asociados y no solamente de aquellos presentes o representados en la asamblea en que se decide la transformacion (Versalles, 24 de febrero de 2005, Revue des Societes 2005, 697, obs. I Urbain-Parleani, citado por Bruno Dondero, Droit des Societes, 2e ed., Paris, Ed. Dalioz, 2011, p. 426). (17) Ver lo expresado por el representante M. Nicolas Perruchot, JO, 30 de marzo de 2004, AN quest., p. 2700. (18) En este sentido, afirma Bruno Dondero que: “aun en los casos en que los estatutos de la SAS no les impongan a los asociados nuevas obligaciones, debe considerarse que

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Las formalidades requeridas para la transformacidn sot] muy simples(19). Igual a eomo ocurre con las demas reformas estatutarias, esta operacion se sufeta tan solo al otorgamiento de un documento privado inscrito en el Registro Mercantil de la Camara de ComerciO del domicilip social(20). La Superintendencia de Sociedades ha formulado la pragmatica;consideracioh segun la cual la determinacion de transformer una compapia de tipo tradicional en sociedad por acciones simplificada no requiere |ni siquiera que la determinacion respective sea vertida en acta de la asamblea o jun­ ta de socio^, puesto que tal circunstancia.no se exige expresamente erUa ley(21). Asi, pues, en el criterio de la Superintendencia, bastaria cualquier do­ cumento privado en el que conste que los asociados ban adoptado la trans-

• (Cont. nota 18) la SAS es un tipo de sociedad en la que el consentimiento y la libertad contractual juegan un papel extremadamente importante, de donde se inhere que una persona podria encontrarse atrapado en contra de su querer” (op. cit, p. 425). (19) Por fortune, la Superintendencia de Sociedades le ha dado la ma efectividad a la filosofia simplificadora presente a lo largo de la Ley 1258 de 2008. Es por ello por ■ lo que la ehtidad ha considerado valida la transformacidn de una.sociedad de tipo tradicional en SAS, aun sin que se hubieren adoptado los estatutos que habran de regir a la compahia bajo el nuevo tipo societario. En efecto, en Oficio 220-034919 del 25 de mayo 2012, la entidad sehald que, en caso de no haberse incluido el texto de los estatutos sociales en el documento respectivo, "se aplicaran los lineamentos que siguen vigentes, salvo que esten en contravia con normas imperativas previstas en la Ley 1258 de 2008". ; (20) Mediante Oficio 220-050657 del 16 de agosto de 2010, la Superintendencia de So­ ciedades ha puesto de presente que la transformacidn de cualquier tipo societario en sociedad por acciones simplificada, aun con bienes sujetos a registro, solo esta sujeta a documento privado, conforme a.las condiciones previstas en el articulo 31 de la Ley 1258 del 2008. Ello obedece a que, como es sabido, en la transformacidn "no hay solucidn de continuidad ni modificacidn en su naturaleza. Luego la misma persona juridica Como tal continua siendo titular de sus derechos y obligaciones, lo que implica, entre otros, que por ese hecho no se transmite el dominio de sus bienes” (Oficio 220-008136 del 27 de febrero del 2012). (21) La Superintendencia de Sociedades ha precisado que no es obligatorio mantener la reserva legal luego de transformar una sociedad de tipo tradicional en SAS. En efecto, la entidad ha expresado que si la reserva legal venia operando en la sociedad antes de formalizarse la reforma estatutaria, desaparece, salvo que en los nuevos estatutos sociales se consagre (Oficio 220-007713 del 3 de febrero de 2012). Lo anterior, en virtud de que la reserva legal no es obligatoria en la sociedad por ac­ ciones Simplificada. • ■

REFORMAS ESTATUTARIAS, REORGANIZACION, DISOLUCION YilQUIDACION OE LA SAS

formacion(22). En palabras de la Superintendencia, “el requisite sehalado en la ley para efectos de la transformacidn al tipo de las sociedades por accio­ nes simplificadas esta circunscrito al documento privado en el que conste la decision unanime de los socios o accionistas relative a la rnencionada trans­ formacidn, sin que la ley establezca formalidad especffica en relacidn con dicho documento, por lo cual, es dable concluir que el mismo puede consis-: tir, conforme a los lineamentos que sehala la propia ley para la constitucidn de la sociedad, en el escrito firmado por todos los socios o accionistas de Ja sociedad que se transforma-y en el cual se incluyan las menciones rriinimas exigidas en el artfculo 5° de la ley, o bien podrfa consistir en el acta de la asamblea 0 junta de socios en la que se tome la decisidn correspondiente en la que, ademas de constar la indicada decisidn y la circunstancia de su aprobacidn unanime por parte de todos los socios, se consignen las indicadas menciones mfnimas" (ibid.). Ahora bien, es bueno precisar que, bajo el regimen general vigente para la transformacidn en el Cddigo de Comercio, si en virtud de esa reforma se modifica la responsabilidad de los asociados, dicha modificacidn no afectara las obligaciones contraidas por la sociedad con anterioridad a la inscrip-, cidn del acuerdo de transformacidn en el registro mercantil (art. 169, ibfd.). Aunque la ley no lo establezca de modo expifeito, es obvio que una empresa unipersonal de responsabilidad limitada puede adopter la forma de.: SAS. Esta conclusidn surge inequfvocamente de lo dispuesto en el artfculo 80 de la Ley 222 de 1995, segun el cual, "en lo no previsto en la presente ley, se aplicaran a la empresa unipersonal, en cuanto sean compatibles, las disposiciones relatives a las sociedades comerciales y, en especial, las que regulan la sociedad de responsabilidad limitada”. Asf las coses, al ho existir incompatibilidad alguna entre el regimen de transformacidn aplicable a las sociedades comerciales y el regimen de la empresa unipersonal, sera factible que esta ultima se transforme en sociedad por acciones simplificada.

(22) Es pertinente aclarar, con todo, que en aquellos casos en que la sociedad se encuentre sometida al grado defiscalizacion denominado control, serequerira autprizacion previa de la Superintendencia de Sociedades para efectuar la transformacidn. Sobre este particular pueden verse los Oficios 220-042012 del 21 de marzo, 220-077468 del 28 de junio y 220-078894 del 3 de Julio, todos de 2011, proferidos por esta misma entidad; .

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hias de un solo socio constituidas con base en el articulo 22 de la Ley 1014, de"2006. En este orden de ideas-, ni las sociedades de dos o mas socios creadas de acuerdo al articulo 22 de la Ley 1014 de 2006, ni las empresas unipersonales r^gidas por la Ley 222 de 1995f estan compelidas a transform; marse en sociedad por acciones simplificada, pues, se reitera, el deber contemplado en el inciso 2° del articulo 46 de la Ley 1258 de 2008, solo cobija a las JIamadas sociedades unipersonales constituidas conforme al articulo. 22 de la Ley 1014 de 2006”(25). :

La Superintendencia de Sociedades ha sido explicita sobre el particu­ lar al sehalario -siguiente: en lo que toca con los requisites para "transformar-una empresa unipersonal en sociedad por acciones 6implifieada, se ha de sehalar que en atencion a lo dispuesto en el inciso 1Q del artfculo 31 de la citada ley [1258 de 2008], es necesario que la empresa unipersonal no se encuentre disuelta, que el titular de su capital en ejercicio de la autono-, mia de la voluntad decida llevar a cabo la comentada reforma, lalcual habra de constar en documento privado suscrito por el referido titular, documento que a su vez del)era contener los estatutos del nuevcLtipo societario con las menciones mmimas a que alude el articulo 5° de la Ley 1258 que nos ocupa”(23). Por ultimo, debe insistirse en lo previsto en el articulo 46 de la Ley 1258 de 2008, a cuyo tenor no se podran constituir nuevas sociedades unipersonales con base en el articulo 22 de la Ley 1014 de 2006. El mismo precepto agrega que las sociedades unipersonales constituidas al amparo de dicha disposicion tendran un termino maximo improrrogable de seis meSes para transformarse en sociedades por acciones simplificadas(24).

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Ya se habia puesto de presente el claro pronunciamiento de la Super­ intendencia de Sodedades sobre la interpretacion del articulo 46 de la Ley SAS, tal como puede apreciarse en el texto que se transcribe a continuacion: "Las unicas personas juridicas societarias obligadas a transformar­ se dentro del termino de seis meses en sociedad por acciones simplificada son las denominadas sociedades unipersonales, esto es, aquellas compa-

(23) rOficio 220-049533 del 11 de marzo de 2009 expedido por la Superintendencia de Sociedades. La misma entidad agrega en este pronunciamiento que, para efectos de la transformacion, “se requiere preparar un balance extraordinario, cuya periodicidad no puede ser inferior a un mes a la fecha de la aprobacidn por parte del empresario unipersonal de la mencionada reforma, en observancia de lo previsto en los articulos 170 delCodigo de Comercio y 29 del Decreto 2649 de 1993" (ibid.). (24) Esta norma es muy semejante a la que se introdujo en el articulo 238 de la Ley 222 de 1995, mediante la que se ies exigio a las sociedades civiles adapter las modificaciones pertinentes para homologar su estructura con la de las sociedades comerciales. Desde luego, tanto en el caso de la Ley SAS como en el de su antecesora, el incumplimiento da lugar a una nulidad sobreviviente por contravencion a una norma imperative (ord. 1, art. 899, C. de Co.). La nulidad, segun el regimen general, requie­ re declaracion judicial. Sin ella, el negocio juridico continua cumpliendo todos sus efectos. Por eilo, aun aquellas sociedades unipersonales constituidas al amparo de : la Ley 1014 de 2006 que incumplan la orden perentoria prevista en la nueva norma continuaran vigentes mientras no se produzca la declaracion judicial de nulidad. .

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3.

Fusion, escision y enajenacion global de activos

Como es logico, la Ley 1258 de 2008 invoca expresamente la aplicacion de las normas contenidas en el Codigo de Comercio y la Ley 222 de 1995 relatives a la reorganizacion societaria. El articulo 30 del nuevo esta^ tuto determine que las normas que regulan Ja transformacion, fusion y esci­ sion de sociedades les seran aplicables a la sociedad por acciones simplifi­ cada, asi como las disposiciones propias del derecho de retiro contenidas, en la Ley 222 de 1995(26). Si bien el regimen de la Ley SAS se nutre, en este como en multiples aspectos adicionales, de la regulacion general en mate­ ria de sociedades, las especificidades que se introducen en esta materia re­ sultan muy notorias. La primera gran novedad en este aspecto consiste en la introduccion del mecanismo de integracion conocido como enajenacion global de acti­ vos. En esta operacion de reorganizacion societaria, una compahia enajena la totalidad o una parte sustancial de sus activos y recibe a cambio dinefo 0 acciones de la compahia que los adquiere(27). En el caso de la enajenacion

(25) Oficio 220-081096 expedido por la Superintendencia de Sociedades el 4 de junio de 2009. : :: ^, ; (26) Es pertinente recorder la doctrine de la Superintendencia, segun la cual mediante la fusion “una sociedad adquiere la totalidad del patrimonio de otra sin que exista modificacion en los derechos u obligaciones de la sociedad absorbida que pasaran a la absorbente sin solucion de continuidad” (Oficio 220-139036 del 21 de noviembre de 2010). (27) Solomon y Palmiter afirman, con acierto, que “debido a que el negocio de una compania no es otra cosa que la suma de sus activos tangibles e intangibles, su controL puede ser transferido mediante enajenacion global" (Solomon y Palmiter, Corpora-

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global de activos -a diferencia de lo que sucede en la fusion-,; el ente societario que enajena sus activos no cesa de existir.de modo inmediato. La 4:ompanla enajenante, por lo general, continua existiendo con.posterioridad a la operacion. Con alguna frecuencia, una vez que el negoeio ha side llevado a cabo, la compama se liquida y las ganancias derivadas de la enajenacion, representadas en dinero efectivo o en acciones de la sociedad adquirente, se reparten entre sus accionistas. Como.es natural, la sociedad enajenante podria tambien reanudar sus actividades de explotacion eco..nomica, bien mediantela adqyisicion de nuevos activos,pro^ctivos, o bien por medio de la inversion de los recursos adquiridos en otras sociedades o en papeles comerciales. La Ley 1258 de 2008 adopta un criterio cuantitativo para definir cuando se entiende que existe enajenacion global de activos. En efecto, bajo el articulo 32 de la Ley SAS, se considera que existe enajenacion global de ac­ tivos en aquellos casos en que la sociedad por acciones simplificada se proponga enajenar activos y pasivos que representen el 50% o mas del patrimonio Ifquido de la compama en la fecha de enajenacion. Para la aplicacion del referido criterio cuantitativo, sera necesario tener en cuenta los estados financieros de la sociedad enajenante y atender tambien a las posibles valoraciones que se puedan efectuar'28'. Una vez establecido por la administracion que se supera el monto previsto en la ley, sera necesario acudir a la asamblea para que apruebe la operacion'29'. La mayorla decisoria reque-

(Cont. nota 27) tidns, Examples and Explanations, 2a ed., Boston, Little Brown and Company, 1994, p. 533)" Existe alguna dificultad en diferenciar aquellos casos en que la operacion consiste en una venta de activos con el efecto de ceder el control de una compania, en relacion con otras situaciones en que la enajenacion corresponde al giro ordinario de los negocios. Para un analisis detallado de esta modalidad de operaciones, cfr. Francisco Reyes Villamizar, Derecho Societario en Estados Unidos..., op. cit, p. 281. (28) El carkter de la operacion de enajenacion global de activos, “abstraccion hecha de otras circunstancias como el proposito que con ella se persiga o las consecuencias que represente, al igual que la sujecion a los requisites correspondientes, se determine en consideracion al monto de los activos y pasivos establecidos en la norma citada [art. 32 de la Ley 12581" (Oficio 220-120050 del 30 de septiembre de 2009). (29) La omision del Codigo de Comercio en consagrar una regulacion sobre este tramite constituia un error, normative, porque las consecuencias de una operacion de esta naturaleza son asimilables a las que se producen en una fusion. De ahi que se justifique '

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rida en la Ley SAS es la misma prevista para las reformas estatutarias, es decir, que se requiere el veto favorable de uno o varios accionistas que re­ presenten, cuando menos, la'mitad mas una de laS' acciones presentes en la respective reunion. Como consecuencia de la participacion de los accionistas en la aprobacion de las operaciones de enajenacion global de activos, este negoeio jurfdico da lugar al derecho subjetivo de retire para fos accionistas ausentes y disidentes, b'ajo la causal de “desmejora patrimonial”, si es que esta ocurrO. El ejercicio y las consecuencias del derecho de retiro se regiran por las disposiciones previstas en la Ley 222 de 1995 (arts. 14 a 17)(30). Con el proposito de darle publicidad ante terceros a la enajenacion glo­ bal de activos y pasivos, el paragrafo del artfculo 32 de la Ley 1258 de 2008 determine que la operacion debe inscribirse en el Registro Mercantil. Aparte de esta formalidad, es obvio que si la operacion de integracion que sur: ge de la enajenacion global de activos no se enmarca dentro del regimen de autorizacion general previsto por la Superintendencia de Industrie y Co­ mercio, debera darsele cumplimiento al procedimiento de informacion para efectos de lo previsto en la Ley 155 de 1959 y en el Decreto 2153 de 1992, relative al control sobre integraciones que puedan tener efectos contraries a la libre competencia.

(Cont. nota 29) la participacion de la asamblea general de accionistas y que se otorguen derechos subjetivos, como el de retiro. (30) La Superintendencia de Sociedades ha precisado que: "frente a la figura del reefnbolso de aportes, el artfculo 145 de la codificacion mercantil, en concordancia conel numeral 7° del artfculo 86 de1a Ley 222 de 1995, se observe que el legislador asigno a esta Superintendencia la facultad para autorizar la disminucion de capital en cualquier sociedad, siempre que no se eheuentre vigilada por la Superintendencia Bancaria y Valores -hoy Superintendencia Financiera de Colombia- cuando tal ope­ racion implique un efectivo reembolso de aportes, y que el ente societario acredite . el cumplimiento de alguno de los presupuestos de que trata el citado artfculo 145 mencionado, a saber: a) que la sociedad carezea de pasivo externo; b) o que hecha. la reduccion, los activos sociales representen no menos del doble.del pasivo externo; c) 0 que los acreedores sociales'acepten expresamente y por escrito la reduccion, cualquiera que fuere el monto de los activos sociales. Asf las cosas si la sociedad tiene. prevista la disminucion de capital para rembolsar a alguno de sus accionistas, le solici-. to revisarla Circular 004 de 2002” (Oficio 220-004109 del 13 de enero de 2012).

REFORMAS ESTATUTARIAS, REORGANIZACION, DISOLUCION Y LIQUIDACION DE LA SAS

FRANCISCO REViS VILLAMIZAR'

Grafica 13

El articulo 30 de la Ley SAS es enfatico en consagrar esta posibilidad, hasta ahora vedada pa>a las sociedades en el regimen societario colombianoi-AI tenor de la norma citada, “los accionistas de las sociedades absorbrdas'o escindidas podran recibir dihero en efectivo, acciones, cuotas sociales 0 titulos de participacion en cualquier sociedad o cualquier otro activo, como unica contraprestacion en los procesos de fusion o escisidn que adelanten las sociedades por acciones simplificadas"(32).

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Ejemplo de enajenacidn de activos ( ■......r* 1

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En esta operacion la soc/edad Beta SAS adquiere los activos y pas/Vos de Gama SAS y paga, mediantela emision de acciones quese le entregan a Gamma SAS. Despues de la operacion, Beta SAS consolida su patrimonio con el de Gama SAS. Esta ultima soc/edad subsiste como inversionista, con un unico active, representado en las acciones que ha recibldo como page por parte de Beta SAS.

4.

La idea de permitir la compensacidn en dinero de la relacion de canje, en lugar de que esta se cumpla por medio de un intercambio de acciones, es propia del Derecho Societario norteamericano. Para ilustrar adecuadamente este punto, conviene hacer referencia a algunos conceptos propios del sistema juridico angiosajon. En el regimen de contratos estadouniden-

Modificaciones a la forma de compensar la relacion de canje

Uno de los aspectos mas novedosos del nuevo regimen societario en materia de fusiones en las que participen sociedades por acciones simplificadas tiene que ver con la relacion de canje y la forma como esta se hace efectiva. Como se recordara, bajo el regimen tradicional contenido en el C6digo de Comercio, la fusion implica, por necesidad, la adscripcion de los accionistas de la sociedad absorbida en el capital de la sociedad absorbente 0 de nueva creacion, bien mediante un aumento del capital suscrito de aquella, o bien de una emision originaria de acciones en esta. La Ley 1258 de 2008 crea un sistema por virtud del cual es factible que los accionistas de la sociedad o sociedades absorbidas, en lugar de recibir acciones de la sociedad absorbente puedan ser compensados por medio de dinero efectivo 0 titulos en otras compamas'31'.

~ Este paragrafo es de gran utilidad en operaciones de reestrjjcturacidn de compahias en que la relacion de canje no arroje resultados exactos(33) o eh aquellas ocasiones en que se produzca una fusion con exclusion de minorias {squeeze-out merger}l34}. Esta nueva regulacidn podria eventualmente permitir la denominada liquidacidn parcial de la sociedad, mediante el reembolso de la participacion de alguno o algunos de los accionistas. Los riesgos de esta operacion para los accionistas minoritarios pueden hacer recomendable limitar estatutariamente su aplicacidn o, incluso, impedir que la regia opere.

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(31) La Superintendencia de Sociedades ha sido clara en relacion con la viabilidad de compensar la relacion de canje mediante la utilizacion de activos que sean diferentes a las acciones de la sociedad absorbente, en operaciones de fusion y escisidn de sociedades por acciones simplificadas. En efecto, mediante Oficio 220-117278 del '/C-'V

(Cont. nota 31) 24 de septiembre de 29 de octubre de 2009, la entidad sehalo que "los accionistas no estan condicionados a recibir exclusivamente acciones o cuotas sociales de la: sociedad absorbente o de la beneficiaria, como contraprestacion por el patrimonio 0 la parte patrimonial que aquella le transfiera a esta por virtud del negocio juri-: dico que la fusion o la escisidn comporta. Lo anterior, constituye una posibilidad excepcional respecto de los tipos societarios comunes, donde una operacion de tal naturaleza indefectiblemente impone un esquema de compensacidn basado en las partes allcuotas de la sociedad absorbente o beneficiaria”. La Idgica indica que si se puede recibir dinero como “unica contraprestacidn", tambien sera factible recibir parte en acciones y el saldo en efectivo o en otros activos. Para un analisis detallado de la forma de calcular la relacidn de canje, cfr. Francisco Reyes Villamizar, Derecho Societario, op. cit, T. II, Cap. II. Una explicacidn detallada sobre la denominada fusidn con exclusidn se encuentra en nuestro libro Derecho Societario en Estados Unidos, introducci6n comparada, 3a ed., op. cit. Cap. IX. ■

REFORMAS ESTATUTARIAS, REORGANIZACION, DISOLUCION Y LIQUIDACifiN DE LA.SAS'

: FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

las sociedades fusionadas, en las proporciones correspondientes [...]. Hasta el aho de 1969, la Ley Tipo de Sociedades Gomerciales [Mode/ Business Corporation Act or^MBCA] establecia que un acuerdo de fusion debia contener, entre otras menciones, 'la manera en la que'se determinaria la relacion de canje, de manera de convertir las acciones de las sociedades absorbi- . das en acciones, obligaciones u otros titulos emitidos por la sociedad ab­ sorbente 0 de nueva creacidn’”(38).

se, se estima que la razon fundamental de orden economico que impulsa a las partes a celel)rar un negocio jundico es la denominada contraprestacion (consideration). En todo contrato oneroso, algo se da o sepromete como contraprestacion por la proniesa o acto de liberalidad(35). El \zocablo eh cuestion se considera por algunos como asimilable al concepto de la; causa prevaleciente en los regimenes jundicos pertenecientes a los sistemas de tradicion romano-germanica, aunque tambien podna asimilarse, bajo ciertos aspectos, al objeto de los contratos1361. Para Alain Levasseur, “La considera­ tion es algo a la vez buscado por el promitente cohio contraprestacion de su promesa y acordado por el destinatario de esa promesa como contra­ prestacion de ella. Lo que constituye la cons/derat/bn consiste, ora en una prestacion o en una abstencion o en una contra-promesa”137’. En el caso especifico de la fusion, la contraprestacion (considerat/on) no es otra cosa que los activos que reciben los accionistas de una sociedad absorbida, a manera de intercambio, por la transferencia patrimonial en bloque que se presenta en este negocio jundico. En los diferentes estados de la Union Americana se han adoptado regulaciones societarias flexibles respecto de la contraprestacion ofrecida en las operaciones de fusion (merger consideration). En efecto, hace ya varias decadas que en ese pais es factible que los accionistas de una sociedad absorbida por virtud de una fusion reciban activos diferentes a las acciones en la compahia absorbente. Asi las cosas, los asociados de la compahia absorbida pueden optar, si asi se preve en el acuerdo de fusion, por recibir bonos, acciones en otras sociedades 0 aun dinero efectivo, a cambio de las acciones en aquella compahia cuya extincion se produce por efecto de la operacion. ;

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Morris y Holmes informan que la supresionjde esta exigencia comb re­ quisite sine qua non para los procesos de fusion fue promovida por primera vez en el'estado de Delaware. Una vez introducida esta modificacion, los demas estados de la Union procedieron con prontitud a adoptar el novedoso sistema originado en aquel estado. La propia Ley Tipo de Sociedades Comerciales fue reformada "de manera deincluir la posibilidad de transferir a titulo de contraprestacion en un proceso de fusion cualquiera de los siguientes ac­ tivos: acciones, obligaciones o cualquier otro titulo emitido por la sociedad. absorbente, por la sociedad de nueva creacion o por cualquiera otra compa­ hia 0, en todo o en parte, dinero efectivo o cualquier otra clase de activos"1391. En sentido analogo, se ha afirmado que las modificaciones introducidas por primera vez en Delaware han sido incluidas en la gran mayoria de las legislaciones societarias en Estados Unidos'401. Segun Solomon, “la ab-

pil La evolucion del denominado merger consideration en Estados Unidos ha sido descrita con precision por Morris y Holmes en los siguientes terminos: “En los textos de las primeras leyes sobre fusion, se definia este nego­ cio juridico como una operacion en la que dos o mas compahias se agrupaban en una sola, en la que participaban las mismas personas accionistas de

(35) Cfr. Black's Law Dictionary, West Publishing Co., 1991, p. 323. (36) Cfr. Rate A. Howell et al., Business Lew, 3rd ed., Chicago, The Dryden Press, 1986, pp. 225-242. (37) Alain Levasseur, Le contrat en droit americain, Paris, Dalloz, 1996, p. 42. \xsr

(38) Glenn G. Morris y Wendell H. Holmes, Louisiana Civil Law Treatise, Vol. 8, Saint Paul, West Publishing Group, 1999, p. 251. (39) Ibid. (40) En este sentido, pueden citarse otros doctrinantes norteamericanos sobre la posibilidad de entregar acciones de una sociedad diferente de la absorbente, como resultado de un proceso de fusion. Segun O’Kelley, “bajo la concepcion original de la fusion, los ac-cionistas de la sociedad absorbida recibirian acciones de la sociedad absorbente o de nueva creacion, a cambio de sus acciones en la compahia absorbida. No obstante, en las modernas legislaciones societarias se permite que se entreguen a aquellos asociados' otros activos de cualquier naturaleza, incluida la posibilidad de efectuar combinaciones de dinero, acciones y otros titulos" (Charles O'Kelley et al., op. cit, p. 734). Tambien es util consultar la opinion de Gaughan, quien ha sostenido que “estas operaciones [de: fusion] pueden conllevar la transferencia de dinero efectivo, titulos de deuda o de participacion, o cualquier combinacioh entre ambas clases de activos. En aquellos negocios juridicos en los que se intercambien titulos, es posible transferir acciones de la sociedad absorbente o cualquier otra clase de titulos” (Patrick A. Gaughan, Mergers, Acquisitions and Corporate Restructurings, Nueva York, John Wiley and Sons, 1996, p.'8).

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REFORMAS ESTATUTARIAS, REORGANIZACION, DISOLUCION Y LIQUIDACION DE LA SAS

FRANClSCO:REYESVlLtAMIZAR

sorcion patrimonial en los procesos de fusion conllevaba el necesario inter"cambio de acciones de la cornpania absorbida por acciones bn la sociedad absorbente-o de nueva creacion. En la actualidad, sin embargo, e'ste requisito ha caido en 'desuso, por lo que se permite que, en los procesos aludidos, la contraprestacion se conceda en forma de titulos emitidos por la sociedad absorbehte 0 por cualquiera otra sociedad o que se entregue en dinero efectivo, en otros activos o en cualquier combinacion de los valores anteripres, segun lo que las partes convengan(41).

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’ Normalmente, la utilizacion d.e las figuras que acaban de explicarse se da en el contexto de las denominadas fusiones triangulares, cuya utiliza­ cion en Colombia tambien resulta viable a partir de la promulgacion de la Ley 1258 de 2008(42).

5.

Fusion abreviada

" Otra de las innovaciones ihtroducidas en la Ley SAS esta relacidnada con la posibilidad de realizar operaciones de fusion abreviada (art. 33^ Ley SAS)(43). Esta figura, cuyo origen puede encontrarse en el Derecho anglosajon, representa una simplificacion de los tramites requeridos para adelantar procesos de reorganizacion empresarial entre sociedades matrices y subordinadas(44). El pracedimiento de la fusion abreviada consiste en dedegar en los organos de administracion (p. ej., representanteslegales o jun­ tas directivas) la potestad para aprobar fusiones, por virtud de las cuales una sociedad matriz absorbe a una subordinada constituida bajo el tipo de la SAS(45). Se trata, pues, de reducir los tramites relacionados con esta clase de procesos, para lo cual se suprjme la necesidad de contar con la anuencia del maximo organo social.

Grafica 14 Esta excepcion a la regia general, segun la cual la asamblea es el unico organo facultado para aprobar reformas estatutarias, solo puede invocarse en aquellos casos en que la sociedad matriz cuente con un porcentaje

Ejempio fusion triangular

Accionista Onico

UK PLC

Acme SAS

Beta SAS

(43) La Superintendencia de Sociedades ha precisado que en la fusion abreviada pueden participar tambien sociedades extranjeras. En efecto, mediante Oficio 220-008638 del 22 de febrero de 2010, la entidad sehalo que esta modalidad de fusion es “el proceso que tiene lugar entre una sociedad titular de mas del noventa por ciento del capital de una sociedad por acciones simplificada, en donde la primera de tales compahfas, puede ser de nacionalidad colombiana de cualquier naturaleza e incluso una sociedad extranjera, toda vez que la norma no hace ninguna excepcion, y donde el legislador no distingue no le es posible hacerlo al interprete”. (44) La figura conocida como fusion abreviada o short-formmergerse encuentraregulada en la seccidn 253 del Codigo de Sociedades del estado de Delaware. . (45) La matriz puede estar constituida bajo cualquiera de las formas asociativas previstas en las normas vigentes, incluso podria ser una sociedad por acciones simplificada. Por el contrario, las sociedades subordinadas, cuya absorcion se pretende, deben ser del tipo de las SAS. "En el proceso o reforma estatutaria de fusion abreviada, la cornpania qUe subsiste es la absorbente, por lo cual esta debe continuar ejerciendo su objeto social a traves del tipo societario que esta utilizando en el momento de la fusion abreviada, esto es, si es limitada o si es sociedad por acciones simplificada 0 anonima, conservara tal estructura juridica" (Oficio 220-057310 del 25 de marzo de 2008, expedido por la Superintendencia de Sociedades). La Superintendencia de; Sociedades se pronuncio en este mismo sentido mediante Oficio 220-007713 del 3 de febrero de 2012. •

Acme SA ■

En esta operacion, Beta SAS absorbs a Acme SAS. El accionista lin/co de la sociedad absorbida recibe titulos de participaclon en la sociedad controlante de la sociedad absorbente, en lugar de recibir acciones en esta ultima. Es decir, que en yirtud de este proceso de fusion, el accionista unico de Acme SAS recibe acciones de UK PLC a titulo de contraprestacion, en vez de adscribirse en el capital de Beta SAS.

(41) Cfr. Lewis D. Solomon et al., op. cit., p. 528. (42) Para una explicacion detallada de estas operaciones, cfr. Stephen Bainbridge, Corporation Law and Economics, Nueva York, Foundation Press, 2002, pp. 629-630. iilil

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REFORMAS ESTATUTARIAS, REORGANIZACION, DISOLUCifiN Y LlQUlDAClflN DE LA SAS FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

altamente significative en el capital de la SAS(46). Por ello, e,n el articulo 33 de la Ley,1258 de 2008 se exige que fa sociedad absorbente sea titu­ lar de un porcentaje de participacion superior al 90% derlas acciones emitidas por la subordinada(47r. I Dentro de la filosofia de simplificacion que subyace a la Ley SAS, el acuerdo de fusion abreviada puede realizarse por documento privado inscrito en el Registro Mercantil, salvo que dentro de los activos transferidos se encuentren bienes cuya enajenacion requiera escritura publica(48). En los

(46) Sobre la fusion abreviada en la SAS, pueden verse los Oficios 220-00863 del 22 de febrero y 220-008638 del 22 de febrero de 2010, expedidos por la Superintendencia de Sociedades. La misma entidad ha precisado que tambien es viable la denominada fusion internacional, en la cual la sociedad extranjera absorbe una sociedad colombiana. Para el efecto, se requiere que la compahia del exterior "establezca en el territorio nacional una sucursal que no solo continue de'sarrollando el objeto social de la nacional, sino que ademas asuma sus obiigaciones [...]. Para llevar a cabo la fusion, es necesario que los entes participantes cumplan a pabalidad en Colombia todos y cada uno de los requerimientos previstos en los articulos 172 y siguientes y 471 y siguientes en lo que a la sucursal de la sociedad extranjera se refiere [...]. La fusion por absorcion si bien implica la disolucion no conlleva, en este caso, la liquidacion de la compahia, razon por la cual se hace imprescindible la incorporacion de la sucursal por parte de la extranjera, en forma concomitante con el perfeccio‘ namiento de la fusion" (Oficio 220-008638 del 22 febrero de 2010). (47) "Sea lo primero indicar que la fusion abreviada solo puede ser utilizada en aquellos casos en los que existe control por efectos del porcentaje de participacion (num. 1°, art. 27, L. 222/1995), es decir entre matrices y subordinadas, siempre y cuando la matriz posea el 90% de las acciones de una sociedad por acciones simplificada, facilitando de esta manera los procesos de reorganizacion empresarial” (Oficio 220057310 del 25 de marzo de 2009, expedido por la Superintendencia de Sociedades). Sobre este mismo punto, la entidad indico “que una situacion de control tambien se configure en el caso en el cual una o varies personas naturales, seen o no de naturaleza societaria, ejerzan el control de la sociedad. Para el efecto, deberan efectuar el registro correspondiente dentro de los 30 dies siguientes a la configuracion de la situacion de control, que existe una vez constituida la SAS si el constituyente es el unico accionista de la misma" (0ficio220-018257 del 21 de marzo de 2010). (48) La Superintendencia de Sociedades, mediante Oficio 220-008638 de 22 de febrero de 2010, sehalo que "el acuerdo de fusion podra realizarse por documento privado inscrito en el Registro Mercantil-, salvo que dentro de los activos transferidos se encuentren bienes cuya enajenacion requiera escritura publica”. Esta opinion fue ratificada en Oficio 220-04926 del 10 de agosto de 2010. La entidad ha reiterado, asi mismo, que todas las reformas estatutarias que adelante la sociedad por acciones simplificada “pueden realizarse por documento privado, salvo que se aporten bienes

terminos del artfculo 33 de la Ley 1258 de 2008, el texto del acuerdo de fusi6n abreviada tendra que ser publicado en un diario de amplia Tcirculacion, segun lo establece la Ley 222 de 1995, y dentro de ese mismo termino ha- ^ bra lugar a la oposicion por parte de terceros*491. El mismo artfculo determi- na la aplicacion de las normas relativas al derecho de retiro. En este caso,: debido a que los accionistas no participan en la toma de decisiones (por cuanto les corresponde a las juntas directivas o a los representantes legales), es evidente que los accionistas minoritarios de la filial (representantes del 10% de las acciones como maxinio) deben considerarse ausentes.para.. los efectos del ejercicio del receso(50). En esa medida, todos estos accionis-:

(Cont. nota 48) cuya transferencia exija el mencionado instrumento notarial" (Oficio 220-08685 del , 5 de agosto de 2011). (49) Al interpreter de modo conjunto los articulos 5° y 6° de la Ley 222 de 1995 y 33 de la Ley 1258 de 2008, la Superintendencia de Sociedades ha concluido io.siguiente; en las operaciones economicas de fusion,abreviada "debera publicarse el texto del acuerdo de fusion en un diario de circulacion nacional y en un diario de amplia circulacion en el domicilio social de.cada una de las sociedades participantes" (Oficio 220-057310 del 25 de marzo de 2009). A partir.del dia siguiente a la fecha de publicacion del texto del acuerdo de fusion empieza a correr el termino de treinta dias para que los terceros interesados inicien la accion de oposicion, con el fin de exigir garantias necesarias y suficientes (ibid.). Esta opinion fue reafirmada por la misma Superintendencia por medio del Oficio 220-008638 del 22 de febrero de 2010. (50) La Superintendencia de Sociedades ha interpretado esta disposicion en forma diferente, al considerar que “la calidad de ausente la tienen todos los asociados de las sociedades participantes de la fusion abreviada, en razon a que la decision es adoptada por los organos de administracioni y por ende no se celebra reunion del maximo organo social respecto del cual pueda predicarse la ausencia de algunos asociados. Y la disidencia solo puede predicarse de asuntos en los cuales se tiene. conocimiento y los asociados como no participan en la toma de la decision, oficialmente no tienen la informacion pertinente que les permita adopter la posicion de aprobacion o disidencia” (Oficio 220-057310 del 25 de marzo de 2009). Mas adelan­ te, para dilucidar la interpretacion de esta norma, de modo que produzca efectos coherentes, sehala que los administradores -junta directive o representante legal, segun el caso-, deberan, el mismo dIa en el cual se celebre la reuriion en la que se tomo la decision de fusionar la sociedad abreviadamente, comunicar a todos los socios 0 accionistas tal decision a traves de telegrama o por;cualquier otro medio: que produzca efectos similares. La entidad concluye, por ultimo, que, durante los ocho dies siguientes a la fecha de la reunion en la que el organo. administratiyo adopto la determinacion de fusionar abreviadamente la sociedad, “la administracion debera mantener a disposicion de los asociados en las oficinas donde funcione la

8lE REFORMAS ESTATUTARIAS, REORGANIZACiflN, DISOLUCION Y LIQUIDACifiN DE LA SAS

FRANCISCO REYES VILL'AMIM

tas minoritarios de la sociedad filial absorbida podran invocar la prerrogativa mencionada en los termlnos previstos en la Ley 222 d§ 1995(51). La doctrina oficial ha sehalado queno se requiere autorizacion de la Superintendencia de Sociedades para llevar a cabo una fusion abreyiada(52). En efecto/en Oficio 220-057303 del 25 de marzo de 2009, la entidad sehalo que, "siendo que los derechos involucrados en una operacion de fusion abreviada segun lo expuesto y concluido en el estudio anteriormente realizado a la normatividad, Ley 1258 de 2008 y Ley 222 de 1995, se encuentran ampliamente protegidos tanto por las obligaciones de publicidad e informacion que debe oumplir la sociedad respecto de los socios y terceros interesados, as! como la consagracion de la posibilidad del ejercicio del derecho de retiro por parte del asociado y de oposicion respecto de acreedores o ter. ceros interesados, y que dicha operacion solamente puede ser adelantada por sociedades en las cuales existe una situacion de control, en opinion de este despacho, para adelantar una reforma estatutaria de fusion abreviada no es menester obtener autorizacion previa de esta Superintendencia"(53).

(Cont nota 50) administracion de la sociedad en el domicilio principal, toda la informacion contable, es decir los estados financieros, as! como el a'cuerdo de fusion abreviada que sirvio de base para tal decision” (ibid.). (51) En cuanto al derecho de retiro a favor de los accionistas ausentes y disidentes, la misma entidad, mediante Oficio 220-057310 del 25 de marzo de 2009, establecib que “la fusion podra dar'Iugar al derecho de retiro a favor de los accionistas ausentes y disidentes en los terminos de la Ley 222 de 1995, asi como a la accion de oposicion judicial prevista en el artfculo 175 del Codigo de Comercio’’, (52) Sin embargo, las fusiones abreviadas deben ser autorizadas por la Superintendencia de Sociedades en el “evento de que la sociedad por acciones simplificada estuviera sujeta a.Ia vigilancia de dicha Superintendencia, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 84 numeral 7° de la Ley 222 de 1995, en concordancia con el Decreto 4350 de 2006 y con la parte final del articulo 45 de la Ley 1258 de 2008" (Oficio 220-008638 del 22 de febrero de 2010 expedido por la Superintendencia de Sociedadesj. Esta opinion sigue lo sehalado en los Oficios 220-16748 del 30 de agosto de 1994,220-62883 del 30 de noviembre de 2004,220-051140 del 13 de septiembre de 2005,220-21507 del 25 de abril de 2007 y 220-127171 del 26 de octubre de 2009 de la misma Superintedencia. (53) Esta opinion de la Superintendencia de Sociedades fue ratificada mas adelante por la misma entidad mediante Oficio 220-057310 del 25 de marzo de 2009.-En todo caso, la entidad ha precisado que: “es necesario evaluar en cada caso si la operacion se

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En relacion con la fusion abreviada, es precise considerar, asi mismo, los aspectos relatives al derecho de la competencia. La Ley 1340 del 24 de julio de 2009 establece ciertas pautas que deben observarse en los cases de integracion empresarial. El articulo 9°, de la referida ley, establece que las empresas que se dediquen a la misma actividad economica o participen en la misma cadena de valor deben informarle a la Superintendencia de In­ dustrial Gomercio sobre las operaciones que proyecten llevar a cabo para los efectos de fusionarse, consolidarse, adquirir el control o integrarse, independientemente d'e Ja focma juridica-que utilicerr'para elefecto. La infor­ macion se requiere unicamente cuando las empresas cuya integracion se pretende hubieren alcanzado activos totales o ingresos operacionales en un monto superior a la cuantia que determine la Superintendencia de Industrie y Comercio, siempre que las mismas empresas cuenten con el 20% o mas del mercado relevante(54). En el caso de la fusion abreviada, debe tenerse en cuenta la prevision normative contenida en el paragrafo 3° del articulo 10 de la Ley 1340 de 2009, segun el cual las operaciones de integracion entre sociedades que acrediten encontrarse en una situacion de grupo empresarial en los termi­ nos del articulo 28 de la Ley 222 de 1995 estan exentas del deber de notificacion previa ante la Superintendencia de Industrie y Comercio. Esta norma es de la mayor relevancia, pues reconoce que existen hechos que anteceden a la operacion, en virtud de los cuales las sociedades participantes se

(Cont nota 53) ajusta a alguno de los eventos en los que se requiere autorizacion previa por parte de esta Superintendencia" (Oficio 220-049246 del 10 de agosto de 2010 expedido por esta misma entidad). : La Superintendencia de Industrie y Comercio ejerce este control en aquellos cases en que ef monto de activos totales o de ingresos operacionales es igual o superior a cien mil salaries minimos mensuales legales vigentes, siempre que las empresas que pretenden integrarse cuenten con el 20% o mas del mercado relevante. En aque­ llos cases en que no se cumplan los montos de activos o de ingresos operacionales antes indicados, no se requerira presentar la informacion (es lo que ha dado en llamarse el regimen de autorizacion general). El. articulo 9° de la Ley 1340 de 2009 dispone, con todo, que en aquellos eventos en que los interesados,cumplan con alguna de las condiciones anteriores, pero en conjunto cuenten con menos del 20% del mercado relevante, deberan unicamente notificar a la Superintendencia acerca de esta operacion. . y IsfSSfK

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REFORMAS ESTATUTARIAS, REORGANIZACION, DISOLUCION YIIQUIDACION DE tA SAS FRANCISCO REYES VILLAMIZAR“

han integrado. Asi, es claro que si una filial ha sido creada medjante aportaciones directas de capital efectuadas originariamente por la m^triz, laiusion abreviada en la que esta absorba a aquella no requerira infol'marle a la Superintendencia de Industria y Comercio, siempre que la situacipn de subordinacion (y la de grupo empresarial) se hubieren inscrito en el Registro Mercantil.

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En aquellos casos en que la filial ha sido adquirida por la matriz por me­ dio de una operacion de comprade acciones a un teccero, o cualquie'ra otra' analoga, es claro que ese negocio juridico habra dado lugar a una integracion empresarial, sujeta a las obligaciones de informacion previstas en el precitado articulo 6° de la Ley 1340 de 2009, siempre que se cumplan los criterios cuantitativos de activos e ingresos operacionales y el criterio cualitativo de superacion del 20% del mercado relevante. Grafica 15 Ejempio de fusion abreviada

Alfa SA

Beta SAS

En la grafica anterior, Alfa S.A. se propone adelantar un proceso de fusion abreviada, med/ante el cual absorbera a Beta SAS, soc/edad en la cual detenta mas del 90% de las acc/ones emitidas y en circulacldn.

nimos para finiquitar las cuentas sociales sin que se cause detrimento a jos -intereses de terceros. Con todo, el engorroso tramite de presentacion de inventario previsto en el articulo 233 del Codigo de Comercio hacia en extreme dilatado el proceso liquidatorio de sociedades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades(55). Por ello, uno de los avances en esta materia es la Supresion 'de este tramite, cuyos resultados no han sido halaguehos en terminos de una mayor garantia de los derechos d,e terceros. Por el contrario, la.-prevision normativa contenida en el articulo 258 del Codigo de Comercio, seguri'el cual la liquidacion realizada conforme al inventario aprobado por la Super­ intendencia de Sociedades no podra ser impugnada, termino por convertirse en una garantia para los liquidadores, en lugar de servir como mecanismo de proteccion para los terceros involucrados en el proceso liquidatorio. Por lo anterior, en el articulo 36 de la Ley SAS se establece que la liquida­ cion del patrimonio de esta compahia se realizara conforme al procedimiento sehalado para la liquidacion de las sociedades de responsabilidad lim|tada, en las cuales, como es sabido, no se exige el tramite de aprobacibn de inventario'561. En materia de disolucion, se conservan las causales generates de disolucion que tradicionalmente se encuentran previstas en el articulo 218 del Codigo de Comercio'571. Se excluyen, por supuesto, las contenidas en el or-

(55) Para una explicacion detallada de este procedimiento, cfr. Francisco Reyes Villamizar, Disolucion y liquidacion de sociedades, 3a ed., Cap. Ill, Bogota, Doctrina y Ley, ■■■■■. 1998.

6.

Disolucion y liquidacion en la Ley 1258 de 2008

Son escasos los cambios introducidos en la Ley 1258 de 2008 en ma­ teria de disolucion y liquidacion de sociedades. La necesidad de garantizar los derechos de accionistas y terceros, prevista en diversas reglas de orden publico contenidas en el Codigo de Comercio, hace justificable el mantenimiento de buena parte de estas normas. No parece, en verdad, razonable que se prescinda, por ejempio,'del aviso que debe darse a los acreedores sobre el estado de liquidacion en que se encuentra la sociedad (art. 232, C. de Co.), la preparacion de un inventario (art. 234, ibid.) y de una cuenta final de liquidacion (art. 247, ibid.). Se trata, en efecto, de presupuestos mi-

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(56) La Superintendencia de Sociedades ha expresado que cuando no "se haya enervadp la causal en la cual se encuentra sometida la sociedad, la misma queda disuelta y por ende, es perentorio proceder ala liquidacion del patrimonio social, de acuerdo con el procedimiento senalado para la sociedad de responsabilidad limitada, en elarticulo 225 y siguientes del Codigo de Comercio (articulo 36 de la Ley 1258 de 2008)” (Oficio 220-021412 del 10 de abril de 2012). ' (57) En los terminos del articulo .34 de la Ley 1258 dp 2008, la sociedad por acciones simplificada se disoivera: "1. Por vencimiento del termino previsto en los estatutos, si lo hubiere, a menos que fuere prorrogado mediante documento inscrito en el Registro Mercantil antes de su expiracionr2. Por Imposibilidad de desarrollar las actiyidades_ previstas en su objeto social; 3. Por la iniciacion del tramite de liquidacion judicial; 4. Por las causales previstas en los estatutos; 5. Por voluntad de los accionistas adoptada en la asamblea o por decision del accionista unico; 6. Por orden de auto-'

REFORMAS ESTATUTARIAS, REORGANIZACION, DISOLUCION Y LIQUIDACION DEIA SAS

FRA^ICISCO REYES ViLLAMIZAR-

Por ultimo, tambien debido a la admision de la unipersonalidad en la SAS, la Ley 1258.permite enervar la causal de disolucion por reduccion de las pluralidades minirnas efi los diversos tipos de sociedad previstos en el Codigo de Comercio, mediante la transformacion en SAS,'Siempre que asi lo decidan los asociados restantes de manera unanime o el asociado superstite.

dinal 3 del mismo articulo 218, relativas a ia “reduccion del numero de asociados a menos dekequefido en la ley para su formacion'y funcidnamiento” (pues ne existe un numero plural para-el efecto) y "el aumento que exceda el limite maximo'fijado en la misma ley" (debido a la carencia de J:al restriccion para la SAS). ; Tampoco rige, obviamente, la causal especial de disolucion prevista en el ordinal 3 del ^rticulo 457 del Codigo de Comercio, relative a la concentra;Ci6n en un mismo sujeto del 95% o mas de las acciones en las que se divide el capiTal suscrito de una sociedad anonima. Elio se debe a la inexistencia de tales limites, derivada, entre otras razones, de la admision de la unipersonalidad para la constitucion y funcionamiento de la SAS(58).

7.

Con el proposito de facilitar los procesos liquidatorios de sociedades regulados en el Codigo de Comercio, la Superintendencia de Sociedades designo una comision encargada de proponer las normas que podrian incluir-' se en el proyecto legislative que dio origen a la Ley 1429 de 2010(60). Luego de las deliberaciones de este cuerpo consultor, la comision entrego un in­ forme al Superintendente de Sociedades, cuyas conclusiones y propuestas

Las reglas sobre la operatividad de las causales de disolucion se rigen por las normas tradicionales contenidas en el Codigo de Comercio. Asf, en el caso del vencimiento del termino de duracion, se sigue el mismo regimen del articulo 219 ibid., vale decir, que la disolucion se producira de pleno derecho a partir de la fecha de expiracion de dicho plazo, sin necesidad de formalidades especiales. En los demas casos, la disolucion ocurrira a par­ tir de la fecha de re'gistro del documento privado o de la ejecutoria del acto que contenga la decision de autoridad competente. Para efectos de facilitar el saneamiento patrimonial de una sociedad afectada por crisis financieras, se amplia el termino para el enervamiento de la causal de disolucion por perdidas. En efecto, segun lo previsto en el articulo 35 de la Ley 1258 de 2008, el plazo para enervar la causal contenida en el ordinal 7 del articulo 34 ibid., sera de dieciocho nrieses, y no de seis corno ocurria al amparo del articulo 220 del Codigo de Comercio1591.

(Cont. nota 57) ridad competente; y 7. Por perdidas que reduzcan el patrimonio neto de la sociedad por debajo del 50% del capital suscrito”. (58) Estaanacronica causal de disolucion crea engorrosas dificultades prkticas, sin que pueda apreciarse ninguna ventaja en cuanto a esta compulsiva desconcentracion de , capital. En el contexto de los grupos de sociedades, genera multiples problemas que se suman a la exigencia de un minimo de cinco accionistas para operar bajo la modalidad de sociedad anonima. (59) En la prktica, el plazo de enervamiento se amplia hasta veinticuatro meses, debido a que se acumula el plazo de seis previsto para las sociedades tradicionales en el

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Reformas introducida^en materia-de disolucion y de sociedades por la Ley 1429 de 2010

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(Cont. nota 59) articulo 220 del Codigo de Comercio, mas el termino de dieciocho meses contemplado en la Ley SAS. Esta ha sido la interpretacidn oficial de la Superintendencia de Sociedades, tal como puede apreciarse en el siguiente aparte del Oficio 220-038130 del 6 de febrero de 2009: Terfeccionada la transformacion mediante su inscripcion en el Registro Mercantil, la compahla se somete al regimen jurldico previsto: en. la Ley 1258 de 2008. La sociedad por acciones simplificada cuenta con un termino de dieciocho meses para enervar la causal de disolucion por perdidas, termino que en. opinion de este despacho solo podra contarse a partir de la fecha e inscripcion en la Camara de Comercio de la comenta.da reforma, pues, se reitera, es a partir de ese momento cuando empieza a regir la normatividad consagrada en la citada ley”. De igual forma, por medio del Oficio 220-012047 del 21 de febrero de 2012, se reafirma lo mencionado sobre las causales de disolucion en la SAS y el plazo para enervarlas. Ahora bien, si se vencen los plazos establecidos en el articulo 35 de la Ley 1258 de 2008, es perentorio proceder a liquidar su patrimonio social (Cfr. Oficio 220-021412. del 10 de abril de 2012 de la misma Superintendencia). En efecto, mediante Resolucion 100-008863 del 1° de septiembre de 2010, se conformo una Comision ad (lonorem “para la reforma a la Ley 1116 de 2006 y para la reorganizacion interna de la Superintendencia de Sociedades, como una instancia consultora de carkter tknico, foro de anaiisis y apoyo para la elaboracion de una propuesta de reforma”. La Comision estuvo integrada por Alberto Echavarrla, Juan Jose Rodriguez, Jose Manuel Gomez, Angela Marla Echeverry y Francisco Reyes Villamizar.

f FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

€n materia de procesos concursales y proceso liquidatorio de( las sociedades fueron incluidas en el texto de la ley 1429(61). > ‘ . La norma precitada introduce significativos .avances en las materias mencionadas. Aparte de facilitar la admision a los procesos coiicursales, facilita las determinaciones relativas a las causales de disoluciori y disminuye los costos de transaccion usualmente vinculados a los procesos liquidatorios regulados en el Estatuto Mercantil. Para los efectos de la sociedad por acciones simplificada, es releyante analizar las reforirias que en materia.de disolucion y liquidacion introdujo la aludida ley.

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evitar el efecto de aquellas causales de disolucion que son susceptibles de esta medida. Como se ha senalado anteriormente, la ampliacion del termino de ehervamiento de la causal de disojucion por perdidas ya se habia^^ampliado para la SAS en el articulo 35 de la Ley 1258 de 2008. La llamada "ley de formalizacion y primer empleo" extiende los beneficios de la norma citada a todos las causales de disolucion que se pueden enervar.

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El primero de los aspectos en que se avanza es el relative al enervamiento de causales de disolucion. En efecto, el articulo 24 de la Ley 1429 aumenta a dieciocho meses el plazo durante el cual los accionistas pueden

(61) Es importante advertir aqui sobre un proyecto de ley que en el momento de imprimirse

este libro hace acelerado transito en el Congreso. En esta iniciativa se propone modificar de la nianera mas inconveniente las reglas que hoy rigen sobre la materia. Se trata del ya celebre proyecto de ley 143 de 2011 (Senado), por el cual "se establecen reglas especiales para disolver sociedades, se crea un tramite breve de liquidacion y se establecen otras disposiciones”. Sin entrar en las especificidades tecnicas del proye'cto, se pretende, en general, regular aquellas hipotesis en las que no es posible declarer la disolucion de la sociedad por existir un problema de falta de pluralidad, ausencia de quorum, imposibilidad de alcanzar la mayoria decisoria o existencia de un bloqueo del maximo organo social derivado de la paridad en la composicion de capital. Aunque a primera vista esta iniciativa parece loable, lo cierto es que el simple desacuerdo en el seno de la asamblea da lugar a soluciones extremes, como la liquidacion de la sociedad o la compraventa forzada de las participaciones de capital del socio ausente o disidente. La puesta en prktica de estas normas podria crear serios inconvenientes en el regimen societario vigente. Elio obedece a que en parte alguna del proyecto se tiene en cuenta que cualquiera de las circunstancias que traban el mecanismo de decision de la asamblea pue'de obedecer, como es la regia general y no la excepcion, a legitimos intereses.de los asociados. Hoy son frecuentes elndispensables los acuerdos de accionistas que se basan en mecanismos de bloqueo que surgen, precisamente, de mayorlas decisorias calificadas, reglas de quorum mas exigentes que las legales y convenios voluntaries de compra y venta para hipotesis de bloqueo. Todo ello quedarla sin efecto, si esta peligrosa iniciativa se convierte en ley. Lo anterior es tanto mas grave cuanto que las normas del proyecto, en contra de todas las tendencias contemporaneas, son de carkter imperative y no meramente supletorio de la voluntad de las partes. Lo logico, si se quiere insistir en esta iniciativa, serla someter los cases de bloqueo a las soluciones de abuse de minoria y de paridad, tal como se hizo, con cuidado y rigor tecnico, en la Ley 1258 de 2008, para el case de las sociedades por acciones simplificadas.

REFORMAS'ESTAIUTARIAS, REORGANIZACION, DISOLUCION Y LIQUlDAClSN OELASAS

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Como se recordara, las causales de disojucion de la sociedad simplific-ada estan previstas en el articulo 34 de la Ley SAS; Algunas. de ellas, tales comt) el vencimiento del termino pTevisto en los estatutes, si lo hubiere, asi como la declaratoria de liquidacion judicial o la orden de autoridad competente, no pueden ser enervadas por voluntad de los accionistas luego de su acaecimiento (aunque, como se vera enseguida, es factible reaptivar la sociedad). La causal consistente en la determinacion de disolver la compahia adoptada por voluntad de los asociados puede revocarse, siempre y cuando no se haya inscrito el acta de asamblea que contenga su de­ claratoria. Por ultimo, las demas causales de disolucion (imposibilidad de desarrollar las actividades previstas en su objeto social y el acaecimiento de perdidas que reduzcan el patrimonio neto de la sociedad por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito) son susceptibles de enervamiento, siempre que el acta correspondiente a la reunion de la asamblea gene­ ral de accionistas en que se hubiere adoptado el enervamiento se inscriba en el Registro Mercantil dentro de los dieciocho meses siguientes a la configuracion de la respectiva causal. El mismo articulo 24 de la Ley 1429 de 2010 facilita el procedimiento de designacion de liquidador cuando se hubieren agotado infructuosamente los medios previstos en la ley o en el contrato. En este caso, cualquiera de los asociados podra acudir a la Superintendencia de Sociedades para que esta designe al liquidador. La norma aclara que la designacion por par­ te del Superintendente procedera, de manera inmediata, aunque en los estatutos se hubiere pactado clausula compromisoria. De esta forma se resuelve el problema que yenfa ocurriendo con las facultades conferidas por el Codigo de Comercio a la referida entidad, cuya aplicacion se entrababa en la practica por la frecuente existencia de estipulaciones sobre arbitraje en los estatutos sociales. Uno de los principales avances en el proceso liquidatorio privado que hace la referida ley esta en la simplificacion del tramite en aquellos casos

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FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

en que no existan pasivos externos. Estas reglas son muy sensatas porque, al tiempo que se salvaguarda el interes de Ids terceros, se facilita la conclu­ sion del procesO mediante la creacidn de instancias abreviadas para la ex-tincion de la sociedad. Asi, pues, conforme a lo previstd en el articulo 25, ibid., en aquellos casos en que, una vez confeccionado el inventa'rio del patrimonio social conforme a la ley, se ponga de manifiesto que la sociedad carece de pasivo externo, el liquidador de la sociedad convocara de modo inmediato a una reunion de la asamblea general de accionistas o junta de socips con el proposito de -someter a su consideracion tantp el menciona-. do inventario como la cuenta final de la liquidacion. En esta forma, el tramite se facilita enormemente', pues aunque no se suprimen fas indispensables obligaciones de publicidad ante terceros, todos los tramites liquidatorios pueden cumplirse en un solo momento. En efecto, la asamblea o junta de socios es convocada para someter a su consideracion tanto la relacion detallada de activos y pasivos (inventario) como el documento en que consta el reparto del remanente de los. activos sociales entre los asociados (cuen­ ta final de liquidacion).

REFORMAS ESTATUTARIAS, REORGANIZACION,

El articulo 27 del estatuto resuelve el problema de activos adicionales que pueden aparecer con posterioridad al cierre.del proceso de liquidacion. fn losterminos del precepto citador cuando, despues de terminado el proceso' de liquidacion voluntaria, aparezean nuevos bienes de la sociedad, o cuan­ do el liquidador haya dejado de adjudicar bienes inventariados, habra lugar a una adjudicacion adicional conforme a las siguientes reglas: a) La adjudicacion adicional estara a cargo, en primer termino, del quidador que adelant^a liquidacion de la corripania,pero si han-transcurr do cinco afios desde la aprobacion de la cuenta final de liquidacion o el liqu dador no puede justificadamente adelantar el tramite, la Superintendencia de Sociedades lo designara para que adelante el tramite pertinente.

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b) Podra formular la solicitud cualquiera de los acreedores relacionados en el inventario del patrimonio social, mediante memorial en que se haga una relacion de los nuevos bienes y se acompanen las pruebas a que hubiere lugar.

Claro que, para preservar la debida cautela de los derechos de terce­ ros, la misma norma determina que, en caso de comprobarse que en con­ tra de lo consignado en el inventario, existen obligaciones frente a terceros, los asociados se haran solidariamente responsables frente a los acreedores. Ademas, la norma preve que esta responsabilidad se extendera hasta por un termino de cinco afios contados a partir de la inscripcion en el Registro Mercantil del acta que contiene el inventario y la cuenta final de liquidacion.

c) Establecido el valor de los bienes por el liquidador, este procedera a adjudicarlos a los acreedores insolutos, en el orden establecido en el inventario del patrimonio social. En el evento de no existir acreedores, adjudicara los bienes entre quienes ostentaron por ultima vez la calidad de asociados, segun el porcentaje de participacion que les correspondia en el capital de la sociedad. d) En acta firmada por el liquidador, se consignara la descripcion de los activos adjudicados, el valor correspondiente y la identificacion de la per­ sona 0 personas a las que les fueron adjudicados.

Para hacer el cierre del proceso liquidatorio y la extincion de la socie­ dad, se establece la posibilidad de pago de la cuota social de liquidacion por medio de deposito en aquellos casos en que las sumas correspondientes no ban sido oportunamente reclamadas por los asociados o terceros. En efecto, el articulo 26 de la Ley 1429 de 2010 establece que cuando el acreedor no se acerque a recibir el pago de su acreencia, el liquidador estara facultado para hacer un deposito judicial a nombre del acreedor respective, por el monto de la obligacion reflejada en el inventario del patrimonio social. Tambien se avanza significativamente en el concepto de la reapertura de la liquidacion, mediante un regimen de adjudicacion adicional de bienes.

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e) Los gastos en que se incurra para la adjudicacion adicional correran por cuenta de los adjudicatarios.

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Por otra parte, la Ley 1429 resuelve el problema relative a las socieda­ des interesadas en continuar operando, a pesar de encontrarse en estado de liquidacion. La rigidez de las pautas contenidas en el Codigo de Come.rcio habia conducido a inmensas dificultades para poner en marcha socie­ dades ya disueltas. Las disposiciones contenidas en la ley de formalizacion introducen la figura de la reactivacion de la sociedad. En efecto, en los ter-

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\ reformas ESTATUTARIAS, REORGANIZACION, DISOLUCION Y LIQUIDACION DE LA SAS

FRANCISCO REYES VIllAMlZAR

que la sociedad reactivada se proponga acometer. Este termino podra ser indefinido, si la determinacion esta acompahada de lairansformacion de la entidad reactivada en sociedad por-acciones simplificacia. ^

minos del articulo 29 del estatuto citado, la asamblea general dejaccionistas 0 el accionista unico pueden, en cualquier momento posterior a la iniciacionde la liquidaciori, acordar la reactivaciofi de la sociedad. La norma citada establece como uhicas condiciones de fondo las circunstancias de que el monto del pasivo externo no supere el setenta por ciento de los acti­ ves sociales y que ho se haya iniciado la distribucion de los remanentes a los asociados. ! -

Con el proposito de darle publicidad a la determinacion de reactivar la compahia, se establece en la ley que el acta que la contenga debera inscribirse en el Registro Mercantil de la Camara de Comercio del domicilio social. Esta decision debera ser, igualmente, informada a los acreedores dentro de , los quince dias siguientes ar la feeba en que se adopto la decisioi], median- . te comunicacion escrita dirigida a cada uno de ellos.

Cori;sentidapracticof se establece; asi mismo, que la reactivacion puede concijrrir con la transformacion de la sociedad, siempre que se cumplan los requisites exigidos en la ley. Sin embargo, con el proposito de mantener la simetria con el regimen juridico previsto en la Ley 1258 de 2008, la Ley 1429 preve que, si se pretende la transformacion de la compahia que pretende reactivarse en SAS, la determinacion respectiva requerira el vote unanime de la totalidad de los asociados. El tramite de la reactivacion es relativamente sencillo. En la correspondiente reunion del maximo organo social, el liquidador de la sociedad sometera a consideracion de los asociados un proyecto que contendra los motivos que dan lugar a la decision de reactivar la sociedad y los hechos que acreditan las condiciones relatives al monto de activos y al hecho de no haberse procedido aun al reparto de la cuota de liquidacion, segun lo ya indicado. Por lo demas, deberan prepararse estados financieros extraordinarios, de conformidad con lo establecido en las normas vigentes, con una fecha de corte no mayor a treinta dias contados hacia atras de la fecha de la convocatoria a la reunion del maximo organo social. Para adopter la determinacion, el inciso 6° del articulo 29 de la Ley 1429 establece que la reactivacion de la sociedad debera ser adoptada con la misma mayoria prevista en los estatutos para la transformacion de la sociedad. Con el proposito de proteger a los asociados ausentes y disidentes, la misma norma preceptua que estos podran ejercer el derecho de re­ tiro en los terminos de la ley. Esta disposicion tiene gran trascendencia, en particular si se considera que el hecho de la disolucion ha actualizado el de­ recho que tienen los asociados de recibir la cuota social de liquidacion, una vez cubierto el pasivo externo social. Asi las cosas, la decision correspondiente a la reactivacion de la compahia posterga una vez mas este derecho, al supeditarlo al nuevo termino de duracion previsto para el emprendimiento

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Aunque el proceso de liquidacion privada de una sociedad no implica, necesariamente, la aceleracion de las obligaciones que esta tenga con terceros, lo cierto es que la posicion de los acreedores sociales frente al pago de sus acreencias suele anticiparse, si existen recursos suficientes para el efecto. Elio obedece a que no es, en general, factible proceder al pago del pasivo interno (reembolso de la cuota social de liquidacion), sin antes haber satisfecho integramente las obligaciones con terceros. Por lo anterior, resulta evidente que la reactivacion de la sociedad puede conllevar consecuencias negativas para los terceros, al crearse nueva incertidumbre sobre la satisfaccion de sus creditos. Es por ello por lo que en la misma norma ci­ tada se preve que estos tendran derecho de oposicion judicial en los termi­ nos previstos en el articulo 175 del Codigo de Comercio. La correspondiente accion podra ser interpuesta por los terceros interesados dentro de los treinta dias siguientes al recibo del aviso que el liquidador les debe dar a los acreedores respecto de la determinacion de reactivar a la sociedad. En este como en otros casos regulados en la Ley 1429, la competencia para conocer de la accion le queda atribuida a la Superintendencia de Sociedades. Esta entidad debe resolver sobre el asunto concerniente en ejercicio de funciones jurisdiccionales, por medio del tramite previsto en las normas vigentes para el proceso verbal sumario. Por ultimo, la citada ley extiende la competencia de la aludida Superin­ tendencia para conocer de las acciones que se adelanten en contra de.los asociados y liquidadores, con fundamento en las normas que gobiernan la liquidacion voluntaria de la sociedad. Se trata, desde luego, de las accio­ nes de responsabilidad que puedan impetrarso segun las normas contenidas en el Codigo de Comercio y las Leyes 222 de 1995,1258 de 2008 y

REFORMAS ESTATUTARIAS, REORGANIZACION, DISOLUCION Y LIQUIDACION DE LA SAS

FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

resolver “las diferencias que ocurran entre los accionistas, o entre estos y la sociedad o entre estos y sus administradores, en desarrollo del contrato social 0 del acto unilateral'^ As! las cosas, y teniendo en cuenta que el pro­ ceso de liquidacion privada, originado en la nulidad de la sociedad o en el acaecimiento de una causal de disolucion, constituye una “diferencia entre los accionistas", no hay duda de que el funcionario competente para conocer de este proceso es el Superintendente de Sociedades.

la propia 1429 de 2010. Estas acciones deben adelantarse en unica instancia, mediante el procedimiento verbal sumario.Tegulado en el Codigo GeV neral del Proceso. ' . V ' ^ ! Y a proposito de este ultimo estatuto procesal, debe mencionarse que en este Codigo (L. 1564/2012), se introdujo tambien un procedjmiento liquidatorio judicial para las sociedades civiles y comerciales. En efecto, en los articulos 524 a 530 del Codigo General del Proceso se establece la po, sibilidad de que cualquier aspciado demande la declaratoria de nulidad de la sociedad o su disolucion, con base en cualquiera de las causales previs­ tas en la ley y el contrato. Se trata, por supuesto, de un tramite jurisdiccional diferente del proceso de liquidacion judicial a que se refiere la Ley 1116 de 2006. El tramite previsto para este proceso es el verbal, regulado en el mismo codigo. El tramite es semejante al que existia en el anterior Codi­ go de Procedimiento Civil. Sin embargo, presenta algunas particularidades, como la orden de embargo y secuestro de todos los actives de propiedad de la compania en la misma sentencia en que se decreta la disolucion o nu­ lidad de la sociedad. Es por ello por lo que los procesos ejecutivos en con­ tra de la compania,-asi como las medidas cautelares que se hubieren practicado en ellos, quedaran a ordenes del juez que conozca de la liquidacion. Asl, pues, este tramite da lugar a un foro de atraccion muy semejante al que se da en los procesos concursales. Esta medida puede facilitar el proceso y, sobre todo, garantizar que los pagos que efectue el liquidador -tambien designado en la sentencia inicial- se cumplan con rigurosa observancia del orden de prelacion legal de pagos. El articulo 530 del Codigo General del Proceso establece las reglas aplicables a la liquidacion de la sociedad. En el ultimo numeral de esta norma se establece que una vez que se hubieren entregado los activos a los acreedores o pagadas las acreencias, segun el caso, el liquidador rendira cuentas finales al juez, quien, luego de aprobarlas, ordenara la remuneracion de este funcionario y declararala terminacion del proceso, que es equivalente a la extincion de la sociedad. Ahora bien, la competencia para conocer de este proceso le corresponde a la Superintendencia de Sociedades. Ello obedece a que segun el articu­ lo 24 del Codigo General del Proceso, la aludida entidad ejerce funciones jurisdiccionales para la resolucion de conflictos societarios, asi como para

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Se trata., porjo demas, de una atribucion qug no se circunscribe a la sociedad por acciones simplificada^ sino que puede hacerse efectiva respecto de cualquier sociedad de alguno de los tipos regulados en el Codigo de Comercio. Elio se debe a lo previsto en el articulo 252 de la Ley 1450 de 2011 (Plan Nacional de Desarrollo), segun el cual, "las funciones jurisdiccionales otorgadas a la Superintendencia de Sociedades, por el articulo 44 de la Ley 1258 de 2008, con fundamento en lo previsto en el articulo 116 de la Constitucion Politica, procederan respecto de todas las sociedades sujetas a su supervision”.

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CAPITULOVI Ley modelo de la OEA sobre Sociedad por Acciones Simplificada

El 20 de junio de 2017, la Asamblea General de la Organizacion de Estados Americanos (OEA) adopto una resolucion (AG/RES. 2906 (XLVII-0/17))(1) mediante la cual le solicito al Comite Juridico Interamericano y a su Secre-. taria Tecnica darle la mas amplia difusion posible, entre los Estados miembros, a la Ley Modelo sobre Sociedad por Acciones Simplificada. En la misma resolucion la Asamblea General tambieri le encomendo a la Secretaria:;: General Que, a traves de su Departamento de Derecho Internacional, le.sv brindara a los Estados miembros que as! lo solicitaran toda la colaboracPon y apoyo necesarios para poner en marcha la ley modelo, de manera total p parcial. Esta decision de la Asamblea General representa un paso significa- . tivo hacia la armonizacion del derecho societario en los pafses de America:. Se trata, en efeeto, del primer instrumento de esta naturaleza que se haya expedido en esta materia®.

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En este capitulo se presenta un analisis de la Ley Modelo de la OEA so­ bre Sociedad por Acciones Simplificada (aprobada por el Comite Juridico Interamericano en diciembre.de 2011(3) -en adelante la “Ley Modelo”- y se

(1) El texto complete de esta resolucion se encuentra incluido como anexo del presente capitulo. (2) La resolucion se adopto por el consenso unanime de los Estados miembros en Asamblea General, con la excepcion de Venezuela. (3) En la sesion regular del mes de marzo de 2011, el Comite Juridico Interamericano aprobo la Ley Modelo. Vease CJI/RES. 188 (LXXX-0/12) Proyecto de Ley Modelo sobre Sociedad por Acciones Simplificada. Disponible en: http://www.oas.org/es/sla/cji/ docs/CJI-RES_188_LXXX-0-12.pdf. La Ley Modelo fue presentada a la Comision de Asuntos Juridicos y Politicos por el autor de este articulo. Posteriormente, la iniciativa fue remitida al Consejo Permanente. Dicho orgapo adopto la resolucion sobre la

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lEY MODELO DE LA OEA SOBRE SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA,

FRANCISCO REYES VILLAMIZAR ’

estudia el proceso de armonizacion legislativa sobre sociedades, cerradas, particularmente en paises en via de desarfojlo. ! " - Tambien se presenta un analisis de los enfoques contemporarjeos sobre derecho societario en economias enfiergentes y se resumen las dificultades que encuentran los empresarios al enfrentarse al formalismo legal imperante en America Latina. Ademas, se describe el alcance de la Ley Modelo y la. normativa sobre la cual dicho instrument esta basado, vale decir, la legislacion colombiana sobre sociedades por acciones sirpplificadas(4). Los da­ tes empiricos derivados de la ex’periencia colombiana permiten demostrar la pertinencia cfe la mayoria de las soluciones jDropuestas en la Ley Modelo. Despues de una breve introduccion, en la segunda parte se explica el objetivo que se ha procurado mediante la adopcion de la Ley Modelo, asi como los problemas relativos a las prioridades legislativas en la region latinoamericana. El presente ensayo gravita en torno a la idea segun la cual la adopcion de la Ley Modelo podn'a facilitar una ampliacion del sector for­ mal de la economia y promover el crecimiento y bienestar de la poblacion. La adopcion de las disposiciones progresistas contenidas en la Ley Modelo podria contribuir a corregir multiples deficiencias del regimen de socieda­ des vigente en los paises de la region, al tiempo que, por lo menos hipoteticamente, daria lugar a los resultados de crecimiento economico esperados. En la tercera parte se presenta un resumen del contenido esencial de la Ley Modelo, asi como una explicacion sobre las razones por las cuales se estima que las previsiones normativas contenidas en ella podrian dar lu­ gar a un mejoramiento en la calidad del derecho societario en los paises de America. La cuarta parte contiene un analisis de los principales dates em­ piricos derivados de la adopcion de la Sociedad por Acciones Simplificada (SAS) en Colombia hace una decada.la relevancia de la SAS colombiana en este context surge de la innegable influencia que ella ha tenido en la redac-

(Cont. nota 3) Ley Modelo en sir reunion del 14 de junio de 2017. Esta resoiucion fue enviada a la Asamblea General de la OEA y fue finalmente adoptada bajo el numero 2609 el 20 de junio de 2017 (AG/doc.5579/17). Vease: http://scm.oas.org/ag/documentos/ Documentos/AG07338S03.doc (Ultima consulta: Junio l° de 2017). Ley 1258 de 2008 de la Republica de Colombia. Disppnible en: http://www.secretaria senado.gov.co/senado/basedoc/ley_1258_2008.html (Ultima consulta: Junio 1° de 2017).

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cion de la Ley Modelo. De ahi que se considere que la presentacion de da­ tes empiricos sobre la evolucioTi de la SAS en Colombia representa un ar­ gument util a favor de la adopcion de dicho instrument armonizador. En. la quinta parte se proporciona un analisis del trabajo de la Delegatura para Procedimientos Mercantiles de la Superintendencia de Sociedades, que se haerigido como el Tribunal de Derecho de Sociedades colombiano. En esta parte se enfatiza el hecho de que los trasplantes legates sustantiyos unicamente seran exitosos si vienen acompahados de refprmas tendentes al fortalecfmientojJe la infraestructura instituciojjal. Por ultimo, en la sexta parte se presentan las condusiones de este ensayo. / 1.

Motivaciones que subyacen a la Ley Modelo sobre Sociedades por Acciones Simplificadas

El objetivo de la Ley Modelo es, esencialmente, reducir los costs de contratacion derivados de la constitucion, funcionamiento y liquidacion de cualquier compahia, independientemente de sus dimehsiones o de su actividad empresarial. La reduccion de estos costs de contratacion fomenta el cre­ cimiento economico y el comercio e incentive el increment de las actividades economicas formalizadas en paises en vias de desarrollo. Conforme a una investigacion preparada por el Banco Mondial, “la informalidad no tiene una causa unica sino que es el resultado de la combinacion de situaciones tales como una deficient estructura de servicios publicos, un regimen regulatorio oneroso y un sistema estatal deficient para el control y la aplicacion de la ley"l5). Mediante esta iniciativa se pretende, por tanto, contrarrestar las condiciones a que se ha aludido. Se espera que la reduccion de la informalidad, por medio del establecimiento de un ambient propicio para los negocios, produzca desarrollo economico y aumento del bienestar so­ cial en cualquier pais en el que se adopt la legislacion sobre sociedades por acciones simplificadas161.

(5) Norman, Loayza; Luis, Serven and Naotaka, Sugawara, Informality in Latin America and the Caribbean (March 1,2009), World Bank Policy Research Working Paper Series, disponible en SSRN: http://ssrn.com/abstract=1372965 (Ultima consulta: Junio 1 de 2017). (6) De acuerdo con Hansman y Kraakman el objetivo final del derecho societario consiste en mejorar el bienestar agregado de quienes se vean afectados de cualquier forma

LEY MODELO DE LA OEA SOBRE SOCIEDAD FOR ACCiONES SIMPLIFICADA.

FRANCISCO REYES VILLAMIZAR-

Mediante la Ley Modelo se aspira tambien a cumplir propositps adicionales, tales como los que se senalan enseguida. En primeT lugar, el posible incremeato del coinercio regional comb^esultado del procesb de simplificacion de las formalidades legales requeridas para llevar a cabo cuajquier actividad empresarial. En segundo termino, parece evidente que, en el ambito local, la simplificacion de los procedimientos para constituir sociejJades de , pequenas y medianas dimensiones (MIPYMEs), puede contribuir a su insercion en el mercado formal. Otra consideracion alude a que la configuracion de la Lqy: Modelo tambien podriaienej; efectos didacticos 0 deJempstracion. En verdad, a pesar de la importancia del derecho societario comparado como disciplina academica, antes de la Ley Modelo no existfan iniciativas integrales conducentes a la creacion de un instrumento armonizador en esta discipline. En el 2006, el comparatista Klaus J. Hopt llamo la atencidn sobre la ausencia de dicho proyecto: “En la plenitud de la era dorada de elaboracion de principios comunes de derecho, tales como los Principios UNIDROIT sobre Contratos Comerciales Internacionales o los Principios de Derecho Contractual Europeo, es sorprendente que no se haya llevado a cabo un trabajo igualmente exitoso en el area del Derecho Societario”(7). La Ley Modelo pretende, por lo tanto, ser un primer paso dirigido a llenar este vacio en el derecho internacional privado'81.

(Cont nota 6) ' por la actividad empresarial. Mediante la Ley Modelo se espera contribuir a dicho objetivo. Vease Reiner Kraakman etal., The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach, Oxford, Oxford University Press, 2017. Los objetivos que se pretende alcanzar por medio de la Ley Modelo son semejantes a aquellas poli'ticas legislativas contemporaneas que se orientan a favorecer |a formas empresariales conocidas como tincorporations. Vease Larry Ribstein, The Rise of the Uncorporation, Oxford, Oxford University Press, 2010. (7) Klaus i. Hopt, “Comparative Company Law", in Reimann & Zimmermann (eds.). The Oxford Handbook of Comparative Law, Oxford, Oxford University Press, p. 1172. Es relevante mencionar en este punto los esfuerzos de la Organizacion Africana para la Armonizacion del Derecho Mercantil (Organization pour I'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires). El tratado que le dio vida a tal organizacion fue suscrito en Port Louis el 17 de octubre de 1993 y posteriormente fue revisado en Quebec el 17 de octubre de 2008. La referida organizacion ha emitido una ley uniforme de sociedades que regula, entre otros asuntos, las relaciones entre los asociados, la integracion de los organos sociales, la administracion de la sociedad, el acceso al capital y la transferencia de acciones y cuotas sociales. La ley uniforme es aplicable en todos

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En la iniciativa de la OEA se asume que es posible alcanzar altos niveles de armonizaciort en el regimen societario de los pafses de Latinoamerica(9). Este esfuerzo incluye dos procesos paralelos: (i) alcanzar un entendimiento comurt entre sistemas jundicos distintos, pero relacionados, y (ii) facilitar el reconocimiento mutuo de sociedades que llevan a cabo actividades en una region determinada. En este contexto, alcanzar un entendimiento comunimplica acortar las.distancias entre los distintos lenguajes jurfdicos existentes en diversos sistemas. En efecto, se considera que el establecimiento de terminos legales hoffiogenejps puede promover la ihlegracipn economica, al facilitar la interaccidn entre empresarios (y sus asesores) de diversos Estados(10). De otra parte, al facilitar el reconocimiento de las sociedades constituidas en un Estado extranjero que haya adoptado la Ley Modelo, se prornue1 ve el establecimiento local de companias foraneas, sin necesidad de cumplir

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(Cont. nota 8) los Estados que ban suscrito el tratado de armonizacion. Existen en'la actualidad 17 Estados pertenecientes a la OHADA. Se trata de Benin, Burkina Faso, Camerun, Comoras, Congo, Costa de Marfil, Gabon, Guinea-Bissau, Guinea, Guinea Ecuatorial, Mali, Niger, Republica Centroafricana, Republica Democratica del Congo, Senegal, Chad y Togo. (9) En vista de que las leyes modelo son instrumentos legislativos que carecen de fuerza coercitiva, su adopcion total o parcial depende de cada Estado miembro. Por lotanto, uno de los beneficios de la Ley Modelo es proporcionarles a los legisladores de los Estados miembros de la OEA pautas sobre la materia, de tal modo que cada.. legislador pueda encontrar en este instrumento la inspiracion necesaria para adoptar . lo que sea conveniente dentro de su propio regimen de derecho societario. v (10) Sobre este particular convieneTeneren cuenta la valiosa experience de armonizacion legislativa de la Union Europea. La Comision Europea ha senalado que, "la existencia de normas legales nacionales divergentes puede conllevar mayores costes de trahsaccidn -especialmente costes de informacion y posibles litigios- para las empresas en general y las PYME y los consumidores en particular", Bruselas, 11.07.2001 COM(2001) 398 final Comunicacion de la Comision al Consejo y al Parlamento Europeo sobre Derecho Contractual Europeo. Nota 31. http://eur-lex.europa.eu/legaI-content/ES/:: TXT/PDF/?uri=CELEX:52001DC0398&from=EN. La mayor interaccion entre empre­ sarios tambien reduce los costos de contratacion y facilita la integracion regional.. Asi, se ha sostenido que "la armonizacion del derecho societario podria ser un paso viable en el proceso de integracion regional, en particular si se tiene en cuenta el hecho de que varias naciones'de la region han iniciado, o estan en proceso de iniciar, acuerdos de libre comercio con los Estados Unidos" (Francisco Reyes, Latin American Company Law, Volume II: A New Policy Agenda: Reshaping the Closely Held Landscape, Carolina Academic Press, 2012, p. 67). .

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tambien perdida de oportunidades para atraer inversion extranjera, cuyo influjo es fundamental para las economias en desarrollo'141. Como es apenas 'obvio, la informalidad tiene cohsecuencias adversas en el recaudo eficlpnte de impuestos, de manera que se afecta tambien la disponibilidad de recursos para la puesta en marcha de programas sociales'15’.

con las formalidades previstas para ese efecto por el pai's receptor1111. El reconocirTiiento mutuo de empresas extranjeras tambien se orienta a fa promocion de las activklades empresariales transnadonales y a la 'reduccion de los costos de contratacioh que surgen de operar en disti’ntos mercados. Con fundamento en la informacion empirica disponible puede senalarse que millones de MIPYMEs que operari en la region latinoamericana se enfrentan a importantes barreras que dificultan su ingreso al sector formal de la econdfnta112'. i,ps costos de contratadion soaevidentesa la luz de los, complicadds procedimientos exigidos para la constitucion de sociedades. Es esta una de las razones por las cuales la economia informal impera en la region latinoamericana. En efecto, las empresas de menores dimensiones en no pocas circunstancias concluyen que los beneficios de Operar en el sector formal no son suficientes para justificar los altos costos que ello conlleva(13,. La existencia de un amplio sector econdmico informal origina

(11) Nicolaidis & Shaffer explican el concepto de reconocimiento mutuo en los siguientes terminos: “En.dicho proceso se establecen las condiciones que rigen el reconoci­ miento y la validez de normas, reglamentos o estandares foraneos, asi como los procedimientos de certificacion que deben cumplirse por diversos Estados. Lo anterior tiene por objeto garantizarles a servidores y ciudadanos del Estado anfitrion que la aplicacion de normas extranjeras en su territorio es compatible con las suyas propias y.que los productos y servicios importados son seguros. Estas condiciones implican una serie de dbligaciones para los Estados de origen, los cuales se ven beneficiados por el reconocimiento condicionado de leyes aplicables a sus productos, personas, empresas y servicios. Existen tambien condiciones que se les imponen a los Estados anfitriones, los cuales renuncian a la aplicacion de sus propias normas, siempre que se cumplan ciertas condiciones” (Kalypso Nicolaidis & Gregory Shaffer, “Transnational Mutual Recognition Regimes: Governance without Global Government", in Law and Contemporary Problems, vol. 68,2004-2005, p. 264). (12) Ciertos estudios relatives al sector informal de la economia en America Latina permiten establecer el vinculo existente entre economies informales y las barreras formalistas a la actividad economica organizada: “La informalidad a veces se produce por agentes que huyen del sector formal por consideraciones de costo-beneficio. Otras veces en cambio, la informalidad es producida por la ‘exclusion’ de agentes del sector formal, ya que este resulta altamente restrictivo, de modo que se produce segmentacion en la economia” (vease Ldayza et. al., op. cit, p. 2). (13) El Estudio Economico de la OCDE sobre Colombia para el ano 2017 muestra el vinculo existente entre la informalidad y las restricciones regulatorias. El texto del estudio puede verse en el siguiente vinculo: http://www.9ecd.org/eco/surveys/Colombia-: 2017-OECD-economic-survey-overview-spanish.pdf (Ultima consulta: Junio 1° de 2017).

318

En algunos parses de America Latina el grado de informalidad puede superar el 50% de la economia. Segun lo ha sehalado David Stewart, “en nuestro hemisferio, tanto las grandes comojas pequehas economias depejiden, para la creacion de una parte significSiva de loS empleos, de micro y pe­ quehas empresas informalmente creadas {‘MIPYMEs’). Para el aho 2005, en El Salvador, las MIPYMEs representaron el 99,6% de todos los negocios. De este porcentaje, el 90,52% fueron microempresas localizadas en areas urbanas y, especialmente, en la ciudad capital, San Salvador. La rnayoria de los micro negocios salvadorehos estan dirigidos por un solo ihdividuo 0 con la colaboracion de uno 0 dos empleados adicionales. En Brasil, segun un informe del Servicio Brasileho de Apoyo a las Micro y Pequehas Empresas (Service Brasileiro de Apoio as Micro e Pequenas Empresas) el numero de microempresas crecio entre los ahos 1997 y 2003 en un 9,1%, 0 sea que paso de 9.477.973 a 10.335.962. Estas empresas le dieron trabajo a mas de 13 millones de personas. En Mexico, el 99% de todos los negocios estan en la categoria de ‘micro’, ‘pequehas’ 0 ‘medianas’ empresas. No solo le suministran empleo a cerca del 60% de la poblacion, sino que tambien crean cerca del 20% del producto interne bruto’’(16).

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(14) En las investigaciones adelantadas por el Banco Mondial se ha demostrado la relacion existente entre un amplio sector informal y los bajos niveles de inversion (Cfr. A Benja­ min Nancy and Beegle, Kathleen and Recanatini, Francesca and Santini, Massimiliano, Informal Economy and the World Bank (May 1, 2014). World Bank Policy Research Working Paper No. 6888). Disponible en SSRN: https://ssrn.com/abstract=244093b (Oltima consulta: Junio 1° de 2017). (15) Para los efectos descritos en este articulo, una empresa informal p aquella en la cual no se han cumplido las formalidades requeridas para operar, fales ^orrio el pro­ ceso de registro ante la autoridad competente, entre otras. Vease: Abby Margolis, “The Value of Informal Enterprise (SSIR)", Stanford Social Innovation Review, 1 Nov. 2012. Web, at http://ssir.org/articles/entry/the_value_of_informaLenterpnse (Ultima consulta: Junio 1 de 2017). (16) Estudio preparado por Boris Kozolchyk et al., citado Por PaYld Stewart, JO'11 Regular Session OEA. 1-6 August, 2011 CJI/doc. 380/11 Rio.de Janeiro, Brazil ll July 2011,

LEY MODELO DE LADEA SOSRESOCIEDAD FDRACCIONES SIMPLIFiCADA

FRANCISCO REYESVILLAMIZAR

Grafica 18 Brecha crediticia mundial1191

Con el objetivo de analizar con mayor detalle el problema dq la informalidad de las MIPYMEs, es conveniente tener en cuenta algunos.datos relev^es suministrados por el Banco Mundial. Conforme d las invekigaciones de esta entidad multilateral, se puede senalar lo siguiente: ,

Europe. Middle East andjjdrth Africa r-'-'Mil -r t *70

En los palses en vias de desarrollo existen entre 365 y 445 millones de MIPYMEs. De estas empresas, solo entre 25 y 30 millones estad formalizadas como PYMEs y unicamente entre 55 y 70 millones se encuentran forroplizadas como microernpresas, y entre 285 y 345 millones de MIPYMEs (el 70%) se encuentran en la informalidad y, por lo tanto, no tienen acceso al credito'171.

34

52

27 South Asia

Latin America and the Caribbeatj>.\s

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40

ig. Sub-Saharan Africa

Number of MSMEs (Miliions) -

■ ■ p;*' '' —"____BL_ Total MSMEa With Checking With Loan/ Unaorvod * (Formal S Aecount . Overdraft Undariarvod Informal)

En relacion con estos datos, es pertinente anotar que en las economias de palses en vlas de desarrollo las MIPYMEs proveen cuatro de cada cinco empleos, lo que representa el 33% del ingreso de dichas naciones(18). Estos datos dan cuenta de la relevancia que tienen estas empresas en las econo­ mias en desarrollo, asl como del potencial existente para impulsar un sec­ tor economico formalizado. Por lo demas, ha de insistirse en el hecho enfatizado por el Banco Mundial en el sentido de que las MIPYMEs, a pesar de representar una parte fundamental de la capacidad productiva, no tienen acceso al credito. De ahl que sus posibilidades de crecimiento se hallen de tal forma restringidas. En la siguiente imagen preparada por el Banco Mun­ dial puede apreciarse la brecha crediticia entre empresas formales e informales en distintas regiones del mundo.

(Cont. nota 16) Recommendations on the Proposed Model Act on the Simplified Stock Gorporation (presentado por el Profesor David P. Stewart). CJI/RES. 188 (LXXX-0/12). (17) Simon Bell and Teima Ghada, Small and Medium Enterprises (SMEs) Finance, The World Bank Group, September 1,2015. En: http://www.worldbank.org/en/topic/smefinance (Ultima consulta: Junio 1° de 2017). (18) Vease Margolis, Abby, op. cit.

East Asia and the Pacific Ess 36s vr 30

Credit Gap: Unserved & Underserved (Percent) ■ >70. S 50-60 <40 H 60 • 70 :":140 • so e;; no data

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Las implicaciones que surgen de la falta de acceso al credito para las MIPYMEs pueden llegar a ser muy notorias. Aquellas empresas que no pueden acceder a fuentes regulares de financiacion pierden oportunidades de . crecimiento y, por lo tanto, no pueden contribuir significatiyamente al cre­ cimiento de la economfa'201. Es por ello por lo que la formalizacion de las ■ MIPYMEs es indispensable, de manera que puedan proveerse oportunidades de capitalizacion a amplios sectores de la ecpnomia. Ademas de los objetivos descritos hasta ahora, la Ley Modelo tambien: se dirige a la creacion de incentives apropiados para procurar el transito de las compahlas que operan en la informalidad hacia el sector formal de la economla. Este objetivo puede alcanzarse por medio de la introduccion de procedimientos simplificados para la constitucion y transformacion de las compahlas, lo cual da lugar a una reduccion en los costos dfrcontrata^ cion a lo largo de todo el cicio vital de la sociedad. La orieatacion que subyace a esta idea corresponde al mas elemental sentido comun: las empre­ sas deben estar en condiciones de formalizar su actividad a partir de un procedimiento de constitucion simple y economico mediante el cual pueda asegurarse el cumplimiento de requisites legales minimos. Tal como lo ha sostenido el Banco Mundial, a partir de diversos estudios se ha podido demostrar que la supresion de formalidades burocraticas excesivas en el proIS®

(19) Ibid. (20) Simon Bell and Teima Ghada, op. cit.

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LEY MODELO DE LA OEA SOBRE SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA

ceso de constitucion de las sociedades tiene beneficios signifiptivos tanto para la economia en general como para los empresarios en particular. Dentro de estos beneficios se cuentan las altas tasas de formalizacipn, un mayor . crecimiento economico y el aumento de ingresos(21). Es por ello por lo que . durante decadas se ha sostenido que el transito hacia el sistema formal de la economia da lugar a beneficios tales como el aumento eh el recaudo de impuestos, el mayor grado de revelacion de informacion a tprceros, ma­ jor acceso al credito y a otros servicios estatales asi como el aumento significativaen los grados de inversion'221. ¥ no es menos relevante tener en cuen-^ ta como benefcios adicionales de la formalizacion societaria el regimen de limitacion de responsabilidad que se les otorga a los asociados y la separacion patrimonial que se origina en la personalidad juridica de la sociedad(23). A.

mentos pueden considerarse como las ‘mejores practicas globales', ya que han sido descritos corn'd basicas por multiples entidades multilaterales, ta­ les como el Banco Mondial, la Comision de Maciones Unidas para-el Derecho Mercantil (CNUDMI) y la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (CNUCYD o UNCTAD), entre otras"(24).

Enfasis en America Latina

La Ley Modelo ha sido disehada con particular referenda a las realida­ des empresariales propias de America Latina. Esta orientacion obedece a dos razones fundamentales: en primer termino, lo acaecido en Colombia a partir de la creacion de la Sociedad por Acciones Simplificada provee un sustrato estadisfico que sirve como pauta para la adopcion de este mode­ lo enotras jurisdicciones. Por otra parte, esta region presenta condiciones relativamente homogeneas para la utilizacion del modelo, merced al tamaho de las economies que la integran, asi como al hecho de que se encuentran todas en vias de desarrollo.

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En razon de la orientacion a la que se hace referenda, la Ley Modelo sigue casi literalmente el texto de la Ley 1258 de 2008 sobre la SAS. En este sentido, afirma Jeannette M. E. Tramhel, que “La Ley Modelo y el regi­ men colombiano sobre el cual esta se basa, contiene elementos esenciales que apuntan hacia la constitucion simplificada de sociedades [...] estos elefill

(21) World Bank Doing Business Project - the World Bank Group. 2017. Disponible en: http://www.doingbusiness.org/~/media/WBG/DoingBusiness/Documents/AnnualReports/English/DB17-Report.pdf. (Ultima consulta: Junio 1° de 2017) (22) Hernando De Soto, Consecuencias de los costos de la formalidad y la informalidad para la economia peruana. El otro sendero, la revolucidn informal, Bogota, Oveja Negra, 1987, p. 220. (23) Vease; Reiner Kraakman et al., op. cit.

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Una segunda caracteristica de la Ley Modelo consiste en que a la SAS que en ella se regula le esta vedado inscribirse en bolsa de valores. Asi, el - acento regulatorio se ponden las JJamadas sociedades de capital cerrado. Lo anterior responde al hecho de que las caracteristicas de flexibilidad, desregulacion y libertad contractual propias del tipo societario propuesto son,' en general, incompatibles con las exigencies regulatorias del mercado bursatil. En efecto, las protecciones requeridas para proteger a los inversionistas de sociedades cotizadas son mucho mas exigentes que las previstas en la regulacion de la sociedad simplificada. Por lo demas, la gran mayoria de sociedades en America Latina se caracterizan por ser sociedades de familia, cuyos valores no se negocian en las bolsas de valoreS(25). En el reciente informe sobre Gobierno Corporative de la Organizacion para la Cooperaciori

(24) Jeannette M. E. Tramhel, The Simplified Corporation: A New Structure for Doing Business in the Americas? Pendiente de publicacion en 2018. Agenda Internacional, Vol. 24, Num. 35, p. 7. A su vez, el profesor David Stewart reconoce la influencia significativa de la SAS colombiana sobre la iniciativa de la OEA; “Segun el enfoque colombiano, las SAS pueden estar conformadas por uno o mas accionistas y pueden ‘ constituirse mediante un documento privado o electronico relativamente simple (a diferencia de la costosa constitucion mediante escritura publica). El costo es, por lo tanto, minimo. En el acto de constitucion se dota de responsabilidad limitada a sus accionistas (salvo cuando oculten bajo el velo corporativo para perpetrar actos fraudulentos 0 abusode la forma societaria). El regimen tambien les brinda proteccion a, los terceros que puedan ser victimas del uso abusivo o fraudulento de la doctrine de ultra vires por parte de los dirigentes de la sociedad. Se les permite a los fundadores escoger un termino indefinido de duracion para la sociedad y se sustituye la costosa e ineficiente formalidad de los revisores fiscales obligatorios (tambien conocidos como comisarios) por una supervision mas efectiva y menos costosa de auditores externos; Se les otorga a las partes amplia flexibilidad para definir el capital social, asi como mayor libertad contractual..." (vease supra David Stewart, op. cit. En el mismo sentido puede verse a Jorge Oviedo Alban, “La sociedad por acciones sim­ plificada en el derecho colombiano", en Embid et al.. La tipologla de las sociedades mercantiles: entre tradicidn y reforma, Bogota, Grupo.Editorial Ibanez, 2017, p. 174). (25) Vease, por ejemplo,-Erica Gorga, Direito societario atual, Rio de Janeiro, Elsevier Editora, 2013, p. 129.

LEY MODELO DE LA OEA SOBRE SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA

'FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

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(NYSE)(29). Es evidente, a la luz de las cifras resenadas, que el tamano de los mercados bursatiles de la regiomes mfimo en comparacion con el de las economias de parses industrializados.' ^ .

y el Desarrollo Economico publicado en 2017, es evidente la estructura de concentracion de ,capital de las sociedades que se constituyen dn los principales-pafses de America Latina. ^ ' !

'r De ahi que deba enfatizarse en una orientacion que se concentra en las sociedades cerradas, como ocurre en la legislacion Sobre la SAS colombiana. En la Ley 1258 de 2008, esta previsto, de manera expresa, que las So­ ciedades por Accjones Simplificadas no pueden enlistarse en bolsas de va­ lores. Segun lo indicado anteriormente, esta restriccion sederiva del hecho de que la flexibilitiad de muchas de las previsicffies normativas que gobiernan a este tipo de sociedad resulta incompatible con el grado de proteccion , que requieren los inversionistas en las compamas cotizadas1301.

Tabla 7 Estructura de capital en algunos paises de America Latina(26) ! , Estructura de capital 'S

Naddn Brasil

La mayoria de las sociedades cotizadas son controladas por un unico acclonista, por sociedades del exterior o por .medio de estructuras piramidales que forman grup.os enipresarlales. Una encuesta de 201 sociedades cotizadas (85% del mercado en termlnos de capltallzaclon bursatll) determino que mas del 70% de dlchas sociedades es de famllla 0 esta sujeta a control conjunto.

Chile

En el 2002, cerca de 50 grandes conglomerados eran titulares de mas del 70% de las sociedades enllstadas (distintas de las companias de servlclos financleros). En prortiedio, cada acclonista que detenta el control es titular del 67% del capital, mientras que menos del 1% de las sociedades cotizadas tlene capital disperse.

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Colombia

Las sociedades colombianas tienen una estructura de capital concentrado. Entre las sociedades de mayor dimension, quienes controlan son titulares de mas de dos terclos del total de las acciones emitidas.

Mexico

Las sociedades enllstadas se caracterizan por la alta concentracion de capital. Los grupos empresariales son un elemento comun en el mercado. Muchos de ellos corresponden a estructuras de indole familiar.

Conforme a la tendencia descrita, es util tener en cuenta la operacion limitada de los mercados de capitales de la region, cuya dimension modesta puede verificarse a partir del numero de compamas inscritas en bolsa. Asi, por ejempio, Brasil, que es la economia mas grande de la region, tiene un numero significativo de compamas cotizadas. En efecto, para el ano 2010 existian 400 sociedades inscritas en la Bolsa de Valores de Sao Pau­ lo (BOVESPAF1. En la Bolsa de Valores de Colombia estaban inscritas en el mismo ano cerca de 30 compamas(28). En contraste con lo que acaba de resenarse, para el mismo periodo en los Estados Unidos habia cerca de 5000 compamas cotizadas, especialmente en la Bolsa de Valores de Nueva York

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En America Latina se ban llevado a cabo intentos infructuosos por ampliar los mercados de capitales, mediante diversas estrategias que ban incluido la adopcion de modelos regulatorios de origen anglosajon, al igual que ciertos con* ceptos provenientes de Europe, tales como la segmentacion del mercado en diversos grados de cumplimiento de gobierno corporative, tal como el denomina^ ■ do Nuevo Mercado (Neuer Markt) creado en Alemania(31). Por el contrario, la Ley Modelo se aleja de los mercados bursatiles para concentrarse en sociedades de capital cerradas. Se trata, segun lo ya afirmado, de ofrecerles sobre todo a los pequenos empresarios un esquema simplificado de constitucion de socie­ dades, por medio del cual se les facilite el acceso al sector formal y al credito bancario. La propuesta se relaciona, pues, con la estructura accionaria prevaleciente en America Latina, donde la creacion de empleo se encuentra mas enel rango de las MIPYMEs, que en las sociedades cotizadas en bolsa. Claro que esta orientacion legislativa no implica que deba obviarse la introduccion de al­ tos estandares de gobierno corporativo, siempre y cuando que los esfuerzos re-

(29) / (30)

Cfr. a Federal Reserve Board 2010 Bogie Financial Markets Research Center, web, https://www.federalreserve.gov/publications/annual-report/2010^statistical-tables. htm (Ultima consulta: Mayo 24 de 2017). De conformidad con el arti'culo 4° de la Ley 1258, citada, las acciones y los demas valores que emita la sociedad por acciones simplificada no podran inscribirse en el Registro Nacional de Valores y Emisores ni negociarse en bolsa. : (31) Cfr. Jose Miguel Mendoza, The Controlling Shareholder as Reputational Intermediary (March 5, 2012). Oxford Centre for Corporate Reputation Working Paper No. 302.: Disponible en: SSRN: https://ssrn.com/abstract=2016296 ohdp://dx.doi.org/10.2139/ ssrn.2016296. (Ultima consulta: Junio 1° de 2017)./

(26) Organizacion para la Cooperacion y el Desarrollo Economico, OECD Corporate Go­ vernance Factbook 2017, P. 12 et seq., web http://www.oecd.org/daf/ca/CorporateGovernance-Factbook.pdf (Ultima consultaiJunio 1° de 2017). (27) Pierre Habbard, Corporate Governance in Brazil ■ An International Trade Union Pers­ pective, A Hans-Bockler-Foundation Research Paper, April. 2010, Disponible en: http:// www.tuac.0rg/en/public/e-docs/OO/OO/O6/FO/document_doc.phtml (Ultima consulta: Mayo 24 de 2017). (28) Disponible en: http://www.bvc.com.co/pps/tibco/portaIbvc/Home/Empresas/ Listado+de-i-Emisores ...

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LEY MODELO DE LA OEA SOBRE SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA

FRANCISCO flEYES VlLlAMIZAR

mM Si bien es cierto que la regulacion propuesta en la Ley Modelo es particularmente propicla para la formacion y el funcion'amiento de las MIPYMEs, no lo es menos que las mismas^ reglas son utiles tambien para constituir y operar entidades de grandes dimensiones. ASi las cosas, se tntenta suministrarles a los legisladores de los paises miembros de la OEA un conjunto. normativo suficientemente moderno y actualizado para disehar o reformar las leyes existentes en materia de sociedades.

gulatorios se dirijan a la introduccion y consolidacion de aquellas pautas de goternanzaque correspondan a las especificidades de esta clasetlecompanias. El enfoque de la Ley Modelo responde a la necesidad de proveer para los Estados miembros de la OEA un conjunto de disposiciones dirigidas a la flexibilizacion en los procedimientos requeridos para la constitucipn y funcionamiento de sociedades cerradas. Ciertos autores ban puesto de presente la necesidad de contar con una regulacion especializada para las sociedades-que no cotizan sus acciones en bolsajie valores..En este sentido seJha ^ senalado que “las reglas de derecho societario intentan hacer encajar la re­ gulacion aplicable a sociedades cerradas en un ropaje disenado para socie­ dades inscritas en bolsa. [...] En multiples ocasiones los accionistas de una sociedad cerrada se enfrentan a previsiones societarias que contemplan, entre otras facetas, el sistema de administracion delegada. Asi mismo, es evidente que el sistema de control mayoritario no coincide con sus expectativas de igualdad descentralizada. En ocasiones, tales accionistas podrian inquirir acerca de las razones por las cuales no pueden gestionar su negocio bajo los terminos acordados por ellos mismos"(32). B.

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a) Barreras de entrada El primer problema identificado es el exceso de formalidades que un empresario debe superar para constituir una sociedad regular. Al respecto.

Dificultades relativas a las prioridades legislativas en America Latina

Antes del advenimiento de la Sociedad por Acciones Simplificada era dificil encontrar en la region latinoamericana vehiculos de inversion que sean adecuados alas necesidades de la comunidad empresarial y que, a la vez, cuenten con una estructura lo suficientemente flexible como para respon­ der a las exigencias del trafico contemporaneo. Como ya se ha senalado, la carencia de reglas modernas que faciliten la constitucion y el funcionamiento de entidades empresariales constituye un obstkulo significative para la creacion de empleo y el acceso al credito. Desde una perspectiva historica, debe considerarse que buena parte de las estructuras societarias existentes en America Latina y el Caribe datan de la primera mitad del siglo XX y se basan en disposiciones normativas que se caracterizan por un marcado formalismo y multiples restricciones a la voluntad privada.

(32) Alan Palmiter y Frank Partnoy, Corporations; A Contemporary Approach, St. Paul, West Academic Publishing, 1 ed., 2010, p. 1001.

326

Se trata, pues, de ^plir deficiencies legislativas identificadas en las norThasque aun estan vigentes en titiena parte de la region latinoarrfbricana(33); De ahi que convenga analizar, a continuacion, algunas de las caracteristicas propias del derecho societario en America Latina, cuya configuracion de origen decimononico y cuya marcada obsolescencia constituyen obstaculos para la formalizacion de nuevos negocios en este ambito geografico1341. Mediante la Ley Modelo se pretende ofrecer soluciones hechas a la medida de las nece­ sidades de America Latina y de sus empresarios, a partir de la observacion del acervo normativo vigente y de las dificultades que le son inherentes’35'.

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(33) En este sentido, conviene tener en cuenta lo expresado por Jeannette M.E. Tramhel respecto del derecho societario latinoamericano: “Como consecuencia de estos aspectos del derecho de sociedades, cuyo contenido es contrario a las mejores prkticas globales antes resehadas, en Latinoamerica muchas empresas enfrentan restricciones formales y operan bajo desventajas comparativas. Aunque esta situacion afecta a todos los tipos de negocio, las consecuencias son particularmente graves para las MIPYMEs" (Jeannette M.E. Tramhel, op. cit., p. 9). (34) Para un analisis detalladovease Francisco Reyes, op. cit., p. 10. Aunque este capitulo se centra en las reformas legislativas que podrian introducirse en America Latina, es de anotar que muchas de las conclusiones aqui planteadas podrian ser apjicables en otros paises en vias de desarrollo, de otras regiones tales como Asia o Africa. (35) Tal como se menciono anteriormente, la Ley Modelo esta basada en la legislacion colombiana sobre la SAS. El diagnostico relative al entorno juridico colombiano puede extrapolarse a otros paises de America Latina, debido a la herencia colonial compartida y a la estructura del derecho societario. Al respecto, puede verse: Francisco Reyes, The Colombian Simplified Corporation: An Empirical Analysis of a Success Story in Corporate Law Reform, in Corporate Law Reform (November 20, 2013). En: SSRN https://ssrn.com/abstract=2357578, p. 3 (Ultima consulta: Junio 1° de 2017).

w§ ■FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

algunos autores creen que el formalismo excesivo prevaleciente en Ameri­ ca Latina es producto de la herencia colonial de Espafia y Portugal'36'. Con-forme a esta teon'a, las-potencias coloniales trasplantaron de la metropoli infinidad de prkticas caracterizadas por la observancia de multiples solemnidades y formalismos que fueron adoptados en las colonias en America. Esta herencia colonial ha perdurado en el tiempo hasta el punto de que aun hoy el.formalismo agobiante impera en un sinnumero de aetividades de la vida privada. El mdice acerca del clima de negocios (Doing Business) del Banco Mundial es util para identificar los problemas que acarrea el forma­ lismo legal excesivo. Una de las areas que se miden en tal indicador tiene que ver con los tramites requeridos para la constitucion regular de un negocio(37). En la grafica 17 se indica el numero de dias necesarios la para cons­ titucion deuna sociedad en distintos paises. La mayoria de naciones latinoamericanas obtiene un bajo puntaje en este indicador.

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Grafica 17 Dias requeridos para la constitucidn(38)

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lEY Mooao DE LA OEA SOBRE SOCIEDAD FOR ACCIONES SIMPLIFICADA

' Ai revisar las mejores prkticas de aquellos paises que obtienen la puntOacion mas alta en el referido irtdicador, resulta evidente que en ellos se les ofrecen a los-empresarios condiciones juridicas que facilitan la cbnstitucibrw de sociedades. Asi, pues, entre los factores que contribuyen a la simplifica^ cion del procedimiento se cuentan los relativos.al acceso a medios telematicos, la presencia de un numero minimo de formularies que deben diligenciarse y la ausencia de notarios publicos u otros intermediarios que agregan costos de transaccion al proceso. En el caso de Nueva Zelanda, por ejempio, el proceso puede llevarse a cabo por medios electronicos en la pagina de" Internet del registro de companias (www.companies.govt.nz), por medio de un pro­ cedimiento que permite la constitucion regular de la sociedad en unas cuantas horas(39). El Banco Mundial recomienda la puesta en marcha de la llamada “ventanilla unica de tramites” (one stop shop), en virtud de la cual todos los procedimientos pueden cumplirse en una sola ventana, fisica o virtual. Asi las cosas, una entidad estatal se encarga, por si sola, tanto del registro mer-_ cantii como de las inscripciones tributaries, los tramites de seguridad social y las licencias requeridas para la operacion del negocio, entre otros procedi­ mientos. El caso de Kenia es paradigmatico por el esfuerzo que han efectuado sus autoridades para simplificar los tramites de registro. Su favorable evolucion representa un buen ejempio acerca de las estrategias que pueden adoptarse en paises en vias de desarrollo para hacer mas eficiente su sistema de registro empresarial y, de paso, mejorar su posicion en el referido indice'401. En el extreme opuesto del espectro se encuentra el caso de Brasil, cuya clasificacion en el indicador del Banco MundiaTIo ubica en el puesto 176 en-

Nueva Zelanda

EE. UU

Colombia Argenbna

Ecuador

ISM

(36) Cfr. a Keith Rosenn, “The Jeito: Brazil’s Institutional Bypass of the Formal Legal ■ System and its Developmental Implications” in The American Journal of Comparative Law, Vol. 19,1971, p. 530. ; (37) La informacion sobre el proyecto de Doing Business y su justificacion puede verse ■ en: The World Bank, “About Doing Business”, About the Doing Business Project The World Bank Group, 2016, web, http://www.doingbusiness.org/about-us (Ultima consulta: Junio 1° de 2017). (38) Adaptado de Banco Mundial, op. cit, nota 21.

32

:

(39) Vease el procedimiento en The World Bank, Starting a Business in New Zealand, web, http://www.doingbusiness.org/ExploreTopics/StartingBusiness/Details.aspx7economyid =140#1 (Ultima consulta: Junio 1° de 2017). (40) Segun el informe sobre el clima de negocios (Doing Business), el progreso alcanzado. por Kenya en el segmento de creacion de negocios implico un avance de 34 puestos entre 2016 y 2017.'Cfr. TheWorld Bank, Starting a Business in Kenya, web, http://www. doingbusiness.0rg/data/exploreeconomies/kenya#starting-a-business (Ultima consulta: Mayo 24, 2017). Ademas, el Grupo de Trabajo 1 de la CNUDMI esta preparando una ■ guia legislativa para el registro empresarial, cuyas recomendaciones son especialmente apropiadas para paises en vras de desarrollo. Gfr. a United Nations Commission on International Trade Law, Working Group 1 (MSMEs), Vigesimoctava Sesion (Nueva York, 1 a 9 de mayo de 2017): https://documents-dds-ny.un.0rg/doc/UNDOC/LTD/ V17/008/43/PDF/V1700843.pdf?0penElement (Ultima consulta: Mayo 24 de 2017).

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LEY MODELO DE LA OEA SOBRE SOCIEDAD FOR ACCIONES SIMPLIFICADA

FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

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tre 190 paises. Conforme a las cifras de esta entidad multilateral de credito, la constitucion de un sociSdad o la formalizacion de un ndgocio tdma aproximadamente 101-dias(41). Esta cifra cat-astrofica-es el resultado d'e un-procedimiento altamente burocratico en virtud del cual se somete a lo|s empresarios a elevados costos de contratacion. El caso brasileno no es, con todo, excepciohal en America Latina, donde suelen exigirse multiples formalidades para llevar a cabo actividades comerciales en condiciones de regularidad. En efecto, en terminos generales, el proceso de constitucion implica - para el empresario el cumplimiento.de una multiplicidad de solemnidades, dentro de las cuales se requiere, normalmente, agotar los siguientes tramites: (1) comparecer personalmente ante cada una de las entidades gubernamentales encargadas de cada asunto (impuestos nacionales y municipales, seguridad social, fondos de pensiones y cesantias, notaria publica, registro mercantil, autoridad cambiaria, autoridad ambiental, etc.);. (2) completar y suscribir extensos formularios con informacion sobre el empresario, su patrimonio y actividades propuestas, entre otros asuntos. Como resultado de lo anterior, cada empresario debe destinar mucho tiempo y significativos recursos economicos(42). Como es apenas pbvio, el camino hacia la simplificacidn de los procedimientos de constitucion no esta exento de obstkulos. Existen numerosos individuos que defienden intereses particulares y poderosos grupos de presion que tienen la intencion de mantener el statu quo, pues derivan sig­ nificativos beneficios economicos de la existencia y el mantenimiento de los formalismos ancestrales que preve la legislacion. El profesor Jose Miguel Mendoza pone de presente el problema de polltica economica relacionado con la influencia manifiesta de tales grupos:

(41) Cfr. http://www.d0ingbusiness.0rg/data/expl0reec0n0mies/brazil#starting-a-business. (42) Cfr. Francisco Reyes, op.cit Tal como ya se menciono, las caracteristicas formalistas de la tradicion legal en la region hunden sus raices en la era colonial. El procedimentalismo excesivo requerido para formalizar un negocio data de aquella epoca. Tal circunstancia se pone especialmente de manifiesto por la presencia de los notarios publicos, tambien conocidos como “escribanos”. Mathew C. Mirrow senala como en la era colonial los asociados debian firmar los estatutos ante dos testigos y un notario (Latin American Law; A History of Private Law and Institutions in Latin America, Austin, University of Texas Press, 2004, p. 75).

30

■V

“La estructura institucional vigente en un pais puede dar lugar a bene­ ficios tangibles para ciertos grupos de interes. Tales grupos estan en T eapacidad d'e coordinar con facilidad sus'actividades para bloquear cualquier reforma a aquellas instituciones de las cuales obtienen estos beneficios, aunque la reforma objeto de bloqueo tenga el potencial de incrementar el bienestar general. La resistencia a las reformas institucionales puede manifestarse por medio de la oposicion abierta a las iniciativas legislativas 0 a traves de medios mas sutiles, tales como la promocion 0 aceptacionjJe normas legales ineficaces"1!3’. El fenomeno de la capture de recursos economicos no es, con todo, exclusivo de naciones en vias de desarrollo. Tal como lo resalta Jesper Lau Hansen, la Union Europea tambien ha sido testigo de una ferrea oposicion a la simplificacion del derecho societario, por parte de algunos sectores. En su opinion, “ademas de la tendencia natural de defender los intereses velados para que se mantenga el statu quo, en ocasiones se elogia al sistema notarial por ser eficiente, relativamente economico y por constituir. una instancia de proteccion que puede tambien guiar a los fundadores de la compania a traves de complejas cuestiones de Derecho Societario. Por estas razones la propuesta de la Societas Unius Personae ha encontrado resistencia en algunos sistemas legales acostumbrados a la presencia de notarios"144'. Ademas del tiempo que ha de emplearse en las formalidades de regis­ tro, el proceso tambien incluye costos financieros. La siguiente tabla perteneciente al indice sobre. el clima de negocios del Banco Mondial (Doing Bu­ siness) muestra el listado de los diversos costos en que deben incurrir los fundadores de una compania en diferentes regiones del mundo, asi como la cantidad de dias que se requieren para constituir una sociedad.

(43) Jose Miguel Mendoza, "Convergence, Coordination and Collusion in Securities Regula-tion: The Latin American Integrated Market" (July 31,2015}. Latin American Law and Policy: Transforming Courts, Institutions, and Rights IL Boratti et al., eds.) Palgrave Macmillan (Forthcoming). Disponible en SSRN: https://ssrn.com/abstract=2639344 (Ultima consulta: Junio .l de 2017). (44) Jesper Lau Hansen, “The SUP Proposal: Registration and Capital (Articles 13-17)", in European and Financial Company Law Review, Vol. 12 N° 2, 2015, p. 179.

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LEY MODELO DEIA OEA SOBRE SOCIEDAD FOR ACCIONES SIMPLIFICAOA-

FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

Tabla 8 Tiempo y costos requeridos para constituir una sociedad(45) 1 . I*- ■ '

Economia

'

'Apertura' de un negoclo DAF

: Apertura . Procedimientos de un r Hombres v negocio (numero) clasificaclon

TiempoHombres (dias)

Costo Procedimientos Hombres. ' ; Mujeres (% de Ingreso 1. (numero) per capita) ' 1... 1 ;

Region Africa Subsaharlana America Latina y.ef Caribe

7622 78.09

125

7.6

116

8.4;

3TT------^---------

;

24.0

49.9

7.7

31.7

37.5

8.5 V 8.1 ;

Asia Meridional;

83.27

■ 110

7.9

15.4

21.4

Asia Oriental y el Pacifico

82.32

103

7.0

22.7

18.4

7.0 ■

Europa y Asia Central

90.62

49

5.2

10.1

4.4

5.2

OCDE

91.35

47

4.9

8.5

3.1

4.9

Orienie Medio y Norte de Africa

82.05 .

113

7.7

18.6

18.7

8.4

84.28

107

3

7

82.3

4

Economia, Afganistan

Segun el mdice precitado, America Latina y el Caribe ocupan la penultima posicion en el escalafon regional relativo al tiempo que ha de emplearse y los costos que implica la constitucion de una sociedad. Asi, pues, esta region apenas supera a Africa Sub-Sahariana en el referido escalafon. Conviene observar como en la preparacion de estos datos el Banco Mondial extrae el costo de constitucion como un porcentaje del ingreso per capita. Asi, por ejemplo, en Mexico una persona invierte el 19% de su ingreso anual en costos de constituci6n(46). En comparacion con este elevado porcentaje, en Nueva Zelanda un individuo invierte tan solo el 0,3% de su ingreso anual para lograr el mismo resultado1471. Este contraste permite observar las di-

(45) The World Bank, Doing Business, 2017, Starting a Business. Puede consultarse en el siguiente vinculo: http://www.doingbusiness.org/data/exploretopics/starting-a-business (Ultima consulta: Junio 1 de 2017). (46) The World Bank, Starting a Business in Mexico. Puede consultarse en e! siguiente vinculo: http://www.doingbusiness.Org/data/exploreeconomies/mexico#starting-a-business ((}ltima consulta: Junio 1 de 2017). (47) The World Bank, Starting a Business in New Zealand. Puede consultarse en el siguiente vinculo:

33

ferencias fundamentales entre las naciones que han puesto en marcha las . mejores practicas en mateTia de constitucion de sociedades, respecto de aquellas-que se encuentran rezagadas-. Las cifras descritas son de indudable utilidad en la formulacion de politicas publicas, en la medida en que; muestran alternativas viables para efectuar reformas legales favorables enlos paises en vias de desarrollo. bj Restricciones a la libertad_contractual y dicotomia del derecho ' - privadd -' : : El segundo problema que puede apreciarse en el derecho societario de los paises latinoamericanos tiene que ver con la gran cantidad de restriccio­ nes, las mas de las veces innecesarias, a la autonomia de la voluntad privada. Es cierto que en la region se heredaron las codificaciones napoleonicas del siglo XIX, basadas en los ideales liberalesde esa epoca e informadas por la amplia libertad de estipulacion contractual(48). Sin embargo, con el transcurso de las decadas, el concepto de autonomia de la voluntad fue perdiendo su latitud primigenia en razon de multiples restricciones y cortapisas que se han ido agregando en la legislacion. Este fenomeno es particularmente inquietante en el ambito del derecho domercial y, especialmente, en el ambito del derecho societario'49'. En efecto, al repasar las normas que gobiernan a las compahias en esta region, es facil encontrar innumeras reglas imperativas que regulan cualquier aspecto relacionado con la constitucion y el

(Cont. nota 47) http://www.doingbusiness.Org/ciata/exploreeconomies/new-zealand#starting-a-business (liltima consulta: Junio 1 de 2017). (48) Claro que este fenomeno no es exclusive de los paises latinoamericanos. Incluso en Francia los postulados propios del liberalismo economico, incluidos en las normas societarias del siglo XIX (Ley del 24 de julio de 1867) fueron objeto de significativas restricciones despues de la decada de 1920. Segun Jo indica el profesor Pierre Henri Conac, la .crisis de 1929 dio lugar a criticas formuladas al liberalismo economico.-de manera que se abrio el camino para un alto grado de intervencionismo en la econornia, cuya justificacion primigenia se centre en laS fallas del me'rcado. Lo anterior tambien dio lugar a una reduccion de la libertad empresarial, la cual se vio restringida por l.eyes intervencionistas (Pierre Henri Conac, "La societe par actions simplifiee une revolution democratique", in La societe par actions simplifiee, Paris, Edition Dalioz, 2016, p.; 3). (49) Lo anterior puede ser explicado por el formalismo heredado de la era colonial. .Cfr. a Mathew C. Mirrow, op. cit., p. 76. .

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LEY MODELO DE LA OEA SOBRE SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA

FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

funcionamiento de las sociedades(50). Entre ellas se incluyen, por ejempio, previsiones restrictivas en materia de reformas estatutarias, modificaciones estructurales, funcionamiento de-organos-sociales y disolucion if-liquidacidn de la sociedad. Como consecuencia de la situacion descrita, exi^te un incremento sustancial en los costos de contratacion para los emprpsarios que operan en la region. La relevancia de este aspecto justifica que se haga una analisis mas detallado sobre este alarmante fenomeno. ! La existencia de un amplio acervo de reglas imperafivas dejderecho socTetario en la mayoria de sistemas juridicos de Latinoamericana trae como consecuencia que los contratantes privados no tengan la posibilidad de ajustar sus clausulas contractuales a las necesidades particulares de cada negocio1511. Los inversionistas, al igual que sus asesores, deben entonces encontrar formas de eludir las restricciones anacronicas que aun subsisten en las normas codificadas. Algunas soluciones para resolver estos problemas . involucran, en no pocas ocasiones, formulaciones heterodoxas tales como la adopcion por las partes de esquemas contractuales que incluyen la simulacion de contratos u otros mecanismos mediante los que se oculta la reali­ dad empresarial de las operaciones deseadas. Esta situacion da lugar a un incremento, tanto en los costos de contratacion, como en la inseguridad juridica, puesto que se crea incertidumbre acerca de la reaccion que podran asumir los entes de regulacion y control respecto de tales estrategias con­ tractuales. Mas grave aun es la consideracion segun la cual estas solucio­ nes simuladas pueden ser consideradas como nulas p ilegales por parte de autoridades judiciales. ■ A manera de ejempio de tales situaciones, pueden mencionarse los denominados "socios de favor” en la constitucion de sociedades, cuya utilidad se hace manifiesta en aquellos casos en que la legislacion exige una pluralidad 0 un numero mmimo de asociados para la constitucion de la sociedad. Como resulta apenas obvio, esta clase de requisites son contraries a la rea-

(50) El excesivo formalismo prevaleciente en America Latina constituye un claro contraste (rente a otras legislaciones comp la de Delaware, donde las normas de derecho societario son dispositivas, en lugar de tener carkter imperative. Cfr. Roberta Romano, The Genius of American Corporate Law, Washington D.C., AEl Studies in Regulations and Federalism, 1993. (51) Cfr. a Francisco Reyes, op. cit, p. 18.

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lidad empresarial contemporanea, en la cual existen situaciones donde un unico asociado puede ser suficiente para^acpmeter diversos emprendimientos, sin referencia a siL^dimension o complejidad. La exigencia de una pluralidad de asociados es paradigmMica de la obsolescencia de ciertos conceptos que aun gravitan en muchas de las legislaciones de America Latina152'. Se trata, en efecto, de reglas que tuvieron importancia en epocas preteritas y que, indudabjemente, hunden sus rafces en las primeras legislaciones que existieron sobre la materia. En el caso que se analiza, aun se mantiene, por desgracia, la vision de^raigambrexontractualprevalepiente en la instituci6n ; romana de la societas153'. Esta ultima serja transformada posteriormente en' distintos vehiculos empresariales, que tuvieron influencia significative en las codificaciones decimondnicas. Ciertamente, el Codigo de Comercio trances de 1807 habria de adopter la idea cardinal consistente en que toda forma asociativa deviene de un acuerdo contractual entre dos o mas personas154'. Asi las cosas, el trasplante de las codificaciones napoleonicas a la region latinoamericana produjo la plena adopcion local de la teoria “contractualista” tanto para la formacion como para el funcionamiento de las sociedades155'. Como consecuencia de la teoria precitada, cuya recepcion en el ambito regional es ampliamente conocida, existe, aun hoy, amplio cOnsenso sobre la necesidad de mantener la prohibicion acerca de la sociedad unipersonal, lo cual dificultala presencia local de empresas multinacionales o inversionis­ tas del exterior, puesto que en no pocas ocasiones se ven forzadas a aso-

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(52) Id- rl-' (53) En la clasificacion del jurista Gayo, la societas constituia el ultimo los contratos consensuales. Cfr. a Pascal Pichonnaz, Les fondements remains du droit prive, Geneve, Schultess Medias Juridiques, 2008, p. 512. (54) A pesar de lo anterior, los franceses, quienes han defendido tradicionalmente la teoria. contractualista, han aceptado los beneficios derivados de la amplia flexibilidad de la SAS francesa. Cfr. a Maria Beatriz Salgado, “La societe par actions simplifiee: una estructura diferente en el derecho de sociedades", en Embid et al.. La tipologia de las socieda­ des mercantiles: entre tradicion y reforma, Bogota, Grupo Editorial Ibanez, 2017, p. 349. (55) Asi, por ejempio, en Colombia el articulo 374 del Codigo de Comercio.dispone que la sociedad anonima no podra constituirse nifuncionar con menos de cinco accionistas. En el.mismo sentido, el articulo 98 del mismo estatuto sehala que, por el contrato de sociedad dos o mas personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajd o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre si las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.

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LEY MODELO.de LA OEA SOBRE SOCIEDAD FOR ACCIONES SIMPLIFiCADA

FRANCISCO REYES VILLAMIZAR,

Ademas de la reduccion en la vigencia de preceptos imperativos, el pro­ ceso de simplificacion impulsado por la Ley Modelo tambien tiene el objetivo de Leducir I05 costos de:contratacion causados por la anacronica dico- _ tomia del derecho privado*61'. En efecto, la mayorfa de los codigos y leyes . societarias de la region han mantenido la diferencia entre sociedades civiles y sociedades mercantiles, tal como lo establecfa el modelo de comienzos del siglo XIX en Francia. Sobre este punto, es interesante observar lo .

ciarse con otfos individuos o compamas, para poder cumplir la jsolemnidad impuesta por las normas1561. " . ■ j " . Resulta sorprendente que en la epoca actOal subsiSta la prohibicion de la “unipersonalidad” en las sociedades, a pesar de que la experiencia comparada ha demostrado claramente los beneficios del sistema de accionista unico y las limitaciones que surgen de la adopcion de una teona contractualista a ultranza(57). Y resulta tanto mas inquietante que en pleho siglo XXI muchos,sectores academicos de America Latina insistan en aferrarsejnijtilmente a dogmas de esta naturaleza, pues estos, en la actualidad, no constituyen.mas que formalismos inanes(58). Otro problema derivado de las restricciones a la autonomia contractual es la estandarizacion del trabajo legal. Este fenomeno da lugar, a su vez, a una contraccion en el espectro de configuracion de soluciones propias, hechasala medida de las partes contratantes. Lo anterior impide el desarrollo de esquemas flexibles y utiles que fomenten la innovacion y la creatividad, en beneficio de los empresarios y del sector productive en general. En vis­ ta de las restricciones descritas, el proceso de constitucion de sociedades termina reducido.al diligenciamiento de formatos inmodificables(59), lo cual va en detrimento de la innovacion legal que deberia acompahar a las prkticas empresariales contemporaneas(60).

(56) Evidentemente un inversionista del exterior puede constituir varias sociedades subordinadas por fuera del territorio latinoamericano en el cual se pretende constituir la compania. Este procedimiento le permitira cumplir el requisite de pluralidad, aunque ello de lugar a un incremento en los costos. (57) Desde hace un buen tiempo la Union Europea reconoce los beneficios de la sociedad unipersonal. Esta tendencia ha sido recientemente formulada en la propuesta de la Societas Unius Personae. Cfr. Linda Navarro Matamoros, Tipologia societaria y derecho de la Union Europea, en Embid et af., La tipologia de las sociedades mercantiles: entre tradicion y reforma, Bogota, Grupo Editorial Ibanez, 2017, p. 307. (58) Cfr. Nestor H. Martinez Neira, Catedra de derecho contractual societario, Bogota, Legis, 2014. En contra de esta tendencia pueden verse los comentarios de Jorge Oviedo Alban, op. cit, p. 182. (59) Asi, por eiempio, ciertos proveedores de servicios legales tales como Lexis Nexis o Legis les suministran a sus clientes proformas de estatutos para utilizar en la constitucion de sociedades. Cfr.: http://www.tiendalegis.com/Publicaciones/minutas-y-modelos.asp. (60) Esta situacion puede compararse con lo que ocurre en Francia, donde la SAS es el vehiculo preferido para las nuevas empresas del sector tecnologico. Cfr. Francisco Reyes, y Erik

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expresado por Maria Fernanda Vasquez Palma:

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“En Chile la consideracidn del oBjeto fijado para la sociedad harsido el criterio asumido para estructurar la clasificacion entre sociedades civiles y comerciales. Es asi que el articulo 2.059 del Codigo Civil, pres­ cribe La sociedad puede ser civiio comercial. Son sociedades comerr dales las que se forman para negocios que la ley calihca de actos de comercio. Las otras son civiles. Para calificar de mercantiles a las so­ ciedades la norma recien citada atiende a un criterio externo, el objetp. estatutario, 0 sea, aquel que se ha indicado como tal en la formacion de la sociedad. Si el objeto estatutario comprende la reajizacion de cualquiera de los actos de comercio que enumera el Art. 3° del Codigo del ramo u otros asi considerados, la sociedad es mercantil, sin importer cual es el efectivo giro que ejerza la sociedad”1621. La eliminacion de esta inutil diferenciacion en la sociedad por acciones simplificada constituye un sencillo paso para incrementar la seguridad juridica en la region. En efecto, las partes contratantes ahora podran contar con la plena certeza sobre cuales son las normas aplicables, sin necesidpd de incurrir en gastos de asesoria legal al respecto. Una vez mas, se sugie-

(Cont nota 60) P. M., Vermeulen, Company Law, Lawyers and "Legal" Innovation: ComDmoJrL.|oYmriSoi Civil Law Lex Research Topics in Corporate Law & Economics Working Paper N 2011-3. (61) La dicotomia de derecho privado en la region esta presente enlas Napoleonicas trasplantadas durante el siglo diecinueve. Sip embargo, J asclLianla tiene raices mas antiguas en la region, que datan a la epoca colonial. Mathew C. Mirrow, op. cit, p. 75. (62) Maria Fernanda Vasquez Palma, Sobre los tipos de sociedades^en el derecho chilen j en Embid et al.. La tipologia de las sociedades mercantiles: entre tradicion y reforma, Bogota, Grupo Editorial Ibanez, 2017, p. 147.

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LEY MODELO DE LA OEA SOBRE SOCIEDAD FOR ACCIONES SIMPIIFICADA

FRANCISCO flEYESVILLAMIZAR

en que el juez determine que se ha producido el ejercicio excesivo de poder, uTia infraccion a la ley, el acaedmiento de hechos o actos ilicitos o la violacion de los estatutos sociales. Ademas, el juez puede-tambien desestimar la personalidad juridica en caso de insolvencia, cierre o inactividad de la persona juridica, siempre que dichas situaciones sean producto de errores de la administracion o del uso fraudulento de la forma asociativa. Mas aun, se configure otra causal para perforar el velo cuando el juez concluya que la personalidad juridica constituye de alguna manera un obstaculo al resarcimienio de perjuicios causados a los consumidores(6b}. ' ^

re que el resultado de la adopcion de la Ley Modelo seria una notoria reduccion en los costos de contratacion. ^ . j c) Multiples instancies de desestimacion de la personalidad Jurfdica

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Un problema adicional relacionado con las normas de derecho de sociedades en la region es la utilizacion creciente e mdiscriminadalde la figura de la perforacion del velo societario. Este asunto da lugar a enormes dificultades, hasta el panto dengue, por ejempio, segun,algunos autores, en Brasil, la perforacion del velo se ha convertido en la regia general en lugar de ser ia excepcion(63). Sobre este particular afirma Bruno Salama que: “[...] en el periodo posterior a la adopcion de la Constitucion brasilefia de 1988, el principio de responsabilidad limitada fue drasticamente restringido. Prkticamente en todas las areas del derecho, incluyendo el de­ recho laboral, el tributario, el de sociedades y el relative a la proteccion al consumidor, asi como en el derecho administrative y el penal, aparecieron reglas y-decisiones judiciales que pusieron en tela de juicio la separacion de patrimonies entre la firma societaria y sus asociados. Estas decisiones judiciales han alcanzado incluso a terceras personas relacionadas con la compahia, entre las cuales se encuentran administradores 0 contratistas y, en ocasiones, individuos sin ninguna clase de vinculo contractual con la firma societaria, tales como los asesores de los accionistas. De esta manera, el enfoque basico del sistema juridico paso de la proteccion de los empresarios a la proteccion de los acreedores”(64). Es preocupante que la erratica jurisprudencia emitida en diversos paises de la region haya side expedida en el contexto de situaciones o cases ajenos al ambito del derecho societario. El ejempio brasileho es, nuevamente, ilustrativo respecto de este fenomeno. En efecto, la regulacion de pro­ teccion al consumidor en esa nacion contiene una disposicion tendente a la desestimacion de la personalidad juridica, que acaece en aquellos cases

(63) Al respecto vease a Hansman and Kraakman, dp. cit. (64) Bruno Salama, 0 firii dd responsabilidade limitada no Brasil: Historia, direito e economia, Sao Paulo, Malheiros, 2014, p. 26.

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De otra parte, no deja de crear incertidumbre la forma como algunos tribunales y jueces brasilehos han extendido la responsabilidad a los asocia­ dos por deudas iaborales, incluso en ausencia de una disposicion legal expresa que ordene la adopcion de esta medida. Asi, pues, en ocasiones se ha ordenado la referida extension de responsabilidad a partir de la analogia con las normas de proteccion al consumidor(66). En vista de lo anterior, en Brasil no solamente existen leyes que establecen de modo expreso excepciones al principio de limitacion de responsabilidad, sinO que tambien hay casos en los cuales la jurisprudencia ha complementado estos preceptos legales para extender la aplicacion de tales excepciones a otras materias distintas de las reguladas. Por desgracia, este estado de cosas no se limita al caso brasileho. Por ejempio, en Colombia, la Sala de Casacion Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante una sentencia de 1992(67), determine la extension de res­ ponsabilidad a los asociados de una sociedad de responsabilidad limitada por obligaciones Iaborales a cargo de la compahia, a pesar de que el Codigo de Comercio expresamente contempla la limitacion de responsabilidad en este tipo de sociedades168*. De otra parte, en una sentencia de la Corte

(65) Vease la traduccion del Codigo de Proteccion y Defense del Consumidor ICodigo. de Protecao e Defesa do Consumidor) en su articulo 28. Disponible en: http://www. procqn.rj.gov.br/procon/assets/arquivos/arquivos/CDG_Novembro_2014_Espanho!. pdf (Ultima consulta: Junio 1° de 2017). (66) Cfr. Hansman y Kraakman, op. cit. (67) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Laboral, Sent, de 26 de noviembre de 1992. • (68) Conforme al articulo 353 del Cddigo de Comercio colombiano, en las companlas de responsabilidad limitada los socios responderan hasta el monto de sus aportes.

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* » LEY MODELO DE LA OEA SOBRE SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA

FRANCISCO REYES VILIAMIZAR

la aplicacion de la doctrina de la desestimacion de la personalidad jurldica de la sociedad. EsqDor ello por lo que esta solucion.unicamente puede ser empleada cuando exfste prueba suficiente de la utifizacion de la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros'741.

Constitucional colombiana se le extendio a una sociedad matriz la responsatiiridad resultante de obligaciones pensionales de su filial, por'ej solo hecho de ejercer control sobre esta(691. la situacldn descrita no ha ocurrido solamente en Colombia. En verdad, la tendencia consistente en extender la responsabilidad de sociedades filiales a sus matrices tambien puedo verse en otros palses de la region'701. | Sin perjuicio de los anteriores comentarios, lo cierto es que la desestimacion de la personalidad jurldica conslituye un importante rnecanisqao para prevenir el fraude societario perpetrado en contra de los acreedores. Sin embargo, cuando esta solucion se aplica de manera indiscriminada por parte de los jueces, sin contar con la suficiente justificacion ni el adecuado sustento legal, surgen la incertidumbre jurldica y la desconfianza frente a las formas asociativas'711. Desde este punto de vista, la proliferacion de excepciones (tanto reglamentarias.como jurisprudenciales) al principio de limitacion de la responsabilidad puede desestimular la inversion local y extranjera'721. A fin de prevenir esta clase de situaciones, en la iniciativa se aboga por un adecuado equilibrio entre el principio de limitacion de responsabilidad, establecido en el articulo 2° de la Ley Modelo'73’, y un espacio reducido para

(69) Corte Constitucional de Colombia, Sentencia SU-1023 de 2001. (70) Francisco Reyes, op. cit., p. 21. Sobre este particular pueden consultarse las siguientes normas legales vigentes en algunos palses de la region: en Brasil, articulo 262 de la Ley 6.404; en Argentina el articulo 161 de la Ley 24.522 y en Colombia los articulos 61 y 80 de la Ley 1116 de 2006. (71) Stephen Bainbridge ha llegado incluso al extreme de abogar por la supresion de la doctrina de desestimacion de la personalidad jurldica de la sociedad. El argumento se basa en que el alto grade de incertidumbre que se origina en el carkter poco definido de la doctrina, sumado a la imposibilidad de predecir el resultado de los procesos que con base en ella se inician, da lugar a significativos costos de contratacion para las pequehas empresas. Stephen M. Bainbridge, "Abolishing Veil Piercing”, The Journalof Corporation Law, vol. 26, N° 3, Primavera de 2001. (72) Para revisar una opinion contraria a la aplicacion de la teorla de la desestimacion de la personalidad jurldica de la sociedad en palses de tradicion civilista puede verse a Enrique Gaviria Gutierrez, “Contra el Disregard”, en Grandes temas del derecho comercial moderno. Su incidencia en la Constitucion de 1991, Biblioteca Jurldica Dike, Medellin, 1993. (73) Vease el articulo 2° de la Ley Modelo, incluida como anexo en este libro.

d)

1

Diffoil acceso a la inforrhacion de registros publicos

El cuarto asunto que resulta problematico en las legislaciones societa.-rias surge a ralz del linrlitado papel que juega el registfo mercantil en la.ma-. yorla de los sistemas jurldicos de la region. En America Latina el registro mercantil esindudablemente util para proporcionar certeza a algunos actos jurldicos de los empresariosl75). Sin embargo, el efecto de dicho registro en materia societaria se limita, por lo general, de modo exclusive, al otorgamiento de una publicidad limitada al acto sujeto a inscripcion. En ocasiones, tal registro no es suficiente para dar lugar, por si solo, a la personificacion jurldica de la sociedad. De ahl que, en mas de una ocasion, sea necesario llevar a cabo otros procedimientos burocraticos tendentes a que la socie­ dad se configure como un ente moral distinto de sus socios o accionistas. Asl, pues, en ciertas normas en algunos palses de la region se requiere de la intervencion de un funcionario estatal, las mas de las veces un notario o escribano publico, e incluso pueden exigirse otras autorizaciones gubernamentales, que se yuxtaponen a la obligacion de inscribir al sujeto en el re­ gistro mercantil. Estos procedimientos anacronicos se oponen a las mas recientes tendencias de modernizacion del derecho societario alrededor del mundo, cuyos desarrollos han permitido excluir multiples procedimientos o etapas para la constitucion de una sociedad(76).

(74) Vease el articulo 41 de la Ley Modelo, incluida como anexo en este libro. (75) Cfr. Francisco Reyes, op. cit, p. 77 donde se describen las normas de algunos palses de la region. Por ejemplo, en Brasil el articulo 993 del Codigo Civil, en Mexico el articulo 5° de la Ley General de Sociedades Mercantiles, en Argentina el articulo 12 de la Ley 19.550 y en Colombia el articulo 112 del Codigo de Comercio. (76) Jose Miguel Embid ha resaltado la tendencia reciente de reduccion del formalismo legal: "Ademasde que, de este modo, quedan sin efecto las instituciones propias del derecho de sociedades desarrolladas trabajosamente a lo largo del tiempo (sociedad en formacion, sociedad irregular, nulidad societaria, entre otras), la circunstancia descrita pone de manifiesto que solo en elimbito de la sociedad cerrada, cualquiera. sea la forma o modalidad de que se trate, tiene autentico sentido la referida consti-

LEY MODELO DE LA OEA SOBRE SOCIEDAD POR ACCIONES SiMPLIFICADA

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De otra parte, la tecnologia utilizada en la region es usualmente obso­ lete, locual (complica aun mas el acceso por parte de los empresarios. Una vez-mas, en esfe campo,^se presentan altos cbstos de oontratac-ion. El registro formal de una sociedad resulta sertan complicado que nopuede culminarse sin la intervencion de terceros, incluidos los abogados y.otros asesores, de donde surge, ademas, un incremento de tramites burocraticos y de costos, en detrimento de la eficiencia(77). Preocupa, en particular, que la modernizacion de las instituciones juridicas en este ambito se enfrenta a una ferrea resistenciapor pajbe de los jnteresados en mantener el statu quo. En verdad, la justificacion velada de toda esta resistencia reside en un negocio multimillonario derivado del registro o de los tramites notariales. Esta reali­ dad economica subyacente dificulta, de modo significative, el reemplazo de este patron formalista por un proceso simplificado.

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El BancoJ'Mundial ha efectuado analisis empiricos de aquellos sistemas legales ineficientes donde el proceso de constitucion resulta ser excesivamente complejo y oneroso. En la grafica que se incluye enseguida se compilan algunos procedimientos de alto costo, cuyo cumplimiento implica un alto grado de intervencion humana. " .

En virtud de lo anterior, en la Ley Modelo se establece que la constitucion de sociedades debe ser simple y cumplirse con celeridad. Esta idea adquiere especial relevancia a la luz de los dates empiricos que demuestran la existencia de un sector informal mas amplio en aquellas economias donde los procesos de-constitucion requieren de la intervencion de terceros178’. Es por ello por lo que parece apenas evidente que la simplificacion del procedimiento de constitucion de sociedades contribuye de manera notoria a alcanzar los objetivos de formalizacion de la economia.

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Grafica 18 Banco Mundial. Procedimientos de constitucion de sociedades(e0) • Represent company throughout the registration process • Prepare company statutes and registration documents •Prepareand , , ■ legalize the . company's founding documents - . \

Hi (Cent, nota 76) tucion telematica" (Jose Miguel Embid, "El significado de la tipologia societaria en el derecho de sociedades”, en Embid ef at, La tipologia de las sociedades mercantiles: entre tradicion y reforma, Bogota, Grupo Editorial Ibanez, 2017, p. 49.. (77) En el informe sobre el clima de negocios del Banco Mondial para el 2016 (Doing Busi­ ness] se analizan los problemas mas usuales con los sistemas de registro, los cuales requieren de la intervencion de terceras personas: "La necesidad de contratar a un abogado es prevaleciente en America Latina y el Caribe, mientras que la utilizacion de un notario es comun en las siguientes regiones: Africa. Subsahariana, America Latina y el Caribe, Asia y Norte de Africa". Doing Business 2016 Disponible en: http:// www.doingbusiness.0rg/~/media/WBG/DoingBusiness/Documents/Annual-Reports/ English/DB16-Full-Report.pdf (IJltima consulta: Junio 1 de 2017). (78) Tal como lo demuestran los datos del informe del Banco Mondial acerca del clima de negocios (Doing Business), los altos costos de constitucion y, en especial, aquellos que involucran en el proceso la intervencion de terceros, hacen que los empresarios prefieran operar en la informalidad.

De hecho, segun el Banco Mundial, el principio fundamental que deben ablicar los paises en materia de registro mercantil corresponds a lo que ha dado en llamarse la minima intervencion humana179’. De esta forma, al pres-^ cindir de la participacion de individuos y reemplazar las labores manualespor mecanismos telematicos, se reducen las fallas humanas y se facilita el procedimiento. Como consecuencia de la automatizacion de los tramites, los empresarios pueden llevar a cabo el proceso de registro de sus socie­ dades por si mismos, vale decir, sin la intervencion de terceros.

• Check proposed company name -peposit minimum capital In a bank account

Apply for incorporation Pay fees Complete other procedures under the mandate of the commercial registry

• Notarizethe- ^ company's deeds. and articles of 1 association before registration

Witness company officers signature of the bylaws - Notanze the incorporation

documents

•Register with tax aumonties Obtain a business license •’Enroll employees in social seturit

•Certify and notarize state registration, . legal accounting "books and other . . postregistration .. documents

(79) Puede verse en este sentido el informe sobre el clima de negocios del Banco Mundial correspondiente al aho 2017 (Doing Business 2017) en el que se puede apreciar cqmo el incremento en la utilizacion de sistemas.telemMicos, y la consecuente reduccion. de la interaccion humana, reduce las oportunidades de que se incurra en actos de corrupcidn y fraude. Doing Business 2017 disponible en: http://www.doingbusiness. pdf (Ultima cpnsulta: Junio 1 de 2017). The Doing Business 2016 Report.

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1 Roscoe Pound, quien a principios del siglo XX llamo la atencion sobre ciertas ineficiencia’s del sistema juridico estadounfdense. El analisis de Pound se “ centrb en formular el interrogante relative a las diferencias existentes entre el derecho escrito o “derecho en los libros" y su aplicacion real, el "derecho en acci6n”(82>. Esta postulacion, aparentemente simple, es utilisima en el de­ recho comparado porque permite analizar la eficacia de los sistemas juridicos y estudiar la forma en que los trasplantes juridicos operan en la practica. Asi, es factible, por ejemplo, estudiar dentro de una misma tradicion juridica paises con diversos grados.de acatamiento de las normas a partir de su efectiva aplicacion por parte de funcionarios judiciales y administrativos.

Un ejemplo del excesivo culto al rito formal se encuentra en la decision del Inspector General Justicia de la Argentina, segun la cual las par­ tes dekontrato-social debian comprobar la efectiva capitalizacion de la sociedad'por medio de la entrega de diirero efectivo al representante legal de la sociedad en presencia de un escribano publico o, en su defectp, nnediante la consignacion de las sumas respectivas en el Banco Agrario de la Naci6n(81). Esta situacion contrasta con el ejemplo del sistema adolptado por Nueva Zelanda o Kenia, a que se hizo referenda anteriormente, donde el re•- gistro.se puede completar enknas pocas boras, mediante un procedimiento electronico que se cumple por Internet. ' e)

Falencias del sistema judicial

Un problema adicional presente en las legislaciones societarias en los paises de America Latina tiene que ver con la carencia de mecanismos efectivos para la aplicacion de las normas juridicas. Esta situacion puede ser analizada a la luz de las ideas del influyente profesor estadounidense

(81) La Inspeccion General de Justicia es la entidad gubernamental encargada defiscalizar algunas de las sociedades que fijen su domicilio legal en el ambito de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires. Esta entidad tiene facultades para expedir resoluciones sobre las funciones de registro de sociedades. Con fundamento en lo establecido en la Resolucion 7 de 2005, la prueba efectiva de los aportes de capital debia presentarse ante el Inspector General de Justicia.-En los terminos de la aludida prevision normative, la integracion debia acreditarse en la proporcion legal minima o en la superior determinada en el acto constitutive, para lo cual debia acompanarse, ademas, constancia de consignacion de las sumas respectivas en el Banco de la Nacion Argentina (arts. 149, parrafo 2° y 187, parrafo 1° de la Ley 19.550). Opcipnalmente a la constancia del mencionado deposito, la acreditacion de la integracion se tendria tambien por satisfecha mediante alguno de los siguientes mecanismos probatorios: 1. La manifestacion expresa en la escritura publica de constitucion de la sociedad, por parte del escribano publico autorizante de que, por ante el, los socios constituyentes obligados a la integracion de Jos aportes, en cumplimiento de dicha obligacion hacian entrega de los fondos correspondientes a los administradores nombrados en ese mismo acto y que. estos los recibian de conformidad y a los fines indicados. Podia, igualmente, constar que dicha entrega se hacia al mismo escribano publico autorizante, con cargo a el de entregar los fondos a la administracion social una vez-inscripta la constitucion de la sociedad. (Cfr. Resolucion General 7/2005 del 23 de agosto de este aho, proferida por la Inspeccion General de Justicia: http://servicios.infoleg.gob.ar/infoleglnternet/anexos/105000-109999/109087/ norma.htm).

ip

Con base en el analisis propuesto por Pound, puede verificarse una discrepancia significativa entre el derecho “en los libros” y su aplicacion practica en paises de America Latina. Elio obedece, en buena parte, a la obsolescencia de los sistemas judiciales de las naciones de la region183'. En efecto, una de las formas de evaluar el rezago de tales sistemas es por medio de un analisis de desempeno relative a la ejecucion judicial de los contratos’84'. Una de las principales causas de la mora judicial en la region se relaciona con la rigida legislacion procesal, plagada, en general, de mecanismos burocrMicos que les facilitan a las partes dilatar el proceso o poner en tela de juicio practicamente cualquier decision que se hubiere proferido. Esta si-

182) Cfr. a Roscoe Pound, Law in Books and Law in Action, American Law Review 44 Am, L. Rev. (1910). (83) Vease sobre este particular el (ndice sobre el clima de negocios del Banco Mondial (Doing Business), cuya variable relativa al cumplimiento de contratos (enforcing contracts] mide detalladamente las variables a que se ha hecho referencia (84) Ronald J. Gilson describe la manera como los paises en vias de desarrollo presentan multiples deficiencias legates, .que van mas alia de ja baja proteccion de los accionistas minoritarios: “Cuando una nacion tiene unregimenxomercial deficiente los Intercambios empresariales deben culminar sin intervencion del Estado, ya que no existen reglas suficientemente claras,. ni un sistema judicial efectivo que permita hacer cumplir las obligaciohes en el sistema judicial. De esta manera, las negocios tienden a llevarse a cabo en un mercado ‘de reputacion', que acabo por sustituir la legislacion como medio para garantizar que las partes cumplan sus compromisos contractuales" (Ronald J. Gilson, “Controlling Family Shareholders in Developing Countries: Anchoring Relational Exchange”, Stanford Law Review, 60 STAN. L. REV. 633 (2007)). .

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tuacion se traduce en largos y costosos litigios, cuyo resultado es, normalmenteT mcierto. Estas circunstancias' aumentan la inseguridad juridica y en multiples ocasiones llevan 6 las contrapartes a pactar disposiciones contractuales disenadas de manera tal que su ejecucion se cumpla por fuera del sistema judicial. ,

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En la siguiente tabla se explican los terminos requeridos para obtener judicialmente el cumplimiento o la resolucion de un contrato en America La­ tina.

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Tabla 9

Tiempo (dfas)

indice de calidad de procedimientos (0-18)

Costo (porcentaje de la reclamacion) 22.5

11.5

660

Brasil

13

731

20.7

Chile

9

480

28.6

1.288

45.8

350

33.5

Argentina

Colombia Mexico

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9

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9.5

Ademas de los altos costos de negociacion que se originan a raiz de los intrincados procedimientos kafkianos, otra causa de ineficiencia de los sistemas judiciales de la region se relaciona con la falta de especializacion de los jueces en materias empresariales. En efecto, la carencia de tribunales especializados, en particular en materia de derecho societario, hace mas dificil y demorada la resolucion de los conflictos relacionados con las compam'as. En vista de lo anterior, es posible afirmar que, por lo general, los tri­ bunales en America Latina no cuentan con lo que Luca Enriques ha dado en llamar "el buen juez societario”186'. La falta de jueces especializados en la

(85) Doing Business, Banco Mundial, 2017. Cfr. a Luca Enriques, Off the Books But on the Record: Evidence from Italy on the Relevance of Judges to the Quality of Corporate Law, en “Global Markets, Domestic Institutions: Corporate Law and Governance in a New Era of Cross-Bordei Deals", New York, Columbia University Press, 2003. De acuerdo con el autor las caracten'sticas del buen juez societario son las'siguientes: “(i) Honestidad, rapidez y destreza; ___*sr-

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II

Ejecucion de contratos, procedimlento, tiempo y costos<85) America Latina (seleccion)

mayoria de los sistemas juridicos de la region se agrava por la falta de un sistema sofisticado de administracion del litigio (case management). Entre otros aspectos, 5e echa de menos la £xistencia de regulaciones efectivas acerca de la duracion de cada etapa procesal, asf como la presencia de ter­ minos definidos para emitir fallos judiciales. Todo lo anterior se refleja en la proverbial mora de los procesos judiciales en la mayoria de las naciones de America Latina. Como si lo anterior fuera poco, es evidente el atraso en los mecanismos de automatizacion de las labores judiciales, cuya presencia ehV ■'regfmqpes mas avanzados facilita el qyance de los procesos e inclusp la definicion de las alternativas de decision de las que dispone el juez en el mo­ menta de proferir el fallo.

pi

En el siguiente diagrama se indican las principales areas de concentre- r cion del indice acerca del clima de negocios (Doing Business) en lo relative a la evaluacion de calidad de los procedimientos judiciales, sin referirse a una region en particular. Despues del analisis detallado que ha efectuado el Banco Mundial, analizando en detalle las caracteristicas asociadas al mejoramiento del sistema judicial, los siguientes factores se cuentan entre los mas importantes: (i) la presencia de tribunales especializados; (ii) la existencia de reglas efectivas sobre los terminos apHcables a cada instancia del proceso; (iii) el acceso directo a sistemas electronicos de litigio, particularmente en lo tocante a la presentacion de demandas y notificaciones de las partes, y (iv) la existencia de mecanismos alternativos de resolucion de conflictos(87).

(Cont. nota 86) (ii) Carencia de indinaciones persdnales ante casos en que se presente un conflictos de interes entre el juez y alguna de las partes; (iii) capacidad para discernir entre actuaciones ajustadas a la ley y aquellas que no lo son; (iv) actitud antiformalista; y (v) capacidad para tener en cuenta los efectos futuros que las decisiones pueden tener [debido a su valor como precedentes]”. Ademas, el profesor Enriques resume el punto al senalar que, “en un contexto basico, existe algun consenso sobre el hecho de que un buen sistema de derecho societario requiere de un grado significative de honestidad y efectividad. La carencia de estas cualidades constituye un importante problema, especialmente en los pai'ses en vias de desarrollo" (Ibid.). (87) Para un analisis detallado del contexto colombiano vease la; parte quinta de este capitulo. . :;

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LEY MODELO DE lA OEA SOBRE SOClEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA -

FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

tes(90). El autor norteamericano Robert Charles Means ha descrito la dicoto* rrila existente en America Latina'entre el derecho en los libros 7 el derecho en accion, al sefialar que “en los palses de-America iatina la tehdencia aexpedir normas sin teher en cuenta la realidad social. La imposibilidad de: aplicar estas disposiciones es ampliamente conocida. Esta modalidad de aislamiento de la legislacion escrita con respecto a la realidad podrla denominarse como‘irrealidad en la ejecuci6n”’(91).

Grafica 19 Areas cubietias per el mdice de calidad judicial pr'bparado per el Banco Mundial(88) Court structure and proceedings

• Case management

' Atfaltabiiitybfa . spieciatized commercial court or.division

Regulations setting time standards for key court events.

‘'Abllltytofilelnltlalt ’ complaint' •' _ electronically.-.

Availability of a’small claims court or simplified procedure for srjiall claims

Regulations on * ' -adjournments and' continuances

. Ability to serve * proccss? :..'>-. electronically;,

Availability ot ..performance c r measurement ' mechanisms .

Ability to pay court. fees etectronicaiiy

. Availability,^ Vs ; of pretrial -3 ' “ attachmehr

. Availability and ' *' regulation... of arbitration ’ , ; Availability and,., regulaiion of voluntary mediaUbnor ... conciliation.-'

Eh conc^rdancia con jo anterior BrunpJSalama y Viviane Muller d,escrL. ben acertadamente este escenario regional al partir del ejempio brasileho, tal como puede apreciarse en el siguiente acapite:

Publication of judgments

Criteria used to assign cases to judges

“Los abogados que ejercen en el ambito del derecho comercial, asi como otros sujetos del mundo empresarial estiman que los tribunales carecen . del conocimiento necesario para involucrarse en asuntos legales relacionados con el mercado de valores. Esta caracterlstica puede atribuirsele en parte a la carencia de jueces especializados en derecho societario, as! como en operaciones del mercado de valores. De hecho, los tribu­ nales brasilehos son especialmente lentos y sus decisiones en materia de derecho de sociedades son, hasta cierto punto, impredecibles”(92).

; Availability of an,, ; electronic case r management system

Como consecuencia de la ineficiencia judicial descrita, los costos para las partes que acuden a la jurisdiccion resultan ser demasiado altos, tanto desde el punto de vista economico, como en terminos del tiempo requerido para agotar cada una de las instancias que la ley establece. Asi, por ejempio, segun el informe acerca del Clima de Negocios del Banco Mundial (Doing Business) de 2017, en Mexico el costo en que ha de incurrirse para el cumplimiento de un contrato ante una instancia judicial asciende al 33,5% del monto total de las pretensiones de la demanda'89’. De ahi que la contraparte que tenga la intencion de hacer valer por via judicial un contrato debera invertir una tercera parte de su importe para llevar a cabo eUitigio. La situacion descrita es tanto mas grave, cuanto que no existe, normalmente, un mlnimo grado de certidumbre acerca de las resultas del proceso. Ciertamente, suele ser dificil predecir el sentido en que el juez habra de pronunciarse al final del proceso. Estas circunstancias son propicias para que en multiples ocasiones se intente evadir la instancia judicial para reemplazarla por acuerdos extra-proceso, a pesar de la renuncia que estos suelen implicar a una parte sustancial de las legitimas pretensiones de los demandan-

The World Bank Group, Doing Business 2016. Doing Business, Ease of Doing Business in Mexico: Enforcing Contracts, web, at http://www.d0ingbusiness.0rg/data/expl0reec0n0mies/mexic0#enf0rcing-c0ntracts (Ultima consulta: Junio 1° de 2017).

..

f)

Costos de apertura de un negocio

Los altos gastos relacionados con la constitucion de sociedades representan otro problema significativo en el regimen societario en buena parte de los pafses de Latinoamerica. En la grafica 20 que se incluye a continuacion se hace referenda al costo promedio que implica. el aludido procedi-

(90) Naturalmente, si las pretensiones del demandante no son acogidas, el demandante habrigastado mas de un tercio del valor de su reclamacion, aparte del tiempo perdido durante el proceso, as! como los costos de asesoria en que hubiere incurrido, (91) Cfr. a Robert Charles Means, Underdevelopment and the Development of Law: Corpo­ rations and Corporation Law in Nineteenth-Century Colombia, The University of North Carolina Press, 1980, p. 151. (92) Bruno Salama y Viviana Muller Prado, “Legal Protection of Minority Shareholders of Listed Corporations in Brazil: Brief History, Legal Structure and Empirical Evidence”, en Latin American Company Law, Volume I: A Comparative and Economic Development Perspective, Carolina Academic Press, p. 19. .

LEY MODELO DE LA OEA SOBRE SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA FRANCISCO REYES VILLAMIZAR-

miento de constitucion de sociedades. Corrio puede apreciarse, el rubro correspondiente a los gastos en que ha de incurrirse pa>a cumplir formalidades burocr^ieas es particularmente preocupante. Esta situacion es preocupante si se considera, en particular, que los empresarios deben ihvertir cuantiosos recursos para la formalizacion de sus negocios. A la luz de lo expuesto, es evidente que la estructura juridica de muchos paises latinoamericanos da lugar a que se desvien recursos de los empresarios hacia el cumplimiento de formalidades legales de escasa significacion. r

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Grafica 20 Costos de apertura de un negocio (en dolares estadounidenses)(93)

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Business registration

La situacion aludida contrasta con aquella prevaleciente en los sistemas legales mas avanzados. En verdad, los paises que obtienen las mejores calificaciones en el indice sobre el clima de negocios (Doing Business) son aquellos donde los empresarios tienen la posibilidad de destinar sus re­ cursos (financieros y humanos) al desarrollo de su negocio, en lugar de tener que gastarlos en el cumplimiento de onerosos formalismos previos a la constitucion de la sociedad. For lo anterior, en buena parte de los casos ni siquiera se requiere acudir a un asesor externo para llevar a cabo la totalidad del proceso de formalizacion empresarial. 2.

lombiana. For lo anterior, las referencias a la experiencia de dicho sistema juridico son necesarias para entender los principales aspectos de la inicia- * tiva de la OEA. La Ley 1258^ mediante la cual se creo la SAS, fue e^pedida' por el Congreso de Colombia el 5 de diciembre de 2008. Esta legislacion constituyo una verdadera revolucion para el mercado local. Desde el punto de vista comparado, debe anotarse que la ley colombiana corresponde a una simbiosis entre elementos propios del derecho societario provenientes tanto de la tradition civilista como de la anglosajona. De hecho, la estructu­ ra principal y el contenido ^e la SAS colombiana encuentran similitudes con la legislacion francesa sobre la sociedad por acciones simplificada(94). De otra parte, existen'ciertos elementos semejantes a los que se pueden encontrar en algunos sistemas legales de los Estados Unidos y, en particular, del Estado de Delaware1951. El resultado es una sociedad por acciones cerrada que puede asemejarse a las entidades hibridas, conocidas en ingles como uncorporations, introducidas en las legislaciones de los Estados Uni­ dos yel ReinoUnido y adoptadas tambien por algunos sistemas legales pertenecientes a la tradicion civilista'961. Ahora bien, no ha de perderse de vista que en otros paises latinoamericanos ya han comenzado a crearse entidades societarias simplificadas se­ mejantes a las qUe se han resehado en el parrafo precedente. La primera de ellas es la ley chilena 20.190 del 5 de junio de 2007, mediante la cual se creo la denominada “sociedad por acciones”. Segun lo informa Maria Jose Viveros Bloch, esta ley tuvo como objeto permitirles a los pequehos empresa­ rios la formalizacion de companias bajo pautas mas flexibles que las vigentes para los tipos tradicionales de sociedad'971. For otra parte, el Congreso mexicano expidio e( 9 de diciembre de 2015 sobre sociedades por accio-

(94) La legislacionfrancesa sobre la SAS promuigadaen 1994. Ppsteriqrmente se pusieron en marcha varias reformas con el objetivo de hacerla mas flexible y permitir, por ejemplo, la participacion de personas naturales como accionistas. Para una vision general sobre la SAS francesa puede versa: Pierre-Henri Conac e Isabelle, UrbainParleani, La societe par actions simplifiee, Paris, Editions Dalloz, 2016. (95) Para un resumen de los principales elementos de dicho sistema puede verse la obra de Roberta Romano ya citada. (96) Cfr. a Francisco Reyes y Erik Verrfieulen, op. cit., y Larry Ribstein, op. cit. (97) Maria Jose Viveros Bloch, Sociedad por acciones: analisis de un nuevo tipo social, Santiago de Chile, Librotecnia, 2006, p. 44.

Contenido de la Ley Modeio

La Ley Modelo sobre Sociedades por Acciones Simplificadas de la OEA encuentra su unica fuente de inspiracion en la legislacion sobre la SAS co-

(93) Banco Muncial. Informe Doing Business 2016.

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■ill LEY MODELO DE LA OEA SOBRE SOCIEDAD FOR ACCIONES SIMPLIFICADA

FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

La Ley Modelo contiene un total de 43 articulos destinados a regular todas las etapas del cicio vital de |a sociedad. Igual a como oeurre con otros instrumentos de arraonizacion normativa,.>sus previsiones estan disenad^s para servir- de guia para los legisladores-que pretendan adoptar esta modalidad societaria. Asi, pues, se le confiere a cada sistema juridico la necesaria flexibilidad para que las disposiciones de la Ley Modelo puedan adaptarse con facilidad a las caracterlsticas propias de cada sistema local. A continuacion se hace referenda a las facetas mas relevantes de este instrumento de armonizacion normativa'., ■' ,

nes simplificadas(98). Otro caso reciente se encuentra en la Argentina, donde la Ley 27.349(99) incluye en su titule tercero previsiones disenadas para incentivar ia actividgd empre.sarial por medio de Ig creaciop de la SAS: La legislacion argentine sigue muy de cerca el modelo legislative colombiano. Ademas, en Uruguay existe un proyecto de ley en el mismo sentido, cuya orientacion se acerca tambien al regimen de Colombia. ! Y, precisamente, para el caso de nuestro pais, es evidente que su exito contundente obedece no solo a la incorporacionje las mejores practicas. comparadas sobre la materia, sino tambien a la apropiada combinacion entre elementos de las sociedades de personas y de las de capitales. Es sabido que la SAS colombiana permite un alto grado de flexibilidad contractual, al tiempo que preserve los beneficios de la limitacion de responsabilidad, que surge de la separacion patrimonial entre la persona juridica y sus accionistas. A manera de ejempio, pueden mencionarse algunos de los elementos propios de las sociedades de personas, que estan incluidos en el regimen de la SAS colombiana. Dentro de ellos estan la flexibilidad en la configuracion de la estructura organica interna y las restricciones a las transferencias de participaciones de capital. Como elementos propios de las socieda­ des de capital pueden senalarse la plena limitacion de responsabilidad para los accionistas y la division del capital en acciones. Unas y otras caracteristicas les permiten a los empresarios atenuar por medio de regulaciones estatutarias parte de los problemas de agenda existentes en las sociedades que cuentan con un sistema de administracion delegada en gestores temporales y revocables11001.

(98) Debe precisarse, con todo, que la legislacion mexicana sobre SAS presenta significativas deficiencias conceptuales. Por lo demas, restringe, de modo significative, el ambito de la sociedad por acciones simplificada, porque el modelo legal solo puede ser utilizado por empresarios de pequena dimension. (99) Publicada en el Boletin Oficial del 12 de abril de 2017. (10.0) Al permitir un alto grado de flexibilidad contractual, las partes contratantes estan en capacidad de disenar dispositivos estatutarios para definir sus derechos y obligaciones desde el momento de constitucion de la sociedad. Esta libertad de configuracidn tiene como objetivo facultar a las partes para procurar que el contrato sea tan complete como sea posible. Esta faceta de la Ley Modelo tambien se orienta a reducir la exposicibn a eventuales litigios con posterioridad a la creacion de la compani'a. Para una explicacion sobre la teon'a de los contratos incompletos puede

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A. I.

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Simpiificacion del procedimiento de constitucion

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El articulo 5° de la Ley Modelo establece que: La sociedad por acciones simplificada se creara mediante contrato oacto unilateral que conste en documento privado, inscrito en el Registro Mercantil de la Camara de Comercio [...]. El precitado articulo contiene, ademas, un listado de siete elementos que deben ser incluidos en el .documento de constitucion'1011. Este requisite no representa una carga injustificada a las partes; por el contrario, su objeto es permitir que se difunda ante el publico cierta informacion societaria. esencial. Los datos que deben ser incluidos en elacto de constitucion incluyen el domicilio social, la denominacion de la sociedad y el capital autorizado, suscrito y pagado, entre otros. Se trata, segun acaba de afirmarse, de un contenido mlnimo de informacion disenado para identificar a la respectiva sociedadLa fin de que los terceros puedan contratar con ella, sin los albures y la incertidumbre propia de las sociedades irregulares y de hecho. El mismo articulo de la Ley Modelo dispone, de modo expreso, que en ningun caso se exigira el requisite de escritura publica o cualquier otra formalidad adicional para la constitucion de la Sociedad por Acciones Simplificada. Esta ultima afirmacion es relevante, pues la eliminacion del tramite notarial se inscribe en la tendencia internacional de suprimir el concurso de intermediarios en el proceso de constitucion. Esta medida atenua, sin lugar a

(Cont. nota 100) verse la obra de Robert Scott y (George Triantis intitulada Incomplete Contracts and the Theory of Contract Design, Case Western Reserve Law Review, Vol. 56:1 (2005). (101) Cfr. el articulo 5° de la Ley Modelo incluida en el anexo de este libro. ..-Sr-

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FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

dudas, los notorios costos de contratacion que se derivan de estas formalidades. " ■ J De otr'a parte, las previsiones contenidas en la Ley Modelp1se orienta a suministrarles a los accionistas y terceros certeza acerca del momento a partir del cual surge para la sociedad la personalidad jundica independiente. El articulo 3° del citado instrumento establece que, una vez sea inscrita la sociedad por acciones simplificada en el registro mercantil, se formara una persona jurldica distinta.de los accionistas'102’. De esta .forma, se pone fin a las discusiones acerca definornento precise en el que se produce la separacion patrimonial que se derive de la constitucion regular de la companla. Esta solucion apunta a resolver la incertidumbre que suele acompanar el proceso de constitucion de una sociedad cuando la legislacion incluye mul­ tiples etapas para su formacion. Es frecuente, en efecto, que surjan dificultades para establecer el momento a partir del cual la sociedad se considera como un ente de derecho independiente de los accionistas individualmente considerados. Bajo el regimen de la Ley Modelo, todas las formalidades se reducen a un unico prdcedimiento consistente en la mera inscripcion ante el registro mercantil respective11031.

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Debe anotarse, ademas, que por medio del proceso de inscripcion en el registro mercantil se cumplen en buena parte los objetivos que se pretende alcanzar con la intermediacion de notaries publicos. La experiencia reciente ha demostrado que la existencia de dos formalidades distintas, vale decir, la escritura publica y el registro de esta, no da lugar a mayores beneficios practices, puesto que ambas formalidades tienen finalidades semejantes. En verdad, en la Ley Modelo se faculta al registrador mercantil o de compahias para que cumpla las funciones de certificacion sobre los documentos constitutivos inscritos por los empresarios(104). Asl, la entidad que tenga a cargo el registro mercantil debe verificar la legalidad de las disposiRl (102). Ibid. (103) Esta caracteristica es comun en otros sistemas juridicos, incluidas las legislaciones de la mayoria de estados de la Union Americana. En estos regimenes la inscripcion en el registro de companias constituye una presuncion sobre la existencia de la persona juridica. Vease, por ejempio, la Seccion 106 de la Revised Model Business Corporation Act. (104) Vease el articulo 6° de la Ley Modelo, incluido en el anexo de este libro. , „.*V-

clones contenidas en el contrato social. Con todo, estas facultades son restringidas'sobremanera, puesto que la ihscripcion de los documentos ‘apemas puede negarse CLiando no -se hayan incluido los elementos enumerados en el articulo 5° de la-Ley Modelo’1051. ^ Ademas, en aras de alcanzar un mayor grado de simplificacion y de lograr una reduccion adicional de costos, se recomienda la puesta en marcha de un sistema de registro por medios telematicos y cuya disponibilidad permanente debe garantizarse en portales de Internet teilmente accesibles. En el caso colombiano, por ejempio, algunos registradores mercantiles han desarrollado sistemas electronicos para la constitucion en linea de sociedades por acciones simplificadas'1061. Estos sistemas requieren de la utilizacion de' una firma digital (tambien disponible a traves de la Internet), por parte de la persona que lleve a cabo el proceso de constitucion11071. Todos estos mecanismos electronicos se han construido sobre una solida estructura legal, que ha surgido a partir de la adopcion temprana de la Ley Modelo de la GNUDMI sobre Comercio Electronico (L. 527/1999). La precitada legislacion estable-. do el principio de equivalencia funcional, en virtud del cual cualquier mensaje de datos es suficiente para reemplazar las formalidades inherentes a los do­ cumentos privados, vale decir, aquellos que no requieren ningun tjpo de au: tenticacion ante notarioy que no son proferidos porfuncionarios publicos’1081.

(105) Vease adicionalmente el articulo 8° de la Ley Modelo incluido en el anexo de este libro. (106) El siguiente hipervinculo lleva a la pagina de la Camara de Comercio de Bogota donde es posible constituir electronicamente una sociedad por acciones simplificada:' https://linea.ccb.org.co/SAS/index.html#/(Ultima consuita: 1° de febrero de 2018). (107) La firma digital puede adquirirse por medio del procedimiento .que se describe en el hipervinculo que se menciona a continuacion: https://solicitudes.certicamara.com/ SSPS/Solicitudes/RecomendacionesUso.aspx. (Ultima consuita: 1° de febrero de 2018). (108) Bajo lo previsto por el articulo 6° de la Ley 527 de 1999, cuando cualquier norma requiera que la informacion conste por escrito, ese requisito quedara satisfecho con un mensaje de datos, si la informacion que este contiene es accesible para suposterior consuita. La utilizacion de nuevas tecnolOgias ha sido descrito como uno de los factores de modernizacion del derecho societario: “Uno de los factores que ha acompahado al proceso de'renovacion tipologica en el ambito de la sociedad cerrada ha sido el progresivo empleo de las nuevas tecnologias, con la evidente finalidad de facilitar y simplificar su existencia, organizacion y funcionamiento" (Jose Embid, op. cit, p. 48). .

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En este aspecto del registro de compamas han de tenerse en cuenta tambien los esfuerzos de armonlzacion que viene adelantandola Comision de las Naciones Unidas-para el Derecho lnternacional(-por medio de la creacion de una gQia legislativa sobfe registro de empres'as. Las labores por el' Grupo de Trabajo 1 de la CNUDMl tienen relacion estrecha con Ips asuntos que se ban analizado en este acapite. En las discusiones de la referida gula legislativa, cuya aprobacion podria cumplirse en la sesion de la Comision prevista para julio de 2018, se ha considerado como un principio fuindamental el hecho de que los registros se' cumplan por medios electr6nicos(109U Ciertamente, en multiples preceptos.y explicaciones de la aludida guia se sehala, de manera expresa, que los Estados deben disponer de procedimientosvirtuales para la inscripcion de empresas'1101. Por lo demas, hade enfatizarse en la insistencia que el Grupo de Traba­ jo ha hecho en torno a la necesidad de un registro electronico. En el punto 9 de la gula legislativa se sehala de modo expreso lo siguiente: "La presen­ te gula apoya la opinion de que la transicion a un sistema de inscripcion registral electronico 0 mixto (es decir, en papel y electronico), que preste servicios de inscripcion y posteriores a la inscripcion sin costo alguno o a bajo costo, y que recopile y conserve informacion de alta calidad sobre las em­ presas inscritas, contribuye considerablemente a promover la inscripcion de las MIPYME”1111'.

ser accesibie por mecanismos electronicos. En el parrafo 64 de la gula le­ gislativa se senala especificamente lo siguiente; ^ .

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Asl mismo, se ha hecho particular entasis en que la informacion que re­ pose en las bases de dates, cuya consulta no este sujeta a reserva, debe

(109) Cfr. CNUDMl, Proyecto de gui'a legisldtiva sobre los principios fundamentales de un registro de empresas: https://documents-ddsny.un.org/doc/UNDOC/LTD/V17/051/66/ PDF/V1705166.pdf?OpenElement (110) La aludida propuesta setundamenta en los propios objetivos de la Guia Legislativa, en los que se expresa como proposito esencial el de facilitar la incorporacion de las MIPYME al sector formal de la economla, mediante la promulgacion de leyes que faciliten la creacion y el funcionamiento de empresas con formas jurldicas flexibles y sencillas que esten reconocidas por la ley y que satisfagan las necesidades de las MIPYME y garanticen que el tramite de inscripcion de empresas sea accesibie, senciiio y agil (se resalta). Cfr.: Cfr. CNUDMl, Proyecto de guia legislativa sobre los principios fundamentales de un registro de empresas: https://documents-dds-ny. un.org/doc/UNDOC/LTD/V17/051/66/PDF/V1705166.pdf?OpenElement (111) Ibid.

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- “Es importante que todas las oficinas del registro de empresas y todos los repositorios de informacion registral de un Estado esten interconectados, dondequiera que esten ubicados. De este modo, toda la informa­ cion recopilada o almacenada en el sistema podra consultarse en todo el sistema con independencia de donde o como se haya recopilado, almacenado o presentado al negistro. Este enfoque ayudara^al sistema.. de inscripcion registral de empresas a procesar puntualmente la infor­ macion recibida y a ponerla a disposicion de todos los usuarios interesados a traves de multiples puntos de acceso, independientemente de su ubicacion geografica y sin demora indebida. Para que puede funcionar con eficacia, la interconexion de la totalidad def sistema registral deberla permitir que la informacion se almacene en formato digital y que se pueda acceder a ella tambien de manera digital, y que esa informa­ cion se pueda compartir en todo el sistema, de ser posible en tiempo. real, a traves de multiples puntos de acceso (incluidas oficinas y terminales o mediante tecnologla en llnea). El acceso a la totalidad de la in­ formacion almacenada en el registro de empresas tambien deberla per­ mitir su integracion con otras entidades registrales publicas de modo que la informacion se pueda compartir tambien con esos otros organismos”1112’. B. Limitacidn plena de la responsabilidad

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En las disposiciones contenidas en la Ley Modelo se hace hincapie en el principio cardinal relative a la limitacion de responsabilidad por las deudas sociales. Este objetivo se logra mediante la inclusion de disposiciones legales precisas tendentes a reducir las circunstancias en las cuales las autoridades pueden ordenar la desestimacion de la personalidad juridica. Asf, la unica excepcion al principio de separacion patrimonial se configura cuando existe una utilizacion indebida de la forma societaria, cuya configuracion

Cfr. CNUDMl, Proyecto de guia legislativa sobre los principiosJundamentales dem registro de empresas: https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/V17/051/66/ PDF/V1705166.pdf?OpenElement

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de modo abusivo, para lograr la desestimacion de la personalidad jurldica ^ de let sociedad. Puede afirmarse que esta modalidad de acciones judiciales constituyen una grave amenaza al derecho societario en-la region. Como lo hemos sostenido en otro lugar, “la defense de acreedores debiles por me­ dio de acciones preferentes (en virtud de las cuales no se analiza plenamente el verdadero fondo del asunto) da lugar a un impacto negative sobre la seguridad juridica y sobre las expectativas legitimas de los asociados”'1161. A modo de ejempio, puede mencionarse, una vez mas, la experiencia brasilena, cuyos desarxollos jurisprudenciales puederLservir adecuadamente para ilustrar el problema regional que se ha descrito. Los preocupantes precedentes judiciales proferidos durante las ultimas decadas ponen en peligro los beneficios economicos derivados de la limitacion de responsabilidad. Segun la opinion de Bruno Salama, actualmente se ha consolidado una tendencia que les permite a las autoridades estatales involucrarse plenamente en el proceso de asignacion y reasignacion de los riesgbs inherentes a las sociedades. Como consecuencia de lo anterior, varies disciplines juridicas (pertenecientes al derecho publico y privado) han sido introducidas en el debate societario con el objetivo de fortalecer la proteccion a ciertos grupos de individuos con intereses dislmiles'1171.

acaece cuando el accionista controlante actua de manera abusiya o contraria al ordenamibnto. ! En virtud de lo anterior,-en la Ley Modelo se procura establecer un equilibrio entre la indispensable separacion patrimonial y la excepcional exten­ sion de responsabilidad, que se les aplica a los accionistas artifices de conductas indebidasl113'. El razonamiento economico que subyace! al sistema de limitacion de la responsabilidad ha sido ampliamente discutido en la doctrina extranjera(114).'En con^onancia con la concepcion mayormente difundida, uno de los objetivos en el sistema de la Ley Modelo consiste en resarcir adecuadamente cualquier daho que se les hubiere causado a los terceros, en razon del abuso de la estructura societaria por parte de los accionistas controlantes. De esta manera, en la iniciativa se propone limitar aquellas situaciones en las que los jueces pueden extender |a responsabilidad por obligaciones sociales a los accionistas. De ahl que unicamente ante situaciones de fraude o de utilizacion abusiva de la sociedad pueda acudirse a la intervencion judicial'1151. Ciertamente, no parece existir una justificacion valida para la existencia de un acervo tan significativo de excepciones al principio de limitacion de responsabilidad. Es por ello por lo que en la iniciativa se procura contrarrestar la socorrida utilizacion del descorrimiento del velo, de forma tal que dicho mecanismo sea la excepcion y no la regia general, particularmente en aquellos cases en los cuales este expediente judicial se basa en postulaciones juridicas ajenas al derecho societario.

Ahora bien, en este punto es pertinente recorder como diversos autores han sostenido que el respeto al principio de limitacion de responsabilidad es un objetivo loable, especialmente cuando se trata de situaciones que afectan a los acreedores voluntarios11181. En la actualidad no parece existir un disenso doctrinario sobre este asunto. El debate se da, mas bien, en la cuestion atinente a la proteccion de los llamados acreedores involuntarios, es decir, aquellos que reclaman indemnizaciones de perjuicios derivados de la responsabilidad civil extracohtractual en que pueda incurrir la sociedad'1191. : En este asunto la controversia se origina en la posible inequidad que surge para acreedores que han sufrido perjuicios por razon de un hecho dahoso en

Tal es el caso de los mecanismos constitucionales para la proteccion de derechos fundamentales existentes en la region (bajo denominaciones tales como mandadodesegurancaen Brasil, “recurso de amparo” en Mexi­ co y accidn de tutela en Colombia). Estos han sido utilizados, muchas veces

(113) Veanse los articulos 2° y 41 de la Ley Modelo en el anexo a este capitulo. (114) Cfr., entre otros, a Frank Easterbrook y Daniel Fischel, The Economic Structure of Corporate Law, Cambridge, Harvard University Press, 1996, p. 40; Henry Hansmann, ■ y Reinier Kraakman, Toward Unlimited Shareholder Liability for Corporate Torts, 100 Yale Law Journal (7) May, 1991; Stephen Bainbridge, op. al; RobertB, Thompson, "Piercing the Corporate Veil: An Empirical Study", Cornell Law Review (76), July 1991; Pierre Mousseron, Droit des societes, 2 ed., Paris, Ed. Montchrestien, 2005, p. 79, y Bruno Salama, op. cit. (115) Cfr. articulo 41 de la Ley Modelo en el anexo de este libro.-

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(116) Francisco Reyes, supra ob. cit. (117) • Cfr. a Bruno Salama, op. cit. (118) Ver Hansmann and Kraakman, Toward Unlimited Shareholder Liability for Corporate Torts, Yale Law School, Faculty Scholarship Series. 5035. Disponible en; http://. digitalcommons.law.yale.edu/fss_papers/5035 (119) Ibid. \

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El amplio grade de flexibilidad de la Ley Modelo constituye un reflejo de las mejores practicas tanto de la tradicion anglosajona, como de la tra­ dicion Givilista. Tal como se anoto anteriormente, la libertad que se les otor­ ga a los contratantes para definir sus relaciones privadas es muy notoria, en particular en el derecho societario de los Estados Unidos(122). Tal circuns-. tancia se pone de manifiesto, en especial en las regulaciones de los diversos estados norteamericanos en materia de sociedades de capital cerradas. Claro que en la tradicion romano-germanica tambien se ha avanzado de modo significative en el jieconocirriiento pleno del postulado de la auto­ nomia de la voluntad privada. Asf, por ejemplo, la legislacion francesa de 1994 constituye un ejemplo de esta latitud de estipulacion contractual. Se- gun el profesor Philippe Merle, "la verdadera novedad de la SAS consiste en otorgarles a los accionistas absolute libertad contractual, tal como se demuestra en la redaccion de los estatutos. A su vez, las partes contratan­ tes pueden pactar en contra de la aplicacion de algunas reglas previstas en la ley”'123'.

que ha incurrido la sociedad. La inquietud surge por la imposibiliflad que ta­ les acreedores han tenido de.negociar ex ante las condiciones para el cumplimiento'de la obHgacion, asi como porla imposibilidad de convenir a-prio­ ri garantias para los eventos en que la deuda sea iinpagada. Por tratarse de un debate doctrinario inacabado, en la Ley Modelo no se hace di,ferencia alguna por razon de la naturaleza voluntaria o involuntaria de los creditos insolutos. Asi, puesja desestimacion de la personalidad juridica! puede ser declarada judicialmente unicamente en los casos ya descritos.

C. Autonomia contractual Las disposiciones contenidas en la Ley Modelo tambien tienden hacia el respeto por el principio fundamental de la autonomia de la voluntad privada. Esta deferencia constituye, desde luego, una caracteristica esencial de los sistemas contemporaneos del derecho de sociedades y, en particu­ lar, de las denominadas formas asociativas hibridas'120'. Los autores franceses Perin y Germain sehalan que la posibilidad de disponer libremente sobre el funcionamie'nto de los organos internos de la compahia es una de las caracteristicas esenciales de la sociedad por acciones simplificada en Francia. Esta faceta les otorga a los accionistas un.amplio espectro de estipulacion contractual caracterizado por flexibilidad significativa. En su opinion, “la caracteristica que define a la SAS en relacion con otras formas asociati­ vas esia libertad de organizacion interna. La sociedad por acciones simpli­ ficada es una forma asociativa ampliamente liberal, cuya regulacion incluye los beneficios financieros derivados de la estructura societaria, asi como un amplio margen de autonomia para definir los poderes internos [en la socie-

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Segun lo sehalado antes, en Ley Modelo se prohibe la inscripcion de sus acciones u otros valores en el mercado publico de valores. Esta caracteris­ tica responde a la necesidad de que se mantenga la flexibilidad inherente a esta figura. En verdad, la negociacion de valores en bolsa justifica y da lugar a la imposicion de multiples regulaciones orientadas a proteger a los inversionistas .dispersos en el mercado. Si se permitiera la inscripcion en bolsa de la SAS, ello se haria, seguramente, en detrimento de la amplia libertad

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dad]”(121)..

(120) En relacion con la SAS colombiana es pertinente el cbmentario de William Hernandez, para quien, “hoy, existe consenso en Colombia al entender que la Ley 1258 de 2008 es la reforma mas importante en el derecho de sociedades de la ultima decada. La SAS se constituyo con fundamento en el pilar de la flexibilidad societaria" (William Hernandez, “La sociedad por acciones simplificada en Colombia”, en Embid et ai.. La apologia de (as sociedades mercanaies: entre tradicion y refoma, Bogota, Grupo Editorial Ibanez, 2017, p. 204). (121) Cfr. a, Pierre-Louis Perin y Michel Germain, SAS: La societe par actions simplifiee etudes-formules, 3 ed. Paris, Joly Editions, 2008, p. 3.

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(122) Sobre la mayor flexibilidad que se les otorga a las sociedades cerradas por parte., de jueces y legisladores en los Estados Unidos, Palmiter y Partnoy afirman lb siguiente; “Durante ahos, los promotores de las sociedades cerradas se enfrentaron a la oposicion de los jueces con acuerdos especiales contenidos en las aetps de constitucion, los estatutos o incluso en contratos accesorios. A partir de la decada de 1960, tuvieron lugar dos desarrollos paralelos que dieron lugar a una niay.or flexibilidad para los jueces: En primer lugar, los tribunales han sido mas realistas respecto de las caracteristicas especiales de las sociedades cerradas, de manera que se han vuelto mas tolerantes ante las desviaciones que puedan darse respectode las normas; en segundo lugar, los legisladores han reconocido la innecesaria rigidez de las estructuras tracticionales y han procedido a crear reglas especiales para las sociedades cerradas” (op. cit., p. 1005). (123) Philippe Merle, Droit commercial. Societes Commerciales, 5 ed., Paris, Precis Dalioz, 1996, p. 602. :

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De otro lado, tales accionistas podrlan adoptar la estructura de una socie-. "dad de personas, cuya configtiracion permite amplla flexibilidad y libertad contractual,-pero conlleva, as! mlsmo, la desventaja de someterlos al riesgo de responder ilimitadamente por las deudas sociales. La sociedad sim­ plificada representa una adecuada simbiosis entre las sociedades de capitales y las de personas, al combinar los beneficios inherentes a ambos tipos de sociedad. Cozian describe el punto que se analiza al referirse a la SAS francesa: “La idea fundamental es ofrecerles a los accionistas de la sociedad’por acjciones simplificada una 'forma de organizacidn similar'a una ‘so-ciedad contrato’, en la cual las reglas esenciales de funcionamiento son pre­ vistas por las mismas partes. Asl, estas pueden pactar en contra de ciertas reglas propias de la sociedad anonima”11261.

contractual que la caracteriza y que constituye una de sus facetas mas valiosas. IndOdablemente, el legislador o regulador burs4til estarla jnclinado a imponer severas cortapisas a dicha libertad de estipulacion, a fin de proteger a los accionistas y tenedores de otros valores'1241.| Sin embargo, la imposibilidad de inscribirse en el mercado .de valores no implica, por necesidad, que la sociedad por acciones simplifi'cada deba estar condenada a mantenerse como una sociedad de pequenas o media-, nas dimensiones. Muy-por el contrario, la SAS resulta-titilisima en la configu-. radon de grandes conglomerados empresariales, en razon de su gran fie-, xibilidad y posibilidad de adaptacion a diversos entornos de negocios. Esta flexibilidad permite la existencia de distintas clases de inversionistas, algunos pasivos y otros activos, y resulta adecuada para la eficiente administracion de activos en grupos empresariales. En sistemas legales donde no existen las sociedades por acciones simplificadas ni formas asociativas equivalentes, los accionistas de las MIPYMEs se enfrentan a un importante dilema: por una parte, podrlan asociarse bajo la tradicional figura de la sociedad an6nima, de manera de acceder al beneficio de limitacion de responsabilidad. Pero esta escogencia apareja la des■ventaja detener queajustarse a su estructura rigiday a sometersealasnormas imperativas dirigidas a la proteccion de los inversionistas dispersos(125).

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^1 (126) Maurice Cozian, eta).. Droit des societes, 18th ed., Paris, Lexis-Nexis, 2005, p.. 365. Perin y Germain se refieren a la SAS francesa en los siguientes terminos: “El hecho de ahadirle a la libertad contractual a la constitucion de la sociedad otorga un privilegio sin precedentes en el derecho francos. Para cualquier individuo racional, la creacion de una SAS responde a su intencion de incrementar la eficiencia de la organizacidn, por medio de la adaptacion de tal estructura a sus necesidades particuiares" (Perin & Germain, ibid.). La misma caracterlstiea esta presente en la SAS colombiana, puesto que la decision de configurar los drganos internos de la sociedad queda sujeta a la voluntad de los accionistas., (127) La libertad de contratacidn es un elemento importante de la SAS colombiana. Sobre este particular se ha afirmado lo siguiente; “Como se ha dicho reiteradamente, uno. de los principios en que se ha inspirado la Ley SAS es el de permitir la mas amplia autonomla contractual en la redaccidn de los estatutos sociales. El concepto .de sociedad-contrato representa la idea cardinal bajo la cual se establece toda la regulacidn de la sociedad por acciones simplificada. Se trata de permitirles a las partes definir del modo mas amplio las pautas bajo las cu.ales han de gobernarse las relaciones jurldicas que surgen de la sociedad. Asl, las disposiciones conteni­ das en la Ley 1258 tienen un carkter eminentemente dispositive, de manera que pueden ser reemplazadas por otras previsiones pactadas por los accionistas": Francisco Reyes, SAS: La sociedad por acciones simplificada, 3a edicion, Bogota, Legis, 2013, p. 127. . 'r ■ ' ' -V '• r' :V •V

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De manera, pues, que la Ley Modelo incluye un conjunto de reglas dispositivas susceptibles de ser inaplicadas o modificadas por acuerdo privado entre las partes. Este sistema les permite a los contratantes poner en marcha practicamente cualquier estipulacion contractual llcita que se ajuste a las necesidades del negocio que se propongan acometer'1271. A manera

li (124) Sobre el tratamiento de este asunto en los Estados Unidos, Stephen Bainbridge ha sostenido lo siguiente; “Las leyes que rigen en las sociedades cerradas son mucho mas liberales que aquellas contenidas en las normas generales del Derecho Societario" (Stephen Bainbridge, Corporate Law, 3rd ed., St. Paul, Foundation Press, 2015, p. 486). (125) La sociedad por acciones simplificada francesa se adopto, en parte, con el fin de contrarrestar la estructura rigida de la sociedad andnima tradicional. En palabras de Bonnard, "la sociedad andnima tiene el inconveniente de exigir la pjesencia de un numero mlnimo de siete accionistas. Adicionalmente, la estructura organica de la S.A. es excesivamente compleja pues requiere de una asamblea de accionistas, una junta directiva y un gerente general. Ninguno de los anteriores drganos es necesario en : . la S.A.S. [...]. En resumen, la S.A.S. cuenta con todas las ventajas de la S.A. clasica (responsabilidad limitada, libre transferencia de acciones, etc.), sin los inconvenientes de tal estructura asociativa (numero plural de accionistas, compleja estructura de organizacidn interna, etc.)” (Jerome Bonnard, Droit des societies, 3ri ed., Paris, Hachette Superieur, 1999, pp. 126-127).

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D. Objeto indeterminado, duracion indefinida y caracter siempre comercial

de ejempio de esta amplia libertad contractual autorizada por la: Ley Modelo pueden mencionarse fas siguientes: la posibilidad pefra que Iqs accionistas definan detalladamente’ las actividades de explotacion economica que ha de cumplir fa sociedad o incluyan-una clausula de objeto social indeterminado, en virtud de la cual la sociedad pueda celebrar cualquier negocio licito(128): la factibilidad de que los accionistas pacten un termino de duracion fijo 0 inde^inidoa29,: la libertad para que los accionistas copfiguren los. organos internos en la forma que les resulte mas conveniente11301, y la posi-. bilidad de que definan libremente elxegimen de quorum o rhayorias-decisorias(131), entre otros.

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Claro que en aquellos casos en que los accionistas fundadores carezcan de asesoria suficiente o de conocimientos especializados para la preparacion de textos estatutarios hechos a su medida, podran acoger las reglas supletorias contenidas en la Ley Modelo. Esta ultima contiene los elementos normativos que podrian garantizar un equilibrio entre los contratantes, entre estos y la sociedad y entre esta ultima y los terceros. En los casos restantes, la inclusion de una amplia libertad contractual a lo lar­ go del texto de laley Modelo se formula con base en la premisa segun la cual las partes contratantes seran lo suficientemente diligentes como para negociar adecuadamente los terminos del negocio y para adopter aquellas reglas dispositivas que consideren utiles para sus propositos. Por ello es claro que la libertad con que cuentan los contratantes presupone que se cumpla un cuidadoso proceso para la definicion de las principales clausulas del contrato social. Asi, pues, seran las mismas partes las llamadas a evitar situaciones que a posteriori puedan dar lugar a situaciones inesperadas(132). Por ejempio, los accionistas podrian establecer mayorias decisorias calificadas, es decir, apartarse de las reglas supletorias de la voluntad contenidas en la Ley Modelo.

(128) (129) (130) (131) (132)

Cfr. el numeral 5 del artlculo 5° de la Ley Modelo incluida como anexo de este libro. Cfr. el numeral 4° del articulo 5° de la Ley Modelo incluida como anexo de estelibro. Cfr. el articulo 17 de la Ley Modelo incluida como anexo en este libro. Cfr. el articulo 22 de la Ley Modelo incluida como anexo en este libro. Cfr. Stephen Bainbridge, Corporation Law and Economics, New York, Foundation Press, 2002, p. 9.

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Otra caracteristica que^denota la flexibilidad de la Ley Modelo puede encontrarse en la norma que preve la posibilidad de pactar en los estatutos de la compania un objeto social indeterminado(133). Esta libertad de configuracion se da con el fin de incorporar en los sistemas juridicos de la region las tendencias del derecho societario vigentes en regimenes mas avanzados, tales como los de jos Estados Unidos(134) y el Reiiio Unido(135). Asi, el objetivo que se pretende con l^^iniciativa de armonizacioh en 'Ssta materia es el de abolir la anacronica doctrina de ultra vires, que aun subsiste y es vigorosamente defendida en varies paises de America Latina. Dicha doctrina esta dirigida, en teoria, a proteger a los accionistas de posibles excesos en que podrian incurrir los administradores sociales, al actuar por fuera de los limites del objeto social. A pesar de lo anterior, en las normas contemporaneas de derecho so­ cietario se ha abandonado la doctrina de los actos ultra vires, al considerar que ella, debido a su formalismo, puede llegar a ser perjudicial para los propios terceros, quienes deben enfrentarse a la incertidumbre sobre la firmeza y validez de los actos juridicos celebrados por la sociedad11361. Ciertamente, la adopcion de esta doctrina crea inseguridad juridica, debido a que en ella se contempla la nulidad de los contratos celebrados por la sociedad, incluso con terceros de buena fe.

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Otra circunstancia que tiene incidencia tangencial en la exclusion de la doctrina de los actos ultra vires (al menos para las sociedades de objeto in-

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(133) Vease e) numeral 5° del articulo 5° de la Ley Modelo, incluida como anexo de este .. libro., (134) “Aunque en muchos paises latinoamericanos se conserve aun hoy la anacronica teoria de la especialidad del objeto social y el consecuente corolario de la tesis de ultra vires,; las normas societarias estadounidenses, de manera unanime, ban abolido ambas doctrines. Es por ello por lo que desde hace varies decades es factible constituir sociedades de capitales sin efectuar determinacion alguna del objeto social": Francisco Reyes, Derecho societario en los Estados Unidos y la Union Europea, 4a ed., Bogota, Editorial Legis, 2013, p. 159. (135) Ley de Sociedades del Reino Unido de 2006, Seccion 31(1). (136) Cfr. Francisco Reyes, Derecho societario, 3a ed., Bogota, Editorial Temis, 2016, p. 299.

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determinado) es el carkter cerrado de la mayon'a de sociedades de la re­ gion. Errefecto, al no existir una separacion sustancia entre la titularidad.del capital y la administr-acion deJa sociedadf"es frecueote que sean los mismos accionistas quienesejerzan directamente el control sobre los asuntos de de la compam'a(137). Por lo demas la flexibilidad propia de la sociedad por acciones simplificada les permite a los asociados elegir entre la estipulacion de un objeto social indeterminado o la posibilidad de introducirle limitaciones en la forma que mejor convenga a sus intereses. Por lo demas, en la Ley Modelo se incluye la posibilidad de que las par­ tes establezcan un termino indefinido de duracion. Esta libertad de estipu­ lacion sobre este extreme de la relacion societaria contrasta con disposiciones restrictivas presentes en varies paises de America Latina, mediante las cuales se exige aun la estipulaci6n.de un termino defmido de duracion. Esta realidad normative hunde sus raices en postulaciones de origen europeo y en la notoria influencia de los codigos de comercio trasplantados a estas naciones a finales del siglo XIX(138). La posibilidad de estipular la duracion indefinida de la sociedad favorece, como es obvio, la continuidad de la sociedad y evita la disolucion intempestiva por vencimiento del termino. Desde luego que, dentro de la notoria amplitud de estipulacion que caracteriza al regimen de la SAS, tambien es viable pactar un termi­ no definido, el cual puede tener.utilidad significativa en ciertos emprendimientos11391. Las disposiciones contenidas en la Ley Modelo tambien se dirigen a la eliminacion de la anacronica dicotomia del derecho privado en la region. De esta forma, en la Ley Modelo se establece claramente que la sociedad

(137) Sin embargo, Palmiter y Partnoy consideran que todavia es factible la utilizacion de la doctrina de ultra vires en el contexto las sociedades cerradas (Cfr. a Palmiter y Partnoy, op. cit., p. 172). (138) El arti'culo 1.865 del Codigo Civil trances establece que la sociedad se disolvera una vez que expire el termino de duracion establecido en los estatutos. La Ley de 24 de julio de 1966 incluyo una prevision normative mediante la cual las socieda­ des no podrlan constituirse por un termino superior a los 99 afios. Como es obvio, esta norma ha sido superada, a partir de la existencia de la sociedad por acciones simplificada, en la cual es factible estipular un termino indefinido de duracion. (139) Cfr. el numeral 4° del articulo 5° de la Ley Modelo, incluida como anexo de este libro.

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por acciones simplificada sera de naturaleza comercial, independientemente del objeto o actividad de'explotacion economica que la “sociedad se proponga acometer Gonforme a'los estatutos(1401. Como resulfado de la an- . terior, se-propone que el hecho de que la sociedad realice actividades de naturaleza civil o comercial carezca de relevancia para efectos de determi­ ner el regimen jun'dico aplicable a la sociedad. Esta prevision normative se: orienta a proveer un alto grado de seguridad juridica, tanto para accionistas como para los terceros que contraten con la sociedad por acciones simpli­ ficada. ^ ^ : ■ .

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E. Libertad para definir la estructura interna La configuracion y el funcionamiento de los organos sociales tambien son objeto de una significativa revision conceptual en el regimen de la Ley. Modelo. Una vez mas, los objetivos ban sido los de reducir costoS de transaccion mediante la simplificacion de los procedimientos y ofrecerles a los accionistas amplia autonomia de estipulacion para el efecto. A manera de ejempio respecto de esta ampifsima libertad contractual, puede mencionarse el regimen aplicable a la junta directiva de la sociedad. A pesar de que en el sistema jurfdico de la SAS, igual a como ocurre con la regulacion de la sociedad anonima, es factible delegar la administracion de la sociedad en la junta, este organo no es, en forma alguna, obligatoriOa41). Asi las cosas, es evidente que en el caso de companias de pequena dimension puede no resultar adecuado o eficiente establecer la presencia de una junta direc­ tiva. Debido a que en las sociedades de carkter cerrado o familiar no existe, por lo general, una tajante separacion entre la titularidad del capital y la gestion de los negocios sociales, es posible que la administracion pueda llevarse a cabo directamente por los accionistas(142). Es por ello por lo que en la Ley Modelo se preve que, a falta de junta directiva, la administra­ cion de la sociedad quedara en caheza del representante legal de la companfa. Asi mismo, bien en el momento de constituirse la sociedad o durante cualquier instancia posterior a tal instante, los accionistas pueden decidir la

(140) Cfr. el arti'culo 1° de la Ley Modelo, incluida como anexo de este libro. (141) Cfr. el articulo 25 de la Ley Modelo, incluida como anexo de este libro. (142) Cfr. el texto de la nota al pie de pagina numero 28..

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creacion de una junta directiva o de otros organos subordinados de esta, tales comolos comites de auditoria, de nominacion y remuneracion, de es-. trategia, etc.(143). ^ L F. Reglas sobre capital y acciones 1 Otra caracteristica peculiar de la Ley Modelo sobre SocieJades por Ac­ ciones Simplificadas alude a las innovadoras previsiones en materia de ca­ pital y clases de acciones que pueden ser emitidas por la sociedad. Estas ' normas se orientan a lograr una ampliacion de las potenciales fuentes de fi- . nanciacion a las que pueda acceder la sociedad. Asi, pues, en el modelo le­ gislative se incluyen reglas sobre diversas modalidades de financiacion para la compania. Entre las clases de acciones que pueden ser emitidas por la SAS se cuentan las privilegiadas, las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, las que tienen dividendo fijo anual, entre otras. De igual forma, se les permite a los accionistas de la sociedad por acciones simplificada efectuar aportaciones en industria o en especie. Esta flexibilidad adicional se opone a las reglas tradicionales de capitalizacion societaria presentes en varies'legislaciones de la region. En ellas se establecen, por lo general, variadas restricciones, muchas veces formalistas, que afectan las posibilidades de financiacion de las compafiias. En todo caso, en el articulo 9° de la Ley Modelo se preve que los accio­ nistas deben definir en el acto constitutive los montos iniciales del capital autorizado, suscrito y.pagado que van a regir para la sociedad. Por lo demas, el termino previsto para el pago de las contribuciones de capital es de dos anos, contados a partir del momento en que se suscriban las acciones(144)

(143) Esta libertad de estipulacion contractual podria ser de utilidad para la defihicion de modelos diversos de gobierno corporative, como ocurre, por ejempio, en una sociedad bi-perso'nal con participaciones paritarias de capital. Asi, pues, uno de ellos podria ejercer el cargo de representanfe legal, al tiempo que el otro tendria a cargo las tareas de supervision sobre la gestion administrativa, en calidad de miembro unico de la |unta directiva. Esta configuracion facilitaria el cumplimiento de controles reciprocos entre los dps aportantes de capital (Cfr. a Francisco Reyes Villamizar, op. cit., p. 125). (144) Cfr. a Francisco Reyes Villamizar, op. cit, p. 113.

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Una caracteristica adicional del rdgimen de la SAS que la acerca al mo­ delo'de las sociedades de personas tiene que ver con la Posl^'^f^ tringir las transferencias de acciones por medio de derechos ^ cia y otras clausulas desimilar naturaleza. Igualmente, se pemte prohibir la negociacion de las acciones, siempre y cuando que esta limitacion se resrinja8a un lapse determinado. En caso de pactarse esta ultima restricciop, el tdrmino eLgido para su aplicacion no podra exceder de diez anos Todos estos dispositivos contractuales son relevantes en ° de sociedades pertenecientes a miembrpsde una misma familia,debld? ® P facilitan la clausura de la compania y evitan dt acceso de terceras perso ajenas al nucleo familiar.

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G. Mecanismos de proteccion de accionistas otra de las innovaciones significativas de la Ley Modelo reside en la presencia de muy relevantes mecanismos para la proteccion de los accionistas V de terceros. Como se vera en detalle mas adelante, estos ofrecen un ambito de actuacion mucho mas avanzado en comparacion conlas ■ que por lo general, acompaiiana los regimenes de las formas asociativas trad'icionales en palses latinoamericanos. Debido a la flexibilidad que subyace al regimen de la SAS, la Slosofia que informa la Ley Modelo se basa en el remplazo de los mecanismos de proteccion basados en formalismos o con­ troles previos a la realizaclon del acto potencialmente nocivo (tambien llamadoscortroles ex ante), por controles posteriores (ex post). Estos ul imos se basan en una infraestructura institucional sufiaieatemfte .sfda’ tice un escrutinio sofisticado de la conducta de los administradores y otras partes que podrian hacerse.responsables. Es por ello Por lo que, en la pro puesta normativa que se ofrece en la Ley Modelo, en lugar deconsagra muchas reglas de naturaleza imperativa, se sugiere la adopcion de preceptos dispositivos y supletorios de la voluntad de las partes. Como parte de este desarrollo conceptual y para prevenir Y eviter tos oosibles abuses en que pueden incurrir los accionistas y adminisfradores, L incluyen estandares de conducta, cuyo objetivo es la proteccion tanto de los accionistas como de los acreedores. Asi, por ejempIo, estos ultimos pueden inlciar acciones judiciales tendentes a la desestimacion de la personalidad iurldica, cuando medie la utilizacion abusiva o fraudulerta de la figu­ re societaria. Asi mismo, los accionistas minoritarios encuentran tambien

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do tiene el proposito de causarle daho a la sociedad o a otros accionistas o. el de obtenerpara si 0 para un tercero una ventaja injustificada. Asi las co-" sas,-quienes resulten afeotados por una actuacion de esta naturaleza pue­ den demandar aquellas decisiones que hubieren side adoptadas en beneficio exclusive de los accionistas controlantes o con un proposito que diste del interes social;

relevantes protecciones ante situaciones de expropiacion, mediante acciones judiciales construidas sobre la teona del abuse del derecho de vote. El punto de partida de este enfoque lo constituye el analisis]de-los denominados problemas de agencia(145,. En particular, el entasis de la Ley Modelo se ha puesto sobre aquellos problemas que pueden surgir entre los accionistas controlantes y los minoritarios (en lugar de los tradicionales problemas de agenda que enfrentan a los intereses de los accionistas : con los de los administradores socides). Una yez mas, esta aproximacion responde a la caracteristica concentracion de capital propia de las compahias en la region latinoamericana'1461. En este contexto, es factible y frecuente que los accionistas controlantes desplieguen actuaciones abusivas dirigidas a extraer los llamados "beneficios privados del control”1147*. En vista de lo anterior, varias de las disposiciones previstas en la Ley Mo­ delo contienen reglas dirigidas a contrarrestar potenciales situaciones de abuso(148). La teoria del abuso del derecho ha sido ampliamente desarrollada en otros regimenes de derecho de sociedades, especialmente en el ambito de las determinaciones adoptadas por la Asamblea General de Accionistas11491. En particular, la doctrina del abuse de mayoria se ha convertido en un mecanismo fundamental para la proteccion de los derechos de accionistas mi­ noritarios en sociedades constituidas en paises de tradicion civilista, donde los jueces no han contado, tradicionalmente, con los amplios poderes otorgados por la jurisdiccion de la equity en el mundo anglosajon. En el articulo 42 de la Ley Modelo se dispone que los accionistas deberan ejercer el derecho de vote en el interes de la compahia. Conforme a esta postulacion juridica, el vote de un accionista se considera abusive cuan-

A fin de que se abarque un espectro amplio.de situaciones que pueden ocurrir en la prkfica, la teoria del abuse del derecho davoto en la Ley Mo­ delo sobre Sociedades por Acciones Simplificadas tiene aplicacion en tres hipotesis plenamente diferenciadas. Se trata, en efecto, del abuse de ma­ yoria, del de minoria y del de paridad. Debe reconocerse que la inclusion de estos mecanismos de proteccion se nutre de la notoria influencia que en esta materia han tenido los desarrollos jurisprudenciales dimanantes de los. tribunales franceses. Sobre estos mecanismos de proteccion ha senalado Barthelemy Mercadal, que el punto de partida consiste en que el derecho de voto no puede ser ejercido de forma discrecional. De ahi que “los tribu­ nales atemperen la libertad de votar, mediante la aplicacion de la nocion del abuso del derecho. De este modo, sancionan todo votd abusive, es decir, contrario al interes general de la sociedad y emitido bajo el unico designio de favorecer a los miembros de la mayoria {o de la minoria) en detrimentP de los otros accionistas”1150'.

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Por lo demas, debe sehalarse que la accion que surge en virtud de conductas abusivas del derecho conforme a la Ley Modelo tiene como carac­ teristica adicional la posibilidad de impetrar la indemnizacion de perjuicios, previa declaratoria de nulidad del acto juridico asambleario afectado por la votacion abusiva. H. Reestructuracion de la sociedad

(145) (146) (147) (148) (149)

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Vease Kraakman et al., op. cit. Cfr. la nota al pie numero 28. Sobre la protecciori de accionistas minoritarios vease a Donald C. Clarke, op. cit. Cfr. el articulo 42 de la Ley Modelo incluida como anexo de este libro. En los Estados Unidos se utiliza el termino "opresion de minoritarios", en lugar de la terminologia civilista relativa al "abuso del derecho”. Cfr. Matter of Kemp & Beatley Inc. 473 N.E. 2d 1173 (N.Y. 1984).

Las reglas sobre reorganizacion contenidas en la Ley Modelo tambien son mas flexibles si se les compare con las previsiones tradicionales existen-

(150) Barthelemy Mercadal, Societes commerciales, Memento pratique, Paris, Editions Francis Lefebvre, 1995, p. 584.

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Por lo demas, en las disposiciones de la Ley Modelo se establece una proteccion adicional para los accionistas minoritarios que consiste en la posibilidad de ejercer el derecho de retiro .conforme a lo que la ley establezca(153). Como suele ocurrir, el referido derecho de separacibn solo se les otorga a los accionistas ausentes o disidentes.

tes en muchos de los sistemas juridicos de la region. Por ejemplci!, el artlculo 33 de1a Ley Modelo permite la fusion abreviada, cuyo acaecimiento se ■da cuando Fas sociedades participantes se encuentran en situacion de subordinacion, de manera que la filial se fusiona con su controlante| Para que ello pueda ocurrir se requiere que la sociedad controlante sea titular de a lo menos el 90% del capital suscrito de la filial. En este caso, la decision puede ser adoptada por los miembros de las juntas directivas o por los representantes legales deambas sociedades. Setrata, pues, de una significativa excepcion a la regia general, segun la cual se exige„para la fusion, que esta sea aprobada en la asamblea general de accionistas, conforme a las reglas sobre quorum y mayorla previstas en los estatutos o en la ley(151).

1. Disolucidn y liquidacion ' LasTeglas sobre disolucion y liquidacion societaria probablemenfe tienen tanta importancia como las relativas a su constitucion. Ciertamente, la ■ necesidad de reasignar, sin dilacion, los recursos economicos y humanos vinculados a la sociedad en liquidacion, debe ser tambien un objetivo de politica legislative. Por ello, las disposiciones sobre esta materia contenidas en la Ley Modelo se centran en regular todo el ciclo vital de la sociedad por ac­ ciones simplificada. Por una parte, la regulacion propuesta esta dirigida a fomentar la constitucion y formalizacion de empresas, por medio de procedimientos expedites para la constitucion y funcionamiento de las sociedades. De otra parte, se pretende facilitar los procedimientos de liquidacion del pa­ trimonio social. Se procure, pues, que pueda atenderse, de forma eficiente, la resolucion de todas las relaciones con acreedores, tanto externos como internes. Esta regulacion adquiere tanta relevancia cuanto que un porcentaje significative de sociedades tienden a fracasar o desaparecer. De ahi que sea imperative la presencia de un mecanismo que permita la liquidacion efi­ ciente y ordenada de la sociedad. Existe un esfuerzo consciente por simplificar el proceso de disolucion y liquidacion, con el objetivo de hacerlo mas expedite, menos formalista y mas ajustado a las necesidades empresariales contemporaneas. '

La Ley Modelo contiene, ademas, una disposicion espedfica que alude a los casos de enajenacion de todos o la mayon'a de los activos sociales(152). En esta clase de operaciones, la sociedad enajenante puede recibir como contraprestacion, tanto dinero efectivo, como acciones de la socie­ dad adquirente. Conforme a la definicion legal, debe darsele curso a esta operacion cuando una sociedad por acciones simplificada se proponga enajenar acti­ vos y pasivos que representen cuando menos el 60% del patrimonio de la compania a la fecha en que la operacion se lleve a cabo. A diferencia de las operaciones de fusion, en este caso la sociedad enajenante no cesa de existir inmediatamente, sino que continua luego de transferir todo o la mayorla de su patrimonio. En verdad, para que la entidad enajenante deje de existir debe producirse su disolucion y consecuente liquidacion, de ma­ nera que se repartan sus activos remanentes entre los accionistas. El requisito especifico que se le aplica a la enajenacion global de activos consiste la necesidad de obtener autorizacion espedfica de la asamblea general de accionistas, bajo la premisa de que se trata de una operacion ajena a giro ordinario de los negocios. iSSs

(151) La fusion abreviada constituye una innovacion que fue inicialmente consagrada en las legislaciones estatales sobre sociedades de los Estados Unidos. Sobre este particular puede verse la Seccion 253 de la Ley General de Sociedades del Estado de Delaware. (152) Cfr. el articulo 32 de la Ley Modelo, incluida como anexo de este libro.

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En la Ley Modelo se adopta en esta materia un sistema de remision a las reglas existentes en la legislacion nacional sobre la materia. Gomo es obvio, se trata de un procedimiento extra-concursal que solo es procedente en aquellos cases en que no se presente la insolvencia de la sociedad,disuelta. En esta hipotesis, como es normal, se requiere que los liquidadores culminen las operaciones pendientes al tiempo de la disolucion, preparar in-

(153) Cfr. el articulo 30 de la Ley Modelo, incluida como anexo al presente capitulo. y.y.'v-

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tada por los asociados restantes de manera unanime o por el asociado superstite, segun elcaso. :

ventarios y otros estados financieros, enajenar activos sociales, pjagar deudas de acuerdo con la prelacion legal y eventualmefite transferir cualquier active remanente a los accionistas. •»! El articulo 34 de la Ley Modelo contiene un listado de circunstancias que dan lugar a la disolucion de la sociedad. Esta tendra plenos ^fectos en la fecha en la que el reconocimiento de la causal de disolucion sea inscrita en el registro mercantil respective. Conforme a los terminos que se proponen en la Ley Modelo, no Cs.necesario que se lleve a caBo.ninguna formalidad adicional ni que se de el pronunciamiento de terceros. La unica excepcion a la regia general descrita antes se da en aquella situacion en la que la causal de la disolucion consiste en la expiracion del termino de duracion de la sociedad, en aquellos cases en que se ha previsto dicho plazo en los estatutos. En esta hipotesis la disolucion se producirlde pleno derecho a partir de tal fecha. Ahora bien, en consonancia con la eliminacion de la exigencia de pluralidad de accionistas para constituir la sociedad, no habra di­ solucion en los cases de sociedad devenida unipersonal, como tampoco la habra cuando el numero de accionistas aumente hasta alcanzar a un numero especifico, salvo-en aquellos cases en que tal circunstancia sea incluida en el documento constitutive de la sociedad. De otra parte, el articulo 35 de la Ley Modelo contiene reglas sobre el enervamiento de las causales de disolucion. Estos mecanismos responden al hecho de que en muchos cases es mas eficiente preserver un negocio ya constituido y en marcha que proceder a su liquidacion. De ahique se permita en la Ley Modelo enervar las causales de disolucion por medio de la adopcion de las medidas que resulten pertinentes. Para este efecto, se establece un plazo de un aho contado a partir del reconocimiento de la cau­ sal de disolucion. Asi mismo, ciertas normas contenidas en la Ley Modelo se dirigen a permitir la transformacion a SAS de una sociedad de tipo tradicional, como mecanismo para enervar ciertas causales de disolucion que ie son aplicables a esta ultima sociedad. Esta posibilidad surge como consecuencia de la admisibilidad de la “linipersonalidad" originaria y sobrevenida en el regi­ men de la SAS, asi como de la inexistencia de numeros minimos o maximos de accionistas para la formacion y el funcionamiento de la SAS. La condicion para el enervamiento de la causal consiste en que la decision sea adop-

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J. Resolucidn de controversias Es evidente, como se tiene establecido en el derecho comparado, que los trasplantes legales de reglas sustantivas apenas tendran un efecto limitado en el pais receptor, si no estan acompahados de mecanismos institu- , .; cionales, tendehtes a facilitar su aplicacion11541. Es por ello por lo que en la Ley Modelo se preven relevantes disposiciones en materia de resolucidn de controversias, cuya orientacion apunta a facilitar la aplicacion eficiente de la ley.

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Las reglas sobre este asunto incluyen la posibilidad de que los accio­ nistas acudan al mecanismo del arbitraje comercial para dirimir las contro­ versias que se susCiten con ocasion de la existencia de la sociedad y las normas que la rigen. El pacto arbitral puede constituir un remedio relativa- mente eficiente para resolver controversias de naturaleza comercial ante la generalizada carencia de mecanismos judiciales expeditos para ese efecto a lo largo y ancho de la region1155’. Aparte de lo anterior, la Ley Modelo tambien incluye un sistema adicional para la resolucidn de conflictos basado en el otorgamiento de facultades judiciales o cuasi-judiciales a drganos estatales especializados. Esta novedosa caracterlstica de la Ley Modelo apun-

(154) Cfr. a Jose Miguel Mendoza. Este autor senala que, "la imposicion de reglas foraneas sin consideracion a las condiciones locales constituye una receta para.el fracaso de los trasplantes legales. Bajo estadpticai el principal efecto del programa mencionado antes, fue incrementar la distancia entre el derecho en los libros-f el derecho en accion, sin que ello produjera mejoras significativas en la proteccion de inversionistas" (ibid.). (155) Amodo de ejempio puede citarse la ley chilena sobre sociedades por acciones, en cuyo texto se dispone que el arbitraje sera obligatorio ante cualquier confiicto que se suscite con ocasion de las reglas que gobiernan a este tipo de compahia. Este precepto, como es apenas obvio, cierra el camino para-que tales controversias puedan ser tramitadas ante los juzgados ordinarios. Sobre este particular, puede verse el articulo 441 del Codigo de Comercio Chileno, modificado por la Ley 20.190 de 2007. Aunque esta solucion pueda parecer drastica, constituye una respuesta natural a la dramatica situacion de ineficiencia judicial que impera en varies sistemas juridicos de la region.

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ta a la finalidad de suplir la falta de tribunales especializados en materia de derecho'societario. ^. [ '

en varies palses de la region podrlan ser suficientes para controlar eventuales violaciones al debido prdceso(158).

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Sobre este particular tambien es relevante la -experiencia apumulada en Colombia. En esta.nacion, la solucion al problema previamente resenado consiste en el otorgamiento de funciones jurisdiccionales a organismos estatales pertenecientes a la rama administrativa del poder publico] entre los cuales se encuentra la Superintendencia de Sociedades. Ahora bien, el tri­ bunal especializadojpn derecho de sociedades fue^uesto en funcionamien-, ■ to en el ano 2008. Sin embargo, fue objeto de modificaciones en el 2012, cuando el Gobierno colombiano decidio fortalecer la "Delegatura para Procedimientos Mercantiles”. Esta reforma constituyo una oportunidad propicia para reforzar el trabajo de dicha instancia de adjudicacion, mediante la adopcion de mecanismos y practicas agiles dirigidas a una mayor eficiencia y productividad.

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La existencia de este tribunal especializado en materia de derecho societario constituye, sin lugar a dudas, un elemento fundamental en el proceso de modernizacion del derecho societario. Se trata de procurar la presencia de jueces altamente especializados que puedan resolver litigios de alta complejidad sobre la materia indicada'156'. En el caso colombiano, la Super­ intendencia de Sociedades cuenta con un amplio grado de experiencia en los asuntos de derecho de sociedades, pues ha sido la entidad rectora de esta materia desde 1939. El articulo 39 de la Ley Modelo tambien contiene un precepto relevante dirigido a desestimular la costumbre extendida en varies palses de la region de entorpecer los procedimientos judiciales por medio de la interposicion de recursos judiciales de cualquier indole. Esta prevision normativa establece, en efecto, algunos limites a la posibilidad de apelar las decisiones proferidas.en primera instancia por parte del Tribunal de Derecho de Sociedades(157). Claro que, para atenuar el impacto de esta restriccion, se considera que existen salvaguardas procesales que amparan los derechos fundamentales de las partes. Se estima que los mecanismos de amparo existentes

(156) Cff. a Luca Enriques, op. cit. {157) Cfr. el articulo 39 de la Ley Modelo incluida como anexo al presente capitulo.

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Informacion empi'rica sobra la sociadad par accidnas simplificada an Colombia

Tal como se ha senalado reiteradamente, la Ley Modelo esta basada en la legislacion colombiana sobre sociedades por acciones simplificadas (L. 125872008)!159L La SAS colombianalia resultado ser un vehiculo eftciente y util tanto para los inversionistas locales como para los extranjeros. El efecto positive de este tipo de sociedad ha podido comprobarse median­ te estudios empiricos cumplidos durante la ultima decada. Las estadlsticas a que se alude a continuacion constituyen un argumento convincente a fa­ vor de la adopcion de la Ley Modelo en los palses miembros de la OEA. En verdad, la SAS colombiana constituye un exito sin precedentes, en particu­ lar debido a su impacto positive en la comunidad empresarial*160'. La Orga nizacion para la Cooperacion y el Desarrollo Economico (OCDE) ha reconocido los beneficios que han tenido las reformas tendentes a simplificar \os procedimientos de constitucion de sociedades. En opinion de la OCDE, la productividad y las oportunidades de trabajo han mejorado tambien por re­ formas recientes que facilitan la apertura de empresas, la obtencion de permisos de construccion, el cumplimiento de registros de propiedad y el page de impuestos”ll61). Es evidente que la simplificacion de los procedimientos

(158) Cfr. la parte tres del presente capitulo. (159) En sus recomendaciones a la OEA sobre la propuesta de Ley Modelo sobre socieda­ des por acciones simplificadas, David P. Stewart resalto el hecho de que dicna Ley Modelo sigue de cerca las disposiciones de la normativa colombiana: tn nuestro perlodo de sesiones de marzo de 2011, la Presidencia le prdpuso al Comitexpnsiderar el asunto de la ‘sociedad por acciones simplificada’ con referenda particular a la nueva ley adoptada por el (iongreso de la Republica de Colombia en diciembre de 20081' (David P. Stewart, op. cit). (160) La normativa colombiana a su vez se encuentra basada en la SAS fraricesa, adoptada inicialmente a mediados de la dkada de 1990 y actualizada sucesivamente desde entonces (Cfr. a Pierre Henri Conac, op. cit.). (161) Estudios Economicos de la OCDE, Colombia, Mayo de 2017. Disponible en. http.// www.pecd.org/eco/surveys/Coiombia-2017-0ECD-economic-survey-overview-spanish. pdf (Ultima revision: Junio 12 de 2017). . •:

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tima decada, el fenomeno de la SAS colombiana ha tenido por efecto la reduccion significativa en el uso de todas'las formas asociativas anteriores a -su aparicioh. Con razon se ha-sostenido que la inferioridad comparativa de los tipos de sociedad tradicionales ha hecho innecesaria su utilizacion futu­ re, sobre todo si se consideran las ventajas practices que surgen de la regulacio'n de la SAS. Esta afirmacion encuentra respaldo no solo en amplios sectores de la doctrina local y comparada, sino tambien en el crecimiento exponencial en el numero de estas especies de sociedad tanto en Colom­ bia, como ert otros paises que han introducfdo formas asociativas semejantes. La SAS colombiana ha gozado de notoria aceptacion como el vehi'culo asociativo predilecto de los empresarios, gracias a su naturaleza simplifica­ da y al reducido nivel de costos de contratacion relacionados con su constitucion y funcionamiento*165’. Esta afirmacion es tanto mas evidente cuando se observe el crecimiento exponencial en la utilizacion de esta figure en Co­

para constituir sociedades en Colombia se ha logrado, en buena ^arte, merced a la adopcion cte la SAS. ■ !

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' En los terminos mas elementales podrla decirse que la SAS colombiana constituye la forma asociativa mas exitosa que ha existido en el sistema jurldico colombiano en las ultimas decadas. Ademas del amplio|reconocimiento de sus beneficios por parte de la comunidad empresarial local, reputados autores nacionales y extranjeros han dado fe del exito rotundo que ba tenido este experimento tlpicamente colombiano. En .este^entido, puede verse, por ejempio, la opinion del espahol Jose Miguel Embid Irujo, para quien, “pueden reseharse, con todo, casos de verdadero exito, como son, desde el punto de vista de la creacion de figuras nuevas, el relative a la sociedad por acciones simplificada, cuyo establecimiento inicial por el derecho trances, ha side continuado, con mas positiva acogida de la practica empre­ sarial, incluso, por el derecho colombiano"'162'. Asi mismo, el autor trances Pierre Henri Gonac ha sehalado que: “la sociedad por acciones simplificada tue introducida en Colombia por medio de una ley del aho 2008. El exito de esta forma asociativa ha sido tal, que ha logrado desplazar todos los otros tipos de vehiculos empresariales existentes en el pafs’’(163). Pero, ademas, es bueno advertir como, a partir de la adopcion de la SAS colombiana en 2008, el pais ha sido testigo de una especie de competencia normative entre distintos tipos de sociedad1164’. A lo largo de la ul-

(162) Jose Miguel Embid, op. cit., p. 48. (163) Pierre Henri Conac, op. cit., p. 30. (164) En contraste con lo que sucede en Estados Unidos y, en menor medida, en Europe, en America Latina no existe un mercado para la constitucion de sociedades. Elio se debe, en buena parte, a la carencia de compefencia regulatoria ode un programa de armonizacjon del derecho de sociedades. En el caso de la Union Europea, el proceso . de armonizacion se ha visto, en cierta medida, obstruido por determinaciones judiciales que han derogado la antigua doctrina de la Sede Real. Miguel Gimeno Ribes describe este proceso en Alemania, asi como el impacto positive que ha tenido sobre el sistema de ese pais, la importacion de diferentes modelos normativos. En su Opinion, “la situacion [de competencia para la constitucion de sociedades] ha dado lugar-a la importacion en el territorio aleman de numerosas compahias con una regulacion mas flexible que la GmbH, pero con una funcionalidad equiparable, notablemente, la company limited by shares inglesa, conocida comunmente como Ltd." (“Un modelo societario de exito en el derecho aleman; la GmbH y Co. KG y

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Numero de SAS inscritas en el Registro Mercantil

La Ley 1258 de 2008 fue promulgada el 5 de diciembre. Hasta el 31 de diciembre de ese mismo aho, ya se habian registrado 160 SAS en todo Colombia. Lo anterior significa que la SAS constituyo el 7,42% de todas las entidades registradas en diciembre de ese aho. De otra parte, hacia finales de 2009, la SAS ya era el tipo de sociedad que en mayor medida se consti-

(Cont. nota 164) sus variedades", en Embid et al.. La tipologia deltas sociedades mercantiles. entre tradicion y reforma, Bogota, Grupo Editorial Ibanez, 2017, p. 337). (165) En opinion de Jorge Oviedo Alban, “como afirma Ernbid .lrujo en el proceso siniplificador aplicado al derecho de sociedades puede, segun la intensidad de la^simp ificacion, ubicarse un modelo ‘maximo’, donde cabe el caso colombiano segun palabras del propio autor *... por el amplio reconocimiento de la libertad contractual, anadiendose al repertorio de figuras tradicionales un nuevo tipo, precisamente el simplificado. En oposicidn a este, se encuentran otros ordenamientos donde ambas vertientes tienen menor significacion, en el cual'... cabe mencionar el derecho italiano donde la figura simplificada se nos muestra como una variedad 0 modalidad de un tipo ya existente (en concrete, la sociedad de responsabilidad lirnitada), sin que por otra parte, se atribuya la autonomla de la voluntad el mismo papel que en el anterior (op. cit., p. 174).

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LEY MODEIO DE LA OEA SOBRE SOCIEDAD FOR ACCIONES SIMPLIFICADA

FRANCISCO REYES VILLAMIZAR -

Tabla 11

tuia en Colombia. Como puede observarse en la tabla que se incluye a continuacion, durante el mes de enerotie.2009 fueron inscritas 293 sociedades por acciones simplificadas, vale dedr, el 11% 5obre el lotal de cbmpafiias creadas en ese mes. Para diciembre del mismo ano se inscribierot|i en el Registro Mercantil 1.551 SAS. Esta cifra represento, para ese mes, el 74,2% del total de sodedades registradas. De manera correjativa, en diciembre del 2009 las figures asociativas tradidonales vigentes hasta el advenimiento de la sodedad por acciones simplificada, es decir, las sociedades anonima, colectiva,.en c^mandita simple y por accion^ y la sodedad de resporisabilidad limitada, representaron unicamente el 25,8% de las empresas regis­ tradas. "

Cantidad de SAS creadas en 2010(167>

293

11%

629

19,8%

Marzo

1019

33,8%

Abril

1184

39,4%

Mayo

1424

47,6%

Junlo

1544

53,6%

Julio

2052

59,4%

Agosto

1773

62,4%

Septiembre

2316

66,5%

Octubre

2183

67,8%

Novlembre

1872

70,2%

Diciembre

1551

74,2%

3.091

71%

Marzo

3.364

74%

2.817

74%

2.879

77%

3J)69 -

79%

Julio

2.923

78%

Agosto

3.448

81%

Septiembre

3.734

82%

Octubre

3.414

■ 83%

Noviembre

3.275

84%

Diciembre

2.935

82%

■

, .

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Estos dates muestran la progresiva adopcion de ia SAS por parte de los empresarios y prueban que la comunidad empresarial local requeria de un vehiculo societario lo suficientemente flexible para adaptarse a sus necesidades. B. Formalizacion de la actividad empresarial Una medicion comparada sobre la tasa de formalizacion de empresas demuestra que el numero de estas unidades paso de 35.921 en el ano 2009 a 48.084 en el 2010. Este dato es elocuente acerca del impresionante incremento del 25,3% en la formalizacion empresarial de un afio al otro. Sin lugar a dudas, la flexibilidad que caracteriza a la legislacion sobre la SAS justifica el gran numero de empresas que migraron al sector formal de la economia entre los ahos 2009 y 2010. El aludido incremento, que supera una cuartaparte en el numero de compahias formalmente constituidas, constituye una demostracion tangible acerca del efecto benefico que puede tener la adopcion de la SAS en el mejoramiento de la infraestructura normativa en paises en desarrollo. Como se explico arriba, la formalizacion tambien impacta positivamente los indices de cumplimiento con regulaciones laborales y de se-

Por su parte, el ano siguiente continue la consolidacion de la SAS como vehiculo de inversion predilecto para los empresarios locales y extranjeros. En efecto, durante el 2010 mas del 70% de las sociedades inscritas en el Registro Mercantil fueron del tipo de la sodedad por acciones simplificada. Este dato demuestra la progresiva reduccion de las formas asociativas tradicionales en comparacion con la SAS.

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Si (166) Confederacion de Camaras de Comercio. Confecamaras, 2011.

2.422

Febrero -

Junio

Cantidad de SAS . ;; Porcentaje ;

Febrero

Enero

70%

Mayo

Numero de SAS inscritas en el Registro Mercantil durante el ano 2009(166) Enero

Porcentaje

Abril

Tabla 10

■:Mes

Cantidad de SAS

Mes

!|?1 (167) Ibid.

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LEY MQDELO DE LA OEA SOBRE SOCIEDAD FOR ACCIONES SIHPLIFICADA FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

guridad social, aumenta la transparencia y la publicidad y sirve paraaumentar la base de rfecaudo fiscal. " . i V-. Grafica 21 ! Formalizacion de empresas entre 2009 y 2010(168>

Tamano

Empleados : Activos totalesP0*

Mediana - 51-200 Grande

2009 46

5.001-30.000

10

>30.000 -

>200

2012

'2010'

2011

279

849

1,484

52

173

•>363

. 2013 2,097

2014

577'

312

Tabla 12

Q Otras formas socjetanas

Pequena

11-50

2013'

2014

2015

2016

Actives totales11701

2009

<501

86,362

84.776

81.744

77.954

75.679

62.229

56.262

60.570

443

1.736

4.095

7.060

8.508

8.275

5.753

3.966

501-5.000

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90« 80%

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70%

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20%

2012

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□ SASColombiana

30%

; 2011

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Auge de la SAS(171)

40%

2010

I $41

Grafica 22

50%

Constitucion de nuevas sociedades segun su dimensidn(169)

: 1-10

113

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60%

Empleados

590

242

Tal como se discutio anteriormente, los tipos de sociedad existentes antes del advenimiento de la SAS no respondian adecuadamente a las necesidades de los empresarios y, de manera mas general, del propio mercado. Por lo tanto, la legislacion sobre la sociedad por acciones simplificada produjo un amplio movimiento migratorio hacia la SAS. La grafica y la tabla que se incluyen a cOntinuacion muestran el inmenso progreso de este tipo de sociedad en comparacion con las formas asociativas tradicionales. En menos de una decada, la SAS ha conquistado casi la totalidad del ‘mercado" de nuevas sociedades registradas. En la actualidad, la constitucion de sociedades por acciones simplificadas ocupa mas del el 98% de los nuevqs registros en las cameras de comercio del pais.

Ademas del impacto de la SAS en el proceso de formalizacion econo­ mica, debe resaltarse que este tipo de sociedad puede ser utilizado para cualquier clase de emprendimiento. La SAS no solamente ha resultado util para cientos de miles de MlPYMEs, sino que tambien ha sido provechosa para empresarios de mayor tamano. Los datOs incluidos en la tabla que se incluye a continuacion muestran la utilizacidn de la SAS para emprendimientos de cualquier dimension.

Tamano

2016

Ii47.

La SAS en relacion con las formas asoclativas tradiclonales

Tamano de las SAS

Micro

2015

1,397

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-

10% 0% 2 08

2009

2010

2011

2012

2013

■ 2014

2015

. 2016

- 2017

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!i (168) Ibid. (169) Confederacion de Camaras de Comercio, Confecamaras, 2017. (170) En salaries minimos legales mensuales vigentes del 2017.

(171) Confederacion de Camaras de Comercio, Confecamaras, 2017.

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- LEY MODELO DE LA OEA SOBRE SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA

FRAHClSCO REYES VILLAMIZAR

Tabla 13

tantivas, sino tambien a la promocion de un ambiente institucional propicio para la adecuada'aplicacion de tales normas. Un elemento fundamental de .la legislacion sobre la SAS eri Colombia consistio en la creacibn de unlribu- nal espedalizado para la adjudicacion de controversias societarias. La amplia experiencia de la Superintendencia de Sociedades en todos los asuntos del derecho societario constituyo un elemento fundamental para la puesta en marcha de esta nueva jurisdiccion. -

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Detalle sobre participacion de la SAS en el “mercado” de constitucion de sociedades(172) ■ Ano ■

Sociedades reglstradas(1,,) „SAS regislradas11"1

2009

40.690

2010

47.356

,

Porcentaje

21.809

54%

38.725

82% 92% ■

2011

58.676

53.713

2012

62.685

59.239

95%

2013

63.861

60.975

95% •

2014-

72.213 '

2015 2016 2017

: 69.578. -

96%

63.205

61.315

97%

65.240

63.710

98%

70.022

68.621

98%

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Total............................................ .

^

497.685

El exito de la SAS puede atribuirsele en parte a la reconocida superioridad del modelo normative. En otras palabras, puede considerarse.que este tipo de sociedad representa una tecnologia productiva mas avanzada a disposicion de los empresarios. Tal como se ha mencionado a lo largo del texto, su configuracion.simple le permite adaptarse a las necesidades concretas de cada negocio. Los empresarios colombianos identificaron rapidamente el potencial de la SAS, y tomaron ventaja de sus innovadoras facetas normativas para regular sus relaciones de negocios.

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111

Claro que el impulse definitive a estas facultades en cabeza de la Su­ perintendencia solo se dio a partir de la expedicion de la Ley 1258 de 2008. Con posterioridad a la expedicion de la citada ley sobre la SAS, la Superin-

11

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(175) La Superintendencia de Sociedades ejerce la inspeccion. yigilancia y control sobre. las sociedades mercantiles asi como otras facultades atribuidas expresamente porta : ley. Sobre el desarrollo historico y la importancia de esta entidad para el desarrollo del derecho societario colombiano vease Francisco Reyes, op. cit, p. 741. El autor norteamericano Robert Charles Means ha resaltado la labor de la Superintenden­ cia para el avance del derecho societario local al sehalar que la contribucion de la entidad “se ha materializado por medio de su jurisprudencia [...] La entidad ha asumido el preponderante papel de explicar y desarrollar las reglas contenidasen elGodigo de Comercio. Asi, pues, la capacidad del sistema legal colombiano, para lograr un desarrollo integral en esta area, reposa esencialmente en el adecuado cumplimiento de la funcion interpretativa por parte de la Superintendencia" (Robert C. Means, op. cit., pp. 285-286). . , (176) Las funciones jurisdiccionales que se le asignaron inicialmente a la Superintenden­ cia se limitaban a la tramitacion de procesos concursales o de insolvencia. Estas facultades iurisdiccionales se consolidaron con el paso del tiempo, en la medida en que la entidad producia resultados positivos. En vista de lo anterior, el legislador aumento gradualmente las funciones delegadas a la Superintendencia en estas materias. Con la expedicion de la Constitucion Politica en 1991, se faculto a auto­ ridades de la rama ejecutiva para llevar a cabo ciertas funciones jurisdiccionales, siempre que no se extendieran a asuntos de naturaleza penal.

A partir de la experiencia colombiana representada en las estadisticas analizadas, es de esperarse que la sociedad por acciones simplificada produzca resultados similares en caso de ser adoptada en otros paises de America Latina. Tribunal de Derecho de Sociedades Tal como se explico antes, el mayor o menor exito de un trasplante o innovacion juridica se debe no solamente a la adopcion de las normas sus-

(172) Ibid.

- La Superintendenbia de Sociedades'1751 ha contado.con facultades jurisdiccionales desde el Decreto 2264 de 1969. Diversas leyes y decretos han reiterado tales atribuciones en cabeza de la Superintendencia a lo largo de las ultimas cinco decadas. Asi mismo, en la Constitucion Politica de 1991, se elevo al rango normative superior la posibilidad de que autoridades admihistrativas, tales como la Superintendencia citada, pudieran ejercer facul­ tades de naturaleza jurisdiccional11761.

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(173) Incluye todos los otros tipos societarios, a saber, sociedad anonima, sociedad colectiva, sociedad en comandita y sociedad de responsabilidad limitada. (174) Incluyendo sociedades existentes transformadas en SAS colombianas.

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LEY MODELO DE LA OEA SOBRE SOCIEDAD FOR ACCIONES SIMPLIFICADA

FRANCISCO REYES VIILAMIZAR -

tendencia de Sociedades puso en marcha el Tribunal de Derecho de Sociedades, cu^a estructura fue modificada errel.ano 2012, para hacerlo maS'efiGiente y moderno mediante la asignacion d'e sus funciones a la Delegatura para Procedimientos Mercantiles de esa entidad. Actualmente, este organo jurisdiccional tiene la labor de atender todos los litigios societarios en una amplia variedad de temas(177). |

Grafica 23 Tiempo requerido para resolver una demanda en materia comer5ial(179) Wt

Segun lo senalado anteriormente, la Superintendencia de Sociedades cuenta con una .ampjia trayectoria en la gestipn d^asuntos reiacionados': con el derecho de sociedades. Por ello, las sentencias proferidas por el tri­ bunal mencionado se ban convertido en purito de referenda obligado en la materia11781.

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:

La experiencia colombiana con este mecanismo de adjudicacion judicial demuestra que, a pesar de no ser una solucion comun, el otorgamiento de funciones jurisdiccionales a una entidad del gobierno central ha constituido una respuesta adecuada para contrarrestar las falencias de la jurisdiccion ordinaria. En primer lugar, es claro que existe, al igual que ocurre en otros palses de America Latina, una notoria congestion judicial, que contribuye a la mora en la resolucion de litigios. Tal como puede apreciarse en la grafica 23, Colombia ocupa uno de los ultimos lugares en lo atinente al termino requerido para hacer cumplir judicialmente un contrato. Estos resultados distan enormemente del promedio de la OCDE. Mediante el Tribunal de Derecho Societario se pretende ofrecerle a la comunidad empresarial altos estandares de eficiencia y celeridad en la resolucion de controversias.

Fuente; Banco Mundial, Doing Business Database, 2017.

Asuntos en que se ocupa el Tribunal de Derecho Societario Segun lo expresado anteriormente, a partir de la adopcion de la SAS, la Superintendencia de Sociedades se ha consolidado como el mas eficiente tribunal de Derecho Comercial en Colombia. La Ley 1564 de 2012, por la cual se expidio el Codigo General del Proceso, le otorgo a la Superinten­ dencia de Sociedades amplias atribuciones para dirimir conflictos de dere­ cho societario, con independencia del tipo de sociedad de que se trate {con excepcion de las entidades financieras que estan bajo supervision de la Su­ perintendencia Financiera de Colombia). Los asuntos sometidos a la competencia del precitado tribunal son los siguientes'1801:

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(177) inicialmente, la legislacion aplicable contemplaba linicamente la posibilidad de que en la Superintendencia se resolvieran tan solo aquellos conflictos que tuyieran re­ lation con las sociedades por acciones simplificadas. Sin embargo, el legislador ha extendido esas facultades para contemplar tambien controversias legales surgidas en el ambito de otros tipos societarios. (178) Al respecto puede verse a Francisco Reyes, op. cit, p. 741.

(179) Cfr. a OCDE, op. cit., p. 40. En el estudio relativo a la economia colombiana para el aho 2017 se concluye que "las empresas acuden por lo general a los tribunales para procurar el cumplimiento de contratos o para resolver litigios. La existenciav de procesos prolongados y engorrosos ante los jueces implican costos sustanciales . para las empresas, lo cual reduce su productividad. El.cumplimiento.de un simple contrato de deuda toma mucho mas tiempo que en los paises de la OCDE: La presencia de costos mas elevados para el cumplimiento de contratos obstaculiza la, productividad de las empresa?. Esta cpnsecuencia es particularmente notoria en relacion con empresas de reciente creacion” (ibid.). .

(180) Numeral 5° del articulo 24 del Codigo General del Proceso, articulos 133,136 y 148 de la Ley 446 de 1998 y articulos 28, 29 y 43 de la Ley 1429 de 2010.

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FRANCISCO REYES VILLAMIZAR

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LEY MODELO DE lA OEA SOBRE SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA

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Asunto

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Grafica 24

Competenciaj"

Abuso del derecho de Wo.

Articulo 24, numeral 5*, literal‘s, del Codigo General del Proceso * 1

Responsabilidad de administradores

Articulo 24, numeral 5', literal B, del Codigo General del Proceso ;

Resolucion de conflictos societarios

Articulo 24, numeral 5*, literal B, del Codigo General del Proceso

Desestimacion de ia personalidad Juridica

Articulo 24, numeral 5', literal D, del Codigo General del Proceso

Designacion de peritos

Articulo 136 de la Ley 446 de 1998

Asuntos objeto de iitigio ante el Tribunal de ia Siiperintendencia de Sociedades(18i) ■ J-

17%

U.j*

Discrepancias sobre el acaecimiepto de Jtrticulo 138 de la-Ley 446 de 1998 causales de disolucion ' Ejecucion especifica de acuerdos de accionistas

Articulo 24, nurneral 5*, literal A, del-Codigo Generaldel Proceso

Impugnacidn de decisiones sociales

Articulo 24, numeral 5", literal C, del Codigo General del Proceso ■

Reconocimiento de presupuestos de ineficacia

Articuios 133 de la Ley 446 de 1998 y 43 de la Ley 1429 de 2010

Responsabilidad de socios y llquidadores

Articulo 28 de la Ley 1429 de 2010

Oposiclon a la reactivacion

Articulo 29'de la Ley 1429 de 2010

Algunas de estas acciones judiciales corresponden a novedosas postulaciones derivadas- de los desarrollos sustantivos contenidos en la ley de la SAS. Tal como se aprecia en la grafica 24, durante el periodo comprendido entre 2008 y 2011 las demandas sometidas a esta jurisdiccion se circunscribian exclusivamente a los siguientes cuatro asuntos: (i) reconocimiento de presupuestos de ineficacia; (ii) impugnacion de decisiones sociales; (iii) designacion de peritos; y (iv) discrepancias sobre el acaecimiento de causales de disolucion. A partir del ano 2012 el espectrp de asuntos litigiosos tramitados por la Delegatura para Procedimientos Mercantiles se incremento de manera significativa. En efecto, con posterioridad a la reestructuracion del Tribunal se comenzaron a presenter demandas sobre los mas variados asun­ tos, incluidos los relativos a la desestimacion de la personalidad jundica de la sociedad, acciones por abuse del derecho de vote y acciones sociales de responsabilidad contra los administradores, entre otras. Las relevantes protecciones a los derechos de accionistas y terceros ban incrementado la confianza de los particulares en el sistema. Por lo demas, la existencia de precedentes judiciales aplicados de manera constante per el Tribunal confieren un mayor grade de seguridad juridica. Ciertamente, la poSibilidad de anticipar con algun grade de certidumbre el resultado de los procesos contribuye a la confiabilidad del Tribunal.

388

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B Ineficacia......... Conflicto soctetario B2 Disolucidn

S Impugnaci6n ■

B Desestimacidn

■ii Ab'uso del dcrecho . L' Deberes admones ,

Peritos Otros - .

Acceso al tribunal

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Desde su misma creacion, el Tribunal de Derecho Societario ha aplicado mecanismos telematicos para hacer mas eficientes sus labores jurisdiccionales. El carkter relativamente centralizado de la organizacion politica y administrativa vigente en Colombia puede dificultar el acceso a la justicia. Es por ello por lo que, desde el aho 2012, el Tribunal de la Superintendencia ha puesto en marcha mecanismos de interconexion con seis oficinas re-^ gionales ubicadas en igual numero de ciudades a lo largo y ancho del territorio nacional. Asi las cosas, es factible la prktica de testimonies e incluso el Iitigio desde cualquiera de estas intendencias regionales. Segun se indica en la grafica 25, cerca de la mitad de las demandas que recibe el Tribu­ nal de Derecho Societario son presentadas fuera de Bogota Ademas, la Superintendencia de Sociedades ha puesto en marcha un sistema de Iitigio electronico, en virtud del cual se les permite a los usuarios presentar sus demandas, contestaciones y memoriales a traves de in­ ternet y recibir notificaciones relacionadas con las actuaciones en el pro-

(181) Fuente: Superintendencia de Sociedades, 2017. ,

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FRANCISCO REYES.VItlAMlZAR

• LEY MODELD DE LA OEA SOBRE SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA

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ceso. La utilizacion de estos sistemas telematicos facilita enorijnemente la interaccion entre el juez y las partes. En efecto, buena parte deP procedimiento puede cumplirse a-distancia y por medios electronicos, sin que sea necesario para las partes desplazarse hasta la capital del pais para presentar sus reclamaciones o defenderse de ellas. ; Grafica 25

Grafica 26

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Demandas presentadas ante el Tribunal entre 2012 y 2017(183)

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f Cantidad de demandas presentadas al ano , S Promedio mensuai

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2015

2016

2017

Productividad y eficiencia del Tribunal de Derecho Societario Conviene en este punto poner de manifiesto la enorme eficiencia y pro­ ductividad del Tribunal de Derecho Societario. En la grafica 26, puede verificarse el numero de demandas radicadas desde el aho 2012. El incremento constante en el numero de demandas presentadas ante este Tribunal constituye una prueba de la creciente confianza que se ha creado en torno de este organismo jurisdiccional. En efecto, mientras que en el ano 2012 se presentaban, en promedio, cuatro demandas al mes, en el 2017 tal cifra aumento a 38. Hasta finales de 2017, la Superintendencia habia atendido un total de 1.665 demandas.

(182) Ibid.

390

m :

Porcentaje de demandas presentadas en Bogota yen las regionel*182* s Regiones

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Segun lo que acaba de indicarse, las cifras que aparecen en la imagen que antecede muestran la confianza de los litigantes en el trabajo que se cumple en este tribunal. A ello contribuye, sin lugar a dudas, el hecho de que la Superintendencia ha procurado vincular a la Delegatura de Procedimientos Mercantiles a funcionarios con experiencia en el ambito del dere­ cho de sociedades. Por lo demas, las instalaciones fisicas (salas de audiencias especialmente disehadas para ese efecto) y los equipos tecnologicos utilizados permiten un ambiente propicio para la administracion de justicia. Todo lo anterior se suma a la experiencia y conocimiento en materia de de­ recho societario, adquiridos por la entidad y sus funcionarios durante casi ocho decadas de existencia. Otro aspecto que es digno de mencion alude a la capacidad probada del Tribunal de Derecho Societario para resolver controversies con celeridad y eficiencia. El innegable exito de este sistema de resolucion de conflictos se pone de manifiesto no solo en la alta calidad de las sentencias proferidas por la Delegatura, sinotambien en efcortotiernpo que se emplea para emitir tales fallos. En la grafica 27 puede verificarse la velocidad del tribunal, en terminos del lapso requerido para que se emita una sentencia de prime-

(183) Ibid.

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FRANCISCO REYES VlLLAllHZAR

ra instancia. Como puede observarse, la entidad se tarda apenas siete meses en promedio para proferir una sentencia. Esta circunstancia, empi'rica-

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acuden a esta instancia de resolucion de controversias. Grafica 27

1. Ley Modeio de la OEA sobre Sociedad por Acciones Sioiplificada

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ASAMBLEA GENERAL 20 ----------- -------------.) 2Q1

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CUADRAGESIMO SEPTIMO PERIODO ORDINARIO DE SESIONES

OEA/Ser.P

i'7.5; ■

De! 19 al 21 de junio de 2017

AG/doc.5579/17

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Cancun, Quintana Roo, Mexico

14 junio 2017

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2010

2011

2012

2013

2014.

2015

2016

2017

RESOLUCION LEY MODELO .SGBRE SOCIEDAD POR ACCIONES S1MPL1F!CADA(1)/ (Acordado por el Consejo Permanente en la sesion celebrada el 14 de junio de 2017) LA ASAMBLEA GENERAL.

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“RecoSocieen mar-

zo de 2012; (1) (184) Ibid.

establecido en la presente resolucion, puesto Que no participo en la negociacion de la misma toda vez que se encuentra en e! plazo del proceso de denuncia contemplado en el articulo 143 de la Carta de la OEA.

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LEY MODELO DE LA OEA SOBRE SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA

LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLiFlCAOA

TENIENDO EN CUENTA la contribucion que estas nuevas formas de or“ganizaciones corporativas pueden realizar al desarrollo economico en los Estados Miembros; y' \ ^ TENIENDO EN CUENTA, ADEMAS, la resolucion AG/RES. 2886 {XLVI0/16) que solicito a la Comision de Asuntos Juridicos y Politicosidel Consejb Permanente que evalue la posibilidad de que dicha Ley Modelo sea sometida a la consideracibn de la ASamblea.General en el presente periodo ordinario de sesiones, v X ' 7--

'r

RESUELVE: 1. Tomar nota de la Ley Modelo sobre Sociedad por Acciones Simplificada anexa a la presente resolucion.

4. Encomendar a la Secretaria General que, a traves de su Departa­ mento de Derecho Internacional en su capacidad de Secretaria Tec­ nica de Comite Juridico Interamericano, brinde a los Estados Miem­ bros que asi lo soliciten toda la colaboracion y apoyo necesarios para instrumentar el parrafo anterior.

Capitulo I Disposiciones generates ART. 1°—Naturaleza. La sociedad por acciones simplificada es una persona juridica, provista de responsabilidad limitada, cuya naturaleza sera siempre comercial, independientemente de las actividades previstas en su objeto social.

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art. 4°—Imposibilidad de negociar valores en el mercado pu­ blico. Las acciones y los demas valores que emita la sociedad por accio­ nes simplificada no podran inscribirse en el Registro Nacional de Valores y Emisores [incluir la denominacion del organismo o autoridad encargada de administrar el registro de sociedades que negocien sus valores en bolsa] ni negociarse en bolsa.

Capitulo II

■

Constitucion y prueba de la sociedad art.

Ley Modelo sobre la Sociedad por Acciones Simplificada

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art. 3°—Personaiidad juridica. La sociedad por acciones simplifica­ da, una vez inscrita en el Registro Mercantil de la Camara de Comercio [incluir la denominacion del organismo 0 autoridad encargada de administrar el registro de sociedades], formara una persona juridica distinta de sus ac­ cionistas.

2. Solicitar al Comite Juridico Interamericanb y a su Secretaria Tecnica, Departamento de Derecho Internacional de la Secretarla de Asuntos Jundicos de la Secretaria General de la Organizacion de los Estados Americanos, que le de la mas amplia difusion posible entre los Esta­ dos Miembros. 3. Invitar a los Estados Miembros para que de conformidad con su legislacion y normatividad interna, adopten lo que sea de su interes de la Ley Modelo sobre Sociedad por Acciones Simplificada.

ART. 2°—Limitacion de responsabilidad. La sociedad por acciones simplificada podra Constituirse por una o varias personas naturales o juridicas, quienes solo se'ran responsables basta el mohto de sus.jespectivos aportes. Salvo en los casos exeepcionales de desestimacion de la personalidad juridica, el o los accionistas no seran responsables por las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otra naturaleza en que incurra la sociedad. Los accionistas de la sociedad por acciones simplificada no se considefaran, para hingun efe,cto,'como empleados o trabajadores de"la sociedad, a menos que la sociedad establezca un vinculo laboral con ellos mediante , contrato en donde tal circunstancia conste por escrito.

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5°—Contenido del documento de constitucion. La sociedad por acciones simplificada se creara mediante contrato oacto unilateral que conste en documento privado, inscrito en el Registro Mercantil de la Cama­ ra de Comercio [incluir la denominacion del organismo 0 autoridad encarga­ da de administrar el registro de sociedades], en el cual se expresara cuando menos lo siguiente; 1° Nombre, documento de identidad y domicilio de los accionistas; 2° Nombre de la sociedad, seguida de las palabras “sociedad por ac­ ciones simplificada", o de las letras S.A.S.;

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LEY MODELO DE LA OEA SOBRE SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA. LASOCIEDAD PORACCIONESSIMPLIFICADA

3° El domicilio de la sociedad;

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4° El termino de duracion, si este no fuere indefinido;

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tadamente por las obligaciones de la sociedad. Si se tratare de una sola persona, respondera personalmente por las obligaciones que contraiga en desarrollo de la empresa. r :-

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■ 5° Lina enunciacion clara y completa de las actividades principales, a menos que se exprese que la sociedad podra realizar cualquier actividad comercial o civil, licita, con animo de lucro; ^

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6° El capital autorizado, suscrito y pagado, la clase, numero y valor nominal de las acciones representativas del capital y la forma y terminos en que estas deberan pagarse; ' -

Capltulo III

7° La forma de administracion y el nombre, documento de identidad y facultades de sus administradores. Entodo caso, debera designarse cuando menos una persona encargada de representar a la sociedad ante terceros 0 representante legal.

Reglas especiales sobre el capital y las acciones

En ningun caso se exigira el requisite de escritura publica o cualquier otra formalidad adicionaL para la constitucion de la sociedad por acciones simplificada. ART. 6°—Control de legalidad. El registrador mercantil [incluir la denominacion del organismo o autoridad encargada de administrar el registro de sociedades] ejercera un control de legalidad respecto del acto constitu­ tive y sus reformas, a fin de verificar la conformidad de las estipulaciones que aluden los numerales 1° a 7° del articulo 7. Por lo tanto, se abstendra de inscribir el documento mediante el cual se constituya o reforme la sociedad, cuando se omita alguno de los requisites previstos en los numerales 1° a 7° del articulo 7. Para el efecto, el registrador [incluir la denominacion del orga­ nismo o autoridad encargada de administrar el registro de sociedades] contara con un termino de tres dias. El acto que niegue el registro solo podra ser objeto del recurso de revision ante la misma entidad que expidiotal acto. Efectuado en debida forma el registro del escrito de constitucion, no podra impugnarse el contrato o acto unilateral. ART. 7°—Sociedad de hecho. Mientras no se efectue la inscripcion del instrumentoprivadode constitucion en el Registro Mercantil [incluir la de­ nominacion del organismo o autoridad encargada de administrar el registro de sociedades] del lugar en que la sociedad establezca su domicilio princi­ pal, se entendera para todoslos efectos legales que la sociedad es de he­ cho, si fueren varios los asociados, quienes responderan solidaria e ilimi-

ART. 8°—Prueba de la existencia de la sociedad. La existencia de la sociedad por acciones simplificada y las clausulas estatutarias se probara con certificado del registrador mercantil [incluir la denominacion del or­ ganismo 0 autoridad encargada de administrar el registro de sociedades].

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ART. 9°—Suscripcion y page del capital. La suscripcion y el pago ' del capital podran hacerse en condiciones, proporciones y plazos, distintos a los previstos en elCodigo de Comercio [incluir la denominacion del Codigo. Ley, Decreto o Estatuto en el cual este regulada la sociedad anonima], pero en ningun caso el plazo para el pago de las acciones excedera de dos ahos. En el acto o contrato de constitucion, podran convenirse libremente las reglas que fueren pertinentes.

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ART. 10.—Clases de acciones. Las sociedades por acciones simpli­ ficada podran emitir diversas clases y series de acciones, incluyendo ac­ ciones privilegiadas, con o sin derecho a voto. Las acciones pueden ser emitidas por cualquier tipo de consideracion, incluyendo contribuciones en especie 0 en intercambio de mano de obra, de conformidad con los termi­ nos y condiciones contenidas en los estatutos. Al dorso de los titulos de acciones, constaran los derechos inherentes a ellas. ART. 11.—Voto singular 0 multiple. En los estatutos se expresaran los derechos de votacion que le corresponda a cada clase de acciones, con indicacion expresa sobre la atribucion de voto singular o multiple, si a ello hubiere lugar. ART. 12.—Transferencia de acciones a fiducias mercantiles. Las acciones en que se divide el capital de la sociedad por acciones simplifica­ da podran estar radicadas en una fiducia mercantil, siempre y cuando que en el libro de registro de accionistas se identifique a la compahia fiduciaria.

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LEY MODELO DE LA OEA SOBRE SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA LA'SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPIIFICADA

cion de la asamblea de accionistas, impartida con el voto favorable de uno 0 varios accionistas que representen cuando rnenos la mitad mas una de < las acciones presentes en la respecliva reunion; excluido ^el voto del accionista que fuere objeto de estas medidas. , ,

asi como a los beneficiaries del patrimonio autonomo junto conjsus correspondientes porcentajes eh ja fiducia. " | ART. 13.—Restricciones a la negociacion de acciones. En Jos estatutos podra estipuiarse la imposibilidad de negociar las acciories emitidas por la sociedad o alguna de sus clases, siempre y cuando que la vigencia de la restriccion no exceda del termino de diez afios, contados a partir de la emision. Este termino solo podra ser prorrogado por voluntad unanime Tde la tptalidad de los accionistas. : v^ : Al dorso de los titulos de acciones debera hacerse referenda expresa sobre la restriccion a gue alude este articulo.

Capitulo IV Organizacion de la sociedad ;

ART. 14.—Autorizacion para la transferencia de acciones. Los estatutos podran someter toda negociacion de acciones o de alguna clase de ellas a la autorizacion previa de la asamblea, adoptada con el voto favora­ ble de uno o varies accionistas que representen la mitad mas uno de las ac­ ciones presentes en la respectiva reunion o a la mayoria que se pacte en el acto 0 contrato de constitucion. ART. 15.—Violacion de las restricciones a la negociacion. Toda transferencia de acciones efectuada en contravencion a lo previsto en los estatutos sera nula. ART. 16.—Cambio de control en la sociedad accionista. En los es­ tatutos podra establecerse la obligacion a cargo de las sociedades accionis­ tas en el sentido de informarle al representante legal de la respectiva socie­ dad por acciones simplificada acerca de cualquier operacion que implique un cambio de control respecto de aquellas. En los casos de cambio de control, la asamblea estara facultada para excluir a las sociedades accionistas, mediante decision adoptada por la asamblea. El incumpjimiento del deber de informacion a que alude el presente, articulo por parte de cualquiera de las sociedades accionistas, adernas de la posibilidad de exclusion, podra dar lugar a una deduccion del 20% en el valor del reembolso, a titulo de sancion. En los casos a que se refiere este articulo, las determinaciones relativas a la exclusion y a la imposicion de sanciones pecuniarias requeriran aproba-

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ART. 17. —Organizacion de la sociedad. Eii los estatutos de la socie­ dad por acciones simplificada se determinara librementela estructura orga- v nica de la sociedad y demas normas que rijan su funcionamiento. A falta de estipulacion estatutaria, se entendera que todas las funciones previstas en la Ley para la asamblea o junta de socios de las sociedades anonimas seran ejercidas por la asamblea o el accionista Unico de la sociedad por ac­ ciones simplificada y que las de administracion estaran a cargo del repre­ sentante legal. Durante el tiempo en que la sociedad cuente con uh solo accionista,este podra ejercer las atribuciones que la ley les confiere a los diversos 6rganos sociales, en cuanto sean compatibles, incluidas las del representan­ te legal. ART. 18.—Reuniones de los organos sociales. La asamblea de ac­ cionistas podra reunirse en el domicilio principal o fuera de el, aunque no este presente un quorum universal, siempre y cuando que se cumplan los requisitos de quorum y convocatoria previstos en el articulo 22 de esta Ley. ART. 19.—Reuniones por diferentes medio de comunlcacion. Se podran realizar reuniones por telefono o por cualquier medio de comunicacion y por consentimiento escrito. Las actas correspondientes a estas deTiberaciones deberan elaborarse y asentarse en el libro respective, dentro de los 30 dias siguientes a aquel en que concluyo el acuerdo. Las actas seran suscritas por el representante legal de la sociedad. A falta de este ulti­ mo, seran firmadas por alguno de los accionistas que hubieren participado en la deliberacion.

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ART. 20 —Convocatoria a la asamblea de accionistas. Salvo estipulacion estatutaria en contrario, la asamblea sera convocada por el

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LA SOCIEDAD FOR ACCIONES SI[ilPLIFlCADA

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representante legal de la sociedad, mediante comunicacion escrita dirigida a cada accionista con una antelacion minima de cinco dias comunes. En el aviso de convocatoria se insertara el orden del -dfa o agenda!correspondiente a la reunion. • ;

En las sociedades con accionista unico las determinaciones que le correspondan a las asambleas-seran adoptadas por aquel. En estos casos, el accionista dejara constancia de tales determinaciones en actas debidarpente asentadas en el libro correspondiente de la sociedad.

Cuando hayan de aprobarse balances de fin de ejercicio u operaciones de transformacion, fusion 0 escision, los accionistas podran ejercer un derecho de inspeccion sobre los documentos atinentes a la operacion duran­ te los cinco dias comunes anteriores a lasrdeliberaciones, a menos que en los estatutos se cofivenga un termino superior. '

ART. 23.—Fraccionamiento del vote. Cuando se trate de la eleccion de juntas directives 0 de otros cuerpos colegiados, los accionistas podran fraccionar su voto. ARr24.—Acuerdos de acefonisras. Los aciierdos de accionistars so-,, bre la compra o venta de acciones, la preferencia para adquirirlas, el ejercido del derecho de voto, la persona que habra de representar las acciones en la asamblea y cualquier otro asunto licito, deberan ser acatados por la. compahia cuando hubieren sido depositados en las oficinas donde funcione la administracion de la sociedad, siempre que su termino no fuere supe­ rior a diez ahos, prorrogables por voluntad unanime de sus suscriptores.

La primera convocatoria para una reunion de la asamblea de accionis­ tas podra incluir igualmente la fecha en que habra de realizarse una reunion de segunda convocatoria en caso de no poderse llevar a cabo la primera reunion por falta de quorum. La segunda reunion no podra ser fijada para una fecha anterior a los diez dias siguientes a la primera reunion, ni poste­ rior a los treinta dias contados desde ese mismo momenta. ART. 21.—Renuncia a la convocatoria. Los accionistas podran renunciar a su derecho a ser convocados a una reunion determinada de la asamblea, mediante comunicacion escrita enviada al representante legal de la sociedad antes o despues de la sesion correspondiente. Los accionistas tambien podran renunciar a su derecho de inspeccion respecto de los asuntos a que se refiere el inciso segundo el articulo 20 de esta ley, por medio del mismo procedimiento indicado. Aunque no hubieren sido convocados a la asamblea, se entendera que los accionistas que asistan a la reunion correspondiente ban renunciado al derecho a ser convocados, a menos que manifiesten su inconformidad con la falta de convocatoria antes que la reunion se lleve a cabo. ART. 22 —Quorum y mayorias en la asamblea de accionistas. Salvo estipulacion en contrario, la asamblea deliberara con uno o varios ac­ cionistas que representen cuando menos la mitad mas una de las acciones suscritas. Las determinaciones se adoptaran mediante el voto favorable de un numero singular o plural de acciones que represente cuando menos la mitad mas una de las acciones presentes, salvo que en los estatutos se prevea una maydria decisoria superior para algunas o todas las decisiones.

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Los accionistas suscriptores del acuerdo deberan indicar, en el momen­ ta de depositarlo, la persona que habrlde representarlos para recibir infbrmacion o para suministrarla cuando esta fuere solicitada. La compahia po­ dra solicitar por escrita al representante aclaraciones sobre cualquiera de las clausulas del acuerdo, en cuyo caso la respuesta debera suministrarse, tambien por escrita, dentro de los cinco dias siguientes al recibo de la solicitud. Paragrafo Primero. El presidente de la asamblea o del organo colegiado de deliberacion de la compahia no computara el voto proferido en contravencion a un acuerdo de accionistas debidamente depositado. :r ^ Paragrafo Segundo. En las condiciones previstas en el acuerdo, los ac­ cionistas podran promover ante el juez competente la ejecucion especifica de las obligaciones pactadas en los acuerdos. Art. 25.—Junta directiva. La sociedad por acciones simplificada no estara obligada a tener junta directiva, salvo prevision estatutaria en con­ trario. Si no se estipula la creacion de una junta directiva, la totalidad de las funciones de administracion y representacion legal le corresponderan el re­ presentante legal designado por la asamblea. En caso de pactarse en los estatutos la creacion de una junta directi­ va, esta podra integrarse con uno o varios miembros respecto de los cua-

LEY MODELO DE LA OEA SOBRESOCIEOAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA

LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA

les podran establecerse suplencias. Los directores podran ser designados mediante votacion mayoritaria, cuociente electoral o por cualquier otro metodaprevisto-en los estatutos. Lasjiormas sobre su funcionamiento se de= terminaran libremente en los estatutos. Afalta de prevision estatutaria, este organo se regira por lo previsto en las normas legales pertinentes.

Capitulo V Reformas estatutarias y reorganizacion de la sociedad

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ART. 29.—Reformas estatutarias. Las reformas estatutarias se aprobaran por la asamblea, con el voto favorable de uno o Varies accionistas que representen cuando menos la mitad mas una de las acciones presentes en la respective reunion. La determinacion respective debera constar en docu-. mento privado inscrito en el Registro Mercantil [incluir la denominacion del registro de socfedadesl. ' *

ART. 26.—Representacion legal. La representacion legal de la sociedad por acciones simplificada estara a cargo de una persona natural 0 jujidica, designada en laTorma ^revista en los estatutos. A falta de esti- pulaciones, se entendera que el representante legal podra celebrar o ejecutar todos los actos y cbntratos comprendidos en el objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad.' No se le requerira al representante legal permanecer en el lugar del domicilio de la sociedad'.

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Cuando se disminuya el porcentaje de participacion del accionista en el capital de la sociedad; Cuando se disminuya el valor patrimonial de la participacion del accio­ nista;"

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Paragrafo Segundo. Cuando la sociedad por acciones simplificada o alguno de sus administradores de motive a que se crea, conforme a las costumbres comerciales o por su culpa, que una persona esta facultada para obrar en nombre de la sociedad en la celebracipn de negocios jundicos, esta ultima quedara obligada en los terminos pactados ante terceros de buena fe. ART. 28.—Carencia de organos de fiscalizacion obllgatorios. No sera obligatoria la existencia de un drgano interno de fiscalizacion [incluir la denominacion del organo segun la ley interna. P.ej. sindicatura, auditoria de cuentas, revisoria fiscal, comite de auditoria, etc.].

ART. 30.—Normas aplicables a la transformacion, fusion y escision. Sin perjuicio de las disposiciones especiales de las sociedades anonimas [incluir la denominacion de la sociedad correspondiente], las normas que regulan la transformacion. fusion y escision de sociedades les seran aplicables a la sociedad por acciones simplificada, asi como las disposicio­ nes propias del derecho de retiro o receso contenidas en la Ley. Para efectos de lo dispuesto en el presente artfculo se entendera que hay desmejora en los derechos patrimoniales de los accionistas, entre otros, en los siguientes casos;

ART. 27.—Responsabilidad de administradores. Las reglas relati­ ves a la responsabilidad de administradores contenidas en el Codigo de Comercio [incluir la denominacion del Codigo, Ley, Decreto o Estatuto correspondiente], les seran aplicables tanto al representante legal de la sociedad por acciones simplificada como a su junta directive y demas crganos de administracion, si los hubiere. Paragrafo Primero. Las personas naturales o juridicas que, sin ser ad­ ministradores de una sociedad por acciones sirpplificada, se inmiscuyan en una actividad positive de gestion, administracion o direccion de la sociedad, incurriran en las mismas responsabilidades y sanciones aplicables a los ad­ ministradores.

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Cuando se limite o disminuya la negociabilidad de la accion. ART. 31—Adopcion del tipo de la sociedad per acciones simpli­ ficada. Cualquier sociedad podra adoptar el tipo de la sociedad por accio­ nes simplificada por medio de su transformacion, fusion o escision, siempre que medie aprobacion unanime de la totalidad de los asociados de la sociedad que se propone adoptar este tipo de sociedad. La determinacion correspondiente debera constar en documento privado inscrito en el Regis­ tro Mercantil [incluir la denominacion del organismo o autoridad encargada de administrar el registro de sociedades]. De igual forma, la sociedad por acciones simplificada podra adoptar cualquiera de los tipos previstos en el Codigo de Comercio [incluir la deno­ minacion del Codigo, Ley, Decreto o Estatuto correspondiente], siempre y

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LA SOCIEDAD POR ACCIQNES SIMPLIFICADA

cuando que la determinacion respectiva sea adoptada por la asamblea, mediante-determinacion unanime de los^asociados titulares del cien por ciento de las acciones siiscritas. ^ v ! ART. 32.—Enajenacion global de activos. Se entendera que existe enajenacion global de activos cuando la sociedad por acciones simplificada se proponga enajenar activos y pasivos que representen el 60% !o mas del patrimonio liquido de la compania en la fecha de enajenacion. La enajenacien global requerira aprdbaciorKle la asamblea, impartida con el voto favorable de uno o varies accionistas que representen cuando menos la mitad mas una de las acciones presentes en la respectiva reunion. Esta operacion dara lugar a'l derecho de retire o receso a favor de los accionistas ausentes y diSidentes en hipotesis de desmejora patrimonial.

3° Por la iniciacion del tramite de Iiquidacion obligatoria; ■7';?'

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4° Por las causales previstas en los estatutos; 5°" Por voluntad de jos accionistk adoptada en la asamblea 0 por de- ^ cision del accionista unico; 6° Por orden de autoridad competente, y En el caso previsto en el ordinal primero anterior, la disolucion se prdducira de pleno derecho a partir de la fecha de expiracion del termino de duraerbn, sin necesidad de formalidades especiafes. En los demas c-asos, el documento privado o el que contenga la decision de autoridad competente, , se inscribira en el registro mercantil [incluir la denominacion del organiSmo 0 autoridad encargada de administrar el registro de sociedades].

ART. 33.—Fusion abreviada. En aquellos cases en que una sociedad detente mas del 90% de las acciones de una sociedad por acciones sim­ plificada, aquella podra absorber a esta, mediante determinacion adoptada por los representantes legales o por las juntas directivas de las sociedades participantes en el proceso de fusion.

ART. 35.—Enervamiento de causaies de disolucion. Podra evitarse la disolucion de la sociedad mediante la adopcion de las medidas a que hubiere lugar, segun la causal ocurrida, siempre que el enervamiento de la causal ocurra durante los seis meses siguientes a la fecha en que la asam­ blea reconozca su acaecimiento. Sin embargo, este plazo sera de dos ahps en el caso de la causal prevista en el ordinal 7° del articulo anterior.

La fusion abreviada podra realizarse por documento privado inscrito en el registro mercantil, salvo que dentro los activos transferidos se encuentren bienes cuya enajenacion requiera escritura publica. La fusion podra dar lugar al derecho de retiro a favor de los accionistas ausentes y disidentes en los terminos previstos en la Ley [incluir la denominacion del Codigo, Ley, Decreto 0 Estatuto correspondiente].

Las causales de disolucion por unipersonalidad sobrevenida o reduccion de las pluralidades minimas en los demas tipos de sociedad previstos en el Codigo de Comercio [incluir la denominacion del Codigo, Ley, Decreto 0 Estatuto correspondiente] tambien podran enervarse mediante la transformacion en sociedad por acciones simplificada, siempre que asi Io decidan los asociados restantes de manera unanime o el asociado superstite.

Capitulo VI Disolucion y iiquidacion ART. 34.—Disolucion y Iiquidacion. La sociedad por acciones sim­ plificada se disolvera:

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ART. 36.—Iiquidacion: La Iiquidacion del patrimonio se realizara conforme al procedimientO sehalado para la Iiquidacion de las sociedades anonimas [incluir la denominacion de la sociedad correspondiente]. Actuara como liquidador el representante legal o la persona que designe la asamblea de , accionistas.

1° Por vencimiento del termino previsto en los estatutos, si io hubiere, a menos que fuere prorrogado mediante documento inscrito en el regis­ tro mercantil antes de su expiracion;

Disposiciones finales

2° Por imposibilidad de desarrollar las actividades previstas en su objeto social;

ART. 37.—Aprobacion de estados financleros. Tanto los estados financieros como los informes de gestion y demas cuentas sociales deberan

Capitulo VI

LEY MODELO DE LA OEA SOBRE SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA

LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA

It ART. 40 —Unanimidad para la modificacion de disposiciones estatutarias. Las clausulas consagradas^en los estatutos conforme alo pre-visto en los articulosU3,14, 38 y 39 solo podran ser incluidas o modificadas mediante la determinacion unanime de los titulares del cien por ciento de las acciones suscritas.

ser presentadas por el representante legal a consideracion de 1^ asamblea de accionistas par^ su aprobacion. " | r Cuando se trate de sociedades por acciones simplificadas: con unico accionista, este aprobara todas las cuentas sociales y dejara coristancia de tal aprobacion en actas debidamente asentadas en el libro correspondiente de la sociedad. j ART. 38.—Exclusion de^accionistas. Los estatutos ^odran preyer causales de exclusion de accionistas, en cuyo case debera darsele curtiplimiento a un procedimiento de reembolso en el cual el accionista excluido reciba el valor justo de mercado de su participacion de capital. Salvo que se establezca un procedimiento diferente en los estatutos, la exclusion de accionistas requerira aprobacion de la asamblea, impartida con el veto favorable de uno o varies accionistas que representen cuando menos la mitad mas una de las acciones presentes en la respectiva reunion. ART. 39.—Arbitramento obligatorio. Las diferencias que ocurran entre los accionistas,'la sociedad 0 los administradores de una sociedad por acciones simplificada, que tengan relacion con la existencia o funcionamiento de la sociedad, incluida la impugnacion de determinaciones de asamblea 0 junta directiva y de abuso del derecho, deberan someterse a arbitramen­ to obligatorio. En ausencia de arbitraje, las disputes seran resueltas por [incluir el tribuna judicial o easi-judicial especializado]. El laudo arbitral que se profiera sera ejecutable y tendra plena validez de modo directo, sin necesidad de homologacion, exequatur o cualquier otro procedimiento. ART- 46.—Escogencia de jurisdiccion. En los contratos que celebre una sociedad por acciones simplificada con personas naturales o juridicas extranjeras, podra pactarse que las diferencias que se susciten con ocasion de tales contratos se resolveran mediante arbitraje internacional. En este caso, las partes quedaran en libertad de determiner las normas sustanciales y procesales conforme a las cuales los arbitros habran de resol­ ver el litigio. El laudo arbitral que se profiera sera ejecutable y tendra plena validez de modo directo, sin necesidad de homologacion, exequatur o cualquier otro procedimiento.

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ART. 41 —Desestimacion de la personalidad jurldica. Cuando se utilice la sociedad por acciones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros,-ios acdonistas y Ips administradores^que hubieren realizado, participado 0 facilitado los actos defraudatorios, responderan solidariamen-. te por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados. ART. 42.—Abuse del derecho. Los accionistas deberan ejercer el de­ recho de voto en el interes de la compania. Se considerara abusive el voto ejercido con el proposito de causar daho a la compania o a otros accionis- : tas 0 de obtener para si o para un tercero ventaja injustificada, asi como. aquel voto del que pueda resultar un perjuicio para la compania o para los otros accionistas. Quien abuse de sus derechos de accionista en las deter­ minaciones adoptadas en la asamblea, respondera por los danos que ocasione, sin perjuicio de que el juez competente pueda declarar la nulidad de la determinacion adoptada. La accion de indemnizacion de perjuicios y la de nulidad de la determi­ nacion respectiva podra ejercerse en los siguientes casos: 1) Abuso de mayorla, 2) Abuso de minoria, y 3) Abuso de paridad. ^ ‘I

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ART. 43.—Remision. En lo no previsto en la presente Ley, la sociedad por acciones simplificada se regira por las disposiciones contenidas en: 1) los estatutos sociales; 2) el documento de constitucion, tal que enmendado de tiempo en . tiempo: y, 3) las normas legales que rigen a la sociedad anonima [incluir la denominacion de la sociedad correspondiente]. Vigencia y derogatorias. La presente Ley rige a partir del momenta de su promulgacion y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.

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2. Cuadro comparativo de tipos societarios

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CoNST1TUCI6N Y FUNCIONAMIENTO . -

Sociedad de responsabilldad; limitada ' Regimen de Pliiralidades

Raturaleza Proceso de cottstitucion

Sociedad ' . anonima

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trEmpresa unipersonal de responsabilldad limitada

Sociedad \ por acciones simplificada

Mfnimo; 2 socios Mlnimo: 5 accio- Maximo: 1 titular Mfnimo: 1 accionista nistas Maximo; 25 socios Maximo: “ Maximo:00 Civil 0 comercial, segun el objeto social

Comercial

Escritura publica, inscrita en el Re- Documento privado, inscrito en el Registro Mercantil (si los aportes gistro Mercantile iniclales incluyen bienes inmuebles, se requiere escritura publica). Posibilidaddeestablecer un objeto social indeterminado.

Determinada por las actividades explfcitamente mencionadas en la clausula correspondienteal objeto social.

Termitto deduracldn

Limitado por el termino establecido Posibilidad de pactar un termino de duracion indeterminado. en los estatutos. Limitada, salvo en casos de fraude a la ley o abuse de la empresa unipersonai en a. Obligaciones a. Responsabiperjuicio de terlaborales. lidad por obligaceros. b. Obligaciones ciones insolutas de una filial con1 tributaries. Limitada al monto de los aportes, sal­ vo en los siguientescasos:

Limitada al monto de los aportes, sal­ vo en los siguientescasos:

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Determinada por las actividades explfcitamente mencionadas en la clausula correspondiente al obje? to social.

Capacidad

Responsabilldad de los asoclados

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Limitada al monto de los aportes, salvo en cases de fraude a la ley 0 abuso de la SAS en perjuicio de terceros.

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' CUADRO COMRARATiVO DE TIROS SOCIETARIOS FRANCISCO REYES VILIAMIZAR-

Administracion

Regimendeaccionistas Sociedad de responsabilidad limitada Reauiones no presenc/afes

Acaerdos de acc/ofl/stas

Cottflictos entre accionistas

Sociediad andnima

Empresa unipersonal de responsabilidad limitada

Deben seguir las reglas previstas en N/A los articulos 22 y.23 de la Ley 222 de 1995.

Solo son oponibles a la sociedad cuando N/A se cumplan los requisites del artfculo 70 de la Ley 222 de 1995.

Arbitramento o Superintendencia de Socledades, con aicance iimitado o jurisdiccion ordinaria para todos los demas efectos.

Arbitramento o Superintenden­ cia deSociedadeSfCon aicance Iimitado o juris­ diccion ordinaria para todos los demas efectos.

Sociedad de responsabiiidad;: limitada

Sbciecfa^ por;acciones sirriplificada Admlttistraclon

Pueden crearse reglas mternas para el funcionamiento de las reiinlones fib presenciales. Puede suprimirse el re­ quisite de quorum universal. Son oponibles a la sociedad sin importar la materia sobre la cual versen. Representante legal no computa votes emitidos en contra. Puede promoverse la ejecucion especfficadelasobii gaciones ante la Superintendencia de Socledades. Arbitramento, Superintenden­ cia de Sociedadeso jurisdiccion ordinaria para to dos ios efectos.

Directa por parte de lossocios,pero delegable en terceros.7 Aunque no existen organos obligatorios de adminis­ tracion, puede crearse una junta directiva.

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Sociedad anonima

Delegada obligatorlamenteenuna junta directiva yen un representante legal. - ’

Empresa. unipersonal de responsabilidad limitada

Sociedad por accipnes simplificada

Directa por parte del empresario, pero delegable en terceros.

Libertad piena para disefiar la estructura de administracion.

La junta directiva debecontarconal menostresmiembros, junto cen sus respectivossuplentes, todos elegidos mediante el sistema del cuociente electoral. El representante legal ysu suplente son elegidos, en principio, por la junta directiva, a menos que estatutariamente la asamblea se hubiere reservado esa facultad.

Si no se crea un regimen estatuta riodeadministra-: cion, la asamblea el accionista unico y el repre­ sentante legal podranejercerto daslasfunciones correspondientei Es factible crear unta directiva 0 cuaiquier otro brgano colegia do y designar a sus miembros mediante cual quiersistemade eleccion (mayoria Simple, cuociente electoral, etc)

Resulta aplica ble el regimen general, el cual se hace extensive en las SAS a las a. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado personas que, sin desarrollo del objeto social, ser administrado­ b^ Velar por el estricto cumplimiento de las disposicio- res de una SAS seinmiscuyanen nes legales 0 estatutarias. c. Velar porque se permita la adecuada realizacion una actividad po sitiva de gestion de las funciones encomendadas a la revisoria fiscal.

Ademas de los deberes generales de obrar de buena fe, y responsabilldades con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios, los administradores se encuentran sujetos a dales los siguientes deberes especificos: adminlstradores

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CUADRO COMPARATIVO DETIPOS SOCIETARIOS

FRANCISCO REYES VILLAMIZAR-

Administracion

Administracion Sociedad de responsabilidad limitada

Sociedad anonima

Emj^resa unipersonal de responsabilidad limitada

Sociedad de responsabilidad: limitada

Sociedad por acciones simplificada Remcion de administradores

d. Guardar y proteger la res^erva comercial e industrial odireccionen la compama (d/r/de la sociedad. geants de fait). e. Abstenerse de utilizar indebidamente informacion privilefiada, : f. Dar uh trato equitativo a todos los socibs y respetar el ejercicio del derecbo de inspeccion de todos ellos. g. Abstenerse de participar por si o por interpuesta persona en interes personal ode terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuaies exista conflicto de intereses Los administradores responden solidaria e ilimitadamente de los perjuicios que por dolo o culpa le ocasiones a la sociedad, a los socios o a terceros. La culpa del admihistrador se presume en los casos de incumplimiento 0 extralimitacion de sus funciOnes, de violacion de la ley 0 de los estatutos, o de reparticion de utilidades en contravencion de los limites legales existentes.

Si se crea una jun­ ta directiva, deberan seguirse las normasquerigen este organo en las sociedades andnimas(veranotaciones en la seccion de la sociedad anonima).

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Los asociados pueden intentar acciones sociales de responsabilidad en contra de los administradores.

Sistema derepreseataclon

Solo quienes aparezcan inscritos en el Registro Mercantil como representantes legales podran representar a la compafifa en sus relaciones con terceros.

Solo quienes aparezcan inscritos en el Registro Mercantil como represen­ tantes legales podran representar a la compama en sus relaciones con terceros. ,

Reviser fiscal

La sociedad puede impugnar los actos Sj se establecip un objeto social ultra vires realizados por los admi- determinado, la sociedad puede nistradpres. impugnar los actos ultra vires realizados por los administradores. Es posible crear restricciones estatutarias respecto de las facultades Es posible crear restricciones estade los representantes legales. La tutarias respecto de las facultades realizacion de actos en violacion de de los representantes legales. La tales restricciones da lugar a la ino- realizacion de actos en violacion de tales restricciones da lugar a la ponibilidad de tales actos. inoponibilidad de tales actos.

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La junta de socios puede revocar la delegacion de la administracion en un tercero o reemplazar a tal sujeto, mediante decision adoptada conforms al regi­ men de mayorias pertinents.

Sociedad anoninia

Empresa unfpersonal de responsabilidad limitada

SociedacL por acciones simplificada

Los miembros de Libertad estatutaria para establecer la junta directiva regimen de remocion de los admi­ solo pueden ser nistradores. removidos por la asambleageneral de accionistas, me­ diante la eleccion de una nueva junta bajo el sistema del cuociente electo­ ral. Los reemplazos parciales de directores requierenvotounanime de los accionistas. El representante legal puede ser removido por deci­ sion mayoritariade la junta directiva. La asamblea pue­ de reservarse esta facultad mediante disposicion estatutaria expresa.

Obligatoria si los activos brutos al 31 Noesnecesario. Obligatoria si los activos brutos al de diciembre del ano inmediatamente 31 de diciembre anterior exceden de cinco mil salaries del ano inmedia­ mmimos o cuyos Ingreses brutos du­ tamente anterior rante ese mismo periodo excedan de exceden de cin­ tres mil salaries mmimos. co mil saiarios Si no se exceden los criterios dimenmmimos 0 cuyos sionales senalados, podria incluirse la ingresos brutos revisorfa fiscal en forma potestativa durante ese mis en las sociedades de responsabilidad mo periodo exce limitada, las ertipfesas unipersonales dan de tres mil y en las sociedades por acciones saiarios mmimos simplificadas

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FRANCISCO REYES ViLLAMIZAR

Administracion Sociedad de responsabilidad limitada

Sociedad amonima

Empresa- . unipersonal de responsabilidad . limitada

Soeiedad poracciones simplificada Si |no se exceden los criterios dimehsionales sefiajados, podria incluirse la revisoria fiscal en forma potestativa en lassociedades de responsabili­ dad limitada, las empresas unipersonales y en las SAS.

■3. Ley sobie eociedades por accbnes simpiificadas II iJH

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Congreso de Colombia LEY NUMERO 1258 DE 2008 (Diciembre 5)

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“Por medio de la cual se crea la sociedad por acciones simplificada” El Congreso de Colombia,

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DECRETA: CAPITULO I Disposiciones generales art. 1°—Constitucion. La sociedad por acciones simplificada podra constituirse por una o varias personas naturales o juridicas, quienes solo seran responsables hasta el monto de sus respectivos aportes.

Salvo lo previsto en el articulo 42 de la presente ley, el o los accionistas no seran responsables por las obligaciones laborales, tributarias o de cualquier otra naturaleza en que incurra la sociedad. art. 2°—Personalidad juridica. La sociedad por acciones simplifica­ da, una vez inscrita en el Registro Mercantil, formara una persona juridica distinta de sus accionistas. art.

3°—Naturaleza. La sociedad por acciones simplificada es una

temente de las actividades previstas en su objeto social. Para efectos tribu­ taries, la sociedad por acciones simplificada se regira por las reglas aplicables a las sociedades anonimas. . ....-Sr

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LEY SOBRE SOCIEDADES POR ACCIONES SiMPLIFlCADAS

LA SOCIEDAD FOR ACCIONES SIMPLIFICADA

4°—Imposibilidad de negociar valores en el mercado publi­ co. tas acciones y los demas valores que emita la sociedad por acciones simplificada no podran inscribirse en el RegistraNacional de Valores y Emisores ni negociarse en bolsa.. ' :; .

PAR. 2°—Cuando los activos aportados a la sociedad comprendan bienes cuya transferencia requiera escritura publica, la constitucion de la so-' ciedad debera hacerse de igual manera e inscribirse tambien en los regis- tros correspondientes. •

CAPITULO11

ART. 6°—Control al acto constitutjvo y a sus reformas. Las Cama­ ras de comercio verificaran la conformidad de las estipulaciones del acto. constitutivo, de los actos de nombramiento y de cada una de sus reformas con Ig previsto en la ley. Por lo tanto^se abstendran de inscribir el dqcumento mediante el cual se constituya, se haga un nombramiento o se reformen los estatutos de la sociedad, cuando se omita alguno de lbs requisites previstos en el articulo anterior o en la ley.

art.

I

Constitucion y prueba de la sociedad ART.. 5°—Contenido del documento de^constitucion. La sociedad por acciones simplificada se creara mediante cpntrato o acto unilateral que conste en documento privado, inscrito en el Registro Mercantil de la Cama­ ra de Comercio del lugar en que la sociedad establezca su domicilio princi­ pal, en el cual se expresara cuando menos lo siguiente: 1. Nombre, documento de identidad y domicilio de los accionistas; 2. Razon social o denominacion de la sociedad, seguida de las palabras "sociedad por acciones simplificada” o de las letras SAS; 3. El domicilio principal de la sociedad y el de las distintas sucursales que se establezcan en el mismo acto de constitucion; 4. El termino de duracion, si este no fuere indefinido. Si nada se expresa en el acto de constitucion, se entendera que la sociedad se ha constituido por termino indefinido; 5. Una enunciacion clara y completa de las actividades principales, a menos que se exprese que la sociedad podra realizar cualquier actividad comercial o civil, llcita. Si nada se expresa en el acto de constitucion, se en­ tendera que la sociedad podra realizar cualquier actividad licita; 6. El capital autorizado, suscrito y pagado, la clase, numero y valor nominal de las acciones representatives del capital y la forma y terminos en que estas deberan pagarse; 7. La forma de administracion y el nombre, documento de identidad y facultades de sus administradores. En todo caso, debera designarse cuan­ do menos un representante legal; PAR. i°_El documento de constitucion sera objeto de autenticacion de manera previa a la inscripcion en el Registro Mercantil de la Camara de Co­ mercio, por quienes participen en su suscripcion. Dicha autenticacion podra hacerse directamente 0 a traves de apoderado.

Efectuado en debida forma el registro de la escritura publica o privada de constitucion, no podrdimpugnarse el contrato o acto unilateral sino por la falta de elementos esenciales o por el incumplimiento de los requisites de fondo, de acuerdo con los artlculos ,98 y 104 del Codigo de Comercio. art. 7°—Sociedad de hecho. Mientras no se efectue la inscripcion del documento privado o publico de constitucion en la Camara de Comer­ cio del lugar en que la sociedad establezca su domicilio principal, se enten­ dera para todos los efectos legales que la sociedad es de hecho si fueren varios los asociados. Si se tratare de una sola persona, respondera personalmente por las obligaciones que contraiga en desarroHo de la empresa.

ART. 8°—Prueba de existencia de la sociedad. La existencia de la sociedad por acciones simplificada y las clausulas estatutarias se probaran con certificacibn de la Camara de Comercio, en donde conste-no estar disuelta y liquidada la sociedad. CAPITULO 111 Reglas especiales sobre el capital y las acciones ART. 9°—Suscripcion y pago del capital. La suscripcion y pago del capital podra hacerse en condiciones, proporciones y plazos distintos de los previstos en las normas conterhpladas en el Codigo de Comercio para las sociedades anonimas. Sin embargo, en ningun caso, el plazo para el pago de las acciones excedera de dos (2) ahos.

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LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA

En los estatutos de las sociedades por acciones simplificadas podran establecerse porcentajes 0 montos mmimos o maximos del capital social que podran-ser controiados por imo o mas accionistas, en forma direct^o indirecta. E'n caso de establecerse estas reglas de capital variably, los esta­ tutos podran contener disposiciones que regulen los efectos derivados del incumplimiento de dichos limites. | ART. 10.—Clases de acciones. Podran crearse diversas clases y se­ ries de acciones, incluidaslas siguientes, segun los terniinos yi:ondiciones previstos en las normas legales respectivas: (i) acciones privilegiadas; (ii) acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto; (iii) acciones con dividendo fijo anual y (iv) acciones de pago. Al dorso de los titulos de acciones, constaran los derechos inherentes a ellas. PAR —En el caso en que las acciones de pago sean utilizadas frente a obligaciones laborales, se deberan cumplir los estrlctos y precisos limi­ tes previstos en el Codigo Sustantivo del Trabajo para el.pago en especie. ART. 11.—Voto singular o multiple. En los estatutos se expresaran los derechos de votacion que le correspondan a cada clase de acciones, con indicacion expresa sobre la atribucion de voto singular o multiple, si a ello hubiere lugar. ART. 12.—Transferencia de acciones a fiducias mercantlles. Las acciones en que se divide el capital de la sociedad por acciones simplificada podran estar radicadas en una fiducia me.rcantil, siempre que en el libro de registro de accionistas se identifique a la compahia fiduciaria, asi como a los beneficiarios del patrimonio autonomo junto con sus correspondientes porcentajes en la fiducia. Los derechos y obligaciones que por su condicion de socio le asisten al fideicomitente seran ejercidos por la sociedad fiduciaria que lleva la representacion del patrimonio autonomo, conforme a las instrucciones impartidas por el fideicomitente o beneficiario, segun el caso. ART. 13.—Restricciones a la negociacion de acciones. En los es­ tatutos podra estipularse la prohibicion de negociar las acciones emitidas por la sociedad o alguna de sus clases, siempre que la vigencia de la res-

■LEY SOBRE SOCIEDADES POR ACCIONES SIMPLIFICADAS

triccion no exceda del termino de diez (10) anos, contados a partir de la emision. Este termino solo podra ser piDrrogado por periodos adicion'ales ■no mayores'de (10) ahos, por-voluntad unanime de-4a totalid-ad de los ac­ cionistas. ' ' Al dorso de los titulos debera hacerse referencia expresa sobre la restriccion a que alude este articulo. ART. 14.—Autonzacion para la transferencia de acciones. Los esfe tatutos podran someter toda negociacion de acciones o de alguna clase de ellas a la autorizacion previa de la asamblea. ART. 15.—Violacion de las restricciones a la negociacion. Toda ne­ gociacion 0 transferencia de acciones efectuada en contravencion a lo previsto en los estatutos sera ineficaz de pleno derecho. ART. 16.—Cambio de control en ia sociedad acclonista. En los es­ tatutos podra establecerse la obligacion a cargo de las sociedades accionis­ tas en el sentido de informarle al representante legal de la respectiva socie­ dad por acciones simplificada acerca de cualquier operacion que implique; un cambio de control respecto de aquellas, segun lo previsto en el articulo 260 del Codigo de Comercio. En estos cases de cambio de control, la asamblea est-ara facultada para excluir a las sociedades accionistas cuya situacion de control fue modificada, mediante decision adoptada por la asamblea. El incumplimiento del deber de informacion a que alude el presente articulo por parte de cualquiera de las sociedades accionistas, ademas de la posibilidad de exclusion segun el articulo 39 de esta ley, podra dar lugar a una deduccion del veinte por ciento (20%) en el valor del reembolso, a titulo de sancion. PAR.—En los casos a que se refiere este articulo, las determinaciones relativas a la exclusion y a la imposicion de sanciones pec'uniarias requeriran aprobacion de la asamblea de accionistas, impartida con el voto favo­ rable de uno 0 Varies accionistas que representen cuando menos la mitad mas una de las acciones presentes en la respectiva reunion, excluido el voto del accionista que fuere objeto de estas medidas.

LEY SOBRE SOCIEDADES FOR ACCIONES SIHPLIFICADAS

LA SOCIEDAD FOR ACCIONES SIMPLIFICAOA tii-

CAPITULOIV

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Organizacion de la sociedad

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cionistas podra ser ejercido durante los cinco (5) dias habiles anteriores a la reunion, a menos que en los estatutos se convenga'un termino superior. PAR.—La-primera convocatoria^para una reunion de la asamblea de ac-; cionfstas podra incluir igualmente la fecha en que habra de realizarse una reunion de segunda convocatoria en caso de no poderse llevar a cabo la primera reunion por falta de quorum. La segunda reunion no podra ser fijada para una fecha anterior a los diez (10) dias habiles siguientes a la prime­ ra reunion, ni posterior a los treinta (30) dias habiles confados desde ese ' mismo momento. ' ^ :

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ART. 17.—Organizacion de la sociedad. En los estatutos de la socie­ dad por acciones simplificada se determinara libremente la estructura organica de la sociedad y demas normas que rijan su funcionamiento. A falta, de estipulacion estatutaria, se entendera que todas las funcione's previstas en el articulo 420 del Codigo de Comercio seran ejercidas por la asamblea 0 el acdonistabnico y que las de admrnistracjpn estaran.a cargo del representante legal. - ■ PAR—Durante el tiempo en que la sociedad cuente con un solo accionista, este podra ejercer las atribuciones que la ley les confiere a los diversos organos sociales, en cuanto sean compatibles, incluidas las del representante legal. ART. 18.—Reuniones de los organos sociales. La asamblea de accionistas podra reunirse en el domicilio principal o fuera de el, aunque no este presente un quorum universal, siempre y cuando que se cumplan los requisitos de quor-um y convocatoria previstos en los articulos 20 y 22 de esta ley. ART. 19.—Reuniones por comunicacion simultanea y por consentimiento escrito. Se podran realizar reuniones por comunicacion simul­ tanea 0 sucesiva y por consentimiento escrito. En caso de no establecerse mecanismos estatutarios para la realizacion de reuniones por comunica­ cion simultanea 0 sucesiva y por consentimiento escrito, se seguiran las reglas previstas en los articulos 19 a 21 de la Ley 222 de 1995. En ningun caso se requerira de delegado de la Superintendencia de Sociedades para este efecto. ART. 20.—Convocatoria a la asamblea de acclonistas. Salvo estipulacion estatutaria en contrario, la asamblea sera convocada por el representante legal de la sociedad, mediante comunicacion escrita dirigida a cada accionista con una antelacion minima de cinco (5) dias habiles. En el aviso de convocatoria se insertara el orden del dia correspondiente a la reunion. Cuando hayan de aprobarse balances de fin de ejercicio u operaciones de transformacion, fusion 0 escision, el derecho de inspeccion de los ac-

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ART. 21.—Renuncia a la convocatoria. Los accionistas podran renunciar a su derecho a ser convocados a una reunion determinada de la asamblea, mediante comunicacion escrita enviada al representante legal de la sociedad antes, durante o despues de la sesion correspondiente. Los accionistas tambien podran renunciar a su derecho de inspeccion respecto de los asuntos a que se refiere eiinciso 2° del articulo 20 de esta ley, por medio del mismo procedimiento indicado. Aunque no hubieren sido convocados a la asamblea, se entendera que los accionistas que asistan a la reunion correspondiente han renunciado al derecho a ser convocados, a menos que manifiesten su inconformidad con la falta de convocatoria antes que la reunion se lleve a cabo.

ART. 22.—Quorum y mayorias en la asamblea de accionistas. Salvo estipulacion en contrario, la asamblea deliberara con uno o varios ac’ cionistas que representen cuando menos la mitad mas una de las acciones ;suscritas. . T-:Las determinaciones se adoptaran mediante el voto favorable de un numero singular 0 plural de accionistas que represente cuando menos la mitad mas una de las acciones presentes, salvo que en los estatutos se prevea una mayoria decisoria superior para algunas o todas las decisiones. PAR.—En las sociedades con accionista unico las determinaciones que le correspondan a la asamblea seran adoptadas por aquel. En estos casos, el accionista dejara constancia de tales determinaciones en actas debidaf mente asentadas en el libro correspondiente de la sociedad. : ART 23.—Fracclonamiento del veto. Cuando se trate de la eleccion de juntas directivas o de otros cuerpos colegiados, los accionistas podran fraccionar su voto.

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LEY SOBRE SOCIEDADES POR ACCIONES SIMPLIFICAOAS, ■LA SOCIEDAD FOR ACCIONES S1MPLIFICADA_

ART. 26.—Representacion legal. La representacion legal de la so­ ciedad por acciones simplificada estara a cargo de una persona-natural o jurldica, designada en la forma prevista en los estatutosJ A falta de estipulaciones, se entendera que el representante legal podra celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos en el objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad. A, falta de prevision estatutaria frente a la designacion del representante legal, su eleccion le correspondera a la asamblea o accionista unico.

ART. 24—Acuerdos de accionistas. Los acuerdos de accionistas sobre la compra oT/enta de acciones, la prefereritia para adquirirlas, las restricciones para transferirlas, el ejercick) del dereclio de votor la persona que habra de representar las acciones en la asamblea y cualquier otro asunto 11cito, deberan ser acatados por la compania cuando hubieren sido depositados en las oficinas donde funcione la administracidn de la sociediad, siempre que su termino no fuere superior a diez (10) anos, prorrogables por voluntad unanime de sus suscriptores por periodos que no superen los diez (10) anos,

ART. 27.—ftesponsabilidad de adfnlnistradores. Las reglas relativas a la responsabilidad de administradores contenidas en la Ley 222 de^ 1995, les seran aplicables tanto al representante legal de la sociedad por acciones simplificada como a su junta directiva y demas organos de administracion, si los hubiere. PAR.—Las personas naturales o jurldicas que, sin ser administradores de una sociedad por acciones simplificada, se inmiscuyan en una actividad positiva de gestion, administracidn o direccidn de la sociedad, incurriran en las mismas responsabilidades y sanciones aplicables a los administra­ dores.

Los accionistas suscripfores del acuerdo deberan indidar, en el momento de depositarlo, la persona que habra de representarlos para recibir informacion 0 para suministrarla cuando esta fuere solicitada. La compania podra requerir por escrito al representante aclaraciones sobre cualquiera de las clausulas del acuerdo, en cuyo caso la respuesta debera suministrarse, tambien por escrito, dentro de los cinco (5) dias comunes siguientes al recibo de la solicitud. PAR. l°—El presidente de la asamblea o del organo colegiado de deliberacion de la compania no computarlel voto proferido en contravencion a un acuerdo de accionistas debidamente depositado.

ART. 28.—Revlsoria fiscal. En caso de que por exigencia de la ley se tenga que proveer el cargo de revisor fiscal, la persona que ocupe dicho cargo debera ser contador publico titulado con tarjeta profesional vigente.

PAR. 2°—En las condiciones previstas en el acuerdo, los accionistas podran promover ante la Superintendencia de Sociedades, mediante el tramite del proceso verbal sumario, la ejecucion espedfica de las obligaciones pactadas en los acuerdos.

En todo caso las utilidades se juStificaran en estados financieros elaborados de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados y dictaminados por un contador publico independiente.

ART. 25.—Junta directiva. La sociedad por acciones simplificada no estara obligada a tener junta directiva, salvo prevision estatutaria en contrario. Si no se estipula la creacion de una junta directiva, la totalidad de las funciones de administracidn y representacion legal le corresponderan al re­ presentante legal designado por la asamblea, PAR _Pn caso de pactarse en los estatutos la creacion de una junta di­ rectiva, esta podra integrarse con uno o varios miembros respecto de los cuales podran establecerse suplencias. Los directores podran ser designados mediante cuociente electoral, votacion mayoritaria o por cualquier otro raetodo previsto en los estatutos. Las normas sobre su funcionamiento se determinaran libremente en los estatutos. A falta de prevision estatutaria, este organo se regira por.lo previsto en las normas legales pertinentes.

CAPITULOV Reformas estatutarlas y reorganlzaclon de la sociedad

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ART. 29.—Reformas estatutarlas. Las reformas estatutarias se aprobaran por la asamblea, con el voto favorable de uno o varios accionistas que representen cuando menos la mitad mas una de las acciones presentes en la respectiva reunion. La determinacion respectiva debera constar en documento privado inscrito en el Registro Mercantil, a menos que la reforma implique la transferencia de bienes mediante escritura publica, caso en el cual se regira por dicha formalidad.

LEY SOBRE SOCIEDADES POR ACCIONES SIMPLIFICADAS

LASOCiEDAD PQRACCIONES SIMPLIFICADA

Esta operacion dara lugar al derecho de retiro a favor de los accionistas ausentes y disidentes onxaso de desmejora patrimonial.

ART. 30.—Normas aplicables a la transformacion, fusion y escision. Sin perjuicio de las disposiciones especiales contenidas en la presen­ te ley, las nofpias que.regulan la transformacion, fusion y escision de so-, ciedades les seran aplicables a la sociedad por acciones simplificadas, asicomo las disposiciones propias del derecho de retiro contenidas en la Ley 222 de 1995. ,j

- PAR.—La enajenacion global de actfvos estara sujeta a la inscripdon en el Registro Mercantil. ART. 33.—Fusion abreviada. En aquellos cases en que una sociedad detente mas del noventa (90%) de las acciones de una sociedad por accio­ nes simplificada, aquella podra absorber a esta, mediante determinacipn adoptada por los representantes legales o por las juntas directivas de las sociedades participantes en el proceso de fusion.

PAR.—Los accionistas de las sociedades absorbidas o escindidas podran recibir dinero en efectivo, acciones, cuotas sociales o ti^los de participaciorren cualquier sociedad o cuafquier otro active, como uniesr . contraprestacion en los procesos de fusion o escision que adelanten las so­ ciedades por acciones simplificadas.

El acuerdo de fusibn podra realizarse por documento privado inscrito en el Registro Mercantil, salvo que dentro los activos transferidos se encuentren bienes cuya enajenacion requiera escritura publica. La fusion podra dar lugar al derecho de retiro a favor de los accionistas ausentes y disidentes en los terminos de la Ley 222 de 1995, asi como a la accipn de oposicidn judicial prevista en el articulo 175 del Codigo de Comercio.

ART. 31.—Transformacion. Cualquier sociedad podran transformarse en sociedad por acciones simplificada, antes de la disolucion, siempre que asi lo decida su asamblea o junta de socios, mediante determinacion unanime de los asociados titulares de la totalidad de las acciones suscritas. La decision correspondiente debera constar en documento privado inscrito en el Registro Mercantil.

El texto del acuerdo de fusion abreviada tendra que ser publicado en un diario de amplia circulacion segun lo establece la Ley 222 de 1995, dentro de ese mismo termino habfa lugar a la oposicion por parte de terceros ihteresados quienes podran exigir garantias necesarias y/o suficientes.

De igual forma, la sociedad por acciones simplificada podra transfor­ marse enuna sociedad de cualquiera de lostipos previstos en el libro segundo del Codigo de Comercio, siempre que la determinacion respectiva sea adoptada por la asamblea, mediante decision unanime de los asociados ti­ tulares de la totalidad de las acciones suscritas.

CAPITULOVI Disolucion y liquidacion

PAR _EI requisite de unanimidad de las acciones suscritas tambien se requerira en aquellos cases en los que, por virtud de un proceso de fu­ sion 0 de escision o mediante cualquier otro negocio juridico, se proponga el transito de una sociedad por acciones simplificada a otro tipo societario 0 viceversa. . art. 32.—Enajenacion global de activos. Se entendera que existe enajenacion global de activos cuando la sociedad por acciones simplificada se proponga enajenar activos y pasivos que representen el cincuenta (50%) 0 mas del patrimonio liquido de la compania en lafecha de enajenacion.

La enajenacion global requerira aprobacion de la asamblea, impartida con el voto favorable de uno o varies accionistas que representen cuando menos la mitad mas una de las acciones presentes en la respectiva reunion.

ART. 34.—Disolucion y liquidacion. La sociedad por acciones sim­ plificada se disolvera;

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1. Por vencimiento del termino previsto en los estatutos, si lo hubiere, a menos que fuere prorrogado mediante documento inscrito en el Regis­ tro Mercantil antes de su expiracion; 2. Por imposibilidad de desarrollar las actividades previstas en su objeto social; 3. Por la iniciacion del tramite de liquidacion judicial: 4. Por las causales previstas en los estatutos; 5. Por voluntad de los accionistas adoptada en la asamblea o por de­ cision del accionista unico;

LEKSOBRE SOCIEDADES POR ACCIONES SIMPLIFICADAS -

LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA

tancia de tal aprobacion en actas debidamente asentadas en el libro correspondiente de la sociedad. " .

6. Por orden de autoridad competente, y 1 7. Porperdidas que reduzcan el patrinronio neto de la sociedad por: debajo del cincuenta por^ciento del capital suscrito. " ■ En el caso previsto en el ordinal primero anterior, la disolucidn se produciride pleno derecho a partir de la fecha de expiracion del termino de duracion, sin necesidad de formalidades especiales. En los dema? casos, la _ disolucion ocurrira a partir de la fecha de registro del documento privado o de la ejecutoria del actojue contenga la decision de ai^toridad competente. ART. 35.—Enervamiento de causales de disolucion. Podra evitarse la disolucion de la sociedad mediante la adopcion de las medidas a que hubiere lugar, segun la causal ocurrida, siempre que el enervamiento de la causal ocurra durante los seis (6) meses siguientes a la fecha en que la asamblea recohozca su acaecimiento. Sin embargo, este plazo sera de dieciocho (18) meses en el caso de la causal prevista en el ordinal 7 del artlculo anterior. PAR—Las causales de disolucion por unipersonalidad sobrevenida o reduccion de las pluralidades minimas en los demas tipos de sociedad previstos en el Codigo de Comercio tambien podran enervarse mediante la transformacion en sociedad por acciones simplificada, siempre que as! lo decidan los asociados restantes de manera unanime o el asociado superstite.' ART. 36.—Liquidacion. La liquidacion del patrimonio se realizara conforme al procedimiento sehalado para la liquidacion de las sociedades de responsabilidad limitada. Actuara como liquidador, el representante legal o la persona que designe la asamblea de accionistas. CAPITULO VII Disposiciones finales art. 37—Aprobacion de estados financieros. Tanto los estados financieros de proposito general o especial, como los informes de gestion y demas cuentas sociales deberan ser presentadas por el representante legal a consideracion de la asamblea de accionistas para su aprobacion.

PAR—Cuando se trate de sociedades por acciones simplificadas con unico accionista, este aprobara todas las cuentas sociales y dejara cons-

ART. 3&.—Supresion de prohibiciones. Las prohibiciones contemdas en los articulos 155,185, 202, 404, 435 y 454 del Codigo de Comerdo no se les aplicaran a las sociedades por acciones simplificadas, a menos que en los estatutos se disponga lo contrario.

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art.

39.—Exclusion de accionistas. Los estatutos podran,prever causales de exclusion de accionistas, en cuyo caso debera cumplirse el procedimiento de reembolso previsto en los articulos 14 a 16 de la Ley 222 de 1995. Si el reembolso implicare una reduccion de capital debera darsele cumplimiento, ademas, a lo previsto en el articulo 145 del Codigo de Co­ mercio. PAR—Salvo que se establezca un procedimiento diferente en los esta­ tutos, la exclusion de accionistas requerira aprobacion de la asamblea, impartida con el voto favorable de uno o varies accionistas que representen cuando menos ja mitad mas una de las acciones presentes en la respectiva reunion, sin contar el voto del accionista o accionistas que fueren objeto de esta medida. ART. 40.—Resolucion de conflictos societarlos. Las diferencias que ocurran a los accionistas entre si, o con la sociedad o sus administradores, en desarrollo del contrato social o del acto unilateral, incluida la impugnacion de determinaciones de asamblea o junta directiva con fundamento en cualquiera de las causas legales, podran someterse a decision arbitral o de amigables componedores, si asl se pacta en los estatutos. Si no se pacta arbitramento o amigable composicion, se entendera que todos los conflictos antes mencionados seran resueltos por la Superintendencia de Sociedades, mediante el tramite del prOceso verbal sumario. ART. 41.—Unanimidad para la modiflcacion de disposiciones estatutarias. Las clausulas consagradas en los estatutos conforme a lo pre­ visto en los articulos 13,14, 39 y 40 de esta ley solo podran ser incluidas 0 modificadas mediante la determinacion de los titulares del cien por ciento (100 %) de las acciones suscritas. .

LEY SOBRE SOCIEDADES POR ACCIONES SIMPLIFiCADAS,

LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA

ART. 42.—Desestimacion de la personalidad jurldica. Guando se utiiice la sociedad por acetones simplificada en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradopes que hubieren realcado, participado 0 facilitado los actos defraudatorios, responderan solidariamente por las obligaciones nacidas de tales, actos y por los perjuicios causados. La declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios se adelantara ante la Superintendencia de Sociedades, mediante el procedimiento ver­ bal sumario. r

La aceion indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven de los actos defraudatorios sera de competeheia, a prevencion, de la Superintendencia de Sociedades o de los jueces civiles del circuito especializados, y a falta de estos, por los civiles del circuito del domicilio del demandante, mediante el tramite del proceso verbal sumario. ART. 43.—Abuse del derecho. Los accionistas deberan ejercer el derecho de voto en el interes de la compania. Se considerara abusive el voto ejercido con el proposito de causar dano a la compania o a otros accionis­ tas ode obtener para si o para un tercero ventaja injustificada, asi como aquel voto del que pueda resultar un perjuicio para la compania o para los otros accionistas. Quien abuse de sus derechos de accionista en las determinaciones adoptadas en la asamblea, respondera por los dafios que ocasione, sin perjuicio que la Superintendencia de Sociedades pueda declarar la nulidad absoluta de la determinacion adoptada, por la ilicitud del objeto. La accion de nulidad absoluta y la de indemnizacion de perjuicios de la determinacion respectiva podran ejercerse tanto en los casos de abuso de mayoria, como en los de minoria y de paridad. El tramite correspondiente se adelantara ante la Superintendencia de Sociedades mediante el proce­ so verbal sumario. ART. 44.—Atribucion defacultades jurisdiccionales. Lasfunciones jurisdiccionales a que se refieren los articulos 24,40,42 y 43, seran ejercidas por la Superintendencia de Sociedades, con fundamento en lo previsto en el articulo 116 de la Constitucion Politica. ART. 45.—Remision. En lo no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regirlpor las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anonima

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y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposicio­ nes generates *que rigen a las sociedades previstas en el Codigo de Comer-' do. Asi mismo, las sociedades por .acciones simplificadas estaran sujetas a la inspeccion, vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades, segijn las normas legates pertinentes. PAR —Los instrumentos de proteccion previstos en la Ley 986 de 2005, se aplicaran igualmente a favor del titular de una sociedad por accio­ nes simplificada compuesta por una sola persona.. ART. 46.—Vigencia y derogatorias. La presente ley rige a partir del momenta de su promulgacion y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. Sin perjuicio de las ventajas y beneficios establecidos en el ordenamiento juridico, una v6z entre en vigencia la presente Ley, no se podran constituir sociedades unipersonales con base en el articulo 22 de la Ley 1014 de 2006. Las sociedades unipersonales constituidas al amparo de dicha disposicion tendran un termino maximo improrrogable de seis (6) meses, para transformarse en sociedades por acciones simplificadas. Publiquese y cumplase. Dada en Bogota, D.G., a 5 de diciembre de 2008.

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4. R'lodslo do BStStUlOS

Acto C0NST1TUTIV0(,)

idende nacionalidad domiciliado en la ciudad de tificado con ( ; \ declara -previamente al establecimiento y a la firma de los presentes estatutos- haber decidido constituir una sociedad por acciones simplificada denominada (INCLUIR NOMBRE), para realizar cualquier actividad civil o comercial licita, por termino indefinidp de duracion, con un capital suscrito de {$ —------- ---------------■), dividido en (;; ; ' ; ^ acciones ordinaries de valor nominal de (<; ) cada una, que ban sido liberadas en su (TOTAL]* DAD 0 EN EL PORCENTAJE CORRESPONDIENTE), previa entrega del monto correspondiente a la suscripcion al representante legal designado y que cuenta con un unico organo de administracion y representacion, que sera el representante legal designado mediante este documento.

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Advertencia: El siguiente modelo de estatutos, elaborado por Francisco Reyes Villamizar, se suministra a ti'tulo de ejemplo, con finalidad estrictamente didktica. La utilizacion de este modelo requiere: (i) la verificacion de no haberse presentado cambios legislativos o jurisprudenciales que puedan implicar una modificacion en la estructura de la SAS y (ii) que el usuario, luego de analizar detenidamente las caracterlsticas del emprendimiento que los.accionistas se propongan acometer, redacte las clausulas concernientes que mejor se adecuen al negocio. Cualquier sociedad por acciones simplificada puede constituirse con la presencia de un solo individuo (persona natural o jurldica), quien podra, con posterioridad al acto de constitucion, proceder a la transferencia de acciones a otros accionistas. Asi mismo, podra emitir acciones con posterioridad al acto constitutivo para permitir el ingreso de nuevas personas. . .

MOCELODEESTATUTOS

U SOCIEDAD FOR ACCIONES SIMPLIFICADA

Una vez formulada la declaracion que antecede, el suscrito [ha establecido, as! mismo, los estatutos de la sociedad por acciones simplificada que por el presente acto se crea. ^ ! -

EsTATUTOS

I

CAPITULO I Disposiciones generates art. 1°—Forma. La compama que por este documento se constituye es una sociedad por acciones simplificada, de naturaleza comercial, que se denominara (INCLUIR NOMBRE) SAS, regida por las clausulas contenidas en estos estatutos, en la. Ley 1258 de 2008 y en las demas disposiciones legales relevantes.

En todos los actos y documentos que emanen de la sociedad, destinados a terceros, la denominacion estara siempre seguida de las palabras: "sociedad por acciones simplificada” 0 de las iniciales "SAS”. ART. 2°— Objeto social. La sociedad tendra como objeto principal (DESCRIBIR ACTIVIDAD PRINCIPAL). Asi mismo, podra realizar cualquier otra actividad economica licita tanto en Colombia como en el extranjero. La sociedad podra llevar a cabo, en general, todas las operaciones, de cualquier naturaleza que ellas fueren, relacionadas con el objeto mencionado, asi como cualesquiera actividades similares, conexas o complementarias 0 que permitan facilitar o desarrollar el comercio o la industria de la so­ ciedad.. ART. 3°—Domiclllo. El domicilio principal de la sociedad sera la ciurjo ( ) y su direcclon para notificaciones judiciales cpra la ( ). La sociedad Dodra crear sucursales, agen­ das 0 dependencias en otros lugares del pais o del exterior, por disposicion de la asamblea general de accionistas. ART. 4°- -Termino de duraclon. El termino de duracion sera indefinido.

CAPITULO II Reglas sobre capital y acciones •r

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ART. 5°—Capital autorizado. El capital autorizado de la sociedad es de (INCLUIR VALOR), dividido en (INCLUIR NUMERO) acciones de valor nomL nalde (INCLUIR VALOR) cadauna. ART. 6°—Capital suscrito. El capital suscrito inicial de la sociedad es de (INCLUIR-mORI dividido en (INCLUIR NUjVIERQ) acciones-ordinarias de. valor nominal de (INCLUIR VALOR) cada una. ART. 7°—Capital pagado. El capital pagado de la sociedad es de (IN­ CLUIR VALOR), dividido en (INCLUIR NUMERO) acciones ordinaries de valor nominal de (INCLUIR VALOR) cada una. PAR.—Forma y termlnos en que se pagara el capital. El monto de capital suscrito se pagara, en dinero efectivo, dentro de los 24 meses siguientes a la fecha de la inscripcion en el RegiStro Mercantil del presen­ te documento. Composicion del capital suscrito y pagado Accionista

Capital suscrito

Capital pagado

Porcentaje 100%

(INCLUIR NOMBRESDE (INCLUIR VALOR DEL (INCLUIR VALOR DEL (INCLUIR PORCENTAJES) CAPITAL SUSCRITO CAPITAL PAGADO EN LOS ACCIONISTAS) PESOS) EN PESOS)

ART. 8°—Derechos que confieren las acciones. En el momenta de la constitucion de la sociedad, todos los titulos de capital emitidos pertenecen a la misma clase de acciones ordinarias. A cada accion le corresponde un voto en las decisiones de la asamblea general de accionistas. Los derechos y obligaciones que le confiere cada accion a su titular les seran transferidos a quien las adquiriere, luego de efectuarse su cesidn a cualquier titulo. La propiedad de una accion implica la adhesion a los estatutos y a las decisiones colectivas de los accionistas. .0 w

MODELODE ESTATUTOS

LA SOCIEDAD FOR ACCiONES SIMPLIFICADA

9°—Naturaleza de las acciones. Las acciones seran nominativas y deberan ser inscritas eniel libro que la sociedad lleve conforme a la ley. Mientras qae subsistan las restricciones para la enajenacion de acciones, estas no podran negociarse sino con arreglo a lo previsto sobre el particu­ lar en los presentes estatutos.

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art. 10—Aumento del capital suscrito. El capital suscrito podra ser aumentado sucesivamente por todos los medios y en las condiciones pre­ vistas en estos estatutos y en la ley. Las acciones ordinaries no suscriias en el acto de constitucion podran ser emitidas mediante decision del representante legal, quien aprobara el reglamento respective y formulara laoferta en los terminos que se prevean reglamento.

PAR.—Para emitir acciones privilegiadas, sera'necesario que los privilegios respectivos sean aprobados en la asamblea general con el voto favo' rable de un numero de accioffistas que represente por lo mSnos el 75% de las acciones suscritas. En el reglamento de colocacion de acciones privile­ giadas, que sera aprobado por la asamblea general de accionistas, se regulara el derecho de preferencia a favor de todos los accionistas, con el fin de que puedan suscribirlas en proporcion al numero de acciones que cada uno posea en la fecha del aviso de oferta.

: ART. 11 —Derecho de preferencia. Salvo decision de la asamblea general de accionistas, aprobada mediante votacion de uno o varies accionistas que representen cuando menos el setenta por ciento de las acciones presentes en la respectiva reunion, el reglamento de colocacion prevera que las acciones se coloquen con sujecion al derecho de preferencia, de manera que cada accionista pueda suscribir un numero de acciones proporcional a las que tenga en la fecha del aviso de oferta. El derecho de preferencia tambien sera aplicable respecto de la emision de cualquier otra clase titulos, incluidos los bonos, los bonos obligatoriamente convertibles en acciones, las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, las acciones con dividendo fijo anual y las acciones privilegiadas.

ART. 13.—Voto multiple. Salvo decision de la asamblea general de ac­ cionistas aprobada por el 100% de las acciones suscritas, no se emitiran aeciones con voto multiple. En caso de emitirse acciones con voto multiple, la asamblea aprobara, ademas de su emision, la reforma a las disposiciones sobre quorum y mayorias decisorias que sean necesarias para darle efectividad al voto multiple que se establezca. ART. 14.—Acciones de pago. En caso de emitirse acciones de pago,: el valor que representen las acciones emitidas respecto de los empleados de la sociedad no podra exceder de los porcentajes previstos en las nor­ mas laborales vigentes.

PAR. 1°—El derecho de preferencia a que se refiere este articulo, se aplicara tambien en hipotesis de transferencia universal de patrimonio, ta­ les como liquidacion, fusion y escision en cualquiera de sus modalidades. Asi mismo, existira derecho de preferencia para la cesion de fracciones en el momento de la suscripcion y para la cesion del derecho de suscripcion preferente. PAR. 2°—No existira derecho de retracto a favor de la sociedad. ART. 12.—Clases y series de acciones. Por decision de la asamblea general de accionistas, adoptada por uno o varios accionistas que repre­ senten la totalidad de las acciones suscritas, podra ordenarse la emision de acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto, con dividendo fijo anual, de pago o cualesquiera otras que los accionistas decidieren, siem-

pre que fueren compatibles con las normas legales vigentes. Una vez autorizada la erhision por la asamblea general de accionistas, el representante •^legal aprobara el reglamento correspondiente, en el que se establezcan los derechos que confieren las acciones emitidas, los terminos y condiciones en que podran ser suscritas y si los accionistas dispondran del derecho de preferencia para su suscripcion.

Las acciones de pago podran emitirse sin sujecion al derecho de pre­ ferencia, siempre que as! lo determine la asamblea general de accionistas...

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ART. 15.—Transferencia de acciones a una fiducia mercantll. Los accionistas podran transferir sus acciones a favor de una fiducia mercantil, siempre que en el libro de registro de accionistas se identifique a la compar hia fiduciaria, as! como a los beneficiarios del patrimonio autonomo, junto con sus correspondientes porcentajes en la fiducia. ART. 16—Restricciones a la negoclacion de acciones. Durante un termino de cinco ahos, contado a partir de la fecha de inscripcion en el

MOOELO DE ESTATUTOS -

lA SOCIEDAD.POR ACCIONES-SIMPLIFICADA

Registro Mercantil de este documento, las acciones no podran ^er transferidas a tercercJs,-salvo que medie autorizacibn expresa, adoptada en la V asamblea general por accionistas representantes del 100% de las-eccio' nes suscritas. Esta restriccion quedara sin efecto en caso de realizarse una transformacioh, fusion, escision o cualquier otra operacion por virtud de la cual la sociedad se transforme 0, de cualquier manera, migre hacia otra especie asociativa. ■ ! > La transferencia.de acciones podra efectuarsacon sujecion a las restricciones que en estds estatutos se preven, cuya estipulation obedecio al deseo de los fundadores de mantener la cohesion entre los accionistas de la sociedad.

arreglo a las disposiciones sobre convocatoria, quorum, mayorias y demas condieiones previstas en estos estatutos y en la ley.

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Organos sociales ART. 18.—Organos de la sociedad. La sociedad tendra un organo de direccion, denominado asamblea general de accionistas, y un representante legal. La revisoria fiscal solo sera provista en la medida que lo exijan las normas legales vigentes. ART. 19—Sociedad devenida unipersonal. La sociedad podra ser pluripersonal 0 unipersonal. Mientras que la sociedad sea unipersonal, el accionista unico ejercera todas las atribuciones que en la ley y los estatutos se le confieren a los diversos organos sociales, incluidas las de representacion legal, a menos que designe para el efecto a una persona que ejerza este ultimo cargo. Las determinaciones correspondientes al organo de direccion que fue­ ren adoptadas por el accionista unico deberan constar en actas debidamente asentadas en el libro correspondiente de la sociedad. ART. 20.—Asamblea general de accionistas. La asamblea general de accionistas la integran el o los accionistas de la sociedad, reunidos con

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La asarribleaJ"general de accionistas tendra, ademas de las funciones' previstas en el articulo 420 del Codigo de Comercio, las contenidas en Ids . presentes estatutos y en cualquier otra norma legal vigente. La asamblea sera presidida por el representante legal y, en caso de ausencia de este, por la persona designada por el o los accionistas que asistan.:

ART. 17—Cambio de control. Respecto de todos aquellos accionis­ tas que en el memento de la constitucion de la sociedad o con posterioridad fueren 0 llegaren a ser una sociedad, se aplicaran las normas relativas : a cambio de control previstas en el articulo 16 de la Ley 1258 de 2008. CAPITULO 111

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Cada aho, deTitro de los tres meses siguiePtes a la clausura del ejercicio, el 31 de diciembre del respectivo and calendario, el representante , legal convocara a la reunion ordinaria de la asamblea general de accionis­ tas, con el proposito de someter a su consideracion las cuentas de fin de ejercicicr, asi como el informe de gestion y demas documentos exigidos ppr la ley.

Los accionistas podran participar en las reuniones de la asamblea, directamente 0 por medio de un poder conferido a favor de cualquier perso­ na natural o juridica, incluido el representante legal o cualquier otro individuo, aunque ostente la calidad de empleado o administrador de la sociedad. Los accionistas deliberaran con arreglo al orden del dia previsto en' la convocatoria. Con todo, los accionistas podran proponer modificaciones a las resoluciones sometidas a su aprobacion y, en cualquier momenta, pro­ poner la revocatoria del representante legal. ART. 21—Convocatoria a la asamblea general de accionistas. La asamblea general de accionistas podra ser convocada a cualquier reu­ nion por ella misma o por el representante legal de la Sociedad, mediante comunicacion escrita dirigida a cada accionista con una antelacion minima de cinco (5) dias habiles. En la primera convocatoria podra incluirse igualmente la fecha en que habra de realizarse una reunion de segunda convocatoria, en caso de no po­ der llevarse a cabo la primera reunion por falta de quorum. Uno 0 varios accionistas que representen por lo menos el 20% de las acciones suscritas podran solicitarle al.representante legal que convoque.a una reunion de la asamblea general .de accionistas, cuando lo estimen conveniente.

LA SOCIEWD POR ACCIONES SIMPLIflCADA

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MODEIO DE ESTATliTOS

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varies accionistas que representen cuando menos la mitad mas una de las acciones con derecho a voto presehtes en la respective reunion.

ART. 22.—Renuncia a la convocatoria. Los accionistas podran re' nunciar a su derecho a ser convocados a una reunion determinada de la asamblea, mediante.comunicacion escrita^enviada al representante legal de la sociedad antes, durante o despues de la sesion correspondiente. Los ac­ cionistas tambien podran renunciar a su derecho de inspeccion por medio del mismo procedimiento indicado. j

v Cuafquier reforma de los estatutos "sociales requerira el voto favorable del 100% de las acciones suscritas, incluidas las siguientes modificaciones estatutarias: (i)

La modificacion de lo previsto en el artfculo 16 de los estatu­ tos sociales, respecto de las restricciones en la enajenacion de ac­ ciones. -r ^ — : (ii) La realizacion de procesos de transformacibn, fusion 0 escisibm ;

1 Aunque no hubieren sido convocados a la asamblea, se entendera que los.accionistas que asistan a la reunion correspondiente han renunciado al derecho a-ser convocados, a merios que-manifiesten su inconfofmidad fion: la falta de convocatoria antes que la reunion se lleve a cabo. ART. 23.—Derecho de inspeccion. El derecho de inspeccion podra ser ejercido por los accionistas durante todo el aho. En particular, ios ac­ cionistas tendran acceso a la totalidad de la informacion de naturaleza financiera, contable, legal y comercial relacionada con el funcionamiento de la sociedad, asi como a las cifras correspondientes a la remuneracion de los administradores sociales. En desarrollo de esta prerrogativa, los accio­ nistas podran solicitar toda la informacion que consideren relevante para pronunciarse, con'conocimiento de causa, acerca de las determinaciones sometidas a consideracion del maximo organo social, asi como para el adecuado ejercido de los derechos inherentes a las acciones de que son titulares.^''..... Los administradores deberan suministrarles a los accionistas, en for­ ma inmediata, la totalidad de la informacion solicitada para el ejercicio de su derecho de inspeccion. La asamblea podra reglamentar los terminos, condiciones y horarios en que dicho derecho podra ser ejercido.

(iii) La insercion en los estatutos sociales de causales de exclusion de los accionistas o la modificacion de lo previsto en ellos sobre el particular: (iv) La modificacion de la clausula compromisoria; (v) La inclusion o exclusion de la posibilidad de emitir acciones con voto multiple: y !

(vi) La inclusion 0 exclusion de nuevas restricciones a la negociacion de acciones. PAR _Asi mismo, requerira determinacion unanime del 100% de las ac­ ciones suscritas, la determinacion relativa a la cesion global de activos en los terminos del arti'culo 32 de la Ley 1258 de 2008.

ART, 24 —Reuniones no presenciales. Se podran realizar reuniones por comunicacion simultanea o sucesiva y por consentimiento escrito, en los terminos previstos en la ley. En ningun caso se requerira de delegado de la Superintendencia de Sociedades para este efecto.

ART. 26.—Fraccionamiento del vote. Cuando se trate de la eleccion de comites u otros cuerpos colegiados, los accionistas podran fraccionar su voto. En caso de crearse junta directiva, la totalidad de sus miembros seran, designados por mayoria simple de los votos emitidos en la correspondien­ te eleccion. Para el efecto, quienes tengan intencion de postularse confeccionaran planchas completes que contengan el numero total de miembros de la junta directiva. Aquella plancha que obtenga el mayor numero de vo­ tos sera elegida en su totalidad.

ART. 25.—Regimen de quorum y mayorias decisorias. La asam­ blea deliberara con un numero singular o plural de accionistas que representen cuando menos la mitad mas una de las acciones suscritas con dere­ cho a voto. Las decisiones se adoptaran con los votos favorables de uno o

ART. 27.—Actas. Las decisiones de la asamblea general de accionis­ tas se haran constar en actas aprobadas por ella misma, por las personas individualmente delegadas para el efecto o por una comision designada por la asamblea general de accionistas. En caso de delegarse la aprobacion de .

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MODELO DEESTATUTOS-

LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA

ART. 29.—Facultades del representante legal. La sociedad sera gerenciada, administrada y representada legalmente ante terceros por el re­ presentante legal, quien no tendra restricciones de contratacion por razom de la naturaleza ni de la cuantia de Ios actos que celebre. Por lo tanto, seentendera que el representante legal podra celebrar o ejecutar todos Ios ac­ tos y contratos comprendidos en el objeto social o que se relacionen direc-,.- : tamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad.

las actas en una comision, ios accionistas podran fijar libremente las condiciones de funcionamiento de este organo colegiado. ■En las actas debera iftcluirse informacion acerca de la fecha.Tiora y lugar de la reunion, el orden del dfa, las personas designadas como presidente y secretario de la asamblea, la identidad de Ios accionistas presentes o de sus representantes o apoderados, Ios documentos e informes sometidos a consideracion de Ios accionistas, la sintesis de las deliberaciones llevadas a cabo, la transcripcion de las propuestas presentadas ante la asam­ blea y el numero de votos emitidos a favor, en contra y^n bianco respecto de cada una de tales propuestas. Las actas deberan ser firmadas por el presidente y el secretario de la asamblea. La copia de estas actas, autorizada por el secretario o por algun representante de la sociedad, sera prueba suficiente de Ios hechos que consten en ellas, mientras no se demuestre la falsedad de la copia ode las actas. ;

□ representante legal se entenderlinvestido de Ios mas amplios poderes para acWar en todas las circunstancias^en nombre de la sociedad, corr excepcion de aquellas facultades que, de acuerdo con Ios estatutos, se hu- y bieren reservado Ios accionistas. En las relaciones frente a terceros, la so­ ciedad quedara obligada por Ios actos y contratos celebrados por el repre-' sentante legal. I*

ART. 28.—Representacion legal. La representacion legal de la socie­ dad por acciones simplificada estara a cargo de una persona natural o juridica, accionista o no, quien no tendra suplentes, designada para un termino de un afio por la asamblea general de accionistas. Las funciones del representante legal terminaran en caso de dimision 0 revocacion por parte de la asamblea general de accionistas, de deceso 0 de incapacidad en aquellos cases en que el representante legal sea una persona natural y en caso de liquidacion privada o judicial, cuando el repre­ sentante legal sea una persona juridica. La cesacion de las funciones del representante legal, por cualquier causa, no da lugar a ninguna indemnizacion de cualquier naturaleza, diferente de aquellas que le correspondieren conforme a la ley laboral, si fuere el caso. La revocacion por parte de la asamblea general de accionistas no ten­ dra que estar motivada y podra realizarse en cualquier tiempo. ' En aquellos casos en que el representante legal sea una persona juridi­ ca, las funciones quedaran a cargo del representante legal de esta. Toda remuneracion a que tuviere derecho el representante legal de la sociedad, debera ser aprobada por la asamblea general de accionistas.

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Le esta prohibido al representante legal y a Ios demas administradores de la sociedad, por si o por interpuesta persona, obtener bajo cualquier forma o modalidad juridica prestamos por parte de la sociedad u obtener. de parte de la sociedad aval, fianza o cualquier otro tipo de garantia de sus obligaciones personales. CAPITULO IV

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Dlsposlclones varias ART. 30.—Enajenaclon global de actlvos. Se entendera que existe enajenacion global de activos cuando la sociedad se proponga enajenar ac­ tives y pasivos que representen el cincuenta por ciento o mas del patrimonio liquido de la compania en la fecha de enajenacion. La enajenacion glo­ bal requerira aprobacion de la asamblea, impartida con el vote favorable de uno 0 varies accionistas que representen cuando menos la mitad mas una de las acciones presentes en la respective reunion. Esta operacion dara lu­ gar al derecho de retire a favor de Ios accionistas ausentes y disidentes en caso de desmejora patrimonial. ART. 31.—Ejerclclo social. Cada ejercicio social tiene una duracion de un aho, que comienza el 1° de enero y termina el 31 de diciembre. En todo caso, el primer ejercicio social se contara a partir de la fecha en la cual se produzca el registro mercantil de la escritura de eonstitucion dq la sociedad. :

MODELODEESTATUTOS LA SOCIEDAD POR ACCIONESSIMPLIFICADA

ART. 32—Cuentas anuales. Luego del corte de cuentas'del fin de ano calendario, el represehtante legal de la sociedad sonrtetera a consideracion de-la asamblea general de accionistas los estados financieros de^fin de ejercicio, debidamente dictaminados por un contador independiepte/en los terminos del articulo 28 de la Ley 1258 de 2008. En caso de proveerse el cargo de revisor fiscal, el dictamen sera realizado por quien ocupe el cargo.

regira por las leyes colombianas y de acuerdo con el reglamento del aludido Centro de Conciliacion y Arbitraje.

ART. 33.—Reserva legal. La sociedad constituira una reserva legal ■que ascendera por lo menos al cincuenta por.ciento del capital suscrito, formado con el diez por ciento de las utilidades llquidas de cada ejercicio. Cuando esta reserva llegue al cincuenta por ciento mencionado, la sociedad no tendra obligacion de continuar llevando a esta cuenta el diez por ciento de las utilidades llquidas. Pero si disminuyere, volvera a apropiarse el mismo diez por ciento de tales utilidades, hasta cuando la reserva llegue nuevamente alllmite fijado.

CAPITULO V

ART. 34.—Utilidades. Las utilidades se repartiran con base en los es­ tados financieros de fin de ejercicio, previa determinacion adoptada por la asamblea general de accionistas. Las utilidades se repartiran en proporcion al numero de acciones suscritas de que cada uno de los accionistas sea titular. ART. 35.—Resolucion de conflictos. Todos los conflictos que surjan entre los accionistas por razon del contrato social, salvo las excepciones legales, seran dirimidos por la Superintendencia de Sociedades, con excepcion de las acciones.de impugnacion de decisiones de la asamblea general de accionistas, cuya resolucion sera sometida a arbitraje, en los terminos previstos en la clausula 35 de estos estatutos. ART. 36 —Clausula compromisoria. La impugnacion de las determinaciones adoptadas por la asamblea general de accionistas debera adelantarse ante un Tribunal de Arbitramento conformado por un arbitro, el cual sera designado por acuerdo de las partes, o en su defecto, por el Cen­ tro de Arbitraje y Conciliacion Mercantil de ( -—^—_—J. El ar­ bitro designado sera abogado inscrito, fallara en derecho y se sujetara a las tarifas previstas por el Centro de Arbitraje y Conciliacion Mercantil de ( ) El tribunal de arbitramento tendra como sede el se Centro de Arbitraje y Conciliacion Mercantil de { ^

ART. 37.—Ley aplicable. La interpretacion y aplicacion de estos esta­ tutos esta sujeta a las disposiciones contenidas en la Ley 1258 de 2008 y , a las demas normas que resulten aplieables.

Dtsolucion y llquidacion ART. 38.—Disolucion. La sociedad se disoivera;

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1° Por vencimiento del termino previsto en los estatutos, si lo hubie-' re, a menos que fuere prorrogado mediante documento inscrito en el Registro Mercantil antes de su expiracion; . . .. 2° Por imposibilidad de desarrollar las actividades previstas en su . objeto social; 3° - Por la iniciacion del tramite de llquidacion judicial: 4° Por voluntad de los accionistas adoptada en la asamblea o por de­ cision del accionistaunico; 5° Por orden de autoridad competente, y

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6° Por perdidas que reduzcan el patrimonio neto de la sociedad por debajo del cincuenta por ciento del capital suscrito. par. i0—En el caso previsto en el ordinal primero anterior, la disolu­ cion se producira de pleno derecho a partir de la fecha de expiracion del termino de duracion, sin necesidad de formalidades especiales. En los demas casos, la disolucion ocurrira a partir de la fecha de registro del docu­ mento privado concerniente o de la ejecutoria del acto que contenga la decision de autoridad competente.

ART. 39.—Enervamiento de las causales de disolucion. Podra evitarse la disolucion de la sociedad mediante la adopcion de las medidas a que hubiere lugar, segun la causal ocurrida, siempre que el enervamiento de la causal ocurra durante los seis meses siguientes a la fecha en que la asam­ blea reconozca su acaecimiento. Sin embargo, este plazo sera de dieciocho meses en el caso de la causal prevista en el ordinal 6 del articulo anterior. f‘T U

U SOCIEDAD POR ACCIONES _S1MPL1FICADA

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ART. 40.—Liquidacion. La liquidacion del patrimonio se rea|izara conforme arprocedimiento senalado para 1a liquidacion de las sociedades de -responsabilidad limitada. Actuara como liquidador el representante fegal o la persona que designe la asamblea de accionistas.' r Durante el periodo de liquidacion, los accionistas seran convocados a la asamblea general de accionistas en los terminos y condiciones previstos en los estatutos y eri la ley. Los accionistas tomaran todas las decisiones que le corre^onden a la asamblea general de accionistas, en las condiciones de quorum'y mdVorias decisorias vigentes antffs de producirse la disolucion. • •

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-^AssiSf Olney Queiroz, Direito'Societario, Sao Paulo, Editora'Damasio de Jesus, 2004. —Ayres, Ian y Gertner, Robert, “Filling Gaps in Incomplete Contracts: An Economic Theory of Default Rules", en Yale Law Review, N° 87,1989.

DeTERMINACIONES RELATIVAS A LA CONSTITUCION DE LA SOCIEDAD

1. Representacion legal. Los accionistas constituyentes de la sociedad ban designado en este acto constitutivo, a (INCLUIR NOMBRE DEL REPRESENTANTE LEGAL), identificado con el documento de identidad fyjo ( , \ r.nmo representante legal de (INSERTAR NOMBRE) SAS, por el termino de 1 ano. (INCLUIR NOMBRE DEL REPRESENTANTE LEGAL) participa en el pre­ sente acto constitutivo a fin de dejar constancia acerca de su aceptacion del cargo para el cual ha sido designado, asi como para manifestar que no existen incompatibilidades nl restricciones que pudieran afectar su designacion como representante legal de (INSERTAR NOMBRE) SAS. 2. Actos realizados por cuenta de la sociedad en formacion. A partir de la inscripcion del presente documento en el Registro Mercantil, (INSERTAR NOMBRE) SAS asume la totalidad de los derechos y obligaciones derivados de los siguientes actos y negocios juridicos, realizados por cuenta de la sociedad durante su proceso de formacion; (INCLUIR LISTA DE ACTOS Y CONTRATOS RELEVANTES) 3 Personificacion juridica de la sociedad. Luego de la inscrip­ cion del presente documento en el Registro Mercantil, (INSERTAR NOMBRE) SAS formara una persona juridica distinta de sus accionistas, conforme se dispone en el articulo 2° de la Ley 1258 de 2008. . „ ,-V-

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Tablas" : Pagina

Titulo

Tabla

5

1 cia de la Ley SAS

ii

2

Concentracion de capital en America Latina

3

Formas empresariales en Colombia antes de la SAS

36 49. -

4

Aumento en la creacion de SAS en Francia

69\

'

90

5 a nuevas compam'as Informe de procesos sumarios adelantados ante la Superintendencia en ejercicio de facultades jurisdiccionales entre los anos 2000 y 2008

191.

Estructura de capital en algunos pai'ses de America Latina

324;:

Tiempo y costos requeridos para constituir una sociedad

332;:

Ejecucion de contratos, procedimiento, tienripo y costos

346'-

10

Numero de SAS inscritas en el Registro Mercantil durante eiafio 2009

380

11

Cantidad de SAS creadas en 2010

381

12

Constitucion de nuevas sociedades segun su dimension

382

13

Detalle sobre participacion de la SAS en el “mercado" de constitucion de sociedades

384

m

GrAficas Ti'tulo

Grafica

1

61

2 .

El auge de la LLC en el Estado de Delaware

65' '

3

Creadon de sodedades por acciones simplificadas en Franda

69

Credmiento de las prindpales formas asodativas entre los meses de mayo y noviembre de 2009

101

Duradon de procesos que se adelantan ante la Superintendenda de Sodedades entre 2008 y 2012

192

Modalidad de procesos adelantados ante la Superintendenda de Sodedades

192.-

7

Efectividad en la ejecudon de contratos

193’

8

Efectividad de procesos liquidatorios

194

9

Ejemplo de conglomerado empresarial

210

10

Ejemplo de clasificacion de acciones

227

■>

ii

Pagina

231

11 tutariamente

12

Cambio de control en sociedad accionista

234

13

Ejemplo de enajenacion de activos

290-

14

Ejemplo fusion triangular

294

15

Ejemplo de fusion abreviada

300

16

Brecha crediticia mundial

321

17 18

Dias requeridos para-la constitucion

328

Banco Mundial. Procedimientos de constitucion de sociedades

343

fhi. :

. , -*!r-

rv--

mss lA SOCIEDAD FOR ACCIONES SIMPLIFICADA

^

19

_ ■ "

por el Banco Mundial

348 j

20

Gostos de apertufa de un negocio (en dolares esta'douni-! ; 350 denses) !

21

Formalizacion de empresas entre 2009 y 2010

22

* Auge de la SAS

.

-

‘

382

!

383

23 - ■

Tiempo r^equerido para resolver una demanda en materiacomercial : Z: ^

387

24

Asuntos objetodelitigio ante el Tribunal de la Superintendencia de Sociedades

25

Gastro: 155

Alexander: 165,175

,Cely:79

Assis: 80 Ayres: 11'

Ghapuf: 68,140

389

Azarian: 3, 69, 71, 75,128,131, 204, 273

Gharveriat: 73, 210

Porcentaje de demandas presentadas en Bogota y en las regiones

390

Bainbridge: 1, 43,127,147, 294, 340, 362,364

26

Demandas presentadas ante el Tribunal entre 2012 y 2017

391

Bebchuk: 28

27

Promedio de duracion de los procesos (en meses)

392

Becht: 29

Gheffins: 67 Glark: 45,141,157 Goffee: 33, 98,189 Gonac: 333, 351, 378 Gonstantin: 112,135,178

Bell: 320, 321 Benetti, Timm: 18, 26

Gooter: 188,195,196

Bernal Gutierrez: 46,

Goutant: 86

Berle: 41

Gozian: 72, 73,126, 235, 363

Bjur: 214

Daklias: 183

Bonhomme: 178

DeSoto: 322

Bonnard: 102, 362

Delga: 74

Bratton: 272

Dev/ing: 141

Brunetti: 99 '

Dominguez: 162

Bucholz: 34

Dondero: 128, 236, 237,283, 284Z

Bulhoes Pedreira: 80

Easterbrook: 103,120, 358

Buscaglia: 183

Eder:38

Gabanellas de las Guevas: 44

“sr

Z

Glarke: 370

Bedicks: 34,36

.

: '

^

Eisenberg: 214

Galdas: 84

Embid: 341, 360, 378

Gary: 173

Engammare: 70

Z

.Z

LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA

Holmes: 293

Engracia Antunes: 94,225 . Enriques: 9,183,346, 376

" '

;

Hopt: 316

" -

1-

j " :

E?-'-

i

Ferraz Pimenta: 81,133

Howell: 292'

,

"

Ferrer Correia: 98

Jara: 76, 77

;

Fischel: 103,120, 358

Jensen: 40

j

Folsom: 115

Josserand: 135

Fortes BajjDOsa: 79 : -

Klein: 98,223

Gaitan Rozo: 73, 209, 210, 228

Kraakman: 18, 43, 111, 116,118, 315, 322, 338, 339, 359, 370

Ife' " ■

-

Galgano: 31,135 Garcia: 83 Gaughan: 293 Gaviria, Gutierrez: 97,340 Ghada: 320, 321 Gil Echeverry: 138,213,238, 241,242, 244

;

.

-

\

; iNDICEDEAUTORES

Mendoza, Jose Miguel: 192, 325, 331, 375

Perin: 3, 68, 69, 74,91, 95,124,235, 360, 363

Mendoza Ramirez: 4,118,119,126

Perochon: 178

Menezes Cordeiro: 13

Perruchot: 283

Mercadal: 136, 371

Pinzon: xxvii, 47, 274

Merle: 124,140, 361-

Pistor: 183 .

Milhaupt: 86 .

Polania: 4, 57, .148,149

Mirrow: 330, 333, 337

Posner: 17,116,117

Mora Alarcon: 82, 211

Pound: 345

Kobayashi: 59, 66

Morris: 141, 293

Kozolchyk: 319

Moulin: 3,128, 234

La Porta: 34,183

Mousseron: 67,115,141

Lamy: 80

Muguillo: 136,138

Le Cannu: 73,137,138

Muller: 349

Le Fort: 32, 33

Mustaki: 70 8®,

-

Radresa: 103 Reyes Villamizar: 10,27,29,43,48,49,

57, 63, 84, 86, 104, 107, 110, 112, 114,118,184,185, 188, 239, 246, 247, 252, 288, 291, 301, 317, 330, 334, 336, 340, 341, 351, 359, 363, ■■ 365, 368, 385, 386 Ribstein: 56, 58, 59, 63, 66,132, 316, 351

Gilson: 345

Le Meunier: 74

Germain: 283, 360, 363

Levasseur: 115, 292

Navarro Matamoros: 84, 336

Gertner: 11

Loayza: 315, 318

Neira: xxvii

Gomez: 161

Magnier: 44, 263, 264, 283

Nicolaidis: 318

Gorga: 323

Manne: 41

Guyon: 70, 71, 73,128,138,142

Martinez Neira: 336

O’Kelley: 1,40,43,125,176,256,260, 293

Habbard: 324

Mascheroni: 136,138, 251

Ospina Fernandez: 152

Hansen: 331

Masquelier: 72

Oviedo: 323, 379

Hansmann: 18, 111, 116,118,315,338, 339, 359

Mayer: 29

Palmiter: 40, 86,129,131,184,185, 277, 287, 326, 361, 366

Hart: 6

McCahery: 28, 37, 57, 60, 62, 81, 85, 272

Paredes: 37

Salgado: 335

Hebert: 117

Means, Gardiner: 41

Partnoy: 326, 361, 366

Sanin: 125,127

Henn: 165,175

Means, Robert Charles: 190, 349,385

Penhoat: 239

Schaefer: 188

Hernandez: 360

Mendes: 31

Pena Nossa: 6

Scott: 353

Naotaka: 315

■

Richard: 251 Ripert: 134 Roblot: 134 Rodriguez: 162 Roe: 28, 35 Romano: 11, 29,38, 334, 351 Rossen: 328 Rousseau: 43 Salama: 338, 349, 359

..

.

.

■

LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA

Server): 315 Shaffer; 318

:

Vasquez: 76, 79, 337

!

Ventura Ribeiro: 80

|

Soiarte: 167

Vermeulen: 37, 60, 63, 70, 336, 351

Solomon: 129, 40,129, 277, 287, 294

Viandier: 71, 204

Stewart; 323,377

Vidah Dominique: 1, 2,137,140,179

Thome: 32

Vidal, Eduardo: 33

Thompson: 1, 39,1-18,125,148, 2.56, 260

Viegas: 36.

Tramhel: 323, 327

Von Gierke: 47

Triantis: 353

Wagner: 29

Tunc: 142

Watson: 252

Ulmer: 67

Zamora: 32, 37

Constitucion Politica Art. 2°: 21 Art: 38:23,24, 55 '

' -

Viveros:. 351

‘ '

Art. 49:123 Art. 53:123

Art. 119:262 Art. 158; 56 >

14.

iSI

I

WM

I

Art. 228: 28 Art. 233: 56 Art. 332: 22 Art. 333:22 Art. 335: 22

Codigo Civil: 21,152, 207, 222 Art. 16: 215, 217 Art. 63:152 Art. 756: 111 Art. 1602:127 Art. 1857:111 Codigo de Comercio: 2,4, 5,9,14, 20, 23, 24,34, 54, 55, 57,59, 83, 89, 90, 99,100,103-107,111,112,113, 114,117, 118, 119, 128,133,148, 186,198,199, 200, 209, 210, 213, 214,216, 217,218, 220, 231,234, 237,249,250,252,253,254,261, 267,268,275,276,279,281,282, 284,294,297,299,301,303,305, 335 Art. 4°: 127 Art. 19:116

Art. 61:158 Art. 86:19 •Art. 98: 51, 57, 97,100, 317 Art. 99:117,181 Art. 104:317 Art. 110:117,181, 207,211 Art. 118; 243 Art. 122:134 Art. 145: 327

Art. 155: 25,101, 327 Art. 164:17 Art. 167: 111, 272, 273 Art. 169: 279 Art. 170: 60, 280 Art. 175: 292, 303, 325 Art. 185: 25, 250, 261,327 Art. 187:60 Art. 189:269 Art. 190:239 Art. 191:167 Art. 194:167,192,194,197 Art. 195:222 Art. 197: 253, 254 Art. 200:168 Art. 202: 250, 261, 327 Art. 203: 264 Art. 207: 264

Art. 218:115, 295

INDICE DE DISPOSICIONES

;LA SOCIEDAD f OR ACCIONES SIMPLIFICADA

Art. 219: 296 Art. 220:250, 296, 297 Art: 225: 295 Art 232: 294 Art 233: 295 Art 234: 294 Art 247: 294 Art 258: 295 Art 260:. 227, 319 Art 323: 54 Art 359: 240 Art 373: 23,123 Art. 374: 97, 335 Art 376: 267 Art 380: 217, 218 Art. 404: 25, 250, 261, 327 Art. 420: 230,'320'337 Art 424: 81, 83, 235 Art 425: 235 Art 426:83 Art 429: 237 Art 434: 249 Art 435: 249, 261; 327 Art. 436: 249 Art 437: 250 Art. 440: 259 Art 454: 327 ' Art 457: 241, 296 Art 468: 273 Art. 473:259 Art 480:109 Art. 499:114 Art 505:114

4J2

Art 830:134,145 Art. 899: 208,^280 Art-922: 111

U

304

Art 27: 290 Art 28: 293

Estatuto Tributario: 125 Art 499: 263 Art 794: 201

Art 61: 217, 218, 219

Ley 155 de 1959: 283 Ley 27 de 1990:102, 218 Ley 43 de 1990:157, 264, 265 Art. 13: 264, 265, 267 Ley 142 de 1994: 205, 224 Art. 17: 2 Art 19:240

I

Ley 1116 de 2006: 26, 179,187, 272, 297,304 Ley 1258 de 2008 (Ley SAS): 3, 8-29, 31,43,49, 53,57,59, 77,88, 127, 130,133,136,138,148,178,193, 200, 214, 227, 233, 242, 253, 294, 315,325 Art. 1°: 97, 98,119,146, 200 Art 2°: 108,125, 344

Art 3°: 98,117,125

Ley 446 de 1998: 26,187,387 Art. 24: 387 Art. 16:163,164 Art 133: 387 Art 134: 223, 387 Art 136: 223, 387 Art 148:387

Art 4°: 95, 200, 325

Art 5°: 60, 99,108, 111, 207,208, 209,222,280 Art. 6°: 16,19, 208 Art 7°: 114 Art. 9°: 213 Art 10: 216, 217, 223 Art 11: 220, 224

Ley 489 de 1998:114,115 Ley 527 de 1999:112, 270 Art. 4°: 247 Art. 6°: 235

Ley 905 de 20Q4 Art. 2°: 54, 263 Ley 1014 de 2006: 50, 54, 56, 57, 58, 113, 207 Art 22:9,53,54,55,56,58,59,95; 97,112,115, 280, 281, 329

Art. 68: 225, 233, 240, 271 Art. 70: 244, 250, 261, 310 Art 71: 53, 57,59,146 Art 72: 53,60,112 Art 80: 279 Art 81:57 Art 84: 292 Art 85: 212 Art. 86: 283 Art. 233:167,184,197 Art 238: 280

Ley 58 de 1931 Art 43: 97

Art!0:116 Art. 5°: 291 Art 6°: 291 Art. 13: 235, 236, 274

Ley 863 de 2003 Art. 30: 201

Art 23:24,156,162,163,164,167, 179, 310

Codigo Sustantivo derTrabajc«^201, 220,318 Art. 36: 202

" :

Ley 590 de 2000Art. 2°: 54, 263

Art 17:283 Art. 19: 233, 320 Art 21:150, 233, 320 Art 22:150,'310

Art. 1226:100 - Art 1332:149 Codigo de Procedimiento Civi|: 197,

Ley 222 de 1995:9,14,49, 50, 54, 55, 58, 59, 78, 90, 95, 97, 102, 108, 109,112, 115, 119, 128, 148, 149, 150,152,154,160,162,166,168, 169,186,187,195, 200, 207,209, 213,217,218,219,227,234,237, 243, 244, 260, 261, 262, 276, 281, 291,292,323,324,325

Art 7°: 110 Ley 550 de 1999:186, 213, 272

Art 14:283,327 Art 15: 283, 327 •Art. 16: 283,’327

f |

'

Art 12:100, 226 Art. 13: 241, 246, 264 Art 14: 230, 232, 241

INDICE DE DISPOSICIONES

LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFIGADA

Art. 16: 227, 336 Art. 17:199, 230, 257, 264 Art. 18: 233 ■ ^ “ Art. 20; 134, 233,'234I 235, 236 Art. 21: 238, 239 Art. 22:60,134,233,237,238,240, 241,262 Art. 23: 256 ^ . Art. 24:182, 246^248 Art. 25: 225, 251, 252, 256 Art. 26: 257,259 Art. 27: 28,148,169,178, 210, 260 Art. 28:264, 265, 266, 342 Art 29:269 ;

Ley 1258 de 2009:178 ' Art 10: 216

• , ; "

Ley 1314 dej2009: 263 Ley 1340 de 2009: 293 Art 6°: 294 -Art 9°: 293 Art 10: 293

Decreto 2521 de 1950: xvi Art. 8°: 97 '

Decreto 1878 de 2008 Art 1°: 263 -

Decreto 1050 de 1968:114, 251

■Decreto 2020 de 2009: ' Art. 1°: 264, 265

'■'m

Decreto 3130 de 1968:114, 251 : i

-

;

SIS;

Decreto 3135 de 1968:114, 251 Decreto 350 de 1989: 26,186 'Decretqr2153 de 1992: 283

Ley 1429 de 2010: xvij 93, 94, 297, 301,303,304 Art 24: 299 Art 25: 300 Art 26: 300 Art 27: 301 Art 29: 302

Art 30: 285 Art 31: 23,99,242, 274, 275, 278, Ley 1450 de 2011 Art 252:305 280 , Art 32: 282, 283, 339 Ley 1437 de 2011 Art 33: 289, 290, 291 Art 53:212 Art 34: 295, 299 Ley 1564 de 2012 (Codigo General Art 35: 99, 296, 297, 299 del Proceso): 182, 304,197, 304 Art 36: 295 Art. 24: 27,183,184,188,194, Art 37: 231 195,196, 261, 304 Art. 38: 25, 28 Art 62:182 Art 39: 242, 203 Art. 390: 27,184 Art 40:26,182,188,194,195,242, Art 392:184 261 Art 524-530: 304 Art 41:196,271 Art 530: 304 Art 42: 24, 28,124,125,146,182 Art 626: 27 Art 43: 28,136,144,182 ; Ley 1429 de 2010 Art 44:11,167,182, 262, 305 Art 28: 387 Art 45:25,117,118,128,215,235, Art 29: 387 292, Art. 43: 387 Art. 46: 50, 58, 59, 280, 281

........V-

Decreto 2649 de 1993: 263 Art. 29: 60, 280 Decreto 3100 de 1997 Art. 1°: 117 Decreto 4350 de 2005: 21, 25, 292 Decreto 4463 de 2006: 56, 92

Decreto 1925 de 2009:163 Art 2°: 164,165 Art. 3°: 165 - Art. 4°: 166 Art. 5°: 167 Decreto 2645 de 2011:211 Decreto 2820 de 2011: 211 Decreto 2364 de 2012:110 Decreto 53 de 2012: 274 Decreto Ley 19 de 2012 Art 25: 274

■.

..

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i

-3ml

.

.

Indice ANALiTico de ^-aterias Abuso del derecho: 8, 9, 21, 22, 80, 118,133,146,185 . De mayorfa:'136-140-- : De minona: 138-141 De paridad: 139 Sancionesal: 140-141

Accionistas: 148 Ausentes: 242 Exclusion d€: 207,248, 277 :Mayoritario: 136,137, 235 •• IVlinoritario: 137,138,140,141, 277, ' 297

Acciones: 77. Clasesde: 3, 220 Clasificacion; 8 Con dividendo fijo anual: 10, 78, 97, 98,220,223 Con dividendo preferencial: 78,

Actividades De seguros: 18 Financieras: 18

98, 216, 220, 221, 222, 220, 226,246,368 De pago: 132, 220 Ordinarias: 97, 98, 216, 220, 223.226.411.433.435, 436 ; Porcentajes maximos de emision: 223 Privilegiadas: 97, 98,139, 220, 221.222.411.420.436, 437

'mms

Reglas; 216. Restricciones a la negociacion de: 207 Series de: 219 Suscripcion: 105,137, 216 Voto multiple: 8, 78,133, 207, 224, 229,249,411,437

.■

Acto unilateral: 54, 93,198, 209 Acuerdos De inversion: 4,84,127,131, 277 De sindicacion de acciones: 6, 22, 39, 80, 81, 212, 249-250 Aciaraciones: 254 Acuerdo de compra y venta: 252 Clases: 249-250 . ' Clausula de arrastre: 252 Clausula de adhesidn: 252 Depositables: 250 Deposito: 250 Opciones de compra y venta: 252 Restriccion en la negociacion de ac­ ciones: 252 Administradores: 8,149, 224 Actos de competencia con la sociedad: 40,41 Conflictos de interes: 130

JNDICEANALiTICO DE MATERIAS

LA SOCIEDAD POR ACCIONES SlMPLlFICADA

Dehecho: 170-182 Balances: 102 " ' Factores de establecimientos de coAprobacion de: 238 mercio: 150,267 ‘ Kenes inmueblis; 107

Conductas oportunistas: 3 !'

]

Liquidadores: 151 i. . ..... Bloqueo de los organos sociales: 129, ProhibiGiones: 266-268 ^136 140 Responsabilidad: Ver ResponsabiliBolsa de valores: 1,36,129, 206, 216 dad de Administradores Bonos: 98,101 > Alemania: 67, 68, 71 Brasil: 79-81,133,134,157, 250, 252 Allananniento de la personalidad juridica: Ver Desestimacion de la perso­ Buen juez de sociedades: 184 nalidad jundica Buena fe: 21, 22,143 Amigable componedor: 198 Capital Apoderado: 104 Autorizado: 7 Aporte Costo de capital: 98 En industria: 224 Estructura flexible de: 129 ’

Arbitraje: 9, 23,133,150,151, 170,182,179,190,199,201, 344 Asamblea: 236-255 Actas: 236, 237, 248 Convocatoria: 240-243 Antelacion de la: 240 Orden del dia: 241 Por medios electronicos: 241 Decisiones ineficaces: 240 Deliberaciones de la: 243, 245 Funcionamiento de la: 238-239

Pago del: 7,133 Porcentajes maximos y mmimos: 10, 228 Reglas: 216-231 Suscrito: 7, 216, 217 Capitalizacion: 3, 74, 77, 98,138, 216 De creditos: 223 Minima: 75 Chile: 75-79 China: 30,193

Renuncia: 243-245 Expresa: 243-245 Tkita: 245 Reuniones no presenciales: 245 Segunda convocatoria: 243

Clausulas estatutarias: Ver estatutos

Autonomia de la voluntad privada: 6

Competencia normativa: 4, 27, 56-61

Clausula compromisoria: 20,183, 196-201 Comerciante individual: 110, 215 Common Law: 56

;

Desestimacion de la personalidad juridica: 7,115,144-146,185,186,191

Concentracion de capital: 272

j;

..........“V"

Confecamaras: 88,100

^

Dicotomia del Derecho Privado: 111-114

Disolucion: 95,101, 300-303 Causales: 102,110,111,112, 300

Consideration: 292 Contrato: 53 Estandarizado: 1 Societario Incompleto: 7 r "Control de legalidad: 108 Convocatoria Renuncia a: 7, 243

Enervamiento de causal de disolu■ cion por perdidas: 304 Diversificacion de pdrtafolia: 103 Dividendo: 142 Acumulacion de: 78 Fijo: 222

Costo De capital: 98,189 De negociacion: 1 De transaccion: 92,104,118,194 Cuotas sociales: 101 Cesibn: 100,124

Doble tributaci6n:.65 Doctrina De la sede real: 56 De los asuntos internes: 56

Deberes fiduciarios: 142,149,151

Documento Privado: 7, 46, 48,103, 296, 302 Publico: 107, 2014, 207

De lealtad: 138,142,155

Doing Business in Colombia 2013:196-

Delaware: 86, 214

Domicilio social: 239

Denominacion social: 213

Ejecucion especifica: 7, 54,185, 255

Derecho

Elites juridicas: 28

Anglosajon: 7, 85,135,141, 291, 295 Comparado: 7, 56-61, 85 De fiscalizacion individual: 102,162, 245 Renuncia a: 245 De retiro: 280, 287 De veto: 276 De voto: 80,98 : '

Empresa familiar: Ver sociedad de familia Empresa industrial y comercial del Estado: 110 Empresa unipersonal de responsabili­ dad limitada: 9, 46-49, 51, 53, 54, ■ 55, 74, 85, 91, 93, 104, 108, 110,. Ill, 112,148, 213, 285

Descongestion de despachos judicia- Enajenacion global de activos: 287 Aprobacion: 289 les: 188 ;

..... ..

i-

INDiCEANALITICO DE MATEPIAS'

LASdClEDAD FOR ACCIONES SIMPLIFICADA

Escision: 102,238,243,244,245,283, 287-290 V i Aprpbacion de: 241 :

226

■

:

Fiducia; 231

India: 30, 61

' Filiales: 4 Comunes; 73 Integramente controladas: 94 Flexibilidad contractual: Ver Libertad contractual Fraccionamiento de voto; 261, 262

Inmixion: 178 Intercomunicacion patrimonial: 145 Intuitus personae: 73,80 Intuitus pecuniae: 119 Institute Americano de Derecho: 214

Francia: 7, 68-75, 85, 95,117,133, 235,283

Interes social: 136,141,177

Fraude: 7 ,

Italia: 99,136

Fusion: 102, 245, 287-290

Japon: 7, 30, 61

Inversion extranjera: 60, 208

Abreviada: 295-300 Junta directiva: 255-263 Aprobacion de: 245 Comites de la: 258 Con exclusion de accionistas: 248, Eleccion de junta directiva: 258 277 Cuociente electoral: 258-262 Contraprestacion: 281-294 Voto cumulative: 225, 259, 260, Relacion de canje: 291, 295 262 Triangular: 294 Votacion mayoritaria: 262 Garantias: 117 Inhabilidades e incompatibilidades: 258,265 Gessellschaftmit beschrankterHaftung Unipersonal: 256, 257 . 0 GmbH: Ver GmbH

.;; “V-

Limitacion de responsabilidad: 7,14,

27, 30,46, 61, 62, 81, 88, 92, 94, 101,103,109,114-121

. 197 Indemnizacion de perjuicios: 80,134, 146

Supletorias: 1, 201, 211, 239 Notaries: 108

Libertad contractual: 6, 7,19, 27, 61, 77, 81, 121, 206, 211, 219, 233, 258,277

Impugnacion de decisiones: 190,196,

Exclusion inducida; 142

132

10 Ley Uniforme sObre Sociedades de Responsahilidad Limitada: 62

, ■ !.

Escritura publica: 53, 104, 107, 108,' Grupos de sociedades: 3,36, 37, 38, 210,275,276,296 94 ; Estados Unidos; 30, 56, 59, 62, 68, Holanda: Ver Raises Bajos i 81,85, 86,141,173, 206, 214, 250, Idiomas romances: 86 : 292,293 - Impuestos: 7, 26 Estados financieros: 237 ^ Estatutos: 72, 82,102, 111, 113,124, 125,126, 209, 235, 236, 247, 258, 262,263,264,277

imperativas: 30,84,102,124,

Legislador de mentalidad eficiente:

GmbH: 67 Gobierno corporative: 15,i 188, 225, -

Nulidad: 112,140,149 Absoluta: 80,134,135,137,142

Objeto illcito: 80,137 ■ Objeto-^ocial: 74,112,113,114,156,-r 213, 214, 265

Limited Liability Company: 30, 59, 61, 62

liSi

Limited Liability Partnership: 30, 59, 61, 62, 81,116 Liquidacion: .102,159, 300-303 Aviso a los acreedores: 300 Cuenta final: 300 Inventario: 300 Mayoria decisoria: 7, 244-247 Absoluta: 245 Calificada: 101, 243 Mercado De Leyesde Sociedades: 11, 28, 57, 104 Publico de Valores: 131, 205 Merger consideration: 292 Microempresas: 3, 50, 51, 269

Determinado: 213 Indeterminado: 7, 9, 46, 53, 113, 159,201,213. Obligaciones Laborales: 101,119, 204, 205, 224 Tributarias: 114, 201, 204 Paises bajos: 73, 225 Perdidas: 115, 96-98 Persona juridica: 92,93,104, 111, 114, 204 Pluralidad: 7, 46, 50, 51, 53, 92-99, 101,102, 111, 122, 203, 243, 244-247

^

Postulado de la autonomi'a de la voluntad: ver libertad contractual Prestaciones accesorias: 80 Problemas de agenda: 41,103

Ministerio de Hacienda: 10,88

Proceso verbal sumario: 135,142,146, 185,187,198,255

Nexo contractual: 1

Procesos concursales: 179,189, 304;

Normas De orden publico: 70, 72, 99,124, 219 V Dispositivas: 1, 77

Profesion liberal: 74

'

Programa de armonizacion normativa: 3 Pyme: 4, 73

-

* 'H iNDICE ANALITiCO DE MATERIAS

LA SOCIEDAD PORACCIONESSIMPLIFICADA

Quorum: 7,134, 201, 245, 247 i- Ordinario: 239 v ■ Universal:-'239 Razon Social: 145 Reformas estatutarias: 275 Requisitos: 275-279 Regijnen tributario: 7, 27 Registro MeTcantil: 2, 7, 9,14,15, 46, 104,109,110,112,204,209,215, 273,275 Constitutivo: 109,110, 204, 215 Registro Nacional de Valores y Emisores: 91,129 Reino Unido: 33, 56, 71, 81 Remedies in equity: 135 Remuneraciones de ejecutivos: 137, 138,155,258; Reorganizacion empresarial: 275, 295, 296 Representante legal: 102, 263-266 Administracion a distancia: 266 Facultades: 265 Periodo: 264 . Representacion plural: 264 Resolucion de conflictos: 183-201 Responsabilidad Accion individual de: 149,163,183 Accion social de: 9,149,163 : De administradores: 149-183 Civil extracontractual: 62,121, Extension de: 61,103,116,146, 204

De familia: 34, 37, 227, 267

Solidaria: 20,170,183, 204 Subsidiaria de matric'es: 190 Revfsoria fiscal: 10,75,102,124,157, 268-274 ! : Potestativa: 272 > \ Salario: 43, 50,142,174,177, 221, 224,271 SASU (societe par actions'simplifiee unipersonelle): 74, 95 Seguridad juridica: 12,13,14 Separacion patrimonial: 14,93,97,118, 120, 204, 247 Servicios Publicos Domiciliarios: 2, , 208,228,247

;

Singapur: 30, 61 Sociedad(es) Abierta: 43,174 Anonima: 2, 3, 4, 7, 12, 20, 29, 34, 48, 49, 63, 68, 69, 70, 72, 74, 79, 80, 91, 92, 94, 96, 96, 100, 101, 118, 121, 124, 204, 216, 229, 244, 245,257 Capacidad: 208, 215

Cerrada: 1, 4,17, 29, 36, 38, 39-45, 61,84,129,130,131,142,162,171, 172,173,175,181, 205, 216, 244, 262 Civil: 111, 112,113,115 Colectivas: 51, 55, 67,102,116 Comercial: 51* 91, 93, 2l4 Constitucion de: 89,103-111, 208-215 De capital: 27, 62, 73, 81,114,118, 121,200 De capital de riesgo: 4, 76

MM

Superintendencia de Sociedades: 2, 6,

9,15, 55, 87, 91,-99,112,135,142,;

De favor: 92 146,190,255,298,301 De gran dimension: 2, 56,175, 255, ^ Facultades juriSdiccionales: 9, 22, 258 24,86,146,151,186,187,188,191 De hecho: 110,175, Inspeccion, vigilancia y control: 18, De pequenas dimensiones: 50, 51, 22,112,113 53, 55, 63, 82,108,109,111,210, Teon'a de la especialidad: 30,113, 214 ; 27° De personas: 61, 62,'81-82, 173, Termino de duracion indefinido: 7, 202 178, 204, 206 Tipicidad: 99 De responsabilidad limitada: 14, 23, Tramites burocraticos: 4, 53,106, 216, 38, 62, 67, 69, 204, 295 276; De sociedades: 73,132 Transformacion: 55, 95,102,107, 141,Devenida unipersorial: 111, 256 211,246,266,278-287 Elementos esenciales: 92, 213, 243 Aprobacion de: 241, 245 Empresarias: 79 Trasplantes legales: 9, 86 En comandita: 48,49, 50, 91,93 Tratado de Roma: 29, 56 ,:En formacion: 14,109 Formas hibridas: 56,61, 79,81,233 Matriz: 73,13^ 179, 208, 295 Naturaleza comercial: 111, 205 Nueva empresa: 68,81-84, 277 Organizacion: 233-274 Prueba de la existencia: 208-215 Simple: 79 Subordinada: 191, 295 Unipersonal: 9, 30, 45, 46, 49-56, 89,92, 93, 95, 244, 256, 285, 286 Sociedad-Contrato: 72,123

Tribunales de comercio: 86 Ultra vires: 30,113, 213 Unanimidad: 20, 109,197, 211, 239,. 282 Uncorporation: 56,132 Union Europea: 12,13, 29, 31, 32, 54, 70, 93, 94 Unipersonalidad sobrevenida: 95 Utilidades: 7, 22,43,45, 56, 65, 78,92,96-98

Wholly-owned subsidiary: 95 Superintendencia de Industrie y ComerWyoming: 7, 61,62, 63 cio: 112, 289

vQ.