Libro Completo De Ramiro Salinas Siccha-especial

DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL

RAMIRO SALINAS SICCHA

Estudio dogmático integral del Código Penal Peruano

INDICE PALABRAS DEL AUTOR IMPORTANCIA DE LA DOGMÁTICA JURíDICO PENAL TITULO I DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA SALUD DE LAS PERSONAS CAPíTULO I: HOMICIDIO (Artículo 106 al 113)  Generalidades  Homicidio simple  Parricidio  Asesinato  Homicidio por emoción violenta  Infanticidio  Homicidio culposo  Homicidio piadoso  La eutanasia en el Código Penal  Instigación y ayuda al suicidio CAPíTULO II: ABORTO (Artículo 114 al 120)  Consideraciones generales  El autoaborto  Aborto consentido  Aborto no consentido  Aborto abusivo o causado por profesional  Aborto preterintencional  Aborto terapéutico  Aborto sentimental o ético  Aborto eugenésico CAPíTULO III: DELITOS CONTRA LA SALUD (Artículo 121 al 124)  Consideraciones generales  Lesiones graves  Lesiones graves a menores y parientes

 Formas agravadas. Lesiones graves por violencia familiar (*)  Lesiones leves  Lesiones simples a menores y parientes  Lesiones con resultado fortuito  Lesiones culposas  Lesiones al feto CAPÍTULO IV: EXPOSICiÓN A PELIGRO O ABANDONO DE PERSONAS EN PELIGRO (Artículo 125 al 129)  Consideraciones generales  Exposición o abandono de menores o incapaces  Omisión del deber de socorro  Omisión de auxilio o aviso a la autoridad  Exposición a peligro de personas dependientes TÍTULO II DELITOS CONTRA EL HONOR DE LAS PERSONAS(Artículo 130 al 138)  Cuestiones preliminares  Injuria  Calumnia  Difamación  Excepciones del delito de injuria y difamación  La excepto veritatis o prueba de la verdad  Inadmisibilidad absoluta de la exceptio veritatis  Difamación o injuria encubierta o equivoca  Injurias recíprocas TÍTULO III DELITOS CONTRA LA FAMILIA CAPíTULO I MATRIMONIO ILEGAL (Artículo 139 al 142)  Generalidades

 Bigamia  Matrimonio con persona casada  Celebración de matrimonio ilegal  Inobservancia de las formalidades para contraer matrimonio CAPÍTULO II DELITOS CONTRA El ESTADO CIVIL (Artículo 143 al 146)  Generalidades  Alteración o supresión del estado civil  Fingimiento de embarazo o parto  Alteración o supresión de la filiación de menor  El honor en los delitos contra el estado civil CAPÍTULO III ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD (Artículo 147 al 148)  Generalidades  Alteración o supresión del estado civil  Inducción a la fuga de un menor  Instigación de menores a participar en pandillas perniciosas CAPÍTULO IV OMISiÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR (Artículo 149 al 150)  Generalidades  Incumplimiento de obligación alimentaria  Abandono de mujer en gestación TÍTULO IV DELITOS CONTRA LA LIBERTAD CAPÍTULO I VIOLACiÓN DE LA LIBERTAD PERSONAL (Artículo 151 al 153)  Generalidades  Coacción  Secuestro  Trata de personas

 Trata de personas agravada CAPÍTULO II VIOLACiÓN DE LA INTIMIDAD (Artículo 154 al 158)  Generalidades  Violación de la intimidad  Violación de la intimidad agravada por la calidad del autor  Revelación de la intimidad conocida por motivos de trabajo  Organización y empleo ilícito de archivos políticos o religiosos  Acción privada CAPÍTULO III VIOLACiÓN DE DOMICILIO (Artículo 159 al 160)  Generalidades  Violación de domicilio  Allanamiento ilegal de domicilio CAPÍTULO IV VIOLACiÓN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES (Artículo 161 al 164)  Generalidades  Apertura o apoderamiento indebido de correspondencia  Interferencia telefónica  Desvío o supresión de correspondencia  Publicación indebida de correspondencia CAPÍTULO V VIOLACiÓN DEL SECRETO PROFESIONAL (Artículo 165)  Violación del secreto profesional CAPÍTULO VI VIOLACiÓN DE LA LIBERTAD DE REUNiÓN (Artículo 166 al 167)  Impedimento o perturbación de una reunión pública  Abuso de cargo CAPÍTULO VII VIOLACiÓN DE LA LIBERTAD DE TRABAJO (Artículo 168)

 Delitos contra la libertad de trabajo CAPÍTU LO VIII VIOLACiÓN DE LA LIBERTAD DE EXPRESiÓN (Artículo 169)  Delito contra la libertad de expresión CAPÍTULO IX VIOLACiÓN DE LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL (Artículo 170 al 178)  Delito de acceso carnal sexual 1  Delito de acceso carnal sexual  Delito de acceso carnal sexual presunto  Delito de acceso carnal sexual abusivo  Delito de acceso carnal sexual sobre menores  Delito de acceso carnal sexual sobre menores  Delito de acceso sexual en personas dependientes  El delito de acceso carnal sexual por engaño: seducción  Actos contrarios al pudor  Atentado al pudor de menor  Responsabilidad civil especial  Tratamiento terapéutico CAPÍTULO X PROXENETISMO (Artículo 179 al 182)  Favorecimiento a la prostitución  Rufianismo  Prostitución de personas  Turismo sexual adolescente  Trata de personas para ejercer la prostitución  Uso de los medios de comunicación para promocionar la prostitución adolescente, turismo sexual adolescente y trata de menores CAPÍTULO XI

OFENSAS AL PUDOR PÚBLICO PUBLICACIONES Y EXHIBICIONES OBSCENAS(Artículo 183 al 183-A)  Pornografía infantil y adolescente CAPÍTULO XII DISPOSICiÓN COMÚN PENALIDAD DEL CÓMPLICE PRIMARIO(Artículo 184) TÍTULO V DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO (Artículo 185 al 208) CAPÍTULO I HURTO (Artículo 185 al 187)  Hurto agravado  (*)Dispositivos para asistir a la decodificación de señales de satélite portadoras de programas (Artículo 186-A)  Hurto de uso CAPíTULO II ROBO(Artículo 188 al 189)  Robo simple  Robo simple (jurisprudencia)  Robo agravado  Robo agravado CAPÍTULO II-A ABIGEATO (Artículo 189-A al 189-C)  Abigeato de uso  Abigeato agravado CAPÍTULO III APROPIACiÓN ILICITA (Artículo 190 al 193)  Sustracción de bien propio  Apropiación de bien perdido o de tesoro  Apropiación de un bien por error o caso fortuito  Disponer o apropiación de bien recibido en prenda CAPíTULO IV

RECEPTACIÓN (Artículo 194 al 195) (*)Distribución de señales de satélite portadoras de programas (Artículo 194-A) CAPíTULO V ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES (Artículo 196 al 197)  Defraudación CAPíTULO VI FRAUDE EN lA ADMINISTRACiÓN DE PERSONAS JURíDICAS (Artículo 198 al 199)  Fraude por contabilidad paralela CAPÍTULO VII EXTORSiÓN Y CHANTAJE (Artículo 200 al 201)  Extorsión  Chantaje CAPíTULO VIII USURPACiÓN (Artículo 202 al 204)  Usurpación de aguas  Usurpación agravada CAPíTULO IX DAÑOS (Artículo 205 al 206)  Agravantes del delito de daños  Producción o venta de productos dañinos para consumo de animales CAPíTULO X DELITOS INFORMÁTICOS (Artículo 207-A al 207-C)  El delito de intrusismo informático  El delito de sabotaje informático  El delito informático agravado CAPíTULO XI DISPOSICiÓN COMÚN CAUSAS PERSONALES DE EXCLUSiÓN DE PUNIBILlDAD (Artículo 208) MODIFICACIONES 2009

PALABRAS DEL AUTOR Después de agotada la segunda edición de Derecho penal. Parte especial, se publica la tercera edición actualizada, pues como nos enseñan a todos en las aulas universitarias, el Derecho está en constante cambio. La dogmática1 del Derecho penal referente a la parte especial, no es ajena a los cambios que se producen tanto en el aspecto legislativo 2, así como en la jurisprudencia. De ahí que en la presente edición, aun cuando los conceptos y teorías centrales se mantengan, se han reinterpretado los tipos penales, modificados por el Decreto Legislativo Nº 982, publicado en El Peruano, el 22 de julio de 2007

1

"La dogmática es, desde luego, una actividad compleja en la que cabe distinguir esencialmente

estas tres funciones: 1) suministrar criterios para la producción del Derecho en las diversas instancias en que ello tiene lugar; 2) suministrar criterios para la aplicación del Derecho; 3) ordenar y sistematizar un sector del ordenamiento jurídico" (ATIENZA Rodríguez, Las razones del derecho. Teoría de la argumentación jurídica, Palestra, Lima, 2004, p. 29). 2

De ese modo, al estar en impresión el presente libro se publicó el 25 de enero de 2008 la Ley Nº

29194. Allí se dispone la adición un último párrafo al artículo 177 y se incorpora el artículo 181-B del Código Penal. Para fines pedagógicos resulta pertinente reproducirlo: Artículo 1772.- Formas agravadas (.) En los casos de los delitos previsto en los artículos 1732, 1732·A Y 176º-A, cuando el agente sea el padre o la madre, tutor o curador, en la sentencia se impondrá, además de la pena privativa de libertad que Corresponda, la pena accesoria de inhabilitación a que se refiere el numeral 5 del artículo 362.

con la finalidad de poner al día, en lo posible, a nuestros lectores que hacen uso de nuestros trabajos en el campo académico y en la práctica forense, fiscal y judicial. Es indispensable advertir que, a diferencia de otras obras de Derecho penal editadas en el Perú, en la presente, para sustentar o argumentar posiciones y opiniones sobre los temas tratados, solo se hace uso en forma tangencial de la ubérrima bibliografía extranjera, y más bien, pese a lo escaso, hacemos uso de la bibliografía nacional y de nuestros precedentes jurisprudenciales que en cantidad es abundante pero que en calidad Todavía queda mucho camino por descubrir y recorrer. Sin embargo, como lo dijo Machado: "Caminante no hay camino, se hace camino al andar". Actualmente en este rumbo vienen haciendo importantes aportes los brillantes catedráticos de Derecho Penal, los que por su desprendimiento, y por obra de la divinidad, ocupan hoy el más alto cargo en la magistratura nacional: los vocales supremos3. En efecto, no recurrimos tanto a fuentes extranjeras para efectuar la hermenéutica de la parte especial de nuestro Código Penal, pues tenemos claro que lo contrario revelaría, como atinadamente enseña el profesor José Hurtado Pozo: "una actitud intelectual especial, consistente en abordar las obras doctrinales extranjeras sin tener en cuenta ni la legislación que las sirve de punto de partida, ni la legislación nacional que debe ser interpretada".

4

Del mismo modo, no nos limitamos a realizar exclusiva interpretación doctrinaria de los tipos penales referentes a los delitos que se tratan, sino también, recurrimos a la jurisprudencia de "calidad" elaborada por nuestros jueces penales a fin de saber cómo se interpretan y aplican los tipos penales en los casos concretos que la realidad presenta. 3

Entre los más representativos: doctores César San Martín Castro, Robins6n Gonzáles Campos,

Víctor Prado Saldarriaga y Javier Villa Stein. 4

HURTADO POZO, José, Manual de Derecho penal. Parte general 1, 3' ed., Grijley, Lima, 2005, p.

379. Artículo 1812-8.- Formas agravadas en los casos de los delitos previstos en los artículos 1792, 1812 Y 181 2_A cuando el agente sea el padre o la madre, tutor O curador, en la sentencia se impondrá, además de la pena privativa de libertad que corresponda, la pena accesoria de inhabilitación a que se refiere el numeral 5 del articulo 362.

Optamos por esta forma de hacer dogmática penal, debido que en la doctrina jurídica más avanzada es lugar común afirmar que no se puede conocer el Derecho de un país leyendo simplemente sus leyes; tampoco es suficiente consultar la doctrina elaborada a partir de ellas. Para conocer el derecho de un país, es indispensable saber cómo son aplicadas sus leyes, en consecuencia, cómo son interpretadas por los diversos órganos encargados de aplicarlas a los casos concretos y, en particular, por los órganos judiciales. Los jueces, en la medida que de manera constante y coherente justifican jurídicamente sus decisiones en los innumerables casos que conocen y resuelven, otorgan un sentido determinado a las disposiciones legales. De ahí la urgencia que los precedentes jurisprudenciales vayan adquiriendo mayor calidad. Esto es uno de los objetivos, y quizá el principal, de la actual orientación de la educación universitaria en Europa. Desde 1999 con la célebre "Declaración de Bolonia" se dio inició al proyecto de construcción del denominado "Espacio Europeo de Enseñanza Superior" (EEES) cuya finalidad es aprovechar la unificación para elevar la calidad de la enseñanza universitaria adoptando el modelo de las universidades

norteamericanas.

El

EEES

representa

una

cierta

"norte

americanización" de la universidad europea. 5 La enseñanza tradicional, basada en la mera transmisión de información acerca de conocimientos, de contenidos, y su recepción pasiva del estudiante, debe ser superada por una educación en capacidades, en habilidades y competencias, es decir, una formación mucho más metodológica que no se limite a informar de contenidos, sino que enseñe a usarlos de un modo práctico; y, vinculado con esto, capacite también al estudiante para adquirir nuevos conocimientos y nuevas aptitudes por sí mismo.

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En concreto, se trata de hacer realidad el eslogan de las Facultades de Derecho de las Universidades de Estados Unidos: "enseñar a pensar como juristas". Allí los conocimiento normativos y dogmático jurídicos se enseñan no en el vacío sino a partir de la discusión argumentativa de sentencias y casos prácticos, mostrando cómo aparecen en la realidad aplicativa del Derecho y enseñando a los estudiantes a ver, extraer, aplicar e incluso construir por sí mismos, las normas y las 5

Por todos, vide: PEREZ LLEDÓ, Juan, La enseñanza del Derecho. Dos modelitos y una propuesta,

Palestra, Lima, 2006, p. 13. 6

Ibídem, p. 17.

teorizaciones dogmático-jurídicas verdaderamente útiles elaboradas a partir de casos concretos. El objetivo es formar buenos profesionales del Derecho, juristas técnicamente competentes y bien orientados moralmente, no simplemente porque conozcan Derecho, sino porque tengan aptitudes para manejado hábilmente de un modo no formalista sino instrumentalista; capaces de argumentar jurídicamente un espectro de soluciones posibles mucho mayor que las que prima facie se le presentan "congeladas" desde la literalidad de la norma o de su interpretación dominante.7 Esa es la línea que adoptamos y esperemos se vaya consolidando en nuestra patria. En el Perú, la explicación dogmática del Derecho penal con el uso de los precedentes jurisprudenciales se vuelve una necesidad ineludible. El Derecho positivo ha dispuesto en forma taxativa que los precedentes judiciales en materia penal dictados por la Corte Suprema tengan carácter normativo o vinculante cuando así se especifique en la sentencia. De ese modo, el Decreto Legislativo Nº 959, del 17 de agosto de 2004, adelantándose a la vigencia total en todo el país del Código Procesal Penal de 2004, dispone que: las sentencias de la Sala Penal de la Corte Suprema sin Perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12º de la Ley Orgánica del Poder judicial, constituyen precedente vinculante cuando así lo expresen las mismas, precisando el extremo del efecto normativo. Cuando la Sala Penal de la Corte Suprema resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustenten la sentencia y las razones por las cuales se apartan del precedente. En ambos casos la sentencia debe publicarse en el diario oficial y, de ser posible, a través del portal o página web del Poder judicial. 8 Los magistrados que integran las salas penales de nuestra Corte Suprema, decididamente han asumido tal tarea. Vienen encaminando a nuestra administración de justicia penal por la senda de la predictibilidad. En estos tiempos de posmodernidad no podemos aceptar que casos penales parecidos tengan una solución diferente.

7

Ibídem, p. 30.

8

Contenido del artículo 301 Q-A del Código de Procedimientos Penales incorporado por el citado

Decreto Legislativo NQ 959.

Se han emitido precedentes jurisprudenciales con carácter vinculante. Incluso se ha dictado sentencias vinculantes contradictorias. Situación que ha originado que todos los vocales supremos integrantes de las Salas Penales de la Suprema Corte, a la fecha, se hayan reunido hasta en tres oportunidades 9 en plenos jurisdiccionales y hayan dictado varios acuerdos plenarios que al igual que las ejecutorias supremas vinculantes son de cumplimiento imperativo por todos los magistrados del país, sin perjuicio de la excepción que prevé el segundo párrafo del artículo 22º del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. 10 En el último pleno jurisdiccional, considero que se ha dictado un infeliz acuerdo plenario. Me refiero al Nº7-2007 /CJ-116 cuyo asunto fue definido como "alcance interpretativo del artículo 173.3 CP, modificado por la Ley Nº 28704 para la determinación judicial de la pena". La doctrina legal impuesta por este acuerdo plenario no es de recibo para la doctrina y jurisprudencia peruana, al juez tomado como referencia para determinar la pena a imponer al acusado por el delito de acceso carnal sobre menor, fueron derogados por la Ley 28704 como se indica en las partes pertinentes del libro. Resulta más atinado el precedente de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Suprema Corte al resolver la Consulta Nº 2224-2007-Arequipa 11. Aquí se aprobó la resolución consultada

12

que declaró inaplicable para el caso concreto el artículo

173º, inciso 3 del Código Penal, modificado por el artículo 1 º de la Ley Nº 28704, con el argumento principal siguiente: "en efecto, la Constitución Política del Estado consagra el derecho a la libertad de las personas, sin transgredir los derechos de los 9

El primer pleno jurisdiccional se realizó el 30 de setiembre de 2005, el segundo se realizó el 13 de

octubre de 2006 y finalmente el último se ha efectuado el 16 de noviembre de 2007. En los dos primeros intervinieron 10 vocales supremos en tanto que en el último intervinieron 14, con ausencia por salud del vocal supremo titular, Robinson Gonzáles Campos. 10

Se prevé que los jueces pueden apartarse del precedente vinculante, pero cuando ello ocurra, con

carácter obligatorio deben expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se apartan del precedente. 11 12

De fecha 20 de noviembre de 2007. Exp. 2006-2156, sentencia del 28 de mayo de 2007 dictada por la Segunda Sala Penal de Arequipa

y firmada por los doctores JORGE SALAS ARENAS (director de debates) y Arce Villafuerte. En tanto que el voto en discordia firmado por el Dr. Castañeda Moya se pronunció por la absolución del acusado invocando el error de prohibición invencible.

demás, por lo que la persona puede disponer de su vida sexual, sin interferencia del Estado, mientras no perjudique a los demás; y si bien es cierto el Derecho Penal, mediante la Ley Nº 28704, establece una sanción para quien comete el acto sexual con menor de edad, dicha norma se contrapone con la Constitución misma, que garantiza el derecho a la libertad de las personas y en este caso de los menores de edad, desde el momento que el ordenamiento legal en materia civil, permite el matrimonio entre menores de 16 años en adelante". 13 Finalmente, de modo alguno se pretende que el presente trabajo se limite a expresar nuestras opiniones o creencias teóricas o prácticas sobre los delitos de la parte especial, sino por el contrario, se busca fundamentar nuestras opiniones o creencias, dando razones a favor de estas, toda vez que estamos convencidos que "argumentar no es un proceso orientado a establecer nuestras opiniones o creencias, sino a determinar su fundamentación". 14 Para ello, hacemos uso del método jurídico entendido como el conjunto de operaciones destinadas a justificar una solución jurídica considerada correcta, coherente, justa y aplicable para la solución del caso concreto que la realidad cotidiana presenta. Lima, febrero de 2008

13

Considerando cuarto de la citada Ejecutoria Suprema.

14

AGUILÓ REGLA, JOSEPH; la Constitución del Estado, Palestra-Temis, 2004, p. 165. En parecido

sentido ATIENZA Rodríguez, enseña que: "argumentar o razonar es una actividad que consiste en dar razones a favor o en contra de una determinada tesis que se trata de sostener o refutar", Bioética, derecho y argumentación, Temis-Palestra, 2004, p. 15. Así también Alfonso García Figueroa, sostiene que argumentar es la "habilidad para ofrecer buenas razones a favor o en contra de una forma de aplicar el derecho", La argumentación en el derecho. 2da. Edición, Palestra, 2005, p. 49.

IMPORTANCIA DE LA DOGMÁTICA JURÍDICO PENAL El trabajo que presentamos a la comunidad estudiosa e interesada en el derecho penal constituye un ejemplo de lo que entendemos por dogmática jurídico penal. Se ha realizado haciendo uso del método dogmático. Ello debido a que nuestro objetivo primordial radica en contribuir de alguna manera a que la aplicación del derecho penal a la vida o realidad cotidiana sea de manera racional, previsible y legítima. No olvidemos que el derecho sale de la realidad para volver a ella, normando la conducta de los hombres. Al tener un problema de carácter penal, el ciudadano, haciendo uso de las categorías y conceptos de la dogmática, sabe a que atenerse (seguridad jurídica) y, sobre todo, entiende que el Estado no puede atropellado de modo legítimo (control del poder punitivo). No obstante, la claridad, precisión, brillantez de sus conceptos y fuerza de convicción, la dogmática penal siempre ha estado en cuestionamiento y constante revisión de su contenido. De esa forma, en el libro homenaje a Luis Jiménez de Asúa, titulado "Problemas actuales de las ciencias penales y de la Filosofía del derecho", (1970), el profesor español Enrique Gimbernat Ordeig, con su investigación: "tiene un futuro la dogmática jurídico-penal?", puso en el tapete que en la década del sesenta, en Alemania, donde el Derecho penal ha alcanzado un desarrollo sostenido extraordinario, existían Círculos intelectuales en los cuales había caído en descrédito la culpabilidad, la pena, el derecho penal y, naturalmente, como consecuencia, la ciencia del derecho penal.

Se había establecido que toda conducta humana es condicionada por diversos factores, por tanto, el libre albedrío, base de la culpabilidad, no existe o por lo menos no puede ser demostrado en forma objetiva. Ello fue la premisa para concluir que el contenido de la culpabilidad, base de la pena, es falso. Trayendo como efecto lo que Gimbemat etiqueta como "la teoría del dominó": La crisis de la culpabilidad trae consigo la de la pena; y sin pena no puede haber derecho penal, y sin este tampoco una ciencia del derecho penal. Desde otra óptica, Bustos Ramírez en su investigación "criminología crítica y derecho penal" publicado en nuevo Foro Penal (1987) sostenía que el resurgimiento de la criminología crítica en las últimas décadas ha socavado las bases de sus tentación de la dogmática provocando una revisión completa del derecho penal. Sentenciando fatalmente el citado penalista que la identificación entre dogmática y derecho penal había caído en crisis. En esta misma postura, a finales de los años ochenta, Eugenio Raúl Zaffaroni diagnosticaba que en pocos años la crítica sociológica al sistema penal provocó un cuadro bastante desconcertante para la dogmática penal, que no logra asimilarla, sino que, por el contrario, en opinión de muchos autores conduce a su desaparición. La crítica sociológica concluye que si el ejercicio de poder del sistema penal pierde legitimidad, parece imposible salvar a la dogmática. El profesor argentino llegó a sostener que desde los países donde el derecho punitivo

alcanzó

cierto

desarrollo,

se

recibía

los

argumentos

teóricos

deslegitimantes, cuya proliferación fue altamente favorecida por un envejecimiento filosófico del derecho penal, que terminó manejándose con antropologías insostenibles en las grandes líneas del pensamiento, como también con la apelación a las ficciones y metáforas renovadas, aunque, a veces, en forma mucho menos coherente que sus versiones originales. Ello ha generado un retorno a los orígenes de la dogmática penal del siglo XVIII y principios del siglo XIX y, por tanto, desde esa perspectiva una vuelta a la política criminal; y no es extraño, entonces, que autores como Roxin planteen que la dogmática debe entenderse y comprenderse desde la óptica de la política criminal, pues en su estructura está atravesada por ella. Desde los años ochenta hacia delante puede señalarse que la política criminal, como perspectiva de la dogmática

penal en su vertiente de prevención general, aparece como dominante, muestra de ello son el trabajo de los profesores alemanes Roxin y Jakobs. Así las cosas, en líneas generales, la crítica sociológica, de modo alguno, pretendió o pretende la desaparición de la dogmática jurídico penal, a lo más, aspira a que se revisen todas las instituciones dogmáticas y se les construya y conceptualice de manera diferente, es decir, desde el punto de vista sociológico. Se hace necesario un dogmático de nuevo estilo. Para lograr tal objetivo el derecho internacional de los derechos humanos juega un rol protagónico. En tal sentido, Zaffaroni concluyó su interesante trabajo afirmando que la construcción de un nuevo derecho penal humanista debe tener como tarea principal la de reformular los enunciados de todos los principios del derecho penal de garantías, desde la óptica de que se trata de enunciados útiles para limitar la intervención punitiva, que en su aplicación concreta y progresiva iría generando un estándar de máximo de irracionalidad tolerada en función de la limitación del poder disponible por parte de las agencias judiciales. En otros términos, se trata de convertir al derecho penal en una disciplina de garantías en un sistema democrático de derecho, de modo que la intervención punitiva del Estado sea reducida al mínimo y toda fundamentación de ella sea al mismo tiempo una base de limitación y no de extensión de su control. En ese sentido, la criminología crítica se convierte en un planteamiento que pone siempre en tensión y en el límite de sus posibilidades al sistema. Desde una perspectiva crítica del sistema, el derecho penal pasa a identificarse con un garantismo máximo y, por ende, a constituirse en un Derecho penal mínimo. De esa forma, los críticos del Derecho penal sostienen que se hace necesaria una dogmática que paute la estrategia de las agencias judiciales en función de la necesidad impostergable de controlar la violencia estatal. En consecuencia, se exige una reconstrucción de la dogmática desde la política criminal como fue en sus inicios desde la prevención general, es decir, hay una coincidencia desde los orígenes del Derecho penal con un replanteamiento de la dogmática penal como el instrumento más importantes y de mayor desarrollo dentro del campo del Derecho penal. Por otro lado, también se ha llegado a objetar a la dogmática penal, su excesiva y exagerada elaboración conceptual. No obstante, si recordamos que el Derecho

penal, en cuanto funciona como un cuerpo sistemático y armónico de reglas normativas dirigidas a lograr o mantener una pacífica convivencia social, solo puede ser enteramente comprendido e internalizado a partir de un real conocimiento de las dos partes que conforman su estructura legislativa: la parte general que se ocupa del estudio del delito y la pena en abstracto y la parte especial que se ocupa del estudio del delito y de la pena en concreto, esto es, aplicada a los casos. Es más, si recordamos la real significación y finalidad de la pena, creemos que de ningún modo exagera la dogmática penal atravesada por la política criminal cuando emite y fija conceptos. Pues la pena que se convierte en el medio más doloroso del Estado para encauzar la vida social, está solo justificada porque tanto como dolorosa es necesaria. La importancia de la dogmática penal radica en que dispone de mecanismos precisos para que la pena permanezca siempre bajo control y solo sea aplicada en aquellos supuestos en que es verdaderamente necesaria para el mantenimiento de una convivencia social soportable y pacífica. En rigor de verdad, pese a las severas críticas a la dogmática jurídico penal provenientes de diversas corrientes, nadie que tome conciencia de cuales son sus objetivos o finalidades en tanto no se encuentre otra alternativa, puede poner en tela de juicio su utilidad para la solución de concretos problemas judiciales de carácter penal. La dogmática penal, sea en su sentido tradicional o en la óptica sociológica, en un Estado democrático de Derecho cumple dos roles primordiales: dar seguridad jurídica a los ciudadanos y controlar, poniendo límites, al poder estatal. En suma, sirve como instrumento o medio social de control, de seguridad, previsibilidad, certeza y de límites. No obstante, de modo alguno puede servir para solucionar los problemas sociales que genera la delincuencia como lo piensan ciertos sectores en nuestro país al recurrir al Derecho penal para frenar la comisión de hechos delictivos imponiendo penas severas a ciertas conductas y penalizar otras, las que con el uso de otro medio de control pueden ser frenadas. La ciencia penal se expresa a través de la dogmática como sistema. Aspira a establecer las bases para una administración de justicia igualitaria y justa. Solo la comprensión de las conexiones internas del Derecho penal libera a su aplicación del acaso y la arbitrariedad (Hans Welzel). Toda construcción dogmática aspira al señalamiento de reglas que hagan previsible y racional el ejercicio del poder

punitivo. La incapacidad de controlar los límites de la decisión judicial es el alto precio que se paga por ausencia de estructuras dogmáticas. El componente intuitivo o sentimental, no normativo, no dogmático, genera inseguridad jurídica. Sin límites, sin conceptos, no se tiene una aplicación segura y calculable del Derecho penal, gobierna la irracionalidad, la arbitrariedad y la improvisación. Por su parte el profesor alemán jescheck, enseña que la dogmática jurídico-penal ordena los conocimientos, las particularidades, establece categorías, conceptos, construye sistemas, interpreta, sistematiza todo en referencia al derecho positivo: su finalidad es proporcionar seguridad jurídica de otro modo inexistente. Y la seguridad jurídica exige como presupuesto, de un lado, la previsibilidad, la calculabilidad y la continuidad -estabilidad- de las decisiones judiciales; y, de otro, la igualdad, en cuya virtud todos los ciudadanos tienen derecho a un mismo tratamiento en la aplicación del Derecho dentro del territorio del Estado. En esa línea, cuando menos esté desarrollada la dogmática penal en un país, más imprevisible y arbitraria será la decisión del legislador y de los jueces. Más dependerá del apasionamiento político y de factores incontrolables la tipificación de una conducta por parte del legislador y, a su vez, dependerá del azar e improvisación la condena o la absolución de un ciudadano por parte del juzgador. Ello debido, que si no se conoce debidamente las instituciones y categorías penales, no se conoce los límites de un tipo penal. Si no se ha establecido dogmáticamente sus alcances, la punición o impunidad de una conducta no será una actividad racional, ordenada y meticulosa como debería ser; sino, por el contrario, una cuestión de improvisación, ignorancia, buena suerte y, cuando no, utilizada para conseguir fines oscuros y tendenciosos, con el consecuente quebrantamiento de la administración de justicia penal. Actualmente, nadie ignora que la tarea a cumplir por la pena, aparte de constituir un castigo, es la de reforzar el carácter inhibidor de una prohibición, la de crear y mantener en los ciudadanos unos controles que serán más vigorosos cuanto mayor sea la nocividad social de su comportamiento. Sería absurdo que se castigue con mayor severidad un delito contra la propiedad que uno contra la vida. No obstante, esto no sucede porque el libre albedrío sea la base de la pena, sino porque el legislador tiene que intentar alcanzar una cierta eficacia racional a través del importante medio de política social que es el derecho penal, por lo que no puede

castigar cualquier lesión de un bien jurídico protegido con la misma pena. Es preciso establecer una graduación según la importancia que da al bien jurídico lesionado. Castigar con el máximo rigor todos los delitos prescindiéndole distinto trastorno social que producen, es inadmisible. La pena no se puede aplicar en forma derrochadora, sino cautelosamente; caso contrario, se establecería el desconcierto en los mecanismos humanos de control y solo se conseguiría la destrucción del efecto de la pena de ser un importante medio de encauzamiento de conductas. Pero, ¿quién nos orienta en ese sentido? La respuesta salta por sí sola: la dogmática jurídico-penal. La dogmática nos enseña lo que es debido en base al derecho. La dogmática jurídico-penal, averigua el contenido del derecho penal, le interesa determinar cuales son los presupuestos que han de darse en un caso real concreto para que entre a tallar un tipo penal, qué es lo que distingue un tipo penal de otro, dónde acaba el comportamiento impune y cuándo empieza el punible. En concreto, la dogmática jurídico-penal es la materia que se preocupa de la interpretación, sistematización y desarrollo de los preceptos legales y las opiniones científicas en el ámbito del derecho penal. Sin embargo, las severas críticas a la dogmática penal han generado consecuencias encomiables y positivas. Actualmente, esta no responde ante el derecho positivo como un puro comentario a la ley y tampoco se limita a facilitar su comprensión como exposición aclaratoria. La dogmática es crítica y no está dispuesta a interpretar todo lo que le pongan delante. La dogmática no implica un dogmatismo. Si bien es cierto que ella parte de las normas jurídicas positivas consideradas como dogmas, también lo es que tal expresión no significa que se acepta en forma acrítica una verdad absoluta e inmutable. Las normas jurídicas se encuentran relativizadas por el progresivo avance del conocimiento. Las propuestas dogmáticas en derecho penal requieren argumentos convincentes al abordar un problema jurídico e igualmente pasa por el cernidor de la crítica y revisión de las propuestas, de su constante estudio. Ahora, nadie que conozca las categorías elementales del derecho punitivo, puede soslayar que la dogmática y lo que es propio a su finalidad científica -su carácter abierto- le obliga a procesos continuos de rediscusión y profundización de sus

planteamientos, cuyo objetivo fundamental solo puede ser la dignidad del ser humano. Actualmente, la dogmática ha llegado a constituirse en un sistema abierto de

conocimientos

en

continua

interpretación,

discusión,

análisis,

crítica,

reelaboración y creación. La continua discusión científica de la dogmática jurídico-penal ha llegado al punto de extender su horizonte más allá de los límites territoriales de cada país, por lo que no ha faltado un tratadista (Jesús María Silva Sánchez, profesor español) que ha propuesto declarar su carácter supranacional. Esta sugerencia, no es una pura casualidad, sino, por el contrario, en tiempos postmodernos en los cuales nos ha tocado vivir, donde la tendencia a la globalización en todos los aspectos se impone, la dogmática penal no puede ser ajena a tal situación. Pero ello, de modo alguno significa que el legislador y el jurista nacional van a recepcionar al derecho penal extranjero sin analizar y meditar debidamente las consecuencias que puedan producirse en nuestro peculiar sistema, al incluir conceptos o instituciones desconocidos, endémico problema de nuestros legisladores y juristas. Sino todo lo contrario, deberá ser más analítico y crítico para evitar potenciar nuestra dependencia cultural respecto de los países centrales. OBJETIVO DE LA PARTE ESPECIAL Bien se conoce que el derecho penal se divide en dos secciones claramente diferenciables, las mismas que han recibido el nombre de parte general y parte especial. La primera se ocupa de todos los problemas, categorías y conceptos que son comunes a la generalidad de conductas delictivas previstas en un corpus iuris penales y que aparecen a la hora de aplicar cada uno de ellas en la realidad cotidiana. En tanto que la segunda se ocupa de estudiar, interpretar, discutir y analizar cada conducta ilícita recogida en un tipo penal concreto. Aquí se encuentra simplemente la voluntad del legislador indicando cuáles son las conductas criminalmente punibles. De allí que, entonces, si el derecho penal se encarga de tutelar derechos e intereses jurídicos predominantes, resultará fundamental conocer el modo cómo se concreta y organiza. En consecuencia, en la parte especial se determina cuáles son las características o elementos peculiares de cada una de las conductas delictivas. En esta sección se pone siempre de relieve la importancia del bien juridico protegido debido que según su importancia se determinará el grado de culpabilidad y se graduará las penas que se impondrán al agente.

No obstante, tal división no significa que ellas funcionen independientemente la una de la otra, con reglas y principios propios no vinculados entre sÍ. En los tiempos actuales resulta imposible pensar en la operatividad de un sector enteramente aislado del otro. Por el contrario, ambas partes del derecho penal, si bien con características particulares, funcionan también sometidas al canon científico de que lo individual se conoce y realiza mejor mediante la determinación sistemática de principios comunes. De esa forma, hoy en día es común entre los penalistas, desterrando perjuicios históricos, concluir que ambos sectores del conocimiento del Derecho penal se hallan en estrecha relación entre sí hasta el punto que la parte general del Código Penal carecería de todo sentido sin la existencia de una parte especial. En tanto que esta última constituye el ámbito dentro del cual están llamadas a tener aplicación y adquirir vida los principios de la parte general. En la parte especial de un Código Penal, el legislador describe las formas de conducta que son socialmente dañosas que se conminan con el gravoso instrumento de la sanción penal. El legislador describe típicamente la conducta socialmente dañosa como un ataque a un bien merecedor de protección, al que denominamos bien jurídico. Esta descripción debe ser precisa, sobre todo como consecuencia de las exigencias de seguridad jurídica, y debe llevarse a cabo a través de una ley. Correspondiendo a la dogmática penal de la Parte especial, como misión esencial, analizar sus elementos constitutivos, discutir sus alcances y de ser necesario proponer reformas. En otros términos, podemos decir con el profesor argentino Jorge Buompadre, que el objeto o misión de la parte especial consiste en la descripción de las conductas socialmente dañosas a bienes merecedores de protección legal, que en el léxico penal se denominan bienes jurídicos. El bien jurídico protegido es el punto de referencia fundamental tanto para fijar si determinada conducta se subsume al tipo penal construido por el legislador y recogido en el Código Penal, como para valorar la gravedad o importancia de cada delito. Asimismo, resulta importante para ordenar sistemáticamente los delitos a lo largo de toda la parte especial. Ello genera dos grandes grupos: En el primero pueden situarse todos los bienes jurídicos individuales, es decir, intereses particulares que de ser puestos en peligro o lesionados afectan a las

personas en forma individual como la vida, salud, la libertad, el patrimonio. A tales bienes jurídicos corresponde todas las figuras delictivas que ahora se analizan. En el segundo grupo se concentran los bienes jurídicos de la sociedad o del Estado, es decir, intereses públicos que de ponerse en peligro o lesionarse afectarían a un grupo de personas y en otros casos, comprometerían al normal funcionamiento del aparato estatal. Aquí se cautelan los bienes jurídicos denominados orden económico, administración pública, fe pública, etc. No obstante, cabe preguntarse: ¿dónde se ubican los delitos que protegen la ecología, cuyos efectos lesionan directamente intereses de ciertos grupos de ciudadanos y también intereses del Estado? La respuesta que demos, nos convence que los límites entre unos delitos y otros no son compartimentos estancos sino que hay numerosos entrecruzamientos de los intereses del Estado y los intereses de los ciudadanos en particular. En consecuencia, la distinción entre bienes jurídicos que corresponden a la protección de intereses colectivos y bienes jurídicos que sirven para la tutela de los particulares es posible tan solo en una consideración primaria. En una comunidad organizada en aras del interés de los ciudadanos, el ataque al Estado afecta directamente al ciudadano en particular, y viceversa, el ataque a un interés particular afecta también directamente a la sociedad jurídicamente organizada (Estado), pues a esta no le es indiferente que uno de sus miembros haya sido asesinado, lesionado, estafado, etc. De ahí que el Estado, en los sistemas jurídicos de orientación romanogermánico, haya asumido el monopolio de la acción penal, hasta el punto que si este por medio del Ministerio Público no acciona, el delito queda impune. No obstante, tal situación no se pondría en evidencia sin recurrir al instrumento de la dogmática jurídico-penal, la cual al sistematizar conceptos e instituciones pone en el tapete circunstancias que de otro modo pasarían desapercibidas.

TÍTULO I DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA SALUD DE LAS PERSONAS CAPÍTULO I HOMICIDIO Subcapítulo 1 Generalidades l. CUESTIÓN PRELIMINAR Todo nuestro sistema jurídico se inicia interesándose por los principales derechos fundamentales de la persona humana, los que vienen a constituir la vida individual, la integridad física o mental y la salud, de los cuales emergen y se ejercitan los demás como la libertad. Ello no tiene otra explicación sino en el hecho concreto que estos derechos proporcionan a todos y cada uno de los seres humanos, los presupuestos y medios adecuados para intentar alcanzar la plenitud de su ser como verdaderos hombres, los mismos que filosóficamente consisten en una sustancia individual de naturaleza racional, dotado de la capacidad de entender y querer. En efecto, nuestra Carta Política y el Código Civil, siguiendo la ideología inmersa en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) y la Convención Americana de Derechos Humanos (1969), comienzan señalando que en primerísimo lugar, toda persona natural tiene derecho a la vida y a su integridad psico-física y corresponde a la sociedad jurídicamente

organizada (Estado), protegerla. En ese sentido, El corpus juris penales, no puede ser indiferente a aquella ideología adoptada en todo Estado Democrático de Derecho. Apareciendo como los principales y primeros bienes jurídicos a proteger, la vida y después la integridad física y psicológica de la persona individual. Tal situación se explica en la posición doctrinaria que claramente plantea: si bien es cierto el ejercicio del derecho a la vida, a la integridad física o mental y los demás derechos, corresponde al hombre, individual o colectivamente considerado; su garantía, defensa y puesta en práctica pertenece al Estado, pues solo él dispone en forma efectiva de los resortes para su protección. Por lo demás, protegiéndoles se protege a sí mismo y garantiza su supervivencia. En otro aspecto, es indudable que la vida y la integridad psico-física del hombre pertenecen a los pocos bienes jurídicos sobre cuya existencia, contenido y protección punitiva existe unidad de pareceres. Doctrinariamente no existe polémica en lo fundamental, sino en ciertos puntos tangenciales o a veces coyunturales. La persona individual es el pilar central del sistema jurídico, constituyéndose al mismo tiempo en su principal valor; en consecuencia, ya nadie discute que merece por ello su preferencial protección. No obstante, la importancia de este pensamiento no debe hacernos soslayar que su concretización real y teórica implica una serie de problemas. Ya la exacta determinación de los criterios de bien jurídico, presenta dificultades. Se plantean también interrogantes axiológicas, dogmáticas y de política criminal sobre su naturaleza y ámbito de protección. Finalmente, el avance de la tecnificación, la industrialización y la cibernética se encargan de modificar constantemente las condiciones de vida y con ello se crean nuevos riesgos para el bien jurídico, cuya protección por medio del derecho penal no está absolutamente garantizada. Todo esto da pábulo suficiente para plantearse problemas ya clásicos, pero en absoluto definitivamente resueltos, relativos a la protección de la vida y de la integridad física. Aquí, es importante poner de relieve que cuando se alude al derecho a la vida, nos estamos refiriendo tanto a la vida independiente así como a la dependiente, y cuando nos referimos a la integridad física y mental de la persona, automáticamente estamos aludiendo a la salud. Actualmente, se ha determinado objetiva y científicamente que toda lesión al bien jurídico integridad psicofísica de la persona, afecta inmediatamente a la salud de aquella, entendida esta como el estado de equilibrio orgánico-funcional que le sirve para desarrollar normalmente sus funciones.

2.

Protección DE LA VIDA

Aún cuando en la actualidad, la categoría del bien jurídico en derecho penal es bastante cuestionada, pensamos que su utilidad deviene por constituir un criterio limitador del poder punitivo que tiene el Estado, y punto de referencia para sistematizar las conductas prescritas como delictivas en el catálogo penal. Entendemos como bien jurídico a todo aquel interés social que se constituye en presupuesto necesario para el normal desenvolvimiento de la persona humana en sociedad. "Los bienes jurídicos son tales no porque el legislador los considere merecedores de protección jurídica, sino porque, son en sí, presupuestos indispensables para la vida en común". Indudablemente, una vez que el legislador considera que determinados bienes deben ser protegidos o tutelados por el derecho y así los tipifica mediante una ley, automáticamente se convierten en bienes jurídicamente protegidos. En las conductas tipificadas bajo el membrete de delitos contra la vida, no hay mayores problemas para identificar a la vida humana como el bien jurídico protegido. Esta es la fuente de todos los demás bienes tutelados; sin ella no tendría sentido hablar de derechos y aún más, ni de la vida misma. En otros términos, la vida constituye el bien jurídico de mayor importancia, no solo porque el atentado contra ella es irreparable, sino porque es también la condición absolutamente necesaria para sentir su grandeza y disfrutar de los restantes bienes. En suma, la vida constituye el valor de más alto rango en la escala axiológica y permite inferir, que cualquiera sea la concepción que de ella se tenga, es seguro que no debe existir hombre alguno sobre la tierra que pueda negar o minimizar, a la hora del crepúsculo, la magnitud de su grandeza. Tal circunstancia insoslayable por el legislador es la base de todo nuestro sistema jurídico. De esa forma, en el inciso 1 del artículo 2 de la Constitución Política de 1993, se señala taxativamente: "Toda persona tiene derecho a la vida"; ello como simple reflejo de tratados y acuerdos internacionales de los cuales el Perú es parte. La Declaración Universal de los Derechos Humanos firmada en 1948 después de la infausta Segunda Guerra Mundial, en su artículo 3 prevé "todo individuo tiene

derecho a la vida... ". Asimismo, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre aprobado en Bogotá en 1948 en el artículo 1 se prescribe "todo ser humano tiene derecho a la vida... ". En tanto que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos firmando en New York en 1966 en su parte III, artículo 6.1 señala: "El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente". Finalmente, precisando mucho más los alcances del derecho a la vida, la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- firmado en 1969 en el artículo 4.1 establece que "toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley, y en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente". De ese modo, y tal como aparece en nuestro sistema jurídico penal, a la vida humana se protege de manera rigurosa; pero ello no significa que se la proteja de manera absoluta como alegan Luis Alberto Bramont-Arias Torres/ García Cantizano, pues continuamente caeríamos en serias contradicciones. Es evidente que la vida viene a constituir el derecho principalísimo y supremo del ser humano, no obstante, en determinadas circunstancias también se le sacrifica, ciertas veces sin causa y otras con la visación del derecho mismo (por ejemplo, la pena de muerte prevista en nuestra constitución para el delito de traición a la patria en caso de guerra exterior). Por otro lado, la vida humana de acuerdo con su naturaleza de desarrollo se protege en dos aspectos: vida humana independiente que se lesiona con las figuras delictivas de homicidio y vida humana dependiente que se lesiona con las conductas dolosas rotuladas como aborto. El derecho penal protege a la vida como un fenómeno biosociológico inseparablemente unido. La vida es un bien jurídico individual y social a la vez. En doctrina, por cuestión de sistemática se hace la diferencia entre vida humana dependiente y vida de la persona que se identifica con vida independiente. Apareciendo lógicamente que respecto a la vida independiente, toda persona natural tiene derecho a gozarla, a disfrutarla libremente y como a bien tenga, siempre y cuando no entre en conflicto con el desenvolvimiento del conglomerado social que viene a ser su protectora y garantía de permanencia en el tiempo. Situación que es inimaginable respecto de la vida dependiente.

En la ciencia penal también aparece la polémica nada pacífica sobre la pregunta: ¿desde cuándo se inicia la vida para ser protegida penalmente? Para un sector la vida comienza con el fenómeno de la fecundación del óvulo (teoría de la fecundación) en tanto que para otro sector mayoritario el inicio de la vida se produce desde la implantación del óvulo ya fecundado en el útero de la mujer (teoría de la anidación). En la doctrina penal peruana actual existe unanimidad en considerar que esta se inicia desde el momento de la anidación del óvulo fecundado por el esperma en el útero de la mujer. No obstante, las posiciones distan sobre las razones para considerar a la anidación como inicio de la vida con trascendencia punitiva. Algunos lo hacen por fines pragmáticos y otros para resolver problemas que ha generado el derecho genético. Teniendo en cuenta que la anidación en la matriz endometrial se produce al décimo cuarto día de la concepción a través de una serie de encimas y de pequeñas terminaciones tentaculares denominadas VILLI, que se insertan en el útero, nosotros adoptamos tal posición por el hecho concreto que desde aquel momento histórico del desarrollo de la vida, el nuevo ser alcanza y cuenta con todos los elementos biológicos necesarios e indispensables para desarrollarse y comenzar a crecer naturalmente. Antes de llegar al útero, el óvulo fecundado por el espermatozoide no tiene todas las posibilidades naturales de desarrollarse, fácilmente puede ser expulsado por razones naturales o artificiales (uso de anticonceptivos por ejemplo). Por su parte los académicos Bustos Ramírez, Muñoz Conde y Buompadre, adoptan la "teoría de la anidación" debido que es a partir del momento de la anidación "que se tiene mayor certeza en el desarrollo de la vida humana". Adoptar esta posición ayuda de manera eficaz a solucionar los problemas que presenta el derecho genético que involucra a diversos procedimientos que en el área de la salud actualmente se denominan como biotecnología, bioética (disciplina que estudia las reglas y principios éticos aplicados a la biología y a las ciencias de la salud con miras a mejorar la calidad de vida), biomedicina, biología molecular, ingeniería genética (conjunto de técnicas destinadas a posibilitar la transferencia de porciones del patrimonio hereditario de un organismo viviente a otro), etc. Así, consideramos que el producto de una concepción lograda fuera del seno materno en un probeta -fecundación exutlcorpórea (FEC)- que se sostiene

artificialmente por no haber sido anidada en el vientre de una mujer, aun cuando puede catalogarse como vida humana, su aniquilamiento de ningún modo constituye delito contra la vida, pues no aparece el momento biológico de la anidación en la matriz endometrial. Finalmente en doctrina existe consenso en considerar que concluye la vida con la muerte de la persona natural, entendida esta como la cesación definitiva e irreversible de la actividad cerebral, ello debido que actualmente con el avance científico de la medicina y sus instrumentos resulta fácilmente identificable aquel momento trascendente. En nuestra patria, el artículo 3 de la Ley Nº 28189, Ley general de donación y trasplante de órganos y/o tejidos humanos, publicada el 18 de marzo de 2004, prescribe que el diagnóstico y certificación de la muerte de una persona se basa en el cese definitivo e irreversible de las funciones encefálicas de acuerdo con los protocolos que establezca el reglamento y bajo responsabilidad del médico que lo certifica. De esa forma, aparece como características principales de la muerte: ausencia de respuesta cerebral a estímulos externos, ausencia de respiración espontánea, ausencia de reflejos encefálicos y electrocefalograma plano. En consecuencia, cuando un médico determina tales circunstancias, y así lo certifique estaremos ante la muerte con efectos jurídico-penales.

Subcapítulo 2 Homicidio simple l. TIPO PENAL El tipo básico del homicidio que aparece como el primer delito específico regulado en el código sustantivo, se encuentra tipificado en el artículo 106 de la manera siguiente: “El que mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte años”. 2. TIPICIDAD OBJETIVA La conducta típica del homicidio simple consiste en quitar la vida dolosamente a una persona, sin la concurrencia de alguna circunstancia atenuante o agravante debidamente establecida en el Código Penal como elemento constitutivo de otra figura delictiva. Si bien, en el tipo penal no se hace referencia a la forma de aniquilar la vida de otro, se entiende que puede ser por acción u omisión, en este último supuesto será de aplicación el artículo 13 del Código Penal que regula la omisión impropia. Siendo así, se concluye que detrás de una omisión delictiva debe existir una norma de mandato (prestar auxilio, avisar a la autoridad, etc.), caso contrario, la conducta es atípica. Ocurre, por ejemplo, cuando un médico de guardia nocturna dolosamente no atiende a un paciente herido de bala con la finalidad que muera desangrado por ser este, el causante de su divorcio. "Lo determinante es que el sujeto activo se encuentre en una posición de garante frente a la muerte del sujeto pasivo". Es decir, se encuentre con el deber jurídico de actuar para evitar el resultado dañoso no querido por el orden jurídico. Es importante tener en cuenta que para calificar el delito de homicidio simple resulta irrelevante determinar la modalidad empleada por el agente así como los medios utilizados (revólver, cuchillo, golpe de puño, etc.) para consumar el hecho punible. Se trata de aquella clase de delitos que en doctrina se denominan "tipos resultativos

o tipos prohibitivos de causar", en los cuales la ley se limita solo a prohibir la producción de un resultado sin determinar la clase del comportamiento típico. Son tipos de injusto que no especifican el modo, forma o circunstancias de ejecución, se limitan a exigir la producción de un resultado sin indicar cómo o de qué modo debe arribarse a dicho resultado. Lo único que se exige es la idoneidad del medio para originar el resultado dañoso. No obstante, las formas, circunstancias y medios empleados devienen en importantes al momento de imponer la pena al homicida por la autoridad jurisdiccional competente. De ese modo, lo entiende la Suprema Corte al exponer en la Ejecutoria Suprema del 16 de julio de 1999 que "en el delito de homicidio, la conducta se agrava en función al móvil, a la conexión con otro delito, por el modo de ejecución o por el medio empleado, elementos que dotan a la figura básica de un plus de antijuridicidad, que justifican la imposición de una pena mayor teniendo en cuenta, además, la nocividad social del ataque al bien jurídico protegido". El artículo 106, constituye el tipo básico del homicidio de donde se derivan otras figuras delictivas que han adquirido autonomía legislativa y sustantiva propia al haber sido reguladas en forma específica y con determinadas características (asesinato u homicidio calificado, parricidio, infanticidio, etc.). En otro aspecto, bien señalan Bramont-Arias Torres/ García Cantizano, cuando afirman que según la doctrina penal moderna, para que el comportamiento cumpla el tipo se requiere no solo el nexo de causalidad, sino, además, que dicha conducta sea imputable jurídicamente a una persona. Ello conlleva a considerar que el nexo de causalidad entre el resultado muerte y la acción u omisión no es suficiente para considerar a una conducta como típica. Se requiere, además, la relevancia del nexo causal que permita comprobar que ese resultado puede ser objetivamente imputado al comportamiento del autor. Indudablemente, en este extremo entra a tallar la moderna teoría de la imputación objetiva para resolver los problemas que eventualmente pueden presentarse para el juzgador en un caso concreto. Esta teoría sostiene que para atribuir o imputar responsabilidad penal a un sujeto se requiere que su acción u omisión haya creado un riesgo no permitido jurídicamente, o aumentado un riesgo jurídico y normalmente permitido, trayendo como consecuencia el resultado letal. 2.1. Bien jurídico protegido: Se pretende tutelar la vida humana independiente, entendida desde la perspectiva natural y biológica. Esto es, se pretende proteger la

vida de la persona, la misma que comprende según nuestra sistemática desde el momento del parto hasta la muerte de aquella. Para nuestro sistema jurídico vigente, la condición, cualidad o calidad del titular del bien jurídico "vida" no interesa para catalogar como homicidio simple una conducta dolos a dirigida a aniquilada. Aquel puede ser un genio, un idiota,'la mis Perú, un deforme, un enfermo, un recién nacido, un anciano, un delincuente, un orate, etc. Igual, el hecho punible aparece y se sanciona drásticamente, debido a que la vida humana independiente es el bien jurídico que a la sociedad jurídicamente organizada le interesa proteger en forma rigurosa de cualquier ataque extraño. Resulta importante dejar establecido, a fin de evitar confusiones, que cuestiones diferentes son el bien jurídico y el objeto material sobre el cual cae la acción delictiva del agente. En efecto, en el homicidio simple, el bien jurídico es la vida humana independiente, en tanto que el objeto material del ilícito es la persona humana naturalmente con vida contra la que se dirige el ataque y se produce el resultado letal. 2.2. Sujeto activo: El tipo legal de homicidio simple indica de manera indeterminada al sujeto activo, agente o autor, al comenzar su redacción señalando "el que (...)”. De ese modo, se desprende o interpreta que autor del homicidio básico puede ser cualquier persona natural. Constituye un delito común, pues para ser sujeto activo no se necesita reunir alguna condición o cualidad especial, ya sea que actúe por sí mismo o valiéndose de terceros, de medios mecánicos o animales. En los casos de omisión) impropia, el sujeto activo solo puede ser quien está en posición de garante respecto del bien jurídico lesionado. Si en el caso concreto no puede determinarse que el sujeto tenía la posición de garante sobre el fallecido, resultará imposible atribuirle el resultado letal a título de omisión. 2.3. Sujeto pasivo: Al prescribir el tipo penal la expresión "(...) a otro" se entiende que sujeto pasivo puede ser también cualquier persona natural y con vida desde el momento del parto hasta su muerte debidamente determinada -alegamos desde el momento del parto por las consideraciones que expondremos más adelante, cuando desarrollemos la figura delictiva del infanticidio-. Claro está, se exceptúa a los ascendientes, descendientes, cónyuges o concubinos, quienes solo son sujetos pasivos del delito de parricidio.

Resulta claro que el sujeto pasivo tiene que ser una persona con vida. El que procura la muerte de un cadáver creyéndole vivo, de ningún modo puede ser imputado el hecho ilícito de homicidio simple. 3. TIPICIDAD SUBJETIVA Para configurarse el homicidio simple es requisito sine qua non la concurrencia del dolo en el actuar del agente. El dolo exige el conocimiento y voluntad de realizar las circunstancias del tipo objetivo, es decir, el sujeto activo debe actuar con conocimiento de dar muerte a su víctima y querer hacerlo. La Ejecutoria Suprema del 19 de noviembre de 1998 es concluyente en este aspecto al señalar: "Para la configuración del delito es preciso constatar en el agente una especial intencionalidad dirigida hacia la realización del resultado típico; dicha intencionalidad o animus necandi, importa en el sujeto activo un conocimiento actual de los elementos objetivos del tipo, conocimiento que está indisolublemente ligado al aspecto volitivo de la conducta, de modo que conciencia y voluntad, al ser los dos aspectos indesligables del dolo, deben concurrir necesariamente para la configuración del delito de homicidio simple". Es admisible el dolo directo, dolo indirecto y el dolo eventual. El dolo directo presupone el gobierno de la voluntad. En él, las consecuencias que el agente se ha representado mentalmente fueron voluntariamente buscadas y queridas. El autor quiere matar, emplea el medio elegido y mata. En el dolo indirecto se producen consecuencia que son necesarias al resultado querido directamente. Además del resultado deseado, el autor se representa la generación de otro porque está inseparablemente unido al primero. Ejemplo: la bomba colocada para matar al jefe de Estado (resultado querido directamente), cuya explosión mata, al mismo tiempo, a los acompañantes (consecuencia necesaria que no forma parte del propósito original). El autor quiere matar al jefe de Estado pero, al mismo tiempo, se representa que con su acción matará necesariamente a sus acompañantes y, frente a esa representación, actúa. Por su parte en el dolo eventual se requiere, además de la previsibilidad del resultado como posible, que el autor se haya asentido en él, esto es, que lo haya ratificado o aceptado. El agente, a pesar de representarse la muerte como posible, no se detiene en su actuar, continúa su acción hacia ese resultado, en definitiva, lo acepta.

Ejemplo: comete homicidio con dolo eventual quien disparó una sola vez en la dirección en la que donde iba caminando la víctima, y si bien no es posible soslayar que lo hizo desde un vehículo en movimiento y a una distancia considerable, también hay que considerar que aceptó el resultado, porque cualquier persona que dispara contra otra se representa la posibilidad de herirla o matarla. La realidad no es ajena a tal forma de cometer el homicidio simple. En efecto, la Ejecutoria Suprema del 14 de diciembre de 1994 refiere que "el delito es imputable al procesado a título de dolo eventual, al haber este propiciado una descarga eléctrica en el cuerpo del agraviado, al conectar energía eléctrica en la rejilla del establecimiento cuando el menor se encontraba sujetado a ella, con la intención de asustarlo, sin mediar las consecuencias fatales que podía ocasional; advirtiéndose por las circunstancias del caso, que el resultado era previsible; por lo que no se trata como erróneamente lo ha indicado el colegiado, de un delito de homicidio por omisión impropia, sino de uno de homicidio simple imputable a título de dolo eventual". No se exige que el sujeto activo tenga un conocimiento especial o especializado de los elementos objetivos del tipo, es suficiente en aquel una valoración paralela a la esfera de un profano. Es decir, una valoración que nace del sentido común que manejamos la generalidad de las personas normales. En doctrina se hace referencia común que el dolo en el homicidio significa que el agente ha procedido con animus necandi o animus accedend~ esto es, el homicida debe dirigir su acción o comisión omisiva (final) con previsión del resultado letal, siendo consciente de quebrantar el deber de respetar la vida del prójimo. El autor quiere y persigue el resultado muerte de su víctima. Cuando se trata de un acto omisivo, el agente debe conocer particularmente el riesgo de muerte que corre la víctima, las posibilidades que tiene para evitarla y la obligación de conjurar el peligro. Si no aparecen tales circunstancias en un hecho concreto, el autor será responsable de ser el caso, de homicidio por culpa. Resulta importante no confundir los motivos y móviles que determinaron al agente a dar muerte a su víctima con el elemento subjetivo del tipo denominado "dolo". Mientras los primeros son las causas que hacen nacer en el homicida la intención de quitar la vida a su víctima, el dolo es el conocer y querer quitar la vida a la víctima. El dolo es la consecuencia inmediata de los móviles. Sin embargo, no se requiere necesariamente la concurrencia de algún motivo o móvil para aparecer el dolo que es totalmente independiente.

3.1. La categoría del error en homicidio: Doctrinariamente está aceptado que el error de tipo desaparece el dolo. Así aparece regulado en el artículo 14 de nuestro corpus juris penales. En consecuencia, cualquier error del agente sobre los elementos constitutivos del tipo objetivo al momento de desarrollar su conducta de resultado letal, determinará que no se configure el delito de homicidio simple. Sin embargo, si el error de tipo es vencible o evitable, es decir, el agente pudo salir del error en que se encontraba y así evitar el resultado, observando el cuidado debido, la muerte de la víctima se encuadrará en el tipo penal de homicidio culposo. De esa forma, en el delito de homicidio simple muy bien puede invocarse el error de tipo, pero este debe ser invocado en forma adecuada como argumento de defensa cuando las circunstancias en que ocurrieron los hechos indiquen que el imputado actuó en error de tipo, caso contrario, la figura no funciona. La Sala Penal Permanente del Supremo Tribunal por ejemplo, en la Ejecutoria Suprema del 11 de junio de 2004, resolvió un caso descartando el error de tipo en homicidio simple. En efecto, si bien es cierto los procesados coincidieron en el proceso que el imputado Nicanor Manosalva en forma no premeditada disparó contra el occiso, toda vez que cuando se encontraban con el agraviado apareció un sajino y que al intentar dispararle el proyectil impactó en aquel debido que se interpuso al intentar golpear al animal con su machete, sin embargo del análisis del protocolo de necropsia se concluye que el disparo fue a una distancia de dos metros aproximadamente, no siendo razonable que a una distancia tan cercana se pueda errar en el tiro teniendo en consideración que la detonación se efectúo con una pistola. Los elementos del tipo también generan otras clases de error. En efecto, tenemos el error sobre la persona (error in personam) y el error en el golpe (aberratio ictus). El primero aparece cuando el agente se confunde de persona sobre la cual va dirigida la acción de matar, por ejemplo: Francisco quiere matar a su ex amante Gertrudis, pero por causa de la oscuridad mata a Susana que circunstancialmente vino a dormir en el cuarto de aquella. El segundo, aparece cuando el agente por inhabilidad yerra en la dirección de la acción y mata a otra persona distinta a la que quería realmente aniquilar, por ejemplo: Oscar apunta con su revolver a Gerardo y finalmente por mala puntería, la bala llega a Fernando que circunstancialmente acompañaba a aquel.

En ambos casos, al sujeto activo se le imputará la comisión del delito de homicidio a título de dolo, con la diferencia que en el segundo caso, además, se le atribuirá el delito de tentativa acabada de homicidio respecto de Gerardo. Esto es consecuencia de considerar que todas las vidas de las personas tienen el mismo valor. Lo verdaderamente significativo es que aparece en el agente el animus de matar a una persona. Es más, el profesor Luis Roy Freyre, basándose en el pensamiento de Giuseppe Bettiol, asevera que la irrelevancia penal del error respecto de la persona ofendida es perfectamente explicable: las normas penales tutelan los bienes jurídicos pertenecientes a una generalidad de individuos sin prestar especial atención a la persona de su titular, siendo una de sus perspectivas más importantes la protección de la vida de la persona en cuanto tal. Posición contraria sostiene Felipe Villavicencio Terreros, quien afirma que aplicando el concurso ideal (artículo 48 del C. P.) se resuelve el problema. Sostiene que en el error in personam aparecerá tentativa inidónea de homicidio doloso y homicidio culposo; en el aberractio ictus, concurre tentativa de homicidio doloso y homicidio culposo. Para nada toma en cuenta aquel tratadista, el dolo (animus necandz) con que actúa el agente. El autor tiene pleno conocimiento y voluntad de aniquilar la vida de una persona. Incluso se prepara suficientemente para lograr su objetivo, cual es lesionar el bien jurídico vida. El objetivo final del autor es quitar la vida de una persona. Es irrelevante para calificar el hecho punible, determinar qué persona fue afectada con la conducta criminal del agente, circunstancia que solo se tendrá en cuenta al momento de individualizar la pena. Por lo demás, los hechos o conductas valen más por lo que significan en sí mismas que por los resultados que producen. En aquellos supuestos, el agente ha desarrollado toda la actividad que ha estado en sus manos realizar para alcanzar su objetivo querido cual era quitar la vida a una persona. Ha cumplido con el iter criminis. Ha realizado todos los actos que estaban a su alcance realizar para lograr su objetivo final. Hubo desde el principio intención criminal, siendo que si los hechos producen resultados en persona diferente a la que se quería eliminar, carece de relevancia penal. Es más, para evidenciarse un homicidio culposo, el agente debe actuar sin el dolo de matar. No se quiere la muerte de ninguna persona. Situación que no se presenta en el error in personam ni en el aberractio ictus donde el dolo predomina en el actuar del agente.

No estamos de acuerdo con la posición de Villavicencio, pues aparte de ser benevolente con la conducta de un sujeto criminal peligroso para el conglomerado social, la mayoría de las veces puede servir para que personas inescrupulosas saquen provecho, llevando agua a su molino, y decididamente aleguen que la conducta homicida del agente, solo es a título de tentativa de homicidio y homicidio culposo. 4. ANTIJURIDICIDAD Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del homicidio simple previsto en el artículo 106 del Código Penal, el operador jurídico pasará inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es decir, entrará a determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurídico o, en su caso, concurre alguna causa de justificación de las previstas y sancionadas en el artículo 20 del Código Penal. De ese modo, el operador jurídico analizará si en el homicidio concreto concurre la legítima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actuó por una fuerza física irresistible o impulsado por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber. En la praxis judicial es frecuente encontramos con la legítima defensa como causa de exclusión de antijuridicidad. Como ejemplos representativos cabe citar Ejecutorias Supremas en las cuales nuestra Suprema Corte aúnadamente ha aplicado la referida causal en casos reales. De ese modo, tenemos la Ejecutoria Suprema del 24 de setiembre de 1997 cuando expone que" si bien es cierto que el acusado Fernández Carrero acepta haber disparado contra el acusado Saldaña Mejía, también lo es que su conducta cae bajo los presupuestos de la causal de justificación prevista en el inciso tercero del artículo veinte del Código Penal vigente, bajo la denominación jurídica de legítima defensa, pues es evidente que el acusado Fernández Camero ha obrado, no solo para defender la libertad sexual de su hija, sino también para defender su propia vida, destacándose que en el caso que se analiza, nos encontramos ante una perfecta legítima defensa, pues ha existido una agresión ilegítima de parte de Saldaña Mejía, quien inicialmente los amenazó de muerte, sometió sexualmente a su hija y finalmente atentó contra su vida, existiendo racionalidad en la defensa, pues el acusado al momento de disparar se encontraba herido y presenció la violación perpetrada contra su hija y no ha existido provocación

de parte del acusado que ha efectuado la defensa, razón por lo que su conducta se encuentra justificada y debe absolvérsele". En igual sentido, la Ejecutoria Suprema del 27 de abril de 1998 declara exento de responsabilidad penal al acusado de homicidio por concurrir legítima defensa. En efecto, pedagógicamente allí se expresa que "conforme se advierte de autos, siendo las tres y cuarenta de la madrugada aproximadamente, del veintisiete de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, las personas de Américo Cristian Espinoza Morales y Alex Alfredo Estrada Villanueva, procedieron a sustraer los autopartes de uno de los vehículos del encausado Percy Rafael Gibson Frech que se encontraba aparcado en el frontis de su vivienda, produciéndose ruidos que motivaron que el mencionado encausado abandonara la habitación en que se encontraba descansando y de inmediato tomara su arma de fuego efectuando dos disparos al aire, circunstancias que en lugar de atemorizar a los agentes patrimoniales, o en todo caso les hiciera desistir de su resolución delictiva, estos procedieron a responder también con disparos de armas de fuego, generándose así una balacera que trajo como resultado que Espinoza Morales fuera alcanzado por dos proyectiles de bala disparados por Gibson Frech, logrando impactar una bala en la cabeza y otra en el brazo derecho que determinaron su muerte, tal como se describe en el protocolo de autopsia obrante a fojas trescientos cincuenta y siete; que, al haber ocurrido los hechos de la manera descrita, se aprecia que el comportamiento del encausado Gibson Frech se encuentra amparado en la causa de justificación de la legítima defensa, prevista en el inciso tercero del artículo veinte del Código Penal, toda vez que concurren sus elementos configurativos: a) agresión ilegítima, que resulta de la hora, escenario y circunstancia de los hechos, observándose que los disparos que efectuó el citado encausado estuvieron precedidos por la agresión de que era víctima tanto en su patrimonio como en su integridad corporal, máxime aun cuando el propio encausado Estrada Villanueva declara a fojas diecisiete y doscientos cincuenta y dos que fue el occiso quien dio la iniciativa para la perpetración del ilícito patrimonial y que con el hecho sub materia sumaban tres ya los robos perpetrados conjuntamente; b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla: se tiene que los agentes emplearon arma de fuego en el momento de los hechos, obrando incluso con la intención de dar muerte al propietario del vehículo con tal de lograr su propósito delictivo, tal como se infiere de la declaración del testigo presencial de fajas noventa y dos, el que asevera que

escuchó que los "choros" decían "mátalo (...) mátalo"; que, en consecuencia es frente a la agresión ilegítima cuando el agente emplea el arma de fuego como único medio para impedir o repeler la agresión que en el caso concreto era actual e inminente en vista de la especial situación de necesidad en que se encontraba, de tal forma que el uso del arma en esta circunstancia resulta racional; que, a lo anterior se agrega el hecho que el agente contaba con licencia para portar armas conforme a la fotocopia obrante a fajas cuarenta y cinco; c) falta de provocación suficiente de quien hace la defensa: que, conforme a la inspección técnica balística de fajas cuarenta y uno efectuada en el inmueble donde acontecieron los hechos, se infiere que los atacantes efectuaron varios disparos contra el propietario del referido inmueble, hecho que dio lugar a que este efectuara dos disparos al aire antes de disparar contra el cuerpo de su agresor, de tal forma que el encausado Gibson Frech no provocó ni dio motivo para la agresión ejecutada en su contra, por lo que no se le puede exigir el empleo de otro medio cuando el arma era lo único con que podía defenderse; que, por consiguiente, al concurrir los elementos de la mencionada causa de justificación, la conducta del encausado Percy Rafael Gibson Frech debe ser vista como un comportamiento aceptado socialmente en consideración al contexto especial en que se desarrolló la agresión y la respuesta frente a ello, desapareciendo así la antijuridicidad de la conducta". Por su parte la Resolución Superior del 06 de agosto de 1999, emitida por la Corte Superior de Loreto, da cuenta de un hecho real donde aparece la causa de justificación del miedo insuperable. En efecto allí se establece que "informado de esos luctuosos sucesos el procesado Carlos Enrique Chávez Bonifaz, siendo la media noche aproximadamente del día de los hechos se constituyó al local de la empresa ... , a bordo de su motocicleta y al llegar al lugar de los hechos verificó que dicha turba de gente estaba saqueando el local por lo que sacó su pistola que la utiliza para su defensa personal y realizó tres disparos al aire para persuadir y disuadir a los saqueador es, sin embargo, fue recibido con insultos y fue agredido por personas desconocidas quienes lo amenazaron con matarlo, por lo que decidió escapar del lugar para proteger su integridad física, sin embargo, como la motocicleta no encendía... y la turba de gente se acercaba hacia él con fines inconfesables, tuvo que realizar dos disparos contra el grupo de gente

para

alejarlos, los mismos que imputaron en los cuerpos de los agraviados ; que la conducta asumida por el procesado ... se encuentra contemplada en los incisos y

sétimo del artículo veinte del Código Pena!...; el referido procesado obró compelido por miedo insuperable de un mal igualo mayor, miedo entendido como una fuerte emoción producida por la perspectiva de un mal que deja al sujeto un margen de opción entre soportar un mal que le amenaza o eludirlo realizando un acto punible. El miedo es un estado de perturbación anímica más o menos profunda provocado por la previsión de ser víctima de un daño y admite graduaciones: temor, terror, espanto, pavor y pánico; en el caso concreto materia de estudio hubo fundado temor y pánico ya que la turba de gente enardecida se aproximaba hacia el procesado Chávez Bonifaz obviamente con el finalidad de atentar contra su vida ya que sería ingenuo en otra posibilidad menos grave dado el número de personas que confirmaba la turba dentro de la cual incluso se encontraba gente al margen de la ley y en estado etílico". Si se concluye que en el homicidio concurre alguna causa de justificación, la conducta homicida será típica pero no antijurídica y por tanto será irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad. 5. CULPABILIDAD Si después de analizar la conducta típica de homicidio se llega a la conclusión que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento jurídico, el operador jurídico inmediatamente entrará a determinar si' aquella conducta homicida puede ser atribuida o imputable a su autor. En consecuencia, analizará si la persona a quien se le atribuye la conducta típica y antijurídica es imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por su acto homicida. En este aspecto por ejemplo, tendrá que determinarse la edad biológica del autor del homicidio. "La minoría de edad constituye una causa de inimputabilidad criminal, cuya importancia normativa supone una presunción legal iure et de jure que incide en una dimensión biológica de la persona, por lo que bastará la sola constatación de que el sujeto no haya alcanzado la mayoría de edad para fundar la exclusión de su responsabilidad penal". Luego, determinará si tenía conocimiento que su actuar homicida era antijurídico, es decir, contrario a todo el ordenamiento jurídico. Pero, de modo alguno, se requiere un conocimiento puntual y específico, sino simplemente un conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o, mejor dicho, un conocimiento que se desprende del sentido común que gozamos todas las personas normales.

Al protegerse la vida de modo riguroso, no es posible invocar el error de prohibición en un caso de homicidio. En cuanto al error culturalmente condicionado previsto en el artículo 15 del Código Penal, debido que la vida humana es apreciada en todas las sociedades y culturas ya sean civilizados o nativas, solo puede servir para atenuar la pena al inculpado en razón que la comprensión del carácter delictuoso de su acto se halle disminuida. En este sentido se ha pronunciado nuestra jurisprudencia. De ese modo, reduciendo incluso la pena por debajo del mínimo legal, en la sentencia del 15 de abril de 1999 emitido por un juzgado Penal de Iquitos se ha establecido que "si bien en el proceso y al rendir su instructiva, Tangoa Guerra... ; se declara en efecto CONVICTO Y CONFESO del delito investigado, señalando que ultimó de un balazo con su retrocarga, al agraviado SIQUIHUA MASAHACURI; ya que este venía haciéndole daño, con la brujería, impidiéndole formalizar, además, su relación convivencial con una fémina de nombre HUMANTI; se ha planteado también en la instrucción y en su defensa, como justificación o su acto el hecho de que se trata de un nativo integrante de la Comunidad Quichua del Napo; que ha incurrido en el acto de eliminación física del agraviado ... ; en razón de que este según sus costumbres ancestrales, era objeto de daño por parte del agraviado, quien era un BRUJO reconocido en la zona; situación ante la que no cabía sino su eliminación física para amenguar el mal que le causaba ... ; no obstante tales argumentos ... resultan insuficientes para exonerarlo de responsabilidad penal, por el HOMICIDIO investigado ... desde que, el DERECHO A LA VIDA constituye un bien de superlativa significación, incluso en las etnias mas alejadas y de menos desarrollo social: que, siendo ello así, es claro que Tangoa Guerra, al quitarla la vida a ESPÍRITU SIQUIHUA MASHACURI, no solo ha violentado las normas básicas de su entorno, sino las que regulan la vida en sociedad de entidades ajenas a ella; situación por la que no corresponde sino sancionar su conducta en el modo y forma establecida por la Ley". Finalmente, cuando se concluya que el sujeto es capaz para responder penalmente por su acto homicida y se determine que conoCÍa que su acto era contrario al ordenamiento jurídico, el operador jurídico pasará a determinar si el agente tenía o le era posible comportarse conforme a derecho y evitar causar la muerte de su víctima. Si se concluye que el agente no tuvo otra alternativa que causar la muerte de la víctima, no será culpable de la conducta típica y antijurídica. Aquí nos estamos

refiriendo al caso del estado de necesidad exculpante cuya construcción tiene una larga tradición que se remonta al romano Karneades quien lo ilustraba con el ejemplo del hundimiento de un barco en el que se salvan dos personas, una de las cuales se ve obligada a dar muerte a la otra para aferrarse al único tablón que le permite sobrevivir. También es conocido el caso Mignonette, sucedido en Inglaterra (1884), cuando dos náufragos salvaron su vida dando muerte a un tercero cuya carne consumieron. Lo mismo sucede en el conocido ejemplo de la discoteca o del teatro en llamas cuyos ocupantes, al tratar de huir apresuradamente para salvar la vida, se atropellan entre sí y algunos mueren pisoteados por los demás. En nuestra jurisprudencia, encontramos la Resolución Superior del 06 de agosto de 1999 emitida por la Corte Superior de Loreto, en la cual se aplicó el estado de necesidad exculpante previsto en el inciso 5 del artículo 20 del Código Penal para excluir de responsabilidad penal al procesado. En la citada Resolución judicial se precisó que "informado de esos luctuosos sucesos el procesado Carlos Enrique Chávez Bonijaz, siendo la media noche aproximadamente del día de los hechos se constituyó al local de la empresa (...), a bordo de su motocicleta y al llegar al lugar de los hechos verificó que dicha turba de gente esta saqueando el local por lo que sacó su pistola que la utiliza para su defensa personal y realizó tres disparos al aire para persuadir y disuadir a los saqueador es, sin embargo fue recibido con insultos y fue agredido por personas desconocidas quienes lo amenazaron con matarlo, por lo que decidió escapar del lugar para proteger su integridad física, sin embargo como la motocicleta no encendía (...) Y la turba de gente se acercaba hacia él con fines inconfesables, tuvo que realizar dos disparos contra el grupo de gente para alejarlos, los mismos que impactaron en los cuerpos de los agraviados (...),. que la conducta asumida por el procesado (...) se encuentra contemplada en los incisos quinto (...) del artículo veinte del Código Penal (...) el procesado Chávez Bonijaz ha realizado un acto antijurídico para alejar el peligro que cernía sobre él como es la amenaza que le hiciera la turba de matarlo porque lo consideraban como 'ecuatoriano' en alusión a los sucesos políticos ocurridos en aquella oportunidad, por lo que actuó en estado de necesidad exculpante que prevé el inciso quinto del artículo veinte del Código Penal". 6. CONSUMACIÓN Entendemos que existe consumación de un hecho punible cuando el sujeto activo da total cumplimiento a los elementos constitutivos descritos en el tipo penal. En ese

sentido, el homicidio simple alcanza su consumación cuando el agente, actuando dolosamente, ha puesto fin a la vida del sujeto pasivo. Esto es, haya agotado el verbo matar. Aun cuando el tipo penal se refiere en forma singular al agente, es perfectamente posible la participación de varios sujetos en la comisión del hecho criminal. En estos casos, aplicando la teoría del dominio del hecho se diferenciará entre autores y partícipes (ya sean en nivel primario o secundario). Para ello se tendrá en consideración lo prescrito en los artículos 23, 24 y 25 del CP. 7. TENTATIVA De acuerdo con el artículo 16 del Código Penal sustantivo existe tentativa cuando el agente comienza la ejecución de un delito que decidió cometer, sin consumarlo. De modo que al ser el homicidio simple un hecho omisivo de carácter doloso y de resultado necesariamente lesivo, la tentativa es posible. Villavicencio, afirma que "la tentativa de homicidio comienza con aquella actividad con la que el agente según su plan delictivo se coloca en relación inmediata con la realización del tipo delictivo". Ej. Juan Quispe premunido de un revólver calibre 38 ingresa al domicilio de Pánfilo Pérez con intención de darle muerte, siendo el caso que en circunstancias que se disponía disparar fue reducido con un golpe de palo de escoba en el cráneo por Reducinda Márquez, doméstica de Pánfilo Pérez, quien al ver el peligro en que se encontraba su empleador con cuidado y a espaldas del agente actuó, evitando de ese modo la comisión del homicidio. Diferenciar tentativa de homicidio del delito de lesiones graves en la teoría resulta un tema de fácil explicación y argumentación, distinguiendo entre animus necandi y animus vulnerandi; sin embargo, en la práctica ocurren casos donde la diferenciación entre uno y otro resultan casi imposible de realizar. No obstante, que tiene razón Bramont-Arias Torres/García Cantizano cuando afirman que la decisión en última instancia va a depender del sano criterio de nuestros jueces, nosotros consideramos que la forma, modo y circunstancias en que ocurrió el evento delictuoso, así como el tipo de instrumento que utilizó el agente y la clase de persona a la que fue dirigido el ataque, determinarán la mayor de las veces si el agente actuó con la finalidad de matar o solo lesionar al sujeto pasivo. Así, en el Ejecutoria Suprema del 27 de mayo de 1986 se sostiene que "un mismo delito no puede ser calificado por dos dispositivos legales diferentes, al haber el acusado

disparado contra el agraviado con la intención de matarlo, lesionándole en el brazo, las lesiones quedan subsumidas en el delito de homicidio en grado de tentativa" 8. PENALIDAD De haberse verificado la consumación del homicidio de acuerdo al tipo penal en comento, al sujeto activo se le impondrá una pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de veinte años. La pena variará de acuerdo con la forma, modo, circunstancias y grado de culpabilidad con que actuó el autor, todo ello probado durante un debido proceso penal. Subcapítulo 3 Parricidio 1. TIPO PENAL La figura delictiva etiquetada con el nomen iuris de parricidio u homicidio de autor como lo denomina cierta parta de la doctrina, se encuentra tipificado en el tipo penal del artículo 107 del Código Penal que ad pedem litterae, dice: “El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a su cónyuge o concubino, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años”. 2. TIPICIDAD OBJETIVA El parricidio se configura objetivamente cuando el agente o sujeto activo da muerte a su ascendiente o descendiente, natural o adoptivo, o a su cónyuge o concubino, sabiendo muy bien que tiene tales cualidades respecto de su víctima. En otras palabras, el parricidio aparece o se evidencia cuando el agente con pleno conocimiento de sus vínculos consanguíneos (padre, hijo natural, etc.) o jurídico (hijo adoptivo, cónyuge o concubino) con su víctima, dolosamente le da muerte. Siendo irrelevante típicamente los medios y formas empleadas, mas solo tendrán importancia al momento de individualizar la pena. En tal sentido se ha pronunciado nuestra Suprema Corte en la Ejecutoria del 03 de enero de 1995, al exponer que "luego de una discusión que el procesado sostuvo con su víctima en su domicilio, la agredió brutalmente hasta quitarle la vida, haciendo lo propio con su menor hijo, a quien lo asfixio con un cordón al borde del cuello; que luego de victimar a los referidos agraviados, procedió a enterrarlos, no sin antes seccionar los órganos y extremidades de la primera de las víctimas aludidas; que, por las razones expuestas, el ilícito perpetrado por el acusado referido se encuentra incurso en el Artículo 107

del Código Penal (...), la actitud de asfixiar a su menor e indefenso hijo así como el descuartizamiento de su esposa post mortem, denotan gran peligrosidad en el acusado, razón por la cual la pena a imponerse debe graduarse en atención al Artículo 46 del Código Penal". El conocimiento del vínculo de parentesco consanguíneo o jurídico por parte del sujeto activo respecto del sujeto pasivo, constituye un elemento fundamental de este delito. Tal circunstancia hace a la conducta delictiva independiente, autónoma y diferenciable del delito de homicidio simple. No obstante, cierta parte importante de la doctrina considera que se trata de un delito derivado del homicidio simple, e incluso en el Código Penal español de 1995, el legislador ha suprimido la figura delictiva del parricidio y en adelante las relaciones de parentesco entre agente y VÍctima constituyen agravante del homicidio simple. No obstante, consideramos que en nuestro sistema jurídico penal se justifica plenamente la existencia independiente de la figura del parricidio por las especiales circunstancias que conforman el tipo objetivo y subjetivo; en consecuencia, esperamos que nuestro legislador, muy propenso y solícito a copiar lo que hacen los españoles, no se le ocurra suprimido de nuestro código sustantivo. Por otro lado, el hecho punible de parricidio, por las peculiaridades especiales que se evidencia para su perfeccionamiento, exige mayor penalidad para el agente, ello debido a que el parricida tiene mayor culpabilidad al no respetar ni siquiera la vida de sus parientes naturales o legales, con quienes hace vida en común, evidenciándose de ese modo, que el agente está más propenso y solícito a atacar en cualquier momento a personas que le son extrañas, demostrando peligrosidad para el conglomerado social. El español Miguel Bajo Femández sostiene que la gravedad de la figura del parricidio se fundamenta en la mayor culpabilidad del autor presumida objetivamente a partir de la complicación profunda de las relaciones interpersonales con acumulación de tensiones durante la convivencia de los parientes. En tanto que el desaparecido Raúl Peña Cabrera, fundamenta la gravedad del parricidio en el hecho que el sujeto activo revela mayor peligrosidad, porque no solo viola y destruye el bien jurídico de la vida tutelada por la ley, sino que vulnera principios y sentimientos elementales como el respeto y acatamiento a los parientes más próximos, provocando una singular alarma social. Por su parte José Castillo Alva, afirmando que no alcanza a ver cómo el mayor afecto o sentimiento puede incidir en la culpabilidad, concluye que simplemente la

gravedad del parricidio reside solo en el vínculo del parentesco, sea legal o natural, y no en el presunto afecto que existe entre parientes. En consecuencia, para la configuración de este hecho punible, resulta insuficiente que el agente esté premunido del animus necandi. La ley penal requiere además de la conciencia y voluntad de matar, que el agente ejecute la acción 'a sabiendas' o mejor dicho, con pleno conocimiento que extingue la vida de uno de sus parientes considerados en el tipo penal respectivo. De este modo, La Suprema Corte, por Ejecutoria del 07 de octubre de 1998, a sostenido que "para establecer el delito de parricidio, no basta que el autor del delito sepa que la víctima es su ascendiente, descendiente o cónyuge, sino que debe probarse el vínculo familiar con la respectiva partida de los Registros del Estado Civil o con los instrumentos públicos donde conste la filiación, por consiguiente la confesión del reo, testimoniales o cualquier otro elemento resultan insuficientes". Si no hay forma de probar el parentesco entre agente y víctima el caso será tipificado como homicidio simple. No debe soslayarse que para que exista concubinato es necesario se cumplan los requisitos que recoge el artículo 326 del Código Civil, de modo que si uno de los convivientes da muerte al otro antes de cumplirse los dos años de convivencia, jurídicamente no es posible subsumir tal hecho en el delito de parricidio. El parricidio también puede perfeccionarse por una conducta de omisión impropia (artículo 13 del C.P.), debido que la relación interpersonal entre agente y víctima fundamenta la posición de garante del primero respecto del segundo. No debemos soslayar que entre una conducta de omisión y otra de comisión lo común es que el autor ostenta el dominio de la causa del resultado final dañoso. Ocurre, por ejemplo cuando Juan Manuel, salvavidas en la playa de Ancón, observa que su cónyuge pide auxilio desesperada porque se está ahogando y pudiendo salvarla no lo hace con el fin de que muera. También la Ejecutoria Suprema del 28 de octubre de 1997, expone un caso real de parricidio por omisión impropia: "Habiéndose determinado que la muerte de la recién nacida Shadira Huamán Trinidad se produjo a consecuencia

de

una

enfermedad

producida

en

las

vías

respiratorias

bronconeumonía debido al abandono que sufriera por parte de su padre en las inmediaciones del río Rímac; que, siendo esto así, el ilícito penal perpetrado por el citado acusado es el delito consumado de parricidio, y no el de tentativa del mismo, como equivocadamente lo ha valorado así la Sala Penal Superior".

2.1. Bien jurídico protegido: La vida humana independiente comprendida desde el instante del parto hasta la muerte natural de la persona humana. Ello es importante tenerlo en cuenta puesto que muy bien puede verificarse el delito de parricidio cuando un padre da muerte a su hijo en circunstancias que se encuentra siendo expulsado por la madre de su vientre, es decir, en la etapa del nacimiento. 2.2. Sujeto activo: Al describir el tipo penal ciertas relaciones interpersonales entre el agente y su víctima, el delito se torna en lo que se denomina en doctrina 'delito especial', esto es, el sujeto activo solo está limitado a quien ostenta las cualidades de parentesco consanguíneo o jurídico con el sujeto pasivo de la acción. Nadie más puede ser autor de este delito. El penalista chileno Juan Bustos Ramírez (41), siendo más preciso, asevera que el parricidio es un delito especial impropio, puesto que al desaparecer aquellas cualidades que agravan la penalidad, sigue subsistiendo el homicidio. El ilícito penal de parricidio como tenemos señalado, es un homicidio de autor. Las calidades o cualidades de quien puede ser autor o sujeto activo viene precisado en forma textual por el propio tipo penal. De los términos del tipo penal se desprende que se exige la existencia de una cualidad personal en el sujeto activo que lo relacione con su víctima, sin el cual el delito de parricidio se desvanece para dar paso a la figura del homicidio simple. En consecuencia, solo puede ser sujeto activo en línea ascendente: el padre, abuelo, bisabuelo, etc., y en línea descendente, el hijo, el nieto, bisnieto, etc. También un cónyuge o concubino respecto del otro. 2.3. Sujeto pasivo: Igual como ocurre en cuanto al sujeto activo, la situación de víctima en el injusto penal de parricidio también se encuentra limitado para determinadas personas que ostentan cualidades especiales que le une con el agente. Sujeto pasivo no puede ser cualquier persona, sino aquellas que tienen relación parental con su verdugo. En ese sentido, del tipo penal se desprende que víctima del delito de parricidio únicamente pueden ser los ascendientes y descendientes en línea recta del parricida. También su cónyuge y el hijo adoptivo de acuerdo con el artículo 377 del Código Civil y, finalmente, el concubino unido al sujeto activo de acuerdo al artículo 5 de la vigente Constitución Política.

Un caso real donde la concubina es sujeto pasivo del parricidio lo encontramos en el libro "La decisión Judicial". En efecto, allí se recoge la Ejecutoria Superior del 26 de agosto de 1998 emitida por la Sala Mixta descentralizada de Camaná del Distrito Judicial de Arequipa, que condenó al acusado por el delito de parricidio debido que se había determinado que "el día veintisiete de setiembre de mil novecientos noventa y siete, en circunstancias que el procesado y la occisa discuten, habiendo llegado a la vía de los hechos, aquel coge una piedra dándole dos golpes en la sien, lo que le ocasiona la muerte. Que, el procesado ha actuado premeditadamente, pues el día anterior redacta su testamento en el que pone de manifiesto sus intenciones, incluyendo la de quitarse él mismo la vida". Bramont-Arias Torres/ García Cantizano, certeramente señalan que en cuanto a la relación parental surgida mediante el matrimonio, habrá que tener presente las reglas del Código Civil. La mera separación de cuerpos no elimina la existencia del delito de parricidio. Sólo la declaración de nulidad del matrimonio y el divorcio excluyen la relación paren tal y, por tanto, no se cometería el ilícito de parricidio sino el de homicidio simple. También es de poner de relieve que del propio texto del tipo penal, queda claramente establecido que no se configura el injusto penal de parricidio cuando el agente es hermano, tío, primo, suegro, yerno, nuera, etc. de su víctima. 3. TIPICIDAD SUBJETIVA El hecho punible de parricidio se realiza con dolo directo (primero y segundo grado), así como por dolo eventual. Este se presenta cuando el sujeto activo, conociendo la relación parental con el sujeto pasivo, se representa el resultado letal como posible y lo acepta. Sin embargo, está posición, aparentemente clara, resulta complicada y de diversa opinión entre los tratadistas nacionales. Así, Roy Freyre, al igual que Hurtado Pozo, Peña Cabrera y Castillo Alva, asevera que mediante la expresión "a sabiendas", el legislador peruano excluye la posibilidad que sea suficiente el dolo eventual. No obstante, para nosotros se evidencia en forma clara que la frase "a sabiendas" de ningún modo excluye el dolo eventual, sino por el contrario, solo sirve y se dirige a asegurar que el agente haya conocido el parentesco consanguíneo o jurídico con su víctima. Esto es, consideramos que la expresión "a sabiendas" utilizada por el legislador en el momento histórico de legislar el tipo penal del artículo 107, está dirigida a exigir

que el agente actúe conociendo perfectamente la relación parental con su víctima. Si se verifica que no conoció tal circunstancia, el parricidio desaparece por más dolo directo o indirecto con el que haya actuado. Basta que el sujeto activo (parricida) conociendo la relación paren tal que le une con el sujeto pasivo se represente seriamente el resultado letal y lo acepte o se conforme con ello para estar frente al dolo eventual. En consecuencia, resulta requisito sine qua non la concurrencia del dolo, no cabe la comisión por culpa. Si ello sucediera, el hecho se subsumirá al homicidio por negligencia. Aparece el dolo cuando el sujeto activo con conocimiento y voluntad da muerte a su víctima sabiendo que tiene en la realidad un parentesco natural o jurídico debidamente especificado en el tipo penal. En efecto, si se verifica que el agente no conocía o no pudo conocer por determinadas circunstancias que su víctima era su pariente, el delito de parricidio no se configura circunscribiéndose tal hecho al homicidio simple. De ello concluimos que el dolo es independiente al conocimiento de la relación paren tal. El animus necandi es indiferente a que tenga o no conocimiento el agente de la relación paren tal con su víctima. La frase "a sabiendas" sirve para diferenciar la conducta delictiva de parricidio del homicidio simple. Resultando de esa forma la posición aceptada por la doctrina tanto nacional como extranjera que sostiene que si el agente actuó a sabiendas de la relación paren tal estaremos ante el delito de parricidio, pero que si actuó sin conocer aquellos vínculos que le une con la víctima, estaremos frente al delito de homicidio simple. 3.1 Solución en caso de error: El error sobre el parentesco ya sea natural o jurídico del sujeto activo respecto del pasivo, excluye el dolo del delito de parricidio, limitándose la conducta homicida a un homicidio simple. En ese sentido, quien mata a su cónyuge al haberlo confundido con un extraño contra quien iba dirigida la acción homicida (mw in personam), cometerá el hecho punible regulado en el tipo penal del artículo 106 del c.P. respecto del occiso y tentativa de homicidio respecto del extraño. Igual ocurre cuando por un error en el golpe o disparo se produce la muerte del hijo, cuando la acción homicida está dirigida a otra persona (aberratio ictus), presentándose homicidio doloso respecto del pariente y tentativa inidónea

respecto del extraneus. En ambos supuestos no puede hablarse de parricidio puesto que no aparecen todos los elementos constitutivos del tipo. En nuestra patria, es de posición diferente el profesor Felipe Villavicencio, quien afirma incluso que el error sobre el parentesco debe resolverse según las reglas del error de tipo. Posición con la cual discrepamos. Es imposible la aplicación de los presupuestos del error de tipo en toda su magnitud para resolver el error in personam o aberractio ictus. Por lo demás, tiene razón Villa Stein cuando refutando los planteamientos de Villavicencio respecto del tema en sede, señala que no cabe calificar de culposo un homicidio que se quiso, aunque la víctima, por error, fuera distinta a la que realmente se quiso eliminar. Por lo siguiente: primero, en el homicidio culposo el agente no quiere muerte alguna, aunque ocurra por causa de su obrar negligente o imprudente. No hay en el homicidio culposo animus necandi;..Segundo, si optásemos por aceptar la fórmula de un concurso con homicidio culposo tendríamos que determinar la naturaleza de la infracción del deber de cuidado por parte del autor, lo que sería un absurdo. 4. ANTIJURIDICIDAD Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del parricidio previsto en el artículo 107 del Código Penal, el operador jurídico pasará inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es decir, determinará si la conducta es contraria al ordenamiento jurídico o en su caso, concurre alguna causa de justificación de las previstas y sancionadas en el artículo 20 del Código Penal. De ese modo, el operador jurídico analizará si en el homicidio concreto concurre la legítima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actuó por una fuerza física irresistible o compelido por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber. Si se concluye que en el parricidio concurre alguna causa de justificación, la conducta homicida será típica pero no antijurídica y por tanto, será irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad. 5. CULPABILIDAD

Si después de analizar la conducta típica de parricidio se llega a la conclusión que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento jurídico, el operador jurídico inmediatamente entrará a determinar si aquella conducta homicida puede ser atribuida o imputable a su autor. En consecuencia, analizará si la persona a quien se le atribuye la conducta típica y antijurídica es imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por su acto homicida. En este aspecto, por ejemplo, tendrá que determinarse la edad biológica del parricida. "La minoría de edad constituye una causa de inimputabilidad criminal, cuya importancia normativa supone una presunción legal iure et de jure que incide en una dimensión biológica de la persona, por lo que bastará la sola constatación de que el sujeto no haya alcanzado la mayoría de edad para fundar la exclusión de su responsabilidad penal". Luego, determinará si tenía conocimiento que su actuar homicida era antijurídico, es decir, contrario a todo el ordenamiento jurídico. Pero, de modo alguno, se requiere un conocimiento puntual y específico, sino simplemente un conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o, mejor dicho, un conocimiento que se desprende del sentido común que gozamos todas las personas normales. Aquí muy bien puede concurrir un error culturalmente condicionado. En este punto cabe precisar que: el conocimiento que se mata a un pariente natural o jurídico constituye un elemento de la tipicidad del parricidio, por lo que cualquier error respecto a este conocimiento, de modo alguno constituye error de prohibición sino que estaremos frente a un error de tipo. Finalmente, cuando se concluya que el sujeto es capaz para responder penalmente por su acto homicida y se determine que conocía que su acto era contrario al ordenamiento jurídico, el operador pasará a determinar si el agente en el caso concreto podía o le era posible comportarse conforme a derecho y evitar causar la muerte de su pariente. Si se concluye que el agente no tuvo otra alternativa que causar la muerte de la víctima, no será culpable de la conducta típica y antijurídica. Aquí nos estamos refiriendo al estado de necesidad exculpante que, muy bien, puede configurarse si en el ejemplo conocido como el caso Mignonette, sucedido en Inglaterra (1884), el tercero, al cual dieron muerte los dos náufragos para salvar su vida consumiendo su carne, resultó ser el padre de los náufragos. De darse el caso,

se aplicará el supuesto previsto en el inciso 5 del artículo 20 del Código Penal que se presenta como una causal de inculpabilidad. 6. CONSUMACIÓN El delito se perfecciona cuando el agente agota los elementos constitutivos del tipo penal, es decir, da efectiva muerte a su VÍctima de quien conocía tener parentesco consanguíneo o jurídico. Resulta trascendente indicar que el provecho que pueda sacar el agente (la mayor de las veces herencia) con la muerte de su padre, por ejemplo, es irrelevante para la consumación del parricidio. Este se agota con la sola verificación de la muerte del sujeto pasivo a consecuencia del accionar doloso del parricida. 7. PARTICIPACIÓN La participación en derecho penal se le conceptualiza como la cooperación o apoyo intencional a un tercero en la comisión de un delito doloso. Sólo los delitos de carácter doloso resisten la categoría de la participación. La participación siempre es dolos a, no cabe una participación culposa. Resulta imposible que en un delito culposo se hable de partícipes. Partícipes son aquellos cuya actividad se encuentra en dependencia, en relación a la del autor. Partícipe es el que efectúa un aporte doloso en el injusto doloso de otro, trátese de una instigación o de una complicidad. El partícipe interviene en un hecho ajeno, por ello es imprescindible la existencia de un autor, respecto del cual se encuentra en una posición secundaria. Por ende, no es posible un partícipe sin un autor. Al describirse cada uno de los ilícitos penales en la Parte Especial del Código Penal, no se hace alusión a los partícipes, solo se alude a los autores o coautores, quienes tienen el dominio total del hecho; situación que ha obligado al legislador a consagrar la participación criminal como un dispositivo amplificador de los tipos penales, con lo cual se amplía la punibilidad de comportamientos que, de no ser así, penal mente no tendrían ninguna trascendencia. De ese modo, una vez cometido un hecho punible en la que han intervenido dos o más personas en apoyo del autor, el operador jurídico deberá determinar la aplicación de las reglas recogidas en los artículos 24 y 25 del corpus juris penale. La instigación definida por el artículo 24 del c.P. como el determinar dolosamente a otra persona a que realice un delito, constituye una forma de participación. En

efecto, se le considera partícipe por instigación a aquel que dolosamente hace nacer en el autor la decisión o resolución de realizar el tipo penal. En otros términos, por la instigación una persona incita, impulsa, apremia a otra a realizar el injusto doloso. De allí que el instigador sea quien se limita a provocar en el autor la resolución delictiva sin tener el dominio del hecho, lo cual lo distingue del coautor. Por otro lado, la complicidad primaria o secundaria es otra forma de participación. Hay uniformidad en la doctrina en definir al cómplice como aquel que dolosamente colabora, coopera o apoya a un tercero a realizar un hecho punible doloso. O mejor, en términos del español Gonzalo Quintero Olivares, la complicidad puede definirse como aquella contribución o auxilio al hecho, anterior o simultáneo, que ha sido útil para la ejecución del plan del autor. En consecuencia, debe haber vinculación entre el hecho principal y la acción del cómplice. Nuestro legislador, en el artículo 25 del C.P. hace la diferencia entre complicidad primaria o necesaria y la secundaria. En efecto, mientras que la primaria consiste en colaborar o prestar auxilio doloso para realizar un delito, sin el cual no hubiese sido posible su realización, la complicidad secundaria consiste en colaborar o prestar asistencia en forma dolosa, de algún modo que no es indispensable para la comisión del delito por el autor, aun sin la colaboración o apoyo, de toda maneras se hubiese realizado el evento delictivo por el agente. 7.1. Problema de la participación en el parricidio: Teniendo en cuenta que el hecho punible etiquetado como "parricidio" es netamente de carácter doloso, es material y jurídicamente posible la figura de la participación, ya sea en su forma de instigación o de complicidad. En definitiva, los partícipes en el delito de parricidio serán sancionados como partícipes de este delito según las reglas del artículo 24 y 25 del Código Penal, así no tengan ni conozcan la cualidad especial que exige el tipo penal para los autores. Ello en virtud de dos principios que informan la participación delictiva: el principio de la accesoriedad y el de unidad de título de imputación. El primero establece que para hablar de participación es necesaria la autoría. Es impensable la instigación y la complicidad con vida propia e independiente. En tanto que al no ser un concepto autónomo la participación, sino dependiente al concepto de autor, se concluye en

forma coherente que solo sobre la base del autor puede enjuiciarse la conducta del partícipe. Es decir, por el principio de unidad de título de imputación, el delito por el que pueden ser enjuiciados los distintos intervinientes (autores y partícipes) en su realización es el mismo para todos. No hay razón consistente para dividirlos e imputar determinado delito al autor o coautor y otro distinto al partícipe. En este sentido, los profesores Muñoz Conde y GarCÍa Aran (54), enseñan que en los delitos especiales impropios, no hay ninguna razón para no aplicar las reglas generales de la participación. Si el autor es el intraneus, el delito cometido será el especial y, en virtud del principio de unidad del título de imputatión, todos los demás responderán por ese delito, aunque no tengan las cualidades exigidas en el mismo. No obstante, la mayoría de penalistas nacionales, por razones más de tradición que por argumentosjurídicos coherentes, sostienen que "si los partícipes no tienen las cualidades descritas en el tipo penal de parricidio, se les imputará el delito de homicidio simple". A nuestro criterio aparece incongruente y contradictoria esta posición doctrinaria que basándose en lo dispuesto en el artículo 26 del código sustantivo, que recoge la teoría de la incomunicabilidad de las circunstancias, asuma que el autor del delito de parricidio responda por este delito y los partícipes, por el delito de homicidio. Pensar de ese modo es desconocer o pasarlas por alto las reglas de la participación como son el título de unidad de imputación y el principio de accesoriedad. Incluso, optar por esta posición doctrinaria resulta para el conglomerado social al cual están dirigidas las normas penales por sí solas o traducidas en la jurisprudencia, contradictorio e injusto apartar a los instigadores o cómplices del delito de parricidio en el cual prestaron auxilio o asistencia para su perpetración e imputarle un delito diferente como es el de homicidio. Mucho más, si la mayor de las veces el cómplice o instigador conoce perfectamente que el agente o a,utor se dispone a matar o está matando a su pariente. El partícipe sabe que la víctima es pariente de la persona a la cual le presta asistencia, auxilio o instiga para consumar su acción homicida. Sostenemos que el artículo 26 del Código Penal, no es de aplicación al momento de calificar o determinar el delito que se va imputar al autor y los partícipes, sino más bien cuando se gradúa la pena a imponerse al autor y partícipes. Sólo en este

momento el operador jurídico podrá precisar que las circunstancias y cualidades que afectan la responsabilidad de algún autor no modifica la responsabilidad de otro autor o coautor (estado de necesidad disculpan te, emoción violenta, estado puerperal, etc.), y, a la vez, las cualidades o circunstancias que afectan la responsabilidad de un partícipe no modifican la de otro partícipe (inimputabilidad, obediencia debida, etc.). No obstante, queda claro que lo referido sirve para los partícipes (cómplices e instigadores), de modo que si el coautor del parricida no tiene las cualidades que exige el tipo penal para configurarse el hecho punible de parricidio, indudablemente se le adecuará su conducta al homicidio simple. 8. TENTATIVA Indudablemente, al tratarse el parricidio de un hecho punible factible de ser desarrollado por comisión y de resultado necesariamente lesivo contra el bien jurídico vida, es perfectamente posible que la conducta delictiva se quede en el grado de tentativa, esto es, por ser un delito de resultado lesivo al bien jurídico vida, es posible que la conducta del autor se quede en realización imperfecta. La Resolución Superior del 28 de enero de 2004 grafica un caso de la vida real en el cual el parricidio quedó en grado de tentativa. En efecto, se narra que "se atribuye la encausada Santos Alejandrina Á vila Villanueva haber intentado causar la muerte de la agraviada Milagros ( ... ) ., habiéndole administrado raticida mezclada con jugos en su biberón, hecho ocurrido el día once de diciembre de dos mil dos, aproximadamente a horas doce y treinta minutos del medio día, en una de las habitaciones del Hotel San Francisco ( ... ) del distrito del Rímac, ingiriendo luego ella cuatro pastillas de diazepan, pretendiendo luego tomar el veneno preparado con raticida, pero se desistió de ello, al ver a su hija, llevándola inmediatamente en mal estado al Hospital de la Policía Nacional del Perú 'Augusto B. Leguía: donde fue atendida y luego pudo recuperarse ( ... ) ; así mismo, que el parricidio es un acto exclusivamente doloso, por el cual el agente no solo debe conocer los elementos que integran el tipo penal, sino, además voluntariamente, debe ejecutar la conducta homicida; en el caso sub materia, la acusada Santos Alejandrina Ávila Villanueva en este acto ora~ admite haber intentado eliminar a la menor agraviada, vale decir, la agente sabía lo que hacía; aun cuando luego ella misma haya frustrado la consumación del evento que ha reducido al grado de tentativa".

9. PENALIDAD Después de probada la comisión del delito de parricidio y el grado de responsabilidad del acusado durante el debido proceso, este será merecedor a una pena privativa de la libertad no menor de 15 años y no mayor de 25 años en aplicación del artículo 1 de la Ley Nº 26360 del 23 de setiembre de 1994, que modificó el artículo 29 del Código Penal, prescribiendo que la pena privativa de la libertad temporal tendrá una duración mínima de dos días y un máximo de 25 años.

Subcapítulo 4 Asesinato 1. TIPO PENAL El contenido del original artículo 108 del Código Penal, fue modificado por el Decreto Legislativo Nº 896 del 24 de mayo de 1998 que elevó el mínimo de pena a los asesinos de quince a veinticinco años y agregó en el primer inciso la agravante el matar "por placer" y también trasladó a la modalidad "por veneno" del inciso 3 al inciso 4 originando un cambio en el concepto de esta modalidad delictiva. Luego, por Ley Nº 27472 del 05 dejunio de 2001 se volvió al texto original en cuanto al margen del mínimo de pena, pero el agregado en el primer inciso de la modalidad del matar "por placer" no se ha modificado. Igual ha ocurrido con el cambio de ubicación de la modalidad del matar "por veneno", la cual se ha quedado en el inciso 4, es decir, como explicaremos más adelante, actualmente para configurarse el asesinato "por veneno", el actuar del agente además debe poner en peligro la vida o la salud de otras personas. Si no hay peligro para otras personas el uso del veneno en forma furtiva para eliminar a una persona no constituye esta modalidad homicida. Finalmente, en el entendido errado de nuestro legislador que el derecho penal resuelve todos los problemas, el 17 de agosto de 2006 se publicó la Ley Nº 28878 por la cual de las modalidades de asesinato ya existentes se agregó otra calificante. Así, desde el 17 de agosto de 2006 el artÍCulo 108 del Código Penal tiene el siguiente contenido:

“Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: 1. Por ferocidad, por lucro o por placer; 2. Para facilitar u ocultar otro delito; 3. Con gran crueldad o alevosía; 4. Por fuego, explosión, veneno o por cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas; 5. Si la víctima es miembro de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, en el cumplimiento de sus funciones”. 2. TIPICIDAD OBJETIVA El hecho punible denominado asesinato se configura cuando el sujeto activo da muerte a su víctima concurriendo en su accionar las circunstancias debidamente previstas y enumeradas en el artículo 108 del Código Penal. No obstante, se entiende que no es necesaria la concurrencia de dos o más de las características descritas para perfeccionarse aquel ilícito penal, sino con la sola verificación de una de ellas aparece el delito. Teniendo en cuenta que las circunstancias especiales que caracterizan al asesinato se refieren a medios peligrosos o revelan una especial maldad o peligrosidad en la personalidad del sujeto activo, podemos definirlo como la acción de matar que realiza el agente sobre su víctima haciendo uso de medios peligrosos o por efectos de perversidad, maldad o peligrosidad de su personalidad. No hay consenso entre los tratadistas nacionales en cuanto a considerar al asesinato con autonomía propia. Gran sector de aquellos, niegan su autonomía señalando que solamente es un homicidio calificado, una forma circunstanciada del homicidio, y, si bien el legislador lo trata con sustantividad o autonomía propia, bien podría habérsele considerado como una modalidad dependiente y agravado del tipo base homicidio simple, pues evidentemente se trata de una descripción típica y subsidiaria. Por su parte, Roy Freyre, comentando el Código Penal derogado, sostiene que la norma en comentario es dependiente y accesoria, pues no por el único hecho que el codificador haya reservado para el asesinato un dispositivo legal distinto, en lugar de señalar las agravantes en el mismo numeral que se tipifica el homicidio simple, vamos a sostener un carácter constitutivo que realmente no encontramos. Igual planteamiento hace José Hurtado Pozo.

No obstante, nosotros consideramos que la figura delictiva del asesinato cuenta con sustantividad y autonomía propia, pero no simplemente porque el legislador le dio un tipo penal independiente al homicidio tipificado en el artículo 106 del C.P. (circunstancias que de por sí ya es suficiente), sino porque realmente en lo central y sustancial difiere abismalmente de aquel. En efecto, la única coincidencia es que en ambos hechos punibles se produce la muerte de una persona; en tanto que en lo demás, aparecen diferencias harto conocidas. Así tenemos que en el asesinato concurren elementos constitutivos diferentes al homicidio simple ya sea por la actitud psicológica o por la forma de actuar del agente; aparte de actuar con el animus necandi al agente le alienta un sentimiento de maldad o perversidad, la pena es más alta y se asienta en la mayor culpabilidad del agente, etc. Parecida posición es la, planteada por Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano. Esta posición al parecer se ha impuesto en el Código Penal español de 1995 debido que en su artículo 138 prescribe que será castigado "como reo de homicidio" el que matare a otro, en tanto que evidenciando marcada diferencia, el artículo 139 establece que será castigado "como reo de asesinato" el que matare a otro concurriendo alevosía, por precio, recompensa o promesa; por ensañamiento. Por su parte el Código Penal alemán en su artículo 211 prevé que "asesino es quien por placer de matar, para satisfacer el instinto sexual, por codicia, o de otra manera por motivos bajos, con alevosía, o cruelmente, o con medios que constituyen un peligro público, o para facilitar otro hecho o para encubrirlo, mata a un ser humano"; en tanto que en el artículo 212 c.P., los alemanes sancionan como autor de homicidio a "quien mata a un ser humano sin ser asesino ( ... )". Las características o circunstancias particulares que especifican al asesinato y por ende, le dan fundamento y autonomía frente al homicidio simple en nuestro sistema jurídico, consisten: 2.1. Por ferocidad: No obstante que fácilmente puede definirse al asesinato por ferocidad como el realizado con absoluto desprecio y desdén por lo vida humana, doctrinariamente existe aceptación mayoritaria en afirmar que en la realidad se presentan hasta dos modalidades que dan a entender el actuar por ferocidad, a saber: a. Cuando el sujeto activo concluye con la vida del sujeto pasivo sin motivo ni móvil aparentemente explicable. El agente, demuestra perversidad al actuar

sin tener un objetivo definido. Aquí falta un móvil externo. Al final, cuando cualquier persona ya sea operador jurídico o común, pretenda encon trar una explicación sobre los motivos y móviles que hicieron nacer en el agente la intención de poner fin a la vida de una persona hasta desconocida para aquel, no puede encontrado razonablemente sino recurriendo a pensar que aquel sujeto muestra un desprecio por la vida humana. Nada le importa ni le inmuta. Le da igual matar a una persona que a un animal. b. Cuando el agente actúa con ferocidad brutal en la determinación del agente, es decir inhumanidad en el móviL Cabe hacer la anotación que no se trata de la ferocidad brutal, cruel e inhumana en la ejecución del homicidio, pues este vendría a constituir una modalidad más del asesinato como es el matar con crueldad, sino que la ferocidad se evidencia en la determinación del agente para poner fin a la vida del sujeto pasivo. Aquí se trata de una ferocidad cruel entendida desde un aspecto subjetivo. Respecto de este punto, el desaparecido Raúl Peña Cabrera, enseñaba certeramente que es menester no confundir el homicidio perpetrado por ferocidad con la ejecución cruel o brutal, pues no es lo mismo la brutalidad en la ejecución que la perversidad brutal de la determinación. El móvil por lo exiguo, mezquino y ridículo no explica racionalmente la acción homicida, desconcertando a cualquier persona con sus cinco sentidos normales. El móvil inhumando solo denota insensibilidad en el actor cuyo grado máximo lo constituye la maldad perversa. El asesino actúa por "causas fútiles y nimias que desconciertan". La ejecutoria Suprema del 20 de abril de 1995, expone el supuesto del matar por un móvil fútil y ridículo al sostener que "constituye delito de homicidio calificado, contemplado en el artículo 108 del Código Pena~ el hecho de haber el acusado disparado con su arma de fuego contra la agraviada, produciéndose su muerte, por el solo hecho de no haberle respondido el saludo que este le hiciera, demostrando así el poco valor y sentimiento por la vida humana". De ese modo, queda claro que mientras en la primera modalidad no aparece motivo ni móvil aparente o explicable, en este último, aparece un motivo o móvil, pero fútil e insignificante. He ahí la diferencia entre ambas modalidades, aun cuando en ambas el agente demuestra perversidad en su actuar.

Los dos supuestos que con fines didácticos hemos explicado por separado, tanto en la doctrina como en las diversas legislaciones son utilizadas como aspectos parecidos cuando no sinónimos, pues al final de cuentas, se afirma, muestran la perversidad con que actúa el asesino. La jurisprudencia peruana, pareciera que tiene claro estas modalidades del actuar por ferocidad como son: matar con ausencia de móvil y matar por móvil fútil e insignificante, no obstante aplicado al caso concreto los utiliza como sinónimos. Así tenemos que nuestro alto Tribunal por Ejecutoria Suprema del 27 de mayo de 1999, para descartar la agravante, sentenció que en la ferocidad, "se requiere que la muerte se haya causado por un instinto de perversidad brutal o por el solo placer de matar; esto es, que el comportamiento delictivo es realizado por el agente sin ningún motivo ni móvil aparente explicable; que, en el caso de autos, si bien el acusado y el agraviado aparentaban una relación producto de parentesco de características 'normales: esta no era tal, puesto que entre ambos existían desavenencias en razón a que este último agredía físicamente y de manera constante a su esposa y hermana de aquel ( ... ), lo que originó que por tales hechos se le instaurará un proceso penal por el delito de lesiones graves, el cual se encuentra acompañado al presente proceso, situación que ha motivado la reacción del acusado, aunque no se justifica de ninguna manera". Igual argumento se esgrime en la Ejecutoria Suprema del 17 de noviembre de 1999, por el cual también excluyó al asesinato por ferocidad, calificando el homicidio como simple. Roy Freyre, citando al italiano Francesco Carrara, sostiene que frente al individuo que mata sin odio, sin pasión, sin provecho, por la sola sed de sangre, no hay nadie que pueda considerarse seguro, pues no basta para evitar la brutal 'agresión con ser pobre, o ser prudente, o no tener enemigos. En este homicidio existe el máximo grado difusivo del daño mediato y también el ínfimo grado de defensa de la víctima. Carece de importancia que este malvado nada tenga que ganar con su delito y también que nada tenga que le impulse a su comisión con vehemencia. De ahí surge el fundamento para su mayor reprochabilidad, debido que el sujeto activo se desenvuelve frente a su víctima sin tener un interés identificable y razonable o, mejor dicho, sin tener como objetivo el obtener alguna ventaja cierta con su actuar homicida.

2.2. Por lucro: Se configura el asesinato por lucro cuando el agente produce la muerte de su víctima con el firme propósito y objetivo de obtener un provecho o ganancia patrimonial. Esto es, el sujeto activo actúa porque recibió o recibirá en un futuro, dinero de un tercero para poner fin a la vida de su víctima, o porque espera obtener una ganancia o provecho económico con su actuar ilícito al heredar los bienes del sujeto pasivo o cobrar un seguro de vida por ejemplo. En la doctrina peruana generalmente aceptada, el asesinato por lucro es entendido e interpretado en forma restrictiva como lo hace un gran sector de los tratadistas foráneos. En efecto, Bramont Arias; Roy Freyre; Peña Cabrera; Bramont-Arias Torres/García Cantizano y Javier Villa Stein, comentando el código derogado de 1924 los primeros y los otros haciendo dogmática del actual código sustantivo, enseñan que la fórmula es de carácter restrictivo y solo comprende, en realidad, el homicidio por precio, habiéndose tomado esta expresión en su neto sentido económico, ya sea como precio recibido o solamente estipulado. Incluso, BramontArias Torres/García Cantizano son mucho más explícitos al decir que el homicidio por lucro consiste en matar a otra a cambio de alguna compensación económica, que generalmente proviene de otro sujeto. Es más, Villa Stein, siguiendo al legendario e ilustre penalista italiano Carrara, afirma categóricamente que en este tipo de homicidio existen dos sujetos: el mandante y el ejecutor que actúa motivado por una recompensa. Por nuestra parte, consideramos que tal forma de entender el asesinato por lucro no motivó al legislador en el momento histórico de legislar. En efecto, si esa hubiese sido la intención legislativa al redactar el contenido de esta modalidad, en lugar de indicar "por lucro" hubiese vuelto a la fórmula del viejo Código Penal de 1863 que en el inciso 1 del artículo 232 prescribía "por precio recibido o recompensa estipulada". Fórmula que dicho sea de paso, ha sido recogido en el inciso 2 del artículo 139 del Código Penal español de 1995 que prescribe "por precio, recompensa o promesa". Interpretar restrictivamente el homicidio por lucro o codicia, lleva a serios equívocos al juzgador que denotan injusticia a los ojos del conglomerado social, dejando de lado conductas homicidas efectuadas por codicia que demuestran mayor peligrosidad en el agente. En efecto, según aquella respetable posición siempre será necesaria la participación de una tercera persona para que se evidencie la modalidad de asesinato por lucro. No toman en cuenta el supuesto en que perfectamente aparece tal circunstancia cuando el sujeto activo, por sí solo, hace

nacer la intención de poner fin la vida de una persona con el único propósito de obtener algún provecho patrimonial futuro. Aquí, lo fundamental es identificar en el sujeto activo el hecho concreto de si dio muerte a su víctima orientado o guiado por la codicia (apetito desordenado de riqueza), la misma que se constituye en característica trascendente de la modalidad de homicidio por lucro. Bien señala Hurtado Pozo que la culpabilidad y el carácter ilícito del acto se acentúa por la disposición del agente para matar a una persona por un móvil bajo e innoble: obtener una ganancia o provecho económico. El autor -continúa Hurtado- manifiesta así un deseo desmesurado de enriquecerse, el mismo que le conduce a tener en mayor estima sus intereses económicos que la vida del prójimo. Parecida posición adopta Felipe Villavicencio. También Castillo Alva se adhiere a esta posición afirmando que con esta agravante más que prohibir la producción de una muerte en virtud de un pacto, precio o promesa remunerativa, prohíbe matar, en general, por un móvil vil y bajo como es el que busca una utilidad económica. La ley pretende resaltar no tanto la muerte fijada en un convenio oneroso, sino el hecho de matar por un móvil bajo, como sería el obtener dinero u otra ventaja patrimonial. En consecuencia, para nuestro sistema jurídico aparecen perfectamente hasta dos formas de verificarse el asesinato por lucro: a. Cuando una persona, actuando por una compensación económica y a pedido de un mandante, da muerte a su víctima. AqUÍ aparece el mandan te y el ejecutor, quien actúa guiado por la codicia. El pacto o acuerdo criminal deber ser expreso, pudiendo ser verbal o escrito, pero nunca tácito o presumido. El precio o la promesa remunerativa deben ser efectivos, no presuntos o esperados por el sicario. Sin duda, al mandan te o inductor, al tener desde el inicio del acto homicida el dominio del hecho, se le aplicará la misma pena que al sicario, pues ambos son autores del asesinato. Así lo ha establecido la Corte Suprema en la Ejecutoria del 16 de julio de 1999, al sostener que "de la revisión de lo actuado se desprende que el encausado Julio César Benites Mendoza, si bien, no es quien ejecutó el acto homicida, sin embargo, se ha acreditado que fue quien llevó al autor material al escenario del crimen, esperando con este que se presenten las circunstancias comisivas y luego de ejecutado el crimen, ayudó en la fuga a bordo de su motocicleta al 'homicida' ( ... ) ; siendo esto así, el encausado Benites Mendoza ha tenido dominio funcional del hecho, prestando aportes esenciales, en tanto y en cuento ha podido impedir la comisión del mismo,

aún más si todo esto fue ejecutado por un móvil de lucro, al haber recibido de su coencausado Santos Antonio Alzamora Palomino la suma de trescientos dólares; por lo que la condición jurídica que le corresponde es de coautor y no de cómplice". b. Cuando el sujeto activo guiado por la obtención de un beneficio patrimonial, unilateralmente toma la decisión de cegar la vida de su víctima. Matar para heredar, matar para cobrar un seguro de vida, matar al acreedor para que no le siga cobrando la deuda, etc. A nuestro entender, es posible que al momento de individualizar la pena, el juzgador se decida por una pena más alta a la que correspondería de evidenciarse la primera modalidad. Ello debido que la mayoría de las veces, la víctima tendrá vínculos sentimentales de parentesco natural, jurídico o amicales con su verdugo, presentándose más reprochable la conducta delictiva. En cuanto al derecho comparado tenemos que el Código Penal alemán utiliza la fórmula del matar "por precio, recompensa o promesa", en tanto que el artículo 104 en el inciso 4 del Código Penal colombiano se emplea la fórmula de matar "por precio, promesa remuneratoria, ánimo de lucro o por otro motivo abyecto o fútil". 2.3. Por placer: En el texto original del artículo 108, esta modalidad, interpretativamente se subsumía en el asesinato por ferocidad, sin embargo, con la promulgación del Decreto Legislativo Nº 896 en el periodo gubernamental de ingrato recuerdo democrático, se independizó y adquirió vida propia. En la misma situación ha quedado después de la Ley Nº 27472 del 05 dejunio de 2002 que modificó el citado decreto legislativo y se pretendió volver al texto original del tipo penal en interpretación, es decir, actualmente el matar por placer constituye una modalidad de asesinato que perfectamente puede presentarse por sí sola sin que sea necesario la concurrencia de otra circunstancia. Se configura cuando el asesino mata por el solo placer de hacerlo, es decir, el agente experimenta una sensación agradable, un contento de ánimo o un regocijo perverso al poner fin a la vida de su víctima. En esta modalidad, el único motivo que mueve o motiva al agente es el deleite, complacencia o satisfacción de dar muerte a la víctima ya sea por lujuria o vanidad. Aparece un gozo inexplicable en el asesino al ocasionar la muerte de su ocasional víctima. Nadie puede explicarse como una persona puede llegar a divertirse y celebrar con regocijo el dar muerte a una

persona, cuando lo normal y natural es sentirse mortificado y arrepentido. Sin duda, el sujeto que llega a estos extremos, no tiene frenos inhibitorios para respetar siquiera la vida de sus congéneres y, por ende, se constituye en un peligro constante para cualquier persona. Este tipo de sujetos presentan la mayor de las veces una personalidad desviada que se expresa en una anomalía psíquica o enfermedad mental que eljuez al momento de calificar la pena a imponerle no puede dejar de observar. Por su parte Castillo Alva, en posición parecida a la expuesta, sostiene que en el asesinato por placer el homicida siente una satisfacción y gozo especial en la producción de una muerte a un semejante, concretando un fin mórbido portador de una especial patología. De manera gráfica se afirma que el asesino por placer en la ejecución de su acción demuestra tener" sed de sangre" y " deseos de muerte". N o se mata por un propósito específico o con un fin determinado y reconocible, sino en virtud del simple goce y disfrute que provoca la causación de la muerte al otro. En doctrina se pone el ejemplo de la enfermera que día a día va sustituyendo la dosis terapéutica por un líquido ineficaz, sin causar dolores ni molestias al paciente, por el placer de verlo morir de modo lento, no actúa por un impulso, ni con ensañamiento. Está matando porque causar esa muerte le produce una sensación agradable. 2.4. Para facilitar otro delito: Esta modalidad se configura cuando el sujeto activo pone fin a la vida de una persona para facilitar o favorecer la comisión de otro delito independiente. Fácilmente se identifica la existencia de un delito-medio (asesinato) y un delito-fin (cualquier otro delito). Con Roy Freyre, podemos sostener que aquí aparece el agente causando la muerte de una persona (delito-medio) con el objeto de hacer viable otro hecho delictuoso que puede ser de naturaleza idéntica al precedente o distinta (delito-fin). De ese modo, el homicidio representa el medio para lograr o consumar el delito fin. Por ello, la conexión es necesaria entre uno y otro tramo entre lo que el autor hace (mata) y lo que persigue (el otro delito). Debe existir conexidad subjetiva o ideológica que funciona como un eslabón que une el homicidio con el otro delito. Los dos hechos deben estar conectados psicológicamente entre sí. Caso contrario, si no hay conexión entre el delito precedente y el delito fin, se excluye esta modalidad homicida configurándose un concurso de delitos.

Aquí no estamos ante un concurso real de delito como sostiene Castillo Alva, sino frente a una sola conducta punible, el asesinato para facilitar la comisión de otro delito. Hay conexión subjetiva entre el homicidio y el delito fin. En suma, no es posible jurídicamente hacer una doble valoración, es decir, no es posible atribuir al agente el delito de asesinato por el delito precedente y otro delito por el delito-fin. La Suprema Corte en casos de la vida real ha dejado establecido que este ilícito se caracteriza "por la muerte de una persona como medio para hacer viabú otro hecho delictuoso; así, en el caso de autos, los encausados no han tenido reparos en sacrificar una vida humana con la finalidad de satisfacer su apetito económico; que, asimismo, ha quedado acreditado que la finalidad de los acusados en todo momento ha sido la de apoderarse del dinero de la víctima, coligiéndose pues que el delito fin era el robo; por ello el hecho criminoso no puede ser calificado al mismo tiempo como robo agravado ya que se estaría incurriendo en una dobú valoración de la conducta incriminada, pues se trata de tipos penaús excluyentes". En igual sentido, en la Ejecutoria Suprema del 03 de noviembre de 1998 se expone que este ilícito" se caracteriza por la muerte de una persona como medio para hacer viabú otro hecho delictuoso; siendo que en el caso de autos el acusado no ha tenido reparos en sacrificar una vida humana para satisfacer su afán de posesión económica, coligiéndose así que el delito fin era el robo". El homicidio se instrumentaliza en favor de otro delito y en ello radica la gravedad del acto, pues el sujeto activo menosprecia la vida humana, la pasa por alto con tal de alcanzar el ilícito fin al cual estaba orientada desde un inicio su conducta. El sujeto activo evidencia una especial peligrosidad al no tener reparos en sacrificar una vida humana para satisfacer su particular ego. Esta circunstancia es la que importa mayor reproche de culpabilidad en el agente y sirve la mayor de las veces para imponer la pena máxima a los acusados por esta modalidad delictiva. Así se expresa en la Ejecutoria Suprema del 23 de marzo de 1998 cuando se afirma que "la conducta del acusado consistente en haber dado muerte al agraviado, en circunstancias que perpetraba un asalto a un grifo, estuvo motivada por la intención de facilitar el apoderamiento patrimonial, habiendo mostrado un elevado desprecio por la vida de los demás, al no haber vacilado en dar muerte al empleado de la grifería con tal de hacer más fácil el robo; por lo que el designio criminal del mencionado acusado comporta un mayor reproche de culpabilidad que le hace pasible de una sanción de mayor severidad'.

La redacción de la fórmula en el tipo penal evidencia que el agente debe actuar con dolo, por cuanto ve en el homicidio un medio que le ayuda a obtener sus propósitos, lo que implica ya conocimiento y voluntad, 'la misma finalidad exigida por el tipo penal en esta modalidad de asesinato excluye toda posibilidad de actuación culposa, dado que la finalidad guía su conducta desde el mismo instante en que decide matar (85). En este aspecto resulta importante detenerse un instante. Tanto el delito-medio como el delito-fin deben ser de carácter doloso. "El empleo por parte de la Ley del término "para" excluye la posibilidad del delito eventual pudiéndose solo cometer el hecho por dolo directo de primer o segundo grado". Al momento de calificar una conducta que se presume homicidio calificado por la concurrencia de la agravante en análisis, el operador jurídico debe identificar el aspecto subjetivo (dolo) en el agente, es decir, un dolo directo o indirecto que debe aparecer antes o durante la ejecución del homicidio. Si se llega a determinar que la conducta punible que facilitó la comisión de otro hecho punible fue de comisión culposa, se descartará la figura del asesinato para facilitar otro delito. También resulta irrelevante determinar si el delito fin se llegó a consumar o quedó en grado de tentativa. El delito-fin se presenta aquí como una intención específica que debe preexistir en la mente del agente a la comisión del asesinato, sin que el tipo penal en estudio requiera que dicha intencionalidad se haya realizado o intentado realizar para considerársele, recién entonces, al asesinato por consumado. Por su parte Villavicencio, certeramen te señala que "este delito queda consumado cuando se produce el resultado típico, sin que sea necesario que el agente consiga realizar su específica tendencia trascendente". Pero eso sí, tiene que tratarse de facilitar o hacer viable otro delito mas no una simple falta. En términos jurisprudenciales se ha expresado que "para la configuración del asesinato bajo la modalidad de matar para facilitar otro delito, no es necesario que se consuma el delito fin, vale decir, el robo agravado, basta la intención de realizar el mismo, para lo cual se vence el obstáculo que representa la vida de la persona que defiende su patrimonio". En la vida real, constantemente se presentan casos en los que concurre la conducta en hermenéutica y en los cuales nuestra Suprema Corte de Justicia la mayor de las veces se ha pronunciado atinadamente. Como ejemplos que grafican el asesinato para facilitar otro delito y la posición adoptada por nuestro máximo tribunal, citaremos dos Ejecutorias Supremas. En la Ejecutoria del 25 de setiembre de 1998,

se expresa que "de la revisión de autos, se advierte que el día diecisiete de octubre de mil novecientos noventisiete, siendo las dos de la tarde aproximadamente, el acusado Milton Trigoso Rodríguez, en su condición de Sub Oficial de Tercera del Ejercito Peruano y Jefe del Puesto de Vigilancia y Control ''El Pijuayal" ubicado en el río Amazonas, circunscripción del Distrito de Peves - Departamento de Loreto, ordenó la intervención de los ciudadanos japoneses Chiaki lto y Takahiro Miyashita, debido a que éstos, supuestamente, habían cruzado el referido puesto de vigilancia sin que previamente se les haya efectuado el registro personal y de equipajes; que es en esas circunstancias que el referido acusado se percató que los ciudadanos extranjeros mencionado llevaban dinero y diversos objetos de valor, decidiendo quitarles la vida para apoderarse de los mismos, comunicando su determinación a sus coacusados (. .. ), los que aceptaron la propuesta que aquél les hiciera, voluntad criminal que se ejecutó a las ocho y media de la noche aproximadamente, del mismo día, para lo cual estos últimos procedieron a atacar a sus víctimas causándoles diversas fracturas en las costillas, traumatismos craneános faciales múltiples y otras heridas contundentes, utilizando para ello palos, troncos, fierros e inclusive un cortaplumas; agresión criminal que se prolongó por espacio de diez minutos aproximadamente, hasta cegarles la vida; que al día siguiente, los cuerpos de los agraviados fueron trasladados a unos doscientos metros del lugar de los hechos, en la zona denominada "polvorín': donde fueron arrojados y cubiertos con hojarasca, para luego repartir se entre todos el dinero y los objetos de valor de los que se apoderaron; que teniendo en cuenta la forma, modo y circunstancias en que se han desarrollado los hechos, se concluye que se ha configurado el delito de homicidio calificado, en la modalidad de facilitar la comisión de otro delito ... , ilícito que se caracteriza por la muerte de una persona como medio para hacer viable otro hecho delictuoso; así, en el caso de autos, los acusados no han tenido reparos en sacrificar dos vidas humanas, con la finalidad de satisfacer su apetito económico; que, asimismo, ha quedado acreditado que la finalidad de los acusados en todo momento ha sido la de apoderarse del dinero y de los objetos de valor de las víctimas, siendo ese el motivo que los llevó a asesinarlos, coligiéndose pues que el delito fin era el robo". En tanto que en la Ejecutoria del 28 de mayo de 1999, la Suprema Corte expresa" que, de la revisión de autos, se advierte que el día veintidós de febrero de mil novecientos noventa y ocho, siendo las ocho de la noche aproximadamente los

acusados ( ... ) Wilmer Manayay Nicolás ( ... ), llegaron al domicilio del agraviado Electo Inocente Rojas Calvay ( ... ), con la finalidad de despojarlo de sus pertenencias y de una fuerte suma de dinero que al parecer guardaba en su domicilio; para ello se aprovisionaron de una escopeta, la misma que era portada por el acusado Wilmer Manayay Nicolás, así como pasamontañas que utilizaron antes de ingresar al inmueble para cubrirse los rostros y así evitar ser identificados; ya en el domicilio del agraviado, le exigen que abriera la puerta de ingreso, lo cual no fue aceptado por este, por lo que los encausados reaccionaron tirando diversas patadas a la puerta y ante su tenaz negativa, el acusado Wilmer Manayay Nicolás decide quitarle la vida para así poder ingresar al inmueble, utilizando para ello la escopeta que portaba ( ... ); luego de ello el antes mencionado y sus acompañantes ingresaron libremente al inmueble y logran apoderarse de diversas especies hasta por un monto de treinta y cinco mil nuevos soles; que, teniendo en cuanta la forma, modo y circunstancias en que se han desarrollado los hechos, se concluye que la conducta desarrollada por el acusado Wilmer Manayay Nicolás, configura el delito de homicidio calificado, en la modalidad de facilitar la comisión de otro delito ( ... ); así en el caso de autos, el referido acusado no ha tenido reparos en sacrificar una vida humana, con la finalidad de satisfacer su apetito económico, así como el de sus coacusados". Finalmente, cabe dejar establecido que la frase "para facilitar" da entender también que la autoría del delito medio y el delito fin no necesariamente pueden coincidir. La conducta delictiva en análisis se configura aun cuando el delito-fin sea perpetrado por un tercero. Basta que se verifique la conexión entre el delito medio y el delito fin. En otros términos solo bastará determinar si el asesino dio muerte a la víctima con el firme propósito de facilitar o favorecer la comisión de otro hecho punible doloso realizado por él o por terceros. Parecida posición adopta Castillo Alva cuando sostiene que la premisa descrita pretende indicar que se verán abarcados por la agravante los casos en que el delito se comete por el mismo agente del homicidio como por otro distinto. 2.5. Para ocultar otro delito: En la realidad se configura esta modalidad homicida cuando el agente da muerte a una persona con la finalidad o propósito de ocultar la comisión de otro delito que le interesa no sea descubierto o esclarecido.

Roy Freyre señala que la calificante es válida tan solo en la hipótesis que exista una conexión subjetiva en la comisión de ambos ilícitos penales: entre el delitoprecedente (que lesiona o compromete cualquier bien jurídico) y el delito consecuente (que lesiona la vida misma). En ese sentido -continúa Roy-, para que opere la calificante debe coexistir en la mente del autor, al momento de perpetrarse el homicidio, tanto la decisión de matar como también el propósito de que su comisión tenga por fin dificultar el esclarecimiento de un delito ya cometido y de acaecimiento más o menos próximo. En tanto que Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano, indican que lo importante para constituirse esta modalidad de asesinato es que la muerte se cause con la concreta finalidad de ocultar el primer delito ya ejecutado por el sujeto. Por ello, se exige, además del dolo de matar, una concreta finalidad cual ~s ocultar otro delito. Por ejemplo en el Ejecutoria Suprema del 26 de marzo de 1999 se estableció que los hechos sub judice constituían homicidio para ocultar otro delito debido que "cuando los referidos acusados se percataron que al parecer el agraviado (...), había muerto, decidieron quitarle la vida a Emeterio Santos Calvay, a fin de evitar que este los delatara". Es irrelevante determinar que el delito que se pretende ocultar sea de gravedad o de bagatela. Basta con verificar que el ilícito penal a ocultar se trate de una conducta prevista en el corpus juris penale como delito (contra la vida, el patrimonio, el orden económico, la salud pública, etc.). De ningún modo se acepta que sea una simple falta. De verificarse que el agente dio muerte a una persona para ocultar una conducta catalogada como falta en el Código Penal, indudablemente por lo insignificante y nimiedad del móvil, se adecuará la conducta homicida al asesinato por ferocidad. Al no hacer referencia el tipo penal respecto de la estructura del injusto penal, se interpreta que el delito a ocultar puede ser doloso o culposo. En ese sentido, comete asesinato aquel chofer que después de atropellar a un peatón, dejándole seriamente lesionado, con la intención de evitar que lo identifique, retrocede su vehículo y le vuelve a repasar causándole la muerte, dándose luego a la fuga. Basta determinar que el agente actuó con la finalidad de ocultar un primer delito para estar frente al delito de asesinato. En tal sentido, Castillo Alva, resumiendo su postura, sostiene que el delito que se pretende ocultar puede ser de cualquier naturaleza y estructura.

Poco importa si el delito a ocultar es omisivo o comisivo como si se halla afectado por una causal de atenuación de la pena. Asimismo, es irrelevante si se da un delito grave o leve en cuanto a su penalidad. Sólo es necesario resaltar la necesidad de excluir las faltas o infracciones administrativas. El delito a ocultar puede ser tanto doloso como culposo, este último aspecto es lo que le diferencia del matar para facilitar otro delito donde se excluye el delito culposo. Por otro lado, el injusto penal que se pretende ocultar no necesariamente debe haber sido perfeccionado o consumado, es suficiente incluso, que se haya quedado en grado de tentativa. Según nuestro sistema jurídico penal, basta que se haya comenzado la ejecución de un delito para ser responsable penal y aceptar las consecuencias punitivas de ser descubierto. El objetivo de no ser imputado por aquel ilícito, motiva al agente para dar muerte a su víctima quien mayormente viene a ser testigo del delito precedente. El tiempo transcurrido entre el delito-precedente yel delito consecuente puede ser inmediato o mediato. Lo importante es determinar que el agente, con su acción homicida, tuvo el setio propósito de ocultar el delito precedente. Bien señala el profesor argentino Ricardo Núñez, citado por Villa Stein, "la esencia subjetiva de la calificación, exige solo que en el agente exista la preordenación de su propósito homicida (...)". Por lo demás, aun cuando en la praxis judicial es dificil determinar el elemento subjetivo del que hacemos mención, muchas veces la forma, modo, lugar y circunstancias en que ocurrieron los hechos, así como los indicios razonables y pruebas concretas dan luces suficientes para evidenciar aquel propósito. 2.6. Con gran crueldad: Se configura esta circunstancia cuando el sujeto activo produce la muerte de su víctima haciéndole suftir en forma inexplicable e innecesatia. En la legislación penal comparada también se le conoce con el nombre de homicidio por sevicia u homicidio con ensañamiento. De ese modo, el artículo 139 del Código Penal español de 1995 prescribe que será castigado "como reo de asesinato (...) el que matare a otro (...) 2. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido". En tal sentido, esta modalidad consiste en acrecentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la persona a la que se quiere exterminar, causándole un dolor físico

que es innecesario para la perpetración del homicidio. En la Ejecutoria Suprema del 26 de marzo de 1999, se determinó que los hechos instmidos constituyen homicidio con gran crueldad, debido que los acusados causaron la muerte de los agraviados, "para lo cual previamente los torturaron con fuertes golpes de puños, puntapiés, culatazazos de fusil e incluso fueron sometidos a la 'técnica de la sumersión' con la finalidad de lograr que éstos confesaran ser miembros de algún grupo subversivo (...) que teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que los acusados han acrecentado deliberada e inhumanamente el sufrimiento de los agraviados, causándole un dolor que era innecesario para la perpetración de su muerte, coligiéndose que los encausados por un lado han actuado con dolo homicida y por otro con el propósito de hacer sufrir más a las víctimas". En el mismo sentido, la Ejecutoria Suprema del 22 de enero de 1999, nuestro máximo Tribunal de Justicia presenta otro caso real que grafica el asesinato por gran crueldad. En efecto, allí se fundamenta que "se ha acreditado que los referidos acusados causaron la muerte del agraviado (oo.), injiriéndole diversas lesiones con picos de botella y un arma blanca -chaveta- que había sido acondicionada previamente para ser utilizada como tal; que, dichas lesiones se encuentran ampliamente descritas en el Protocolo de Autopsia obrante a fojas (...), en cuyas conclusiones se destaca que el mayor porcentaje de las mismas han sido de carácter superficial y solo una herida corto penetrante de cara ha sido la de necesidad mortal; que, teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que los acusados han acrecentado deliberada e inhumanamente el sufrimiento del agraviado, causándole un dolor que era innecesario para la perpetración de su muerte; que, dada la cantidad y naturaleza de las lesiones inferidas en el cuerpo de la víctima, de ello se colige que los encausados por un lado han actuado con dolo homicida y por el otro con el propósito de hacer sufrir más a la víctima; que, siendo ello así, en el presente caso, se ha configurado la circunstancia calificante de homicidio con gran crueldad". En consecuencia, resulta indispensable la presencia de dos condiciones o presupuestos importantes que caracterizan al asesinato con gran cmeldad. Primero, que el padecimiento, ya sea físico o psíquico, haya sido aumentado deliberadamente por el agente, es decir, este debe actuar con la intención de hacer sufrir a la víctima. Si llega a verificarse que en la elevada cmeldad no hay intención de acrecentar el

sufrimiento de la víctima, no se concreta la modalidad. Segundo, que el padecimiento sea innecesario y prescindible para lograr la muerte de la VÍctima, es decir, no era preciso ni imprescindible hacer sufrir para lograr la muerte del que se quiere eliminar. El agente lo hace con la sola intención de hacerlo padecer antes que se produzca la muerte, demostrando con ello ensañamiento e insensibilidad ante el dolor humano. Si por el contrario, en un caso concreto estas circunstancias no se hacen evidentes con los actos de investigación y de prueba recogidos en el expediente, se descarta el asesinato en la modalidad de gran crueldad. Así lo expone la Ejecutoria Suprema del 04 de octubre de 1993, cuando afirma que "no habiéndose comprobado con medio probatorio idóneo que el seccionamiento de los miembros inferiores de la víctima haya sido pre o post morten, habiendo indicado el acusado que cortó las extremidades de la agraviada una vez que esta se encontraba muerta con la finalidad de poderla enterrar en la fosa que a tal respecto había cavado, la agravante de gran crueldad no se encuentra constituida, ya que ella supone el matar de modo que el sujeto pasivo sienta que mueYl!, esto es, la carrmcia de sentimientos humanitarios y de complacencia ante el mal ajeno" Buompadre y Fontán Balestra, comentando la legislación argentina que habla de homicidio por "ensañamiento" -como también lo hace el Código Penal español-, concluyen que el sujeto activo no solo quiere matar, sino que además quiere hacerlo de modo perverso y cruel, mutilando y causando el mayor daño posible y el mayor dolor posible a su víctima. El fundamento de la crueldad, como modalidad del asesinato, se debe a la tendencia interna intensificada que posea el sujeto activo al momento de actuar. No solo le guía y motiva el querer matar a la víctima, sino que también tiene el firme deseo de que esta sufra intensos dolores antes de su muerte. Existe unanimidad en la doctrina al considerar que la constatación de diversas heridas de puñalada o bala en el cuerpo cadavérico de la víctima no es evidencia de asesinato con gran crueldad. Puede suceder que el sl~eto activo pretenda cegar la vida de su víctima de un modo mucho más breve y en su desesperación produjo diversas heridas. De igual modo se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 09 de setiembre de 2004, emitido por la Sala Permanente de la Suprema Corte, cuando argumenta que no aparece la agravante de homicidio por crueldad" en tanto que la

prueba actuada solo revela que se mató a la víctima con un instrumento punzo cortante, no siendo determinante a los efectos de dicha agravante la sola acreditación de vanas heridas punzo cortantes inferidas al agraviado". Mas, para encuadrar el hecho al asesinato por crueldad será necesario se constate y verifique que el agente, al momento de actuar, ha aumentado deliberada e inhumanamente el dolor del sujeto pasivo, haciéndole sufrir de modo innecesario, demostrando con ello insensibilidad al sufrimiento del prójimo. En suma, lo que interesa es que esa forma sea elegida para causar la muerte, pues si alguien hiere con arma blanca o de fuego y la víctima muere después de un largo padecimiento, la agravante no se configura. Ocurre, por ejemplo cuando Oscar MartÍnez, después de haber perdido un juicio civil sobre pago de dólares, va en busca de su oponente, que se encontraba solo en su domicilio a fin de darle muerte, para ello, premunido de un hacha y después de reducirlo, procedió a cortarle primero un brazo, después una pierna, luego de varios minutos le pinchó ambas vistas para, pasado de dos horas de atroz sufrimiento, darle muerte con un hachazo en el cráneo que le partió en dos. 2.7. Con alevosía: Se presenta esta modalidad del asesinato cuando el agente actúa a traición, vulnerando la gratitud y confianza (la bona jide) que le tiene su víctima y a la vez, aprovechando la indefensión de esta al no advertir, ni siquiera sospechar, el riesgo que corre su vida al brindar confianza a su verdugo creyéndole leal y que muchas veces se presenta generoso. En otros términos, podemos definir la alevosía como la muerte ocasionada de manera oculta a otro, asegurando su ejecución libre de todo riesgo o peligro e imposibilitando intencionalmente la defensa de la víctima. De ese modo, para configurarse la alevosía se requiere la concurrencia de tres elementos o condiciones fundamentales hasta el punto que a falta de una de ella, la alevosía no aparece: primero, ocultamiento del sujeto activo o de la agresión misma (modo o forma de asegurar la ejecución del acto); segundo, falta de riesgo del sujeto activo al momento de ejecutar su acción homicida y tercero, estado de indefensión de la víctima. El ocultamiento del agente o de la agresión misma se representa con el acecho o la emboscada. La falta de riesgo supone una situación que ha sido procurada por el autor. El agente debe haber buscado su propia seguridad personal

antes de ejecutar la muerte de su víctima. El agente busca actuar u obrar sobre seguro. Finalmente, el estado de indefensión por parte de la víctima supone que el agente actúa aprovechando un estado determinado de la víctima que no le permite defenderse de la agresión. Aqui, el conocimiento y voluntad (dolo) de cometer el asesinato por alevosía, no es elemento o condición de la alevosía. El dolo como elemento objetivo del tipo se analiza después que se verifica los elementos configuradores de la agravante de alevosía. Una cosa es alevosía que tiene sus propios elementos y otra diferente, es el dolo que también tiene sus elementos propios. Asimismo, debemos advertir que una cosa es saber cuándo hay alevosía y cuándo se presenta como agravante en un asesinato. Para que se configure la primera es necesario la concurrencia de los elementos anotados, en tanto que para configurarse la agravante en estudio es necesario primero la muerte de la víctima, luego la alevosía y acto seguido, la concurrencia del dolo homicida del agente. A falta de uno de ellos la agravante no aparece. Así aceptado, se advierte que los tratadistas peruanos al referirse al asesinato por alevosía, empleando indistintamente los conceptos de "alevosía" y "asesinato por alevosía" conceptualizan al asunto de manera sesgada y muchas veces afirman que hay alevosía cuando concurre solo uno de sus elementos, en tanto que otros pretenden comprender como elemento de la alevosía al dolo. Así, Hurtado Pozo enseña que la alevosía se presenta cuando existe indefensión de la víctima (en razón del estado personal de la víctima o de las circunstancias particulares en que actúa el agente), así como cuando el agente explota.la relación de confianza existente entre la víctima y aquel (confianza real o creada astutamente por el delincuente). Por su parte, Roy Freyre sostiene que la agravante no solo comprende a las personas quebrantadoras de un deber de fidelidad cierto y preexistente, sino también a aquellos sujetos que con la idea de asegurar la perpetración del homicidio simulan actitudes y comportamientos que generan confianza en la víctima. Es más, el profesor sanmarquino concluye que la modalidad de alevosía se presenta cuando el agente actúa por medios, modos y formas que permiten asegurar el resultado letal, sin riesgo alguno para su persona (el actor premeditadamente se evitó la posibilidad de una reacción defensiva por parte del sujeto pasivo). En tanto que Bramont-Arias Torres/García Cantizano sostienen que se da esta modalidad cuando

el agente, para matar, emplea medios o formas en la ejecución que tienden directa y especialmente a asegurar que no corre ningún riesgo ante la defensa que pudiera realizar el ofendido. El Vocal Supremo Javier Villa Stein, basándose en los juristas españoles Antón Oneca,José Cerezo Mir, Rodríguez Devesa y Ferrer Sama, afirma que la idea del aseguramiento de la ejecución evitando los riesgos de la posible defensa de la víctima es lo determinante en la alevosía. Es imprescindible que ambas finalidades -asegurar la ejecución y evitar los riesgos de la defensa por parte de la víctimavayan unidas, siendo el caso que aun cuando el asunto no consiga los fines de las circunstancias, habrá siempre alevosía. Finalmente, Castillo Alva aun cuando explica que son tres los requisitos de la alevosía (empleo de medios tendientes a asegurar la ejecución del homicidio, ausencia de riesgo para el autor y dolo en el actuar del agente), concluye que la esencia de la alevosía es el despliegue de actos ejecutivos con ausencia de riesgo para el autor. Esta situación es conocida también de modo genérico, como estado de indefensión de la víctima. La ausencia del riego es el elemento objetivo principal que funda esta agravante y le imprime su peculiar sentido jurídico. No basta que el autor emplee determinados medios o modos tendientes a asegurar la ejecución del hecho sino que es indispensable que ese obrar sea orientado básicamente por la indefensión de la víctima, de tal suerte que la falta de riesgo debe constituir el motivo decisivo de la acción incluso cuando no haya sido reflexionado con frialdad. Nuestra Suprema Corte por Ejecutoria Suprema del 27 de mayo de 1999, para descartar la agravante de matar por alevosía en un caso de homicidio simple, haciendo pedagogía, concluyó que en la agravante por alevosía "se requiere la concurrencia de tres supuestos; a) un elemento normativo, en cuanto se encuentra delimitado su ámbito de aplicación a los delitos contra la vida de las personas, apareciendo como circunstancia agravatoria; b) un elemento objetivo, consistente en que la agresión ha de hacerse de manera tal que elimine las posibilidades de defensa del agredido, lo que lleva como consecuencia inseparable, la inexistencia de riesgo para el atacante que pudiera proceder del comportamiento defensivo de la víctima; c) un elemento subjetivo, que no es sino el dolo, consistente en que la voluntad consciente del agente ha de abarcar no solo el hecho de la muerte de una

persona, sino también a la circunstancia de que esta se ejecuta a través de una agresión que elimina las posibilidades de defensa del ofendido; que en el presente caso, ha quedado probado que el acusado ... no utilizó un procedimiento de agresión que originara la indefensión del agraviado, sino que esta se produjo porque la víctima se encontraba distraída y no se percató que el procesado se acercaba de modo abierto y claro, sin ocultarse, por lo que mal puede decirse que hubo conducta traicionera". Iguales argumentos se encuentra en la Ejecutoria Suprema del 17 de noviembre de 1999, por los cuales también excluyó al asesinato por alevosía, calificando el homicidio como simple. La jurisprudencia, de ese modo, sin entrar a conceptuar la alevosía, en forma directa conceptualiza la agravante del asesinato por alevosía, concluyendo que la agravante se configura cuando se verifica la concurrencia de los tres elementos: muerte de la víctima, alevosía y dolo en el actuar del agente. Se presenta la hipótesis delictiva cuando Juan Pérez Ríos, que había decidido acabar con la vida de su primo hermano Roberto Pérez Salinas, por haberse enterado que hace la corte a su novia, invita a este a salir de caza al campo; ya en medio de los matorrales, cuando Pérez Salinas confiado y sin sospechar las fatales intenciones de su acompañante se adelanta unos metros, Juan Pérez le dispara por la espalda con su escopeta, causándole la muerte instantáneamente, ocultando después el cadáver para no ser encontrado por sus familiares. En la Ejecutoria Suprema del 26 de junio de 1996 se expone, por ejemplo, que "al haber los procesados emboscado al agraviado y en tales circunstancias efectuado uno de los acusados un disparo con el arma de fuego que portaba, victimando al agraviado por la espalda, dicha conducta configura el delito de homicidio calificado por alevosía". - El uso del veneno como medio de la agravante por alevosía Actualmente, en nuestro sistema jurídico, con el cambio de ubicación de la modalidad del matar por veneno del inciso 3 al inciso 4 del artículo 108 del Código Penal producido por el Decreto Legislativo Nº 896 y no rectificado por la Ley Nº 27472, la modalidad del matar por alevosía perfectamente puede materializarse por el uso del veneno, es decir, estaremos frente al asesinato por alevosía cuando, traicionera y astutamente, el agente le hace ingerir una sustancia venenosa a su

VÍctima. Ya, Roy Freyre enseñaba que esta modalidad se considera agravada no en razón de alguna cualidad particular de la sustancia misma, sino en función a la forma insidiosa como el agente le administra a su víctima. De ese modo, es importante que la víctima no tenga conocimiento que está ingiriendo el veneno, caso contrario, estaremos ante otra modalidad de asesinato, pues de conocer el sujeto pasivo que beberá veneno y que morirá indefectiblemente, sufrirá cruelmente, encuadrándose la conducta delictiva en la modalidad del asesinato por crueldad. No deja de tener razón Villavicencio cuando, siguiendo criterios de los penalistas Juan Bustos, Muñoz Conde y Enrique Bacigalupo, afirma que el matar por veneno es un caso especial de alevosía. De tal manera que su efecto agravante en el asesinato dependerá de la existencia de los elementos propios de la alevosía. La Ejecutoria Suprema del 14 de mayo de 1998, presenta un caso real que califica como asesinato por alevosía y veneno. Allí se expresa que "se configura el delito de homicidio bajo circunstancias de alevosía y veneno, toda vez que los agentes al actuar con la voluntad de matar emplearon de una manera furtiva una sustancia nociva para la vida, produciéndose así la muerte del agraviado de un modo seguro sin darle la oportunidad de poder percibir el ataque ni de defenderse". Incluso, esta modalidad puede quedarse en grado de tentativa tal como ocurrió en el caso real que da cuenta la Ejecutoria Suprema del O 1 de junio de 2004 al considerar: que "hechos que provocó en el acusado la decisión de matar a su padre, hermanos y demás agraviados, para lo cual aprovechando que se encontraban solos en la casa con la única compañía de su cuñada Margarita quien preparaba alimentos para su familia, burlando el cuidado de esta, procedió a echar a la olla de almuerzo, una cantidad de veneno denominado Klerat hecho del cual se dio cuenta su cuñada (...) frustrando con ello el delito". No obstante, pensamos que el cambio de ubicación efectuado por el Decreto Legislativo 896 y no enmendado por la Ley NQ 27472, promulgada en un Estado Democrático de Derecho, no se justifica y debe modificarse con la reforma penal que se viene fomentando. En efecto, el matar por veneno como estaba configurado en el

texto original se independiza del matar por alevosía por el hecho concreto que el agente se representa que el empleo de sustancias venenosas constituye el medio más seguro y eficaz para lograr su propósito de dar muerte a su victima y, a la vez, le alienta la firme esperanza que no será descubierto. La victima puede ser una persona que ha brindado confianza o no al sujeto activo, es decir, verificar que fue un extraño o una persona que tuvo confianza en su verdugo, es irrelevante a efectos de la configuración de la modalidad del matar con veneno. En tal sentido, de lege ferenda el matar "por veneno" no puede subsumirse en la modalidad del matar por alevosía debido a dos factores: Primero, el agente decide utilizar el medio veneno con la firme convicción que es la forma más segura y eficaz de ocasionar indefectiblemente la muerte de su víctima. No quiere fallar. Segundo, la víctima no siempre será una persona que tenga confianza en el sujeto activo, sino cualquier persona hasta desconocida para el agente, incluso puede ser su acérrimo enemigo. En efecto, mientras que la modalidad de alevosía se concreta cuando el agente actúa a traición, aprovechando la gratitud y confianza que ha depositado la víctima en él, en la modalidad de matar por veneno no es necesario que la víctima tenga confianza en el agente. AquÍ, la víctima puede ser cualquier persona. - Diferencia entre gran crueldad y alevosía En un caso concreto, siempre resulta difícil determinar cuando estamos ante una conducta homicida con gran crueldad y cuando ante una de alevosía. La Ejecutoria Suprema del 09 de octubre de 2003 da cuenta de un caso particular en la que la Sala Permanente de la Suprema Corte, haciendo pedagogía y enmendando el error incurrido por la Sala Penal de la Corte Superior de Lima Norte, hizo la diferencia entre una y otra agravante. De ese modo, en forma atinada la jurisprudencia nacional sostiene que "para que se considere la agravante con gran crueldad el agente debe exprofesamente haber infringido dolores innecesarios a la víctima, prolongando su agonía cuando pudo desencadenar el resultado letal sin necesidad de tales sufrimientos, es decir, que en la conducta desplegada exista ensañamiento, mientras que la 'alevosía' requiere que la conducta se desarrolle en forma insidiosa, es decir, que la agresión ha de hacerse de manera tal que elimine las posibilidades de defensa del agredido, lo que lleva como consecuencia inseparable la inexistencia de riesgo para el atacante que pudiera proceder del comportamiento defensivo de la víctima; que de la revisión de los actuados y analizando la conducta desplegada por cada uno de los agentes, se puede apreciar que el acusado Hernández Cabrera había preparado debidamente el enfrentamiento con el agraviado, habiéndose

inclusive proveído de los elementos contundentes que podría utilizar ante la eventual reacción de la víctima, a quien haciéndole confiar a través de un acto de amabilidad le ofreció trasladarlo hasta su domicilio en el vehículo que conducía habiendo a modo de refuerzo solicitado a su coacusado Araujo Urrunaga que lo acompañara, ubicándose este estratégicamente en la parte posterior del vehículo, detrás del agraviado y reaccionando en el momento oportuno conforme al plan macabro fríamente ejecutado; motivos por los cuales, la conducta de dichos sujetos si bien es cruel y brutal, no alcanza sin embargo a reunir los requisitos exigidos para ser considerados homicidio con gran crueldad; más bien sí llega a constituir una forma felona de matar, aprovechando el estado de indefensión, la condición de adulto mayor de la víctima y el lapso de sem inconciencia o de agonía de la misma, lo que configura la comisión de un delito de homicidio con alevosía". 2.8. Por fuego: Se configura esta modalidad de asesinato cuando el agente de forma intencional prende fuego al ambiente donde sabe se encuentra la persona a la que ha decidido dar muerte, poniendo en peligro la vida o salud de otras personas que allí se encuentren. En ese sentido, en el tipo penal la frase "capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas" orienta que esta modalidad de asesinato no se refiere a dar muerte a la víctima prendiéndole fuego en forma directa o en un lugar en que las circunstancias mismas hacen presumir que no pone en peligro a nadie, pues allí aparecería otra modalidad del asesinato, como puede ser el matar con crueldad (al respecto, hay unanimidad de criterio en la doctrina peruana); sino por el contrario, se refiere que el uso del fuego, aparte de buscar eliminar a la víctima, debe poner en peligro o riesgo la integridad de otras personas. Esto es, aparece el asesinato cuando las circunstancias y el lugar donde se ha prendido el fuego con la finalidad de poner fin a la vida del sujeto pasivo, evidencian fácilmente que se pone en peligro la vida y la salud de otras personas diferentes a la víctima. No se necesita que el fuego lesione la vida o salud de terceras personas, es suficiente que el curso del acto homicida origine un peligro concreto para aquellas. Así lo entiende la jurisprudencia nacional en la Ejecutoria Suprema del 03 de abril de 1998, cuando descartando el asesinato por fuego califica el hecho concreto como asesinato con gran crueldad. En efecto, allí se sostiene que "el homicidio con gran

crueldad, se encuentra debidamente acreditado con los respectivos medios probatorios; los mismos que permiten establecer que los sujetos activos produjeron la muerte de los agraviados acrecentándoles deliberadamente su sufrimiento personal, al causarles, con las lesiones producidas durante el interrogatorio preliminar a su muerte e incineración, un dolor físico innecesario; no evidenciándose la agravante prevista en el inciso 4 del artículo 108 del Código Penal, puesto que si bien se dio muerte a las víctimas prendiéndolas fuego en forma directa en lugar descampado, este accionar no puso en peligro la vida y la salud de otras personas diferentes a las víctimas, requisito indispensable para que se produzca esta calificante del homicidio". Aparece el delito de asesinato por fuego cuando Casimiro Gutiérrez, que ha decidido dar muerte a Petronila Pérez, le prende fuego a su precaria vivienda de esteras ubicada en el pasaje Virgen Asunta, logrando su objetivo, pero por las especiales circunstancias del lugar se quemaron otras chozas, cuyos moradores se salvaron de morir al haberlas abandonado ante la inminencia que el fuego les alcance. El peligro concreto originado a dos o más personas que se deriva de la forma y medio empleado por el agente para ocasionar la muerte del sujeto pasivo constituye el fundamento de la gravedad de la conducta delictiva homicida. 2.9. Por explosión: Se presenta esta modalidad del asesinato cuando el agente haciendo uso de medios o elementos explosivos que ponen en riesgo la vida y salud de terceras personas, logra dar muerte a su víctima. El sujeto activo logra su fin creando un peligro concreto de muerte o lesiones para dos o más personas. Aquí, cabe hacer una distinción evidente entre el asesinato por el uso de un medio explosivo, con la muerte que produce actos terroristas. Mientras que los actos terroristas con el uso de explosivos solo buscan intimidar, alarmar o crear zozobra en un grupo determinado de personas, si se produce la muerte de alguna persona se configura una circunstancia agravante de la conducta terrorista. En el asesinato por el uso de explosivos, el agente actúa con animus necandi directo. Persigue la muerte de su víctima. Para lograr su objetivo no le interesa poner en riesgo la vida y la salud de otras personas. Con ello se demuestra su peligrosidad y se justifica la

agravante. El agente planifica su conducta homicida no importándole poner en peligro a otras personas con tal de lograr su finalidad. 2.10. Por veneno: Se entiende por veneno cualquier sustancia animal, vegetal o mineral, sólida, líquida o gaseosa que, al ser introducida en el cuerpo humano, tiene efectos destructivos en el organismo, produciendo, muchas veces, y de acuerdo a la dosis, la muerte de una persona, combinando su naturaleza por acción química o bioquímica. La sustancia solo puede ser categorizada como veneno cuando adquiere ese carácter por influjo de su propia naturaleza o cuando la ciencia particular, que de ella se ocupa (toxicología), así lo decide. En tal sentido, no tienen la categoría de veneno aquellas sustancias que, aun cuando poseen capacidad para matar y pueden ser usadas insidiosamente, solo actúan en el cuerpo bajo efectos físicos, mecánicos o térmicos, por ejemplo, el vidrio molido, el plomo derretido, los alfileres, etc. (son sustancias que producen ulceración en los tejidos, desgarramiento en las paredes intestinales, ete., pero no obran químicamente), ni aquellas otras, generalmente inocuas (por ejemplo, el azúcar suministrado a un diabético), o que producen daños a la salud por la especial condición de la víctima (por ejemplo, el alcohol suministrado a un bebé, etc.) (120). Como hemos puesto ya en evidencia, con el cambio de ubicación de esta modalidad delictiva del inciso 3 al inciso 4 del artículo 108 del Código Penal, el matar por veneno en nuestro actual sistemajurídico penal, ya no se configura cuando, traicionera y astutamente, el agente le hace ingerir una sustancia venenosa a su víctima que se encuentra sola; sino que ahora, esta modalidad se configura cuando el sujeto activo con la intención de dar muerte a su víctima, traicionera y astutamente le hace ingerir una sustancia venenosa en un escenario donde se encuentran muchas personas a las cuales pone en peligro su vida o salud debido que cualquiera puede ingerir la sustancia venenosa. En el tipo penal la frase, "capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas", orienta que esta modalidad de asesinato no se refiere a dar muerte a la víctima dándole veneno en forma directa o en un lugar en que las circunstancias mismas hacen presumir que no pone en peligro a nadie, pues allí estaremos frente al asesinato por alevosía, sino por el contrario, se refiere que el uso del veneno aparte de buscar eliminar a la víctima debe poner en peligro o riesgo la vida o salud

de otras personas. Esto es, aparece esta modalidad de asesinato cuando las circunstancias y el lugar donde se ha hecho beber el veneno, con la finalidad de poner fin a la vida del sujeto pasivo, evidencian fácilmente que se pone en peligro la vida y la salud de otras personas diferentes a la víctima. No se necesita que el veneno lesione la vida o salud de terceras personas, es suficiente que el curso del acto homicida origine un peligro ce ncreto para aquellas. Se configura este supuesto de asesinato cuando el agente, aprovechando una reunión social, se dirige al bar y vierte una sustancia venenosa en una copa de Champagne y le solicita al personal de servicio que le lleve a su víctima quien en ese momento se encuentra departiendo la reunión con cinco amigos más. Aquí, si bien la copa con el licor envenenado llegó a su destinatario y cumplió la finalidad premeditada y calculada por el agente, es evidente que puso en peligro la vida de cualquiera de los cinco amigos que departían,junto a la víctima, pues, muy bien, pudieron solicitar la copa y beber su contenido. Aquí, el agente con tal de lograr su objetivo de eliminar la vida de su víctima no le importa poner en peligro la vida o salud de otras personas. En el caso concreto, el fin justifica los medios pareciera ser el lema del asesino.

2.11. Otros medios capaces de poner en peligro la vida o la salud de otras personas Haciendo uso de la fórmula jurídica de numerus apertus, el legislador ha dejado abierta la posibilidad para que el operador del derecho encuadre otras circunstancias que la realidad presenta a la figura. Ello, mediante la interpretación analógica, mas no por la figura de la analogía, pues esta no tiene aplicación en el moderno derecho penal. Por ejemplo, puede presentarse cuando el agente dolosamente, y sin importarle el peligro concreto que crea para terceras personas, desvía las aguas de un río a fin que inunden la vivienda de la persona que pretende dar muerte; o cuando por el derrumbe de un edificio busca que su adversario en política pierda la vida, etc. La fórmula de numerus apertus sirve para subsumir todos aquellos hechos en los cuales el sujeto activo hace uso de medios que, por su misma naturaleza destructiva, ponen en riesgo concreto la salud o la vida de otras personas diferentes

a la que se dirige intencionalmente la acción del agente. Roy Freyre (121), comentado el código derogado de 1924, respecto de este punto, en forma clara y contundente, señala que "el peligro colectivo debe serprevisible, no siendo necesario que se actualice o que cause efectivamente los estragos temidos por su potencialidad catastrófica, pues resulta suficiente con el riesgo corrido. Insistimos: basta que el curso causal real sea eficaz para crear una situación de peligro, sin que sea indispensable que culmine con daños a la vida o salud de personas distintas a la víctima escogida, para que el hecho se subsuma en esta modalidad de asesinato". En conclusión, queda claro que la modalidad de asesinato no se configura por la misma naturaleza catastrófica del medio o forma empleada por el agente, sino por el hecho concreto que con el uso de aquellos medios destructivos para dar muerte al sujeto pasivo se ha puesto en peligro real y concreto la vida y salud de otras personas distintas a aquel. Esta situación se desprenderá del lugar y tiempo en que fue utilizado el elemento catastrófico; así como por la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos. BramontArias Torres/Garda Cantizano (122), ponen un ejemplo que grafica lo que se pretende explicar: si se pone dinamita para matar a una persona en un sitio despoblado, no sería posible aplicar esta circunstancia. Ello, debido a que no se cumple el elemento constitutivo del tipo, cual es la creación de peligro para terceros. En parecido sentido se pronuncia Castillo Alva (123). En la práctica resulta medianamente fácil identificar cuando el uso de aquellos medios, para dar muerte al sujeto pasivo, han originado u ocasionado un peligro concreto para otras personas. Mucho más se facilita la situación cuando el uso de medios catastróficos ha ocasionado lesiones o muerte a otras personas. Finalmente, respecto al inciso 4 del tipo penal del artículo 108 es importante tener en cuenta que la forma, modo y medio empleado por el agente para lograr su objetivo debe haber sido previsto mucho antes de cometer el hecho punible. De modo que si Juan Ferreyros ingresó al domicilio de su víctima para darle muerte y antes de dispararle, ocasionalmente con la colilla del cigarrillo que botó se prende fuego a la vivienda del agraviado ocasionándole la muerte, no estaremos ante un asesinato sino ante un homicidio simple. Ello debido que el autor no planificó el uso de aquel medio y por tanto no pudo prever el peligro concreto que se originó para terceras personas.

2.12. Si la víctima cumple función especial Por Ley N 28878 del 17 de agosto de 2006 el gobierno aprista agregó otra calificante al artículo 108 del Código Penal. Según palabras del propio Presidente de la Republica, que promulgó aquella Ley, esta tiene como intención "cortar todo desborde y exceso contra la autoridad", pues sin respeto a la autoridad, "no hay Estado ni sociedad posible" (124). Esto es, se piensa en forma equívoca que aumentando las penas se disuade a las personas a que no cometan asesinato, cuando lo real y concreto es que la pena no cumple aquella función. Sin embargo, haciendo dogmática, tenemos que así no concurra alguna de las calificantes del artículo 108 del código penal, si la víctima del homicida es miembro de la Policía Nacional, de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, estaremos ante un asesinato siempre que la muerte se haya producido en el cumplimiento de sus funciones. Aquí, en consecuencia, se configura el asesinato cuando se produce la muerte de la víctima en el cumplimiento de su función pública asignada. Si la muerte se produce en horas del día en que la víctima (efectivo policial miembro de las Fuerzas Armadas o magistrados) está descansando o, mejor, aun fuera del ejercicio de su labor normal, el asesinato no se da, configurando tal muerte en simple homicidio, claro está siempre que no concurre alguna otra calificante. Esta forma particular de legislar en el Perú, nos orienta a concluir que la muerte lamentable producida en Lima del Vocal Superior Provisional "Saturno Vergara", de no concurrir cualquier otra calificante, sería un simple homicidio y no asesinato, puesto que si bien es cierto, la víctima fue un magistrado del Poder judicial, la acción homicida se produjo después de sus horas de labor judicial. Esto es, no aparece la calificante debido que la muerte se produjo cuando la víctima no se encontraba en el cumplimiento de sus funciones judiciales. Ello es así, pese a que de las investigaciones se demuestre que la muerte de la víctima se planificó y se realizó a consecuencia directa del ejercicio de sus funciones (por ejemplo, debido que resolvió la causa en contra del homicida).

De esa forma, por voluntad del legislador, la acción homicida sobre un Policía Nacional, un miembro de la Fuerza Armada, un magistrado del Poder judicial o del Ministerio Público, dependiendo de la hora en que se produzca producirá efectos penales diferentes. Si la acción criminal se produce en horas de cumplimiento de su función, el hecho se califica como asesinato, en cambio si el deceso se genera en horas de descanso o días de vacaciones, el hecho se califica como homicidio. Situación absurda, cuando lo real y racional para efectos laborales; un miembro de la Policía Nacional, de la Fuerza Armada, un Magistrado del Poder judicial o del Ministerio Público, nunca deja de ser tal aun cuando esté descansando.

2.13. Bien jurídico tutelado La vida humana independiente. Como en todos los hechos punible s homicidas, la vida es el interés social fundamental que el Estado pretende proteger de manera rigurosa, Si confluyen algunas de las modalidades enumeradas y analizadas, la pena es más alta, buscando con ello disuadir que no se atente contra la vida de las personas.

2.14. Sujeto activo Agente o sujeto activo de la figura ilícita penal de asesinato puede ser cualquier persona. No se requiere que aquel tenga alguna cualidad o condición especial que le caracterice. El asesinato no se configura coma tal, por alguna cualidad del autor, sino por ocasionar la muerte de una persona materializando las modalidades que describe claramente el tipo penal. No obstante, este tipo de delito está reservado para personas de condiciones psíquicas especiales, cuando no anormales.

2.15. Sujeto pasivo Víctima también puede ser cualquier persona natural y con vida. El objeto que resiste la acción homicida es necesariamente un ser humano con vida independiente. De verificarse que la acción homicida circunstanciada se produjo

sobre un cuerpo cadavérico, el delito no aparece, así se constate el uso de formas o medios perversos por el agente que demuestren peligrosidad para el conglomerado social. Ello evidentemente se deriva de uno de los presupuestos en los que se ampara el derecho penal moderno, cual es que los hechos se sancionan por lo que significan en sí mismos y no por la personalidad de su autor. Modernamente, se ha impuesto el derecho penal de acto y no de autor. El sujeto pasivo tiene la calidad especial cuando la acción homicida cumple función pública en su calidad de miembro de la Policía Nacional, de la Fuerza Armada, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

El asesinato es un delito netamente doloso, es imposible su comisión por culpa o negligencia. El sujeto activo necesariamente debe tener conciencia y voluntad de cegar o aniquilar la vida de su víctima haciendo uso de las formas y desarrollando las circunstancias especificadas en el tipo penal. Creemos que en las modalidades por ferocidad, por lucro, por placer, para facilitar u ocultar otro delito y con gran crueldad o alevosía, solo se admite el dolo directo. En efecto, el agente debe querer cegar la vida de la víctima y, a la vez, ser consiente de los fines, formas y medios a emplear para acceder a su objetivo. El agente no actúa al azar, sino por el contrario, antes de actuar se representa claramente el porqué, la forma, el tiempo y los medios a emplear para lograr su propósito, ya sea para obtener un provecho patrimonial, para ocultar otro delito, por crueldad, etc. En consecuencia, si las circunstancias que califican al asesinato se presentan sin haber sido previstas por el agente, aquella conducta no aparece. En cambio, en las modalidades previstas en el inciso 4 del artículo 108, esto es, por el uso de fuego, explosión, veneno o cualquier otro medio, es perfectamente admisible que aparte del dolo directo se presente el dolo indirecto. En todos los casos, concurren necesariamente el dolo directo respecto de la víctima que se quiere eliminar y el dolo indirecto respecto de las personas que se ponen en peligro con el actuar homicida del agente. El sujeto activo haciendo uso del fuego o veneno

quiere eliminar a su acérrimo enemigo. representándose que con su actuar puede ocasionar la muerte o lesionar gravemente a otras personas, sin embargo, no se abstiene y actúa ocasionando finalmente la muerte de su víctima y la muerte de otras personas. Por la primera responderá a título de dolo directo en tanto que por las otras personas responderá a título de dolo indirecto. Pensamos que no es posible aceptar el dolo eventual en la figura delictiva de asesinato.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad de cualquiera de las modalidades del asesinato previstos en el artículo 108 del Código Penal, el operador jurídico pasará inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es decir, se determinará si la conducta es contraria al ordenamiento jurídico o en su caso, concurre alguna causa de justificación de las previstas y sancionadas en el artículo 20 del Código Penal. De ese modo, el operador jurídico analizará si en el asesinato concreto concurre la legítima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actuó por una fuerza física irresistible o compelido por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber. Si se concluye que en el asesinato analizado concurre alguna causa de justificación, la conducta será típica pero no antijurídica y, por tanto, será irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad.

5.

CULPABILIDAD

Si después de analizar la conducta típica del asesinato se llega a concluir que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento jurídico, el operador inmediatamente entrará a analizar si aquella conducta homicida puede ser atribuida o imputable a su autor. En consecuencia, analizará si la persona a quien se le atribuye la conducta típica y antijurídica de asesinato es imputable

penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por su acto homicida. En este aspecto por ejemplo, tendrá que determinarse la edad biológica del asesino. "La minoría de edad constituye una causa de inimputabilidad criminal, cuya importancia normativa supone una presunción legal iure et de jure que incide en una dimensión biológica de la persona, por lo que bastará la sola constatación de que el sujeto no haya alcanzado la mayoría de edad para fundar la exclusión de su responsabilidad penal" (125). Luego determinará si tenía conocimiento que su actuar homicida era antijurídico, es decir, contrario a todo el ordenamiento jurídico. Pero, de modo alguno no, se requiere un conocimiento puntual y específico, sino simplemente un conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o mejor, un conocimiento que se desprende del sentido común que gozamos todas las personas normales. Finalmente, cuando se concluya que el sujeto es capaz de responder penalmente por su acto homicida y se determine que conocía que su acto era contrario al ordenamiento jurídico, el operador jurídico pasará a determinar si el agente, en el caso concreto podía o le era posible comportarse conforme a derecho y evitar causar la muerte de la víctima. Si se concluye que el agente no tuvo otra alternativa que causar la muerte de la víctima, no será culpable de la conducta típica y antijurídica.

6.

CONSUMACIÓN

El asesinato se perfecciona cuando el sujeto activo ha logrado su objetivo, cual es quitar la vida de su víctima, desarrollando cualquiera de las modalidades prescritas en el artículo 108 del Código Penal. La coautoría, así como la autoría mediata y la participación (instigación, complicidad primaria y secundaria) son perfectamente posibles y se verificarán en cada caso concreto. Sin embargo, pese a tener contenidos claramente delimitados en los artículos 23, 24 Y 25 del Código Penal, aún hay confusión en el operador jurídico. De ese modo, nuestro máximo Tribunal de Justicia siempre aparece precisando conceptos, tal como lo hace en la Ejecutoria Suprema del 25 de marzo de 1998, donde establece que "la condición jurídica del acusado es la de coautor y no de

cómplice, por cuando sus aportes a la perpetración del evento delictivo han tenido la calidad de principales o esenciales, habiendo tomado parte en la planificación como en la ejecución del ilícito penal, destacando la función de haber cargado el arma que fuera utilizado para ultimar a la víctima" (126). En igual sentido se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 16 de junio de 2004, cuando fundamenta que "los procesados Carda Escudero y Minchola Escudero se encuentran en calidad de autores del hecho delictivo por cuanto han realizado de propia mano todos los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo penal del homicidio calificado, lo que permite afirmar a la luz de la moderna teoría del dominio del hecho que los citados encausados han sostenido las riendas del acontecer típico o la dirección final del acontecer, habiendo tenido a la vez la posibilidad de evitar el resultado" (127). Aquí, al igual como ocurre en la figura del parricidio, los partícipes hayan o no conocido las modalidades empleada por el autor, serán imputados por el delito de asesinato según haya sido su colaboración, ayuda o apoyo en la comisión del evento homicida.

Sostener lo contrario y decir que al partícipe que no conocía las especiales circunstancias con las que actuó el autor, se le atribuirá el delito de homicidio simple, como lo hacen la mayoría de los juristas peruanos siguiendo posiciones adoptadas por algunos tratadistas foráneos, significa pasar por alto los principios generales de la categoría de la participación, como el de accesoriedad y el principio de unidad del título de imputación, aceptando con ello las incoherencias y arbitrariedades que puede ocasionar en la praxis judicial tal posición. No obstante, consideramos que de concurrir dos o más colaboradores del autor en la realización de la conducta homicida, el partícipe que conoCÍa las circunstancias agravantes con las que actuó el autor tendrá una responsabilidad mayor que el partícipe ignorante o desconocedor de aquellas especiales circunstancias, ello en aplicación del artículo 26 del Código Penal que recoge el principio de la incomunicabilidad de las circunstancias y cualidades. En efecto, la circunstancia de no conocer el porqué, la forma y los medios empleados por el autor disminuye la responsabilidad o reprochabilidad de aquel

partícipe, sin embargo, por incomunicabilidad de las circunstancias, aquella situación que beneficia al partícipe no sirve para favorecer a otro que colaboró conociendo perfectamente la modalidad empleada por el autor para lograr su objetivo de matar a su víctima, por lo que su responsabilidad será mayor, la cual se traducirá en la sentencia.

7.

TENTATIVA

Bien sabemos que la tentativa se configura cuando el sujeto activo da inicio a la ejecución de la acción típica mediante hechos directos, faltando uno o más actos para la consumación del delito, en este punto nuestro ordenamiento jurídico sigue la teoría de la responsabilidad en virtud de la cual el merecimiento de pena se centra en que el sujeto pone en peligro un bien jurídico penalmente protegido. La tentativa se castiga en consecuencia por la probabilidad de lesión de algún bien jurídico. Por ello, de acuerdo con dicha teoría no se castiga los actos preparatorios debido que aún no se ha producido la puesta en peligro del bien jurídico. De ese modo, siendo el hecho punible de asesinato, en cualquiera de sus modalidades de comisión dolosa y de resultado material, evidente, nada impide que se quede en grado de tentativa. Ocurre por ejemplo, cuando después que el agente haya prendido fuego a la vivienda de su víctima con la finalidad de darle muerte, con la oportuna intervención de los bpmberos, logran rescatar con vida a esta.

8.

PENALIDAD

Igual como ocurre con el parricidio, el legislador solo se ha limitado a señalar el mínimo de la pena privativa de la libertad de quince años, mas no el máximo. No obstante, recurriendo al contenido del artículo 29 de la parte general del corpus juris penale, modificado por la Quinta Disposición Final del Decreto Legislativo nº 895 del 23 de mayo de 1998, se verifica que el máximo de pena para estos casos alcanza los 35 años. En consecuencia, en nuestro actual sistemajurídico penal, un acusado de asesinato dependiendo de la forma, circunstancias, medios empleados y su personalidad, se hará merecedor a una pena privativa de libertad que oscila entre 15 y 35 años.

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Subcapítulo 5 Homicidio por emoción violenta

1.

TIPO PENAL

El homicidio por arrebato repentino está debidamente tipificado en el artículo 109 del Código Penal con el contenido siguiente: El que mata a otro bajo imperio de una emoción violenta que las circunstancias hacen excusables, será reprimido con pena privativa de libertad, no menor de tres ni mayor de cinco años. Si concurren algunas de las circunstancias previstas en el artículo 107, la pena será ni menor de cinco ni mayor de diez años.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El ilícito penal se configura cuando el sujeto activo actúa y da muerte a su víctima bajo el dominio de una emoción, violenta, la cual surge repentinamente por circunstancias excusables o, mejor aun, justificables provocadas por el mismo sujeto pasivo o por un tercero. Se trata de un homicidio realizado en estado de emoción violenta justificada por especiales circunstancias. No obstante, no debe pensarse que el legislador pretende que se tenga como atenuante del homicidio cualquier emoción violenta surgida en el agente, sino que este estado de la conciencia, debe ser de cierta intensidad que genere un estado transitorio de conmoción o perturbación en la personalidad del sujeto activo que le impida controlar sus actos frente a determinadas circunstancias, realizando con

frecuencia conductas irracionales que normalmente no realizaría (128). En otras palabras, aparece la emoción violenta como elemento atenuante cuando, en las mismas circunstancias excepcionales, toda persona respetuosa del orden o sistema jurídico la experimentaría y realizaría actos impensables en circunstancias normales. "La conciencia del agente se fija en aquello que ha motivado la emoción violenta, debilitando considerablemente el control del individuo sobre su conducta hasta el extremo que realiza· con frecuencia actos irracionales que están en desacuerdo con su comportamiento habitual" (129). No obstante, la intensidad de la emoción violenta no debe hacer perder el poder de inhibición al agente. Caso contrario, la situación se desplazaría hacia los confines de la inimputabilidad. Un individuo emocionado no es un individuo inimputable. La emoción debe ser violenta, eso sí, pero no ser la causa de la pérdida del control de la conducta que configure un estado de inconsciencia subsumible en el inciso 1 del artículo 20 del Código Penal. a. Circunstancias excusables "Para gozar de la atenuante el autor debe matar bajo el imperio de una emoción violenta excusable por las circunstancias, esto es, requiere que las circunstancias que rodean el hecho justifiquen que una persona se emocione y que se encuentre en dicho estado psicológico en el momento de la ejecución delictiva" (150) o Las

circunstancias

excusables

pueden

ser

de

cualquier

naturaleza,

no

necesariamente éticas, solo deben tener una capacidad de causar conmoción en la conciencia del sujeto activo. Aquellas circunstancias deben hacer excusable el actuar del agente, esto es, justificar en cierta forma o medianamente la conducta homicida. Con razón ha señalado el profesor Hurtado Pozo (151) que es inadmisible considerar que ciertas emociones son en sí excusables y otras, condenables. Como exige la ley, este carácter de la emoción debe ser determinado en cada caso concreto y apreciando las circunstancias en que actuó el agente así como su personalidad. Sin duda, aquellas circunstancias deberán ser valoradas en su conjunto por eljuzgador en su momento.

El ánimo conmocionado se manifiesta en estados transitorios de miedo, dolor, cólera, furor, temor, amor, celos, piedad, venganza, odio que desorganiza la conducta de cualquier persona normal y le predispone a realizar actos muchas veces impensables, con facilidad y destreza inexplicables. Aquellos son estados impulsivos que arrastran al agente a cometer el delito. Compartimos criterio con Roy Freyre (m), quien, siguiendo al argentino Ricardo Núñez, señala que la excusabilidad de la emoción violenta supone su justificación desde un triple punto de vista: causal, subjetivo y objetivo. Desde la perspectiva causal, el surgimiento de la emoción violenta tiene excusabilidad cuando ha sido motivada eficazmente por un hecho extraño a la propia idiosincrasia del agente, es decir, la emoción violenta debe tener un motivo razonable en las circunstancias que lo provocaron y de ningún modo en el carácter iracundo del agente. Desde la perspectiva subjetiva, el surgimiento de la emoción violenta se excusa cuando el sujeto activo ha sido ajeno a la gestación u origen del fenómeno psíquico emotivo desencadenante del acto homicida; y, finalmente, desde la perspectiva objetiva, se excusa la emoción violenta cuando el motivo de aquella no debe radicar en un evento frente al cual el actor se encuentre obligado a responder en determinadas circunstancias, con serenidad. No funciona alegar circunstancias excusables, cuando un psiquiatra mata a su paciente que le dijo que era un charlatán y un estafador. No le falta razón a Castillo Alva (133) al sostener que al emplear el tipo penal la expresión "circunstancias",junto a la acción pueden sumarse una serie de diversas condiciones que en una visión de conjunto y con efecto totalizador influirán en la producción del estado emocional. La acción externa, llamada también causa provocadora o estímulo externo, tiene que pertenecer al mundo real y debe ser ajeno al autor del homicidio. De no ser así, la consecuencia atenuante se basaría en un amplio subjetivismo beneficiando solo al intemperante y al malvado, como tendería un puente de oro, cercano a la impunidad, al sujeto irascible por naturaleza y al falto de templanza. Asimismo, el derecho premiaría con pena atenuada a todo aquel que encuentra en la emoción un fundamento para iniciar la más vil de las venganzas y cometer homicidios.

b. Intrrrvalo de tiempo transcurrido entre la provocación y el acto homicida Otro aspecto importante a tener en cuenta es que las circunstancias que provocaron la emoción violenta deben ser inmediatos, anteriores al acto homicida, es decir, entre la causa que hizo nacer la emoción violenta y el resultado muerte de la víctima, no debe transcurrir mayor tiempo que cree convicción en el juzgador que el sujeto activo tuvo oportunidad y tiempo suficiente para sobreponerse, reflexionar y no cometer el homicidio. Mas por el contrario, si por la forma, tiempo y circunstancias en que actuó el agente, nos hacen caer en la cuenta que tuvo bastante tiempo para salir del estado de conmoción y, sin embargo, persistió en dar muerte a su víctima, no habrá homicidio por emoción violenta, sino estaremos ante un homicidio simple o calificado según las características especiales en que haya desarrollado su accionar delictivo el autor. La inmediatez entre la causa de la emoción violenta y repentina y el resultado letal, aparece como condición prioritaria a tener en cuenta para encuadrar a un homicidio en la figura delictiva en interpretación (1S4). Bramont-Arias Torres/ García Cantizano (US) enseñan que el delito tiene que cometerse en un lapso de tiempo durante el cual el sujeto se encuentra bajo el imperio de la emoción violenta, Por tanto, no puede transcurrir un largo espacio temporal entre el hecho provocante y su reacción, dato que deberá precisar el juez en cada caso concreto. En este sentido, se ha pronunciado la Suprema Corte en la Ejecutoria del 04 de junio de 1999 al establecer que "para la configuración de la emoción violenta se requiere de la presencia de ciertos presupuestos tales como: a) el tiempo que sucede entre la provocación y el hecho, es decir, que el delito tiene que cometerse en los precisos instantes en que el sujeto se encuentra bajo el imperio de la emoción violenta, esto es, que la reacción del agente debe ser de manera inmediata, b) el conocimiento previo por parte del autor del homicidio emocional, lo que implica que la emoción violenta debe desencadenarse por la aparición súbita de una situación importante para el sujeto" (136). Por su parte Villavicencio Terreros (137), basándose en la jurisprudencia nacional, afirma que la problemática del tiempo transcurrido entre la emoción y la acción delictiva no requiere necesariamente la inmediatez. Es posible -continúa Villavicencio- una reacción inmediata, tardía e incluso diferida. Igual postura adopta

Villa Stein (138) siguiendo al histórico Carrara y a Ricardo Levene. También Castillo Alva (139) es partidario de esta postura. Sin embargo, esta posición no podemos avalarla ni sustentarla según nuestro sistema jurídiCo penal. Del propio texto expreso del tipo penal se desprende que el sujeto activo debe actuar en el lapso que sufre o atraviesa una seria perturbación de la afectividad que le impida reflexionar y controlar sus frenos inhibitorios, y ello naturalmente, debe ser ni bien producido o conocido las causas provocantes de la emoción violenta, la misma que viene a constituir una reacción desordenada, impetuosa y repentina. Ello debido que la emoción violenta debe estar presente tanto en la decisión como en el acto mismo de matar. Es indudable que aceptar una reacción tardía o diferida es desnaturalizar el hecho punible en interpretación. Estaríamos aceptando que también puede darse la conducta delictiva atenuada así el agente haya tenido el tiempo suficiente para sobreponerse de la grave perturbación provocada y reflexionar, y, de ser el caso, decidir no llevar a cabo su propósito homicida, es decir, haya tenido la posibilidad de comportarse conforme a derecho. Por lo demás, si de acuerdo con la forma cómo ocurrieron los hechos, al medio empleado y por la personalidad del autor, se llega a determinar que este antes de actuar reflexionó y tuvo la posibilidad de desenvolverse y comportarse conforme a derecho no ocasionando la muerte de su víctima, el hecho se adecuará al homicidio simple o asesinato de ser el caso, mas no al homicidio por emoción violenta. Por ejemplo (pese a que el abogado defensor haciendo uso de la doctrina que sustenta la reacción tardía y diferida, alegaba que el hecho se encuadraba en el tipo del artículo 109 del Código Penal), no se adecuará a la conducta delictiva de homicidio por emoción violenta el siguiente hecho real: Juan Casi Ido y su cuñado Alberto Anchante, después de estar bebiendo cerveza y pisco en el domicilio de Pedro Román, se liaron a golpes haciendo uso incluso de piedras. Durante la pelea, Alberto Anchante le decía a viva voz a su oponente que su esposa tenía un amante, quien incluso le daba de comer a sus hijos. Al verse vencido Juan Casildo, ofuscado y herido en su amor propio, se retiró raudamente a su domicilio. Después de conversar con su señora por espacio de hora y media aproximadamente, con engaños, salió de su vivienda en busca de su cuñado para matarlo, premunido ya de un revólver. En su mototaxi, volvió al lugar de la pelea, donde encontró a su rival y

sin decir palabra alguna le descargó la cacerina del revólver, ocasionando instantáneamente la muerte de Alberto Anchante, dándose a la fuga el homicida. Como antecedente jurisprudencial donde se interpreta que el tiempo entre el resultado y las causas de la emoción violenta debe ser breve o corto, cabe citarse la Ejecutoria Superior del 08 de setiembre de 1997, en la cual la Corte Superior deJunín en un caso real para descartar el delito en comentario, indica que ''para que se configure el delito de homicidio por emoción violenta debe darse a nivel de tipicidad objetiva, la existencia del sujeto activo bajo el imperio de una emoción violenta, que implica que el sujeto actúe con disminución del poder de sus frenos inhibitarios, debiendo este estado psíquico traslucirse en un estado de furor, pasión, perturbación, etc., debiendo pues esta conmoción psíquica ser 'violenta' e imprevista y no planeada como tal; el hecho de cometerse bajo ese breve lapso de alteración psíquica, no pudiendo transcurrir un largo espacio temporal entre el hecho provocante y su reacción; que en el caso de autos se advierte que si bien la acusada se encontraba con problemas familiares sumamente alterados, esto no implica que permanentemente haya estado' bajo imperio de una emoción violenta', pues no se podría explicar entonces, como haya planeado ejecutar a su menor hijo, previo a lo cual, como ella misma afirma se dirigió a comprar veneno, luego inclusive para poder darse' valor' tomó licor y departió con otros amigos cerveza, esto pues no puede considerarse' emoción violenta' " (140). Por otro lado, también resulta imposible que prospere esta atenuante del homicidio, cuando hay indicios razonables o pruebas concretas que el sujeto activo actuó con premeditación y solo estaba buscando las circunstancias o condiciones aparentes para consumar su objetivo, cual es dar muerte a su víctima. La emoción violenta no es compatible con la premeditación. Aquí, de ningún modo aparece la condición súbita o repentina que exige el tipo penal. Finalmente, resulta obvio que el autor no debe haber provocado ni facilitado su propia emoción violenta. La provocación deber ser extraña al sujeto, de ese modo, la emoción violenta tampoco puede ser el resultado del propio carácter del agente, sino que debe encontrar su estímulo en una causa externa, fuera de él.

2.1. Agravante del homicidio por emoción violenta

El segundo párrafo del articulo 109, regula la figura del parricidio cometido por emoción violenta como agravante del homicidio realizado bajo el imperio de una emoción violenta. A comparación de la figura típica del parricidio ya estudiada, el presente hecho típico viene a constituir una atenuante de aquel, ello por las mismas circunstancias especiales en las que ocurre. Es decir, estamos ante un supuesto que se constituye en agravante del homicidio por emoción violenta recogido en el articulo 109 y, a la vez, una atenuante del parricidio previsto en el artículo 107 del Código Penal. En esta hipótesis penal se encuadran los conyugicidios pasionales, donde los 'celos' aparecen como la principal causa que predispone a uno de los cónyuges O convivientes a dar muerte al otro. La Ejecutoria Suprema del 05 marzo de 1987 da cuenta de un uxoricidio ocurrido por emoción violenta, allí se expone que "el acusado al volver a su hogar sorprende a su esposa en flagrante adulterio y la mata a golpes, logrando el amante escapar; que cometido el delito, el causado en su desesperación arroja el cadáver al no y denuncia a la autoridad la desaparición de su esposa; que esta última circunstancia puede ser motivo para una mayor severidad en la graduación de la pena, pero no puede impedir la aplicación del tipo legal que define la figura del uxoricidio por emoción violenta, probada que ha sido la emoción violenta y las circunstancias provocadoras del delito y tomando en cuenta que el acusado no ha sido arrastrado a cometer el ilícito penal por su propia capacidad delictiva, sino, en gran medida por una fuerza irnpulsiva que encuentra su causa en la propia conducta de la víctima" (141). Para encuadrar determinada conducta homicida en la figura de parricidio por emoción violenta, en primer término debe exigirse la concurrencia necesaria de todos los presupuestos anotados al analizar el hecho punible tipificado debidamente en el tipo penal del artículo 107 del Código Penal; luego se entrará a analizar si el hecho homicida fue realizado por emoción violenta a consecuencia de circunstancias excusables o justificables. De ese modo, como ya dejamos establecido en las líneas que preceden, el acto homicida debe ser un acto circunstancial, no premeditado ni reflexivo y, además, no debe ser producto del carácter iracundo del sujeto activo, caso contratio el parricidio por emoción violenta no se configura, calificándose el hecho como simple parricidio. En efecto, la Ejecutoria Suprema del 22 de mayo de

1985 así lo establece en un hecho real ocurrido en el incontrastable Valle del Mantaro. Allí, en forma pedagógica, se afirma que "la emoción violenta debe tener un motivo razonable en las circunstancias que la provocaron y no en el carácter iracundo del actm;' no constituye homicidio por emoción violenta la reacción del acusado, quien al ser recriminado por su padre ante su mal comportamiento, reaccionó violentamente y cogiendo un palo procedió a golpearlo hasta dejarlo tendido en el suelo semiinconsciente para acto seguido con una chalina ahorcarlo; que faltando la figura privilegiada de parricidio emocional, el acusado de responsabilidad restringida está incurso en el delito de parricidio" (142). En el libro "Introducción al derecho penal y derecho penal procesal" (14S) de Claus Roxin, Gunther Arzt y Klaus Tiedemann, traducido al castellano por los españoles Luis Arroyo Zapatero y Juan Luis Gómez Colomer, el profesor Gunther Arzt expone un caso, al parecer real, que grafica un parricidio por emoción violenta en nuestro sistema jurídico penal, aun cuando para el sistema alemán daría la apariencia de un asesinato. El caso se titula "Es Ursula A. una asesina?". Ursula A., de 33 años, el 31 de agosto de 1975, dio muerte a su marido, comisario de policía de 31 años, con su arma reglamentaria. El propio magistrado ponente al dar comienzo a la fundamentación de su sentencia hizo expresa referencia que el asunto requería una difícil decisión entre dos distintas alternativas: asesinato u homicidio pasional. El caso presentaba un matrimonio destruido y una disputa en el curso de la cual el marido llegó a admitir un adulterio. La acusada gritó "quiero divorciarme, devuélveme la libertad!", a lo que el marido respondió: "ni hablar, te necesito para pagar deudas y para que limpies los excrementos del perro!", tras lo cual se retiró al dormitorio se tumbo en la cama. A continuación, Ursula cogió la pistola del armario y repitió ante la cama su exigencia: "o me das el divorcio, o me pego un tiro!", a lo que el marido respondió: "dispara de una vez si te atreves cerda cobarde!". Entonces sonó un disparo que alcanzó al hombre quien, en opinión del jurado, para mostlar que para él el asunto estaba resuelto ostentosamente había cerrado los ojos.

2.2. Bienjurídico protegido Es la vida humana independiente que como ya expresamos, se inicia desde el momento del parto hasta la muerte cerebral del individuo. Bien jurídico que se

protege en forma rigurosa por nuestro sistema jurídico al constituir el principal interés de las personas y del Estado. A pesar de la ftiación de una penalidad menor, el bien jurídico: "vida" sigue conservando toda su significación valorativa. El fundamento de la atenuación no deriva de la menor valiosidad de la vida, sino de un especial estado anímico del autor del delito emergente de las circunstancias. No se toma en cuenta el bien jurídico, el mismo que se mantiene inalterable, sino la perturbación de la conciencia producida en el autor a raíz de la existencia de supuestos fácticos que alteran el razonamiento y disminuyen los frenos inhibitorios (144).

2.3. Sujeto activo Agente del homicidio por emoción violenta puede ser cualquier persona natural, pues del tipo penal no aparece que se exija alguna condición o cualidad especial. Tratándose de la hipótesis agravada, al constituir supuestos de un delito especial, como el parricidio, autores solo podrán ser en línea ascendente: padre, abuelo, bisabuelo, etc. y en línea descendente: hijo, nieto, bisnieto, etc. También un cónyuge o concubino respecto del otro. 2.4. Sujeto pasivo Puede ser cualquier persona. No necesariamente el que provocó la emoción violenta en el agente será el sujeto pasivo de la acción homicida, pues fácilmente aquel puede ser un tercero, Un ejemplo típico es la obra clásica de William Shakespeare "Otelo", en la cual, un tercero "yago", mediante el ardid provocó en Otelo tal conmoción por celos que se determinó y finalmente dio muerte a su amada. En el caso de la figura agravada, vÍCtima pueden ser los ascendientes y descendientes en línea recta del agente, también un cónyuge, un concubino y un hijo adoptivo.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

El agente debe actuar con conocimiento y voluntad de poner fin a la vida de su vÍCtima. La resolución homicida debe ser producto o consecuencia inmediata de la emoción violenta surgida en forma súbita y repentina por especiales circunstancias

excusables o justificables. No obstante. debe tenerse en claro que, aquella emoción violenta de ningún modo debe alcanzar real intensidad en el agente que le genere una grave alteración de la conciencia de tal forma que afecte gravemente su concepto de la realidad y anulen la facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto. Si ello se evidenciara, al desaparecer el dolo no habría homicidio atenuado sino estaríamos ante una causa de inimputabilidad previsto en el inciso 1 del artículo 20 de la parte general del Código Penal. El dolo en el homicidio por emoción violenta puede ser directo o indirecto. No creemos que sea posible un dolo eventual como sostiene Castillo Alva (145). En definitiva, para tipificarse el ilícito penal se exige que el agente obre en un estado de alteración de su ánimo y. por tanto, disminuido sus facultades de control.

4.

ANTIJURIDICIDAD

U na vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del homicidio por emoción violenta previsto en el artÍCulo 109 del Código Penal, el operador jurídico pasará inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es decir, se entrará a determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurídico O en su caso, concurre alguna causa de justificación de las previstas y sancionadas en el artículo 20 del Código Penal. De ese modo el operador jurídico analizará si en el homicidio emocional concreto concurre la legítima defensa o el estado de necesidadjustificante o el agente actuó por una fuerza fisica irresistible o compelido por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber. Se configura la legítima defensa por ejemplo en el siguiente caso: Juan Vílchez, al regresar repentinamente a su domicilio, en su propio dormitorio encuentra a su cónyuge en pleno adulterio; ante tal espectáculo, lleno de celos y rabia cogió su correa de cuero y comenzó a castigar a la adultera, escapándose el amante, en tales circunstancias, esta se dirigió al comedor que se encontraba a dos pasos del dormitorio y, rápidamente, cogió el cuchillo de cocina y comenzó a amenazar a Juan Vílchez afirmando que lo iba a matar porque ya no le servía ni en la cama, instantes

que viendo amenazada su vida, Juan saca el revólver que portaba y disparó un solo tiro con dirección al corazón causando instantáneamente la muerte de la adultera. Si se concluye que en el homicidio concurre alguna causa de justificación, la conducta homicida será típica pero no antijurídica y, por tanto, será irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad.

5.

CULPABILIDAD

Si después de analizar la conducta típica de homicidio emocional se llega a la conclusión que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento jurídico, inmediatamente se entrará a determinar si aquella conducta homicida puede ser atribuida o imputable a su autor. En consecuencia, se analizará si la persona a quien se le atribuye la conducta típica y antijurídica es imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por su acto homicida. En este aspecto, por ejemplo, tendrá que determinarse, en primer lugar, la edad biológica del autor del homicidio por emoción violenta. Luego, determinará si tenía conocimiento que su actuar homicida era antijurídico, es decir, contrario a todo el ordenamiento jurídico. Pero, de modo alguno, no se requiere un conocimiento puntual y específico, sino simplemente un conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o mejor, un conocimiento que se desprende del sentido común que gozamos todas las personas normales. Finalmente, se entrará a analizar si el agente tuvo o no alternativa diferente a cometer el delito de homicidio emocional.

6.

CONSUMACIÓN

El agente perfecciona el delito en sede cuando logra poner fin a la vida del sujeto pasivo concurriendo en su accionar los elementos descritos. Todos deben de concurrir. A falta de uno de ellos, el delito perfeccionado será el de homicidio simple o asesinato, según sea el caso. Es irrelevante el modo y las formas empleadas.

La participación es posible en todas sus modalidades. De acuerdo al auxilio o asistencia del partícipe al autor principal en la comisión del homicidio atenuado, se le sancionará aplicando el artículo 25 de la parte general del corpus juris penale. Ello por los mismos fundamentos ya esgrimidos al analizar la conducta delictiva conocida con el nomen iuns de "parricidio".

7.

TENTATIVA

Al ser un delito de comisión, ya sea por acción u omisión, y de resultado lesivo al bien jurídico vida, es posible que el accionar homicida se quede en grado de tentativa.

8.

PENALIDAD

Después del debido proceso y verificado la concUlTencia de los diversos requisitos indicados, el acusado de homicidio por emoción violenta será pasible de ser condenado a pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. Tratándose de un parricidio atenuado, el autor será merecedor a una pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años. Todo ello de acuerdo con la forma, circunstancias, medios empleados para la perpetración del hecho punible y la personalidad del autor o autores. ----

Subcapítulo 6 Infanticidio

1.

TIPO PENAL

La conducta delictiva que se conoce con el nomen iurn de infanticidio se encuentra regulado en el tipo penal del artículo 110 del código sustantivo, el que literalmente señala: La madre que mata a su hijo durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal, será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. 2.

TIPICIDAD OB]ETNA

El infanticidio se configura cuando la madre ocasiona, ya sea por acción u omisión, la muerte dolosa del producto de su gestación durante o en circunstancias del parto o cuando se encuentre bajo los efectos del estado puerperal. Aun cuando en la doctrina nacional ni en la jurisprudencia hay acuerdo unánime sobre el contenido de las frases "durante el parto" y "estado puerperal", nosotros sostenemos que aquellas frases deben ser entendidas haciendo uso de la ciencia médica. De ahí que para resolver cada caso concreto, los médicos legistas y profesionales en psicología serán de importante asesoramiento.

2.1. Durante el parto En la ciencia médica, se entiende por parto a la función fisiológica natural mediante el cual el producto del embarazo es expulsado del vientre materno al mundo exterior. Ello significa que se inicia desde el momento que la gestante comienza a sentir intensos dolores que avisan el inminente nacimiento y finaliza cuando es totalmente expulsado al exterior el nuevo individuo. En forma más precisa, el parto se inicia con lo que comúnmente los obstetras, obstetrices y ginecólogos llaman dilatación (desde uno a diez cm.), pues desde esos instantes, el producto de la gestación tiene vida independiente. Ha cumplido el período biológico de nueve meses y se encuentre expedito para desarrollar su vida

en el mundo exterior. Ya sea expulsado naturalmente por la madre, o extraído mediante intervención quirúrgica conocida como cesárea-, el individuo tiene todas las posibilidades biológicas para hacer vida normal en el mundo exterior sin ser necesario ningún instrumento mecánico, como sí sería indispensable de ser extraído antes que se inicien aquellos intensos dolores del parto. Situación fácilmente verificable por la ciencia médica que ha adquirido real importancia y eficacia en la actualidad. En suma, los intensos dolores producto del inicio del parto, constituye el hito fundamental para diferenciar un homicidio simple o infanticidio con el aborto (146). En consecuencia, pensar que la vida humana independiente se inicia con la percepción visual de la persona en la fase del alumbramiento del parto, una vez que comienza a salir del claustro materno, pues es "más reprochable matar lo que se ve que lo que no se ve" (147), no tiene asidero en nuestro sistema jurídico penal, debido que si ese hubiese sido el razonamiento del legislador nacional, nada se oponía que en lugar de decir "durante el parto", hubiese indicado "durante el nacimiento" en el tipo penal correspondiente al infanticidio. Ello debido que desde todo punto de vista, son términos claramente definidos por la Real Academia de la Lengua Castellana. Realizar interpretación diversa y darle otro significado a las palabras debidamente conceptualizadas, ocasiona seria distorsión en la dogmática penal, originando equívocos y cuando no injusticias en la praxis judicial. Además, sustenta nuestra posición el hecho que para nuestro legislador no era nada nuevo indicar "durante el nacimiento", si aquello hubiese sido su intención, pues el artículo 242 del Código Penal de 1863 regulaba el infanticidio en los términos siguientes: "La mujer de buena fama que por ocultar su deshonor matare a su hijo en el momento de nacer, sufrirá cárcel". Aquí tenemos un antecedente legislativo, en donde se tenía como límite del infanticidio, el dar muerte durante el nacimiento. En consecuencia, alegar que el legislador ha incurrido en error de técnica legislativa al mencionar "durante el parto" en lugar de decir "durante el nacimiento" en el tipo penal del articulo 110, no tiene mayor fundamento. Por otro lado, resulta explicable que los penalistas españoles Muñoz Conde (148) y Enrique Gimbernat, entre otros, defiendan o sustenten la posición de la percepción visual, pues el articulo 410 del Código Penal español ya derogado, pero comentado por aquellos, al tipificar la figura del infanticidio indicaba: "la madre que para ocultar

su deshonra matare al hijo recién nacido". Aquí, claramente se indica que el sujeto pasivo será siempre un recién nacido, para nada se hace alusión "durante el parto" como aparece en el tipo penal del Código Penal peruano. En consecuencia, es compatible que para el sistema jurídico penal español tenga asidero la teoría de la percepción visual, tan igual como lo es para el sistema penal argentino que utiliza igual fórmula legislativa al tipificar el delito de infanticidio (149). Pero, de modo alguno, podemos sustentarla en nuestro sistema jurídico penal. También resulta necesario indicar que la figura autónoma del infanticidio ha sido suprimida en el Código Penal español de 1995, al punto que en la actualidad interpretativamente solo se constituye en agravante del homicidio simple tipificado en el artículo 138 del citado texto punitivo. En suma, para nuestro sistema jurídico penal se configurará el infanticidio en circunstancias o durante el parto, cuando la madre de muerte a su hijo en el periodo comprendido entre el inicio de los intensos dolores y la expulsión total al exterior del nuevo ser.

2.2. Bajo la influencia del estado puerperal El estado puerperal se entiende como aquel periodo que transcurre desde el nacimiento del niño hasta que los órganos genitales y el estado psicológico de la recién madre vuelvan a su normalidad anterior a la gestación. Resulta, como efecto natural del parto, la alteración psicológica de la madre, ocasionando una disminución en su capacidad de entendimiento y sus frenos inhibitorios, ello como consecuencia lógica del sufrimiento físico vivido durante el parto y la debilidad al haber perdido abundante líquido sanguíneo y cuando no, el latente sentimiento de no querer al recién nacido ya sea por circunstancias éticas o económicas. Roy Freyre (150) enseña que estado puerperal es el tiempo que transcurre sin que la madre se haya recuperado todavía de las alteraciones psico-física propias del embarazo y alumbramiento. La palabra "estado" permite dar una idea clara que se trata de un proceso donde se presentan sucesivos modos de ser de una situación personal sujeta a cambio. En consecuencia, si la madre durante este estado da muerte a su hijo recién nacido, será autora del delito de infanticidio. Caso contrario, de verificarse la inexistencia del estado puerperal al momento de dar muerte a su

hijo, la conducta homicida de modo alguno constituirá infanticidio sino parricidio y, por tanto, la pena a imponerse será mayor. Finalmente, al ser unánime la doctrina en el sentido que el tiempo que dura el estado puerperal es incierto y varía de una mujer a otra, su fijación se determinará en cada caso concreto que la realidad presente. Situación que será determinada con el apoyo de los expertos en la ciencia médica y psicológica y sobre la base de las circunstancias en que ocurrieron y rodearon a los hechos.

2.3. Fundamento del privilegio punitivo Al revisar la literatura penal sobre las razones que privilegian la figura del infanticidio, mayormente enconU-amos que la razón fundamental resulta ser el matar para mantener el honor, la buena fama de la agente. El privilegio tiene un fundamento honoris causa. En tanto que otros sustentan la atenuación de la pena solo en el estado puerperal. Finalmente, hay quienes tratan de hacer una mixtura entre honoris causa e impetus do/mis, es decir, fundamentan el privilegio entre el matar por honor y el matar durante el estado puerperal. Sin embargo, en la actualidad nadie puede sustentar seriamente que el infanticidio se privilegie por razones de honor o fama. Ello ha quedado obsoleto en la sociedad moderna que nos ha tocado vivir. En esta época de modernidad o, porque no, de postmodernidad se tiene claro que las razones que fundamentan el privilegio del infanticidio lo constituye la disminución de la imputabilidad de la agente, al actuar durante el estado del parto o bajo la influencia del estado puerperal. Las especiales circunstancias en las que actúa el sujeto activo constituyen el fundamento del privilegio punitivo del injusto penal de nomen iuns infanticidio. "La atenuación se explica por los trastornos psíquicos que ocasionan en la mujer los significativos cambios físicos propios del embarazo y del parto" (151). Nadie puede objetar fundadamente que las especiales condiciones en las que el agente desarrolla la conducta homicida, 1 justifiquen en cierto modo y medida su actuar. Por ello se afirma que el infanticidio aparece como un delito especial impropio de naturaleza sui genelis debido que determina la atenuación de la punibilidad. Creemos que con el avance de la ciencia médica actual, no tiene

sustento afirmar (como lo hacía en los años cuarenta, el argentino José Peco) que el estado puerperal es vago, incierto y peligroso. Por otro lado, de ningún modo puede sostenerse, que el fundamento del privilegio punitivo del que goza el delito en sede, lo constituya el hecho que la víctima sea un recién nacido o naciente como al parecer opinan Villavicencio (152), Bramont-Arias Torres/García Cantizano (15S) y Villa Stein (154). Aceptar tal posición es arbitralio, no compatible con nuestro sistema jurídico, en donde el bien jurídico "vida" tiene el mismo valor en todos los delitos que le afectan o ponen en peligro. No se acepta alguna diferencia entre una vida independiente y otra. Por lo demás, no entendemos de donde salió tal planteamiento, pues por la forma cómo aparece redactado el tipo penal, no se evidencia mínimamente que la minorante sea consecuencia de la calidad o condición del sujeto pasivo. La condición consistente en que la víctima se encuentre en inminente nacimiento, naciente o nacido, para nada influye en la atenuación de la pena. Tampoco el parentesco constituye razón para que opere la minorante.

2.4. Bien jurídico tute1ado Lo constituye la vida humana independiente entendida como aquella que no necesita ningún mecanismo artificial para desarrollarse y desenvolverse en este mundo. Esto es, desde el momento en que el individuo trata o mejor dicho intenta, en forma natural, salir del vientre de la madre hacia adelante. En otros términos, desde la circunstancia fácilmente verificable por la ciencia médica, como lo es el inicio de los intensos dolores, aparece el bien jurídico protegido por el hecho punible de infanticidio.

2.5. Sujeto activo Por la misma construcción del tipo penal, solo es posible que la madre biológica del naciente o recién nacido sea sujeto activo del ilícito penal de infanticidio. Se conoce como un típico delito de propia mano. El infanticidio viene a constituir un delito especial impropio, pues la condición del sujeto activo solo atenúa la penalidad. En

tanto, si la madre no actúa bajo las circunstancias anotadas en el tipo penal, será autora del ilícito de parricidio. La atenuante no alcanza a otros parientes, de tal modo que si el padre del recién nacido da muerte a este, su conducta será adecuada para la figura del parricidio. Con la condición impuesta por el legislador de que solo sujeto activo puede ser la madre biológica del naciente o nacido, se está dando a entender que de modo alguno la calidad de vida del sujeto pasivo, es el fundamento para la atenuación de la pena. Si otro pariente, diferente a la recién madre, o un extraño pone fin a la vida del naciente o nacido, su conducta no será adecuada a la figura del infanticidio, sino, según sea el caso, al parricidio u homicidio simple.

2.6. Sujeto pasivo De acuerdo con lo expuesto, solo serán sujetos pasivos de infanticidio el individuo que se encuentra en inminente nacimiento, el que está naciendo y el ya nacido que se encuentra desarrollándose normalmente durante el período en que la madre se encuentra bajo los efectos del estado puerperal. Le asiste razón a Bramont-Arias Torres/García Cantizano (155) cuando afirman que si la madre matara bajo la influencia del estado puerperal a otro hijo, distinto del recién nacido, estaríamos ante a un caso de parricidio posiblemente atenuado por disminución de la culpabilidad de la mujer, pero no infanticidio. Incluso si la recién madre en estado puerperal da muerte a otro niño que no es su hijo, su conducta homicida se subsumirá en el tipo penal del homicidio pero jamás en el tipo penal de infanticidio. Esto se deduce del mismo tenor literal del texto del artículo 110 del Código Penal. Donde se relaciona directamente el momento del parto y del estado puerperal con la figura de "su hijo".

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Necesariamente se requiere la presencia del dolo al momento de realizarse el hecho punible, es decir, de conciencia y voluntad homicida. Sin la constatación efectiva de aquel elemento subjetivo, no habrá infanticidio sino homicidio por negligencia o también podrá declararse la inimputabilidad de la madre, en caso de constatarse una grave alteración de la conciencia que afecte gravemente el concepto de la realidad.

Ello en aplicación del artículo 20 inciso 1 del corpus juris penale. Esto último ocurriría cuando la madre actúe bajo los efectos de una fiebre puerperal, por ejemplo. No obstante, es suficiente evidenciar el dolo eventual en la conducta desarrollada por la madre para imputarle infanticidio, es decir, la madre percibe el resultado muerte de su hijo como posible mediante su comportamiento y circunstancias, sin embargo, lo asume y acepta al seguir actuando de la misma manera. En ese sentido, no compartimos posición con Villa Stein (156) cuando afirma que "el fundamento de la atenuación del infanticidio radica en la supuesta y grave alteración psicofisiológica de la parturienta que hace que su intervención filicida sea coherente solo con el dolo directo de primer grado, intencional o inmediato, pues el dolo eventual o condicionado presupone una capacidad de cálculo, un estado de alerta, una concentración sobre un objeto criminal distinto del que se da cuando el ánimo persigue la muerte del infante, ligado en la hipótesis del dolo eventual a la conciencia del autor de manera concomitante pero remota". En cuanto al error, cabe indicar que de presentarse será resuelto aplicando los principios generales ya expuestos ut supra.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del infanticidio previsto en el artículo 110 del Código Penal, el operador jurídico pasará inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es decir, se entrará a determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurídico o en su caso, concurre alguna causa de justificación de las previstas y sancionadas en el artículo 20 del Código Penal. De ese modo, el operador jurídico analizará si en el infanticidio concreto concurre un estado de necesidad justificante o el agente actuó por una fuerza física irresistible o compelido por un miedo insuperable. Si se concluye que en el infanticidio concurre alguna causa de justificación, la conducta homicida será típica pero no antijurídica y, por tanto, será irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad.

5.

CULPABILIDAD

Si después de analizar la conducta típica de infanticidio se llega a la conclusión que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento jurídico, inmediatamente se entrará a determinar si aquella conducta homicida puede ser atribuida o imputable a su autora. En consecuencia, analizará si la madre a quien se le atribuye la conducta típica y antijurídica es imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por su acto homicida. En este aspecto por ejemplo, tendrá que determinarse en primer lugar, la edad biológica de la autora del infanticidio. Luego, determinará si tenía conocimiento que su actuar homicida era antijurídico, es decir, contrario al ordenamiento jurídico del país. De modo alguno se requiere un conocimiento específico, sino simplemente un conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o mejor, un conocimiento que se desprende del sentido común que gozamos todas las personas normales. Finalmente se entrará a analizar si el agente tuvo o no alternativa diferente a cometer el delito.

6.

CONSUMACIÓN

El delito se perfecciona en el instante que el agente pone fin a la vida de su indefensa víctima. Es irrelevante determinar los medios y la forma empleada para calificar el delito, pudiendo ser por estrangulamiento, por inanición, sumersión, sepultamiento, etc. La participación también es posible, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 25 del código sustantivo con igual razonamiento a lo dicho en lo referente al parricidio. Ello aun cuando los tratadistas nacionales de derecho penal, más por costumbre o tradición que por argumentos consistentes, sean de contraria opinión alegando que para resolver la responsabilidad de los instigadores y cómplices debe recurrirse al artículo 26 del Código Penal. Por otro lado, por ser benigna la pena, puede aparecer una injusticia que a un partícipe que no se encuentre en las especiales circunstancias que exige el tipo

penal para el agente, sea merecedor de la atenuante o minorante. Sin embargo, este supuesto de ningún modo puede ser un argumento para romper los principios generales de la figura penal de participación, sino por el contrario, debemos alegar que la aplicación de las consecuencias jurídicas del delito será graduada por el juzgado teniendo la posibilidad de imponerle el máximo de pena previsto en el tipo penal, al ser mayor su culpabilidad respecto de la autora principal.

7.

TENTATIVA

Es posible la tentativa al ser el infanticidio un hecho punible de resultado lesivo al bien jurídico vida. Por ejemplo, se presenta cuando la madre después de dos días de haber tenido un parto complicado, se dispuso a dar muerte al causante de sus intensos dolores mediante sumersión, siendo el caso que cuando ya tenía al recién nacido por dos minutos deb,yo de agua, hizo su aparición su cónyuge y padre de la ctiatura, evitando que se produzca el resultado letal luego de un alterado forcejeo.

8.

PENALIDAD.

Después del debido proceso donde queda claro la forma, medios y circunstancias en que actuó el sujeto activo, así como su personalidad, la autoridad jurisdiccional podrá imponerle una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años, o también de acuerdo a las circunstancias le impondrá una pena limitativa de derechos de prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. Esto es, facultativamente, el juzgador le impondrá una pena privativa de la libertad o una pena limitativa de derechos. ----

Subcapítulo 7 Homicidio culposo

l.

TIPO PENAL

El homicidio culposo o conocido también en otras legislaciones como homicidio por negligencia, por culpa, no intencional, por imprudencia o por impericia, esta sancionado en el tipo penal del artículo 111 del código sustantivo, el mismo que ha sido modificado por la Ley Nº 27753 del 09 de junio de 2002 teniendo, actualmente, el siguiente contenido: El que, por culpa, ocasiona la muerte de una persona, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. La pena privativa de la libertad será no menor de cuatro años ni mayor de ocho años e inhabilitación, según corresponda al artículo 36 incisos 4, 6 Y 7, cuando el agente haya estada conduciendo un vehículo motorizado bajo el efecto de estupefacientes () en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o cuando sean varias las víctimas del mismo hecho o el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito. La pena será no mayor de cuatro años si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, de ocupación o industria y cuando sean varias las víctimas del mismo hecho, la pena será no mayor de seis años.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El delito se perfecciona cuando el sujeto activo ocasiona la muerte del sujeto pasivo por haber obrado culposamente. El agente obra por culpa cuando produce un resultado dañoso al haber actuado con falta de previsión, prudencia o precaución, habiendo sido el resultado previsible o, previéndole, confía en poder evitarlo. Aparece el homicidio culposo cuando la conducta del agente afecta el deber objetivo de cuidado y como consecuencia directa deviene el resultado letal para el sujeto pasivo. De allí que la relación entre acción y resultado, o si se prefiere, la imputación

objetiva del resultado a la acción que le ha causado, deviene en presupuesto mínimo para exigir una responsabilidad por el resultado producido. Es decir, entre la acción y el resultado debe mediar un nexo de causalidad, una relación entre la conducta realizada y el resultado producido, sin interferencias de factores extraños, como es propio de todo delito cuya acción provoca una modificación en el mundo exterior. De ese modo, el delito imprudente solo está completo cuando se comprueba un resultado que es consecuencia de la conducta que infringe un deber objetivo de cuidado, el cual crea, a su vez, un riesgo típicamente relevante que se concretiza en el resultado (muerte) y se mantiene él mismo dentro de los alcances del tipo del homicidio imprudente (157). Este aspecto aparece pedagógicamente explicado en la Ejecutoria Superior del 24 de abril de 1998, donde se afirma "que, respecto al tipo del injusto imprudente hay que tener en cuenta lo señalado por la doctrina en el sentido que: -actúa culposa o imprudentemente el que omite la diligencia debida-o ( ... ), se trata, por lo tanto de la infracción del deber de cuidado, o sea, de las normas de conducta exigibles para el caso, las cuales se extraen de la experiencia común y no dependen necesariamente de Leyes o reglamentos. Se tata de un deber objetivo en cuanto que es el que hubiera observado un ciudadano medio en tales condiciones y con los conocimientos específicos del agente (. .. ); que, por lo tanto, si la acción se realiza con la diligencia debida, aunque sea previsible un resultado, se mantiene en el ámbito de lo permitido jurídicamente y no se plantea problema alguno; pues, la acción objetivamente imprudente, es decir; realizada sin la diligencia debida que incrementa de forma ilegítima el peligro de que un resultado se produzca es, junto con la relación de causalidad, la base y fundamento de la imputación objetiva del resultado ... ; que, en este sentido lo contrario seria afirmar que el riesgo socialmente aceptado y permitido que implica conducir un vehículo motorizado, desemboca definitivamente en la penalización del conductor; cuando produce un resultado no deseado; ya que seria aceptar que el resultado es una pura condición objetiva de penalidad y que basta que se produzca, aunque sea fortuitamente, para que la acción imprudente sea ya punible; sin embargo, tal absurdo se desvanece en el ámbito doctrinario de la teoría de la imputación objetiva, en el sentido de que solo son imputables objetivamente los resultados que aparecen como realización de un riesgo no permitido implícito en la propia acción; en consecuencia, la verificación de

un nexo causal entre acción y resultado no es suficiente para imputar ese resultado al autor de la acción" (158). Roy Freyre (159) enseña que puede definirse el homicidio culposo como la muerte producida por el agente al no haber previsto el posible resultado antijurídico de su conducta, siempre que debiera haberlo previsto y dicha previsión era posible (homicidio por culpa inconsciente), o habiéndole previsto, confía sin fundamento en que no se producirá el resultado letal que el actor se representa (culpa consciente). El comportamiento del agente vulnera el deber objetivo de cuidado (elemento fundamental en los delitos culposos, destacado por vez primera en 1930 por el alemán Engisch) que le exige la ley. Por deber de cuidado debe entenderse aquel que se exige al agente que renuncia a un comportamiento peligroso o que tome las precauciones necesarias y adaptadas al comportamiento peligroso, con la finalidad de evitar poner en peligro o lesionar bienes jurídicos protegidos. En términos de Villavicencio (160), siguiendo a Tavares, el deber de cuidado -dada la estructura de los delitos culposos- está integrado por el deber de reconocimiento del peligro para el bien jurídico y, después, por el deber de abstenerse de las medidas cautelosas. La acción realizada por el autor supone la inobservancia del cuidado objetivamente debido. En términos jurisprudenciales, "se entiende por deber objetivo de cuidado al conjunto de reglas que debe observar el agente mientras desarrolla una actividad concreta a título de profesión, ocupación o industria, por ser elemental y ostensible en cada caso como indicadores de pericia, destreza o prudencia (velocidad adecuada, desplazamiento por el carril correspondiente, estado psicosomático normal, vehículo en estado electromecánico normal y contar con licencia de conducir oficial; reglas aplicables al caso del chofer)" (161). A efectos de configurarse la infracción del deber objetivo de cuidado se requiere que el agente esté en posición de garante respecto de la víctima. Así, por ejemplo, el salvavidas de una piscina es garante de la vida de todos los bañistas que concurren a ella durante su horario de labor, cosa que no sucede entre los banistas. Esto es, si un bañista que ve que otro de su costado se esta ahogando y no interviene de modo alguno podrá imputársele el delito de homicidio culposo, debido que no tenía la posición de garante respecto del ahogado y menos creó o aumentó el peligro.

Para la dogmática peruana representada por Hurtado Pozo, Villavicencio Terreros, Salinas Siccha y Castillo Alva, la acción puede ser por comisión u omisión. En contra, Roy Freyre (162), quien comentando el código derogado, enfatiza, sin mayor fundamento, que para el actual desarrollo de la Dogmática Penal en cuanto al delito imprudente, "no es posible pensar en la dogmática peruana respecto a la existencia de un homicidio culposo por omisión, menos aún por comisión omisiva". Se imputará homicidio culposo por omisión al médico de guardia que sin dar importancia al caso, sigue hablando por teléfono y no atiende inmediatamente al paciente que se asfixia por aspiración de contenido gástrico, pese a que la enfermera le insiste que es urgente su intervención. El deber de cuidado debido se origina de fuentes diversas como los reglamentos de tránsito, de deporte, de hospitales, de minería, de arquitectura, de ingeniería, etc.; y ante la ausencia de reglamentaciones se aplica las reglas de la experiencia general de la vida. En estas circunstancias debe aparecer una mediana inteligencia y el sentido común en el operador jurídico para apreciar los hechos de acuerdo a su sana crítica e identificar si la conducta del sujeto activo afectó algún deber de cuidado exigido. Caso contrario, si el operador de justicia, después de apreciar los hechos, llega a la conclusión que no se lesionó algún deber objetivo de cuidado, el delito culposo no aparece. Ello debido que el derecho penal no puede obligar a nadie más allá de la observancia del cuidado que objetivamente era exigible en el caso concreto. Sólo la inobservancia del deber objetivo de cuidado convierte a la conducta en acción típica imprudente. De ese modo deviene en límite de la responsabilidad culposa el denominado principio de confianza, según el cual no viola el deber objetivo de cuidado la acción del que confía en que otro, relacionado con el desempeño de alguna profesión, tarea o actividad, se comportará correctamente (163). De tal forma, si se determina que el agente al actuar lo ha hecho observando el deber objetivo de cuidado, así produzca un resultado letal, su conducta no será punible por atípica. Así la Ejecutoria Superior del 28 de setiembre de 2000 establece que "revisado lo actuado, no advertiTnos ningún elemento probatorio que de manera objetiva muestre que el encausado, en su condición de conductor del vehículo de placa de rodaje ... , haya in observado algún deber de cuidado o diligencia debida que le eran exigibles en el momento del hecho o, que efectivamente debía prever la

incursión del agraviado a la zona de circulación vehicular por donde conducía dicha unidad, sino por el contrario, en las conclusiones del atestado policial se considera como factor predominante de producción del accidente a la acción del propio agraviado al invadir la calzada destinada a la circulación vehicular sin adoptar las precauciones del caso, a lo que debe agregarse la uniforme versión del encausado en el sentido de sostener que el agraviado ingresó a la vía de manera intempestiva no obstante haber fijado su mirada a la dirección de circulación vehicular, no permitiendo, por tanto, realizar ninguna maniobra evasiva; que, para reprochar pena lmen te al agente a título de culpa, no basta la verificación del resultado objetivo, sino que, además, este deber ser el resultado del incremento del riesgo no permitido implícito en la conducta del agente, lo cual no se presenta en el caso que no ocupa" (164). En ese sentido, se sostiene que el itinerario del hecho punible culposo sería: voluntad de realizar una acción lícita, posibilidad de prever un resultado lesivo, deber de evitarlo comportándose de acuerdo con lo que se le exigía y esperaba que hiciera, y, producción de aquel resultado por falta de previsión o por una previsión defectuosa [homicidio para este caso]. Si el agente produjo una muerte que no previó, dicho resultado casual y fortuito no le será jurídicamente atribuible y, por tanto, reprochable (165). Resulta importante señalar que el agente de un delito culposo no quiere ni persigue un resultado dañoso a diferencia del hecho punible por dolo. Su acción (consiente y voluntaria) no está dirigida a la consecución de un resultado típico, sino ocurre por falta de previsión (166). Aquí el agente de ningún modo persigue dar muerte a persona alguna, el resultado letal se produce por falta de previsión, debiendo o pudiendo hacerlo cuando aquel realiza una conducta lícita. No obstante, entre la acción imprudente y el resultado lesivo debe mediar una relación de causalidad (manejar el vehículo que ocasionó el accidente; construir el edificio que después se desplomó; atender al paciente que después murió; etc.) , es decir, una circunstancia de conexión que permita imputar ya en el plano objetivo ese resultado concreto que ha producido el autor de la acción culposa. La Corte Suprema en el caso real etiquetado por la doctrina nacional como "Rock en Río", aplicando la teoría de la imputación objetiva, en el Ejecutoria del 13 de abril de 1998, llegó a la conclusión que el procesado no había cometido el delito de homicidio culposo por el cual fue sentenciado en la Corte Superior de Huaraz. Para

ello hizo uso del siguiente razonamiento: "en el tipo objetivo de los delitos culposos o imprudentes exige la presencia de dos elementos: a) la violación de un deber objetivo de cuidado, plasmado en normar jurídicas, normas de la experiencia, normas del arte, ciencia o profesión, destinadas a orientar diligentemente el comportamiento del individuo, y b) la producción de un resultado típico imputable objetivamente al autor por haber creado o incrementado un riesgo jurídicamente nlevante, que se ha materializado en el resultado lesivo del bien jurídico, que, en el caso de autos no existe violación del deber objetivo de cuidado en la conducta del encausado José Luis Soriano Olivera al haber organizado el festival bailable "Rock en Río" el tns de junio de mil novecientos noventa y cinco en la localidad de Caraz, contando con la autorización del Alcalde del Consejo Provincial de dicha ciudad, el mismo que fuera nalizado en una explanada a campo abierto por las inmediaciones de un puente colgante ubicado sobre el Río Santa, tal como se despnnde de las tomas fotográficas ( ... ), aconteciendo que un grupo aproximado de cuarenta personas en estado de ebriedad se dispusieron a bailar sobre el mencionado puente colgante ocasionando el desprendimiento de uno de los cables que lo sujetaba a los extremos, produciéndose la caída del puente con sus ocupantes sobre las aguas del Río Santa en el que perecieron dos personas a causa de una asfixia por inmersión y traumatismo encéfalo craneano (. .. ) quedando asimismo heridos muchos otros; que, en efecto, no puede existir violación del deber de cuidado en la conducta de quien organiza un festival de rock con la autorización de la autoridad competente, asumiendo al mismo tiempo las precauciones y seguridad a fin de evitar riesgos que posiblemente pueden derivar de la realización de dicho evento, porque de ese modo el autor se está comportando con diligencia y de acuerdo al deber de evitar la creación de riesgo; que, de otro parte, la experiencia enseña que un puente colgant¿ es una vía de acceso al tránsito y no una plataforma bailable como imprudentemente le dieron uso los agraviados creando así sus propios riesgos de lesión; que, en consecuencia, en el caso de autos la conducta del agente de organizar un festival de rock no creó ningún riesgo jurídicamente relevante que se haya realizado en el resultado, existiendo por el contrario una autopuesta en peligro de la propia víctima, la que debe asumir las consecuencias de la asunción de su propio riesgo, por lo que conforme a la moderna teoría de la imputación objetiva en el caso de autos "el obrar a propio riesgo de los agraviados tiene una eficacia excluyente del tipo penal" (cfr. Günther jakobs, Derecho penal Parte Genera~ Madrid, 1995, p. 307) por lo que los

hechos subexamine no constituyen delito de homicidio culposo y consecuentemente tampoco generan responsabilidad penal" (167). El término 'por culpa', debe entenderse en la acepción de que la acción se realiza mediante negligencia, imprudencia, impericia e inobservancia de los reglamentos o deberes del cargo, ello según el caso concreto, donde será necesario una meticulosa apreciación de las circunstancias en relación del agente para saber cuál era el cuidado exigible (168). No obstante, sin duda la capacidad de previsión que demanda la leyes la que le exigiría a cualquier hombre de inteligencia normal. Se obra por negligencia cuando el agente no toma las debidas precauciones y prudencia en su accionar. Obra negligentemente quien omite realizar un acto que la prudencia aconseja realizar. En la negligencia hay un defecto de acción y un defecto en la previsión del resultado. Aparece la imprudencia cuando el autor realiza la acción por actos inusitados, precipitados y fuera de lo corriente, de los cuales debió abstenerse por ser capaces de producir un resultado lesivo para determinado bien jurídico por las mismas circunstancias que lo rodean. Obra imprudentemente quien realiza un acto que las reglas de la prudencia aconsejan abstenerse. Es un hacer de más, un plus o un exceso en la acción. Se imputará impericia -también conocida en la doctrina como culpa profesional-, al agente cuando este sin estar debidamente preparado o capacitado para realizar determinada acción peligrosa, lo realiza sin prever el resultado dañoso. En suma, la impericia es la falta o insuficiencia de aptitudes para el ejercicio de una profesión o arte que importa un desconocimiento de los procedimientos más elementales. Por ejemplo, cometerá homicidio culposo el médico cirujano que a consecuencia de haber ejecutado una operación difícil y riesgosa, sabiendo o siendo consciente que no estaba suficientemente preparado, produjo la muerte de su paciente. Por último, la inobservancia de los reglamentos y deberes del cargo configuran un supuesto de culpa punible que puede derivar de cualquier normativa de orden general emanada de autoridad competente. Se trata de la inobservancia de disposiciones expresas (ley, reglamento, ordenanzas municipales, etc.,) que

prescriben determinadas precauciones que deben observarse en actividades de las cuales pueden derivar hechos dañosos. El desconocimiento u omisión de ellas genera una hipótesis de responsabilidad culposa,.en la medida que el obrar de ese modo causara un resultado dañoso típico. Por ejemplo, se configura esta modalidad de culpa cuando el chofer por in observar las reglas de tránsito que prescriben manejar a velocidad prudencial por inmediaciones de los colegios, maneja a excesiva velocidad y como consecuencia atropella a un estudiante que cruzaba la vía, causándole instantáneamente su muerte por TEC grave. En nuestro sistema penal, este tipo de culpa deviene en agravante del homicidio culposo; en efecto, en el segundo párrafo del artículo 111 se prevé que se agrava la conducta y es merecedora de mayor pena, "cuando el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de profesión, de ocupación o industria". Cabe resaltar que con la tipificación penal de determinados comportamientos culposos, lo único que se persigue es motivar a los ciudadanos para que, en la realización de acciones que puedan ocasionar resultados lesivos para bienes jurídicos trascendentes (como la vida, la integridad física, etc.) , empleen el máximo cuidado que es objetivamente necesario para evitar que se produzcan, mejor dicho, para que actúen con la diligencia debida. Finalmente, es importante señalar que el debido cuidado exigible debe ser en condiciones normales tanto para el agente como para el sujeto pasivo, mas si las circunstancias mismas que rodean a la víctima ya de por sí son riesgosas (por ejemplo, intervenir a un paciente que presenta un cuadro que los médicos denominan de alto riesgo), es casi imposible verificar objetivamente la inobservancia de la diligencia debida.

2.1. Homicidio culposo agravado Las circunstancias que califican el homicidio culposo se fundamentan en la mayor exigibilidad de previsión para quienes desempeñan actividades que demandan una buena dosis de diligencia y precaución. Aparece así el principio de confianza que inspira el actuar dentro de la comunidad haciendo uso de medios peligrosos o desarrollando actividades que, por su trascendencia, devienen en peligrosos y, por

tanto, exigen conocimiento y una preparación especial. En otras palabras, el maniobrar objetos riesgosos (vehículos, aviones, barcos, etc.), o desarrollar actividades peligrosas (la medicina, la arquitectura, la química, etc.) exigen un mayor cuidado en el actuar normal de las personas, caso contrario, de ocasionarse un perjuicio a algún bienjurídico por falta del cuidado debido, se estaría configurando el delito culposo calificado. El ejercicio de actividades riesgosasexige en quien lo practica, como profesional o técnico, un cuidado y diligencia extrema para no aumentar el riesgo consentido y ordinario (169). En efecto, el legislador no podía ser ajeno a tales circunstancias y así los ha previsto como agravantes los siguientes comportamientos: a.

Cuando son vanas las víctimas del mismo hecho. Ello ocurre cuando con una

sola acción culposa el agente ocasiona la muerte de varias personas pudiendo evitadas si hubiese actuado diligentemente y poniendo el debido cuidado. Al referirse el tipo penal a VÍctimas solo se está refiriendo a las personas que han perdido la vida y no a aquellas que pueden haber quedado heridas. Es decir, si a consecuencia de la acción culposa solo una pierde la vida y las demás personas quedan heridas, la agravante no se configura. La agravante se justifica por la extensión del resultado ocasionado a consecuencia de una acción culposa temeraria por parte del agente. Ocurre, por ejemplo, cuando un conductor de ómnibus interprovincial, por mirar a un costado, arremete y atropella con consecuencias letales a un grupo de personas que participaban en una marcha de sacrificio. No es necesario que la muerte de las víctimas se produzca en el mismo instante o tengan coetaneidad temporal. Solo es necesario que las muertes sean consecuencia de la culpa, más allá de si el resultado (muerte) aparece en el mismo instante o hay una diferencia temporal, la cual puede darse siempre que subsista la imputación objetiva y el resultado no salga del ámbito de protección de la norma y del alcance del tipo (170). b.

El delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de profesión, de

ocupación o industria. La vulneración a los deberes impuestos por desarrollar una profesión, ocupación o industria están considerados como circunstancias que agravan la acción culposa. Ello tiene plena justificación en el hecho que al

desempeñarse en actividades que exigen del agente la máxima diligencia en observar las reglas técnicas que le son propias su inobservancia y como consecuencia de ello se produce un resultado letal de determinada persona, sin duda, hacen más reprochable la acción del sujeto activo. La agravante se fundamenta sobre la función social que desarrolla el agente en el conglomerado social. Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (171) enseñan que "la justificación de la existencia de tal agravante estriba, por un lado, en la diligencia normal que debe tener toda persona y, de otro, en la obligación y el cuidado especial que deben demostrar en el ejercicio de su profesión". Un médico cirujano que realizó una intervención quirúrgica sin estar debidamente preparado y a consecuencia de tal accionar produjo la muerte de su paciente, habrá cometido homicidio culpo so con agravante. La jurisprudencia en muchas oportunidades se ha pronunciado sobre casos de negligencia médica, así, es de tomar en cuenta los siguientes fallos judiciales que grafican la consumación de negligencia médica. En efecto, en el proceso donde se juzgó a un médico que por su negligencia permitió el fallecimiento de un recién nacido, eljuzgado Penal de Huari Ancash, el 31 de mayo de 1999, emitió sentencia condenatoria alegando "que precisamente estas conclusiones, enervan la declaración del inculpado, no habiendo tenido el cuidado suficiente como así se lo exige la ética de médico para propender al florecimiento de una vida, permitiendo que muera, por negligencia, no tomando las precauciones que el caso requería, de encender el motor entre ellos, para el funcionamiento del grupo electrógeno y contar así con los implementos necesarios para atender este caso de emergencia, y que el médico debe de estar preparado, para el mismo, ya que estas pueden presentarse en cualquier momento; que el responsable no es el personal obstétrico, sino el galeno, produciéndose el desenlace final solo y únicamente por descuido del inculpado; que, además, el delito de homicidio está probado con la sindicación directa del agraviado quien ha sufrido en carne propia el poco interés de este profesional en evitar tales consecuencias" (172). En parecido sentido se ha pronunciado la Suprema Corte del país en otro caso de negligencia médica, encontrando responsabilidad penal en el actuar del procesado. Así, en la Ejecutoria Suprema del 7 de enero de 1998 se expresa "si bien es cierto el deceso del agraviado se produjo luego de casi tres semanas de producida la intervención quirúrgica, no es menos cierto que la inobservancia a las reglas

generales de la profesión de medicina fue lo que motivó el hecho lamentable; acreditándose lo expuesto con el certificado de defunción, el mismo que certifica que el agraviado falleció directamente por septicemia - shock séptico causado por cirrosis hepática - HDA Y neumonía aguda, habiendo contribuido al resultado trágico una infección de herida, concordándose tal dictamen con la propia versión del procesado, en el sentido que tiene conocimiento que es imposible someter a una operación de cirugía a los que padecen de cirrosis hepática, enfermedad que no fue detectada por el procesado al no haber adoptado las medidas necesarias e imprescindibles exigidas en este tipo de operaciones" (m). También aparece la agravante cuando un arquitecto sin estar lo suficientemente preparado se comprometió a construir un edificio, el mismo que ante el menor temblor se derrumbó, matando a un transeúnte que circunstancialmente pasaba por el lugar. Igual ocurre con los choferes negligentes. Por el contrario, si no se verifica la inobservancia de las reglas técnicas por ejemplo de tránsito, el homicidio culposo no se configura. De ese modo ha quedado declarado en la Ejecutoria Superior del 25 de febrero de 1997 por la cual se confirmó la sentencia absolutoria al procesado. En efecto allí se expresa "que, tal como puede apreciarse de autos ( ... ), el accidente de tránsito en el cual se produjo la muerte del agraviado tuvo como factores preponderantes el estado etílico en que este se encontraba, el que según el certificado del Dosaje Etílico obrante a fojas veintiuno alcanzaba los dos puntos cincuenta Cg/L unido al hecho que manejaba su bicicleta sin frenos en sentido contrario al del tránsito y sin que en modo alguno esté probado que el procesado hubiera actuado imprudentemente, pues por el contrario está demostrado que conducía de acuerdo a las reglas de tránsito"(I74).

2.2. Bien jurídico protegido La vida humana independiente dentro de los parámetros naturales y biológicos ya señalados y explicados. Así aparece expresado en la Ejecutoria Superior del 28 de diciembre de 1998:que establece que "en el delito de homicidio culposo el bien jurídico protegido es la vida humana en forma independiente, considerándose que el

comportamiento del sentenciado ha consistido en matar a otro, dándose el nexo de causalidad entre el comportamiento culposo y el resultado muerte"(175).

2.3. Sujeto activo Puede ser cualquier persona, no requiriéndose alguna condición o cualidad personal especial. Incluso, pueden cometer homicidio por culpa aquellas personas que tiene relación de parentesco natural o jurídico con su víctima también, un inculto e ignaro como un erudito y científico, etc.

2.4. Sujeto pasivo La persona sobre la cual se descarga la acción culposa, también puede ser cualquiera. Desde un naciente hasta, incluso, un enfermo incurable y que sufre de intolerables dolores. No importa la condición en la que se encuentra la persona para que se configure el hecho punible.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

En primer término, queda claro que en el homicidio culposo, el agente no tiene intención de dar muerte. No actúa con el animus necandi. No quiere el resultado letal, pero se produce por la inobservancia del deber objetivo de cuidado. En ese sentido, la figura del homicidio culposo necesariamente requiere la presencia de la culpa, ya sea consciente o inconsciente, en sus modalidades de imprudencia, negligencia, impericia e inobservancia de las reglas técnicas de profesión, actividad o industria. Entendido la culpa global como la falta de previsión, precaución, prudencia, precognición de un resultado previsible o previéndolo se confia en poder evitarlo. Es decir, el agente ocasiona un resultado lesivo-Ietal al actuar culposamente, teniendo la oportunidad o alternativa de prever el resultado y conducirse con el cuidado debido que exigen las circunstancias (culpa inconsciente). O también se evidencia cuando se produce el resultado lesivo que el agente previó y

por exceso de confianza en evitarlo no realizó la diligencia debida (culpa consciente). En consecuencia, si en determinado hecho concreto no se constata aquellas condiciones o elementos de la acción culposa, el hecho será atípico e imposible de ser atribuido penalmente a persona alguna.

4.

CONSUMACIÓN

El homicidio por culpa se perfecciona en el mismo momento que se produce el resultado 'muerte del sujeto pasivo a consecuencia del actuar negligente del agente. En tal forma, la simple vulneración del deber de cuidado no es suficiente para estar frente al ilícito en hermenéutica. Resulta necesaria la producción efectiva del resultado muerte. De modo más claro para la imputación a una persona de un homicidio culposo no es suficiente la simple infracción del deber objetivo de cuidado, resulta imprescindible que se verifique el resultado muerte de la víctima. Recién con la verificación del resultado letal podemos hablar de un homicidio culposo, antes no se configura.

5.

TENTATIVA

Como ha quedado establecido y aceptado por la doctrina, en los delitos por culpa es imposible hablar de tipos de realización imperfecta o mejor dicho, tentativa. En ese sentido, aparece sin mayor polémica que en el homicidio por culpa es imposible la tentativa, debido a que el agente no quiere ni busca el resultado muerte de la víctima. Igual, no es posible que en un hecho culposo se den actos de participación (instigadores, cómplices), pues estos solo aparecen en hechos quelidos y cuando menos medianamente preparados. En ese sentido. en el homicidio culposo no es posible lógicamente hablar de instigadores o cómplices; sí, por el contrario, en dos o más personas que realizan una conducta culposa, es posible imputar a título de coautores directos del homicidio culposo.

6.

PENALIDAD

Después del debido proceso, donde se ha debatido la forma y circunstancias concretas, resultado y personalidad del agente, la autoridad jurisdiccional podrá imponer una pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas de adecuarse el hecho al primer párrafo del tipo penal del artículo 111. En cambio, si concurren las agravantes previstas en el párrafo segundo la pena privativa de libertad oscila entre no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 4, 6 Y 7 de la Parte General del Código Penal. Finalmente, si estamos ante los supuestos previstos en el tercer párrafo del artículo 111 la pena será no mayor de cuatro arios si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, de ocupación o industria, y cuando sean varias las víctimas del mismo hecho, la pena será no mayor de seis años. ----

Subcapítulo 8 Homicidio piadoso

1.

CONSIDERACIONES GENERALES

En principio, como cuestión fundamental para evitar confusiones, debe establecerse en forma clara que para hablar de eutanasia y, más precisamente, del hecho conocido

como homicidio

piadoso, no

debe

existir aún

muerte

cerebral

(electroencefalograma plano), pues médica y jurídicamente es desde ese momento que se determina el fallecimiento de una persona. En consecuencia, queda fuera de las conductas penalmente relevantes contra el bien jurídico vida, la desconexión de

un respirador o de un marcapaso en un muerto cerebral. La eutanasia solo funciona en personas que pese a la gravedad de la herida o enfermedad que les aqueja, aún no han llegado a la muerte clínica. Puesto de relieve lo indicado, veamos ahora qué se entiende por eutanasia: El vocablo "eutanasia" proviene de dos voces griegas, a saber, "eu" que significa literalmente "bien", y "thanatos", "muerte". Por lo tanto, el mencionado término equivale a buena muerte, muerte tranquila sin dolor ni sufrimiento. Se atribuye su uso por vez primera al célebre Francisco Bacon, en su obra "novum organum", en el siglo XVII. El médico -escribía Bacon- debe calmar los sufrimientos y dolores no solo cuando este alivio puede traer curación, sino también cuando pueda servir para procurar una muerte dulce y tranquila (176). La eutanasia puede adoptar las siguientes formas; eutanasia indirecta, cuando se administra calmantes con la intención principal de aliviar los dolores, aunque conociendo que ello puede traer como consecuencia secundaria, pero prácticamente segura, la anticipación de la muerte; eutanasia pasiva, cuando el médico resuelve no prolongar la situación del paciente y suspende la asistencia; y finalmente, eutanasia directa cuando existe el propósito directo de causar la muerte del enfermo y, para ello, se le administra una sobredosis de morfina por ejemplo. Sin duda que las formas de eutanasia, indirecta, directa y pasiva, ya sean voluntarias o involuntarias, es uno de los temas que suscita uno de los más encendidos debates y las más contrastadas opiniones entre moralistas, científicos y jUlistas, tanto en este tiempo como en el pasado. Tal polémica ha contribuido para darle diversos significados a la eutanasia. Luis jiménez de Asúa, penalista español, que vivió exiliado en Argentina por varios años, afirmaba que el término eutanasia es más limitado y consiste tan solo en la muerte tranquila y sin dolor, con fines libertadores de padecimientos intolerables y sin remedio, a petición del sujeto, o con objeto eliminador de seres desprovistos de valor vital, que importa a la vez un resultado económico, previo diagnóstico y ejecución oficial (177). Esto es, la eutanasia tiene dos acepciones claramente definidas, el homicidio piadoso y el homicidio eugenésico.

Por su parte, Antonio Quintano Ripollés también, haciendo una reducción de la amplitud de conceptos, aseveraba que la eutanasia propiamente dicha es solamente la que procura la muerte para evitar sufrimientos irreversibles en la víctima que consciente, y cuya vida no tiene posibilidades normales de salvación (178). El penalista español reduce el concepto de la eutanasia a lo que se conoce como homicidio piadoso. Nosotros consideramos que la eutanasia solo se identifica con el homicidio piadoso. En efecto, el homicidio eugenésico o económico de ningún modo puede constituir eutanasia, y, por tanto, merecen general repulsa al estar en contraposición de nuestro sistema jurídico imperante. Esta de acuerdo con su significado etimológico es buena muerte o muerte sin dolor, cuando el afectado es un enfermo incurable sufriendo intensos dolores, en tanto que la muerte eugenésica, es la eliminación de personas que tienen vidas sin valor con la finalidad de profilaxis social. Fundamenta el homicidio eugenésico, el aspecto económico consistente en la pérdida de dinero y horas de trabajo en el cuidado de aquellos pacientes. Esta forma de homicidio tuvo su máximo auge legislativo en Alemania, cuando Hitler llegó al poder (179).

2.

EL HOMICIDIO PIADOSO ES COMPATIBLE CON LA MORAL

No hay duda que a estas alturas del conocimiento, cuestiones claramente diferenciables son la religión y la moral. Aun cuando ambas se relacionan, es sabido que la moral no depende de la religión. Esto lo muestra la existencia de honorables ateos o agnósticos, con sólidos principios morales. Todos los argumentos esgrimidos en contra de la impunidad del homicidio piadoso se basan en cuestiones religiosas, mas no morales aun cuando arbitrariamente se les confunde. Se afirma que el homicidio piadoso se constituye en un acto lesivo a la "moral de la vida" que enseñan sus dogmas. Argumento que se contrapone abiertamente al sentido altruista que, por otro lado, predica. El argumento central de la religión católica en contra de la licitud del homicidio por piedad se reduce a lo siguiente: "ante un enfermo incurable, sufriendo desgarradores dolores, la infinita misericordia del altísimo puede tener la piedad de curarlo o en todo caso, de recogerlo en su seno". No obstante, si de especular se trata, aparece con más lógica a las enseñanzas religiosas y sentido común pensar que el altísimo, está probando

al médico o al pariente de un enfermo incurable, si ante los intensos dolores, es capaz de sentir piedad y ayudarle en la difícil tarea de hacer morir. En el ámbito jurídico penal existen tratadistas que con argumentos religioso-católicos rechazan la impunidad del homicidio piadoso. Afirman que es preciso, por razones de seguridad jurídica, que el bien jurídico vida, se halle siempre absolutamente protegida y que no se amplíe las excepciones a la norma moral y jurídica "no matarás". Cuello Calón (180) quizá sea el más representativo de esta corriente cuando afirmaba que "el hombre no puede disponer de lo que no es suyo, sino de Dios. Sólo a él se le está permitido quitárnoslo. Esta es la más fuerte razón para condenar a la eutanasia". Por 'nuestra parte, debemos indicar que tenemos un gran respeto por los principios religiosos, mas nos parece inadmisible que aquellos puedan servir para influir de manera positiva en un ordenamiento jurídico, debido a que "los principios religiosos son -necesariamente- de tipo metafísico, insusceptibles de prueba, dogmáticos y, en buena medida, inmunes al razonamiento" (181). Por otro lado, un ordenamiento jurídico está orientado a todos los miembros de una sociedad organizada, creyentes o no creyentes, circunstancia que los principios religiosos no solventan, pues sus dogmas únicamente obligan en conciencia a los creyentes y aun no sin ciertas salvedades, vistas las numerosas excepciones que al mandamiento "no matarás" se ha reconocido en hipótesis de guerra, legítima defensa y pena capital. En suma, declarar al homicidio piadoso como un acto no punible, de ningún modo atenta contra la moral humanitaria, entendida como reglas de conducta impuestas por la sociedad a través de la experiencia social para desenvolvernos altruistamente en nuestro entorno, por el contrario, lo enaltece y le da asidero auténtico.

3.

EL MÉDICO HUMANISTA Y EL HOMICIDIO PIADOSO

Actualmente, somos conscientes de una cruda realidad, difícil de soslayar. Cuando se habla en el conocimiento de post modernidad y estamos iniciando el siglo XXI, si bien la capacidad científica del hombre, para seguir descubriendo e inventando bienes novedosos va en aumento, en el campo de la medicina existen aún

enfermedades a las cuales no se les ha encontrado su antídoto. La mayor de las veces, aquellas enfermedades vienen acompañadas de una penosa y prolongada situación de sufrimiento, como ejemplo basta citar al parkinson, el si da, el Alzheimer. Ello sin duda, llevó a decir ajiménez de Asúa que la medicina por desgracia no siempre sana, la mayoría de las veces solo alivia el sufrimiento. Tomando como fundamento el juramento hipocrático, se afirma que el médico de ningún modo puede aliviar el dolor de su paciente poniéndole fin a su vida. Pues ello, quebranta en forma grave los deberes fundamentales de la actividad profesional del médico cual es el de conservar la vida y la salud de las personas, mas no el de causar la muerte. No obstante, debe tenerse en cuenta que curar no solo significa sanar sino en el último de los casos, aliviar el dolor. Consideramos que cuando un profesional de la medicina pone fin a la vida de su paciente incurable, quien slúre enormes dolores, no le guía la intención de darle muerte, ni aun por piedad, sino que su finalidad única y primordial es aliviarle, disminuirle o extinguirle sus desgarradores dolores. No obstante, el drama espantoso en que se debate el paciente, unido con la solicitud para acabar con su vida, no constituyen los elementos determinantes en la decisión del galeno, sino la certeza científica que sufre de una enfermedad aún incurable. El controvertido Kevorkian, inventor de la máquina del suicidio, afirmaba que con su invento buscó "hacer de la eutanasia una experiencia positiva", tratando que los médicos acepten su responsabilidad, y entre ellas se incluye el ayudar a los pacientes a morir, cuando voluntariamente así lo requieran o en su defecto, cuando un familiar cercano así le solicite o exija. Actuar contra aquel consentimiento trae como consecuencia alguna responsabilidad para el médico. Sin duda, cada vez se avanza en aquel sentido, debido que el profesional de la medicina también es un ser de carne y hueso, siente, quiere y ama como todos. No es buen médico el despiadado ante el dolor y se muestra indiferente a aliviarle del angustiante dolor a su paciente por ceñirse al juramento hipocrático que, a medida que el derecho humanitario se constituye en la base de todo sistemajurídico, va quedando petrificado en el tiempo, dando paso a nuevas orientaciones como el derecho al consentimiento informado que tienen todos los enfermos.

4.

CIRCUNSTANCIAS A TENER

EN

CUENTA PARA DECLARAR

LA

IMPUNIDAD DEL MATAR POR PIEDAD El homicidio por piedad debe estar rodeado de una sede de circunstancias o condiciones que confluyan y hagan de él un acto singular, con características peculiares e inconfundibles. Si en un hecho concreto, tales circunstancias debidamente descritas en la norma, no se presentan o, en su caso, falta alguna de ellas, la conducta de matar por piedad no aparece, sino otra figura homicida. Así tenemos: a.

El consentimiento. Consideramos al consentimiento como la manifestación de

voluntad que realiza una persona con la finalidad de desprenderse de algún bien jurídico. El consentimiento para tener respaldo jurídico, debe ser emitido por una persona con capacidad de apreciar la magnitud del desprendimiento, debe ser dado con plena libertad y espontaneidad, es decir, sin coacción de algún tipo, y finalmente, debe ser emitido antes de producirse el desprendimiento, si se produce después, el consentimiento no tiene eficacia jurídica. El consentimiento puede ser emitido en forma expresa y también en forma presunta. Esto ocurrirá siempre que el agente actúe en lo que más conviene y favorece al interesado. El profesor Carlos Femández Sessarego (182) señala certeramente que "se da la potestad de consentir al hombre porque la vida es libertad; y como constante elección, la existencia es permanente preferir, eterno valorar. La contextura de la vida humana es estimativa". En ese sentido, el hombre en condiciones normales y sin ninguna afección está destinado a consentir y decidir permanentemente sin claudicar ni evadir su propia responsabilidad, sino a costa de un reproche personal cuando no colectivo. Esto es, decide y consciente sabiendo la mayor de las veces, qué quiere y cuál es su responsabilidad por sus actos y lo asume como un ser de carne y hueso. Se sabe en principio, que no se puede disponer del bien fundamental vida humana, no obstante, como ya expresamos, este principio tiene sus excepciones. En el homicidio por piedad se presentan dos situaciones: por un lado, la de otros pacientes incurables con extensos dolores que todavía pueden expresar su voluntad, y la de aquellos que teniendo una enfermedad incurable y dolorosa no

pueden expresada. Lo natural y normal es que aquellas personas tengan la firme voluntad de alcanzar con fe su salvación fisica en la ciencia médica, como también en manos del altísimo. Sin embargo, por las mismas circunstancias en que se encuentran, es normal también que otras personas tengan la firme voluntad de ya no seguir viviendo, aun cuando no lo puedan expresar. Gimbernat Ordeig (183), sobre la base del sistema jurídico español que recoge los derechos a la vida, de libre desarrollo de la personalidad, libertad ideológica de los individuos y el derecho de no soportar tratos inhumanos, propone que para solucionar los problemas de la eutanasia, "el consentimiento es lo decisivo y de que, por consiguiente, en situaciones de extrema gravedad -como lo son todas las eutanásicas- el límite entre lo lícito y lo ilícito lo determina la voluntad del afectado (oo.). No hagamos a la muerte más dificil de lo que ya, de por sí, es. Y mucho menos, contrariando la voluntad de nuestros semejantes y metiendo de por medio al derecho penal". Sin embargo, nosotros consideramos que si bien es cierto, el consentimiento puede tener cierto valor exculpatorio en el homicidio piadoso, no es definitivo ni fundamental. Ello debido que para nuestro sistema jurídico, la categoría del conocimiento para tener eficacia jurídica, debe ser emitido con espontaneidad y gozando de todas las facultades normales. Situación que no aparece en la eutanasia, debido que el sujeto que emite consentimiento atraviesa circunstancias especiales de enfermedad incurable con dolores irresistibles y, muchas de las veces, no hay forma de conocer aquel consentimiento. Resulta dudoso la consistencia jurídica del deseo o voluntad expresados o concebidos en momentos de dolor, cuando el espíritu está dominado por la emoción y por la angustia. Postura parecida y, sobre todo, basada en que el derecho a la vida es inalienable ha dominado en la doctrina. Esta situación ha motivado al legislador a no declarar la impunidad del buen morir. No obstante, modernamente se comienza a pensar diferente con el objetivo de declarar la impunidad del homicidio piadoso pues lo contrario, jurídica y objetivamente no tiene asidero en el derecho penal moderno. b.

El móvil que guía al autor: Se define al móvil como aquel sentimiento que

orienta y guía al sujeto a realizar determinado acto. En la eutanasia viene a constituir la piedad, compasión, caridad o misericordia. La forma suprema del amor es la caridad. "La caridad es la plenitud de nuestra existencia" (184).

En consecuencia, sancionar penalmente a las personas que practican tales sentimientos en circunstancias especiales, aparece desde todo punto de vista absurdo. La sanción penal solo tiene sentido cuando está dirigida u orientada contra aquellos que no practican la solidaridad y atentan contra la libertad de los demás como proyecto personal y social. Son aquellos despiadados y temibles los merecedores de alguna penalidad. En efecto, resulta evidente la punibilidad cuando el agente ha obrado con móvil diferente a la piedad. Así tenemos, si el que da muerte a un enfermo incurable que solicita insistentemente el fin de sus padecimientos, lo hace con un móvil execrable como 10 es alcanzar pronto una herencia o para deshacerse de la pesada carga que significa el enfermo incurable, cometerá homicidio pero no asesinato. En cambio, si le impuso fines altruistas, como la piedad por el acervo sufrir del afectado, sería inútil imponerle una pena, porque en la realidad no estamos ante un caso de temibilidad (185). Sin duda, el dar dulce muerte por piedad al enfermo incurable que slúre intensos dolores, se constituye en un acto que solo puede realizarlo espíritus nobles y abnegados, quienes sienten y aman de verdad. Ir contra ellos por medio del derecho penal implicaría atentar la inhumanización del hombre que vive en sociedad, situación que no debe permitirse ni suceder. En ese sentido, aparece evidente que el móvil que orienta al que practica el homicidio a petición se convierte en elemento fundamental a tener en cuenta para declararlo como un acto no punible. Ello más, cuando en el derecho penal moderno, el móvil tiene relevancia preponderante para tener como delictuosas algunas conductas y lícitas otras.

5.

CIRCUNSTANCIA QUE FUNDAMENTA LA IMPUNIDAD DEL HOMICIDIO

PIADOSO En principio debe dejarse establecido dos situaciones. Consideramos, primero, que a la vida se defiende de manera ¡;gurosa, sin embargo, bien sabemos que en la realidad aparecen circunstancias y situaciones especiales como límites dentro de las cuales una persona normal puede actuar vulnerando aquel bien jurídico de manera lícita. Nuestro sistema jurídico así 10 ha previsto y lo permite. Y como segunda

situación -que se origina de la primera-, para declararse la atipicidad de la conducta deben concurrir condiciones sine qua non, como enfermedad incurable y dolorosa, el consentimiento tácito o expreso y la piedad. Las cuales se evidencian como supuestos de un escenario único y especial capaz de influir negativamente en aquel que produce la muerte dulce del afectado. Las condiciones especiales de enfermedad incurable y dolorosa, consentimiento del enfermo y el sentimiento de piedad, definitivamente, alteran la conciencia y voluntad de toda persona normal. La casuística sobre eutanasia revela que, en gran parte de los casos, el autor realizó el hecho en un estado emotivo o pasional hondamente perturbador y, cuando no, anulador de la conciencia y voluntad, originado por el choque psíquico causado por el espectáculo de los intolerables sufrimientos y la agonía dolorosa e interminable del enfermo. Tal insoslayable realidad nos lleva a concluir que, aplicando el artículo 20 inciso 1 del Código Penal fácilmente puede declararse la impunidad del homicidio piadoso y, por ende, así debió preverlo nuestro legislador. En efecto, en el referido numeral, se prevé que está exento de pena quien actúa con grave alteración de la conciencia, pues el trastorno de esta, origina que el sujeto al momento de actuar pierde la capacidad de poderse dar cuenta de la naturaleza delictuosa de su acción y determinarse conforme a esta apreciación. Ello se debe a que el reproche de la culpabilidad presupone no solo que el sujeto tenga la suficiente capacidad psíquica para comprender la antijuridicidad de su acto, sino también, que esa capacidad tenga el grado adecuado de modo que permita hacer exigible la adecuación de la conducta a la comprensión de la valoración jurídica. Un individuo cualquiera y normal, ante una escena dramática, donde uno de sus seres quelidos se debate en intolerables sufrimientos, su conciencia se perturba en forma grave a tal punto que, ante las súplicas, y cuando no, exigencias del pariente a que le ayude a morir, no cavila en ningún momento y acelera el fin de su agonía. Todo ello, por el sentimiento de piedad o caridad que tales circunstancias, hacen nacer en aquel pariente. El sujeto, en aquellas circunstancias se encuentra seriamente perturbado y limitado tanto como sucede cuando se le coacciona, con la diferencia que la limitación no viene del mundo exterior sino del propio aspecto psíquico del agente. Por lo demás, el argentino Ernesto Ure (186) señalaba que en los casos acontecidos, los jueces no permanecieron indiferentes ante el drama

humano planteado y, sin escapar de los marcos legales, encontraron buenas razones para exculpar al autor por haber obrado en un estado de locura momentánea o de emoción violenta excusable. En cuanto al profesional de la medicina, la solución se presenta más fácil y convincente como lo veremos en el acápite siguiente.

6.

EL MÉDICO Y EL DERECHO AL CONSENTIMIENTO INFORMADO

Antiguamente, la actividad médica tenía un sentido patemalista sobre el enfermo o paciente. Este no tenía ningún derecho de decidir sobre su cuerpo cuando se ponía en manos del médico quien hacía lo que mejor le aconsejaba su ciencia, actuaba amparado en el imperativo moral supremo de favorecer al paciente. No obstante, en la actualidad y ante constantes actos irresponsables de los galenos, el sentido patemalista ha variado en forma diametral. Plimero, porque los enfermos han hecho prevalecer el plincipio de autonomía por el cual se permite a todo ser humano, en uso de su razón, ejercer la autonomía, la privacidad, el dominio de sí mismo, la libre elección, la elección de un acto o criterio sin control, coacción o imposición de otro o, lo que es lo mismo, el autogobiemo de la persona autónoma. Y segundo, porque la falta de responsabilidad de los actos médicos y la impunidad que le protegía permitía que en muchos casos se amenazara o lesionara los derechos de los pacientes (187). Ahora son relativamente pocos los casos en que los médicos toman decisiones sin, la participación del enfermo, sin hacer que cada uno de aquellos ejerza su derecho al consentimiento y, aún más, sin informarle los métodos y consecuencias de sus prácticas.

El derecho al consentimiento informado es definido como aquel que ejerce un enfermo o paciente de manera autónoma y sin injerencias ni coacciones para realizar una elección de modo racional, a fin de expresar su consentimiento o no al médico. En otros términos, en virtud de aquel derecho, el médico obtiene el permiso

de un enfermo o paciente, previa entrega de información completa y elección racional de este, para que realice o no un tratamiento. Se constituye en el derecho específico que le protege de los actos médicos que atentan contra su dignidad, integridad física y su propia conciencia. Este derecho prohíbe a los médicos, sean diestros o eminentes, realizar intervenciones médicas sobre sus pacientes sin contar con su consentimiento o conocimiento. En efecto, en la actualidad sabemos perfectamente que el profesional de la medicina requiere el consentimiento del paciente o su representante para realizar cualquier intervención. Actuar de modo diferente acarrea responsa bilidad administrativa para el médico -cuando no penal- de ocasionarse un daño al enfermo. En rigor, teniendo como base aquella corriente que se ha impuesto después de mucho batallar en los tlibunales, especialmente norteamelicanos, coherentemente se puede concluir que la responsabilidad penal del profesional de la medicina por dejar morir a su paciente no aparece cuando este en lugar de prestar su consentimiento para acceder a una terapia e intentar su curación y mitigar su dolor, solicita le aceleren su agonía no sometiéndole a algún tratamiento. Ello también ocurre cuando el representante del enfermo incurable que no puede expresar su consentimiento por sus mismas condiciones, así lo solicite o exige. Modernamente, la voluntad del paciente o su representante, excluye en forma total el deber del galeno cuando aquel rechaza en forma autorresponsable la prolongación posible de la vida mediante una terapia o la continuación de esta. La omisión del médico de continuar con la terapia no cumple de modo alguno con el tipo del homicidio por omisión, ni tampoco con el de ayuda al suicidio. Contra la voluntad del paciente o su representante no hay posición de garante del médico tratante. ----

Subcapítulo 9

La eutanasia en el Código Penal

l.

TIPO PENAL

El homicidio por piedad, que en nuestra opinión no constituye conducta ilícita de carácter penal, está debidamente tipificado en el tipo penal del artículo 112 del código sustantivo, en los términos siguientes: El que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y consiente para poner fin a sus intolerables dolores, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

Aun cuando por nuestra parte como ha quedado establecido, consideramos lícito la acción que pone fin la vida de un enfermo incurable que sufre de intensos dolores, haciendo dogmática penal no tenemos otra alternativa que exponer las circunstancias o elementos constitutivos del delito de homicidio piadoso que recoge el tipo penal del artículo 112 del vigente Código Penal. El agente realiza la conducta delictiva de homicidio piadoso cuando motivado o guiado por un sentimiento de piedad y a solicitud expresa y consiente del sl~eto pasivo, que sufre de enfermedad incurable, le pone fin a su vida para librarle de intolerables dolores (188). La conducta ilícita puede realizarse tanto por acción como por omisión impropia (arúculo 13 del CP.). En este punto no compartimos criterio con Bramont-Arias Torres/Carcía Cantizano (189), cuando refieren que esta modalidad de homicidio solamente puede ser cometida a través de una conducta activa, por lo que queda excluida la omisión como forma de comportamiento típico de este delito. En efecto, queda claro que fácilmente la conducta homicida puede ser por omisión impropia, por ejemplo, ocurre cuando a solicitud del enfermo incurable, el sujeto activo omite

prestarle el medic
Los elementos descritos están debidamente previstos en forma concurrente en el tipo penal del artículo 112, de modo que si en un caso concreto falta uno de aquellos, el hecho no se subsumirá al homicidio piadoso sino a otro tipo de homicidio. Los medios empleados y la forma en que actuó el sujeto activo son irrelevantes para calificar la conducta en estudio, circunstancias que solo tendrán importancia para individualizar e imponer la pena después del debido proceso.

2.1. Bien jurídico tutelado Vida humana independiente, seriamente debilitada.

2.2. Sujeto activo Puede ser cualquier persona, no se requiere condición especial para realizar este delito privilegiado. Pueden ser los palientes o terceros incluidos los profesionales en la medicina, sin embargo, al exigirse que el enfermo incurable preste su consentimiento, elimina, en el ámbito de la medicina, la posibilidad de alguna responsabilidad penal a los profesionales de la medicina por omisión impropia. Ello debido que el consentimiento del paciente prima en toda decisión médica. Ir en contra del consentimiento del paciente acarrea responsabilidad administrativa y civil para el galeno, cuando no penal.

2.3. Sujeto pasivo El tipo penal condiciona al sujeto pasivo. Solo los enfermos incurables y consientes que estén sufriendo de intolerables dolores pueden ser sujetos pasivos de este delito. Es indiferente que el sujeto pasivo vaya o no fallecer en tiempo cercano a consecuencia de la enfermedad incurable que sufre. Si la persona no atraviesa estas especiales condiciones, podrá ser sl~eto pasivo de cualquier otro homicidio, pero no del por piedad.

En suma, para ser VÍctima del homicidio piadoso se requiere hasta tres condiciones o circunstancias especiales: enfermo incurable, sufriendo intensos dolores y estar consiente para solicitar la muerte en forma expresa. Quedan fuera de este delito aquellos enfermos incurables que por su inconsciencia en la que se encuentran no pueden expresar su consentimiento que le dejen mOl;r.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

El homicidio por piedad exige que el agente actúe con conocimiento y voluntad.de poner fin a la vida del sujeto pasivo, movido por el sentimiento de piedad, caridad, conmiseración, misericordia o compasión, dada las especiales condiciones en que se desenvuelve el sujeto pasivo. Es decir, se exige el dolo directo dirigido a poner fin a la vida del enfermo incurable y, lo más importante, terminar o concluir con sus intolerables dolores que le agobian. La decisión homicida debe ser producto o resultado del sentimiento de piedad, si ello no se constata y, por el contrario, se determina que el agente puso fin a la vida del enfermo incurable guiado por sentimientos innobles, como, por ejemplo, con la finalidad de heredar, el delito privilegiado en sede no aparece. No es posible la comisión por culpa, si ello se evidencia, la conducta se encuadraría en el tipo penal que regula el homicidio culposo, según las circunstancias.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del homicidio por piedad previsto en el artículo 112 del Código Penal, el operador jurídico pasará analizar el segundo elemento o nivel denominado anújuridicidad. Es decir, determinará si la conducta es contraria al ordenamiento jurídico o en su caso, si concurre alguna causa de justificación de las previstas y sancionadas en el artículo 20 del Código Penal. De ese modo, el operador jurídico analizará si en el homicidio piadoso concreto concurre, por ejemplo, un estado de necesidad justificante o el agente actuó por una fuerza física irresistible o impulsado por un miedo insuperable.

Si se concluye que en el homicidio por piedad concurre alguna causa de justificación, la conducta homicida será típica pero no antijurídica y, por tanto, será irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad.

5.

CULPABILIDAD

Si después de analizar la conducta típica de homicidio piadoso se llega a la conclusión que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento jurídico, el operador entrará a determinar si aquella conducta homicida puede ser atribuida o imputable a su autor. En consecuencia, analizará si la persona a quien se le atribuye la conducta típica y antijurídica es imputable penal mente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por su acto homicida. Luego, determinará si tenía conocimiento que su actuar homicida era antijurídico, es decir, contrario a todo el ordenamiento jurídico. Pero, de modo alguno, no se requiere un conocimiento puntual y específico, sino simplemente un conocimiento paralelo a la esfera del profano, o, mejor dicho, un conocimiento que se desprende del sentido común que gozamos todas las personas normales. Aquí, muy bien, puede concurrir un error de prohibición. Por ejemplo, aparece este supuesto cuando el agente que observa a su pariente sufrir intensos y desgarradores dolores que destrozan el alma, en la firme creencia que no es delito, intencionalmente le da el medicamento prohibido y como consecuencia el enfermo incurable muere y deja de sufrir, encontrando el sujeto activo, alivio en su alma y conciencia al haber ayudado a morir a su pariente. Finalmente, cuando se concluya que el sujeto es capaz para responder penalmente por su acto homicida y se determine que conocía que su acto era contrario al derecho, el operador jurídico pasará a determinar si el agente tenía o le era posible comportarse conforme a derecho y evitar causar la muerte de su víctima. Si se concluye que el agente no tuvo otra alternativa que causar la muerte de la víctima, no será culpable de la conducta típica y antijurídica.

6.

CONSUMACIÓN

El hecho punible se perfecciona en el mismo momento de producirse la muerte del sujeto pasivo por acción directa o indirecta del sl~eto activo. Se trata de un injusto penal de resultado. Es posible que dos o más personas participen en la comisión del homicidio piadoso, ya sea como instigadores, cómplices, etc., situación que se resolverá aplicando los principios de accesoriedad de la participación y el de unidad del título de imputación.

7.

TENTATIVA

También es posible. Ocurre, por ejemplo, cuando Pedro Salinas motivado por un sentimiento de piedad planifica dar muerte a su padre que slúre una enfermedad incurable con intensos dolores, para ello ha comprado una dosis de veneno, siendo que en los instantes que se dispone a darle de beber es descubierto.

8.

PENALIDAD

El sujeto activo del homicidio por piedad será merecedor de una pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de tres años, dependiendo de los medios, circunstancias y formas en que actuó. ----

Subcapítulo 10 Instigación y ayuda al suicidio

l.

CUESTIÓN PREVIA

La palabra "suicidio" provine de las voces latinas "sut (de sí mismo) y "cidium" (asesinato o muerte), esto es, matarse a sí mismo. De allí que se defina al suicidio como el acto voluntario de quitarse uno mismo la vida. Es común en la doctrina afirmar: para que haya suicidio, solo basta que el sujeto dirija su voluntad a producir su muerte. Como veremos mas adelante, de la forma como aparece redactado el tipo penal que tipifica la instigación o ayuda al suicidio, se desprende con claridad meridiana que en nuestro sistema penal, como en otros existentes en el mundo, por razones de política criminal el suicidio voluntario no es reprimible penalmente. Roy Freyre (192), comentando el presente ilícito penal que de manera parecida estaba regulado en el Código Penal derogado de 1924, certeramente señala que si el sujeto ha consumado su decisión suicida, la que en última instancia solo él controla, pierde sentido una sanción post mortem. Es más, con el argentino Buompadre (193) podemos aseverar que la finalidad preventivo-represiva que caracteriza a la sanción penal pierde toda su eficacia frente a este hecho. Por otro lado, si el suicidio se ha frustrado, la amenaza de la pena tal vez habrá de constituir un motivo más que, agregado a los ya existentes, precipitaría un nuevo intento, en esta oportunidad tomando todas las precauciones para no fallar. Igual, si el Estado tipificara como hecho punible e! suicidio, sancionando a quien intentó suicidarse, se inmiscuiría en la esfera íntima que tiene toda persona, situación que representaría un atentado contra su persona y una tendencia a despersonalizar al sujeto (194). Por su parte el profesor Bramont Arias (195), sostiene que el suicidio, por sí mismo, no constituye delito, no tanto por la imposibilidad de reprimirlo (lo cual no subsiste en el caso de la tentativa), sino porque el derecho, que es relación de hombres, no se ocupa de las acciones que no salen de la esfera personal del individuo. Pero, e! hecho que e! suicidio sea penalmente indiferente, no excluye que el suicidio constituya una acción moral y socialmente dañosa.

En consecuencia, en nuestro sistema punitivo, solo cometen ilícito con relevancia penal los terceros que intervienen en el suicidio de una persona, cuando esta voluntariamente decidió quitarse la vida. Se pretende garantizar el bien jurídico vida frente a actos de participación que fácilmente pueden ponerlo en peligro o lesionarlo.

2.

TIPO PENAL

Los supuestos penales de instigación y ayuda al suicidio se encuentran debidamente regulados en el tipo penal del artículo 113 de! Código Penal que literalmente señala: El que instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo, será reprimido, si el suicidio se ha consumado o intentado, con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. La pena será no menor de dos ni mayor de cinco años, si el agente actuó por un móvil egoísta.

3.

TIPICIDAD OBJETIVA

El tipo penal del artÍCulo 113 del c.P. regula dos acciones delictivas claramente diferenciables: a.

Instigación al suicidio. Este supuesto delictivo aparece cuando el agente

instiga, induce, persuade, convence, motiva o determina al sujeto pasivo a que ponga fin a su vida. La actividad desplegada por el agente debe ser directa y eficaz para hacer nacer la idea en el suicida de quitarse la vida. De esa forma, los actos de instigación deben estar orientados a una persona individualizada. No se presenta la figura delictiva cuando por efecto de obras de literatura se producen muertes masivas. Asimismo, el sujeto activo debe valerse de argumentos serios, verbalizados o explicitados de cualquier forma, siendo suficiente que hagan nacer en la víctima la decisión de quitarse la vida voluntariamente. La conducta de instigar, en consecuencia, debe estar dirigida a persona determinada. Puede ser condicional (la muerte queda supeditada a una condición o

suceso), recíproca (cuando existe instigación mutua) o condicional-recíproca (por ejemplo, el duelo americano. en el que la suerte decide quién habrá de suicidarse; o bien, la llamada mleta mso, consistente en colocar un proyectil en el tambor del revólver, hacerla girar y dispararse sucesivamente cada protagonista) IJ96). La instigación, para ser punible, debe ser directa y convincente (197). Directa, implica que la influencia tiene que ser personal, sin intermediarios. Convincente, significa que la instigación debe ser suficiente para determinar la voluntad del instigado a quitarse la vida, quedando descartado este carácter cuando existe animus jocandi. En esa línea, debe quedar meridianamente claro: para configurarse el supuesto de la instigación es necesario que el agente despierte o haga nacer, en quien no tenía hasta entonces la intención de matarse, o, mejor dicho, la decisión de poner voluntariamente fin a su vida. El suicida debe decidir aniquilar su vida a causa de la instigación; por el contrario, si llega a determinarse que con anterioridad a la instigación, el sujeto ya estaba decidido a matarse, no tendrá relevancia penal la conducta del tercero. En ese sentido, Luis Bramont Alias (198), señala que la instigación tiene generalmente

3.

TIPICIDAD OBJETIVA

El tipo penal del arúculo 113 del c.P. regula dos acciones delictivas claramente diferenciables: a.

Instigación al suicidio. Este supuesto delictivo aparece cuando el agente

instiga, induce, persuade, convence, motiva o determina al sujeto pasivo a que ponga fin a su vida. La actividad desplegada por el agente debe ser directa y eficaz para hacer nacer la idea en el suicida de quitarse la vida. De esa forma, los actos de instigación deben estar orientados a una persona individualizada. No se presenta la fig-ma delictiva cuando por efecto de obras de literatura se producen muertes masivas. Asimismo, el sujeto activo debe valerse de

argumentos serios, verbal izados o explicitados de cualquier forma, siendo suficiente que hagan nacer en la VÍctima la decisión de quitarse la vida voluntariamente. La conducta de instigar, en consecuencia, debe estar dirigida a persona determinada. Puede ser condicional (la muerte queda supeditada a una condición o suceso), recíproca (cuando existe instigación mutua) o condicional-recíproca (por ejemplo, el duelo americano. en el que la suerte decide quién habrá de suicidarse; o bien, la llamada ruleta ruso, consistente en colocar un proyectil en el tambor del revólver, hacerlo girar y dispararse sucesivamente cada protagonista) (196). La instigación, para ser punible, debe ser directa y convincente (197). Directa, implica que la influencia tiene que ser personal, sin intermediarios. Convincente, significa que la instigación debe ser suficiente para determinar la voluntad del instigado a quitarse la vida, quedando descartado este carácter cuando existe animus jocandi. En esa línea, debe quedar meridianamente claro: para configurarse el supuesto de la instigación es necesario que el agente despierte o haga nacer, en quien no tenía hasta entonces la intención de matarse, o, mejor dicho, la decisión de poner voluntariamente fin a su vida. El suicida debe decidir aniquilar su vida a causa de la instigación; por el contrario, si llega a determinarse que con anterioridad a la instigación, el sujeto ya estaba decidido a matarse, no tendrá relevancia penal la conducta del tercero. En ese sentido, Luis Bramont Arias (198), señala que la instigación tiene generalmente como presupuesto la ausencia previa de una resolución suicida por parte de la VÍctima. Es la conducta de instigación la que hace surgir o robustecer en el sujeto el propósito suicida. Por consiguiente, la existencia o inexistencia de una decisión suicida señala el confín entre la instigación y la ayuda al suicidio. El que con su consejo o incitación fortalece el plimitivo propósito suicida no está, en realidad, instigando sino ayudando moralmente. También resulta importante y necesario poner de relieve que la instigación debe estar dirigida a una persona que goza de todas las facultades de decidir por sí sola, de modo que si actúa coaccionado o se instiga a un in imputable o a una persona que no disfruta de plena capacidad psíquica, no se podría plantear la existencia de instigación, sino la de una autoría mediata de homicidio (199l. En otros términos, el

instigado debe ser una persona imputable, el suicidio instigado de un inimputable o incapaz o logrado mediante error, ignorancia, violencia o coacción, configura un supuesto de homicidio y no de instigación al suicidio. Es obvio que en este supuesto delictivo no es aplicable el artículo 24 del Código Penal que regula la participación en hechos punibles. La instigación como una forma de participación consiste en determinar a otro a realizar un hecho punible. Hipótesis que no se presenta en la instigación al suicidio, pues aquí el agente determina a otro a realizar un hecho que no es punible en sí mismo. b.

Ayuda al suicidio. Aparece este supuesto delictivo cuando el sujeto activo

ayuda directa o indirectamente a que la víctima, en forma voluntaria, ponga fin a su vida. El verbo ayudar comprende todas aquellos comportamientos ejecutivos que, de algún modo, favorecen la extinción de la vida del suicida. Es imprescindible que el agente no participe en los actos de ejecución de la muerte misma del suicida. La ayuda puede manifestarse antes del suicidio (proveyendo el arma, el veneno, etc.) o durante su ejecución (montar guardia para impedir la intervención de un tercero, desviar la vigilancia, etc.). El agente debe coadyuvar ya sea prestando una asistencia de carácter secundalio con relación al gesto suicida, o una cooperación sin la cual el suicidio no se habría podido ni siquiera intentar (200l. De ahí que el profesor Bramont Arias (201), señale que la ayuda se halla comprendida entre un límite mínimo y uno máximo. El límite mínimo está representado por la mínima eficacia causal en la facilitación de la realización del suicidio; en tanto que el límite máximo está representado por actos necesarios de ayuda que presuponen la ejecución de la muerte (homicidio-suicidio). En efecto, la ayuda al suicidio tiene en nuestra dogmática un límite. Si el agente, además de proporcionar los instrumentos para el suicidio, también los maneja, ejecutando personalmente la muerte, aparecerá la figura del homicidio pero jamás la hipótesis en análisis. Resulta condición sine qua non de la hipótesis de ayuda al suicidio que el suicida y no el ayudante, tenga el dominio del hecho. Si bien en la doctrina existe viva controversia, consideramos que las figuras de ayuda al suicidio pueden darse mediante una conducta de omisión impropia (artículo

13 del C.P.), bastará determinar que el agente estuvo en posición de garante del suicida para estar ante la hipótesis delictiva. Luis Bramont Arias (202) indic,a que el dejar que el suicida coja una pistola del armado puede constituir una ayuda omisiva al suicidio sin el cual este, incluso, no se hubiera producido. Igual ocurrirá cuando el salvavidas no socorre al suicida que se ha lanzado al mar con la finalidad de ahogarse. La responsabilidad del agente, en este caso, se fundamenta en su posición de garante. En ese sentido, no compartimos la tesis adoptada por Roy Freyre (203), quien basado en el penalista chileno Politoff, afirma que el auxilio al suicidio es un delito que solo puede realizarse por acción stneto sensu. Si el agente, por su posición de garante, tenía el deber jurídico de evitar el suicidio, pero se abstuvo de intervenir por querer la muerte de la víctima, a pesar que tuvo la posibilidad real de evitar la muerte, tal conducta se tipificará como homicidio por comisión omisiva. Sin duda, hasta tres circunstancias justifican la admisión típica de la ayuda al suicidio en la forma de omisión impropia. Primero, al no hacer diferencia el tipo penal entre ayuda positiva y ayuda omisiva, se concluye que esta puede ser por acción como por omisión; segundo, es imposible imputar el delito de homicidio por omisión impropia al agente que por omisión no evitó la muerte del que voluntariamente se mata, pues para que se evidencia aquel es necesario que el agente tenga el firme propósito de aniquilar la vida de su víctima y esta debe querer vivir, de ningún modo debe tener la intención de suicidarse como ocurre en la ayuda al suicidio; y, tercero, el suicida tiene el dominio del hecho, esto es, él mismo activa el comportamiento que pondrá fin a su vida. En tanto que en el homicidio por omisión impropia, es el agente quien ocasiona u origina la causa de la muerte, ocurre, por ejemplo, cuando la enfermera de guardia en una clínica que desea la muerte de un enfermo, dolosamente omite darle su medicamento que sabe lo mantendrá con vida. Cuestión diferente ocurre cuando la enfermera a pedido del enfermo que ha decidido morir, omite darle su medicamento para mantenerlo con vida. Este supuesto será calificado como ayuda al suicidio y aquel, como homicidio por omisión impropia. Por otro lado, entre e! acto doloso de! agente y e! suicidio mismo debe existir un nexo de causalidad imprescindible. Sólo se puede hablar de delito cuando la acción u omisión tiene el objetivo de ayudar o cooperar para que una persona logre su

.finalidad de quitarse la vida. Igualmente, si la víctima ya tuviese e! plan preconcebido de suicidarse, e! delito no quedaría excluido, si la acción vigo riza, fortalece o elimina las vacilaciones de la víctima, porque siempre habría coeficiente causal en la acción del sujeto activo (204).

3.1. Circunstancia agravante El segundo párrafo del tipo penal en comentario indica que se agravará la conducta delictuosa, a efectos de la punibilidad, cuando el agente actúa movido, guiado o motivado por un móvil egoísta, ruin, vil o mezquino. Ocurrirá, por ejemplo, cuando Ciro Rosas ayuda a suicidarse a su padre guiado por el solo interés de heredar una masa hereditaria jugosa. Otro caso representativo de la agravante sería e! supuesto en que Armando Yupari instiga a que su cónyuge se suicide con e! ohjetivo de realizar nupcias con tercera persona inmediatamente. La agravante se justifica por e! desprecio que se observa en e! agente al valorar más apetitos mezquinos que la vida misma del prójimo. Los maquiavélicos están más propensos a realizar la conducta delictiva en su forma agravada, pues para aquellos e! fin justifica los medios. En efecto, si de poseer una gran fortuna económica se trata no sienten remordimiento alguno y se proyectan a instigar o ayudar que se suicide su víctima.

3.2. Bien jurídico protegido La vida humana independiente. 3.3. Sujeto activo Puede ser cualquier persona, desde un pariente o extraño de la víctima. El tipo penal no exige ninguna condición o cualidad en el agente para cometer el delito en sede.

3.4. Sujeto pasivo Puede ser también cualquier persona libre y consiente. Sólo pueden ser víctimas aquellas personas que tienen capacidad para entender el significado de suicidio, es decir, si la persona no entiende ya sea por la edad, defecto físico o psíquico, el significado de quitarse la vida, no podrá ser sujeto pasivo de las acciones delictivas en comentario. Si la conducta del sujeto activo se dirige a este tipo de personas, cometerá homicidio. En ese sentido, bien señala Bramont Arias (205) que al ser la víctima un inimputable o un incapaz de autodeterminarse, se convierte en un mero "instmmento" del slBeto activo que, al tener el dominio del hecho, actúa en realidad como un autor de homicidio o de asesinato según sea el caso. En cambio, sin exponer mayores razones, Roy Freyre (206) afirma que "cualquiera puede tener esta calidad jurídico penal, sea mayor o menor de edad, con salud o sin esta".

4.

TIPICIDAD SUBJETIVA

El ilícito para perfeccionarse necesariamente requiere la presencia del dolo en la conducta del agente. No se ha tipificado como delito la acción por culpa. Es decir, el agente debe tener conciencia y voluntad de instigar o ayudar al sujeto pasivo para que se quite voluntariamente la vida. Ello es importante tenerlo en cuenta, pues la acción debe ser directa a determinada persona, caso contrario, el delito no aparece, como ocurre en la supuesta inducción al suicidio colectivo o masivo. Para completar la tipicidad de la instigación o ayuda al suicidio, no será suficiente haber creado en el suicida la resolución de matarse o haberle ayudado, sino que deviene en necesalio también la intención de conseguir tal efecto por parte del agente, sin el cual no será responsable penal mente. Asimismo, al haberse establecido que las conductas de instigación y ayuda al suicidio deben ser convincentes y directas, pensamos que es imposible la aparición del dolo eventual.

5.

CONSUMACIÓN

Ambos hechos punibles descritos y explicados son de mera actividad. Basta que se constate que el agente ha hecho nacer en su víctima la idea de suicidarse y esta se dispusiera hacerlo o, en el otro caso, ayudase a cumplir su resolución o decisión de quitarse su vida para estar frente a un delito consumado. Es irrelevante si el sujeto pasivo logró o no su objetivo de suicidarse. Basta que haya comenzado a ejecutar el suicidio. AquÍ, la consumación del suicidio o la tentativa del suceso tienen el mismo valor a efectos de perfeccionarse el hecho punible. Ambas hipótesis están sometidas a la misma escala penal. No obstante, es necesario resaltar que la producción de la muerte o su intento es una condición objetiva de la punibilidad. Si no ocurre aquella condición es imposible que se pueda sancionar la instigación o ayuda aunque la acción del instigador o ayudante esté ya concluida. Ni, aun, a título de tentativa podría castigarse al instigador o auxiliador si no ocurre el real suicidio o intento de suicidio causado eficazmente por su acto (207).

6.

TENTATIVA

Es imposible la tentativa punitiva de las conductas de instigación o ayuda al suicidio. Esto es, las conductas que aparecen recogidas como presupuestos del tipo penal del artículo 113 del código sustantivo, por sí mismas, no constituyen hecho punible, de modo que al quedarse estas en grado de tentativa son irrelevantes penalmente. Cuestión diferente es sería si, a consecuencia de la instigación o ayuda, llega a producirse el suicidio o, en su caso, la víctima lo intenta. Aquí, estaremos frente aun delito consumado. Tanto la muerte del suicida como el intento de suicidio ocasionado a consecuencia de los actos de instigación y ayuda, producen consumación de los supuestos delictivos en análisis. Tampoco es posible la participación, pues si dos o más personas intervienen en la instigación o ayuda al que se propone suicidarse, serán coautores del hecho punible. Es imposible hablar de instigador del instigador o ayudante del que ayudó a suicidarse.

7.

PENALIDAD

Después del debido proceso, el juzgador impondrá pena plivativa de la libertad que oscila entre uno a cuatro años. De concurrir la agravante, la pena oscila entre dos a cinco años. ----

CAPíTULO II ABORTO

SUMARIO: Subcapítulo 1: Consideraciones generales.!. Preliminares. 2. Posiciones. 3. El sistema de las indicaciones. 4. La solución del plazo. Sub capítulo 2: El auto aborto.!. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Sub capítulo 3: Aborto consentido. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Aborto seguido de muerte. 2.2. Bien jUFídico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación. 7. Participación. 8. Tentativa. 9. Penalidad. Sub capítulo 4: Aborto no consentido.!. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Aborto no consentido seguido de muerte. 2.2. Bien jurídico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación. 7. Tentativa. 8. Participación. 9. Penalidad. Subcapitulo 5: Aborto abusivo o causado por profesional.!. Tipo penal. 2. Comentario. 3. Pena· lidad. Subcapitulo 6: Aborto preterintencional. l. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bienjurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4.

Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Subcapitulo 7: Aborto terapéutico.!. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 3. Fundamento del aborto terapéutico o neo cesario. 4. Conflicto de intereses. Sub capítulo 8: Aborto sentimental o ético.!. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Consumación. 5. Penalidad. Sub capítulo 9: Aborto eugenésico. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Consumación. 5. Penalidad.

Subcapítulo 1 Consideraciones generales

1.· PRELIMINARES

En doctrina existe consensusen señalar que la expresión aborto deriva del latín abortus, la cual se entiende como "Ab", "Mal' y "Ortus", "Nacimiento", es decir, mal nacimiento o nacimiento malogrado. Biológica y jurídicamente hablando el delito de aborto pone en peligro o lesiona la vida humana en formación. No la vida de la persona natural. Mecta a la vida en formación o, lo que afirman algunos entendidos, lesiona una esperanza de vida que puede llegar a ser persona humana. Se conceptúa el aborto como el aniquilamiento del producto de la gestación en el periodo comprendido entre la anidación hasta antes que comience el parto, ya sea provocando su expulsión violenta o por su desmlcción en el mismo vientre de la gestante, o como afirman Bramont-fuias Torres/Carcía Cantizano (208), en derecho penal existe delito de aborto cuando de manera intencional se provoca la interrupción del embarazo, causando la muerte del embrión o feto en el seno de la madre o logrando su expulsión prematura.

Como efecto inmediato de la definición del hecho punible de aborto se colige que el bien jurídico protegido, o que se pretende proteger, lo constituye la vida humana en formación o, mejor dicho, la vida humana dependiente, la que, como hemos señalado con anterioridad, comienza con la anidación del óvulo fecundado en el útero de la futura madre y concluye con las contracciones uterinas que avisan el inminente nacimiento. De ahí que el argentino Buompadre (209) en forma atinada defina al aborto como la interrupción del proceso fisiológico de la gravidez, con la consecuente muerte del feto, ocurrida con posterioridad a la anidación del óvulo. En tal sentido, el límite mínimo del objeto material del aborto está dado por el momento histórico de la anidación, antes del cual no puede hablarse propiamente de la vida en formación. El comienzo del proceso fisiológico de la gestación tan solo se produce tras la anidación del óvulo fecundado en el útero materno. Únicamente a partir de esa circunstancia puede afirmarse con cierto grado de exactitud el comienzo de la vida. En tanto no se produzca la fijación del huevo fecundado en la matriz, no podría afirmarse inequívocamente la existencia de un embarazo cuya intermpción sea abortiva. En efecto, de fijarse el comienzo de la protección penal en la fecundación, la utilización de dispositivos inu-auterinos (DIU) como medios de control de natalidad quedaría comprendida dentro de las conductas prohibidas por la norma ya que, como es sabido, dichos dispositivos no impiden la concepción sino la anidación del óvulo fecundado en el útero materno. Por lo demás, de admitirse la protección penal del nasciturus a partir de la fecundación, las conductas abortivas ocurridas durante el peliodo anterior a la anidación no podrían castigarse sino como tentativa imposible, pues los medios científicos actualmente disponibles no permiten probar el embarazo en dicha etapa inicial, a lo que se debe agregar que la propia mujer solo puede sospechar su estado de embarazo, pero desconoce si el mismo realmente se ha producido (210).

2.

POSICIONES

No obstante que la corriente social peluana se manifiesta contraria al aborto y a favor de una planificación familiar edificada sobre las bases del respeto a la decisión personal y el acceso general a la información, adquisición y uso de medios anticonceptivos (211), en doctlina existen posiciones encontradas entre los que

consideran que el aborto debe ser replimido penalmente en todas sus formas, y otros que consideran que el aborto debe ser impune en todas sus modalidades y otros, que sostienen la impunidad en ciertas circunstancias indicadas (ponderación de bienes). La primera posición la defienden los tratadistas católicos, quienes orientados por la doctrina católica concluyen que debe reprimirse todo atentado contra la vida, sus planteamientos al respecto siguen los lineamientos desarrollados en la Encíclica Humana Vitae, la cual puede resumirse en la siguiente frase: "El hombre y la sociedad están sometidos a los mandamientos de Dios, No matar". La segunda postura es sustentada por los movimientos liberales, como los gmpos feministas que, con argumentos coincidentes, señalan que existe el derecho a decidir sobre el propio cuerpo y que de acuerdo con él, solo se puede ser madre las veces que deseen. Otro argumento lo constituye la superioridad de los derechos de la gestante respecto al producto de la concepción, en el que se afirma que no se puede estar de acuerdo con el hecho de que el feto tenga más derechos que la mujer gestante. Finalmente, también sostienen que las necesidades económicas deben tenerse en cuenta para despenalizar el aborto, pues la calidad de vida que se puede ofrecer a los hijos es tan importante que la vida misma. No debemos soslayar que en aquel sentido o por fundamentos parecidos, existen países en donde la práctica del aborto es un acto lícito. La tercera posición, de modo realista, concluye que el respeto a la persona y a su dignidad está por encima de una vida en formación, por tanto en circunstancias especiales debidamente prevista por la normativa penal y practicada con las debidas garantías y por persona especializada, debe ser impune el aborto. No hay duda que el legislador del Código Penal de 1991, con el mismo asumido desde el código derogado de 1924, pese a haber dispuesto la impunidad del aborto terapéutico, se adhiere a la primera posición, pues reprime todas las demás conductas abortivas. De ese modo, y siendo respetuosos de los reales significados de las palabras y posiciones, no compartimos opinión con Bramont-Arias Torres/García Cantizano (212) cuando afirman que el sistema de las indicaciones se ha introducido en forma subrepticia en nuestro Código Penal, por el hecho que al establecerse una pena mínima de tres meses, en la práctica se traduce en impunidad al operar la prescripción. Al final, de manera contundente e insoslayable, parece claro que toda conducta abortiva, excepto la terapéutica, es delito en el Perú,

quizá insignificante, pero por obra y gracia del legislador nacional, constituye hecho punible. Arbitrariamente, en nuestro sistemajurídico se ha previsto que el aborto en toda circunstancia, constituye delito a excepción del terapéutico, el mismo que aplicando el estado de necesidad justificante ha quedado impune, toda vez que de haberse dispuesto lo contrario, no hubiera coherencia entre las disposiciones de la parte general y especial del corpus juris penale. Ello significa que para el legislador peruano poco importa el respeto a la persona humana y a su dignidad, que de acuerdo al numeral 1 de la Constitución Política de 1993 aparece como el fin supremo de la sociedad y del Estado. La segunda posición aparece también desmesurada, pues entra en contradicción con todo nuestro sistema jurídico que defiende el derecho a la vida desde sus inicios. En tanto que la tercera posición doctrinaria en forma más acertada y coherente, ponderando los bienes jurídicos en su real dimensión, ha formulado hasta dos modelos de regulación penal del aborto: el sistema de las indicaciones y la solución del plazo. Se parte de la tesis que si se reprime penalmente toda clase de aborto, la legislación aparece discriminatoria, pues, en la práctica, la mujer favorecida económicamente al encontrarse ante un embarazo no querido, inmediatamente se pone en manos de inescrupulosos profesionales de la salud, quienes lucran con su proceder ilegal y se practican el aborto sin poner en peligro su integridad física. En cambio, si una mujer humilde económicamente, se encuentra ante un embarazo no deseado, la ilegalidad del aborto le obliga la mayor de las veces ha ponerse en manos de personas sin ningún conocimiento de la medicina a fin de hacerse maniobras abortivas con el inminente peligro de poner en riesgo su salud y hasta su vida. Bien señala Prado Saldarriaga (m), en la práctica policial y judicial se observa que el aborto constituye un delito de escasa frecuencia, debido a que se descubre el acto ilícito de aborto por haberse infectado la mujer a consecuencia de la falta de higiene de los instrumentos utilizados para las maniobras abortivas. En efecto, se observa

que un 95% de los procesos penales por aborto se siguen a personas de escasa economía que decidieron por diversas razones someterse a maniobras abortivas por inexpertos en medicina. En suma, se descubre la comisión del delito de aborto cuando las maniobras abortivas acarrean consecuencias funestas para la salud y muchas veces para la vida de la abortante, caso contrario, ni llega a sospecharse. En cambio, el aborto también ilegal, practicado por el profesional inescrupuloso de la medicina, nunca se descubre pasando a engrosar lo que se conoce con la etiqueta de "la cifra negra" del delito de aborto. De modo que no es errado ni arbitrario sostener que la tipificación de las conductas delictivasde aborto aparecen como meramente simbólicas.

3.

EL SISTEMA DE LAS INDICACIONES

Este modelo sostiene que debe legalizarse la interrupción del estado de gestación, solo cuando concurren circunstancias determinadas que evidencian que el aborto aparece indicado. Existen cuatro supuestos: la indicación terapéutica o médica, la indicación ética, indicación eugenésica y la indicación social. a.

La indicación terapéutica consiste en legalizar el aborto cuando el continuar

con el embarazo pone en peligro la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave o permanente. Circunstancias que solo pueden determinarse por los profesionales de la medicina. Para efectuarse necesariamente se requiere el consentimiento de la gestante y ser practicado por un titulado en medicina. Recogen este tipo de indicación las legislaciones de los países de Perú, España, Argentina, Alemania, etc. b.

La indicación ética, sentimental, jurídica o humanitaria consiste en permitir el

aborto cuando la gestación es producto del delito de violación sexual y, ahora con el avance del derecho genético, también es lícito el aborto cuando el embarazo es producto de una inseminación artificial no consentida. En este tipo de indicación se valora en su real sentido la libertad de la mujer de decidir o no tener el hijo procreado por medio de un abuso sexual violento o por inseminación no quelida.

Recogen esta indicación las legislaciones de los países de Argentina, México, Espaiia, Uruguay, Brasil, etc. c.

La indicación eugenésica consiste en autorizar el aborto cuando se determina

que el producto de la gestación nacerá con graves taras fisicas o psíquicas de continuarse con él. No hay duda que la finalidad de esta indicación es prevenir el nacimiento de seres con graves taras degenerativas. Entre los países que recogen, en sus respectivas legislaciones, esta indicación encontramos a España, Alemania, Francia, Italia, etc. d.

La indicación social consiste en legalizar la interrupción del embarazo cuando

por las mismas circunstancias económicas apremiante en que vive la gestante, se concluye que de continuarse con la gestación se producirá una situación de angustiosa necesidad económica para la madre y el infausto niño. Los países europeos que recogen e sus legislaciones esta indicación son Polonia, Dinamarca, Italia, etc.

4.

LA SOLUCIÓN DEL PLAZO

Este modelo, evidentemente exagerado, sostiene que debe descriminalizarse el aborto cuando es practicado al comienzo de la gestación (generalmente durante las primeras doce semanas) y por un especialista en la medicina (214). Se fija aquel límite por la circunstancia de que al ser practicado con posterioridad puede traer graves consecuencias para la salud o vida de la embarazada. En este sistema, la libertad de la mujer durante los tres plimeros meses de gestación plima sobre la vida del producto de la concepción. Transcurrido este plazo, la libertad de la mujer no es suficiente, puesto que se pone en peligro bienes jurídicos de trascendencia como su salud o vida, por ello es necesario la concurrencia de una indicación precisa, donde se ponga de manifiesto que el mal a provocar es menor que aquel que se trata de evitar (215). La limitación de la impunidad del aborto a los tres primeros meses se debe hasta dos circunstancias determinantes. Primero, porque a partir de aquel tiempo el

producto del embarazo comienza a adquiIir una forma semejante a la humana. Antes, hasta carece de actividad cerebral. La segunda, por el hecho concreto que su práctica, siempre por un especialista en la ciencia médica, de modo alguno pone en peligro la salud y menos la vida de la abortante. Se afirma que de producirse la despenalización del aborto practicado en las primeras semanas para todas las mujeres sin importar la condición social a la que pertenecen, se evitará los innumerables abortos clandestinos con sus consiguientes riesgos para la integridad fisica y hasta la vida de las ml~eres que decidan someterse a la práctica abortiva. En me judice (mi opinión), pese que somos católicos, decididamente nos inclinamos por la solución de las indicaciones, pues legalizar el aborto para todos los casos durante los tres primeros meses como sostiene el penalista español Enrique Gimbernat Ordeig entre otros, nos parece exagerado y a la vez entra en contraposición con el derecho a la vida del concebido que nuestro sistema jurídico (Código Civil) ampara y defiende desde la concepción. Por otro lado, entra en conflicto con los principios fundamentales del Estado democrático de derecho que alentamos y defendemos. Sistema político en el cual la defensa del derecho a la vida, desde su inicio y en todas sus formas, es la regla, siendo que las excepciones debidamente justificadas, confirman a aquella (excepto probat regularn) . ----

Subcapítulo 2 El autoaborto

l.

TIPO PENAL

La figura delictiva que en nuestro Código Penal aparece como la primera conducta típica de aborto, es la denomnada autoaborto o aborto propio, la misma que se redacta de la manera siguiente: La mujer que causa su aborto, o consiente que otro le practique, será reprimida con pena privativa de libertad no mayor de dos años, o con prestación de servicio comunitario de cincuenta a ciento cuatro jornadas.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

De la lectura del tipo penal se evidencia que encielTa o describe dos conductas delictivas, fácilmen te diferenciables, pasi bles de realización por la gestante: a.

Cuando la propia gestante se ocasiona el aborto. En docuina se conoce con

el nombre de aborto activo. Aparece cuando la propia ml~er en estado de preñez se practica la interrupción de su embarazo por diversas razones y valiéndose de cualquier medio. La conducta puede ser por acción u omisión. Se verifica una conducta omisiva cuando la mujer que ha decidido interrumpir su embarazo no toma los medicamentos prescritos por el profesional médico para impedir el aborto. b.

Cuando la gestante presta su consentimiento para que otro le practique el

aborto. En doctlina se le conoce como aborto pasivo. Se verifica cuando la mujer embarazada consciente que un tercero le interrumpa su gestación, o cuando la propia gestante instiga a un tercero a que le provoque el aniquilamiento del producto de su embarazo. "La mujer no interviene directamente en la práctica abortiva; ella se limita únicamente, a dar su consentimiento o a cooperar para que un tercero le haga abortar" (216). Pero ello de ningún modo puede entenderse que su actitud es meramente pasiva, de puro consentimiento, sino de intervención directa y activa en la ejecución del aborto. La mujer desea abortar, presta su consentimiento, paga al abortador y sobre todo cede su cuerpo para que el aborto pueda ser ejecutado, demostrando con ello una actitud y comportamiento activo e importante (217). No

obstante, por la forma de redacción del tipo penal en examen, se evidencia que según nuestro sistema penal vigente, la mujer en estado de preñez se convierte en sujeto activo del hecho punible por la circunstancia fundamental de haber consentido que un tercero le practique maniobras abortivas con el fin de aniquilar al ser en formación. El tercero también se convierte en sujeto activo del delito de aborto, pero su conducta se adenIa al tipo penal del artículo 115, como veremos más adelante. El consentimiento puede ser expreso (verbal o escrito) o tácito (no oponerse al acto) ,pero no presunto. También se exige que el consentimiento sea jurídicamente válido, esto es, debe ser prestado por quien tiene la capacidad legal para otorgado. En nuestro sistema jurídico, la gestante para prestar su consentimiento válidamente debe ser mayor de 18 años de edad, antes de esta edad, estaremos ante un consentimiento no válido e irrelevante. Esto es así en nuestro sistemajurídico vigente, debido que a los 18 años tanto mujeres como varones adquirimos la mayoría de edad (artículo 30 de la Constitución de 1993) y, por tanto, dejamos de ser totalmente dependientes de nuestros padres y pasamos a responder por nuestros actos ante el Estado. Desde esta edad dejamos de ser inimputables y obtenemos capacidad para responder ante el Estado por cualquier hecho punible (artículos 20 y 22 del Código Penal). Resulta importante resaltar que en ambas modalidades alternativas de aborto propio, la abortante tiene un rol principal y protagónico. o solo debe tener iniciativa en la idea de practicarse el aborto, sino también el dominio de la acción que le permita dirigir su propia voluntad, o encaminar la voluntad ajena para lograr su objetivo, cual es intemlmpir su estado de embarazo. En suma, la embarazada siempre tendrá la iniciativa y el control de la acción delictiva. Los móviles o causas que guían la conducta de la embarazada para someterse a prácticas abortivas, no afectan la tipicidad de su conducta, sin embargo, resulta sobre entendido que aquellas serán observadas por el juzgador en cada caso concreto al momento de individualizar la pena. Tal situación también ocurre con el tipo de medios empleados para interrumpir el embarazo. El legislador al no referirse a la clase de medios que puedan ocasionar el autoaborto, ha dejado establecido implícitamente que estos pueden ser tanto físicos (introducción de sondas en el útero, masajes en el abdomen, etc.), químicos como psíquicos (sustos, cólera, etc.).

2.1. Bien jurídico protegido El bien jurídico tutelado que se pretende proteger con el autoaborto lo constituye la vida del producto del embarazo. La vida humana en formación y, por tanto, dependiente. En la doctrina del derecho penal, como volvemos a insistir, existe unanimidad para considerar que la vida dependiente se le protege penalmente desde el momento de la anidación biológica. Recién en ese crucial instante, la vida humana cuenta con todos los elementos necesarios e indispensables para desarrollarse. Antes de aquel momento histórico-biológico, no resulta segura aún su viabilidad. Constituyendo ello el motivo de mayor peso para aceptarse el uso de los anticonceptivos. Concluye la protección penal de la vida dependiente según nuestro sistema penal en el momento que comienza las contracciones uterinas que avisan el inminente nacimiento del nuevo ser.

2.2. Sujeto activo El sujeto activo de ambos supuestos delictivos previstos en el artículo 114 del Código Penal puede ser cualquier ml~er en estado de gestación mayor de 18 años. La mujer en estado de preñez al ocasionarse su propio aborto o consentir que un tercero le practique el aborto, se convierte en autora directa del delito. En consecuencia, al identificarse que solo la mujer embarazada puede ser agente o autora del delito en hermenéutica, se concluye que estamos ante una figura delictiva especial, propia o exclusiva. Nadie que no esté gestando o en estado de embarazo puede ser sujeto activo de este delito. El tercero que coopera o interviene en el aborto propio, también se constituye en sujeto activo, pero su conducta se sub sume al tipo penal del artículo 115 del código sustantivo. No hay duda que tanto la abortante como el tercero tienen el dominio del hecho, por lo que se trata de una figura de coautoría con la diferencia que mientras la conducta de aquella se subsume al tipo penal del artículo 114, la acción del tercero se encuadra en la figura sancionada en el tipo penal del artículo 115, siendo la penalidad más grave en este último supuesto.

2.3. Sujeto pasivo La víctima solo puede ser el producto del engendramiento con vida. Aquí coinciden tanto sujeto pasivo como el objeto material del injusto penal. El feto debe estar con vida en el momento que se producen las maniobras abortivas, sin que importe sus condiciones de viabilidad. No se puede hacer diferencia entre fetos viables o inviables, pues por más inviable que sea el feto tiene protección penal. Es irrelevante el tiempo de vida que tenga el embrión, basta que se constate que las maniobras abortivas se produjeron dentro del periodo comprendido desde la anidación del óvulo fecundado hasta el inicio de las contracciones uterinas. El aniquilamie'nto del ser humano fuera de tal periodo, constituirá cualquier otro ilícito pero nunca el que se conoce con el nomen iuns de aborto.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Necesariamente se requiere la presencia del dolo en la comisión de las conductas explicadas, conocidas con el nomen iuns de autoaborto o aborto propio. La gestante debe tener conciencia y voluntad que su conducta está diIigida a conseguir la muerte del feto (218). No obstante, si como consecuencia de las maniobras abortivas no se consigue que el ser en formación deje de existir y, por el contrario, este es expulsado con vida y es viable, se cometerá homicidio al ser aniquilado después. Si aquel elemento subjetivo no aparece en la conducta de la abortante, los ilícitos del autoaborto o el dar el consentimiento para que un tercero practique maniobras abortivas, no se perfeccionan. Si llega a determinarse que el aborto se prodt~o por un actuar culposo de la gestante o del tercero, la conducta será atípica e impune al no haberse previsto en nuestro sistema penal alguna figura de aborto culposo.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad del auto aborto, al operador del derecho le corresponderá velIDcar si la conducta típica es antijurídica o conforme a derecho. Es decir, en esta etapa se determinará si en la conducta concurre o no, alguna causa de justificación como puede ser el estado de necesidad justificante o un miedo insuperable. Si llega a determinarse que en la conducta típica de aborto no concurre alguna causa de justificación estaremos ante una conducta típica y antijurídica.

5.

CULPABILIDAD

Ante la conducta abortiva típica y antijurídica. el operador jurídico deberá analizar si es pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es decir, analizará si es posible que el aborto típico y antijurídico sea atribuible penalmente a la autora de las maniobras abortivas. En primer término, se verificará si la gestante que se causó su propio aborto o consintió que un tercero se lo practique, es imputable, es decir mayor de 18 años de edad y no sufre alguna anomalía psíquica. Una vez verificado que la autora del delito es imputable, corresponderá determinar si al momento de desarrollar la conducta abortiva conocía que su acto era contrario al derecho (conocía la antijuridicidad de su conducta). Aquí fácilmente puede presentarse la figura del error de prohibición. Estaremos ante un error de prohibición cuando, por ejemplo, la gestante se causa su propio aborto en la creencia que en el país tal conducta no es punible. Luego, de verificarse que la autora de las maniobras abortivas o la que consintió para que le practiquen el aborto, es imputable y conocía perfectamente la antijuridicidad de su conducta, corresponderá analizar si en lugar de cometer el aborto le era exigible otra conducta, es decir, le era exigible no cometer el aborto y respetar al producto de su embarazo. Si se determina que a la autora del aborto no le era exigible otra conducta en el caso concreto por concurrir un estado de necesidad exculpante, la conducta no será culpable. En efecto, estaremos ante un aborto donde concurre el estado de necesidad exculpante previsto en el inciso 5 del artículo 20 del Código Penal cuando la gestante que ha tomado conocimiento que de seguir con su embarazo puede morir, por estrechez económica en lugar de recurrir a

los· especialista para someterse al procedimiento del aborto terapéutico, se causa su propio aborto.

6.

CONSUMACIÓN

Si aceptamos la premisa que la mujer en estado gestacional al someterse a prácticas abortivas tiene como objetivo primordial poner fin a su embarazo aniquilando su producto, debemos concluir que el delito se perfecciona en el momento que se verifica tal objetivo. Es irrelevante penalmente que la muerte del embrión se haya producido en el vientre de la madre o con su violenta expulsión al mundo exterior. Basta que se verifique la muerte del feto como consecuencia de las maniobras abortivas para estar frente al delito consumado, ya sea que la muerte del feto se produzca en el seno materno o como consecuencia de su expulsión. La participación es posible. No obstante, el tercero que practica las maniobras abortivas con el consentimiento de la autora del delito, de modo alguno es solo partícipe, sino aparece como autor del delito de aborto pero sancionado con la figura delictiva que regula el aborto consentido. Partícipe, por ejemplo, sería el causante del embarazo de la mujer que decidió someterse a prácticas abortivas, cuando se verifique que aquel determinó a aquella a que proceda de tal manera con la finalidad de deshacerse del nuevo ser en formación. O también cuando se verifique que contribuyó económicamente para que el tercero practique el aborto a la gestante, quien accedió voluntariamente.

7.

TENTATIVA

Al ser un delito doloso y de resultado, es posible la tentativa. Ocurre cuando la gestante que previamente se ha agenciado de los elementos abortivos, se dispone a practicarse el aborto, sin embargo, circunstancialmente es sorprendida por el responsable de su gestación quien después de una acalorada discusión y forcejeo, logró evitar la consumación del hecho delictivo.

Tiene razón Bramont Alias (219) cuando afirma que se produce la frustración (tentativa) cuando los medios empleados han sido adecuados para matar al feto, pero esta no ha tenido lugar por circunstancias independientes a la voluntad del agente. La frustración existirá, por consiguiente, tanto en el caso de no haber alcanzado la expulsión del embrión, no obstante que los medios empleados normalmente la provocan, como en el caso de haber sido conseguida la expulsión pero no la muerte, por ser el feto ya viable. Respecto de esto último, igual criterio maneja Roy Freyre (220), quien comentado el Código Penal de 1924, afirma que "si con el ánimo de exterminar el germen de vida humana se provoca su expulsión prematura, deviniendo el feto en viable y sobreviviente, el hecho será castigado como tentativa o frustración". Aquí cabe hacer mención que de acuerdo con nuestro sistema penal vigente, tienen la misma connotación, para efectos de sanción punitiva, tentativa y frustración; así aparece previsto en el artículo 16 y siguientes del Código Penal. Por otro lado, aparece el denominado aborto imposible cuando se pretende provocar el aborto utilizando medios inidóneos, o cuando con medios idóneos se pretende hacer abortar a una mujer que no se encuentra en estado de embarazo o cuando el feto ya está muerto. Si la mujer no está embarazada o el feto está muerto, por más que se quiera causar un aborto a través de maniobras abortivas, estos hechos serán atípicos debido que no puede matarse algo que no existe y, por tanto, no puede producirse el resultado típico.

8.

PENALIDAD

Después del debido proceso, de hallarse responsable a la acusada del delito de autoaborto o por haber prestado su consentimiento que un tercero le practique 'el aborto, se hará merecedora a pena privativa de la libertad que oscila entre dos días y dos años o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. ----

Subcapítulo 3 Aborto consentido

l.

TIPO PENAL

El delito conocido como aborto consentido, se encuentra debidamente tipificado en el artÍCulo 115, donde literalmente se prescribe: El que causa el aborto con el consentimiento de la gestante, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de dos ni mayor de cinco años.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

Antes de señalar la acción típica del aborto consentido en nuestro sistema penal vigente, cabe indicar que en el código derogado del 1924, el tipo penal pertinente recogía dos acciones delictivas diferentes: causar el aborto con el consentimiento de la abortante y prestar asistencia para que aquella se cause el aborto. Sin embargo, actualmente se ha superado tal equívoco. En efecto, con la fórmula del código derogado se confundía la cuestión. Se sancionaba un acto de complicidad primaria (prestar asistencia) como un acto de auto ría. En consecuencia, se afirmaba que si bien el tercero no causaba el aborto en forma directa, él cooperaba a que la abortante se lo cause. Sólo el carácter esencial de la colaboración del tercero le hacía pasible de la sanción prevista en el artículo 160. El legislador del Código Penal de 1991, aplicando de manera coherente los conceptos y categorías del derecho punitivo moderno, ha tipificado en el artículo 115 la conducta delictiva de causar el aborto con el consentimiento de la gestante como única conducta típica, dejando de lado la acción de "prestar asistencia", la cual se encuentra prevista como una hipótesis del artículo 25 del Código Penal que regula la complicidad, según sea el grado de cooperación del tercero.

En esa línea, actualmente el hecho punible que se conoce con el nomen iuns de aborto consentido aparece cuando el sujeto activo, contando con el consentimiento de la embarazada, le somete a prácticas abortivas y le provoca la intermpción de su embarazo. En el supuesto recogido en el tipo penal, el tercero actúa activamente ejecutando la intermpción del estado gestacional. La conducta de la mujer aparece circunscrita a prestar su consentimiento para que el tercero ejecute la acción delictiva. Resultando como circunstancia agravante del actuar del agente, la muerte de la gestante, pudiendo preverlo o suponerlo y, por ende, evitarlo. El consentimiento prestado por la gestante debe ser legal, voluntario y espontáneo y sin ningún vicio que lo invalide, esto es, debe ser emitido por mujer mayor de 18 años, sin violencia ni coacciones de algún tipo, caso contrario, estaremos frente a la figura delictiva del aborto no consentido. Bien señala Roy Freyre (221), el consentimiento de una menor de edad es equivalente a un no consentimiento y, por tanto, carece de valor alguno. También carece de valor el permiso que pudiera prestar una enajenada o débil mental. Igualmente, si el consentimiento es obtenido por violencia, intimidación, amenaza o engaño, desaparece la figura delictiva estudiada. Por su parte, el profesor Victor Prado Saldarriaga (222) asevera que el consentimiento puede ser expreso o tácito, lo importante es que provenga de una mujer con capacidad para otorgarlo (mayor de 18 años y con pleno goce de sus facultades físicas y mentales). Respecto del consentimiento que resulta un presupuesto importante para la configuración del aborto, debemos destacar y dejar establecido en forma tajante, que el consentimiento prestado por la mujer embarazada en nada exonera ni afecta la responsabilidad penal del sujeto activo, ello debido que nos encontramos ante un bien jurídico que no es de libre disposición. Sin duda la mujer puede cooperar con el tercero o limitarse a consentir que este le haga abortar. Es importante poner de relieve que en el presente accionar delictivo se encuadra la conducta del "otro que le practique" que hace mención el tipo penal del artículo 114. No obstante, se hace un tratamiento diferenciado de la misma acción

delictiva en razón de las personas. En efecto, el hecho único del aborto consentido es visto, primero en relación con la mujer que consiente y, segundo, en relación con el tercero que practica el aborto consentido por aquella. Mientras la mujer es sancionada de manera atenuada en aplicación del artÍCulo 114, el tercero es sancionado de acuerdo a los parámetros del artículo 115. Finalmente, cabe indicar que en el inciso 1 del artÍCulo 145 del Código Penal español de 1995 se regula el aborto consentido con el contenido siguiente: "El que produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento, fuera de los casos permitidos por la ley, será castigado con la pena ( ... )".

2.1. Aborto seguido de muerte En doctrina, aún en polémica, se le conoce como muerte preterintencional. Ello ocurre cuando el agente que dolosamente somete a prácticas abortivas a la gestante, provoca por culpa previsible su muerte. La muerte tiene que ser a consecuencia del aborto o del procedimiento abortivo al que fue sometida la embarazada para lograr aniquilar el producto de la concepción, exigiéndose como requisito esencial la concurrencia de la previsibilidad para reprochar penalmente la conducta del autor. De un acto doloso deviene un acto culposo. Hurtado Pozo (22~) afirma que el fallecimiento previsible de la gestante no solo ha de ser causa de las maniobras abortivas, sino que es necesario que se deba a una imprevisión culpable. Roy Freyre (224), comentando el tipo penal del artículo 160 del código derogado, explica que para hacer responsable al actor por el resultado más grave, no es suficiente la causalidad física, se necesita también la causalidad jurídica, que exige la previsibilidad del resultado letal. En tanto que Prado Saldaniaga (225), entiende que la muerte se imputa como efecto de una imprevisión culpable, de una falta de cuidado, de un acto imprudente. El juicio del reproche por la muerte alcanza al tercero a título de culpa, a contrario sensu, si la muerte sobreviene como resultado imprevisible (deficiencia orgánica de la gestante imposible de detectar) el tercero no será responsable de aquella muerte.

Necesariamente, el sujeto activo debe tener la posibilidad de prever el resultado muerte de la gestante, a contrario sensu, es atípica la conducta. La responsabilidad es mayor no en función del resultado exclusivamente, sino en atención a que el agente no previó aquella gravísima consecuencia que pudo y debió prever, siendo su correlato el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal que claramente establece como principio de cumplimiento imperativo: "La pena requiere de responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva". Es importante resaltar que desde la vigencia del vigente código sustantivo, ha quedado desterrada la responsabilidad penal por el simple resultado. Ahora, es requisito sine qua nonla presencia del dolo o la culpa en determinada conducta para considerarla delictiva (artículo 11 del C.P). En consecuencia, la agravante presupone que el delito base se haya consumado, siendo suficiente establecer el nexo de causalidad entre el procedimiento abortivo y la muerte de la mujer. Sin embargo, la agravante subsiste aunque luego de producidas las maniobras abortivas, el producto de la concepción se logre salvar por intervención de terceros (226). En suma, como afirman Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (227), la muerte de la gestante a consecuencia del aborto o prácticas abortivas solo agrava la conducta si se realiza de manera culposa. Si se determina que el sujeto activo ha tenido el dolo de matar a la gestante, ya sea dolo eventual, nos encontraremos ante un delito de homicidio o asesinato, según corresponda (228).

2.2. Bienjurídico protegido La vida dependiente. El interés que se pretende tutelar con la tipificación del delito denominado "aborto consentido" lo constituye la vida del producto de la concepción, el mismo que produce el estado de gestación o embarazo en la mujer. Así lo ha entendido lajurisprudencia nacional. En efecto, la Resolución Superior del 26 de enero de 1998 emitida por la Corte Superior de Lima enseña que "en esta clase de delitos se tiende a proteger la vida humana dependiente, esto es, la vida del embrión o feto, teniendo en cuenta que nuestra Constitución Política del Perú, consagra en

su artículo segundo inciso primero como derecho fundamental de la persona, la vida humana y establece, además, que el concebido es sujeto de derecho a todo cuanto le favorezca" (229). Con la tipificación del supuesto previsto en el segundo párrafo del tipo penal en comentario, sin duda que se pretende proteger y defender un solo bien jurídico como lo es la vida, pero en grado de desarrollo evolutivo diferente: la vida dependiente del embrión y la vida independiente de la abortante.

2.3. Sujeto activo Autor puede ser cualquier persona, desde un profesional de la ciencia médica hasta una comadrona, siendo suficiente la verificación del desarrollo de su conducta dolosa, después de haber obtenido el consentimiento de la mujer que se dispone a abortar. En este supuesto solo se excluye a la gestante que presta su consentimiento, pues su conducta se encuadra en el tipo penal del artículo 114 ya tratado en su calidad de autora.

2.4. Sujeto pasivo El producto de la gestación, sobre el cual recae la acción dolos a del agente. De producirse el supuesto agravado, víctima será la mujer fallecida a consecuencia del aborto o del procedimiento abortivo empleado por el sujeto activo.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

El agente necesariamente debe actuar con conocimiento y voluntad de practicar el aborto con pleno consentimiento de la abortante. Es un acto doloso. El tercero debe tener la intención de aniquilar el producto de la concepción. Caso contrario, si se determina que el tercero solo participó para acelerar el parto y a consecuencia de una deficiente maniobra ocasionó el aborto, su conducta será irrelevante para el derecho punitivo. Esto es, al no haberse tipificado el aborto culposo, cualquier acción

que no tenga como objetivo y finalidad aniquilar al embrión, constituye conducta irrelevante penalmente, así se verifique el aborto. En el supuesto del segundo párrafo del tipo penal del artículo 115, interviene el elemento culpa como circunstancia para ocasionar un resultado más grave, motivando el aumento de la penalidad. 4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad del aborto consentido, al operador del derecho le corresponderá verificar si la conducta típica es antijurídica o conforme a derecho. Es decir, en esta etapa se determinará si en la conducta concurre o no, alguna causa de justificación como puede ser el estado de necesidad justificante o un miedo insuperable. Si llega a determinarse que en la conducta típica de aborto no concurre alguna causa de justificación estaremos ante una conducta típica y antijurídica.

5.

CULPABILIDAD

Ante la conducta abortiva típica y antijurídica, el operador jurídico deberá analizar si es pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es decir, el operador del derecho analizará si es posible que el aborto típico y antijurídico sea atribuible penalmente al autor de las maniobras abortivas ocasionadas con el consentimiento, autorización o anuencia de la gestante. En primer término, se verificará si e! abortante es imputable, es decir, mayor de 18 años de edad }' no sufre alguna anomalía psíquica. Luego de verificarse que e! abortante es imputable, corresponderá determinar si al momento de desarrollar las maniobras abortivas en la embarazada conocía que su acto era contrario al derecho (conocía la antijuridicidad de su conducta). Aquí puede presentarse la figura del error de prohibición. Estaremos ante un error de prohibición cuando, por ejemplo, e! autor ocasiona o causa el aborto consentido en la creencia que en e! país tal conducta no es punible. Luego de verificarse que e! autor de las maniobras abortivas, es imputable y conocía perfectamente la antijuridicidad de su conducta, corresponderá analizar si en lugar de cometer e! aborto le era exigible otra conducta, es decir, le era exigible no cometer e! aborto y respetar al producto del embarazo. Si se determina que al autor

de! aborto no le era exigible otra conducta en el caso concreto por concurrir un estado de necesidad exculpante, la conducta no será culpable.

6.

CONSUMACIÓN

El aborto consentido se perfecciona cuando el agente que actúa con el consentimiento de la mt~er que se encuentra gestando, logra su objetivo de provocar la muerte del producto de la concepción mediante maniobras abortivas. En ese sentido, queda claro que es indiferente la circunstancia que se cause o no la expulsión del producto del embarazo, debido a que es perfectamente posible que se ocasione la muerte del feto dentro del vientre de la madre sin producirse la expulsión al exterior. Al tratarse de la conducta indicada en el segundo párrafo del tipo penal en comentario, se consuma o perfecciona al constatarse la muerte efectiva de la gestante. Luis BramontArias (230) señala que la agravante se considera consumada en el momento que se verifica la muerte de la mujer y para su consumación se requiere la consumación del aborto. Si el aborto quedara en grado de tentativa y se produjera la muerte de la gestante estaremos ante un concurso de homicidio culposo y tentativa de aborto.

7.

PARTICIPACIÓN

La participación es posible y en cada caso concreto el juzgador determinará el grado de complicidad de los partícipes. La acción puede ser por instigación al aborto o por complicidad, ya sea primaria o secundaria. Por ejemplo, será sancionado en calidad de instigador, el padre de la embarazada que le motiva e induce para que se someta a prácticas abortivas, prometiéndole ayuda económica para que finalice sus estudios universitarios. En tanto que tendrá la calidad de cómplice, el causante del embarazo quien conduce a la gestante a la comadrona para que le ocasione el aborto e, incluso, paga sus servicios. También será cómplice la ayudante de la comadrona que ayuda a preparar a la gestante para ser sometida al proceso abortivo; o la amiga que indica la dirección de la clínica donde practican abortos, e incluso le presta parte del dinero para pagar al autor del aborto ilegal, etc.

8.

TENTATIVA

Al constituirse en una figura delictiva de resultado, la tentativa es perfectamente posible. Ocurrirá, por ejemplo, cuando por circunstancias extrañas a la voluntad del agente (es intervenido cuando ya se disponía a hacer uso de la sonda, o cuando estaba haciendo los masajes respectivos, etc.) se frustra el aborto; cuando la mujer supuestamente embarazada no lo está en la realidad; cuando los medios empleados en las maniobras aborúvas no son idóneos para tal fin; o, cuando después de la expulsión violenta, el producto del embarazo no muere y logra sobrevivir.

9.

PENALIDAD

El agente acusado por la comisión del delito de aborto consenúdo será merecedor de una pena privaúva de libertad que oscila entre uno a cuatro años. Si se produce la muerte de la abortante, siendo previsible o sospechada, el agente será merecedor de pena privaúva de libertad que oscila entre dos y cinco años. ----

Subcapítulo 4 Aborto no consentido

1.

TIPO PENAL

El aborto sin consentimiento o también conocido como aborto suflido se regula en el tipo penal del articulo 116 del código sustantivo en los términos que siguen:

El que hace abortar a una mujer sin su consentimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

La hipótesis delictiva que recoge el artÍCulo 116 del Código Penal se configura cuando el agente, sea este una persona natural común o profesional de la medicina, practica el aborto a una mujer en estado de gestación sin contar con su consentimiento o, lo que es más reprochable, en contra de su expresa voluntad. En efecto, la acción típica la realiza un tercero en oposición a los deseos de la gestante. Esta puede haber ignorado las intenciones del agente o, conociéndolas haber manifestado, expresamente, su rechazo (2S1). La Resolución Superior del 21 de agosto de 1998 emitida por la Corte Superior de Ancash, presenta un caso real de aborto no consentido aun cuando al final por falta de pruebas concluye absolviendo al procesado. Allí se indica que "según se desprende de la denuncia de parte de fojas uno y dos la agraviada sostiene que ha mantenido relaciones convivenciales con el acusado MRN desde octubre de mil novecientos noventicuatro, resultando embarazada en diciembre de mil novecientos noventicuatro, que como este no deseaba el nacimiento del niño en muchas ocasiones le insinuó que se practicara el aborto, pero como se negó, el acusado tomó actitudes negativas contra ella, es así que en el mes de abril de mil novecientos noventa y cinco, cuando tenía aproximadamente cuatro meses de gestación, la golpeó en diversas partes del cuerpo sobre todo recibió patadas y puñetes en el vientre dejándola lesionada completamente y posteriormente llegó a abortar"(232). Se constituye de ese modo en elemento esencial de la figura delictiva la circunstancia que la mujer en gestación no preste su consentimiento para ser sometida a prácticas abortivas, sin ser necesario que la negativa sea expresa (233). La conducta ilícita puede verificarse por acción o por omisión. También son irrelevantes los medios empleados por el agente para vencer la resistencia, potencial

o activa, de la mujer embarazada, los que servirán para el momento de graduar la pena por el juzgador. En otro aspecto, también se configura el hecho punible si el consentimiento o autorización ha sido prestado por persona que no tiene capacidad suficiente para emitir un consentimiento jurídicamente válido, esto es, por ejemplo, la autorización dado por una mujer embarazada menor de 18 años de edad, carece de validez, en consecuencia, el autor del aborto practicado sobre la base de aquel permiso, será responsable del delito de aborto abusivo o no consentido. El profesor Roy Freyre (234) en forma más radical afirma que "si la mujer embarazada es menor de 18 años, se supone juro et de jure que el aborto se ha practicado no contando con su consentimiento". En el mismo sentido Prado Saldarriaga (235) enseña que "se presume que no hay consentimiento o mejor dicho existiendo este carece de relevancia cuando el aborto se haya practicado a una mujer menor de 18 años o incapaz (oligofrénica, demente, en estado de inconsciencia) de prestarlo". Resulta interesante acotar que el Código Penal derogado de 1924, al tipi-' ficar el delito de aborto no consentido en el tipo penal del artÍCulo 161, prescribía que el delito se configura cuando "se hiciere abortar a una mujer sin su consentimiento o en contra de su voluntad". Fórmula que sirvió para que los profesores Hurtado Pozo (236) y Roy Freyre (237) encontraran algunas diferencias entre el significado de una y otra frase sin ningún efecto práctico para la realidad judicial, pues al final se configuraba el hecho punible debido que la gestante no prestó su consentimiento para ser sometida al proceso abortivo. Por ello, acertadamente Luis Bramont Arias cliticó tal fórmula afirmando que "quien obra en contra de la voluntad de una mujer está actuando, naturalmente, sin su consentimiento, siendo redundante el texto legal comentado "(238). Igual critelio alega Prado Saldarriaga (239), quien comparte opinión con Bramont Alias y señala que si el legislador nacional se hubiese limitado a requerir únicamente la falta de consentimiento no se habría peljudicado la eficacia del tipo penal. Posición que finalmente recogió el legislador del vigente corpus juris penale al redactar el tipo penal en análisis.

2.1. Aborto no consentido seguido de muerte

El supuesto agravado se presenta cuando el agente ocasiona por culpa la muerte de la gestante que en principio le sometió a la práctica abortiva sin su consentimiento. Bastará constatar el nexo de causalidad entre las maniobras abortivas y la muerte previsible para atribuir el supuesto agravado al sujeto activo. En otras palabras, el agente será responsable penalmente por la muerte de la gestante, cuando el resultado letal haya sido previsible y, en consecuencia, evitado si hubiese actuado con el debido cuidado y prudencia para no lesionar o poner en peligro la vida de la ml~er sometida a la interrupción de su embarazo sin su consentimiento. Roy Freyre (240) enseña que la sanción más severa a imponerse por un resultado muy grave e inesperado (muerte de la gestante) se sustenta en su previsibilidad. El reproche de la leyes mayor para quien no previó una consecuencia letal que pudo y debió prever. Si el resultado muerte se produce sin que el agente haya tenido la posibilidad de preverlo o por la concurrencia de circunstancias extrañas a la voluntad negligente del sujeto activo, el hecho será atípico.

2.2. Bien jurídico protegido Indudablemente, en principio y de manera plincipal, se pretende defender, amparar o tutelar la vida dependiente del producto de la gestación y de realizarse el segundo supuesto, la vida independiente de la frustrada madre. Ello se desprende de la ubicación que tiene en el Código Penal la figura delictuosa conocida con el nomen iuTÍs de "aborto no consentido". De ningún modo se protege otro interés como sostienen Hurtado Pozo (241), Villa Stein (242) y Bramont-Arias Torres/García Cantizano (243). No obstante, aparece obvio que de manera secundaria y accesoria, también se atenta contra intereses jurídicos fundamentales como son la salud y la libertad de la mujer sometida al aborto. Igual ocurre, por ejemplo, con el delito de robo, en el cual el patrimonio es el bien jurídico principal que se pretende tutelar, deviniendo en intereses secundarios la salud (en caso de lesiones a consecuencia de la violencia utilizada por el agente) y la libertad de la victima.

No se agrava la responsabilidad penal que le asiste al autor por atacar o poner en peligro a varios bienes jurídicamente protegidos, sino por la conducta per se del autor, quien actuando en forma dolosa hace todo lo necesario para lograr su objetivo cual es frustrar el embarazo de su víctima aun en contra de su voluntad. Incluso puede llegar a utilizar la violencia para vencer la resistencia de su víctima con la finalidad de aniquilar la vida del embrión. El leit motivo móvil del agente es irrelevante. En cierto sentido no les falta razón a Bramont-Arias Torres/García Cantizano (244), cuando afirman que el aborto practicado contra la voluntad de la mujer embarazada representa el mayor ataque que puede cometerse contra los bienes jurídicos afectados, la vida del embrión o feto, por un lado, y la vida, salud y libertad de la mujer, por otro.

2.3. Sujeto activo Puede ser autor de este tipo de aborto toda persona natural desde un profesional de la medicina hasta un profano, un pariente o un extraño, no se requiere tener alguna condición especial. De la propia redacción del tipo penal, se desprende de modo claro que la propia mujer en estado de gestación queda excluida. Cualqtúera puede ser sujeto activo menos la mt~er embarazada. 2.4. Sujeto pasivo En la hipótesis recogida en el primer párrafo del tipo penal en comentario aparecen hasta dos víctimas. Por un lado el indefenso producto de la concepción, y por otro, la gestante que no prestó su consentimiento válidamente e incluso se opuso a ser sometida al proceso abortivo. Sin embargo, de presentarse el supuesto agravado recogido en el segundo párrafo del tipo penal del artículo 116, aparece como st~eto pasivo la mujer que momentos o días antes, había sido sometida a prácticas abortivas sin su consen timiento.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

La forma de redacción del tipo penal exige la presencia del dolo en la conducta del agente, esto es, el sujeto activo tiene conocimiento que la gestante no ha prestado su consentimiento e incluso que se opone o no puede darlo válidamente, sin embargo, voluntariamente le somete a maniobras abortivas con la finalidad de acabar con la vida del embrión que se proyecta decididamente a convertirse en persona. En el segundo supuesto que encierra el tipo penal, resulta necesario la aparición del elemento culpa en el actuar del sujeto activo después que dolosamente ha realizado el proceso abortivo, es decir, en el supuesto agravado debe concurrir el dolo en las maniobras abortivas sobre la gestante renuente al aborto y, luego, debe aparecer la culpa o negligencia en la muerte de la mujer embarazada, caso contrario, al haber quedado prescrito la responsabilidad objetiva de nuestro sistema jurídico, el hecho será impune.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad del aborto no consentido o, mejor dicho, sin consentimiento de la gestante, al operador jurídico le corresponderá verificar si la conducta típica es antijurídica o conforme a derecho. Es decir, en esta etapa se determinará si en la conducta concurre o no, alguna causa de justificación como puede ser el estado de necesidad justificante o ante un miedo insuperable. Si llega a determinarse que en la conducta típica de aborto sin consentimiento no concurre alguna causa dejustificación estaremos ante una conducta típica y antijurídica.

5.

CULPABILIDAD

Ante la conducta abortiva típica y antijurídica, el operador jurídico deberá analizar si es pasible de ser auibuida personalmente a su autor, es decir, analizará si es posible que el aborto no consentido típico y antijurídico sea atribuible penalmente al autor de las maniobras abortivas. En efecto, primero se verificará si el agente del aborto no consentido es imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no slúre alguna anomalía psíquica.

Una vez verificado que el autor del delito es imputable, corresponderá determinar en seguida si al momento de desarrollar la conducta abortiva conocía que su acto era contrario al derecho (conocía la antijmidicidad de su conducta). Luego, de verificarse que el autor de las maniobras abortivas, es imputable y conocía perfectamente la antijuridicidad de su conducta, corresponderá analizar si en lugar de cometer el aborto le era exigible otra conducta, es decir, le era exigible no cometer el aborto y de ese modo respetar al producto del embarazo así como a la gestante misma. Si se determina que al agente no le era exigible otra conducta en el caso concreto por concurrir un estado de necesidad exculpante, la conducta no será culpable. En efecto, estaremos ante un aborto donde concurre el estado de necesidad exculpante previsto en el inciso 5 del artículo 20 del Código Penal, cuando el autor del embarazo ha tomado conocimiento que de seguir gestando su cónyuge, morirá irremediablemente, por estrechez económica, en lugar de recurrir a los especialista para someterlo al procedimiento del aborto terapéutico, en contra de la voluntad de la gestante que prefiere nazca su hijo, le somete a maniobras abortivas.

6.

CONSUMACIÓN

Como ocurre con las demás figuras de aborto, el hecho punible se perfecciona cuando se verifica realmente la muerte del producto de la concepción. Es irrelevante si se logró o no la expulsión del feto del seno materno. En el segundo supuesto, el delito se perfecciona con la muerte previsible o presumida de la gestante a consecuencia de la práctica abortiva.

7.

TENTATIVA

No obstante, que en la praxis judicial es rarísimo encontrar procesos por tentativa, en teoría y teniendo en cuenta que la figura delictiva es de lesión y resultado, es perfectamente posible la tentativa o lo que modernamente se conoce como tipo de realización imperfecta. Ocurrirá por ejemplo, cuando en circunstancias que el agente se encuentra haciendo uso de la violencia para vencer la resistencia de la gestante a fin de ser sometida al

proceso abortivo, es sorprendido por el responsable del embarazo antes de lograr su objetivo. También se configura cuando después de haber sido vencida y el agente se dispone a iniciar las maniobras abortivas, en un descuido de este, la mujer embarazada logra escapar del lugar donde se encontraba.

8.

PARTICIPACIÓN

La participación es posible en la consumación del hecho punible de aborto no consentido, la misma que puede aparecer por instigación o por complicidad. Será partícipe de aborto no consentido en su modalidad de instigación, el responsable del embarazo que paga una jugosa suma de dinero al ginecólogo de su novia, a fin que haciendo uso del engaño le interntmpa su embarazo; hecho que finalmente se verifica. Aparece la participación en forma de complicidad cuando el responsable del embarazo ayuda en forma directa a vencer la resistencia de la gestante para que la comadrona le someta al proceso abortivo. Las circunstancias y forma como ocurrieron los hechos servirán para calificar si se trata de una complicidad primaria o secundaria.

9.

PENALIDAD

El autor del aborto sufrido será merecedor de las penas más severas que ha previsto el legislador para el aborto, las mismas que por la propia naturaleza del ilícito penal deben mantenerse en caso de declararse impune la figura del aborto, como son no menor de tres ni mayor de cinco años, en el primer supuesto, y en el agravado, no menor de cinco ni mayor de diez años. Ello se explica por la misma conducta del agente, quien no tiene miramientos para poner fin al estado de embarazo, utilizando incluso la fuerza para vencer la resistencia y voluntad de la gestante que se opone a tal hecho, siendo la mayor de las veces por lucro ----

Subcapítulo 5 Aborto abusivo o causado por profesional

1.

TIPO PENAL

El artículo 117 del Código Penal tipifica la conducta delictiva de aborto abusivo, conducta agravada por la calidad o condición del sujeto activo, así tenemos: El médico, obstetra, farmacéutico o cualquier profesional sanitario, que abusa de su ciencia o arte para causar el aborto, será reprimido con la pena de los artículos 115 y 116 e inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 4 y 8.

2.

COMENTARIO

De la lectura del contenido del artículo 117 se advierte que el legislador solo pretende poner énfasis en el sentido que, además de la pena privativa de libertad prevista en los artículos 115 y 116 del Código Penal, se impondrá la pena limitativa de derechos denominada inhabilitación a aquellos autores del aborto que tengan el título de médico, obstetra, farmacéutico o cualquier profesional de la salud. En otros términos, el artículo 117 regula una agravante por la condición del autor. En doctrina, con esta forma de legislar se ha dado cabida para hablar de un aborto abusivo, el mismo que se configura cuando el agente que tiene condición especial de ser profesional de la medicina, abusando de sus conocimientos de la ciencia médica o de su arte, somete a prácticas o proceso abortivo a una gestante, ya sea contando con su consentimiento o sin él. El sujeto activo, evidenciando abuso, utiliza sus conocimientos científicos para realizar abortos mayormente a cambio de ventajas patrimoniales. El abuso consiste en una violación maliciosa de sus deberes profesionales. Con igual criterio BramontArias Torres/Garda Cantizano (245) enseñan que no se castiga toda intervención sanitaria, sino solo aquella en la cual se da un abuso en su ciencia o arte para

causar el aborto. Dentro de sus facultades elementales del profesional de la ciencia médica está el de cuidar los bienes jurídicos más importantes, la vida y la salud. Si se aprovechan de sus conocimientos en contra de estos bienes jurídicos, deben ser penados de manera más grave. Resulta una figura delictiva agravada por la condición especial del autor. Esto es, al depositarse en el profesional de la medicina la confianza y cuidado de la vida y la salud de las personas, actuar vulnerando aquel principio de bona fide, provoca mayor alarma social y, por ende, aparece más reprochable socialmente tal conducta. A su vez, la conducta del profesional de la ciencia médica resulta execrable, pues teniendo pleno conocimiento que está prohibido el aborto, lo realiza con plena confianza de que no será descubierto, obteniendo por ello un lucro. Sin duda, el profesional de la medicina practica el aborto con alevosía. En aquel sentido, Prado Saldarriaga (246) afirma que se trata en realidad de una agravante que se basa en la condición personal del sl~eto activo. El trato diferenciado resulta obvio, pues el sanitario no solo viola la norma penal sino que, además, infringe sus deberes profesionales y quebranta la confianza social depositada en el buen uso de sus conocimientos. De allí que el legislador acentúe la represión en la forma de inhabilitación para el ejercicio de la actividad profesional. Por lo demás, no le falta razón al profesor Villa Stein (247) cuando, basado en Roberto Terán Lomas, asevera que la naturaleza del abuso del conocimiento profesional se revela en el móvil que anima al autor, quien preparado para rehabilitar y salvar la vida del embrión le tnmca valiéndose precisamente de esa preparación, en lo que se da en llamar falta de una finalidad terapéutica. En otro aspecto, si el agente, profesional de la medicina, ocasiona la muerte de la gestante en forma culposa a consecuencia de la práctica abortiva, será merecedor de la máxima pena privativa de la libertad prevista en el párrafo segundo de los tipos penales de los artículos 115 y 116, ello por el hecho concreto de que por sus especiales conocimientos médicos tienen mayores posibilidades de prever el resultado letal a diferencia de otras personas, y no obstante no lo evitan.

Asimismo, se requiere que el profesional médico o sanitario actúe con conocimiento y voluntad de practicar el aborto sin ninguna finalidad terapéutica, estando este prohibido. Es una conducta punible de comisión solo a título de dolo y, como en todas las figuras delictivas de aborto, no es posible la comisión por culpa. Aquí cabe hacer una observación. Abiertamente desatina Javier Villa Stein (248), cuando señala que el dolo consiste en saber y querer que se usa y abusa de un conocimiento profesional, contra toda finalidad terapéutica, para truncar el embarazo procurando el aborto y muerte del embrión. Pues a todas luces aparece que el dolo no consiste en el saber y querer hacer uso del conocimiento profesional para interrumpir el embarazo, sino en saber y querer practicar el aborto. Es decir, el profesional de la medicina sabe que practicar el aborto está prohibido, sin embargo, voluntariamente lo realiza y es por ello que se le reprocha penalmente. Cuestión diferente es hacer uso o abuso del conocimiento médico. Esta circunstancia solo sirve para agravar la conducta dolosa del sujeto activo. Bien señala Roy Freyre (249) que en nuestra dogmática penal no es punible, a título de autor del delito de aborto, el profesional sanitario que, por falta de pelicia o por error, Oligina la muerte del producto de la concepción (intervención quirúrgica inoportuna, medicación contraindicada, etc.), pues no se prevé el aborto por culpa. En tanto que en el mismo sentido, el profesor Bramont Arias (250) enseña que cuando el profesional de la medicina obrare de buena fe en razón de los remedios o el tratamiento aconsejado, por falta de pericia o error produce el aborto, quedará exento de pena porque este no se imputa a título de culpa.

3.

PENALIDAD

Si el agente actuó con consentimiento de la gestante, será merecedor de pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. En el caso de muerte de la abortante, con una pena no menor de dos ni mayor de cinco años. Si se actúa sin el consentimiento de la gestante, la pena oscila entre tres y cinco años, y en el caso de muerte de la mujer sometida a las maniobras abortivas, será no menor de cinco ni mayor de diez años.

En ambos supuestos, al agente se le imposibilitará conforme a lo dispuesto en el artículo 36 incisos 4 y 8 del código sustantivo. Aquí la inhabilitación se le aplica como pena accesoria tal como lo expresa el Supremo Tribunal en la Ejecutoria Suprema del 23 de octubre de 1997. En efecto, allí se expone que "la pena de inhabilitación se impone como pena principal o accesoria, fijándose en este último sentido cuando el agente comete el delito abusando de una profesión u otra circunstancias, conforme a lo previsto por los artículos treinta y cinco y treinta y nueve del Código Penal"(251). ----

Subcapítulo 6 Aborto preterintencional

l.

TIPO PENAL

El artículo 118 del Código Penal regula el aborto conocido en la doctrina peruana como preterintencional. En efecto, aquí se prescribe lo siguiente: El que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propósito de causarlo, siendo notorio o constándole el embarazo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

Aun cuando en doctrina no existe unanimidad para etiquetar esta modalidad del aborto, en la dogmática peruana se ha decidido en aceptar como nomen iuris más

adecuado el de "aborto preterintencional". Ello debido que la tipicidad subjetiva se constituye de una mixtura entre dolo en la acción inicial y culpa en la consecuencia o acción final. En efecto, el presupuesto delictivo se configura cuando el agente, mediante el uso de la violencia, ocasiona el aborto sin haber tenido el propósito de causarlo. El sujeto activo dirige una energía física sobre la mujer de la cual le consta que viene gestando o es notorio tal circunstancia y le ocasiona el aborto sin habérselo propuesto (252). En esa línea, para la configuración del aborto preterintencional se exige la concurrencia de uno de los dos supuestos claramente diferenciados y previstos en el tipo penal. En efecto, el comportamiento delictivo bien puede configurarse cuando el embarazo sea notorio para cualquier persona incluido el agente, es decir, que la gestación sea objetivamente evidente, o cuando el estado de gestación le conste al agente, es decir, aún no siendo visible el embarazo, el agente sepa el estado en que se encuentra la mujer. El autor, haciendo uso de la violencia, actúa dolosamente al querer lesionar la integridad física de la gestante, sin embargo, infringiendo el deber objetivo de cuidado ocasiona la muerte del producto del embarazo. La responsabilidad del agente salta inmediatamente, pues toda persona sabe y es consciente que, de actuar con violencia sobre la mujer delicada por la gestación, puede ocasionar consecuencias graves como el hacerle abortar. La Resolución Superior del 19 de marzo de 1998 emitido por la Corte Superior de Lima presenta un caso real calificado como aborto preterintencional. Aquí se señala que "a lo largo del proceso ha quedado plenamente establecido que la acusada Blanca Esther Condor Apaza conjuntamente con el reo contumaz Alejandra Apaza Condori el dia dieciocho de mayo de mil novecientos noventa y seis, en el interior del Mercado Siete de Noviembre, agredieron físicamente a la agraviada profiriéndoles golpes, de puño, patada en las zonas de estómago y vientre, ocasionándole a esta, quien se encontraba gestando, la pérdida de su bebe" (m).

Resulta elemento constitutivo del injusto penal, la circunstancia que el sujeto activo debe conocer o sospechar el estado de embarazo de la mujer sobre la cual dirige su violencia, esto es, debe constarle el embarazo o ser notorio, caso contrario, solo se encuadrará la conducta en el hecho punible de lesiones. En tal sentido, si el estado de gravidez no es notorio ni conocido por el agente, y a consecuencia de unos golpes se produce el aborto, no se configura el aborto preterintencional. La violencia que ha indicado el legislador en el tipo penal se refiere al desarrollo de una energía fisica sobre la mujer en estado de gestación con el solo propósito de causarle daño a su cuerpo y salud, de modo alguno debe querer causar el aborto. Si al momento de calificar los hechos se determina que la violencia ha tenido el objetivo oscuro de causar el aborto, se encuadrará tal conducta en el delito de aborto no consentido. En efecto, bien señala Roy Freyre (254) que la dirección del golpe será uno de los elementos de juicio importantes que deberá considerar el operador jurídico para decidir si hubo o no intención abortiva en la violencia descargada sobre el organismo de la gestante. Según la redacción del tipo penal en hermenéutica, no es posible aceptar la figura del dolo eventual en la acción inicial, pues si llegara a determinarse en un caso concreto que el autor no obstante advertir o conocer el estado de embarazo de la mujer y previendo la posibilidad de causar el aborto, ejerce violencia sobre ella no importándole el resultado (lo menosprecia) ocasionándole en consecuencia el aborto, estaremos ante a la figura del aborto no consentido. El tipo penal del artículo 118 exige que el agente no haya tenido el propósito de causar el aborto, lo que en buena cuenta significa que no debe haberse representado el resultado aborto, caso contrario, si hay dolo eventual en el actuar del agente, se configura simplemente el aborto no consentido.

Por otro lado, aparece meridianamente claro de la lectura del tipo penal del artículo 118, que queda fuera del ámbito de las conductas penalmente relevantes el uso de la coacción como un medio idóneo para ocasionar el aborto a título de pretelintencionalidad.

Finalmente, para configurarse simplemente el aborto en comentario, sostenemos que las lesiones producidas por el empleo de la violencia que ocasionó lamentablemente la interrupción del embarazo, deberán ser de escasa gravedad, caso contrario, de haberse producido lesiones de cierta gravedad en la integridad física de la gestante, configurará un concurso real de delitos entre el aborto pretelintencional y el delito de lesiones simples o graves, según sea el caso.

2.1. Bien jurídico protegido Como en todas las modalidades de aborto, esta figura delictiva busca proteger la vida dependiente del producto de la concepción, cuando no la integridad física u psíquica de la mujer grávida.

2.2. Sujeto activo Al no exigir el tipo penal alguna cualidad o condición especial en el sujeto activo, este puede ser cualquier persona, sea profesional o sin profesión, solo se excluye a la propia gestante.

2.3. Sujeto pasivo El producto de la gestación y la mujer en estado de embarazo, pues le privan de su gestación sin su consentimiento, ocasionándole sin duda un perjuicio material y moral al frustrarle su expectativa de llegar a ser madre en tiempo cercano.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Tratándose de una conducta delictiva preterintencional se exige que el agente actúe con dolo al momento de dirigir la violencia sobre el cuerpo de una mujer grávida cuyo estado es notorio o le consta. La finalidad del agente debe ser el de lesionar la salud de la embarazada y como consecuencia de no haber previsto o sospechado el

resultado, ocasiona el aborto. La violencia de ningún modo debe ser la causa del aborto sino simplemente la ocasión para que ello se produzca. En suma, la violencia no origina directamente el aborto sino que ocasiona o sirve para que el aborto se produzca incluso ayudado por otras causas como, por ejemplo, la fragilidad de la gestante. El elemento subjetivo de la culpa aparece después del uso doloso de la violencia por el agente sobre la integridad física de la embarazada. El agente no quiere ni busca interrumpir el embarazo que es notorio o le consta, pero este deviene como consecuencia automática del uso de la violencia, debido que el agente infringió el deber objetivo de cuidado que tenemos todas las personas hacia aquellas que se encuentran en el estado bendito de embarazo. En efecto, ante una mujer con embarazo notorio, todos los demás nos convertimos de una u otra manera en garantes para que el estado gestacional finalice sin contratiempos, pues todos sabemos que con una actitud hostil o violenta sobre la gestante podemos malograr el embarazo. En es línea de interpretación, si el embarazo no es notorio ni le consta tal estado al agente de la violencia, no es posible atribuirle la intermpción de la gestación, pues al no ser evidente ni constarle el embarazo, este de ningún modo se convierte en garante del embarazo. Asimismo, si se determina que el aborto fue consecuencia de circunstancias fortuitas ajenas a la violencia producida por el tercero, la conducta delictiva no aparece.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha verificado la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad del aborto preterintencional, al operador jurídico le corresponderá verificar si la conducta típica es antijurídica o conforme a derecho. Es decir, en esta etapa se determinará si en la conducta inicial, esto es, el uso de la violencia efectuada por el agente sobre la gestante, fue realizada por una causa de justificación, como puede ser el estado de necesidad justificante o ante un miedo insuperable. Si llega a determinarse que en la conducta típica de aborto preterin tencional no concurre alguna causa de justificación estaremos ante una conducta típica y antijurídica.

5.

CULPABILIDAD

Ante la conducta abortiva típica y antijurídica, el operador jurídico deberá analizar si es pasible de ser atribuida personalmente a su autor, es decir, analizará si es posible que el aborto pretelintencional típico y antijurídico sea atribuible penalmente al autor de la violencia. En efecto, primero se velificará si el agente del aborto es imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufre alguna anomalía psíquica. Una vez verificado que el autor del delito es imputable, corresponderá determinar en seguida si al momento de desarrollar la conducta abortiva conoCÍa que su acto era contrario al derecho (conoCÍa la antijuridicidad de su conducta). Luego, de verificarse que el autor de la violencia, es imputable y conocía perfectamente la antijuridicidad de su conducta, corresponderá analizar si en lugar de hacer uso de la violencia sobre la mujer gestante, le era exigible otra conducta, es decir, le era exigible no hacer uso de la violencia y, de ese modo, respetando el embarazo, evite la intermpción violenta de la gestación. Si se determina que al agente no le era exigible otra conducta en el caso concreto por concurrir un estado de necesidad exculpante, la conducta no será culpable.

6.

CONSUMACIÓN

El delito se perfecciona al producirse la muerte real del producto de la concepción. Al intervenir el elemento culpa como requisito sine qua non del delito en hermenéutica, es imposible la participación. En el caso que dos o más personas actúen violentamente sobre la ml~er grávida, todas responderán a título de coautores. No obstante, si se concluye que alguno de ellos no conocía el estado gestacional de su víctima, no responderá por el aborto pretetintencional, limitándose a responder solo por la lesiones que se hubieran producido.

7.

TENTATIVA

Al sancionarse la conducta delictiva a título de preterintencionalidad, donde concurre el elemento culpa, es imposible que se quede en el grado de tentativa. No obstante,

resulta discutible si aparece la tentativa en el caso que como producto de la violencia que recibió la mujer gestante, esta expulsa el feto, pero gracias a su viabilidad ya intervención de terceros, logra sobrevivir. Por nuestra parte, pensamos que es posible hablar de tentativa en este único supuesto.

8.

PENALIDAD

El sujeto activo de la presente conducta ilícita y dependiendo de la forma y circunstancias en que actuó, así como a su personalidad podrá ser merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre no menor de dos días ni mayor de dos años, o con prestación de servicio comunitatio de cincuenta y dos a cincuenta y cuatro jornadas. ----

Subcapítulo 7 Aborto terapéutico

l.

TIPO PENAL

La única figura de aborto impune que el legislador ha previsto en nuestro sistema jurídico penal, se encuentra regulado en el tipo penal del artículo 119 que ad litteram prescribe: No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y pennanente.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

Estamos ante el denominado aborto terapéutico cuando el aniquilamiento del producto de la gestación efectuado por un profesional de la medicina con el consentimiento de la gestante o su representante legal de ser esta menor de edad o suflir de capacidad disminuida, se realiza como única alternativa para salvar la vida de la gestante o en todo caso, evitarle un mal grave y permanente en su salud. Interpretando el contenido del tipo penal del artículo 119 del C.P. yel contenido del artículo 21 del Código Sanitario de 1981, el que establece taxativamente los requisitos

para

practicar

en

forma

eficaz

el

aborto

necesalio,

podemos

conceptualizar el aborto terapéutico como la interrupción artificial del embarazo que realiza un médico, con el consentimiento de la gestante o su representante y con previa opinión favorable de dos médicos que trataron el caso en consulta, con la finalidad de salvaguardar la vida de la gestante o evitarle en su salud un mal grave y permanente. En consecuencia, para calificar un caso concreto como aborto terapéutico resulta necesario constatar la concurrencia de cuatro circunstancias insalvables, como son: a.

Consentimiento de la gestante o de su representante legal si lo tuviere.

El consentimiento debe ser expreso tratándose de mujer lúcida y mayor de edad. En el caso de una menor de edad o de quien tenga capacidad disminuida, el consentimiento también expreso, lo prestará su representante legal. No le falta razón a Roy Freyre (255) cuando enseña que al requerirse el previo consentimiento de la mujer grávida, indirectamente se está reconociendo el real derecho del producto de la gestación a la vida extrauterina, unido a ello, el respeto a los sentimientos de la gestante, por no decir al instinto maternal, a veces más fuerte que el de su propia conservación. b.

El aborto debe presentarse como la única alternativa para salvar la vida de la

embarazada o en todo caso, evitarle un mal grave y permanente en su salud. Aquí aparecen dos supuestos claramente diferenciables: primero, cuando el continuar con el embarazo ponga en peligro concreto la vida de la gestante, dándose preferencia el salvar la vida de esta a la del embrión. Por ejemplo, puede ocurrir que una gestante cardiaca, puede correr el firme riesgo de perder la vida si continúa con su

embarazo. Y segundo, cuando de continuar con el embarazo, represente para la futura madre un riesgo concreto de ocasionar un mal grave y permanente en su salud. El mal puede ser tanto físico o psíquico, el cual será determinado expresamente por los especialistas. El daño a la salud aparte de ser grave tiene que ser permanente. Si se llega a determinar que el mal a sufrir por la mujer grávida de continuar con su estado gestacional es de suma gravedad pero temporal, no se admitirá la práctica del aborto necesario. c.

También en el caso concreto debe acreditarse un previo diagnóstico médico

efectuado por dos o más especialistas que aconsejan realizar el aborto. Bien señalan en este punto Bramont-A1ias Torres/ García Cantizano (256) cuando sostienen que esta es una forma de evitar, por parte del legislador, cualquier posible error médico. d.

Finalmente, el aborto debe ser practicado por un médico, excluyéndose a

cualquier otra persona. Estas circunstancias devienen en condición sine qua non para configurarse el aborto necesario, pues de faltar alguno de ellos estaremos ante un aborto punible. Sin embargo, de presentarse urgencias en las cuales el aborto se practica sin contar con todos aquellos requisitos (incapacidad de la gestante de prestar su consentimiento, falta de representante legal o imposibilidad material de contar con diagnóstico de dos médicos), el médico al convencerse de la necesidad del aborto para preservar la vida o la salud de la embarazada puede positivamente practicarlo, pues su conducta estaría amparada por la justificante del cumplimiento de un deber de profesión, debidamente establecido en nuestro código sustantivo en el artículo 30 inciso 8. Igual criterio exponía el ahora versado magistrado de la Corte Superior de Justicia de Lima, Víctor Prado Saldarriaga (257), cuando comentaba el Código Penal derogado. El objetivo primordial para declarar la impunidad de este tipo de aborto, lo constituye el salvar la vida de la gestante o evitarle un mal grave y permanente en su salud cuando exista el peligro inminente que ello puede suceder sino se sacrifica el producto del embarazo. En ese sentido, el aborto legalmente permitido debe obedecer a fines terapéuticos exclusivamente (258).

3.

FUNDAMENTO DEL ABORTO TERAPÉUTICO O NECESARIO

Interpretando sistemáticamente las normas de nuestro Código Penal sustantivo, se concluye que el fundamento legal del aborto impune lo encontramos en el inciso 4 del artículo 20, es decir, en la categoría del estado de necesidad justificante. Sin embargo, esto no significa que invocándose el estado de necesidad se va a justificar todo tipo de prácticas abortivas, sino solo aquellas que reúnan los requisitos o circunstancias exigidas expresamente en la norma penal referente al aborto terapéutico, de ahí, su importancia de regularse siempre en forma taxativa en los catálogos penales. Los supuestos del aborto terapéutico se diferencian de los del estado de necesidadjustificante puro en lo siguiente: cualquier persona no puede practicar el aborto en condiciones de imptmidad sino solamente está reservado para los profesionales de la medicina, debido que solo el médico, según sus conocimientos, puede declarar que el embarazo implica un grave peligro para la vida o la salud de la madre y en esa convicción practicar el aborto sin aumentar el peligro para la embarazada. Además, el aborto terapéutico requiere el consentimiento de la gestante, condición innecesaria en los casos identificados plenamente con el estado de necesidad justificante previstos en el inciso 4 del artículo 20 del Código Penal. Por su parte, Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano (259) indican que el supuesto previsto en el artículo 119 se trata de una especial exención de responsabiHdad por el aborto causado ante una situación de peligro para la mujer, que ve privilegiado su derecho a la vida y la salud frente al del feto o embrión. No obstante -continúa- ello solo será posible en tanto que esta preste su consentimiento, siendo este el dato que nos impide identificar plenamente esta exención con la naturaleza propia del estado de necesidad justificante, donde la concurrencia del peligro justifica de por sí la directa intervención en aras de salvaguardar interés preferente. Como ya expresamos, el aborto terapéutico no se identifica plenamente con lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 20 del Código Penal, pero nadie puede negar que en aquel supuesto aparecen todos los elementos constitutivos del estado de necesidad justificante, agregado a ello, particulares elementos que lo diferencian e independizan de aquel, y a la vez, sirven de fundamento para que el legislador lo regule en forma independiente.

Compartimos posición con el profesor Luis Roy Freyre (260), cuando comentando el Código Penal derogado, enseñaba que el estado de necesidad no podía invocarse para justificar el tipo de aborto que venimos tratando, pues el inciso 3 del Artículo 85 del Código Penal de 1924, según su redacción, no permitía ampliar lajustificante en favor de terceros que actúan para solventar un conflicto entre intereses que son extraños a su propia persona. No obstante, actualmente tal situación ha cambiado, al haberse impuesto la concepción amplia del estado de necesidad en nuestro corpus juris penale.

4.

CONFLICTO DE INTERESES

En la figura impune del aborto necesario se presenta un conflicto de intereses entre dos circunstancias de desarrollo de un mismo bien jurídico como es la vida: la vida independiente y cierta de la gestante, reconocida como persona y la vida dependiente e incierta del producto de la gestación identificado como esperanza de vida o vida en desarrollo. Este es un ser en quien recién comienza la vida humana. Circunstancias que objetivamente no pueden ser de la misma magnitud. Hecho evidente que el legislador en el momento histórico de legislar no puede soslayar en la escala de valores impuesto en el Código Penal. El fallecimiento de la gestante es un mal de mayor entidad que la eliminación de lo que ha venido a denominarse "proyecto o esperanza de persona humana". Situación que se evidencia en el hecho concreto que se castiga más severamente al que produce la muerte de una persona (homicidio, asesinato, parricidio, etc.), que al que ocasiona un aborto. Doctrinariamente ha quedado establecido que la vida autónoma y cierta de la gestante, de modo alguno, puede ser igual a la vida dependiente e incierta del producto del embarazo. Su rango en la consideración social y su potencia vital son plenamente diferenciables, situación que ha sido aceptada por nuestro legislador y, finalmente, plasmado en nuestro sistema jurídico desde mucho tiempo atrás. ----

Subcapítulo 8 Aborto sentimental o ético

l.

TIPO PENAL

El aborto sentimental que ha generado múltiples y nada pacíficos debates doctrinalios, se encuentra regulado en el inciso 1 del artículo 120 del Código Penal de la manera siguiente: El aborto será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses: 1.

Cuando el embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera del

matrimonio, o inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera del matrimonio siempre que los hechos hubieren sido denunciados, o investigados cuando menos policialmente.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

Tradicionalmente, se ha conceptuado al aborto sentimental o ético como aquel practicado a una mujer por haber resultado embarazada como consecuencia de haber slúrido el delito de violación sexual. En otros términos, por haber resultado gestando a consecuencia de haber sido sometida al acto sexual lesionando su libertad sexual. No obstante, el legislador de nuestro Código Penal, acorde con el avance de la ciencia y tomando en cuenta el flamante derecho genético, también ha considerado como una modalidad del aborto ético al practicado a una mujer que haya sido embarazada como consecuencia de una inseminación artificial no consentida y producida fuera del matrimonio. Importante sector de la doctrina sostiene que esta clase de aborto debe ser impune, pues toda nllüer tiene derecho a tener una maternidad libre y consciente. Si le hubiere sido impuesta la maternidad con violencia física, grave amenaza o, en su

caso, mediante inseminación artificial sin su consentimiento, se sostiene debe reconocérsele a la mlüer la facultad de deshacerse del estado de embarazo. En estos casos, debe prevalecer el derecho a la propia dignidad y el derecho al honor de la mujer, reconocido a nivel constitucional como consecuencia mediata del reconocimiento en normas de nivel internacional. En nuestra opinión, este tipo de aborto debió despenalizarse por fundadas razones (261), sin embargo, haciendo dogmática penal no podemos en esta oportunidad más que señalar y explicar los elementos constitutivos del delito. En tal sentido, del tipo penal anotado se desprende que la conducta punible se configura cuando se practica el aborto a una mlüer que resultó en estado de gestación a consecuencia de una violación sexual o, en su caso, de una inseminación artificial no consentida, siempre que en ambas situaciones, haya ocurddo fuera del matlimonio y hayan sido cuando menos denunciados ante la autoridad competente los hechos causantes de la concepción no deseada. De ese modo, el agente cometerá aborto sentimental o ético cuando practique maniobras abortivas sobre una mujer que resultó embarazada por un acto sexual realizado mediante violencia o bajo amenaza por persona diferente a su cónyuge de ser casada. Aquí debe haber existido un atentado a la libertad sexual, el cual debe haber sido cuando menos denunciado. También, se configura el ilícito penal cuando el sl~eto activo someta a práctica abortiva a una mujer que resultó embarazada con ocasión de una inseminación artificial no consentida y ocurrida fuera del matrimonio, es decir, cuando resulta la gestación por haber sido sometida la mujer, sin su consentimiento, a una de las técnicas de reproducción humana como es la inseminación artificial (IA), la cual que se realiza inoculando el semen del varón de manera directa, pero asistida, en la vagina de la mujer teniendo como finalidad esencial la procreación (262). Por la forma como el legislador ha redactado el tipo penal, entendemos que no ha tomado en cuenta la otra técnica de reproducción humana asistida, conocida como fecundación extra corpórea (FEC) , la misma que se realiza uniendo el espermatozoide y el óvulo en un probeta para después transferido al útero de la mujer. En consecuencia, de verificarse que se practicó el aborto a una mujer que

resultó gestando a consecuencia de la técnica de la fecundación extra corpórea sin su consentimiento, se subsumirá tal conducta al delito de aborto común y no del aborto privilegiado. Otra circunstancia importante lo constituye el haber sido denunciado o investigado, por lo menos, policialmente, las causas que ocasionaron la gestación. Esto es, si se produce una violación sexual fuera del matrimonio, cuando menos debió ser denunciado ante la autoridad competente tal hecho, para de ser el caso poder practicarse el aborto plivilegiado. La misma condición reza para la inseminación artificial no consentida. Si no hay denuncia de los hechos a nivel policial, no hay privilegio y el hecho será calificado como aborto común. En suma, se entiende que si se practica el aborto sin la concurrencia al mismo tiempo de los elementos referidos, estaremos ante a un aborto agravado. El fundamento de la atenuación se halla en el reconocimiento del derecho de la mujer a una maternidad libre y consciente, es decir, a una maternidad no impuesta contra su libre voluntad (263). En tal sentido, de ningún modo podemos encontrar el fundamento de esta atenuación en la libertad de la mujer para abortar cuando ha quedado embarazada en contra de su voluntad, como enseñan Bramont-Atias Torres/Carda Cantizano (264), pues al prohibirse esta clase de aborto, es desde todo punto de vista incoherente pensar que a la vez se le reconoce a la gestante el derecho de libertad para practicarse el aborto. 2.1. Bien jurídico protegido La vida dependiente del producto del embarazo. 2.2. Sujeto activo De la lectura del contenido del inciso primero del artÍCulo 120, se concluye que cualquier persona puede practicar el aborto privilegiado siempre y cuando cuente con el consentimiento o autorización de la gestante. No se exige la concurrencia de alguna condición especial en el agente. Por su parte la embarazada que prestó su consentimiento también se constituye en sujeto activo del delito de aborto privilegiado y será sancionada en su calidad de coautora. No se descarta que la propia embarazada, por sí sola, sea la que se provoque el aborto.

2.3. Sujeto pasivo

El producto de la gestación.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

El agente debe obrar con conocimiento y voluntad de poner fin a la vida del feto que es producto de una violación sexual o en todo caso, consecuencia de una inseminación artificial sin el consentimiento de la gestante. El agente debe conocer estas circunstancias, caso contrario su conducta se subsume a otro tipo penal. Así, en su forma peculiar, Javier Villa Stein (265) enseña que el dolo debe estar acompallado de la motivación del agente de actuar para mitigar los estragos de un parto derivado de un hecho violento.

4.

CONSUMACIÓN

El insignificante delito se perfecciona en el mismo momento que se constata efectivamente la muerte del producto del embarazo no deseado. La participación en todas sus formas es posible, así como la tentativa.

5.

PENALIDAD

El agente será pasible de pena privativa de libertad que oscile entre dos días a tres meses, situación que conociendo nuestra administración de justicia, parece imposible que a alguna persona se le pueda condenar por este delito, debido que antes que se agote la investigación judicial, cuando no la policial, ya habrá operado la figura de la prescripción de la acción penal.. ----

Subcapítulo 9 Aborto eugenésico

l.

TIPO PENAL

El aborto eugenésico se encuentra regulado en el segundo inciso del artículo 120 del código sustantivo en los términos siguientes: El aborto será reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de tres meses: 2.

Cuando es probable que el ser en formación conlleve al nacimiento graves

taras físicas o psíquicas, siempre que exista diagnóstico médico.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

Se configura el delito denominado aborto eugenésico cuando el sujeto activo somete a práctica abortiva a una gestante al tener diagnóstico médico que el producto del embarazo nacerá con graves taras físicas o psíquicas. Doctrinariamente, es evidente que la impunidad de la figura del aborto eugenésico tiene por objeto evitar el nacimiento de seres humanos que sufrirán toda su vida por las graves taras de las que pueden ser portadores. Su objetivo es como advierte Roy Freyre (266) el prevenir la procreación de hijos defectuosos o enfermos en su aspecto físico o mental. Sin embargo, aquellos objetivos fácilmente comprensibles en una sociedad severamente injusta e hipócrita, al parecer, han sido soslayados por el legislador al disponer que aquella conducta es punible. Para la configuración del hecho punible del aborto eugenésico, el agente debe actuar después de conocer el diagnóstico médico que indica la sólida probabilidad del nacimiento de un ser defectuoso. El diagnóstico médico se constituye en un elemento constitutivo de trascendencia del aborto eugenésico. En su defecto, de no

contar con diagnóstico médico en aquel sentido, la figura delictiva privilegiada no se verifica. En el pasado se criticó este tipo de aborto privilegiado, señalando que muchas veces podía frustrarse nacimientos de seres normales por erróneo diagnóstico médico, sin embargo, actualmente con el desarrollo de la ciencia médica especializada, la arbitrariedad en los diagnósticos es cada vez más remota. De ese modo, se justifica que el profesional de la ciencia médica pueda ser privilegiado por practicar un aborto después de diagnosticar graves males en el producto de la gestación. Se entiende también que las graves taras detectadas en el producto de la concepción deben ser permanentes, es decir, el diagnóstico debe señalar claramente que la tara detectada es de imposible curación. Caso contrario, de detectarse que la tara del feto es curable con especial tratamiento médico, la práctica del aborto se subsumirá a una figura mucho más grave. En ese sentido, carece de fundamento la posición adoptada por Bramont-Arias Torres/ Carcía Cantizano (267) cuando refieren que el legislador ha dejado abierto este supuesto al no especificar qué se entiende por afección grave física o psíquica. Tampoco ha señalado si esta afección debe ser perenne, porque plantearía duda la aplicación de este precepto a aquellos casos en los que tales malformaciones sean curables.

2.1. Bien jurídico protegido Sin mayor duda, se desprende que el bien jurídico que al Estado le interesa proteger es la vida del producto de la gestación, aun cuando sea probable que tiene graves taras fisica o mentales.

2.2. Sujeto activo Puede ser cualquier persona, desde la gestante que presta se consentimiento hasta aquellas personas inescrupulosas que lucran con la práctica del aborto. No obstante, aún cuando la norma penal no resulta clara, pensamos que al hablarse de diagnóstico médico, el legislador ha querido señalar que las únicas personas con

posibilidad de practicar el aborto eugenésico, son los profesionales de la medicina, pues se pretende no poner en riesgo la vida ni la salud de la gestante.

2.3. Sujeto pasivo El producto de la gestación.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

El sujeto activo debe tener conocimiento y voluntad de poner fin a la vida del feto, siendo consciente de la existencia de un diagnóstico especializado regularmente emitido, el cual indica la probabilidad que aquel sufre graves taras incurables. Si el agente actúa dolosamente sin conocer la existencia del diagnóstico médico que exige el tipo penal o sin efectuarlo o, en su caso, en el diagnóstico se indica que la tara del feto es curable después de producido el nacimiento, su conducta se adecuará a otro tipo de aborto mas no al eugenésico.

4.

CONSUMACIÓN

Igual que en todas las figuras delictivas de aborto, el injusto penal se perfecciona en el instante que se produce la muerte del producto de la concepción. De haberse dirigido la acción a lograr la muerte de aquel, sin obtenerlo, estaremos frente a la categoría de la tentativa. La participación también es posible.

5.

PENALIDAD

El agente de esta figura delictiva, de encontrársele responsable, será merecedor de pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de tres meses.

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CAPíTULO III DELITOS CONTRA LA SALUD

SUMARIO: Sub capítulo 1: Consideraciones generales.!. Preliminares. 2. Concepto del bien jurídico salud. 3. El bien jurídico del delito de lesiones en el sistema penal peruano. Sub capítulo 2: Lesiones graves. l. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Circunstancias que califican la lesión como grave. 2.2. Lesiones graves seguidas de muerte. 2.3. Si la víctima cumple función especial. 2.4. Bienjurídico protegido. 2.5. Sujeto activo. 2.6. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Con·sumación. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Subcapítulo 3: Lesiones graves a menores y parientes.!. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Penalidad. Subcapítulo 4: Lesiones leves.!. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Lesiones simples seguidas de muerte. 5. Antijuridicidad. 6. Culpabilidad. 7. Consumación. 8. Tentati· va. 9. Penalidad. Subcapítulo 5: Lesiones simples a menores y parientes. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Sujeto activo. 2.2. Sl~eto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Lesiones leves a parientes seguidas de muerte. 5. Penalidad. Subcapítulo 6: Lesiones con resultado fortuito.!. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Penalidad. Subcapítulo 7: Lesiones culposas. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Lesiones culposas agravadas. 2.2. Bien jurídico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Consumación. 5. Procedimiento para la acción penal. 6. Penalidad. Subcapítulo 8: Lesiones al feto. 1. Cuestión preliminar. 2. Tipo penal. 3. Tipicidad objetiva. 3.1. Bien jurídico tutelado. 3.2. Sujeto activo. 3.3. Sujeto pasivo. 4. Tipicidad subjetiva. 5. Consumación y tentativa. 6. Penalidad.

Subcapítulo 1 Consideraciones generales

l.

PRELIMINARES

Después de haberse analizado dogmáticamente todos los hechos punibles que nuestro legislador ha previsto como actos que ponen en peligro o lesionan la vida de las personas, corresponde ahora hacer un estudio dogmático de los ilícitos penales debidamente regulados en el Capítulo III del Título Primero del corpus juro penale, que se etiqueta con el nomen iuris de "lesiones". En la doctrina del derecho punitivo aparecen hasta dos posiciones encontradas que tratan de señalar y sustentar el bien jurídico que el Estado pretende proteger o tutelar cuando tipifica como injusto penal las diversas modalidades de lesiones. En efecto, la posición tradicional y la más avanzada. La posición tradicional y por ello mayoritaria, sostiene que en los ilícitos de lesiones se trata de proteger hasta dos bienes jurídicos totalmente identificables y diferenciables como son la integridad física y la salud de la persona. En tanto que la teoría más moderna y aún con pocos seguidores como Rodríguez Devesa, Quintana Ripollés y con Ignacio Berdugo Gómez de la Torres como el más representativo (268), sostiene que el único bien jurídico que se pretende proteger con la tipificación de las diversas modalidades de lesiones es la salud de las personas. En efecto, como aparece objetiva y científicamente, cualquier ataque a la integridad física o mental de la persona trae como efecto inmediato una afección a la salud de aquella. De modo que todos los supuestos que el legislador enumera hacen referencia a distintos aspectos de un único bien jurídico de mayor amplitud como lo es la salud

de las personas. En consecuencia, no tiene ningún sentido práctico identificar a la integridad corporal y la salud de la persona como bienes jurídicos distintos. Nosotros nos adherimos a la teoría avanzada debido que se sustenta en circunstancias científicas y contrastables objetivamente y, a la vez, por tener asidero en nuestro sistema jurídico nacional. Si aceptamos que la vulneración de la integridad física trae como consecuencia inmediata una afección a la salud del que la sufre, automáticamente se descarta la posibilidad de estar frente a dos bienes jurídicos diferenciables como son la integridad física y mental, por un lado, y la salud, por otro. De modo alguno podemos señalar que el ataque a uno de ellos tiene diferentes efectos en la persona. La salud dellesionado resulta al final el aspecto que se petjudica. De igual parecer son Bramont-Arias Torres/García Cantizano (269), siguiendo al español Berdugo de la Torre, al indicar que a pesar de la distinción, en realidad se trata de un solo bien jurídico: la salud (física o psicológica). Por otro lado, entendiendo que daño o perjuicio a la integridad física de la persona es cualquier modificación más o menos duradera en el organismo de la víctima, que trae como consecuencia ipso Jacto la afección o deterioro a la salud del que la sufre, debe concluirse que esta última entidad es el bienjurídico que el legislador nacional pretende proteger con la tipificación de las diversas conductas delictivas de lesiones recogidas en el código sustantivo. Ello aun cuando en la realidad nuestro legislador no ha sido consciente. 2.

CONCEPTO DEL BIEN JURÍDICO SALUD

La salud de la persona puede ser definida como el estado en el cual esta desarrolla todas sus actividades, tanto físicas como psíquicas, en forma normal, sin ninguna afección que le aflija. Refiere Berdugo Gómez de la Torre que la salud es el estado en el que una persona desarrolla normalmente sus funciones, entendiendo por función el ejercicio de un órgano o aparato. En el Perú, a nivel constitucional se ha reconocido como uno de los derechos principales el libre desarrollo y bienestar de las personas. Resulta impensable que un daño a la integridad física no afecte la salud del que la sufre, en cambio, es perfectamente posible que una afección a la salud no afecte en nada a la integridad física. Incluso, Roy Freyre (270) que sustenta la posición tradicional, asevera que "generalmente el daño en el cuerpo trae consigo un daño en la salud, sin que esta afirmación signifique negar la existencia independiente del último".

En suma, la salud de las personas es perfectamente identificable como el bien jurídico protegido en las diversas modalidades delictivas de lo que se conoce con la etiqueta de lesiones. Esta puede ser vulnerada por una modificación en su normal funcionamiento, por ejemplo incapacidad para el trabajo, o por un menoscabo en la integridad corporal de la persona agraviada, que le disminuye seriamente sus facultades o capacidad para cumplir con sus funciones físicas normales como son, por ejemplo, fractura de un miembro inferior, la desfiguración de rostro, etc. No obstante, el bien jurídico en el hecho punible de lesiones tiene aspecto relativo, debido que posee caracteres peculiares en cada persona. La salud de una persona no siempre presentará el mismo contenido en otra. En efecto, distinto es el contenido concreto de la salud en unjoven que en un anciano, en una persona que sufre una enfermedad o una tara física o mental que en aquella que no la padece. 3.

EL BIEN JURÍDICO DEL DELITO DE LESIONES E EL SISTEMA PENAL

PERUANO No obstante, nuestro legislador del Código Penal de 1991, siguiendo la posición mayoritaria, ha dispuesto como bienes jurídicos equivalentes la salud de la persona y la integridad corporal. Ello se explica por el hecho concreto que los autores de los proyectos del citado documento legislativo sustentan la posición mayoritaria. Incluso, tal posición doctrinaIia prevaleció en la Constitución Política del Estado de 1993, carta fundamental al presctibir taxativamente en el inciso 1 del artículo 2 que toda persona tiene derecho a su integIidad moral, psíquica y fisica ya su libre desarrollo y bienestar. En tal sentido, y para fines del presente trabajo, no queda otra alternativa que seguir aquellos lineamientos con la finalidad de no apartarnos ni distorsionar nuestro objetivo pIincipal cual es hacer dogmática del contenido del Código Penal peruano. En esa línea, no compartimos posición con Bramont-Arias Torres/García Cantizano (271), quienes enseñan que la tesis según la cual habría un único bien jurídico en el delito de lesiones, entendido como salud en términos amplios, no constituye una interpretación contraria a lo dispuesto por nuestro Código Penal. Resulta ingenuo tratar de desconocer la realidad o quizá justificar al legislador, cuando lo real y contundente resulta que según la redacción de nuestro Código Penal, las diversas modalidades del delito de lesiones tienen como bienes jurídicos a la integIidad corporal y la salud, e incluso en forma equivalente, aun cuando la mayor de las veces el correlato anatomofisiológico sea evidente (272).

Las lesiones para constituir ilícito penal y ser imputadas a determinada persona a título de dolo deben tener el objetivo de dañar la salud o la integridad corporal del que la sufre. En el hecho concreto, si el objetivo de causar perjuicio en la salud o la integridad corporal de la víctima no se veIifica, el injusto penal de lesiones no se configura. En esta línea de interpretación, resultan atípicas las lesiones producidas por los profesionales de la medicina cuando con el propósito loable de curar o buscar una mejora en la resquebrajada salud de su paciente, a consecuencia de una intervención quirúrgica, las ocasionan. A lo más, estas si llegan a comprobarse que se debieron a una falta de cuidado al momento de la intervención serán imputadas al médico a título de culpa. ----

Subcapítulo 2 Lesiones graves

l.

TIPO PENAL

Las diversas conductas delictivas que configuran lesiones graves están tipificadas en el artículo 121 del código sustantivo, el mismo que con la modificación producida por la Ley NQ 28878 del 17 de agosto de 2006, tiene el siguiente contenido: El que causa a otro daño grave en el cuerpo o en la salud, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años. Se consideran lesiones graves: 1.

Las que ponen en peligro inminente la vida de la víctima.

2.

Las que mutilan un miembro u órgano principal del cuerpo o lo hacen

impropio para su función, causan a una persona incapacidad para el trabajo,

invalidez o anomalía psíquica permanente o la desfiguran de manera grave y permanente. 3.

Las que infieren cualquier otro daño a la integridad corporal o a la salud física

o mental de una persona que requiera treinta o más días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa. Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y si el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de cinco ni mayor de diez años. Cuando la víctima es miembro de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, en el cumplimiento de sus funciones, se aplicará pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de doce años.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

La acción típica de lesiones graves se configura cuando el agente por acción u omisión impropia causa, produce u origina un daño grave en la integridad corporal o salud del sujeto pasivo. El profesor Luis Bramont Arias (m), comentando el tipo penal de lesiones graves del Código Penal derogado de 1924, señalaba que consiste en "la causación de cualquier resultado que deje una huella material en el cuerpo o una alteración funcional en la salud de la persona ofendida". Se entiende por daño a la integridad corporal toda alteración anormal en la estructura fisica o anatómica de la persona. En otros términos, daño en el cuerpo se entiende cualquier modificación, más o menos duradera, en el organismo de la víctima. El daño puede ser externo o interno y carece de importancia, para su configuración que exista o no derramamiento de sangre. Sin embargo, el detrimento en la contextura fisica debe ser anormal, esto es, que tenga incidente en la eficacia vital del cuerpo humano. Por lo tanto, la alteración de parte del cuerpo que no afecta la vitalidad o que no tenga incidencia en ella, no constituye lesión, por ejemplo, el corte de cabellos, de barba, de uñas (que son partes que están destinadas a ser cortadas normal y periódicamente) no configuran delito de lesiones pero sí puede constituirse en otro delito como el de injuria.

En tanto que daño a la salud se entiende como una modificación funcional del organismo. Afecta el desarrollo funcional del organismo humano, sea en su aspecto fisico como mental. Por lo tanto, cualquier detrimento o perturbación en el organismo que afecte su desarrollo o equilibrio funcional constituye un daño en la salud tipificable como delito (274). En otro aspecto, de la redacción del tipo penal se evidencia en forma clara que las autolesiones no constituyen injusto penal de lesiones. El tipo comienza indicando que el daño debe ser "a otro", es decir, la acción de lesionar debe estar dirigida a un tercero. Si uno mismo se causa las lesiones en el cuerpo o en la salud no se configura el delito de lesiones y menos en su modalidad de graves. Las cualidades o características de los medios o elementos empleados para la materialización de la conducta delictiva de lesiones graves carecen de relevancia al momento de calificar los resultados producidos sobre la integridad corporal y salud de la víctima. Siendo posible la utilización de cualquier medio. La lesión se torna en grave por su misma magnitud, sin importar el objeto con el cual fue causado. Los medios,

instrumentos,

formas

o

especiales

circunstancias

solo

tendrán

trascendencia cuando el juez se encuentre en el momento de individualizar y graduar la pena a imponer al agente que ha encontrado responsable penalmente de la lesión grave después del debido proceso. De acuerdo con nuestro sistemajurídico, la integridad corporal y la salud no son bienes o intereses fundamentales de libre disposición por las personas. En tal sentido, el consentimiento de la víctima para que el sujeto activo le cause lesiones en su integridad corporal o salud carece de relevancia para la configuración del delito, esto es, aun cuando la víctima haya dado su consentimiento para que otro le ocasione o cause lesiones grAves, el delito se configura: InclusO, así el agraviado pretenda justificadas o abdIque en reclamar alguna mdemmzación, al ser un delito de acción pública, el debido proceso penal se iniciará y se continuará hasta que se dicte resolución final en contra el autor de las lesiones graves. El consentimiento de la víctima solo servirá como atenuante al momento de individualizar y graduar la pena.

2.1. Circunstancias que califican la lesión como grave

a. Poner en peligro inminente la vida del sujeto pasivo. Esta calificante aparece en el inciso 1 del artículo 121 del Código Penal. Se entiende que la lesión se considerará grave cuando el daño ocasionado o producido en la integridad corporal o en la salud de la víctima, le pone en serio, concreto e inminente peligro su vida. Peligro inminente de la vida debe ser entendido como la probabilidad concreta y presente que a consecuencia de la lesión producida se origine un resultado letal. El peligro de muerte debe ser actual, serio, efectivo y no remoto o meramente presumido. El peligro inminente será reconocido por síntomas objetivamente demostrables y en referencia a las funciones más importantes de la vida orgánica (275). Lo cual significa que no es suficiente que la lesión o daño producido sea apta "en sí" para poner en peligro la vida de la víctima, sino que será indispensable verificar, en el caso concreto, un peligro concreto para la vida de aquella (276). En consecuencia, si la lesión producida en una persona no pone en peligro su vida en algún momento de su evolución, por más horror que cause en sí misma, por su propia naturaleza, no se configurará la modalidad delictiva en comentario. b. Mutilación de un miembro u árgano principal del cuerpo. Antes de exponer en qué consiste esta modalidad delictiva, resulta necesario entender o saber los conceptos de "miembro" u "órgano" que se utiliza en la construcción de la circunstancia agravante del delito de lesiones graves. Biológicamente, se entiende como miembro a cualquiera de las extremidades del hombre articuladas con el tronco, destinadas al ejercicio de las funciones de relación, los miembros son cuatro: dos inferiores y dos superiores. En tanto que órgano es cualquiera de las partes del cuerpo que ejercen una función específica, por ejemplo, la vista, los oídos, etc. En ese sentido, se configura como graves las lesiones cuando el agente mutila, amputa o cercena algún miembro u órgano principal del slyeto pasivo. También se configura esta modalidad agravada cuando a consecuencia de la acción del agente, se mutile o ampute por prescripción médica, un miembro u órgano principal de la víctima. Así se pronuncia la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en la Ejecutoria del 05 de setiembre de 2005, al argumentar que "la !esión que causó es

grave porque importó, por el medio empleado y la zona afectada, la pérdida de la pierna izquierda, siendo de aplicación el inciso dos del artículo 121 del Código Penal'. La mutilación o cercenamiento de alguna parte de la persona es per se de suma gravedad, siendo más evidente la gravedad cuando se produce sobre un miembro u órgano que realiza una función principal para la víctima. Los efectos de la mutilación de un miembro u órgano trascendente para la vida en relación al que la sufre, deja a este en la imposibilidad de valerse por sí mismo O de ejecutar las funciones naturales que antes ejecutaba. Un ejemplo típico de imposibilidad de ejecutar las funciones naturales, es la castración producida ya sea en un hombre o en una mujer. Nunca más podrá realizar su función natural de procreación. Bramont-Arias Torres/García Cantizano (277) han señalado que la distinción sobre la importancia del miembro u órgano se deducirá desde el bien jurídico y según la importancia que revista para la salud del sujeto pasivo. De ese modo, un criterio de distinción será necesariamente de naturaleza funcional. Así, por ejemplo, para un pianista un dedo reviste carácter plincipal, pues su amputación afecta gravemente su estado de bienestar. Siendo que la distinción o calificación será realizado por el juzgador en cada caso concreto. c. Hacer impropio para su función a un miembro u órgano principal. Estos supuestos se producen cuando la lesión origina invalidez e inutilización del órgano o miembro principal de la víctima. La lesión ocasionada hace inapto para la función que el órgano o miembro desempeña normalmente. Aquí no es necesario la amputación sino simplemente hacerle inapto o impropio para su función normal. En otros términos, hacer impropio para su función significa que el sujeto pasivo queda en la imposibilidad de valerse de algún miembro u órgano importante a consecuencia de la lesión, sin necesidad de que haya sido cercenado. Nada precisa el tipo penal respecto al tiempo que debe durar la impropiedad de la función de un miembro u órgano importante, no obstante, interpretando sistemáticamente y tomando en cuenta la drasticidad de la pena a la que se hace

merecedor el agente, se concluye que la impropiedad debe ser permanente y total. En consecuencia, la opinión médica será necesaria al momento de decidir si la invalidez del órgano o miembro es permanente e irreversible y total. Si en un caso concreto se concluye que la impropiedad para la función de un órgano o miembro es temporal o parcial, es decir, subsiste pero en una forma disminuida, se descartará la lesión grave (278). Ejemplos típicos de esta modalidad de lesión grave son la parálisis, la perdida de la visión, perdida de la capacidad para el coito (impotencia), la esterilidad, etc. d. Causar incapacidad para el trabajo. Para explicar este supuesto, resulta primordial diferenciar los términos de total, parcial, permanente y temporal, ello a fin de no utilizarlos en forma confusa y, por ende, confundir al lector. En primer lugar, se acepta que la incapacidad para el trabajo puede ser parcial y total. Habrá incapacidad parcial cuando el sujeto pasivo a consecuencia de la lesión, sufre una disminución en su capacidad laboral, es decir, sigue laborando pero lo hace en menor intensidad con ocasión de la lesión. En tanto que habrá incapacidad total cuando la víctima a consecuencia de la lesión sufrida, pierde en forma general y total la capacidad para el trabajo, esto es, de ningún modo puede desempeñarse en el trabajo que venía realizando hasta antes de la lesión. Por otro lado, también existe la distinción entre incapacidad temporal y permanente. Será temporal cuando la incapacidad solo es por tiempo determinado o definido, en cambio será permanente cuando la pérdida de la capacidad para el desempeño de un trabajo es irrecuperable, es decir, la víctima no podrá volver a cumplir función laboral. En el momento de calificar los hechos y determinar si estamos ante una incapacidad para el trabajo total o parcial y temporal o permanente, es conditio sine qua nonla existencia de un pronunciamiento médico legal. Corresponde a los médicos legistas Olientar al fiscal y después aljuez, la magnitud de la incapacidad laboral producida en la víctima a consecuencia de la lesión. En ese sentido, haciendo interpretación sistemática de todos los supuestos que recoge el inciso 2 del artículo 121 del Código Penal, se concluye que debe tratarse de una lesión que origine incapacidad para el trabajo total y permanente. De ese

modo, creemos que no es acertado sostener que la incapacidad a la que alude la disposición puede ser permanente o parcial como entiende Villa Stein (279). Finalmente, al no hacer distinción el legislador en cuanto a qué tipo de trabajo debe quedar imposibilitado de realizar el sujeto pasivo con ocasión de la lesión, debe entenderse que se refiere al trabajo en general. Técnicamente es una fórmula más eficiente. Hacer distinciones de acuerdo a la función que cumple la víctima hasta antes de slúrir la lesión, es desde todo punto arbitrario y lleva a cometer excesos como sostenía Peña Cabrera (280). En efecto, interpretar de otra manera el supuesto en comentario conduce a efectuar distinciones arbitrarias en donde la ley no las hace. También resulta incoherente sostener que el presente presupuesto se refiere al trabajo habitual de la víctima y si esta no tenía trabajo habitual como, por ejemplo, los jubilados, tendríamos que concluir que no son pasibles de ser víctimas de la agravante, lo cual es absurdo. En concreto, debe entenderse que se refiere a todo tipo de trabajo (281). e. Invalidez permanente. Este supuesto agravante no debe entenderse, como lo hacen los profesores Bramont Arias (282), Roy Freyre (283) y Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (284) que se refiere a la incapacidad para el trabajo total y permanente. La sola incapacidad para el trabajo se subsume en el supuesto anterior. Invalidez es un término mucho más amplio y da a entender una situación desastrosa y lamentable para el que la sufre, pues sus funciones de relación se ven seda y totalmente afectadas. La invalidez significa o se entiende que la víctima, como consecuencia lamentable de la lesión sufrida, no puede desenvolverse por sí misma. Necesita de una tercera persona o de algún elemento mecánico o electromecánico para realizar sus actividades básicas. Aparte de no poder realizar alguna actividad lucrativa, no puede, por ejemplo, hacer sus necesidades básicas sin la ayuda de un tercero. Podemos afirmar que hasta su dignidad de persona humana se ve seriamente lesionada. La invalidez debe tener el carácter de permanente. Si en el caso concreto se determina que la invalidez solo es temporal, el hecho no se subsumirá en este

supuesto delictivo. En consecuencia resulta primordial el pronunciamiento de los profesionales de medicina legal para la calificación correspondiente de los hechos. f Anomalía psíquica permanente. A efectos de este supuesto agravante, se entiende por anomalía psíquica toda alteración, perturbación o trastorno de las facultades mentales de la persona. La hipótesis se presenta cuando el sujeto pasivo o víctima a consecuencia de la lesión, sufre alteración de sus facultades mentales de manera permanente, es decir, incurables; siendo la mayor de las veces, efectos inmediatos de traumatismos encéfalo craneános (285). g. Desfiguración de manera grave y permanente. Este supuesto agravante se presenta cuando como resultado de la lesión sufrida por la víctima, esta queda dañada físicamente de manera grave e irreversible. Es un daño que afecta directamente la integridad física de la persona en su totalidad y no solo a aquel producido en el rostro. Aun cuando en la doctrina peruana y en la práctica judicial se conoce a este supuesto como "desfiguración de rostro", de acuerdo con la redacción del inciso 2 del artículo 121 del Código Penal, estamos ante un supuesto que abarca las lesiones que originan deformidad o desfiguración en cualquier parte de la integridad corporal o física de la persona, pudiendo ser en el rostro u otra parte. El legislador peruano, siguiendo la tendencia de la legislación espanola, al redactar el tipo penal no ha hecho distinción alguna. En cambio, como ejemplo de las legislaciones que hacen distinciones cabe citar el artículo 90 del Código Penal argentino que amenaza con pena de reclusión o prisión de uno a seis años "si la lesión ( ... ) le hubiere causado una deformación permanente del rostro". De ese modo, para la legislación, doctrina y jurisprudencia argentina es apropiado y atinado referirse al supuesto de desfiguración de rostro. Situación que no puede ocurrir en la doctrina y jurisprudencia de nuestra patria. Se considera grave la lesión cuando modifica profunda y considerablemente la forma habitual de la persona en su círculo social. Permanente es la desfiguración indeleble, irreparable, excluyente de la posibilidad de una restitutio in integrum. Irreparabilidad quiere significar desfiguración no rectificable por sí misma (286).

Las lesiones de este tipo, consideradas desde una perspectiva subjetiva, teniendo en cuenta tanto al individuo lesionado como al prójimo, deben generar una impresión de repugnancia, o por lo menos de incuestionable disgusto o desagrado (287). Es importante indicar que no es necesario que la deformidad o desfiguración estética de la figura humana esté visible para un público indeterminado para considerarse como agravante la lesión, sino también lo serán aquellas que permanezcan ocultas por la vestimenta. En suma, toda lesión dolosa que produzca un perjuicio o desmedro en la integridad corporal del sujeto pasivo que reúna las características de grave y permanente, es decir, irreversible por sí misma, es calificada como lesión grave para nuestro sistema jurídico. La característica de irreversible e irreparable debe entenderse en el sentido que por sí misma, o mejor dicho, de manera natural, la integridad corporal no pueda reconstnürse o restituirse y volver al estado anterior de producida la lesión. De esa forma, si se aplica los avances de la ciencia médica como la cirugía plástica, por ejemplo, y vuelve a restituirse la integridad del afectado con la lesión grave, de modo alguno puede excluirse la agravante de desfiguración grave y permanente. El autor de la lesión será sancionado por el ilícito penal en interpretación. Aún cuando para calificar el hecho concreto no tiene mayor relevancia, para efectos de individualizar la pena a imponer al autor de las lesiones ocasionadas a la víctima, se tendrá en cuenta la función que cumple la víctima en determinado grupo social, el sexo, la edad, la parte afectada. Ello reviste importancia, pues será más perjudicial y, por ende, más reprochable la lesión que causa cojera en un futbolista que aquella que causa cojera en un vendedor de carne en el mercado. Aquel nunca más volverá a efectuar su profesión de futbolista, mientras que este seguirá atendiendo normalmente a sus clientes en el mercado, pero claro está, con cierta dificultad. O como indican Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano, no es lo mismo un pequeño corte en el muslo de un carpintero que en el de una modelo profesional. La Ejecutoria Suprema del 14 de junio de 2004 recoge un caso real de lesiones graves de este tipo. En efecto, allí se considera que "está probado que el acusado Nureña Palma y el agraviado Tello jara se acometieron mutuamente que en el curso

de la gresca el imputado no solo le fracturó los huesos de la nariz sino que portando un pico de botella le infirió una herida cortante en forma de 'Y' en dorso nasal, la misma que según la exposición pericial en el acto oral ( ... )es de tipo colgajo que dejara huella indeleble por lo que el hecho se subsurne en el inciso dos del artículo ciento veintiuno del Código Penal' (288). h. Inferir cualquier otro daño en la integridad corporal o la salud física o mental que según prescnpción médica requiera más de veintinueve días de asistencia o descanso. Indudablemente, el legislador no puede prever todas las formas en que pueden aparecer las lesiones y, por ende, causar daño o peljuicio a la integridad corporal de las personas y a su salud. En tal sentido, siendo conscientes de aquella situación se hace uso de una formula que vía la interpretación analógica legalmente permitida, facilita abarcar toda aquella gama de lesiones no previstas taxativamente. Así, aparece la indicación de un plazo de atención facultativa o de descanso para el trabajo como parámetro para medir la gravedad de las lesiones. En esa línea, cualquier otra lesión que causa un daño en la integridad corporal, salud física o mental del sujeto pasivo que requiera, según prescripción médica, más de veintinueve días de atención facultativa o descanso para el trabajo, será considerado como lesión grave. Los efectos de la lesión pueden ser permanentes o temporales. De esa forma, no le falta razón a Roy Freyre (289), quien comentando el corpus juris penale de 1924, enseña que el citado daño grave puede ser permanente o reversible, entendido este último que la afectación o alteración de la integtidad corporal o salud, puede desaparecer, volviendo el organismo o la salud a su estado normal en un tiempo más o menos prolongado. Eri

consecuencia,

al

igual

como

en

los

anteriores

supuestos,

aquí

el

pronunciamiento médico legal resulta fundamental para calificar una lesión como grave. Si el reconocimiento médico no se realiza es probable que el hecho quede impune. Pues, aquel es pmeba para acreditar la comisión del delito de lesiones por parte del imputado. Nuestro más alto tribunal de justicia así lo entiende. Como ejemplo, tenemos el caso real objeto de la Ejecutoria Suprema del 21 de junio de 1999 donde se expone "que, habiéndose acreditado que el citado acusado lesionó dolosamente al agraviado ( ... ), en circunstancias que este descendía del vehículo de su propiedad, por inmediaciones de la cuadra dos de la calle La Habana - El

AlambreTrujillo- con la finalidad de retirar un árbol que obstruía el paso, proponiéndole diversos golpes en distintas partes del cuerpo, los mismos que se encuentran acreditados con el Certificado Médico Legal obran te a fojas diecinueve, del que se desprende que el antes mencionado ha requerido de sesenta días de atención facultativa y sesenta días de incapacidad para el trabajo, debe graduarse la pena en atención a dicha circunstancias"(290). En la misma línea de razonamiento tenemos la Sentencia del 05 de agosto de 1997 del Trigésimo Segundo juzgado Penal de Lima. En efecto, aquí se sostiene que "el delito de Lesiones Graves se configura cuando el sujeto activo produce en el sujeto pasivo un daño en su integridad física, corporal o la salud mental, sin que medie para ello el ánimo de matar, que, haciendo un análisis juridico y objetivo de los hechos expuestos y las pruebas que obran en autos a quedado plenamente acreditado el delito de lesiones con el Certificado Médico Legal que obra en autos, así como la responsabilidad penal del encausado ya que si bien este alega que no ha tenido la intención de ocasionar la lesión al agraviado pues este ha sido producto de un forcejeo tras una discusión mantenida con este, ello se ha desvirtuado con la imputación hecha por el agraviado cuando refiere que el encausado ha venido directamente y le ha reventado una botella de cerveza en la cabeza, dando certeza esta imputación el hecho de presentar el agraviado seis heridas en la cabeza que de ninguna manera pudieron haber sido producto solo de una lesión en el forcejeo (oo.) " (291).

2.2. Lesiones graves seguidas de muerte La última parte del tipo penal del artículo 121 prescribe las lesiones graves seguidas de muerte que comúnmente en doctrina se le conoce con el nomen iuris de homicidio preterintencional. El injusto penal consiste en ocasionar la muerte de la VÍctima con actos que estaban dirigidos a solo producir lesiones graves, teniendo la posibilidad el agente de prever el resultado letal. La previsibilidad es importante para calificar la figura delictiva. Si el agente no tuvo ninguna posibilidad de prever aquel resultado no será culpable de la muerte que se produzca, limitándose su responsabilidad penal por las lesiones

graves que ocasione. Ello debido a nuestro sistema jurídico penal, en el cual ha quedado

proscrita

toda

forma

de

responsabilidad

objetiva,

es

decir,

la

responsabilidad por el solo resultado, según el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal. Ahora se requiere necesariamente la concurrencia del dolo o la culpa en una conducta para ser catalogada como ilícita de carácter penal (artículo 11 del C.P.). Aquí creemos necesario exponer la diferencia que existe entre culpa y lo que se conoce como dolo eventual, pues caso contrario, podemos llevar a confusión y fácilmente se puede pensar que estamos frente al dolo eventual, cuando realmente estamos ante la culpa. Existe culpa cuando el autor pudiendo o debiendo prever el resultado dañoso realiza la conducta riesgosa pero permitida, sin el cuidado debido. Aquí el agente no quiere ni tiene conciencia de cometer un injusto penal. En cambio, se configura el dolo eventual cuando el autor, previendo el resultado dañoso actúa confiado en que no se producirá y, sin embargo, se produce. Aquí el agente, al menos, se representa y, en consecuencia, tiene consciencia que puede realizar el delito. En efecto, mientras en la culpa el sujeto activo puede o debe prever el resultado y, de ese modo, actuar con el debido cuidado y prudencia; en el dolo eventual, el agente prevé aquel resultado, no obstante, confiando que no se producirá en la realidad, actúa. Ahí radica la principal diferencia, aun cuando por la exquisitez de cierto sector de la doctrina se afirme que su diferenciación es nula. En tal línea de interpretación, basta identificar que el agente tuvo animus vulnerandisobre la víctima y, además, estaba en la posibilidad de prever la muerte de esta, para imputarle la figura de lesiones graves seguidas de muerte. Esto es, debe concurrir el dolo en la conducta que ocasiona las lesiones graves y el elemento culpa en el resultado muerte. La culpa se materializa en la ausencia del debido cuidado o por falta de diligencia del agente al momento de producir las lesiones graves. El sujeto activo produce la muerte que en realidad no quiso causar, pero se concretiza por haber actuado sin el debido cuidado para evitarlo, pudiendo hacerlo. Tratándose de una muerte imprevisible, por adolecer la víctima de la lesión de alguna enfermedad oculta o algún otro menoscabo en su salud, el agente solo responderá por las lesiones que se propuso realizar (292).

Por otro lado, si la lesión que ocasiona la muerte fue originada a título de culpa por el agente, se excluye el homicidio preterintencional y en su lugar estaremos ante la figura delictiva de homicidio culposo. En tal sentido, es necesario que la muerte sea con ocasión directa de las lesiones dolosas, pues si ocurre por otra circunstancia, como, por ejemplo, negligencia médica en el tratamiento del sujeto pasivo, el agente de las lesiones no responderá por aquella muerte a título de culpa sino por las lesiones que ocasionó, excluyéndose de ese modo el delito de lesiones seguidas de muerte. Por el contrario, si a consecuencia de alguna negligencia, impericia o imprudencia médica, se produce la muerte del paciente, el médico tratante responderá por la muerte a título simplemente de culpa. En suma, el homicidio preterintencional se consuma con la verificación de la muerte del sujeto pasivo por culpa del agente al momento o con ocasión de las lesiones graves que produjo. Si ello no ocurre, este solo responderá por las lesiones graves dolosas, subsumiéndose su conducta a alguna de las circunstancias agravantes ya descritas y analizadas. Es imposible hablar de tentativa en este hecho punible. En la praxis judicial, aún se advierte que al operador jurídico le resulta difícil intemalizar los conceptos de las lesiones graves seguidas de muerte y muchas veces estos casos los califica como homicidio. Sin embargo, la Corte Suprema del país, en este aspecto, ha orientado la jurisprudencia en sentido correcto, enmendando de ese modo la calificación efectuado por los magistrados de niveles infeliores. Así tenemos las siguientes Ejecutadas Supremas: "Por la forma en que ocurrieron los hechos, la ocasionalidad de los mismos y el hecho de haber quedado el herido con vida suficiente para desplazarse, se descarta la presencia de ánimo homicida en el agente, es decir, conciencia y voluntad deliberada de ocasionar el resultado muerte en el agraviado, quien evidentemente actuó con el propósito de herir, por lo que la acción delictuosa no cabe tipificarla de homicidio sino de lesiones graves seguidas de muerte" (293). "De acuerdo al protocolo de necropsia el agraviado falleció a causa de un traumatismo encéfalo craneano grave, el cual, según se ha determinado en la

secuela del proceso le fue ocasionado por el encausado, quien le infirió un golpe en la región parietal con un objeto contundente duro; sin embargo, en autos no se ha acreditado que la conducta del encausado haya estado dirigida por un animus necandi, sino que más bien se ha acredito que su actuar estuvo orientada por un dolo de lesionar, es decir, por un animus vulnerandi, por lo que la conducta de este constituye delito de lesiones graves seguidas de muerte y no de homicidio simple como lo ha consignado el Colegiado Superior en su sentencia" (294). "El citado agraviado después de haber sufrido la agresión de parte del referido acusado aún continuaba con vida, falleciendo recién al día siguiente de los hechos, tal como se acredita en el certificado de defunción; que, por la forma en que sucedieron los hechos, el presente caso se subsume dentro del tipo penal de lesiones graves seguidas de muerte, y no así en el delito de homicidio simple como incorrectamente ha sido valorado por el colegiado; toda vez que el delito de homicidio requiere para su configuración que la lesión del bien jurídico vida se haga mediante una consumación instantánea, en la que la acción y el resultado deben estar íntimamente ligados tanto en espacio y tiempo, cuestión que no se aprecia en el caso sub materia en el cual el resultado muerte aconteció al día siguiente de los hechos y no así en el acto de su perpetración; que siendo esto así, tanto el comportamiento delictivo, como el objeto material del delito resultan invariables conforme a las pruebas actuadas en autos, los mismos que han sido debatidos y controvertidos en la investigación y a nivel de juzgamiento" (295).

2.3. Si la víctima cumple función especial Por Ley Nº 28878 del 17 de agosto de 2006, el gobierno aprista agregó otra calificante al artículo 121 del Código Penal. Según palabras del propio presidente que promulgó aquella ley, esta tiene como intención "cortar todo desborde y exceso contra la autoridad", pues sin respeto a la autoridad, "no hay Estado ni sociedad posible" (296). Aun cuando puede ser verdad que sin respeto a la autOlidad no es posible la existencia de un Estado Democrático de Derecho, resulta errado en estos tiempos de postmodernidad, seguir pensando que aumentando las penas se disuade a las personas a que no cometan delito, cuando lo real es que la pena no cumple aquella función.

Sin embargo, haciendo dogmática, si la víctima de las lesiones graves es miembro de la Policía Nacional, de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, la pena será mayor, esto es, de cinco a doce años, siempre que las lesiones graves se hayan producido en el cumplimiento de sus funciones. Aquí en consecuencia se aumenta la pena cuando se produce las lesiones graves sobre la víctima en el cumplimiento de su función pública asignada. Si las lesiones se producen en horas del día en que la víctima (efectivo policial o de la fuerza armado o los magistrados) está descansando o, mejor dicho, fuera del ejercicio de su labor normal, el incremento de la penalidad no se produce. En tales circunstancias el agente será sancionado solo con una pena individualizada dentro de los márgenes establecidos en el primer párrafo del tipo penal del artículo 121 del C.P. De esa forma, por voluntad del legislador, las lesiones graves producidas en perjuicio de un Policía Nacional, de un miembro de la Fuerza Armada, de un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, dependiendo de la hora en que se realicen, producirá efectos punibles diferentes .. Si la acción criminal se produce en horas de cumplimiento de su función, el hecho merecerá pena de cinco a doce años, en cambio si las lesiones se producen en horas de descanso o días de vacaciones, el hecho será sancionado con una pena no menor de cuatro ni mayor de ocho años. Situación absurda, cuando lo real y racional a efectos laborales, un miembro de la Policía Nacional, de la Fuerza Armada, un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, nunca deja de ser tal aun cuando esté descansando.

2.4. Bien jurídico protegido De la forma como se encuentra construido el tipo penal, se colige que el Estado VÍa el derecho punitivo pretende proteger por un lado, la integridad corporal y por otro, la salud tanto física como mental de las personas. Se busca proteger lo que el legislador de la Constitución Política vigente denomina integridad psíquica, física y el libre desarrollo y bienestar de las personas. Con la tipificación de las lesiones graves seguidas de muerte (homicidio preterintencional), aparte de la integridad corporal y la salud, también se pretende proteger la vida de las personas.

2.5. Sujeto activo Sujeto activo puede ser cualquier persona ya que el tipo penal no exige que se tenga alguna cualidad o condición especial. Basta que su actuar desarrolle el verbo lesionar para ser implicado en la comisión del delito de lesiones graves. Sólo se excluye el propio lesionado, pues al haber previsto nuestro legislador el causar lesión
2.6. Sujeto pasivo También sujeto pasivo, VÍctima o agraviado puede ser cualquier persona desde el momento del parto hasta que ocurra su deceso. El consentimiento de la víctima para que se le cause lesiones graves es irrelevante. El agente será autor de las lesiones graves así haya actuado con el libre consentimiento de su VÍctima. Incluso, actualmente por la Ley Nº 28878, si la víctima es miembro de la Policía Nacional, de la Fuerza Armada, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, la consecuencia punible será mayor siempre que la acción se haya realizado en el cumplimiento de su función.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

En doctrina no existe mayor discusión en considerar que el sujeto activo o agente debe actuar con animus vulneran di, llamado también animus laedendi al momento de ocasionar la lesión grave a su víctima. Esto es, se exige necesariamente conocimiento y voluntad de lesionar gravemente en el agente. La intención de causar lesiones graves es fundamental, pues si se determina que el sujeto activo solo tuvo intención de causar lesiones leves y por circunstancias extrañas se producen lesiones graves, estaremos ante otra figura delictiva diferente a la que venimos comentando.

También cabe resaltar que si de acuerdo a las circunstancias se determina que el agente actuó con animus necandi y solo ocasionó lesiones graves, estaremos ante tentativa de homicidio o asesinato, según sea el caso. En las lesiones seguidas de muerte como hemos dejado indicado, debe concurrir el dolo al ocasionar las lesiones graves y el elemento culpa al producirse la muerte a consecuencia de aquellas.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del delito de lesiones graves en cualquiera de las modalidades previstas en el artÍCulo 121 del Código Penal, el operador jurídico pasará inmediatamente a analizar el segundo elemento o nivel denominado antijUlidicidad, es decir, entrará a determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurídico o, en su caso, concurre alguna causa de justificación de las previstas y sancionadas en el artículo 20 del Código Penal. De ese modo, el operador jurídico analizará si en la conducta que ocasionó las lesiones graves, concurre la legítima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actuó por una fuerza física irresistible o compelido por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber. En la praxis judicial es frecuente encontrar a la legítima defensa como causa de exclusión de antijuridicidad. Como ejemplos representativos cabe citar los siguientes precedentes jurisprudenciales: En la Ejecutoria Suprema del 05 de marzo de 1998, la Suprema Corte sentenció que "teniéndose en cuenta que las lesiones corporales ocasionadas por el acusado estuvieron motivadas por la necesidad de defensa frente a la agresión ilegítima de que era objeto, es de apreciar que en la circunstancia concreta, la respuesta de repeler la agresión con el único objeto -una silla metálica- a su disposición, se ajusta a las requisitos de la legítima defensa "(297). La Resolución Superior del 1 7 de setiembre de 1996 de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de junín, pedagógicamente aplica los supuestos de la legítima

defensa para absolver de la acusación fiscal al imputado por el delito de lesiones graves. En efecto, allí se expone "según la doctrina penal la legítima defensa se funda en el principio de que NADIE PUEDE SER OBLIGADO A SOPORTAR LO INJUSTO, por lo que el ordenamiento juridico no solamente se compone de prohibiciones, sino también de normas permisivas, que autorizan realizar un hecho en principio prohibido por la ley, pero que por causas justificadas son permitidos y, por tanto, no punibles. Es decir, existen causas que excluyen la antijuridicidad, que convierten el hecho típico en un hecho perfectamente lícito y aprobado por el ordenamiento juridico y si un hecho o una acción no es antijuridico, no se contraria el orden juridico porque la ley lo permite entonces no es delito y no siendo delito al que actúa en legítima defensa no se le puede sancionar. En nuestro Código Penal la figura de la legítima defensa se encuentra tipificada en el artículo veinte inciso tres, ... ; este tipo legal, se subsume en la conducta realizada por el acusado, pues concurren los tres requisitos que describe la norma penal; así tenemos: a) agresión ilegítima, indudablemente que existió, pues la intención de la víctima era la de asaltar al acusado que mostraba síntomas de embriaguez y eran aproximadamente las veintitrés con treinta horas, b) la necesidad racional del medio empleado, es decir que el autor debe repeler la agresión no necesariamente con un medio igual al que tiene el que lo ataca, pues nuestro Código Penal no exige como requisito de la legítima defensa la proporcionalidad del medio empleado, sino la racionalidad de la reacción por ello es que el hecho de que el acusado rechazara la agresión con disparos de arma de fuego al aire y luego con un dispara en la pierna izquierda del asaltante constituye legítima defensa máxime si por los años de mil novecientos noventa y uno la sierra central del Perú se encontraba completamente convulsionada por el terrorismo donde los policías eran generalmente blanco de los aniquilamientos selectivos de los subversivos, por lo que el acusado al verse atacado era lógica la reacción de sacar el arma y disparar pues no tenía otro instrumento para defenderse de la agresión ilegítima; si a esto le agregamos el tercer requisito de c) la falta de provocación suficiente de quien hace la defensa, es decir, que el acusado no haya provocado la agresión, como en efecto es en el caso de autos, donde el policía acusado solo trató de defenderse usando su arma de fuego, no había dado ningún motivo para ser agredido o atacado por los delincuentes. Si esto es así, entonces concluimos que existe en la conducta del acusado una causa de justificación que hace desaparecer el delito por haber actuado en legítima defensa "(298).

Igual aplicación encontramos en la Resolución Superior del 15 de enero de 1998, en donde los vocales de la Corte Superior de Lima, haciendo uso de los presupuestos de la legítima defensa, revocaron la sentencia apelada en el extremo que condenaba a Orfa Ortiz Godoy y la absolvieron de los cargos, alegando que "en consecuencia, considerando que la procesada Betsabé Guillen Luna agredió sin mediar motivo alguno o sin que haya sido provocado lo suficiente para que justifique su acción, usando como medio material para satisfacer su animus vulnerandi el balde que portaba, es justificable la respuesta de la procesada Orfa Ortiz Godoy, por lo que si bien su conducta es típica, la misma no es antijurídica al haberse realizado bajo condiciones que la justifican; en este caso, no se debe valorar el resultado producido sino la acción que lo motivó, siendo nulo el desvalor de acción respecto a la procesada Orfa Ortiz al haber actuado correctamente y, al no existir desvalor de acción en este caso, su conducta no constituye un injusto penal"(299). Si se concluye que en la conducta calificada de lesiones graves, concurre alguna causa de justificación, aquella conducta será típica pero no antijurídica y por tanto será irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad. Antes de continuar, considero necesario dejar establecido que "el consentimiento" no se configura como una causa de justificación en el delito de lesiones, toda vez que los bienes jurídicos que se protege como es "la integridad corporal" y "la salud" de las personas no son de libre disposición por sus titulares. En otros términos, al no estar ante bienes jurídicos de libre disposición, no se configura la causa de justificación recogida en el inciso 10 del artículo 20 del Código Penal. No obstante, resulta claro que si en los hechos denunciados ha mediado el consentimiento válido, libre, espontáneo y expresamente emitido por la víctima con capacidad para prestarla, la pena que se impondrá al acusado será mucho menor a aquel que actuó sin consentimiento, es decir, el consentimiento prestado por la víctima solo tendrá relevancia penal al momento que el juzgador individualice y gradúe la pena a imponer después del debido proceso.

Finalmente, cabe precisar que el consentimiento válido, libre, espontáneo y expresamente emitido por la víctima exime de responsabilidad penal al autor de los supuestos de trasplante de órganos efectuado con arreglo a lo dispuesto en la ley y cirugía transexuales realizadas por facultativos. Sin embargo, esta eximente no ocurre por causa de justificación.

5.

CULPABILIDAD

Si después de analizar la conducta típica de lesiones graves se llega a la conclusión que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento jurídico, el operador inmediatamente entrará a determinar si aquella conducta puede ser atribuida o imputable a su autor o autores. En consecuencia, analizará si la persona a quien se le atribuye la conducta típica y antijurídica es imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por las lesiones que ocasionó. En este aspecto por ejemplo, tendrá que determinarse la edad biológica del autor de las lesiones graves. "La minoría de edad constituye una causa de inimputabilidad criminal, cuya importancia normativa supone una presunción legal iure et de jure que incide en una dimensión biológica de la persona, por lo que bastará la sola constatación de que el sujeto no haya alcanzado la mayoría de edad para fundar la exclusión de su responsabilidad perzal" (300). También se determinará si siendo mayor de edad, goza de capacidad penal, pues caso contrario, será declarado inimputable como ocurrió con Pedro Manuel Flores Yauri acusado por el delito de lesiones graves a quien la Primera Sala Penal deJunín, por Resolución Superior del 30 de setiembre de 1996, lo declaró inimputable y dispuso su internamiento en un hospital psiquiátrico, toda vez que se llegó a determinar durante el proceso que el acusado sufría de alteraciones y desequilibrio mental, "que adolecía incluso antes de perpetrar el delito de lesiones graves de lo que se colige que en el momento en que cometió el delito no tenía capacidad de discernimiento cabal de sus actos" (301). Luego, se determinará si tenía conocimiento que su conducta de lesionar era antijurídico, es decir, contrario al ordenamiento jurídico del país. Pero de modo alguno se requiere un conocimiento puntual y específico, sino simplemente un

conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o, mejor dicho, un conocimiento que se desprende del sentido común que gozamos todas las personas normales. Aquí es factible que se presente el error de prohibición. Se producirá, por ejemplo, cuando el agente contando con el consentimiento de la víctima le ocasiona lesiones graves, en la creencia que al contar con el consentimiento del sujeto pasivo, no comete delito. En cuanto el error culturalmente condicionado previsto en el artículo 15 del Código Penal, debido que la integridad física y la salud de las personas es apreciada en todas las sociedades y culturas ya sean civilizados o nativas, solo puede servir para atenuar la pena al inculpado en razón que la comprensión del carácter delictuoso de su acto se halle disminuida. Finalmente, cuando se concluya que el sujeto es capaz para responder penalmente por las lesiones graves que ocasionó a su víctima y se determine que conocía que su acto era contrario al ordenamiento jurídico, el operador jurídico pasará a determinar si el agente tenía o le era posible comportarse conforme a derecho y evitar causar las lesiones graves. Si se concluye que el agente no tuvo otra alternativa que causar las lesiones, no será culpable de la conducta úpica y antijurídica. Aquí nos estamos refil;endo al caso del estado de necesidad exculpante cuya construcción tiene una larga tradición que se remonta al romano Karneades quien lo ilustraba con el ejemplo del hundimiento de un barco en el que se salvan dos personas, una de las cuales se ve obligada a dar muerte a la otra para aferrarse al único tablón que le permite sobrevivir.

6.

CONSUMACIÓN

Al constituirse el injusto penal de lesiones graves en cualquiera de sus modalidades, de resultado dañoso, es decir, de lesión concreta al bien jurídico protegido por la norma penal, el ilícito se consuma en el mismo momento que se verifica la real y efectiva ofensa a la integridad corporal o la salud del slyeto pasivo por parte del agente. En tal sentido, las lesiones graves se consumaran cuando concurriendo alguna de las circunstancias o modalidades ya analizadas, se realiza de manera

efectiva el real daño a la víctima, ya sea en su integridad corporal o en su salud. Si no se verifica la lesión efectiva a los bienes jurídicos protegidos por el tipo penal no será posible hablar de consumación. En·la práctica judicial para verificar las lesiones producidas en la víctima, resultan fundamentales los certificados médicos legales. Sin ello, no es posible acreditar este delito. Así, la Resolución Superior del 05 de junio de 1998, emitida por la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Ancash expresa "que, la consumación del delito de Lesiones Graves, está debidamente acreditado con el mérito de los dictámenes periciales emitidos en este juicio oral, debidamente ratificados, del cual se desprende que se ha ocasionado en el agraviado referido una lesión Grave y permanente, requiriendo treinta o más días de asistencia o descanso, para recuperarse anatómicamente el miembro lesionado, notándose a la fecha una función muscular disminuida, razón por la cual la conducta del procesado se encuentra prevista en el inciso tercero del artículo ciento veintiuno del Código Penal, quien ha reconocido desde el inicio ser el autor del ilícito referido" (S02) o

7.

TENTATIVA

El delito de lesiones graves al ser de resultado lesivo a los bienes jurídicos que la norma penal tutela, es posible que la acción del agente se quede en el grado de tentativa. Esto es, el agente empiece o inicie su conducta destinada a lesionar la integridad física o salud de la víctima, no obstante, por circunstancias extrañas a su voluntad o por propio desistimiento, no logra realizar su objetivo cual es lesionar. En la praxis judicial se presentan casos límite en los cuales resulta tarea difícil para el operador jurídico, determinar debidamente cuándo se está ante una tentativa de lesiones graves o cuándo ante una tentativa de homicidio. Sin embargo, bastará determinar el motivo o intención que tuvo el agente al momento de iniciar su conducta lesiva para califica la acción. Si se advierte que el agente actuó guiado por el animus necandi, estaremos ante una tentativa de homicidio; por el contrario, si se verifica que el agente actuó guiado por el animus vulnerandi, la conducta será calificada como tentativa de lesiones. En ciertos casos resulta difícil determinar la intención real del agente, no obstante, las circunstancias, la forma, el lugar, el tiempo

y los medios empleados por el agente sirven para identificar su real intención. De ese modo, se ha pronunciado la Suprema Corte al indicar en la Ejecutoria Suprema del 24 de setiembre de 1997 que "desde el punto de vista externo y puramente objetivo, el delito de lesiones y un homicidio tentado son totalmente semejantes, teniéndose como única y sola diferencia, el ánimo del sujeto, pues en un caso tiene la intención de lesionar y en el otro la de matar" (303). En consecuencia, si llega a identificarse el animus vulnerandi del agente, estaremos ante la tentativa de lesiones graves. Roy Freyre (304) comentando el Código Penal derogado, pone como ejemplo el hecho de arrojar ácido sulfúrico con dirección al rostro de la víctima con la intención de desfigurarlo, el mismo que al desviarse o desubicarse oportunamente logra salir ileso. Por último, como volvemos a repetir, en la figura de lesiones graves seguidas de muerte, al concunir en la última fase el elemento culpa, no es posible la tentativa. Ello como consecuencia lógica que en los delitos culposos es imposible que se presente la tentativa.

8.

PENALIDAD

De acuerdo con la primera parte del tipo penal del artículo 121 del código sustantivo, el agente será merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre cuatro y ocho años. En el caso de las lesiones graves seguidas de muerte, se aplicará una pena privativa de libertad que oscila entre cinco y diez años. Cuando la víctima cumpla función en su calidad de Policía Nacional, miembro de la Fuerza Armada, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, la pena será no menor de cinco ni mayor de doce años. Eljuzgador al momento de individualizar y graduar la pena, podrá aplicar el mínimo, intermedio o máximo de la pena. Todo dependerá de la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos, así como la conducta procesal que asumió el imputado dentro del proceso penal instaurado. Incluso, de acuerdo con nuestro sistema jurídico penal, si el acusado se ha sincerado y colaborado en la investigación

judicial, eljuzgador aplicando el criterio de conciencia, le podrá imponer una pena privativa de libertad, por debajo del mínimo legal. ----

Subcapítulo 3 Lesiones graves a menores y parientes

1.

TIPO PENAL

Por Ley Nº 26788 del 16 de mayo de 1997, se introjo en el Código Penal el artículo 121-A, cuya finalidad fue elevar la pena para el agente cuando el sujeto pasivo de las lesiones graves tenga la calidad de menor de edad, pariente o dependiente del slBeto activo. De ese modo, tenemos la siguiente redacción: En los casos previstos en la primera parte del artículo anterior, cuando la víctima sea menor de catorce años y el agente sea el padre, madre, tutor, guardador o responsable de aquel, la pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años, suspensión de la patria potestad según el literal b) del artículo 83 del Código de los niños y adolescentes e inhabilitación a que se refiere el artículo 36 inciso 5. Igual pena se aplicará cuando el agente sea el cónyuge, conviviente, ascendiente, descendiente natural o adoptivo, o pariente colateral de la víctima. Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de seis ni mayor de quince años.(*) (*) Artículo modificado por el Artículo 9 de la Ley N° 29282, publicada el 27 noviembre 2008, cuyo texto es el siguiente:

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El ilícito penal se configura tal y conforme ocurre con las conductas punibles recogidas en el tipo penal del artículo 121, por ello remitimos al lector a lo que referente a aquel ilícito se ha comentado. Aquí solo cabe indicar que, el contenido del tipo penal agregado constituye la materialización de una modalidad agravada de lesiones graves, cuyo fundamento lo podemos encontrar en el objetivo que tiene el Estado de proteger las relaciones de familiaridad entre las personas. En efecto, aquel que pone en peligro o vulnera la salud y como consecuencia directa las relaciones de familiaridad, debe recibir sanción punitiva ejemplar, pues su conducta resulta más reprochable al actuar en contra de su pariente que si actuara en contra de un extraño. Si no respeta la integridad corporal o la salud de sus parientes, no podemos esperar que lo haga con terceros. Incluso, actuaría con más temeridad. En consecuencia, el legislador por política criminal-cuya única finalidad es de frenar los constantes abusos y maltratos que se cometen en el ceno de las familias peruanas- ha dispuesto agravar la responsabilidad penal de aquellas personas que dolosamente ocasionan lesiones graves a otras con las cuales se encuentran unidas por relaciones parentales o de custodia. Ocurre, por ejemplo, cuando un padre coge a su hijo de cinco años y le pone las manos al fuego de una cocina a gas supuestamente para que deje de hurtar pequeños bienes del hogar, produciéndole quemaduras hasta de tercer grado. O cuando una madre que se entera que su menor hija de trece años ha tenido relaciones sexuales con su enamorado, le coge y le da tremenda paliza, dejándole incluso al borde de la muerte, lográndose salvar solo por la oportuna intervención médica. La responsabilidad penal del agente se agrava cuando a consecuencia de las lesiones graves producidas sobre el sujeto pasivo, se ocasiona la muerte de este, pudiendo el agente haber previsto tal resultado letal antes o en el acto mismo que desarrolla su conducta, es decir, es más reprochable la conducta del sujeto activo cuando producto de su actuar doloso de causar las lesiones graves, deviene un actuar culposo que finalmente origina la muerte de la víctima. Caso contrario, si llega

a comprobarse que en el deceso de la vÍCtima no concurrió el elemento culpa (ya sea en su forma consciente o inconsciente) en el actuar del agente, sino que aquel resultado letal se produjo por hecho fortuito u otra circunstancia, la muerte no será imputable al autor de las lesiones. El ilícito se consuma en el momento que se verifica el daño, perjuicio o desmedro a la integridad corporal o salud del sujeto pasivo. Asimismo, se consuma el supuesto previsto en el último párrafo del artículo 121-A cuando la víctima fallece a consecuencia de las lesiones graves producidas por el agente. Es posible la tentativa en los supuestos de los primeros párrafos del tipo penal en interpretación. En cambio, como ya hemos tenido oportunidad de indicar, en la hipótesis de lesiones graves seguidas de muerte no es posible que la conducta se quede en grado de tentativa, debido que en la última fase del delito interviene el elemento subjetivo "culpa".

2.1. Bien jurídico protegido Aun cuando hemos indicado que el objetivo que motivó al legislador fue el de resguardar las relaciones de familiaridad entre los ciudadanos, el bien jurídico que se protege con la tipificación del presente injusto penal lo constituye la integridad corporal y la salud de las personas; asimismo, en el supuesto de lesiones graves seguidas de muerte, se pretende tutelar el bien jurídico primordial "vida" de las personas. El objetivo del Estado, cual es el de amparar las relaciones de familiaridad entre los ciudadanos del país, constituye el fundamento para agravar o aumentar las consecuencias jurídicas del delito de lesiones graves, es decir, aumentar el quantum de la pena.

2.2. Sujeto activo

El hecho punible en comentario constituye un típico ilícito penal exclusivo o especial. En efecto, solo las personas que tengan las cualidades explicitadas en el tipo penal podrán ser sujetos activos del injusto penal. Es decir, solo son susceptibles de ser autores de los supuestos delictivos en hermenéutica aquellos que con relación a la víctima tengan las cualidades de padre, madre, tutor, guardador o responsable de un menor de catorce años, cónyuge, conviviente, ascendiente, descendiente natural o adoptivo y pariente colateral. Aparte de estas personas, ninguna otra persona puede ser agente, sujeto activo o autor del delito de lesiones graves a menores y parientes.

2.3. Sujeto pasivo Víctimas del ilícito penal solo podrán ser los menores de catorce años, uno de los cónyuges, uno de los convivientes, hijos, padre y pariente colateral del agente. Siempre habrá una relación directa entre la cualidad del sujeto activo con la cualidad de la víctima. Si ello no ocurre, las lesiones graves producidas se adecuarán a alguno de los supuestos que recoge el tipo penal del artículo 121.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Necesariamente se requiere la concurrencia del animus vulnerandi es decir de la conciencia y voluntad de causar un daño a la integridad corporal o salud del sujeto pasivo. Unido a ello, la misma construcción del tipo penal exige que el sujeto activo debe conocer que entre él y su víctima existe una relación de familiaridad, si ello no ocurre, esto es, si el agente desconoce que le une una relación paren tal o de custodia con el sujeto pasivo, la conducta se adecuará al tipo penal del artículo 121.

4.

PENALIDAD

El autor, al ser encontrado responsable penalmente por las lesiones producidas en el agraviado, podrá hacerse merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre cinco y diez años. De corresponder el caso, incluso se le suspenderá la patria

potestad según el literal b) del articulo 83 del Código del Niño y el Adolescente e inhabilitación a que se refiere el artículo 36 inciso 5 del Código Penal. Cuando la victima haya muerto a consecuencia de la lesión, pudiendo haber sido previsto este resultado por el agente, la pena privativa de libertad oscila entre no menor de seis ni mayor de quince años.

Subcapítulo 4 Lesiones leves

l.

TIPO PENAL

Las lesiones leves, conocidas también como simples o menos graves se encuentran debidamente tipificadas en el tipo penal del artículo 122 con el contenido siguiente: El que cause a otro un daño en el cuerpo o en la salud que requiera más de diez y menos de treinta días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con sesenta a ciento cincuenta días multa. Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión, y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

Como se observa, el legislador no ha conceptualizado las lesiones menos graves en el entendido que a la doctrina le corresponde tal tarea. Nosotros la entendemos como el daño causado dolosamente a la integridad corporal o salud de un tercero que requiere, para curarse, de once a veintinueve días de asistencia médica o

descanso para el trabajo, e incluso, de no alcanzar aquel mínimo, constituye lesión leve o menos grave, cuando concurre alguna circunstancia que le de cierta gravedad al hecho mismo, como, por ejemplo, el medio empleado (piedra, chaveta, verduguillo, etc.). En tal sentido, el legislador peruano por Ley Nº 27939 (12 de febrero de 2003), modificando el contenido del artículo 441 del Código Penal, a dispuesto en el último párrafo de aquel numeral, que se considere circunstancia agravante cuando la víctima sea menor de catorce años y el agente sea el padre, madre, autor, guardador o responsable de aquel, y a criterio del juez, cuando sean los sujetos a que se refiere el artículo 2 de la Ley Nº 26260 (Ley de Violencia Familiar), es decir, cónyuges, convivientes, ascendientes, descendientes, parientes colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así como quienes habiten en el mismo hogar siempre que no mediaran relaciones contractuales o laborales. Para evitar equívocos, cabe señalar que de concurrir cualquiera de estas circunstancias, la conducta se subsume en el artículo 122-A que analizaremos en su momento. Constituyen lesiones leves todas aquellas que no producen daño, perjuicio o desmedro en la integridad corporal o salud del sujeto pasivo en la magnitud de una lesión grave. Si ello ocurriese el hecho será subsumido por el tipo penal del artículo 121. Del concepto expuesto se concluye que los límites f~ados en el dispositivo legal de días de asistencia o descanso para el trabajo no son concluyentes para considerar a un daño en la integridad física como delito de lesiones menos graves o simples, toda vez que el medio empleado por el agente, el lugar donde se produjo los hechos, la calidad o cualidad de la víctima o la calidad del agente, puede servir para catalogado como tal aun cuando el daño ocasionado y los días para su recuperación, no excedan los diez días de asistencia o descanso. Esta circunstancia incluso, hace que algunas Salas de las Cortes Superiores del país, califiquen como graves las lesiones ocasionadas a la víctima así la atención facultativa o días de descanso para el trabajo que indica el certificado médico, sea inferior a 10 días. Como ejemplo representativo tenemos la Ejecutoria Suprema del 27 de noviembre de 1997, por la cual la Suprema Corte haciendo uso del principio

de determinación alternativa corrige a la Sala de la Corte Superior señalando "que, tal como se desprende del certificado médico obran te a fojas nueve, las lesiones inferidas al agraviado Lima Baldevia no tienen el carácter de graves, al haber requerido tres días de atención facultativa y diez días de descanso, sin que a su vez se hay puesto en peligro inminente la vida, u ocasionado una desfiguración de manera grave y permanente en la integridad corporal del referido agraviado; que, en tal razón, y en aplicación del principio de determinación alternativa, la tipificación correcta del hecho sub materia debe ser el de un delito de lesiones leves y no de lesiones graves" (305). Roy Freyre (m), comentando el artÍCulo 166 del código derogado que recogía el tipo penal de lesiones simples, enseña que "aun cuando el daño fuere de escasa importancia, si el agente ha empleado un instrumento cortante (cuchillo, serrucho, etc.) o contundente (cachiporra, manopla, cadena, etc.), o si la lesión fuera producida valiéndose de alevosía, nocturnidad o despoblado, por ejemplo, el hecho se considerará como delito". En tal sentido se ha pronunciado reiterada jurisprudencia. Para graficar esta posición, la Ejecutoria Suprema del 28 de setiembre de 1994 del Supremo Tribunal de Justicia Penal ha expresado que "no obstante que las lesiones producidas al agraviado le han ocasionado 8 días de incapacidad, no puede considerarse faltas contra la persona, pues ha sufrido una herida cortante de 8 cm, por agente contundente duro y cortante, lo que da gravedad al hecho" (307). Por su parte la Ejecutoria Superior del 28 de noviembre de 1997 expone que "si bien es cierto el artículo 122 del Código Penal establece que se considerará delito de lesiones cuando se produzca un daño en el cuerpo o en la salud que requiera más de 10 días y menos de 30 días de asistencia o descanso médico, también lo es que el artículo 441 del mismo cuerpo legal que regula las faltas contra la persona, establece que en caso de concurrir circunstancias que den gravedad al hecho, este será considerado corno delito; en el presente caso las lesiones han sido causadas con arma blanca lo cual hace que sean consideradas corno delito y no corno falta" (308). Por el contrario, si la lesión leve no ha sido producida por un elemento peligroso, no concurre ninguna otra circunstancia que le de gravedad y no logra superar los diez días de asistencia médica o incapacidad para el trabajo, aquella, en estricta

aplicación del contenido del artículo 441 del Código Penal, constituirá faltas contra la persona y no delito. El pronunciamiento médico legal resulta fundamental para acreditar o verificar las lesiones menos graves, hasta el punto que se constituye en un elemento de prueba irremplazable dentro del proceso penal por el delito de lesiones. Reiteradas ejecutorias supremas han dispuesto la absolución del procesado por falta del pronunciamiento médico legal. Sin embargo, "la gravedad de las lesiones puede probarse con la pericia médica y cualquier otro medio idóneo, corno fotografía o la constatación que haga el juez al momento de la preventiva del agraviado u otro acto procesal penal, corno el examen del agraviado en el acto oral' (309). Igual que en las lesiones graves, el consentimiento de la víctima es irrelevante para producir lesiones leves en su integridad corporal o salud. Incluso, si nO ha sido factible aplicar el principio de oportunidad previsto en el artículo 2 del Código Procesal Penal por parte del Ministerio Público, así exista una transacción entre víctima y victimario sobre las lesiones menos graves producidas, la formalización de denuncia continúa y, de encontrarse responsable al acusado de lesiones simples, se le impondrá pena indefectiblemente. Claro está, la u'ansacción patrimonial solo servirá para efectos de la reparación civil.

2.1. Bien jurídico protegido El interés socialmente relevante que se pretende proteger es la integridad corporal y la salud de las personas. También, la vida de las personas cuando se tipifica el ilícito penal de lesiones simples seguidas de muerte. En ese sentido, se desprende que la razón o fundamento por la cual es más reprochable la conducta de lesiones simples seguidas de muerte y, por ende, se le reprime con mayor severidad, radica en la relevancia del interés jurídico que el Estado pretende salvaguardar, como lo constituye el interés social "vida" en nuestro sistema jurídico.

2.2. Sujeto activo

Agente del delito de lesiones leves puede ser cualquier persona, no exigiéndose que reúna alguna cualidad o condición especial al momento de actuar dolosamente sobre la integridad corporal o salud de su víctima. Ahora, en nuestro sistema jurídico solo se excluye a los familiares cercanos del sujeto pasivo, ello en concordanciá con lo establecido en el tipo penal del artículo 122-A que estudiaremos a continuación.

2.3. Sujeto pasivo Víctima o damnificado del ilícito penal puede ser cualquier persona. No obstante, actualmente en nuestro sistema jurídico-penal se excluye de la figura delictiva a los menores de catorce años de edad cuando el autor sea el padre, madre, tutor, guardador o su responsable, así como también a uno de los cónyuges o conviviente cuando el agente sea el otro. Del mismo modo, a los panentes del autor.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Se exige necesariamente la concurrencia del dolo. El agente debe actuar con conciencia y voluntad de causar un daño leve, ya sea en la integridad corporal o a la salud de su víctima. En la práctica, es poco más que imposible llegar a determinar qué grado de daño se propuso causar el autor con su actuar, no obstante, el medio o elemento empleado así como las diversas circunstancias y factores que rodean a la conducta ilícita, sirven la mayor de las veces al operador jurídico para deducir el grado de daño que perseguía el sujeto activo al desarrollar su accionar lesivo. Es posible la comisión del delito por dolo eventual. Ejemplo: la Ejecutoria Superior del 13 de mayo de 1998 que confirmó la sentencia al agente considerando que "las lesiones causadas en circunstancias de forcejeo, en la que el procesado debió de tener un deber de cuidado y sopesar la acción que realizaba, constituyen lesiones realizadas con dolo eventual, dada su superioridad física y corporal' (~IO). La concurrencia del elemento culpa también se exige cuando producto de las lesiones leves, la víctima llega a fallecer. Si la muerte se debe a factores diversos como la falta de cuidado o falta de diligencia del agente, este no responderá por la vida, pero sí por las lesiones leves causadas.

En suma, las lesiones menos graves, simples o leves se configuran cuando concurre el dolo, no cabe la comisión culposa.

4.

LESIONES SIMPLES SEGUIDAS DE MUERTE

El último párrafo del tipo penal del artículo 122 regula las lesiones menos graves seguidas del fallecimiento de la víctima. La hipótesis delictiva se configura cuando a consecuencia o efecto directo de las lesiones leves que causó el agente a su VÍctima -debiendo o pudiendo prever el resultado- esta muere. Constituye circunstancia agravante del hecho punible en comentario, la muerte del sujeto pasivo a consecuencia de las lesiones menos graves, al concurrir el elemento culpa en el accionar del sujeto activo. La culpa aparece cuando el agente pudiendo o debiendo prever el resultado letal que se podía producir, no lo hizo y se limitó a actuar. Ocurre, por ejemplo, cuando el agente mediante un golpe de puño en las fosas nasales del sujeto pasivo le ocasiona una hemorragia, siendo el caso que al no ser auxiliado por el agente, este muere después de dos horas por desangramiento. No está demás precisar que resulta necesario verificar el nexo causal directo que debe existir enU-e las lesiones leves causadas y la muerte del que las sufrió para estar ante la figura agravada. Si ello no sucede y, por ejemplo, el deceso se debe a la concurrencia de otros factores, el ilícito penal con agravante no se materializa. Por ejemplo, no sería autor de lesiones simples seguidas de muerte, cuando Juan Arrelucea sil' saber que su víctima sufría del corazón, le propinó un fuerte golpe en el rostrO aJorge Reyes de 24 años, quien después de algunos minutos se desplomó o' uliendo instantáneamente. Por el contralio, si el sujeto .lCtiVO conocía el mal que padece el sujeto pasivo y actúa, aparecerán necesari. mente en su actuar los elementos constitutivos del injusto penal de lesiones Jt'ves seguidas de muerte. El agente al conocer el estado de su víctima pudo fá¡ ilmente prever el resultado letal. 5.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha determinatlO que en la conducta analizada concurren todos los elementos objetivos y subjt'tivos que conforman la tipicidad del delito de lesiones leves previsto en el artículo 122 del Código Penal, el Operador jurídico pasará de inmediato a an<Jljzar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es decir, entPlcá a determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurídico o, en su e o, concurre alguna causa de justificación de las previstas y sancionadas en el ~rtículo 20 del Código Penal. De ese modo, el operador jurídico analizará si eI1 las lesiones leves ocasionadas a la víctima concurre la legítima defensa o el e .rado de necesidad justificante o el agente actuó por una fuerza física irresistible o compelido por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber. En la praxis judicial es frecue te encontramos con la legítima defensa como causa de exclusión de antijurJ icidad. Como ejemplo representativo tenemos la Ejecutoria Suprema del 5 de marzo de 1998. En efecto, en ella el Tribunal Supremo de Justicia Penal el Perú, en,seña que "teniéndose en cuenta que las lesiones corporales ocasionadas P r Fernández Alvarez estuvieron motivadas por la necesidad de defensa frente a la aft'!' -ión ilegítima de que era víctima de parte de Zambrano Quispe, a quien incluso ('n m' gún momento provocó, sino que este de manera injustificada

e

intencionalmente

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Fernández

Álvarez

causándose

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patrimoniales y lesiones corporales confora en el certificado médico legal de fojas doce, es de apreciar que, en las circunstanritl ~ -reta, la silla metálico era el único objeto con el c~a~ el agraviado podía repeler la (l

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injusto penal de lesiones leves seguidas de muerte. El agente al conocer el estado de su víctima pudo fácilmente prever el resultado letal.

5.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que conforman la tipicidad del delito de lesiones leves previsto en el artículo 122 del Código Penal, el Operador jurídico pasará de inmediato a analizar el segundo elemento o nivel denominado antijuridicidad. Es decir, entrará a determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurídico o, en su caso, concurre alguna causa de justificación de las previstas y sancionadas en el artículo 20 del Código Penal. De ese modo, el operador jurídico analizará si en las lesiones leves ocasionadas a la víctima concurre la legítima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actuó por una fuerza fisica irresistible o compelido por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber. En la praxis judicial es frecuente encontramos con la legítima defensa como causa de exclusión de antijuridicidad. Como ejemplo representativo tenemos la Ejecutoria Suprema del 05 de marzo de 1998. En efecto, en ella el Tribunal Supremo de Justicia Penal en el Perú, enseña que "teniéndose en cuenta que las lesiones corporales ocasionadas por Fernández Álvarez estuvieron motivadas por la necesidad de defensa frente a la agresión ilegítima de que era víctima de parte de Zambrano Quispe, a quien incluso en ningún momento provocó, sino que este de manera injustificada e intencionalmente agredió a Fernández Álvarez causándose daños patrimoniales y lesiones corporales conforme obra en el certificado médico legal de fojas doce, es de apreciar que, en las circunstancia concreta, la silla metálico era el único objeto con el cual el agraviado podía repeler la agresión, por lo que su respuesta se ajusta a los requerimientos de la legítima defensa exigido por el inciso tercero del artículo veinte del Código Penal, a saber: a) agresión ilegítima, b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, y c) falta de provocación suficiente de quien hace la defensa, lo que, en consecuencia, excluye la antijuridicidad

del

comportamiento

siendo

responsabilidad a Fernández Álvarez " (Sll).

del

caso

declarar

exento

de

Si se concluye que en la conducta calificada de lesiones simples o menos graves, concurre alguna causa de justificación, aquella conducta será típica pero no antijurídica y, por tanto, será irrelevante pasar a analizar el tercer elemento del delito conocido como culpabilidad. El consentimiento no se configura como una causa de justificación en el delito de lesiones, toda vez que los bienes jurídicos que se protege como es "la integridad corporal" y "la salud" de las personas no son de libre disposición por sus titulares. En otros términos, al no estar ante bienes jurídicos de libre disposición, no se configura la causa de justificación recogida en el inciso 10 del artículo 20 del Código Penal. No obstante, resulta claro que si en las lesiones simples ha mediado el consentimiento válido, libre, espontáneo y expresamente emitido por la víctima con capacidad para prestarla, la pena que se impondrá al acusado será mucho menor a aquel que actuó sin consentimiento de su víctima. Es decir, el consentimiento prestado por la víctima solo tendrá relevancia penal al momento que el juzgador individualice y gradúe la pena a imponer después del debido proceso.

6.

CULPABILIDAD

Si después de analizar la conducta típica de lesiones se llega a la conclusión que no concurre alguna causa o circunstancia que lo justifique frente al ordenamiento jurídico, el operador jurídico inmediatamente entrará a determinar si aquella conducta puede ser atribuida o imputable a su autor o autores. En consecuencia, analizará si la persona a quien se le atribuye la conducta típica y antijurídica es imputable penalmente, es decir, goza de capacidad penal, para responder por su acto lesionante. En este aspecto, por ejemplo, tendrá que determinarse la edad biológica del autor de las lesiones. "La minoría de edad constituye una causa de inimputabilidad criminal, cuya importancia normativa supone una presunción legal iure et de jure que incide en una dimensión biológica de la persona, por lo que bastará la sola constatación de que el sujeto no haya alcanzado la mayoría de edad para fundar la exclusión de su responsabilidad penar (812).

Luego, determinará si tenía conocimiento que su conducta de causar lesiones en su víctima era antijurídico, es decir, contrario al ordenamiento jurídico del país. Pero de modo alguno se requiere un conocimiento puntual y específico, sino simplemente un conocimiento paralelo a la esfera de un profano, o, mejor dicho, un conocimiento que se desprende del sentido común que gozamos todas las personas normales. Al igual como ocurre con las lesiones graves, también es factible que se presente el error de prohibición. Se producirá, por ejemplo, cuando el agente contando con el consentimiento de la víctima le ocasiona lesiones leves, en la creencia que al tener el consentimiento del sujeto pasivo, no comete delito. En cuanto el error culturalmente condicionado previsto en el artículo 15 del Código Penal, debido que la integridad física y la salud de las personas es apreciada en todas las sociedades y culturas ya sean occidentalizadas o nativas, solo puede servir para atenuar la pena al imputado en razón que la comprensión del carácter delictuoso de su acto se halle disminuida. Finalmente, cuando se concluya que el sujeto es capaz para responder penalmente por las lesiones simples que ocasionó a su VÍctima y se determine que conocía que su acto era contrario al ordenamiento jurídico, el operador pasará a determinar si el agente tenía o le era posible comportarse conforme a derecho y evitar causar las lesiones menos graves. Si se concluye que el agente no tuvo otra alternativa que causar las lesiones, no será culpable de la conducta típica y antijurídica. Aquí nos estamos refiliendo al caso del estado de necesidad exculpante cuya construcción tiene una larga tradición que se remonta al romano Karneades como ya hemos tenido oportunidad de indicar.

7.

CONSUMACIÓN

El injusto penal de lesiones menos graves o leves se perfecciona en el mismo momento que el autor o agente intencionalmente ocasiona las lesiones en la integridad corporal o salud de la víctima. En otros términos, hay consumación del delito de lesiones cuando el agente ha conseguido realmente su objetivo propuesto, cual es lesionar a su víctima.

8.

TENTATIVA

Al tratarse de un hecho punible de resultado dañoso para la salud y la integridad anatómica del sujeto pasivo, resulta perfectamente posible que el actuar doloso del agente se quede en el grado de tentativa. Ocurre, por ejemplo, cuando después de haber derribado al suelo a su víctima de un empujón, el sujeto activo se dispone a golpearle con los pies, siendo cogido por un tercero quien evita se produzca el resultado querido por el autor.

9.

PENALIDAD

De presentarse la primera hipótesis del tipo penal del artículo 122, el autor será merecedor a una pena privativa de la libertad que oscila entre dos días y dos años, unido a ello, a criterio del juzgador, se le impondrá de sesenta a ciento cincuenta días multa. De ocurrir el segundo supuesto, es decir lesiones simples seguidas de resultado letal, el autor será merecedor de pena privativa de libertad, según sea el caso, de tres a seis años. La mayor severidad de la pena en este último supuesto se explica por el hecho que al autor también responde a título de culpa por la vida del sl~eto pasivo. Se le reprocha la vulneración del bien jurídico plincipal como es la vida, por su actuar negligente e imprudente.

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Subcapítulo 5 Lesiones simples a menores y parientes

l.

TIPO PENAL

El delito de lesiones leves agravado por la condición o calidad del SUJETO pasivo se encuentra previsto en el tipo penal del artículo 122-A del código sustantivo que ad letteram indica: En el caso previsto en la primera parte del artículo anterior, cuando víctima sea menor de catorce años y el agente sea el padre, madre, tutor, guardador o responsable de aquel, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años, suspensión de la patria potestad según el literal b) del artículo 83 del Código de los Niños y Adolescentes e inhabilitación a que se refiere el artículo 36 inciso 5. Igual pena se aplicará cuando el agente sea el cónyuge, conviviente, ascendiente, descendiente natural o adoptivo, o pariente colateral de la víctima. Cuando la víctima muera a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El ilícito penal se configura cuando el agente causa un daño o perjuicio en la integridad corporal o salud que requiera más de diez y menos de treinta días de atención facultativa o descanso para el trabajo sobre un menor de edad, de cuyo cuidado es responsable, u otro pariente, sabiendo perfectamente que le une vínculos familiares. Incluso, también estaremos ante esta figura delictiva agravada, cuando la atención medica o descanso que requiera la lesión para su recuperación no sobrepase el mmlmo de dIez dlas, sIempre que concurra alguna circunstancia agravante de las previstas en el último párrafo del articulo 441 modificado por la Ley Nº 27939 del 12 de febrero de 2003. En efecto, allí se ha previsto que se considera

circunstancia agravante cuando la victima sea menor de catorce años y el agente sea el padre, madre, autor, guardador o responsable de aquel, y a criterio del juez, cuando sean los sujetos a que se refiere el artículo 2 de la Ley Nº 26260. Igual como hemos señalado al comentar el tipo penal del artículo 121-A, cabe reiterar que el injusto penal es la materialización del objetivo primordial del legislador de pretender poner fin o frenar los maltratos infantiles y violencia en el seno de los hogares peruanos. No cabe duda que utilizando el derecho punitivo no va obtenerse resultados alentadores en este aspecto, no obstante, ante la pasividad es mejor ensayar alguna fórmula orientada a frenar la violencia familiar y maltrato infantil, toda vez que la mayor de las veces se lesiona seriamente la integridad corporal o salud del damnificado que le originan secuelas para su vida futura de relación. La hipótesis delictiva de lesiones se agrava por la condición del agente respecto del sujeto pasivo. Elleit motiv de la agravante se evidencia por el hecho concreto que a la luz del conglomerado social, resulta más reprochable la conducta del agente cuando el daño ocasionado es sobre una persona con la cual tiene lazos familiares, que el perjuicio producido a un tercero o extraño. La conducta de una persona que actúa dolosamente sobre su hijo menor de edad, cónyuge, conviviente o pariente, sin importarle poner en peligro la estabilidad de las relaciones familiares, ocasionándole lesiones, es más reprochable y, por lo tanto, merece mayor sanción penal. Ocurre el delito de lesiones simples agravadas por la calidad del sujeto pasivo, cuando Juana Tipacti mediante latigazos -que dejaron huella en la espalda y miembros inferiores de su hijo de diez años-, le ocasiona un daño que según el certificado médico legal requiere de quince días de atención facultativa y veinticinco días de descanso. O cuando, Cirilo Acasiete, mediante golpe de puño ocasiona la fractura de tabique en las fosas nasales de su cónyuge, la misma que según prescripción facultativa requiera 11 días de atención facultativa o médica por quince de descanso para el trabajo para su restablecimiento. El ilícito se perfecciona cuando se verifica el daño o perjuicio ocasionado en el cuerpo o salud del sujeto pasivo. Siendo así, y requiriendo de un resultado, es posible que se quede en grado de tentativa.

Sin embargo, la forma de redacción de la agravante deja vacíos de punibilidad importantes, pues no constituye delito si el padre o madre ejerce violencia física cotidiana sobre su menor hijo, si el certificado médico no indica lesiones que requieren de más de diez días de atención facultativa o descanso médico para su restablecimiento. Igual no habrá delito de lesiones así uno de los cónyuges o conviviente maltrata físicamente en forma cotidiana al otro (como ocurre en las zonas marginales de las grandes ciudades del Perú), si las lesiones no superan el mínimo exigido por la norma penal. Para evitar estos vacíos de punibilidad que originan deslegitimación del sistema penal ante el conglomerado social, de lege ferenda es preferible la fórmula del artículo 153 del Código Penal español. En efecto, el legislador de la madre patria ha previsto que será castigado como autor del delito de lesiones agravadas "el que habitualmente ejerza violencia física sobre su cónyuge o persona a la que se halla iigado de forma estable por análoga relación de afectividad o sobre los hijos propios o del cónyuge o conviviente, pupilos, ascendientes o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela o guarda de hecho de uno u otro, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, sin peIjuicio de las penas que pudieran corresponder por el resultado que, en cada caso, se causare".

2.1. Sujeto activo Se trata de un delito especial propio. Agente solo pueden ser aquellas personas que tienen las condiciones indicadas expresamente en el tipo penal respecto al sujeto pasivo. Nadie más puede desarrollar la conducta delictiva. En efecto, según nuestra normatividad penal vigente solo pueden ser autor del delito de lesiones leves a menores y parientes las personas que tienen las siguientes condiciones respecto de su víctima: padre, madre, tutor, guardador o responsable del menor de catorce años, cónyuge y conviviente respecto de su pareja. Finalmente, puede ser sujeto activo del delito, el ascendiente (padre, abuelo, etc.), descendiente natural o adoptivo (hijo, nieto ya sean naturales o adoptivos) o pariente colateral de la víctima.

2.2. Sujeto pasivo De acuerdo con la construcción del tipo penal, la condición para ser víctima del delito aparece restringida o limitada a determinadas personas que tienen particular relación con el victimario. Sólo puede ser sujeto pasivo el menor de catorce años cuando el agente es su padre, madre, tutor, guardador o su responsable. Uno de los cónyuges o conviviente cuando el agente es el otro. También puede ser víctima un pariente en línea recta o colateral del sujeto activo.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Para la configuración del injusto penal se requiere necesariamente la concurrencia del dolo, el cual también puede ser eventual. El sujeto activo debe tener conciencia y voluntad de ocasionar una lesión leve o simple a su hijo menor de edad, representado o pariente cercano. Esta última circunstancia merece ser resaltada. De verificarse que el sujeto activo no conoCÍa que tenía lazos de familiaridad o de representación con su víctima, el delito agravado no aparece, subsumiéndose el daño producido en el tipo de lesiones simples regulado en el artículo 122. En efecto, por la forma de redacción del tipo penal se colige que es un hecho punible netamente doloso no siendo posible la comisión por culpa. Si concluimos que un padre, por ejemplo, ha causado lesiones leves a su hijo menor de catorce por negligencia, estaremos frente a la figura de lesiones culposas.

4.

LESIONES LEVES A PARIENTES SEGUIDAS DE MUERTE

La figura de lesiones simples agravada por la condición del agente respecto de la víctima, se agrava aún más cuando a consecuencia de las lesiones producidas se ocasiona la muerte del sujeto pasivo, pudiendo y debiendo prever aquel resultado el agente. Aparece al final de la acción el elemento culpa, pues el slÜeto activo pudiendo y debiendo actuar con cuidado o diligencia para evitar un resultado más grave, como es la muerte, no lo hace y la ocasiona. Si ello no sucede y, por el

contrario, se verifica que el fallecimiento devino a consecuencia de otros factores, el agente no responderá por aquel resultado. Es importante dejar establecido que esto último es aplicación del principio general recogido en el artículo VII del Título Preliminar del Código Penal. La pena requiere de la responsabilidad penal de autor. Aquella responsabilidad solo aparece cuando el autor actúa con dolo o culpa al desarrollar una conducta. Caso contrario, al haberse proscrito de nuestro sistema jurídico la responsabilidad penal por el solo resultado, de verificarse la ausencia del dolo o culpa en la conducta, el autor no será responsable. La justificación de la mayor severidad de la pena radica en el hecho que se vulnera o lesiona un bien jurídico de mayor jerarquía como lo es la vida misma. En suma, el hecho punible aparece cuando el agente con pleno conocimiento que le une vínculos de representación o familiaridad con su víctima, ocasiona la muerte de esta a consecuencia de la lesión leve causada, pudiendo o teniendo la posibilidad de prever aquel resultado. Constituye lo que en doctrina se conoce como homicidio preterintencional. Concurre el dolo en la primera acción de lesionar y después a consecuencia de la concurrencia del elemento culpa se produce la muerte del damnificado.

5.

PENALIDAD

De verificarse la hipótesis del primer párrafo del tipo penal, al autor se le impondrá una pena privativa de la libertad que oscila entre tres y seis años. Según sea el caso, también se le suspenderá la patria potestad sobre el menor agraviado, según el literal b) del artículo 83 del Código del Niño y Adolescente e inhabilitación a que se refiere el artículo 36 inciso 5 del Código Penal, esto es, se producirá la incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela. Al verificarse la segunda hipótesis, recogida en el segundo párrafo del tipo penal en análisis, el autor será merecedor a una pena que oscila entre tres y seis años, además la inhabilitación según sea el caso. Por ejemplo, al padre que ocasionó

lesiones simples o menos graves a su hijo de quince años, se le inhabilitará para el ejercicio de la patria potestad. Finalmente, de verificarse el delito de lesiones simples seguidas de muerte pudiendo haber previsto aquel resultado, al autor se le impondrá una pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho ----

Subcapítulo 6 Lesiones con resultado fortuito

l.

TIPO PENAL

Las lesiones con resultado fortuito o imprevisible se encuentran reguladas en el tipo penal del artículo 123 del c.P. en los siguientes términos: Cuando el agente produzca un resultado grave que no quiso causar, ni pudo prever, la pena será disminuida prudencial mente hasta la que corresponda a la lesión que quiso inferir.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El ilícito penal conocido con el nomen iuns de lesiones con resultado fortuito se configura cuando el agente mediante su conducta dolos a pretende causar una lesión poco grave al sujeto pasivo, sin embargo por circunstancias fortuitas, imprevistas e imprevisibles se produce una lesión grave o la muerte de la víctima. En otros términos, se materializa cuando el agente tuvo la intención de causar una lesión simple y por circunstancias fortuitas se produce una lesión grave, o quiso

causar una lesión simple o lesión grave y por concurrir causas imprevisibles se produce la muerte de la víctima. El sujeto activo nunca tuvo la intención de causar una lesión grave o la muerte de su víctima ni siquiera estuvo en la posibilidad de prever aquel resultado. El resultado más grave que rebasa la voluntad del agente se produce a consecuencia de circunstancias imprevisibles. Aquel resultado grave no pudo ni podía evitarse así el sujeto activo se haya tomado severas y máximas precauciones. El caso fortuito debe entenderse como una circunstancia imprevisible e incalculable que se presenta en el desarrollo de una conducta de manera inopinada y produce un resultado inevitable no querido. El penalista español Luis jiménez de Asúa (313), enseñaba que el caso fortuito se carkcteriza por la imprevisibilidad del acontecimiento que se produce en relación causal con la actividad de un hombre o con su omisión. El presente ilícito penal es la objetivación de los principios generales y rectores del derecho punitivo moderno, debidamente estipulados en el artículo VII y VIII del Título Preliminar del Código Penal. Los mismos que materializan al derecho penal de culpabilidad en nuestro sistema jurídico. Nullum crimen, nulla poena sine culpa. Todo lo que no es atribuible a dolo o culpa debe ser excluido del ámbito del derecho penal e incluso del ámbito de lo típicamente relevante. Todo resultado que no se deba al menos a una conducta culposa, debe estimarse como fortuita y excluirse, por tanto, del ámbito de lo penalmente relevante. En efecto, actualmente, salvo aquellos que no conocen los conceptos elementales ni principios generales en los cuales se asienta el derecho penal moderno, existe consenso en considerar que las conductas constituyen hecho punible y por ende son reprochables penalmente cuando concurre el dolo, la culpa o ambas. La exclusión de la responsabilidad por el resultado o de la responsabilidad objetiva del ámbito del derecho penal, es también una consecuencia de la función motivadora de la norma penal que solo puede motivar a los ciudadanos para que se abstengan de realizar acciones que puedan producir resultados previsibles y evitables. Desde todo punto de vista carece de sentido prohibir actos meramente causales y sin control.

El legislador nacional, ha proscrito o, mejor dicho, ha expresado literalmente que es inaplicable en nuestro sistema jurídico penal toda forma de responsabilidad objetiva, la misma que aparece cuando una persona responde por un resultado imprevisible, en tanto este lo ha causado por su comportamiento inicial ilícito. Nunca más una persona responderá por un resultado imprevisible y fortuito. Roy Freyre (314) ya había advertido que resultaba absurdo que en la hora actual del progreso de las ciencias del hombre, le reprocháramos las consecuencias nonnalmente imprevisibles de una determinada conducta, aun cuando la acción agresora fuese inicialmente ilícita. No hay justificación científica alguna para revivir el aforismo versan in re illicita etiam casus imputatur (todo aquel que incurre en un hecho ilícito responde también del resultado fortuito o imprevisto), procedente del derecho canónico medieval. Por otro lado, al disponerse que el agente responda por la lesión que quiso causar, se está haciendo realidad el principio que "la pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho". Nadie puede ser reprochado por lo que no quiso causar ni pudo prever. Solo será responsable por el hecho que con intención o falta de cuidado causó, sin importar la personalidad del autor. Ello materializa al derecho penal de acto. La lesión que se propuso causar el autor puede ser una lesión simple o una lesión grave. Bastará que el resultado sea más grave que el realmente querido por el agente, como puede ser una lesión grave o la muerte de la víctima, para estar frente al hecho punible en análisis. En consecuencia, no compartimos criterio con Roy Freyre (315) cuando, analizando la presente figura delictiva que en el Código Penal de 1924 estaba recogido en el tipo penal del artículo 167 en términos parecidos, indica que "nuestra dogmática exige que la conciencia y la voluntad del actor estén orientadas solo a producir una de las lesiones a que se refiere el artículo 166, primer párrafo, del c.P.", esto es, lesiones leves. De parecido criterio son BramontArias Torres/García Cantizano (316) cuando interpretando el actual tipo penal, refieren que "la lesión que quiere causar el sujeto activo es una lesión menos grave, pero en la práctica, a consecuencia de la lesión menos grave, se produce un resultado que puede consistir bien en una lesión

grave o bien en la muerte de la persona". Parecida es la posición de Javier Villa Stein (317). En nuestro opinión basada en el análisis dogmático y sistematizado, el supuesto delictivo tipificado en el actual tipo penal del artículo 123 en términos parecidos que el artículo 167 del código derogado, al no indicar expresamente el tipo de lesión que quiso el autor, es de concluir que puede ser una lesión simple previsto en el artículo 122, una lesión grave previsto en el tipo penal del artículo 121 del c.P. Basta que por circunstancias imprevisibles se produzca en la realidad un resultado más grave del querido, para configurarse el ilícito de lesiones con resultado fortuito. De modo alguno resulta serio y coherente hacer distinciones donde la ley no las hace. La frase "ni pudo prever" del tipo penal sustenta aún más lo expuesto, pues con aquella frase el legislador está dando a entender que el resultado más grave puede ser uno que en forma objetiva puede tenerse como preterintencional, no obstante, realmente no hay preterintencionalidad, debido que el resultado más grave al querido por el agente no se produce por culpa sino por causas fortuitas o imprevisibles. En suma, aquí no cabe hablar de lesiones preterintencionales, pues no existe en la conducta dolo inicial y culpa final. Lo que se verifica es dolo inicial y causas fortuitas e imprevisibles al final.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

La figura delictiva exige necesariamente la concurrencia del dolo, ya sea directo o eventual, en la conducta inicial, es decir, conciencia y voluntad de producir un daño en la integridad corporal o salud del sujeto pasivo mediante un lesión simple o grave, de donde deviene un "resultado más grave" con relación al cual no concurren ni el dolo ni el elemento culpa, sino circunstancias fortuitas que hacen imprevisible aquel resultado. Al indicar el tipo penal "la lesión que quiso inferir" se descarta en forma total la concurrencia del elemento culpa. Si ella aparece en la conducta inicial, el delito en análisis no se configura. No cabe la comisión culposa.

También no aparece el delito si el resultado más grave del querido por el agente se produce por falta del debido cuidado o diligencia, esto es, por culpa. Si ello se verifica, estaremos frente a un hecho punible preterintencional ya comentado.

4.

PENALIDAD

Como es de advertirse la pena a imponerse al autor o sujeto activo del injusto penal queda al libre y sano criterio del juzgador, quien merituando los actuados, de concluir que el resultado grave a devenido de una lesión como consecuencia de circunstancias fortuitas e imprevisibles, rebajará prudencialmente la pena a la que corresponda a la lesión que quiso inferir el agente. Por ejemplo, de seguirse un proceso penal de lesiones graves seguidas de muerte, si al final se concluye que la muerte del agraviado se debió a circunstancias fortuitas e imprevisibles por el acusado, el juzgador no le aplicará la pena prevista en el último párrafo del artículo 121 del Código Penal, sino una pena que oscile entre los márgenes previstos en el primer párrafo. ----

Subcapítulo 7 Lesiones culposas

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TIPO PENAL

Las lesiones culposas, negligentes o imprudentes se encuentran debidamente reguladas en el artículo 124 del Código Penal, el mismo que por Ley Nº 27753 del 09 de junio de 2002 fue modificado, quedando con la siguiente redacción:

El que, por culpa causa a otro un daño en el cuerpo o en la salud, será reprimido, por acción privada, con pena privativa de libertad no mayor de un año o con sesenta a ciento veinte días multa. La acción penal se promoverá de oficio y la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y de sesenta a ciento veinte días multa, si la lesión es grave. La pena privativa de la libertad será no menor de tres años ni mayor de cinco años e inhabilitación, según corresponda, conforme al artículo 36 incisos 4), 6) Y 7), cuando el agente haya estado conduciendo un vehículo motorizado bajo el efecto de estupefacientes o en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o cuando sean varias las víctimas del mismo hecho o el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito. La pena no será mayor de tres años si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, de ocupación o industria y cuando sean varias las víctimas del mismo hecho, la pena será no mayor de cuatro años.

2. TIPICIDAD OBJETIVA El delito se perfecciona cuando el sujeto activo ocasiona lesiones sobre el sujeto pasivo por haber obrado culposamente. El agente obra por culpa cuando produce un resultado dañoso al haber actuado con falta de previsión, prudencia o precaución, habiendo sido el resultado previsible o, previéndole, confía en poder evitarlo. Aparece el delito de lesiones culposas cuando la conducta del agente afecta el deber objetivo de cuidado y como consecuencia directa deviene el resultado no querido ni buscado sobre el sujeto pasivo. Para lajurisprudencia, "las lesiones culposas pueden ser definidas como aquella lesión producida por el agente al no haber previsto el posible resultado antijuridico, siempre que debiera haberlo previsto y dicha previsión era posible, o habiéndolo previsto, confia sin fundamento en que no se producirá el resultado que se representa; actuando en consecuencia con negligencia, imprudencia e impericia" (518).

De allí que la relación entre acción y resultado, o si se prefiere, la imputación objetiva del resultado a la acción que le ha causado, deviene en presupuesto mínimo para exigir una responsabilidad por el resultado producido, es decir, entre la acción y el resultado debe mediar un nexo de causalidad, una relación entre la conducta realizada y el resultado producido, sin interferencias de factores extraños, como es pro(>io de todo delito cuya acción provoca una modificación en el mundo exterior, toda vez que "la acción objetivamente imprudente es decir, realizada sin la diligencia debida que incrementa de forma ilegítima el peligro de que un resultado se produzca es, junto con la"}elación de causalidad, la base y fundamento de la imputación objetiva del resultado ... que en este sentido lo contrario seria afirmar que el riesgo socialmente aceptado y permitido que implica conducir un vehículo motorizado, desemboca definitivamente en la penalización del conductor, cuando produce un resultado no deseado; ya que seria aceptar que elnsultado es una pura condición objetiva de penalidad y que basta que se produzca, aunque sea fortuitamente, para que la acción imprudente sea ya punible; sin embargo, tal absurdo se desvanece a nivel doctrinario con la teoría de la imputación objetiva, en el sentido de que solo son imputables objetivamente los resultados que aparecen como nalización de un riesgo no permitido implícito en la propia acción; en consecuencia, la verificación del nexo causal entre acción y resultado no es suficiente para imputar ese resultado al autor de la acción "(519). El comportamiento del agente vulnera el deber objetivo de cuidado (elemento fundamental en los delitos culposos, destacado por vez primera en 1930 por el alemán Engisch) que le exige la ley. Por deber de cuidado debe entenderse aquel que se exige al agente a que renuncie a un comportamiento peligroso o que tome las precauciones necesarias y adaptadas al comportamiento peligroso, con la finalidad de evitar poner en peligro o lesionar bienes jurídicos protegidos. En términos de Villavicencio (520), siguiendo a Tavares, el deber de cuidado -dada la estructura de los delitos culposos- está integrado por el deber de reconocimiento del peligro para el bien jurídico y después, por el deber de abstenerse de las medidas cautelosas. La acción realizada por el autor supone la inobservancia del cuidado objetivamente debido. Conforme lo precisa la jurisprudencia, "se entiende por deber objetivo de cuidado al conjunto de nglas que debe observar el agente mientras desarrolla una actividad concreta a título de profesión, ocupación o industria, por ser elemental y ostensible en cada caso como indicadores de pericia, destreza o

prudencia (velocidad adecuada, desplazamiento por el carril correspondiente, estado psicosomático norma~ vehículo en estado electromecánico normal y contar con licencia de conducir oficial; reglas aplicables al caso del chofer)" (m). A efectos de configurarse la infracción del deber objetivo de cuidado se requiere que el agente esté en posición de garante respecto de la víctima. El deber de cuidado debido se origina de fuentes diversas como los reglamentos de tránsito, de deporte, de hospitales, de minería, de arquitectura, de ingeniería, etc. Ante la ausencia de reglamentaciones se aplica las reglas de la experiencia general de la vida. En estas circunstancias debe aparecer una mediana inteligencia y el sentido común en el operador jurídico para apreciar los hechos de acuerdo a su sana crítica e identificar si la conducta del sujeto activo afectó algún deber de cuidado exigido. Caso contrario, si el operador de justicia después de apreciar los hechos, llega a la conclusión que no se ha infringido algún deber objetivo de cuidado, el delito culposo no aparece, pues el derecho penal no puede obligar a nadie más allá de la observancia del cuidado que objetivamente era exigible en el caso concreto. Sólo la inobservancia del deber objetivo de cuidado convierte a la conducta en acción típica imprudente. De ese modo, deviene en límite de la responsabilidad culposa el denominado principio de confianza, según el cual no viola el deber objetivo de cuidado la acción del que confía en que otro, relacionado con el desempeño de alguna profesión, tarea o actividad, se comportará correctamente (32%). No esta demás señalar que el agente de un delito culposo no quiere ni persigue un resultado dañoso a diferencia del hecho punible por dolo. Su acción (consciente y voluntaria) no está dirigida a la consecución de un resultado típico, sino ocurre por falta de previsión (m). Aquí el agente de ningún modo persigue la lesión de persona alguna, el resultado se produce por falta de previsión debiendo o pudiendo hacerla, cuando aquel realiza una conducta peligrosa pero lícita o normalmente permitida. Ocurre, por ejemplo, cuando Juan Sulca, sabiendo que su perro pastor alemán muerde a las personas desconocidas, lo deja suelto en su barrió sin bozal para que pasee, el mismo que efectivamente causa lesiones a Delia Anchante que circunstancialmente pasaba por el lugar. La Sentencia del 13 de enero de 1997 emitida por el Juzgado Penal de Sihuas- Ancash da cuenta del delito de lesiones culposas ocasionadas a consecuencia del uso de caballos para cabalgar: "que, resulta de autos que el cuatro de diciembre de mil novecientos noventa y cinco el

agraviado en circunstancias que se dirigía de esta ciudad a su lugar de origen acompañado de Darío Colchado Valerio cabalgando su caballo, al llegar a la altura del paraje Collota hizo su aparición el acusado presente así como el ausente también cabalgando sus respectivos caballos quienes venían a velocidad sin prever que se podría producir algún accidente dado el camino accidentado por donde recorrían, y es así que intempestivamente y por la velocidad de sus caballos impactaron con el que cabalgaba el agraviado dando lugar a que fuera arrojado hacia el camin'o causándole lesiones, y lo peor aún no le prestó ningún auxilio" (324). . No obstante, entre la acción imprudente y el resultado lesito debe mediar una relación de causalidad (manejar el vehículo que ocasionó el accidente; construir el edificio que después se desplomará; atender al paciente que después quedó seriamente lesionado; etc.), es decir, una circunstancia de conexión que permita imputar ya en el plano objetivo ese resultado concreto que ha producido el autor de la acción culposa. De modo que si no aparece la relación de causalidad es imposible la imputación de aquel resultado al agente. Así, faltaría nexo causal entre la conducta del que maneja un vehículo y la lesión que se produce su acompañante al arrojarse sin motivo aparente de aquel (325). Al juzgador corresponde determinar en cada caso concreto cuando el agente ha actuado culposamente. Si se determina que la VÍctima por su actuar imprudente desencadenó el evento que produjo sus lesiones, se descartará la responsabilidad del imputado. En tal sentido, existen innumerables resoluciones judiciales en nuestra patria, especialmente sobre lesiones ocasionadas a consecuencia de accidentes de tránsito que a decir de los entendidos, fueron los eventos que originaron o dieron cabida que se comenzará a pensar primero y luego legislar sobre los delitos por culpa en el derecho penal. Así tenemos: "si la agraviada cruzó la pista sin tomar las precauciones que el caso requería y teniendo en consideración que la vía en que se produjo el hecho era la carretera Panamericana Sur; procede la absolución del acusado por lesiones culposas', otra: "A pesar de que existe nexo entre la violación del deber de cuidado y el resultado típico producido, si la víctima, porsu propia imprudencia dio lugar al evento que originará las lesiones, procede la absolución de la acusación fiscal por dicho delito" (326).

Si por el contrario, se evidencia que por la circunstancias que rodearon al hecho, el agente ha actuado en forma negligente será responsable penalmente del ilícito penal, así se determina también que la víctima actuó imprudentemente. Circunstancia que solo se tomará en cuenta al momento de individualizar y graduar la pena. En este sentido se pronuncia la Ejecutoria Supelior de} 18 de marzo de 1998, cuando expone que "advirtiéndose que existió acción negligente en los actos de la acusada, consistente en ingresar abruptamente a un carril preferencial sin tomar las precauciones del caso, así como igualmente en la persona agraviada al conducir su vehículo a una velocidad tal que no le permitió eludir el choque; resulta que ambos factores son de casi similar grado contributivo a la producción del evento fatal, por lo que corresponde atenuar la responsabilidad de la procesada" (327). Parecida posición se adopta en la Resolución Superior del 30 de enero de 1998. En efecto, allí se sostiene que "fluye del Atestado Policial y del mismo peritaje que si bien es cierto que constituyó elemento contributivo del evento dañoso la omisión de la víctima en colocar señales de seguridad para alertar acerca de su automóvil detenido en la calzada, también lo es que como lo ilustran el croquis y el panel fotográfico ( ... ) el citado vehículo pudo ser avistado por el acusado quien conducía su automóvil en línea recta, en la misma dirección y con iluminación artificial suficiente, teniendo razonable distancia para percatarse del obstáculo, lo que evidentemente no se hizo por imprevisión o por distracción, habida cuenta que era acompañado en su vehículo por sus colegas de armas con quienes había departido esa noche" (328) o El término "por culpa" debe entenderse en la acepción que la acción culposa puede realizarse mediante negligencia, imprudencia, impericia e inobservancia de los reglamento o deberes del cargo, ello según el caso concreto, donde será necesario una meticulosa apreciación d-e las circunstancias en relación del agente para saber cuál era el cuidado exigible. No obstante, sin duda la capacidad de previsión que demanda la leyes la que le exigiría a cualquier hombre de inteligencia normal. Se obra por negligencia cuando el agente no toma las debidas precauciones y prudencia en su accionar. Obra negligentemente quien omite realizar un acto que la prudencia aconseja realizar. En la negligencia hay un defecto de acción y un defecto en la previsión del resultado.

Aparece la imprudencia cuando el autor realiza la acción por actos inusitados, precipitados y fuera de lo corriente, de los cuales debió abstenerse por ser capaces de producir un resultado lesivo para determinado bien jurídico por las mismas circunstancias que lo rodean. Obra imprudentemente quien realiza un acto que las reglas de la prudencia aconsejan abstenerse. Es un hacer de más, un plus o un exceso en la acción. Se imputará impericia o culpa profesional al agente cuando sin estar debidamente preparado o capacitado para realizar determinada acción peligrosa, lo realiza sin prever el resultado dañoso. En suma, la impericia es la falta o insuficiencia de aptitudes para el ejercicio de una profesión o arte que importa un desconocimiento de los procedimientos más elementales, por ejemplo, será autor de lesiones culposas el médico cirujano que a consecuencia de haber ejecutado una operación difícil y riesgosa sabiepdo o siendo consciente que no estaba suficientemente preparado, origina una lesión grave en la salud de su paciente. Por último, la inobservancia de los reglamentos y deberes de cargo configuran un supuesto de culpa punible que puede derivar de cualquier normativa de orden general emanada de autoridad competente. Se trata de la inobservancia de disposiciones expresas (ley, reglamento, ordenanzas municipales, etc.) que prescriben determinadas precauciones que deben observarse en actividades de las cuales pueden derivar hechos dañosos. El desconocimiento u omisión de ellas genera una hipótesis de responsabilidad culposa, en la medida que el obrar de ese modo causara un resultado dañoso típico. Por ejemplo, se configura esta modalidad de culpa cuando el chofer por inobservar las reglas de tránsito que prescriben manejar a velocidad prudencial por inmediaciones de los colegios, maneja a excesiva velocidad y como consecuencia atropella a un estudiante que cruzaba la vía, causándole lesiones. En nuestro sistema penal, este tipo de culpa deviene en agravante de las lesiones culposas. En efecto, en el tercer párrafo del artículo 124 del Código Penal se prevé que se agrava la conducta y es merecedora de mayor pena "cuando el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito". De acuerdo con el tipo penal, la lesión ocasionada al sujeto pasivo puede ser simple o grave. Para distinguir cuando estamos frente a una u otra se aplicará los mismos

criterios prescritos en los artículos 122 y 121 del c.P. La diferencia entre una y otra evidentemente es, en cierto modo, la pena graduada de acuerdo con la magnitud del daño producido en la integridad o salud del damnificado. Para la lesión simple es menor que para las lesiones graves. Caso contrario, si la lesión no está en los parámetros de los artículos 122 ó 124 del Código Penal, estaremos ante las denominadas faltas culposas contra la persona. La Resolución Superior del 07 de setiembre de 2000, grafica lo expuesto: "para la configuración del delito contra la vida, el cuerpo y la salud -lesiones culposas el sujeto activo debe causar a otro un daño en el cuerpo o en la salud que requiera más de quince y menos de treinta días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, conforme al artículo ciento veinticuatro del Código Penal, concordado con el artículo cuatrocientos cuarentiuno del Código acotado que señala que será considerado como faltas contra las personas el que, por cualquier medio causa a otro una lesión culposa que requiera hasta quince días de asistencia o descanso según prescripción facultativa ( ... ) que, del estudio de autos se tiene, que el día de los hechos ... en circunstancias que el procesado se encontraba prestando servicio de seguridad en la puerta principal del chifa 'Wan Gen', situado en la Calle Maximiliano Carranza ( ... ) se produce un disparo accidental de un cartucho de perdigones efectuado por el arma que este portaba, impactando a los agraviados ( ... ) quienes circunstancialmente transitaban por ellugar; ( ... ) que, conforme a los certificados médicos-legales, obrantes a fajas dieciocho, ochenta y nueve y ciento diez, los agraviados sufrieron heridas por proyectil de arma de fuego, requiriendo por tal motivo tres días de atención facultativa por ocho de incapacidad para el trabajo, cada uno de ellos, deviniendo en atípicos los hechos sub judice, constituyendo faltas que a la fecha se encuentran prescritas" (329). Cabe resaltar en este acápite que con la tipificación penal de determinados comportamientos culposos lo único que se persigue es motivar a los ciudadanos para que, en la realización de acciones que puedan ocasionar resultados lesivos para bienes jurídicos trascendentes (como la vida, la integridad física, etc.), empleen el máximo cuidado que es objetivamente necesario para evitar que se produzcan; en una frase: actúen con la diligencia debida.

2.1. Lesiones culposas agravadas Las circunstancias que califican las lesiones culposas se fundamentan en la mayor exigibilidad de previsión para quienes desempeñan actividades que demandan una buena dosis de diligencia y precaución. Apareciendo así el principio de confianza que inspira el actuar dentro de la comunidad haciendo uso de medios peligrosos o desarrollando actividades que por su trascendencia devienen en peligrosos y, por tanto, exigen conocimiento y una preparación especial. En otras palabras, el maniobrar objetos riesgosos (vehículos, aviones, barcos, etc.) o desarrollar actividades peligrosas (profesionales de la medicina, de arquitectura, químico, etc.) exigen un mayor cuidado en el actuar normal de las personas, caso contrario, de ocasionarse un perjuicio a algún bien jurídico por falta del cuidado debido, se estaría configurando el delito culposo calificado. El ejercicio de actividades riesgosas exige en quien lo practica, como profesional o técnico, un cuidado y diligencia extrema para no aumentar el riesgo consentido y ordinario. En efecto, la Ley Nº 27753 del 9 de junio de 2002, no podía ser ajeno a tales circunstancias y, de ese modo, ha previsto como agravantes a los siguientes comportamientos: Conducir bajo los efectos de estupefacientes o en estado de ebriedad La sola circunstancia de conducir vehículos motorizados bajo los efectos de estupefacientes o en estado de ebriedad, constituye delito contra la seguridad pública previsto y sancionado en el artículo 274 del Código Penal. No obstante, si a consecuencia de conducir en alguno de los estados antes indicados se ocasiona lesiones a determinada persona, tal circunstancia se constituye en agravante de las lesiones culposes. Es necesario indicar que según redacción de la agravante de conducir en estado de ebriedad, esta se presenta o perfecciona cuando se verifica por medio del dosaje ett1ico que en la sangre del conductor negligente lw presencia de alcohol en proporción mayor de 0.5 gramos por litro. La calificante tiene su origen social en la realidad frecuente de los accidentes de tránsito que ocurren en las grandes ciudades de nuestra patria a consecuencia de conducir una máquina motorizada en estado de drogadicción o bajo los efectos del alcohol.

b.

Cuando son varias las víctimas del mismo hecho

Ello ocurre cuando con una sola acción culposa el agente ocasiona lesiones a varias personas pudiendo evitarlas si hubiese actuado diligentemente y poniendo el debido cuidado. La agravante se justifica por la extensión del resultado. Ocurre, por ejemplo, cuando un conductor de ómnibus interprovincial, por mirar a un costado, arremete contra un grupo de personas que participaban en una marcha de sacrificio ocasionando lesiones a varias de ellas. c.

El delito resulta de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito

Esta calificante se configura cuando el agente ocasiona lesiones culposas por no haber observado debida y diligentemente las reglas técnicas de tránsito, esto es, cuando el conductor infringe las reglas técnicas descritas en el Reglamento General de Tránsito. La agravante se justifica por el hecho que para entregar las licencias de conducir vehículos motorizados, el Estado por medio del Ministerio de Transportes y comunicaciones, prepara o exige preparación especial a los postulantes y es allí donde se advierte a los flamantes conductores la importancia que tiene el conocimiento riguroso y aplicarlas diligentemente las reglas técnicas de tránsito, de modo que si las inobserva y causa lesiones, será sancionado con mayor pena. d.

El delito resulta de la inooservancia de reglas técnicas de profesión, de

ocupaciún o industria La forma de redacción de la agravante nos orienta a sostener que la vulneración de los deberes impuestos por desarrollar una profesión, ocupación o industria están consideradas como circunstancias que agravan la acción culposa. Ello tiene plena justificación en el hecho que al desempeñarse en actividades que exigen del agente la máxima diligencia en observar las reglas técnicas que le son propias para el desarrollo de su actividad, su inobservancia, sin duda, hacen más reprochable la acción del sujeto activo. La agravante se fundamenta sobre la función social que desarrolla el agente en el conglomerado social. La justificación de la agravante estriba, por un lado, en la diligencia normal que debe tener toda persona y, de otro, en la obligación y el cuidado especial que deben demostrar en el ejercicio de su profesión.

e.

Cuando sean varias las víctimas de la inobservancia de reglas técnicas de

profesión, ocupación o industria Finalmente, constituye agravante que merece mayor pena el hecho que por inobservar las reglas técnicas de profesión, ocupación o industria, el agente ocasiona lesiones a varias personas. Las lesiones pueden ser leves o graves. En ambos casos el lesionado se convierte en Víctima. La única condición es que de un solo hecho se origine peIjuicio a la salud de varias personas.

2.2. Bien jurídico protegido Con la tipificación del artículo 124 que recoge las lesiones simples o graves culposas, el Estado busca proteger dos bienes jurídicos fundamentales para la convivencia en sociedad, esto es, la integridad fisica de las personas por un lado y por el otro, la salud de las personas en general.

2.3. Sujeto activo Agente puede ser cualquier persona al no especificar el tipo penal alguna calidad especial que debe reunir. No obstante, cuando el agente produce el resultado dañoso al conducir una máquina motorizada bajo los efectos de estupefacientes o en estado de ebriedad o el resultado dañoso se produce por la inobservancia de reglas de profesión, de ocupación o industria, son solo circunstancias que agravan la pena. Según la praxis judicial, puede concluirse certeramente que los médicos y conductores de máquinas motorizadas, están más propensos a estar implicados en el injusto penal de lesiones culposas.

2.4. Sujeto pasivo Puede ser cualquier persona. Cabe mencionar que los tipos penales de los artículos 121-Ay 122-A, no tienen ninguna aplicación para diferenciar a las víctimas, cuando las lesiones han sido ocasionadas por imprudencia.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

En las lesiones culposas, el agente no tiene intención ni quiere causar el resultado. No actúa con el animus vulnerandi. No quiere el resultado, este se produce por la inobservancia del deber objetivo de cuidado. En ese sentido, la figura de las lesiones culposas necesariamente requiere la presencia de la culpa ya sea consciente o inconsciente, en sus modalidades de imprudencia, negligencia, impericia e inobservahcia de las reglas técnicas de profesión, actividad o industria. Entendido la culpa global como la falta de previsión, precaución, prudencia, precognición de un resultado previsible o previéndolo se confía en poder evitar, es decir, el agente ocasiona un resultado lesivo al actuar culposamente, teniendo la oportunidad o alternativa de prever el resultado y conducirse con el cuidado debido que exigían las circunstancias (culpa inconsciente). O también se evidencia cuando se produce el resultado lesivo que el agente previó y por exceso de confianza en evitarlo no realizó la diligencia debida (culpa consciente). En consecuencia, si en determinado hecho concreto no se constata aquellas condiciones o elementos de la acción culposa, el hecho será atípico e imposible de ser atribuido penalmente a persona alguna.

4.

CONSUMACIÓN

El delito de lesiones culposas no admite la tentativa. Ello por el hecho concreto que cuando concurre la culpa en el actuar del agente se colige que este no quiso el resultado dañoso. Si ello está aceptado sin mayor discusión, es imposible pensar que el tipo ha quedado en realización imperfecta. La consumación del ilícito penal ocurre una vez que se produce las lesiones en la integridad física o psíquica del sujeto pasivo o, en todo caso, el daño a su salud.

Se requiere necesariamente el resultado dañoso para consumarse el ilícito de carácter penal. Si ello no se produce y el acto negligente solo puso en peligro concreto la integridad corporal o la salud de la víctima, el delito de lesiones por negligencia no se evidencia. Ejemplo, no habrá delito de lesiones culposas cuando el agente al manejar en forma imprudente su vehículo, ocasiona la volcadura de su maquina motorizada, saliendo felizmente ilesos todos sus pasajeros. El conductor solo será sancionado administrativamente, mas su conducta es irrelevante para el derecho penal.

5.

PROCEDIMIENTO PARA LA ACCIÓN PENAL

El legislador del corpus juris penale, al tipificar las lesiones culposas, ha previsto de manera expresa el procedimiento que debe seguirse para sancionar a los autores. Indica que si las lesiones por negligencia son simples o menos graves, la acción será privada. Es decir, corresponde a la víctima o a su representante legal de ser el caso, hacer la correspondiente denuncia penal, de modo que si ella no actúa el hecho quedará impune. En la práctica se observa que solo llegan a denunciarse los casos en que los agentes de la acción negligente que produjo el perjuicio, se resisten a reconocer su responsabilidad respecto del hecho, negándose en consecuencia a indemnizar a la VÍctima por el daño ocasionado. Por el contrario, cuando el agente es consciente y responsable, con un arreglo económico y voluntario con la VÍctima pone fin a la inminencia de una sanción penal. Cuestión diferente ocurre cuando la lesión producida en la víctima es grave, es decir reúne los supuestos previstos en el tipo penal del artículo 121 del CP. La acción penal es de oficio, es decir, corresponde al Estado por medio del Ministerio Público investigar de manera preliminar y formalizar la correspondiente acción penal en contra del agente o autor de la conducta delictiva imprudente, correspondiendo al juzgador imponer la sanción penal al final de un debido proceso. En el último supuesto, si ocurre algún arreglo económico voluntario entre agente y VÍctima, solo tendrá efectos para la reparación civil, mas la pena será impuesta

indefectiblemente. Claro está, será pasible de mayor pena aquel autor que no ayudó con asistencia económica a la víctima para su recuperación que aquel que si lo hizo.

6.

PENALIDAD

Cuando por la magnitud del daño ocasionado a la integridad física o salud del agraviado, la lesión es calificada como lesión simple o menos grave, al autor se le seguirá proceso por acción privada, y de encontrársele responsable se le impondrá pena privativa de libertad no mayor de un año o sesenta a ciento veinte días multa. Si la lesión es calificada como grave, es decir, se subsume en los parámetros descritos en el artículo 121 del Código Penal, al autor se le seguirá proceso por acción pública o de oficio y será merecedor de la pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y de sesenta a ciento veinte días multa. La pena privativa de la libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años e inhabilitación, según corresponda, conforme al artículo 36 incisos 4, 6 Y 7, cuando el agente haya estado conduciendo un vehículo motorizado bajo el efecto de estupefacientes o en estado de ebliedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o cuando sean varias las víctimas del mismo hecho o el delito resulte de la inobservancia de reglas técnicas de tránsito. La pena no será mayor de tres años si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesión, de ocupación o industria y cuando sean varias las víctimas del mismo hecho, la pena será no mayor de cuatro años. ----

Subcapítulo 8 Lesiones al feto

l.

CUESTIÓN PRELIMINAR

Al inicio de la interpretación de los delitos contra la vida, ya hemos referido que en la ciencia penal existe la polémica nada pacífica sobre la interrogante de establecer cuándo se inicia la vida para ser protegida penalmente. Para un sector, la vida comienza con el fenómeno de la fecundación del óvulo por el espermatozoide (teoría de la fecundación o concepción) en tanto que para otro sector mayoritario, el inicio de la vida se produce desde la implantación del óvulo ya fecundado en el útero de la mujer (teoría de la anidación). En la doctrina penal peruana actual existe unanimidad en considerar que esta se inicia desde el momento de la anidación del óvulo fecundado por el esperma en el útero de la mujer (330). No obstante, las posiciones distan sobre las razones para considerar a la anidación como inicio de la vida con trascendencia punitiva. Algunos lo hacen por fines pragmáticos y otros para resolver problemas que ha generado el derecho genético. Teniendo en cuenta que la anidación en la matriz endometrial se produce al décimo cuarto día de la concepción a través de una serie de enzimas y de pequeñas terminaciones tentaculares denominadas VILLI, que se insertan en el útero (331), nosotros adoptamos tal posición por el hecho concreto que desde aquel momento histórico del desarrollo de la vida, el nuevo ser alcanza y cuenta con todos los elementos biológicos necesarios e indispensables para desarrollarse y comenzar a crecer naturalmente. Antes de llegar al útero, el óvulo fecundado por el espermatozoide no tiene todas las posibilidades naturales de desarrollarse, fácilmente puede ser expulsado por razones naturales o artificiales (uso de anticonceptivos, por ejemplo). Por su parte, los académicos Bustos Ramírez, Muñoz Conde y el argentino Buompadre (332), adoptan la "teoría de la anidación" debido que es a partir del momento de la anidación "que se tiene mayor certeza en el desarrollo de la vida humana". Sin embargo, el legislador al momento de redactar el delito de lesiones a la salud del nasciturus, en lugar de referirse al feto como lo hace, por ejemplo, el Código Penal español, se ha referido al concebido dando a entender de esa forma que el derecho penal protege la vida y salud del ser humano desde la fecundación o concepción. Es

decir, el legislador nacional, desconociendo los avances de la doctrina en esta materia, ha vuelto a la concepción tradicional ampliamente superada, poniendo en el tapete nuevamente una discusión bizantina. La explicación de tal retroceso se debe al hecho que en la redacción del tipo penal del artÍCulo 124-A al parecer han intervenido especialistas en derecho civil y no los iniciados en derecho penal que muy bien pudieron informar a los legisladores sobre los avances de la doctrina y legislación en esta materia. No obstante, nosotros no vamos a volver a aquella discusión bizantina y superada, reafirmando que para el derecho penal la vida humana se inicia realmente desde el histórico momento que el óvulo fecundado por el espermatozoide llega y se implanta en el útero de la mujer. En consecuencia, para efectos de hacer hermenéutica jurídica del artículo 124-A del catálogo penal, no queda otra alternativa que sostener que la salud e integridad fisica del concebido o feto se protege desde la anidación del óvulo fecundado en el útero. Incluso para fines prácticos, antes de aquel momento, pese a lo avanzado de la ciencia y tecnología médica, resulta imposible detectar o determinar algún daño al feto. Finaliza la protección de la integridad fisica y salud del feto en el momento trascendente de inicio del parto. Después de aquel momento, los bienes jurídicos denominados "integridad fisica y salud" del ser humano es protegido por las figuras delictivas de lesiones a la persona ya analizadas. Con fines exclusivamente pedagógicos, es de señalar que en nuestro sistema jurídico penal, el feto (vida dependiente) es protegido penal mente por las conductas punibles de aborto cuando se refiere a su vida y lesiones al feto cuando se trata de su integridad física y salud, en tanto que la persona (vida humana independiente) es protegida penalmente por las figuras delictivas de homicidio cuando se refiere a su vida y lesiones a la persona cuando se trata su integridad física o salud física o mental. Aquí también es pertinente dejar expresado nuestra extrañeza de haberse regulado el delito de carácter doloso de daños al feto como un apéndice del delito de lesiones culposas previstas en el artículo 124. Esto es, el legislador nacional sin siquiera recoger el supuesto de lesiones al concebido culposo, como lo hace la legislación comparada, ha regulado un delito doloso como anexo de un delito culposo. Circunstancia que no hace más que confirmar nuestra hipótesis planteada en el sentido que en la redacción del tipo penal han intervenido personajes con escasos conocimientos del derecho penal.

En tal sentido,junto a Portocarrero Hidalgo (333) aseveramos de lege jerenda que tal situación "exige una corrección inmediata porque no se puede tolerar que un delito doloso depende de un culposo haciendo a la excepción regla general, es más, que un delito de lesiones al feto sea apéndice de un delito de lesiones a la persona, cuando realmente se trata de dos bienes jurídicos diferentes; en el artículo en comentario se protege a la salud del feto -vida dependiente-, y. en el artículo 124 se protege a la salud de la persona -vida independiente-; ello exige que la lesión al feto sea contemplado en un capítulo especial, independiente, considerando no solo a la lesión dolosa sino también a la culposa, que es la conducta más usual, sobre todo, en nuestro medio".

2.

TIPO PENAL

El artículo primero de la Ley N 27716, publicada el 08 de mayo de 2002, incorporó al Código Penal el artículo 124-A que tipifica el delito de daños o lesiones al concebido o feto con el contenido siguiente: El que causa daño en el cuerpo o en la salud del concebido, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de un año ni mayor de tres.

3.

TIPICIDAD OBJETIVA

El delito de lesiones o daño al feto se configura cuando el agente o autor desarrolla o efectúa, haciendo uso de cualquier medio o instrumento, una conducta orientada a causar u ocasionar daño o lesiones en la integridad física o salud del concebido. Las lesiones a la integridad o la salud del feto tienen que tener la magnitud de las lesiones previstas en los supuestos de los artículos 121, 122 Y 123 del Código Penal, por lo que el operador jurídico al momento de aplicar la norma en comentario, deberá remitirse a aquellos supuestos. La ley se refiere a dos clases de lesiones, una en la integridad física del feto, y otra en la salud del mismo, la primera se limita a ocasionar deformaciones, tanto en el aspecto interno como externo, en la etapa de formación o en la etapa desarrollada;

la segunda clase, se refiere al daño o menoscabo en la salud, como en el funcionamiento de los órganos; afectación que puede prolongarse hasta después del nacimiento. Es indudable que el feto para desarrollarse o desenvolverse normalmente, requiere de salud, mucho más que un ser extrauterino, pues cualquier afectación a su salud trae consecuencias para su desarrollo futuro. No debe obviarse que un ser en formación es más propenso a ser afectado que un ya nacido, el mismo que se refleja en el APGAR (prueba universalmente aceptada por los pediatras que sirve para determinar el estado de salud del recién nacido, el mismo que se basa en la frecuencia cardiaca, esfuerzo respiratorio, no muscular, respuesta estímulos y coloración de piel). De donde resulta que el feto en su evolución necesita de plena salud, su alteración puede ocasionar trastornos irreparables que necesariamente van a influir negativamen te en su vida fuera del vientre materno (334). En la fórmula utilizada por el legislador peruano "causar daño en el cuerpo o salud del concebido", muy bien puede englobar todas y cada uno de los comportamiento previstos expresamente en el artículo 157 del Código Penal español que regula el delito de lesiones al feto. En efecto, allí se expresa que comete delito de lesiones al feto aquella persona que por cualquier medio o procedimiento, le causa una lesión o enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el mismo una grave tara física o psíquica. En nuestro sistema penal, no hay lesiones al feto o concebido por negligencia como sí se regula en el artículo 158 del Código Penal español (335). Es una omisión que debe corregirse, caso contrario, los fetos se encuentran desprotegidos O desamparados ante temerarias negligencias de los profesionales de la salud que tienen que ver con ellos.

3.1. Bien jurídico tutelado Del mismo contenido del tipo penal del artÍCulo 124-A, se concluye que los bienes jurídicos que el Estado pretende proteger con la tipificación de la conducta lo constituyen la integridad física y la salud del feto. Es decir, el bien jurídico protegido es la integridad física y salud del ser que se encuentra en la etapa que comienza con

la anidación del óvulo fecundado en el útero de la mujer hasta que se inicia el parto. Se protege la integridad y la salud del ser humano que tiene vida dependiente. Al analizar las figuras de homicidio hemos tenido oportunidad de sostener y fundamentar que después que se inicia el parto comienza la vida humana independiente y por tanto, desde que empiezan los intensos dolores que avisan la llegada inexorable del nuevo ser, se habla ya de persona. En suma, cualquier afectación de la salud o integridad física del ser humano después que se inicia la etapa del parto, será subsumida y analizada de acuerdo con los parámetros de los tipos penales de los artículos 121, 122 Y 123 del Código Penal.

3.2. Sujeto activo Sujeto activo del delito de lesiones al feto puede ser cualquier persona. El tipo penal no exige alguna cualidad o calidad especial en el sujeto activo. En consecuencia, puede ser perfeccionado, realizado o cometido tanto por un ignorante en la ciencia médica como por un iniciado en ella.

3.3. Sujeto pasivo La víctima o sujeto pasivo de la conducta en análisis indudablemente será el feto o ser humano en formación que comprende desde la anidación o implantación del óvulo fecundado en el útero de la mujer hasta el momento que comienza el parto de la gestante. Así, el Diccionario de la Lengua española define al feto como "el embrión de los mamíferos placentarios y marsupiales, desde que se implanta en el útero hasta el momento del parto".

4.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Por la redacción del tipo penal se concluye que se trata de una conducta punible netamente dolosa. No cabe la comisión por culpa o impmdencia, es decir, el agente debe actuar con conocimiento y voluntad de ocasionar daño a la salud o integridad física del ser concebido. Muy bien puede presentarse un dolo directo, indirecto o

eventual. Asimismo, en un caso concreto puede presentarse un error de tipo, el mismo que excluirá de sanción al agente del hecho debido que no se ha previsto como delito a las conductas culposas. Si se llega a determinar que el daño ocasionado el sujeto pasivo, se originó a consecuencia de una conducta negligente o imprudente, se descartará la comisión del delito en hermenéutica jurídica. Teniendo como objetivo una normativa penal coherente y con consistencia interna y observando la realidad que también por conductas negligentes se lesiona el cuerpo y la salud de los fetos, consideramos de lege jerenda que el legislador en el futuro debe incorporar un capítulo específico para regular tanto las conductas dolosas como culposas que lesionan le bien jurídico integridad física y salud de los concebidos o fetos.

5.

CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

El delito se consuma o perfecciona en el mismo momento que el agente por cualquier medio ocasiona o causa lesión en la integridad física o causa daño a la salud del feto. Obviamente, con lo avanzado de la ciencia médica, la lesión o daño causado puede terminar con atención médica tanto antes del nacimiento como después del parto. Es posible la tentativa. Habrá tentativa cuando el agente desarrolla su comportamiento orientado a ocasionar lesión en el feto, sin embargo, no logra alcanzar su objetivo por la intervención de circunstancias extrañas a su voluntad, o también por su propio desistimiento.

6.

PENALIDAD

El autor, de ser encontrado responsable del delito de daño o lesiones al concebido, será merecedor de una pena que oscila entre uno y tres años. La individualización de la pena concreta dependerá de las circunstancias que rodeen al hecho así como a la personalidad y medio social del agente. ----

CAPíTULO IV EXPOSICiÓN A PELIGRO O ABANDONO DE PERSONAS EN PELIGRO

SUMARIO: Subcapítulo 1: Consideraciones generales. 1. Preliminares. Subcapítulo 2: Exposición o abandono de menores o incapaces. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Sujeto activo. 2. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación. 7. Resultado que agrava la conducta de exposición o abandono de menores o incapaces a peligro. 8. Penalidad. Subcapítulo 3: Omisión del deber de socorro. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación. 7. Penalidad. Subcapítulo 4: Omisión de auxilio o aviso a la autoridad. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación. 7. Penalidad. Subcapítulo 5: Exposición a peligro de personas dependientes. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Agravante del delito de exposición a peligro de personas dependiente. 4. Tipicidad subjetiva. 5. consumación. 6. Penalidad.

Subcapítulo 1 Consideraciones generales

l.

PRELIMINARES

El artículo IV del Título Preliminar del Código Penal recoge uno de los principios fundamentales del derecho penal moderno, el denominado "lesividad". Allí se señala que la pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por ley. Esto es, habrá delito o hecho punible cuando determinada conducta lesiona de manera real o pone en peligro un bien jurídico tutelado por la ley por constituir condición importante para la normal y pacífica convivencia social. En consecuencia, del principio de lesividad se concluye que los ilícitos penales recogidos en nuestro corpus juris penale pueden ser de resultado dañoso o de peligro, ya sea concreto o abstracto. En otras palabras, toda conducta, para ser catalogada como ilícita de carácter penal, requiere que se traduzca en el mundo exterior como un resultado, ya sea en forma de dai'io o peligro. En doctrina, la diferencia de los delitos por el resultado está al parecer pacíficamente aceptada.

Los

delitos

de

resultado

dañoso

son

aquellos

que

requieren

necesariamente la producción de una lesión o daño real sobre el bien jurídico protegido, en cambio, los de resultado de peligro son aquellos que requieren solamente la producción de un riesgo probable de lesionarse o afectarse un bien jurídico determinado. En estos, el dolo del agente se evidencia en la conciencia y voluntad de poner en riesgo al bien jurídico protegido. Se entiende por peligro todo estado de hecho potencialmente condicionado para actualizarse en un resultado dañoso que afecte un bien jurídico tutelado (556). En ese sentido, al delito de peligro puede conceptuarse como aquella conducta ilícita que pone en riesgo de producción de daño a determinado bien jurídico protegido. La posibilidad de producirse una lesión constituye uno de los elementos constitutivos fundamentales de los ilícitos penales de peligro. Obviamente, en doctlina ha quedado meridianamente claro que no cabe la tentativa en los delitos de peligro. El peligro puede ser concreto o abstracto. Estamos ante el primero cuando la probabilidad e inminencia del daño a determinado bien jurídico es actual y presente, en cambio, es abstracto cuando el riesgo de causarse lesión real a un interés jurídicamente protegido, es impreciso, indeterminado y genérico. Esto es, la conducta del agente no está dirigida a producir un riesgo específico. El capítulo que nos proponemos interpretar en las líneas siguientes sin lugar a dudas constituyen los primeros delitos de peligro regulado en el Código Penal. Los mismos

que por la forma de construcción o redacción de los tipos, constituyen injustos penales de peligro concreto. ----

Subcapítulo 2 Exposición o abandono de menores o incapaces

l.

TIPO PENAL

La primera figura delictiva de peligro concreto lo constituye el tipo penal del artículo 125 del código sustantivo, modificado por el artículo 2 de la Ley NQ 26926 del 21 de febrero de 1998. Aquí se regulan varias hipótesis delictivas, en los términos siguientes: El que expone a peligro de muerte o de grave e inminente daño a la salud o abandona en iguales circunstancias a un menor de edad o a una persona incapaz de valerse por sí misma que estén legalmente bajo su protección o que..se hallen de hecho bajo su cuidado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

De la lectura del tipo legal, se advierte que la figura delictiva se constituye de dos hipótesis ilícitas que, por sí mismas, constituyen hechos punibles independientes. La diferencia es de forma, pues al final tienen el mismo sentido. Los dos supuestos

delictivos denotan peligro concreto y actual sobre la vida o de grave daño a la salud de la víctima. a. Exponer a peligro de muerte a un menor. En primer término resulta necesario poner de relieve qué debe entenderse por exponer a efectos de comprender mejor los hechos punibles. Doctrinariamente se señala que el comportamiento delictivo de exponer a peligro de muerte o grave daño a la salud, consiste en trasladar a un menor de edad o incapaz de valerse por sí mismo de un ambiente seguro en el cual se encontraba hacia otro lugar donde queda sin amparo alguno y desprovisto de toda seguridad, originando así un peligro concreto para la vida o salud de aquel (~37). La conducta delictiva de exponer solo puede materializarse por acción no cabe la omisión. El agente debe actuar trasladando a su víctima de un lugar a otro, donde corre inminente peligro de muerte o grave daño a su salud. No obstante, de modo alguno podemos concluir que con el solo traslado ya estamos ante al delito en hermenéuticajurÍdica. Aquel recién se evidencia cuando aparece el real peligro al sujeto pasivo. Es decir, el traslado que realiza el agente apenas es un acto preparatorio para producirse el resultado de relevancia penal, cual es la creación de un peligro concreto para la víctima. Si no se evidencia el peligro concreto y actual, así se pruebe con indicios razonables o pruebas concretas que el traslado de un menor a lugar desolado efectivamente se produjo, la conducta será atípica, pues aquella queda fuera del ámbito de las conductas penalmente relevantes ('58). Lo último es consecuencia de lo expuesto líneas atrás, en el sentido que en los delitos de peligro no cabe la tentativa. El quid del asunto es determinar si el peligro se produjo o no. Si corrió inminente peligro la VÍctima estaremos ante el hecho punible, si no se produjo aquello, el delito no aparece. Ejemplo, no se adecuará a la presente figura delictiva, la conducta de una madre que traslada de su precaria vivienda y deja a su hijo recién nacido en la puerta de la casa de una familia con la esperanza que lo recojan y le den la protección que ella no puede darlo, incluso le vigila hasta que le recojan a su criatura. También es irrelevante para efectos de calificar el delito el tiempo que se expuso a peligro a la VÍctima. Puede ser corto o por varias horas. Basta que se haya creado un peligro de muerte.

El peligro creado tiene que ser de muerte del sujeto pasivo, si por el contrario el peligro que se creó solo produjo un daño leve en la salud de la víctima, no se configura el delito de exposición de personas en peligro. b. Exponer a peligro de muerte a un incapaz de valerse por sí mismo. Este supuesto delictivo de exponer a peligro de muerte a un incapaz, consiste en trasladar a un incapaz de valerse por sí mismo que tiene bajo su protección y cuidado, de un ambiente seguro, en el cual se encuentra hacia otro lugar donde queda sin amparo alguno y desprovisto de toda seguridad, originando así un peligro concreto para su vida. c. Exponer a peligro de grave e inminente daño a la salud de un menor de edad. La hipótesis delictiva se configura cuando el agente traslada a un menor de edad del cual tiene su protección legal o custodia, de un ambiente seguro en el cual se encuentra hacia otro lugar donde queda sin amparo alguno y desprovisto de toda seguridad, originando así un peligro concreto para su salud. d. Exponer a peligro de grave e inminente daño al incapaz de valerse por sí mismo. En cambio, el presente supuesto consiste en trasladar a una persona incapaz de valerse por sí mismo, de la cual tiene su cuidado y protección, de un ambiente seguro, en el cual se encuentra, hacia otro lugar donde queda sin amparo alguno y desprovisto de toda seguridad, originando así un peligro concreto para su salud. Ocurre, por ejemplo, cuando Manuel Tupayachi traslada a su padre que sufre de ceguera, de su casa y lo deja al borde de la Panamericana Sur. e. Abandonar a un menor a peligro de muerte. Esta es la otra figura delictiva recogida en el tipo penal del artículo 125. El presente supuesto es de comisión por omisión. La conducta delictiva se materializa cuando el sujeto activo se aleja del ambiente en donde se encuentra el menor de edad, dejándole indefenso y expuesto a peligro, con el fin de no brindarle los cuidados debidos a los cuales está obligado. El profesor Bramont Arias (339) señala certeramente que por abandono debe entenderse privar a la víctima, de la protección o cuidado que se tiene obligación de impartir, colocándole en una situación de peligro en contra de su vida o su salud. Es evidente la diferencia con el supuesto anterior. En aquel, el sujeto pasivo realiza un desplazamiento junto al agente, al lugar donde se crea un peligro concreto, en cambio, aquí el sujeto pasivo no realiza ningún desplazamiento, es mas bien el

sujeto activo el que se desplaza dejando a la víctima en total desamparo, poniéndole de ese modo en peligro. El elemento de trascendencia del abandono para que tenga relevancia penal, no lo constituye el desplazamiento o alejamiento que realiza el agente del lugar donde se encuentra el sujeto pasivo, sino el peligro concreto que se crea para este. En cambio, no aparece el ilícito penal cuando el agente al alejarse del menor de edad, toma las medidas necesarias para evitar todo peligro en contra de aquel. Por ejemplo, no constituye delito la conducta del padre que deja por varios días, a sus menores hijos de cuatro y diez años de edad, aprovisionados de alimentos en su precaria vivienda de esteras con la finalidad de no encontrarse con su conviviente que abe llegará en cualquier momento. En igual sentido, constituye abandono de menor a peligro de muerte cuando un padre deja al cuidado de su hija a la madre mientras él sale a trabajar para agenciarse los medios económicos para ubsistir. La Resolución Superior del 30 de marzo de 1998 emitida por la Sala Mixta de la Camaná-Arequipa, se pronuncia atinadamente en este sentido, reformando una sentencia condenatoria, y absolviendo al procesado. En efecto, aquí se expone "que de todo lo expuesto, se advierte que no hubo dolo de parte del procesado, cuando, con el acuerdo de su esposa, se traslada a su chacra a cuidar de los animales de los cuales dependía el sustento de la familia, en razón que aquél se encontraba sin trabajo y deja a la menor al cuidado de su madre, la agraviada; que hubo la intención de parte del procesado de vender un torete para hacerse de medios que permitiesen atender los gastos de curación y/ o atención de la menor fallecida; que al mismo tiempo que el procesado se trasladó a la chacra, la menor se encontraba "algo enfermita ", y por ende ignoraba, que, como se desprende del protocolo de necropsia, la misma menor falleció por: paro cardiorespiratorio, neumonía e inanición" (340). En parecido sentido se pronuncia la Resolución Superior del 19 de noviembre de 1998 que resolvió declarar de oficio la excepción de naturaleza de acción con los siguientes fundamentos: "Que, el presupuesto del tipo penal requiere como elemento constitutivo "el peligro de muerte o de grave e inminente daño a la salud" esto implica el riesgo en el que se encuentra el sujeto pasivo, debe reunir tres condiciones conjuntas, que sea concreto, grave e inminente, de lo actuado se establece que el procesado dejó el hogar conyugal por los problemas que surgieron con su esposa, la madre del menor, quien se quedó a cargo de este, el niño no quedó solo sino bajo el cuidado de una persona mayor de edad quien también tiene

un deber legal con el niño, así mismo tampoco se establece que se den en forma conjunta estas condiciones comprometedoras de la salud; si bien se acredita en autos que el menor tiene un serio problema neurológico, este se inició conforme se señala en autos antes de que el actor hiciera el abandono del hogar conyugal, no siendo este el motivo del problema de salud del menor; ( ... ) que, no obstante que se establece de autos que el procesado ha venido consignando la pensión alimenticia, pero no en los montos ordenados por el juzgado de Paz ( ... ); así mismo, que hay una falta de atención de este para con su menor hijo, conductas que son reprochables moralmente, mas no constituyen presupuestos del tipo penal materia del juzga miento" (341). En todos los supuestos delictivos, el peligro debe ser concreto e inminente para la vida misma o para la salud del sujeto pasivo. Todo riesgo que no tenga estas connotaciones carece de relevancia para la presente figura delictiva, como sucedería si se verifica que el riesgo es leve o remoto. La duración del abandono es irrelevante para configurarse el delito. De modo que puede ser definitivo, temporal o breve. Basta que se haya creado el peligro concreto para la vida y salud de la víctima. Si el peligro no se verifica así se determine que el abandono ha sido definitivo, no estaremos ante una conducta ilícita de carácter penal. Abandonar a un incapaz de valerse por sí mismo a peligro de muerte. El presente supuesto es de comisión por omisión. La conducta delictiva se materializa cuando el sujeto activo se aleja del ambiente en donde se encuentra la persona incapaz de valerse por si mismo, dejándola indefensa y expuesta a peligro, con el fin de no brindarle los cuidados debidos a los cuales está obligado. Ocurre, por ejemplo, cuando un curador con toda su familia sale de vacaciones y deja bajo llave en su vivienda a un incapaz -ciego sordo- por espacio de un mes, creándole el serio peligro de morir por inanición. g. Abandonar a un menor de edad a grave e inminente daño a su salud. La hipótesis delictiva se configura cuando el agente con la finalidad que el menor de edad del cual tiene su cuidado o protección quede expuesto a peligro grave e inminente su salud, se aleja del lugar donde este se encuentra dejándole sin amparo y desprovisto de toda seguridad. No se configura el delito en comentalio cuando el

propio menor de edad por propia voluntad, decide sustraerse a la custodia de sus progenitores fugándose, por ejemplo (S42). h. Abandonar a un incapaz de valerse por sí mismo a grave e inminente daño a su salud. Este último supuesto delictivo se configura cuando el agente con la finalidad que la persona incapaz de valerse por sí mismo -de la cual tiene su cuidado o protección legal- quede expuesta a peligro grave e inminente su salud, se aleja del lugar donde esta se encuentra dejándola sin amparo y desprovista de toda seguridad.

2.1. Sujeto activo Se trata, sin duda, de un delito especial o exclusivo. En efecto, de la lectura del tipo penal se colige que el hecho punible está reservado solo a determinadas personas. Aquellas personas que no reúnen las condiciones debidamente especificadas en el tipo penal de modo alguno pueden ser agentes del ilícito penal de exposición o abandono a peligro de muerte o grave e inminente daño a la salud de menor de edad o de una persona incapaz de valerse por sí mismo. Los supuestos delictivos solo se aplicarán a las conductas desarrolladas por todas aquella personas que tienen el deber legal ineludible de proteger o cuidar al menor de edad o al incapaz de valerse por sí mismo. Esto es, pueden ser los padres, los tutores, guardadores respecto del menor, los curado res respecto del incapaz, parientes, etc. En suma, toda persona que teniendo el deber legal de proteger o cuidar a su víctima lo habrá cometido el injusto penal. Ello debido que elleit motiv del hecho punible radica en reforzar dentro de los componentes de la comunidad los deberes legales de protección o cuidado respecto de los menores e incapaces indefensos y que por sus mismas condiciones biológicas o fisicas no pueden valerse por sí mismos.

2.2. Sujeto pasivo

Víctima solo puede ser un menor de edad o un incapaz de valerse por sí mismo. Esto es, de acuerdo con nuestro sistema jurídico, los menores de 18 años de edad y aquellas personas afectadas por alguna deficiencia o dolencia que les imposibilita para valerse por sí solos, requiriendo siempre la intervención de una tercera persona para realizar sus actividades (caminar, sentarse, acostarse, etc.) y, a veces, hasta para realizar sus necesidades fisiológicas. Aquí se comprende a los ancianos, inválidos, enfermos mentales, etc.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

La forma de construcción o redacción del tipo penal, nos orienta a precisar que estamos ante conductas netamente dolosas. No cabe l~ comisión por culpa. Es decir, el agente debe tener conciencia y voluntad de exponer o abandonar a un peligro concreto a un menor de edad o un incapaz que sabe no puede valerse por sí mismo para salir de cualquier situación de riesgo en que puede encontrarse, con la finalidad de librarse de los deberes de asistencia que tiene para con él. Esto último es importante poner de relieve para calificar la conducta, pues si no fuere esa la finalidad del agente y, por el contrario, actuara con la finalidad que muera o se lesione gravemente la víctima, estaremos ante la figura delictiva de homicidio O lesiones respectivamente, de modo alguno frente al hecho punible en hermenéutica jurídica. No obstante, determinar el deslinde entre el delito de exposición o abandono a peligro a un menor o incapaz con una conducta homicida o lesiones, resulta la mayor de las veces difícil. Sin embargo, a nuestro entender se deberá calificar determinado hecho real de acuerdo a las circunstancias en que estos ocurrieron. Ello, después de la investigación preliminar que se realiza ni bien ocurrido un hecho con características criminales. Aun cuando es difícil establecer el fin perseguido por el agente al perpetrar un delito, muchas veces aplicando el sentido común en el análisis de los actos de investigación y de prueba efectuados en la investigación preliminar, llega a ponerse en evidencia. Resulta imperativo que el agente sepa, por ser evidente o conocer la edad, que la víctima de la exposición o abandono es, en efecto, un menor de edad, es decir

menor de dieciocho años de edad según nuestro sistema jurídico. En su caso, el sujeto activo debe conocer, por ser evidente o estar informado, que su víctima es un incapaz de valerse por sí mismo ('4'). Si se verifica que por especiales circunstancias no conocía o no pudo conocer tales situaciones no se configurará el ilícito pues no aparece el dolo.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Igual que los delitos anteriores en esta etapa del análisis de los supuestos delictivos previstos y sancionados en el artículo 125 del Código Penal, se verificará si realmente la conducta es contraria a derecho o, en su caso, concurre alguna causa de justificación de las indicadas en el artículo 20 del Código Penal. De ese modo, el operador jurídico analizará si en la exposición o abandono a peligro de muerte o grave e inminente daño a la salud de un menor de edad o incapaz de valerse por sí mismo, concurre la legítima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actuó por una fuerza física irresistible o compelido por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber.

5.

CULPABILIDAD

En cambio, en este aspecto del análisis se verificará si el agente es imputable, es decir, es mayor de edad o no sufre de alguna anomalía psíquica para atribuirl~ positivamente el hecho punible. Luego, se determinará si al momento de actuar conocía la antijuridicidad de su conducta. Finalmente, se verificará si en el caso concreto tenía o no la posibilidad de actuar conforme a derecho. Esto es, si se determina que el agente no tuvo otra alternativa que realizar el hecho típico por estado de necesidad exculpante, por ejemplo, la conducta típica y antijurídica no se le podrá atribuir. Por el contrario, si llega a verificarse que el agente tuvo otra alternativa diferente a la de realizar el hecho típico, se le atribuirá la comisión del mismo.

6.

CONSUMACIÓN

Como ha quedado meridianamente establecido, el ilícito de carácter penal es de resultado de peligro concreto, en consecuencia, no se requiere la verificación de la muerte o lesión efectiva al bien jurídico salud para que se perfeccione el delito, basta con verificarse el peligro. Sin embargo, si ello llegara a verificarse como efecto del riesgo corrido por la víctima, constituirá una conducta agravada. En efecto, el hecho punible se consuma o perfecciona cuando realmente se verifica el riesgo para la vida o salud de la víctima como reacción inmediata o mediata de la conducta de exposición o abandono desarrollada por el agente. Siendo así, no es del todo cierto lo sostenido por Bramont-Arias Torres/ García Cantizano(344) al mencionar que "el delito se consuma con el abandono del menor o incapaz". El acto mismo de abandono o exposición de la víctima, a lo más, constituye un acto preparatorio del hecho punible, de ninguna manera puede pensarse que con ello se perfecciona aquel ilícito, puesto que muchos abandonos no crean en sí ningún riesgo. Por otro lado, al ser un delito de peligro concreto, se descarta la tentativa. Pues con la sola conducta de trasladar a la víctima de un lugar seguro a otro donde campea la inseguridad para aquel, o abandonarlo, no podemos asegurar que el peligro se llegará a concretar toda vez que alguna persona caritativa puede acercarse y brindar apoyo al menor o al incapaz de valerse por sí mismo.

7.

RESULTADO

QUE

AGRAVA

LA

CONDUCTA

DE

EXPOSICIÓN

O

ABANDONO DE MENORES O INCAPACES A PELIGRO Con la Ley Nº 26926, del 21 de febrero de 1998, se prevé y sanciona en el artículo 129 del C.P. la hipótesis que aparece cuando a consecuencia inmediata o mediata de la exposición o abandono a peligro a un menor o incapaz de valerse por sí mismo, se produce la muerte o lesión grave de aquel. El agente responderá por la muerte o lesión grave ocasionada dentro de los parámetros del ilícito penal recogido en el artículo 125 del C.P., cuando concurran dos

circunstancias

elementales.

Plimero,

el

resultado

grave

deberá

ser

consecuencia del peligro creado a la víctima por la exposición o abandono; y

segundo, que el resultado grave producido se haya debido a la actuación culposa del agente. El profesor Roy Freyre (~45) señala certeramente que el autor solamente es responsable por la secuela más grave cuando, siendo la misma previsible, el agente no lo haya previsto por haberse comportado con negligencia. De ningún modo el agente debe haber actuado con animus necandi o animus laedend~ pues de ser así se configuraría el delito de homicidio o lesiones graves previsto en otro tipo penal diferente al del artículo 125 que venimos comentando. En definitiva, se produce la agravante cuando el agente, pudiendo prever aquel resultado grave, no lo hizo y por lo tanto no lo evitó. La posibilidad de prever el resultado grave será, al final de cuentas, la circunstancia que tomará en cuenta el juzgador para responsabilizar al agente. Si se verifica que era imposible que el sujeto activo haya previsto el resultado, se descartará su responsabilidad. Estamos ante otro supuesto donde se evidencia aún más el principio rector que indica el destierro definitivo de la responsabilidad objetiva de nuestro sistema jurídico, es decir, la responsabilidad por el solo resultado. Ahora, es requisito sine qua non la concurrencia del dolo o culpa o de ambas en la conducta del agente, para poderle imputar la comisión de un hecho punible. Caso contrario, la responsabilidad penal no aparece y el hecho será impune.

8.

PENALIDAD

De verificarse los supuesto recogidos en el primer párrafo del artículo 125 del Código Penal, el autor será merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre uno y cuatro años, todo dependiendo de la forma, modo y circunstancias en que ocurrieron los hechos y la personalidad del agente. En el supuesto agravado previsto en el artículo 129 del C.P., el agente responde a título de dolo por la exposición o abandono a peligro de la VÍctima ya la vez responde a título de culpa por la muerte o lesión grave ocasionada a aquella. 'En consecuencia, al autor se le impondrá una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años de haberse producido lesiones graves en la VÍctima y no menor de cuatro ni mayor de ocho años en caso de haberse originado su muerte.

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Subcapítulo 3 Omisión del deber de socorro

l. TIPO PENAL El ilícito de carácter penal de omisión de socorro a una persona que el propio agente lo ha incapacitado, se encuentra debidamente previsto en el tipo penal del artículo 126 del corpus iuns penale, que señala: . El que omite prestar socorro a una persona que ha herido o incapacitado, poniendo en peligro su vida o su salud, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El injusto penal se configura cuando el agente con una conducta omisiva no presta auxilio o socorro al sujeto pasivo que ha herido o incapacitado, poniendo con tal conducta omisiva en peligro su vida o su salud. Constituye un comportamiento de omisión propia, por lo que se exige que exista una norma de mandato, la misma que sería la obligación natural que impone la cultura social de prestar socorro a una persona que se encuentra ante un inminente peligro para su vida o su salud. El delito se configura por un actuar precedente del agente, esto es, el haber herido o incapacitado a la víctima. En doctrina encontramos una viva controversia respecto de este punto. Cierto sector refiere que el actuar precedente que genera el peligro debe ser fortuito, otro sector de la doctrina refiere que debe ser por un actuar

imprudente o negligente, algunos refieren que puede ser tanto por imprudencia como por caso fortuito; en tanto que un grupo minoritario sostenemos que puede ser por una conducta imprudente o dolos a, de ninguna manera puede devenir de un caso fortuito. Modernamente, ha quedado fuera del ámbito de las conductas penalmente relevantes los casos fortuitos e imprevisibles. Nadie responde por ellos. La última posición indicada se ha impuesto en nuestra normatividad vigente. El tipo penal del artículo 126, nada refiere respecto de si la lesión o incapacidad producida sobre la víctima tenga que ser consecuencia de una conducta dolos a o negligente. Solo refiere que la conducta precedente debe provenir de una conducta del propio agente. En efecto, ampara y fundamenta mucho más nuestra posición el hecho que el tipo penal del artículo 126 al indicar en su redacción "a una persona que ha herido o incapacitado", nos orienta que la conducta precedente debe provenir de una conducta dolosa o culposa del agente, queda excluido los casos fortuitos. El hecho punible, en consecuencia, se configura tanto si el actuar precedente del agente que causó la lesión o incapacidad de la víctima fue doloso o culposo, quedando excluidos los casos fortuito o imprevisible. Ello tiene su correlato de coherencia con el principio general que nadie responde por el solo resultado o, mejor dicho, por responsabilidad objetiva. De modo que no cometerá el presente injusto penal una persona que en circunstancias que se encontraba intercambiando golpes de puño con otra, ocurre un sismo y, como consecuencia de ello, esta queda bajo los escombros de su vivienda mal herido y aquel en lugar de socorrerle sale del lugar corriendo y va en busca de sus familiares. En cambio, aparece el ilícito penal cuando una persona culposamente atropella a un peatón y no le socorre, dándose, por el contrario, a la fuga. Grafica claramente lo expresado la Sentencia del 13 de enero de 1997, dictada por el Juzgado de la Provincia de Sihuas-Ancash. En efecto, allí se verifica y al final se condena al procesado por los delitos de lesiones culposas y por omisión de socorro debido que una vez que lesionó culposamente al agraviado, omitió prestarle socorro abandonándole a su suerte en el lugar. La resolución judicial expone "que, resulta de autos que el cuatro de diciembre de mil novecientos noventa y cinco el agraviado en circunstancias que se dirigía de esta ciudad a su lugar de origen acompañado de Darío Colchado Valerio cabalgando su caballo, al llegar a la altura del paraje Collota

hizo su aparición el acusado presente así como el ausente también cabalgando sus respectivos caballos quienes venían a velocidad sin prever que se podría producir algún accidente dado el camino accidentado por donde recorrían, y es así que intempestivamente y por la velocidad de sus caballos impactaron con el que cabalgaba el agraviado dando lugar a que fuera arrojado hacia el camino causándole lesiones, y lo peor aún no le prestó ningún auxilio" (~6). También se configura el delito cuando una persona en un lugar apartado de la ciudad, dolosamente ha causado una lesión en las fosas nasales de su oponente y en lugar de prestarle los primeros auxilios, le abandona poniéndole en peligro de que muera desangrado. O cuando el agente después de darle un fuerte golpiza al sujeto pasivo en la playa, le abandona y no le presta el auxilio necesario, poniéndole en riesgo de que se ahogue. Muchas veces aparece el concurso ideal de delitos, el mismo que se solucionará aplicando el artículo 48 del Código Penal, es decir, sancionando al autor con el tipo penal que contiene mayor penalidad. Otro elemento constitutivo del hecho punible en comentario, es la real verificación de la herida o incapacidad de la víctima. Si tal circunstancia no se verifica, el delito no aparece. Tampoco se trata de cualquier herida o incapacidad. La herida causada al sujeto pasivo deberá ser de proporciones considerables capaces de impedirle evitar algún peligro por sí solo. Para ello, será necesario el pronunciamiento de los médicos legistas. Por otro lado, la incapacidad originada por el agente sobre su víctima también tendrá que ser considerable, la misma que a criterio del juzgador le impidió evitar algún peligro. No obstante, nuestra posición es contraria a la legislación y consecuente doctrina española, aquí se considera que la conducta precedente muy bien puede provenir de un caso fortuito ocasionado por el agente. Posición que se explica sin mayor inconveniente debido que el inciso 3 del artículo 195 del Código español prescribe expresamente: "Si la víctima lo fue por accidente ocasionado fortuitamente por el que omitió el auxilio, le pena será de prisión de seis meses a un año y multa se seis a doce meses (oo.)".

2.1. Bienjurídico protegido La ubicación que tiene el injusto penal en hermenéutica jurídica en el corpus juris pena le, así como la referencia que hace la propia redacción del tipo penal, determina que los bienes jurídicos que se tratan de proteger lo constituyan la vida y la salud de las personas. La acción de omitir prestar el socorro que las circunstancias exigen, ponen en peligro concreto y directo a aquellos intereses jurídicos que resultan fundamentales para nuestro sistema jurídico.

2.2. Sujeto activo Agente puede ser cualquier persona. El tipo penal no exige que tenga alguna calidad o

cualidad

personal

especial.

La

única

condición

que

debe

concurrir,

necesariamente, es el hecho concreto que haya causado la conducta precedente. Esto es, el agente de la omisión de prestar socorro debe ser el autor de la herida o incapacidad que causó a la víctima. Si se verifica que quien omite prestar el auxilio o socorro a una persona herida o incapacidad es un tercero, el hecho punible en sede no se configura.

2.3. Sujeto pasivo Víctima de los supuestos delictivos puede ser cualquier persona. No obstante, se exige que mediante una conducta precedente a la omisión de socorro, haya sido herida o incapacitada por el sujeto activo. En consecuencia, el sujeto pasivo debe tener la condición especial de estar herida o incapacitada para valerse por sí misma y salir de cualquier peligro que pueda presentársele, ya sea por la misma gravedad de la herida o incapacidad, o ya sea por las circunstancias especiales que rodean a la víctima.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

La forma como aparece redactado el tipo penal permite entender que se trata de un delito de comisión netamente doloso. No cabe la comisión por culpa. Si la omisión de prestar socorro se debe a una negligencia, la conducta no será delictiva, pues aquel accionar queda fuera del ámbito de la norma y, por tanto, son conductas penalmente irrelevantes. En la conducta debe concurrir necesariamente el dolo, es decir, el agente debe conocer la lesión o incapacidad que ha causado a su víctima y tener la voluntad para no prestarle el socorro que, dentro de circunstancias normales, se le exige. El agente debe querer, con su omisión, causar un peligro para la vida o salud de su víctima. El objetivo final debe ser la generación concreta de un peligro, de ningún modo puede ser otra la finalidad. Si se verifica que el sujeto activo tuvo la finalidad de ocasionar la muerte de su víctima o generar una lesión más grave, el delito de omisión de socorro no aparece, por el contrario, aquella conducta será subsumida en otro tipo penal mucho más grave.

4.

ANTIJURIDICIDAD

En esta etapa del análisis de los supuestos delictivos previstos y sancionados en el artículo 126 del Código Penal, se verificará si realmente la conducta es contraria a derecho o, en su caso, concurre alguna causa de justificación de las indicadas en el artículo 20 del Código Penal. De ese modo, el operador jurídico analizará si en la omisión de prestar socorro o auxilio a una persona que ha herido o incapacitado poniéndole en peligro su vida o su salud, concurre la legítima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actuó por una fuerza fisica irresistible o compelido por un miedo insuperable o en cumplimiento de un deber.

5.

CULPABILIDAD

En cambio, en este aspecto del análisis se verificará si el agente es imputable, es decir, es mayor de edad o no sufre de alguna anomalía psíquica para atribuirle positivamente el hecho punible. Luego, se determinará si al momento de actuar conocía la antijUlidicidad de su conducta. Finalmente, se verificará si en el caso concreto tenía o no la posibilidad de actuar conforme a derecho. Esto es, si se

determina que el agente no tuvo otra alternativa que realizar el hecho típico por estado de necesidad exculpante, por ejemplo, la conducta típica y antijurídica no se le podrá atribuir. Por el contrario, si llega a verificarse que el agente tuvo otra alternativa diferente a la de realizar el hecho típico, se le atribuirá la comisión del mismo. Por ejemplo, no se le atribuirá el delito de omisión de prestar socorro al chofer que prefirió conducir al hospital a su cónyuge que salió seriamente lesionada del accidente de tránsito en que participó, dejando o abandonando al herido. En este supuesto es evidente que aparece un estado de necesidad exculpante.

6.

CONSUMACIÓN

Tratándose de un delito de peligro concreto, se consuma cuando realmente se verifica el peligro inminente a la vida o salud del sujeto pasivo. La constatación de la sola omisión de prestar socorro de ningún modo nos debe llevar a concluir que el delito se ha consumado. De ese modo, no es de recibo la posición adoptada por el profesor Villa Stein (M'), quien recogiendo comentarios al Código Penal español -que realiza acertadamente Guillermo Portilla Contreras-, señala que "tratándose de un delito de mera actividad se consuma cuando el omitente conoce la obligación de socorrer y desiste de hacerlo". Se exige necesariamente la concurrencia de un inminente peligro para la vida o salud de la víctima. Por ejemplo, no aparece el delito cuando Juan Tipacti después de atropellar a Francisca Ochante se fuga del lugar al observar que se acerca una tercera persona a socorrerle, quien rápidamente le conduce al hospital donde logra recuperarse. Aquí, al no aparecer el peligro concreto para la víctima, el delito de omisión de socorro no se evidencia. AJuan Tipacti, solo se le imputará el delito de lesiones por negligencia según sea la gravedad de estas. Caso contrario, si el atropello se realiza en lugar de poco tránsito de personas y, en consecuencia, es difícil que sea auxiliado por un tercero, el delito aparece al darse a la fuga el chofer. Al tratarse de un delito de peligro es imposible que aparezca la tentativa. Como volvemos a repetir, doctrinariamente no se admite la tentativa en los delitos de peligro por razones que son obvias.

7.

PENALIDAD

El autor será pasible de ser sancionado con pena privativa de libertad que oscila entre dos días a tres años. . ----

Subcapítulo 4 Omisión de auxilio o aviso a la autoridad

1.

TIPO PENAL

El tipo penal del artículo 127 del corpus iuns pena le tipifica dos conductas punibles, la omisión de auxilio y la omisión de dar aviso a la autoridad, en los términos siguientes: El que encuentra a un herido o a cualquier otra persona en estado de grave e inminente peligro y omite prestarle auxilio inmediato pudiendo hacerlo sin riesgo propio o de tercero o se abstiene de dar aviso a la autoridad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año o con treinta a ciento veinte días multa.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El tipo penal recoge dos hipótesis delictivas. La primera que aparece cuando el agente dolosamente omite prestar auxilio inmediato a un herido o cualquier otra

persona en estado de grave e inminente peligro; y la segunda, que se configura cuando el sujeto activo se abstiene de dar aviso a la autoridad competente respecto del herido o la existencia de una persona en estado de grave e inminente peligro. Se trata de hechos punibles de omisión propia, donde se requiere infringir o lesionar una norma de mandato, la misma que lo constituye el deber social de auxiliar o prestar ayuda diligente al prójimo que se encuentre en circunstancias concretas que encierran peligro para su vida o salud. Los supuestos delictivos requieren necesariamente de la concurrencia de determinadas circunstancias, que de no aparecer, aquellos no se configuran. En efecto, se exige que el sujeto pasivo se encuentre herido o atravesando cualquier otra situación de grave e inminente peligro. Por herida se entiende cualquier daño sufrido en la integridad física que pone en riesgo la salud. Este riesgo debe ser una amenaza concreta de causar un daño grave e inminente a la salud de la víctima. También el sujeto pasivo puede encontrarse en cualquier otra circunstancia que denote peligro grave e inminente para su vida o salud. Una persona puede hallarse en peligro sin haber sido previamente herida. Por ejemplo, se presenta cuando un navegante por un accidente en alta mar pierde su barco y queda a la deriva en un bote averiado que difícilmente le hará llegar a la orilla. Roy Freyre (548), analizando el artículo 183 del Código Penal derogado y citando a Hungría, señala certeramente que "tratándose de una persona herida la norma estudiada presume jure et de jure la existencia de un estado de peligro, aun cuando la herida no sea grave, siendo suficiente que reduzca a la víctima a la condición de no poderse valerse por sí misma. Fuera de la hipótesis aludida, el riesgo debe ser apreciado in concretus; es decir, tendrá que demostrarse en cada caso que la persona se encontraba realmente en un peligro inminente". Existe consenso que el peligro en que se encuentre el sujeto pasivo debe ser de una magnitud grave e inminente ya sea para su vida o su salud. No se requiere la simple concurrencia de un peligro, sino por el contrario, por las mismas circunstancias en que se encuentra la víctima debe colegirse que este debe ser de resultado grave e inminente. Si se verifica que por las mismas circunstancias que rodean al suceso, la víctima no corre peligro, o que este no era grave ni inminente, el hecho ilícito de

carácter penal no aparece. Ello es así debido que sin peligro no hay razón de asistencia de parte de otra persona. El verbo "encontrar" ha generado en la doctrina discusiones nada pacíficas. El presupuesto de las hipótesis delictivas descritas consiste en que el agente debe encontrar al sujeto pasivo en una situación de peligro o riesgo manifiesto y grave e inminente para su vida o salud, ya sea herida o no. Interpretando específicamente y en forma estricta el texto del tipo penal, se entiende que el sujeto activo debe encontrar, tropezar, topar, coincidir o chocar con la persona en peligro manifiesto, es decir, el agente debe chocar físicamente con el sujeto pasivo o, en todo caso, hallarse en presencia fisica con aquel. Por el contrario, si ello no se produce, el hecho punible no se configura. No obstante, cierta parte de la doctrina -especialmente la española, con Muñoz Conde al frente- señala que no necesariamente debe haber encuentro fisico con la víctima, basta el "encuentro moral", esto es, basta tener noticias que una persona está en peligro para admitir el comportamiento típico exigido por el tipo penal. Sin embargo, a todas luces se evidencia que esta posición doctrinaria es demasiado amplia y no pertinente para el sistemajurídico-penal peruano que tiene al principio rector de "legalidad" como uno de sus más trascendentes pilares. El verbo "encontrar" utilizado en la construcción del tipo penal, también sirve de supuesto para concluir que el styeto activo no ha intervenido en la creación del estado de peligro que rodea a la vÍCtima. Esta circunstancia lo diferencia con la conducta delictiva tipificada en el tipo penal del artÍCulo 126 ya desarrollado. El agente es ajeno a tal situación. Recién interviene cuando tropieza o choca con el sujeto pasivo o se encuentra en presencia fisica de aquel. El último supuesto se presenta cuando un profesor de natación que observa que uno de sus discípulos se está ahogando, omite prestarle auxilio. En la primera hipótesis indicada, debe concunir necesariamente para configurarse el hecho punible, el presupuesto que el sujeto activo haya podido actuar sin riesgo propio o de tercero. En otros términos, el agente haya podido prestar el auxilio o socorro a la víctima sin correr ningún riesgo su salud o la de un tercero. El deber de prestar el auxilio debido está condicionado a que el agente pudiera hacerla sin

riesgo personal. Esto se explica debido que si bien el ordenamiento jurídico impone deberes a los ciudadanos, este no exige conductas sacrificadas ni heroicas. El sentido común del juzgador resulta fundamental para calificar toda conducta dolosa. Con acierto señala Bramont Arias (849) que el auxilio está limitado por la capacidad y las facultades del asistente. Nadie está obligado a hacer lo que es absolutamente imposible realizar. Un sujeto de constitución débil no tiene el deber de cargar el cuerpo de una persona cuyo peso rebasa sus fuerzas, un individuo sin conocimientos médicos o quirurgicos no tiene el deber de practicar la ligadura de una arteria. Finalmente, según la redacción del tipo penal, se convertirá en sujeto activo aquel que no prestó el auxilio necesario por correr riesgo su persona o un tercero, si se abstiene de dar aviso a la autoridad. Es decir, si bien a un ciudadano se le puede eximir de prestar el auxilio necesario a una persona en peligro, no se le puede eximir si dolosamente no da aviso a la autoridad para que concurran en su auxilio. Se reprocha por igual tanto a la conducta de aquel que omitió prestar auxilio a una persona en peligro manifiesto, pudiendo hacerlo sin ningún riesgo, así como a aquel que no pudiendo prestar el auxilio directo por el riesgo que corría se abstiene de dar aviso a la autoridad.

2.1. Bien jurídico protegido La ubicación sistemática del tipo penal en el corpus juris penale nos indica claramente que el interés con relevancia jurídica que se pretende proteger con las hipótesis delictivas lo constituye la vida y salud de las personas, bienes jurídicos que se encuentran en grave e inminente peligro por el actuar doloso del sujeto activo, mas no la seguridad de las personas.

2.2. Sujeto activo Sujeto activo puede ser cualquier persona independientemente que tenga o no obligación sobre la víctima. El tipo penal no exige alguna condición especial. La persona se convierte en agente cuando omite prestar auxilio inmediato a la víctima

después de haberlo encontrado herido o en grave e inminente peligro. También se convierte en sujeto activo aquel que, encontrando a un herido o en peligro concreto, omite dar aviso a la autoridad competente, haciéndose el desentendido, siendo su conducta reprochable por mostrar desinterés por el prójimo.

2.3 .. Sujeto pasivo Víctima o sujeto pasivo del evento delictivo solo puede ser una persona herida, es decir, que ha sufrido un daño a su integridad física grave, o aquella que se encuentra atravesando una situación de grave e inminente peligro para su vida o su salud. Pero como se ha mencionado, la herida o el estado de peligro deben ser de magnitud suficiente que impida valerse por sí sola a la víctima. Si llega a verificarse que la persona herida o en estado de peligro fácilmente podía ponerse a buen recaudo, de modo alguno podrá constituirse en víctima del hecho punible.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

La forma de redacción del tipo penal, evidencia que se trata de un delito netamente doloso. No cabe la comisión culposa. El sujeto activo actúa con conocimiento que el sujeto pasivo se encuentra en un grave e inminente peligro y voluntariamente decide no prestarle el auxilio inmediato que amerita la situación, sabiendo perfectamente que no corre ningún riesgo personal si actuara. En la segunda hipótesis, el agente con conocimiento que la víctima objetivamente se encuentra en un estado de peligro, voluntariamente decide no dar a viso a la autoridad. El error sobre cualquiera de los elementos del tipo anotados, ya sea vencible o invencible, excluye el dolo, por lo tanto, el hecho sería atípico al no haberse regulado la omisión de socorro culposo en nuestro Código Penal.

4.

ANTIJURIDICIDAD

En esta etapa del análisis de los supuestos delictivos previstos y sancionados en el artículo 127 del Código Penal, se verificará si realmente la conducta es contraria a derecho o en su caso, concurre alguna causa de justificación de las indicadas en el artículo 20 del Código Penal. De ese modo, el operador jurídico analizará si en la omisión de prestar socorro o auxilio a una persona que ha encontrado herida o en manifiesto e inminente peligro, concurre la legítima defensa o el estado de necesidad justificante o el agente actuó por una fuerza física irresistible o inducido por un miedo insuperable.

5.

CULPABILIDAD

En este aspecto del análisis se verificará si el agente es imputable, es decir, es mayor de edad o no sufre de alguna anomalía psíquica para atribuirle positivamente el hecho punible. Luego, se determinará si al momento de actuar conocía la antijuridicidad de su conducta. Finalmente, se verificará si en el caso concreto tenía o no la posibilidad de actuar conforme a derecho, esto es, si se determina que el agente no tuvo otra alternativa que realizar el hecho típico por estado de necesidad exculpante, por ejemplo, la conducta típica y antijurídica no se le podrá atribuir. Por el contrario, si llega a verificarse que el agente tuvo otra alternativa diferente a la de realizar el hecho típico, se le atribuirá la comisión del mismo.

6.

CONSUMACIÓN

El ilícito penal se perfecciona en el mismo momento que el sujeto activo decide omitir prestar el auxilio inmediato teniendo la posibilidad de hacerlo sin ningún riesgo para su persona. En la segunda hipótesis, el delito se consuma en el momento que el agente decide abstenerse de dar aviso a la autoridad para que concurran a prestar el auxilio necesario a la víctima. En consecuencia, de modo alguno el delito se perfecciona con el solo encuentro de agente a víctima herida o en estado de grave peligro, ello es el presupuesto principal, no obstante la omisión o abstención resultan los elementos trascendentes para verificarse o consumarse los injustos penales, independientemente que se produzca después la muerte o una lesión grave en la víctima.

Al tratarse de un delito de peligro concreto, es unánime la doctrina en considerar que es imposible que se ejerza en tentativa la conducta delictiva. También resulta importante señalar que la conducta no admite la categoría de participación, pues no hay forma que ella se concretice. En efecto, si dos o más personas encuentran a una persona herida o en situación de peligro y omiten prestar el auxilio exigido o se abstienen de dar aviso a la autoridad, serán autores o coautores del delito.

7.

PENALIDAD

El autor, después de haberse probado su responsabilidad penal en la comisión del hecho punible, será merecedor a pena privativa de libertad que oscila entre dos días y un año o con treinta a ciento veinte días multa, ello a cri terio del juzgador.

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Subcapítulo 5 Exposición a peligro de personas dependientes

l. TIPO PENAL El delito denominado también abuso de tutela o maltrato de dependiente, se encuentra debidamente tipificado en el tipo penal del artículo 128 del Código Penal, cuyo texto original fue modificado por el artículo 2 de la Ley Nº 26926 del 21 de febrero de 1998 y, luego, por la Segunda Disposición Final de la Ley Nº 28190, Ley que protege a los menores de edad de la mendicidad, del 18 de marzo de 2004, quedando en los términos siguientes:

El que expone a peligro la vida o la salud de una persona colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia, sea privándola de alimentos o cuidados indispensables, sea sometiéndola a trabajos excesivos, inadecuados, sea abusando de los medios de corrección o disciplina, sea obligándola o induciéndola a mendigar en lugares públicos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. En los casos en que el agente tenga vínculo de parentesco consanguíneo o la víctima fuere menor de doce años de edad, la pena será privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro años. En los casos en que el agente obligue o induzca a mendigar a dos o más personas colocadas bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cinco años.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El hecho punible se configura cuando el sujeto activo expone a peligro para la vida o salud al sujeto pasivo, quien se encuentra bajo su dependencia, ya sea privándole de alimentos o cuidados indispensables o sometiéndole a trabajos excesivos o inadecuados o en su caso, abusando de los medios de corrección, disciplina u obligándole a mendigar. El ilícito penal aparece solo en los casos en que la víctima sea dependiente del agente, ya sea porque está colocado bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia. Si se verifica que la supuesta víctima no tiene relación de dependencia respecto del sujeto activo, el delito no se configura. De la forma de redacción del tipo penal se colige claramente que están tipificadas hasta seis conductas delictivas o modalidades y no solo tres como afirman BramontArias Torres/Carda Cantizano(!50), quienes separan las conductas punibles de la misma forma que el legislador lo hace, por técnica legislativa. Sin embargo como es de verse, de modo alguno puede alegarse que la conducta de poner en peligro la salud de una persona privándole de alimento sea igual a la conducta de privarle de

los cuidados indispensables. Pueden tener ciertas connotaciones parecidas, pero se verifican. de manera diferenciable, como veremos: a.

Privación de alimentos. Esta modalidad delictiva se configura cuando el

agente, teniendo el deber u obligación de darle el alimento necesario al st~eto pasivo, dolosamente no lo hace y le priva de aquel, poniéndole de ese modo en peligro su vida o salud. Aquí es necesario resaltar que el sujeto pasivo debe estar imposibilitado de acceder por sí mismo a los alimentas, ya sea porque está privado de su libertad (cárcel), porque es un menor de edad, un impedido físico, etc. Caso contrario, si llega a verificarse que la supuesta víctima podía por si sola acceder a los alimentos aun cuando el agente se haya abstenido de darle, el delito no aparece, pues el peligro requerido no se concretiza. b.

Privación de cuidados indispensables. La conducta delictiva se produce o

configura cuando el agente, teniendo el deber de brindar los cuidados indispensables para que el sujeto pasivo realice su vida normalmente, dolosamente se abstiene de hacerlo, poniendo con tal actitud en peligro la vida y la salud de aquel. Es indudable que el hecho punible solo se presenta cuando la persona dependiente no puede valerse por si misma, ya sea por las mismas circunstancias que atraviesa, por su edad o por impedimento fisico o psicológico. Se presenta cuando, por ejemplo, un padre no le da asistencia médica oportuna a su menor hijo, sabiendo que este lo necesita, o cuando el agente por salir de excursión un fin de semana con toda su familia, deja encerrado en su casa, sin ninguna ayuda, a una persona ciego sorda que tiene bajo su cuidado. En este último caso, se configura el ilícito penal así se verifique que el agente dejó el alimento necesario. Ello debido que por la misma naturaleza de una persona de aquellas características, necesita de ciertos cuidados indispensables, caso contrario, aparece un peligro para su vida o salud, como, por ejemplo, conducirle a su dormitorio, prestarle abrigo, etc. No obstante, si se verifica que la supuesta víctima podía valerse por sí sola, el delito no se configura. c.

Sometimiento a trabajos excesivos. El hecho punible se configura cuando el

sujeto activo obliga a realizar labores excesivas, desmesuradas o sobrehumanas para las normales fuerzas del sujeto pasivo, quien tiene una relación de

dependencia respecto de aquel. El agente dolosamente y con la única finalidad de obtener algún provecho patrimonial del trabajo de su dependiente, le obliga realizar trabajos que exceden las fuerzas normales de la víctima. Ocurre, por ejemplo, cuando un jefe de Delegación policial hace trabajar en labores agrícolas a un detenido por más.de doce horas seguidas. Sin duda aquella autoridad, aparte de ser responsable del delito de abuso de autoridad, será responsable del delito de exposición a peligro de personas dependientes. En este caso, de acuerdo con nuestro sistemajurídico se le impondrá la pena del delito más grave, es decir, del presente hecho punible. O cuando un padre obliga a trabajar a su hijo de diecisiete años en labores de construcción civil, estando sufriendo de tuberculosis, etc. d.

Sometimiento a trabajos inadecuados. La conducta delictiva consiste en

someter a una persona a realizar trabajos inapropiados e inadecuados por las mismas condiciones de la VÍctima así como por las condiciones y naturaleza de determinada labor. En otras palabras, el hecho delictivo se configura cuando el agente, obliga a realizar trabajos impropios al sujeto pasivo, creando de ese modo un peligro concreto para este quien es dependiente de aquel. El legislador no dice nada sobre los móviles, tal como lo hacía el código derogado en su artículo 185, en consecuencia, es irrelevante determinar los móviles. Será suficiente verificar el peligro concreto creado por la conducta dolosa del agente, el mismo que puede actuar ya sea por egoísmo, lucro, inhumanidad, etc. Ocurre, por ejemplo, cuando un padre de familia obliga a su menor hijo de doce años a realizar labores de construcción civil, o cuando el capataz de una mina contrata y obliga a menores de edad a realizar labores subterráneas para supuestamente sacar metal precioso, etc. e.

Abuso de los medios de wrrección. La conducta reprochable penalmente se

configura cuando el agente abusa de los medios de corrección que tiene sobre el sujeto pasivo, quien es su dependiente. El sujeto activo tiene derecho y el deber de corregir de modo normal al sujeto pasivo, sin embargo, exagera y abusa en el empleo de los medios utilizados para corregirle. Para configurarse el ilícito penal es irrelevante determinar los móviles que motivaron al agente. Aquí se subsumen todos aquellos actos en los cuales se aplica la fuerza física o psíquica sobre la víctima, que pueden ser desde latigazos hasta actos destinados a

aterrorizarlo. Ocurre, por ejemplo, cuando un padre desnaturalizado, castiga con látigo cada vez que su hijo menor de edad saca mala nota en el colegio, o cuando un curador aterroriza a un impedido físico que tiene bajo su cuidado, enseñándole diversos animales de la selva, cada vez que no desea comer, etc. Cuando se trate de padres a hijos, resulta conveniente dejar aclarado lo siguiente: Ahora que se ha tipificado como agravante las lesiones que causen los padres a sus hijos puede llevar a confusión al momento de calificar determinados hechos, esto es, al calificar los hechos, aparentemente puede aparecer confuso decidir qué norma aplicar al caso concreto, entre el delito de lesiones ya sean graves o simples y el delito de exposición de menores en peligro. Sin embargo, haciendo un análisis mesurado del contenido de aquellas figuras delictivas, se concluye que son totalmente diferenciables. En primer lugar, para verificarse el delito en comentario, las lesiones que puede eventualmente causar un padre a su menor hijo, deben provenir por el abuso de los medios de corrección, es decir, se hicieron con el ánimo de corregir al menor; en cambio, se decidirá por el delito de lesiones cuando el daño producido en la integridad física o salud del menor no haya provenido de actos de corrección sino hayan sido ocasionados por fines oscuros. y en segundo lugar, de modo alguno el abuso de los medios de corrección van ocasionar lesiones de magnitud exagerada en la VÍctima, si ello ocurriese estaremos frente al delito de lesiones, pues sería iluso pensar que alegando actos de corrección se haya, por ejemplo, cercenado los dedos de la mano de un menor o quemado ambas manos con fuego. Aquí el agente demuestra peligrosidad social. f Abuso de los medios de disciplina. El hecho punible se presenta cuando el agente abusando de los medios de disciplina, crea un peligro para la vida o salud del sujeto pasivo quien es su dependiente. Ocurre, por ejemplo, cuando el director de un colegio, hace arrodillar sobre un falso piso, sin moverse y por más de tres horas seguidas a los alumnos que llegan tarde. g.

Obligando o induciendo a mendigar en lugares públicos. Esta conducta,

incorporada por la Ley NQ 28190 que protege a los menores de edad de la mendicidad, se configura cuando el agente obliga o induce a su VÍctima para que salga a la calle o lugares públicos y haciendo el papel de mendigo solicite dinero o dádivas a las personas.

2.1. Bienjurídico protegido El bien jurídico que se pretende proteger lo constituye la vida y la salud de las personas, mas no la seguridad de estas. El peligro concreto que se crea con el actuar del sujeto activo siempre es referente a la vida o salud de la víctima.

2.2. Sujeto activo De la redacción del tipo legal se concluye que el ilícito penal se constituye en un delito especial, propio o exclusivo. En efecto, solo pueden ser agentes, autores o sujetos activos aquellas personas que tienen las condiciones debidamente especificadas en el tipo penal, es decir, aquellas personas que tiene la condición de autoridad, ascendencia, tutor, curador o vigilante respecto del sujeto pasivo. En consecuencia, el delito puede ser cometido solo por los padres, tutores, curadores, directores de colegio, profesores, jefes de oficina, gerentes, médicos, enfermeras, policías, alcaides, etc.

2.3. Sujeto pasivo Sujeto pasivo puede ser cualquier persona desde su nacimiento hasta que fallece. No se requiere tener otra condición especial sino la de ser persona dependiente del sujeto activo. Es decir, debe estar bajo la autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia del agente quien debe tener el deber de cuidar y vigilarlo. En consecuencia, pueden ser víctimas los hijos mayores o menores de edad, pupilos, incapaces, operados, obreros, detenidos, enfermos, etc.

3. AGRAVANTE DEL DELITO DE EXPOSICIÓN A PELIGRO DE PERSONAS DEPENDIENTE De acuerdo con el artículo 3 de la Ley Nº 26926 o ley de los delitos contra la humanidad, publicada en el diario oficial El Peruano el 21 de febrero de 1998,

corresponde al tipo penal del artículo 129 del corpus juris penale regular y sancionar la agravante del delito de exposición a peligro de personas dependientes. La agravante se configura cuando la víctima a consecuencia de las conductas antes descritas muere o resulta con lesiones graves por culpa del agente, esto es, la lesión grave o muerte del sujeto pasivo se produce como consecuencia de la falta de previsión del sujeto activo. El tipo penal es claro. Aparece el delito agravado, cuando el agente pudiendo prever el resultado muerte o lesión grave, no lo hizo y actuó sin importarle los lamentables resultados. Ocurre, por ejemplo, cuando un curador no le presta los alimentos a un impedido físico por tres días consecutivos y este muere por inanición. De ningún modo debe aparecer el animus necandi en el comportamiento del agente, caso contrario, estaremos ante la figura del delito de homicidio. Por otro lado, si llega a verificarse que el resultado grave se prodl~o por circunstancias fortuitas o ajenas a la voluntad del agente, la agravante no se configura. Este es otro ejemplo de la solidez que ha adquirido en nuestro sistemajurídico, el principio rector que nadie responde por un hecho a título de responsabilidad objetiva. Debe concurrir necesariamente el dolo o culpa en la conducta para ser imputada al agente. También constituye agravante de las conductas ya explicadas el hecho que el agente tenga vínculo consanguíneo con la víctima o cuando esta sea menor de doce años. Incluso, el último párrafo del artículo 128 prescribe que se agrava la conducta cuando el agente obligue o induzca a mendigar a dos o más personas colocadas bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia.

4.

TIPICIDAD SUBJETIVA

El elemento subjetivo del tipo penal hace referencia que el sl~eto activo debe actuar con dolo, es decir, con conocimiento y voluntad de producir el resultado, cual es exponer a un peligro concreto la vida o salud del sujeto pasivo, quien debe tener una relación de dependencia respecto de aquel.

El agente debe conocer la especial circunstancia que la víctima está colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia. En efecto, si llega a determinarse que el agente no conocía tal situación, se descarta la comisión del ilícito penal. No obstante, para completarse los elementos constitutivos del dolo, debe verificarse que el sujeto activo, aparte de conocer la situación antes anotada debe querer el resultado, cual es la creación de un peligro concreto. En tal sentido, si llega a determinarse que el agente no tuvo intención de ocasionar el resultado y sin embargo, este se produjo por culpa o negligencia, el delito no se configura. El hecho punible de exposición a peligro de personas dependientes es de comisión dolosa, ya sea directa o eventual, no se admite la comisión por culpa. Cualquier error respecto a los elementos del tipo penal, el injusto penal en estudio no se configura, pues el dolo desaparece. Por otro lado, en el actuar del agente de ningún modo debe aparecer el animus necandi o vulnerandi sobre la víctima. En efecto, de precisarse o verificarse que el agente actuó creando un peligro concreto con la intencióJl de lesionar efectivamente al bien jurídico vida o salud del sujeto pasivo, la conducta delictiva se adecuará al delito de homicidio o lesiones según sea el caso. Determinar cuándo estamos ante una u otra conducta es de difícil solución, no obstante, la forma como ocurrieron los hechos, así como las especiales circunstancias que rodearon al hecho mismo y, sobre todo, el sentido común del operador jurídico, sirven la mayor de las veces para calificar de modo positivo una u otra conducta. Finalmente, para configurarse la forma agravada del ilícito penal previsto en el artículo 129, debe concurrir el dolo y después la culpa en el actuar del sujeto activo, esto es, el agente desarrolla una conducta inicial dolosa para crear un peligro concreto sobre la vida o salud de la víctima, sin embargo, después, por falta de previsión o por falta del deber de cuidado exigido por parte del agente, se produce un resultado más grave al realmente querido. La responsabilidad por el resultado grave ocasionado se evidencia por el hecho concreto que el agente pudiendo y debiendo prever aquel resultado después de

producido el riesgo sobre la víctima, no actuó prudentemente o, en todo caso, pecó de confianza. En esta línea, resulta claro que la culpa o negligencia del agente concurre después de haberse creado en forma dolosa el peligro concreto para la vida o salud del sujeto pasivo. No cabe duda que tiene razón el profesor Luis Roy Freyre (m) cuando comentando el código derogado en el punto pertinente, señala que desde el punto de vista de la culpabilidad nos encontramos ante a una responsabilidad prescrita a título de preterintencionalidad.

5.

CONSUMACIÓN

El ilícito penal se perfecciona en el mismo momento que aparece el peligro concreto para la vida o salud de la víctima. En efecto, el delito no se consuma, como piensan algunos tratadistas, con la sola verificación de los actos de privación de alimento o cuidados indispensables a la víctima, sometimiento a trabajos excesivos o inadecuados o abuso de los medios de corrección o disciplina, sino se requiere necesariamente que como consecuencia de aquellos actos se cree un peligro concreto para la vida o salud del sujeto pasivo. Si no se verifica el peligro concreto, el delito no aparece. Al ser un delito de peligro, no se admite la tentativa. Es imposible su verificación. En cuanto se refiere a la forma agravada del ilícito en sede, se consuma cuando después de producirse los actos antes descritos para crear un peligro concreto, se ocasiona culposamente en forma efectiva la muerte o lesión grave de la víctima.

6.

PENALIDAD

El autor del delito será merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre uno y cuatro años. De configurarse el segundo párrafo del artículo 128, la pena oscila entre dos y cuatro años. En tanto que de configurarse la agravante prevista en el último párrafo del artículo 128, la pena para el autor será no menor de dos ni mayor de cinco años. En cambio, si se produce la forma agravada prevista en el artículo 129, al agente se le impondrá pena privativa de la libertad según sea el resultado ocasionado. Si a consecuencia de su actuar culposo se produjo la muerte de la víctima, se le

impondrá pena privativa de libertad que oscila entre cuatro Y ocho años; y finalmente, de haberse ocasionado solo lesiones graves al sujeto pasivo, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de seis años. ----

Título II DELITOS CONTRA EL HONOR DE LAS PERSONAS

CAPíTULO V DELITOS CONTRA El HONOR

SUMARIO: Subcapítulo 1: Cuestiones preliminares. l. Generalidades. 2. El honor desde su aspecto objetivo. 3. El honor desde su aspecto subjetivo. 4. El honor desde una concepción normativa. 5. El honor en nuestra legislación. 6. Animus iniuriandi. 7. ¿Es la persona jurídica titular del bien jurídico honor? 8. Posición discutible del tribunal constitucional. Subcapítulo 2: Injuria. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien juridico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Subcapítulo 3: Calumnia. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Sub capítulo 4: Difamación. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 2.4. El delito de difamación agravada. 2.5. Difamación y medios de comunicación social. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación. 7. Penalidad. Subcapitulo 5: Excepciones del delito de injuria y difamación. 1. Descripción legal. 2. Cuestión previa 3. Excepciones legales. Subcapítulo 6: La exeeptio veritatis o prueba de la

verdad. l. Descripción legal. 2. Definición de la exceptio veritatis. 3. Circunstancias en las cuales funciona. Subcapítulo 7: Inadmisibilidad absoluta de la exeeptio veritatis. 1. Descripción legal. 2. Fundamento de la norma. 3. Supuestos que no admiten la exceptio veritatis. Subcapítulo 8: Difamación o injuria encubierta o equivoca. 1. Descripción legal. 2. Análisis del tipo penal. Subcapítulo 9: Injurias recíprocas. 1. Tipo penal. 2. Fundamento de la norma. 3. Elementos constitutivos de las injurias reciprocas. 4. Ofensa a la memoria de personas.

Subcapítulo 1 Cuestiones preliminares

1.

GENERALIDADES

Si bien los delitos contra el honor son los más clásicos y asentados en la legislación penal comparada, esta tradición punitiva se contrasta con el hecho que encontrar un concepto convincente sobre lo que se entiende o debe entenderse por honor es poco más que dificil. Ello debido a que todo tratadista del Derecho se ha aventurado a definirlo desde su particular circunstancia vivencial. La disparidad de criterios que se usan o emplean para tratar de delimitar su concepto y contenido constituye, quizá, la mayor dificultad para lograr definir al honor. También contribuye a la falta de un concepto unánime, el hecho que el honor es uno de los bienes jurídicos más sutiles y difíciles de aprehender del derecho penal. Probablemente esa extrema sutileza del objeto que ha de definirse explique la proliferación casi abrumadora de conceptos diferentes de honor y, sobre todo, una abundancia de clasificaciones que si bien se formulan con el objeto de echar luz sobre el problema, acaban por superponerse entre sí, aumentando todavía más el desconcierto a la hora de dotar de contenido a tan complejo bien jurídico. Así, las habituales distinciones entre honor objetivo y subjetivo, real y aparente, merecido o meramente formal, externo e interno, con frecuencia aparecen yuxtapuestas de

manera poco clara, al tiempo que se entremezclan entre sí presentando contenidos no siempre coincidentes (SS2). No obstante, hay consensus en considerar al honor como un derecho fundamental e inalienable de toda persona humana, el que, dada su trascendencia, ha sido elevado a categoría de bien jurídico penalmente protegido, es decir, ha sido reconocido como un valor de importancia tal, que merece ser protegido por las normas jurídicas de mayor intensidad que posee el sistema: las normas penales (SSS). De tal modo es recogido en las principales leyes internacionales, y en el Perú, aparece previsto en el artículo 2 inciso 7 de la Constitución Política del Estado y artículo 5 del Código Civil de 1984. Estos dispositivos reconocen al honor como uno de los derechos fundamentales de la persona, colocándole en el mismo nivel que el derecho a la vida, la integridad física y la libertad. Igual como aquellos derechos, el del honor es irrenunciable y no puede ser objeto de cesión. Sin embargo, en derecho penal, y más precisamente en nuestro sistema jurídico, no se protege al honor disponiendo penas severas para aquellos que atentan contra él, por el contrario, a diferencia con lo que ocurre cuando se afecta la vida o la integridad física de una persona en que se prevé penas severas, cuando se lesiona el honor, se dispone penas benignas. Al respecto Bramont Arias (354) ha explicado que el honor es un bien de estimación relativa, esto es, no todas las personas la consideran de igual modo. Nadie deja de apreciar su.vida, su integridad física o su patrimonio, por lo que las conductas que atentan contra estos bienes son sancionados con parecida severidad en casi todas las legislaciones. En cambio, con el honor no acontece lo mismo. Mientras que para algunas personas -continúa Bramont Arias- su honor vale más que su propia vida, para otros, aun siendo un bien estimable, no reviste ese carácter superlativo que tiene para aquellos, y si deciden a conservarlo, es por las ventajas innegables que resultan de su posesión y que se traducen en bienes materiales. También hay personas que estiman de modo escaso su honor que no vacilan sacrificarlo ante cualquier ventaja patrimonial. Ello nos lleva a concluir que el bien jurídico honor no es valorado del mismo modo por las personas que conforman un grupo social ni por todas las sociedades existentes, a la inversa de lo que sucede con los bienes

jurídicos vida, integridad física o patrimonio, con los cuales jurídicamente se le pretende equiparar. El profesor Carlos Femández Sessarego (355) enseña que el derecho al honor encuentra sustento en la cualidad moral de la persona que la impele al severo cumplimiento de sus deberes de ser humano frente a los otros y consigo mismo. El honor es el íntimo y raigal valor moral del hombre. Es un valioso bien de carácter no patrimonial que conlleva un sentimiento o conciencia de la propia dignidad como persona. También hay consenso en la doctrina y jurisprudencia peruana de entender al bien jurídico honor desde una concepción fáctica planteada por Frank, la misma que divide entre honor objetivo y honor subjetivo.

2.

EL HONOR DESDE SU ASPECTO OBJETIVO

El honor entendido desde su aspecto objetivo, se constituye como la valoración que las demás personas que conforman el conglomerado social hacen de la personalidad de otra. Este concepto se identifica plenamente con lo que comúnmente adquiere la etiqueta de reputación o buena fama. El honor de las personas es un bien que socialmente se traduce en el respeto y consideración que se merece de los demás, en la estima, aprecio, buena fama y reputación adquiridas por la virtud y el trabajo. En ese sentido, Bramont-Arias Torres/ CarcÍa Cantizano(556) afirman que "el honor objetivo es la valoración que otros hacen de la personalidad ético-social de un sujeto. Coincidiría con la reputación de la que disfruta cada persona frente a los demás sujetos que conforman una comunidad social". El italiano Francesco Carrara, citado por Roy Freyre (557), tiempo atrás, ya había ilustrado en forma meridianamente clara que la reputación es la opinión que los demás tienen de nuestras cualidades, tanto espirituales como corporales. El patrimonio del buen nombre no existe en nosotros, sino en la mente de los demás. No es una cosa que la poseemos como sucede con cualquier objeto de nuestra propiedad, sino es algo que está en poder de otras personas aun cuando nos beneficiemos por completo de ella.

En ese sentido, se entiende que el honor quedará seriamente afectado o lesionado, cuando cualquier conducta dolosa de un tercero logre quebrantar la estimación o reputación que tiene una persona ante el conglomerado social en donde se desenvuelve y hace vida normal. Ejemplo característico de atentar contra el honor, desde el aspecto objetivo lo constituiría la figura de nomen iuns difamación.

3.

EL HONOR DESDE SU ASPECTO SUBJETIVO

Desde la perspectiva subjetiva, al honor se le entiende como la autovaloración que se hace una persona de sí misma. Es el juicio u opinión que tiene cada persona de si misma dentro de su desenvolvimiento en el conglomerado social al cual pertenece. Bramont Arias (558) enseña que, desde el punto de vista subjetivo, el honor es el sentimiento Íntimo de estimación y respeto por la propia dignidad. Por su parte Roy Freyre (559), siguiendo al argentino Sebastián Soler, sostiene que el . honor desde una perspectiva subjetiva, puede ser considerado como una autovaloración, es decir, como el aprecio de la propia dignidad, como el juicio que cada cual tiene de sí mismo en cuanto sujeto de relaciones ético sociales. En tanto que los profesores Bramont-Arias Torres/Carcía Cantizano (560) enseñan que el honor subjetivo puede entenderse como la autovaloración del slBeto, es decir, el juicio que tiene toda persona de sí mismo en cuanto sujeto de relaciones sociales. En consecuencia, se lesiona el honor, desde el aspecto subjetivo, cuando cualquier conducta de un tercero afecta el sentimiento de dignidad o, mejor dicho, el amor propio que tenemos cada una de las personas. Basta que se lesione nuestra estima personal para que se perfeccione una conducta delictiva contra el honor. Ejemplo característico de atentar contra el honor, desde el aspecto subjetivo, lo constituye la injuria. Sin embargo, de esta forma de dividir y plantear el contenido del bien jurídico honor se deriva dos consecuencias importantes que nos inducen a descartado como fundamento para explicar su contenido en un Estado Democrático de Derecho como el nuestro. En primer lugar, surge un bien jurídico de contenido altamente variable, distinto para cada ciudadano en función de su mayor o menor sentimiento de propia estimación y, sobre todo, del grado de prestigio social del que disfrute. No todas las personas tendrán el mismo honor, siendo imaginable, incluso, la existencia de

ciudadanos sin este atributo de la personalidad. En segundo término, dado que el objeto de tutela se sitúa en la reputación social efectiva, la lesión del bien jurídico no dependerá de la verdad o falsedad de la imputación ofensiva, sino únicamente que esta influya de modo negativo sobre la buena fama de la que goce de hecho el afectado. Esta segundo consecuencia, conducente a restar valor a la prueba de la verdad en los delitos de injurias y calumnias, es la causa de la frecuente identificación de la concepción fáctica con el llamado honor aparente (361).

4.

EL HONOR DESDE UNA CONCEPCIÓN NORMATIVA

Para superar las deficiencias y consecuencias de la concepción fáctica, en doctrina se ha conceptualizado al honor desde una concepción normativa. Esta prescinde de cualquier clase de consideración fáctica a la hora de dotar de contenido al bien jurídico honor para acudir, en cambio, al ámbito de los valores. Surge así un concepto de honor directamente vinculado a la dignidad de las personas. De esa forma, el honor aparece como un atributo de la personalidad que corresponde por igual a cualquier ser humano por el solo hecho de serIo. El núcleo del bien jurídico se sitúa en el honor interno identificado con la dignidad de las personas. Constituyendo la fama y autoestima simples reflejos en el mundo exterior de esa dignidad. El enlace entre la dignidad de la persona, la fama y la autoestima se produce a través de la idea de libre desarrollo de la personalidad. La libertad de autodeterminación se presenta así como una consecuencia directa de la consideración de la persona como ser racional, de donde se sigue que el respeto a la dignidad se traduce en términos de respeto a las opciones vitales de cada ciudadano, cualquiera sea el contenido de estas. Y este respeto solo será real y efectivo si las decisiones personales no lesionan la autoestima ni el aprecio de los demás ciudadanos. De esa forma, tal como lo enseña José Urquizo Olaechea (362), "la dignidad de la persona aparece no como una expectativa o como algo fuera de la realidad, sino por el contrario como un hecho tangible, un derecho sl~eto a protección e irrenunciable sin admitir privilegio alguno". Así todos tenemoscontinúa Urquizo- no solo un derecho, sino una natural expectativa a no ser menoscabados,

ultrajados, ofendidos o valorados negativamente. No mientras se defienda sin concesiones la primacía de la dignidad de la persona humana. Una vez situado la esencia del honor en un atributo propio de todas las personas, este adquiere un contenido igualitario, no dependiente de la posesión social ni de ningún otro factor social o personal susceptible de introducir diferencias entre ellos. En consecuencia, aceptando que la dignidad de las personas necesita de la libre actuación de la voluntad conforme a las opciones vitales de cada cual, se concluye que "el derecho al honor entronca así, de modo directo, con el libre desarrollo de la personalidad, concentrándose en un espacio de libertad que posibilita al individuo ejercitar sus propia opciones sin perder la autoestima ni el aprecio de la comunidad o, si se prefiere, en una pretensión de respeto que corresponde a toda persona por su condición de tal, con independencia de su mayor o menor grado de seguimiento de un determinado código ético, moral o incluso jurídico" (363). El desplazamiento del centro de gravedad del bien jurídico hacia el plano de la libertad de decisión aleja definitivamente la idea del honor como un derecho que las personas han de conquistar mediante el seguimiento de determinadas pautas de comportamiento social mayoritariamente admitidas. Aquí se garantiza un espacio de libertad igual para todos, cualquier sea el modo de vida elegido. En tal sentido, lo importante para sub sumir un comportamiento en alguno de los tipos de los delitos contra el honor tipificados en nuestro Código Penal es su idoneidad objetiva para suscitar el desprecio de los demás, resultando irrelevante, en cambio, el carácter verdadero o falso de los hechos atribuidos, toda vez que la simple idoneidad objetiva de los hechos imputados al ofendido es suficiente para obstaculizar su espacio de libertad en el que se concreta el bien jurídico honor. Expuestas así las teorías que explican el contenido del bien jurídico honor, en nuestro objetivo de hacer hermenéutica jurídica vamos hacer uso de los planteamientos de la concepción normativa, pues creemos que explica el contenido del bien jurídico honor de modo más objetivo y en concordancia con derechos fundamentales reconocidos a nivel constitucional como es la dignidad de las personas y el libre desarrollo de su personalidad. Ello debido que al desplazar el núcleo del honor del plano fáctico al valorativo, la fama y la autoestima adquieren un sentido diferente, situándose como puntos de referencia normativos destinados a

precisar el contenido del derecho al respeto de los demás en el que, en última instancia, se sintetiza la idea de honor derivada de la confluencia de los principios de dignidad y libre desarrollo de la personalidad. De ese modo, el bien jurídico de los delitos de calumnia, injuria y difamación aparece como el derecho que corresponde a todos los ciudadanos por igual a disfrutar del aprecio de los demás y de sí mismos, sin verse sometidos a actos despectivos o de menosprecio originados en sus opciones vitales. Originando como lógica consecuencia una concepción del honor que, sin abandonar los clásicos criterios de fama y la autoestima, se muestra respetuosa con el principio de igualdad proclamado por nuestra constitución.

5.

EL HONOR EN NUESTRA LEGISLACIÓN

El honor ha sido reconocido como un derecho fundamental de la persona en el inciso 7 del numeral 2 de la Carta Política del Estado de 1993 y en el artículo 5 del actual Código Civil. Ello, como afirma Fernández Sessarego (364), debido a que "la protección de la integridad moral de la persona es piedra angular de una civilizada convivencia". No obstante, ahora cabe resaltar que en aquellos dispositivos, el legislador, sin duda, partidario de la concepción fáctica que ha tenido por mucho tiempo influencia en las legislaciones, ha tratado de distinguir al honor desde sus dos aspectos tanto objetivo como subjetivo, reconociéndole su protección desde ambas perspectivas. En efecto, el inciso 7 del artÍCulo 2 de la Constitución Política del Estado prescribe que toda persona tiene derecho al honor y a la buena reputación. Haciendo hermenéuticajurídica de esta norma constitucional se concluye que hace la diferencia del honor desde una perspectiva subjetiva cuando se refiere con el término "honor", y desde el aspecto objetivo cuando se refiere "a la buena reputación". Es decir, la norma constitucional establece que todas las personas tenemos derecho a nuestra autovaloración o estima personal y a nuestra buena reputación o fama. Cualquier atentado contra cualquiera de estos aspectos, constituye infracción constitucional y en su caso y dependiendo de la gravedad, configura delito.

Esta forma de redacción del texto constitucional ha llevado a concluir a BramontArias Torres/Carda Cantizano (365) que nuestra Carta Magna entiende por honor solo el subjetivo, esto es, la autovaloración de la persona, al objetivo se refiere expresamente al hablar de la reputación de manera independiente. Para el legislador de la Constitución vigente, ambos aspectos constituyen el único derecho al honor que tenemos todas las personas. Su aparente separación solo es debido a técnica legislativa. En el campo del derecho punitivo, la posición que sostenemos queda más evidente. Esto es, aun cuando sabemos que no hay normas puras y que la protección del honor ocurre de manera conjunta, existiendo equilibrio o cierto predominio de un aspecto sobre el otro, encontramos en el catálogo penal tipos penales que protegen exclusivamente el honor desde el aspecto subjetivo como lo constituye el artículo 130 del Código Penal que prevé el delito de injuria, y como contrapartida, normas penales que protegen exclusivamente el honor desde el aspecto objetivo como lo constituye el tipo penal del artículo 132 del C.P. que regula el delito de difamación. y, también, normas que prevén conductas con resultado híbrido, es decir, pretenden proteger a la vez el aspecto objetivo y subjetivo del bien jurídico honor, como lo es el tipo penal del artículo 131 del C.P. que tipifica el delito de calumnia, figura delictiva que lesiona a la vez la estima personal y la buena reputación del afectado. No obstante, no le falta razón a la línea jurisprudencial que interpreta que "en los delitos contra el honor la lesión del bien jurídico debe ser valorada dentro del contexto situacional en el que se ubican tanto el sujeto activo corno el sujeto pasivo, por el indiscutible contenido socio- cultural que representa la reputación o la buena irnagen de la persona corno objeto de tutela penal"(366).

6.

ANIMUS INIURIANDI

Otro aspecto fundamental a tener en cuenta al momento de interpretar los tipos penales que tienen como bien jurídico protegido al honor, lo constituye el anirnus iniunandi o ánimo de injuriar o anirnus difarnandi. Este elemento trascendente en los delitos contra el honor es entendido como la voluntad deliberada de lesionar el honor de una persona. Esta intención premeditada

de lesionar el honor de la víctima aparece como la esencia de las conductas delictivas contra el bien jurídico honor. Roy Freyre (367) enseña que el animus iniurandi llamado también animus difamandi, consiste en la intención que se expresa en forma perceptible o inteligible, o que se induce de las circunstancias, y que está dirigido a lesionar el honor ~eno. Este elemento subjetivo de los tipos penales que tipifican los delitos contra el honor ha causado en la doctrina y en la jurispmdencia peruana, la tendencia de interpretar al animus injuriandio difamandicomo un elemento subjetivo diferente al dolo. No obstante, como lo veremos al momento de interpretar o comentar cada uno de los delitos contra el honor, al menos en nuestra legislación tal tendencia, impuesta por recoger las interpretaciones de losjuristas foráneos que hacen de la correspondiente legislaciones de su patria, no tiene cabida. En efecto, por el principio de legalidad, en nuestra legislación, por la forma como se ha tipificado los delitos de injuria, difamación y calumnia, el animus injuriandi o difamandi integra el contenido del elemento cognoscitivo del dolo. En otros términos, se configura, por ejemplo, el delito de difamación cuando el agente conociendo que las palabras o frases que difundirá o difunde afectan el honor del sujeto pasivo, en lugar de abstenerse voluntariamente las difunde o propala. De ese modo, si en el agente no hay ese conocimiento, intención o ánimo en su conducta, el delito conU'a el honor no aparece por falta de dolo. En el mismo sentido argumenta Iván Meini (368) al concluir que el artículo 132 del CP que regula el delito de difamación no prevé un elemento subjetivo del tipo distinto al dolo, no solo porque así lo demuestran consideraciones gramaticales, sino también porque no es necesario desde el punto de vista de la naturaleza del delito y de la necesidad de protección jurídico-penal del bien jurídico honor y reputación. Extendiendo tal conclusión a los delitos de injuria y cal~mnia. De modo alguno se lesiona el honor de las personas si no aparece el dolo o animus de injuriar o difamar en el agente. Los delitos contra el honor no se configuran sino cuando las expresiones o frases injuriantes se emiten con el animus, intención o dolo de ofender el amor propio de la persona o en su caso, de lesionar su buena fama o reputación ante los demás. Para la jurisprudencia nacional, no es nada nuevo lo sostenido, pues de manera excepcional ya encontramos algunas resoluciones judiciales que identifican al dolo

con el animus injuriandi o difamandi. Como precedente importante, tenemos la Ejecutoria Suprema del 11 de setiembre de 1997, en la cual se sostiene "que, de las publicaciones periodísticas que corren de fojas cinco a fojas diecinueve, correspondientes al Diario "Nuevo Norte", no se advierten expresiones que atenten contra reputación de la Universidad Privada "César Vallejo ", ni menos contra sus autoridades; que, el delito de difamación por medio de prensa, es eminentemente doloso, esto es, que el agente activo del delito debe actuar ya sea con animus injuriandi o animus difamandi, circunstancias que no concurren en le presente caso, al no concurrir el aspecto subjetivo del tipo "(369l. En los tipos penales pertinentes, este importante elemento subjetivo de las conductas penalmente relevantes que afectan el honor se materializan con las frases "el que ofende o ultraja" (artículo 130), "atribuye falsamente" (artículo 131), "atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación" (artículo 132), etc. En teoría, saber cuándo una persona que vierte frases aparentemente con animus iniuriandi contra otra, esta actuando con intención de lesionar el honor de esta o no, es una cuestión que resulta difícil de establecer, sin embargo, consideramos por ser evidente, que en los casos que se presentan en la praxis judicial, la tarea es simple. Bastará que el juzgador aplicando un poco de sentido común, realice un análisis de la forma, circunstancias, oportunidad, y tiempo en que ocurrieron los hechos para arribar a la conclusión primordial de saber si el querellado actuó con ánimo de ofender o lesionar el honor del querellante o, en su caso, actuó guiado por otro propósito. Este aspecto es importante tenerlo en cuenta, pues en doctrina existen otras clases de intenciones o animus que son irrelevantes penalmente, es decir, de presentarse o comprobarse, no tienen connotación en el campo penal. Así tenemos: "

Animus corregendi el mismo que aparece cuando se emite palabras o frases

aparentemente ofensivas al honor, pero con la única intención de amonestar y corregir algunos errores de la persona a la que van dirigidas. Ocurre mayormente en el ámbito familiar de padres a hijos. "

Animus consulendi, consiste en proferir palabras o frase aparentemente

injuriantes, pero con el único ánimo o propósito de aconsejar, advertir o informar, espontáneamente o a solicitud de parte del receptor.

"

Animus eriticandi, consiste en emitir palabra o frases aparentemente

ofensivas al honor, pero en el contexto de una crítica o enjuiciamiento que se hace a la labor de determinadas personas, especialmente a los funcionarios o servidores públicos. "

Animus defmdendi, aparece

cuando

las expresiones, aparentemente

contrarias al honor son vertidas con el único propósito de defenderse de imputaciones que le hace otra persona. "

Animus iocandi, se constituye cuando las expresiones o gestos se vierten con

la única intención de bromear o jugar una broma a quien va dirigida la expresión. El profesor Bramont Arias (370) enseña que el propósito humorístico, cuando aparece evidenciado por las circunstancias del hecho, elimina el poderío ofensivo de las palabras o actos. Sin duda, ejemplos característicos de esta clase de animus lo constituyen las imitaciones que hacen en los programas humorísticos de la televisión a diversos personajes públicos. "

Animus

retorquendi,

aparece

cuando

el

que

profiere

expresiones

aparentemente injuriantes o difamantes, actúa con el único propósito de devolver el agravio recibido. Como no puede ser de otra manera, el derecho faculta a las personas a reaccionar en ciertos momentos cuando se sienten ofendidos por un tercero en su honor y se puede responder una ofensa con otra, más o menos equivalente. La conditio sine qua non para que prospere esta clase de animus, lo constituye la circunstancias que la respuesta de la ofensa debe ser inmediatamente después de recibida la ofensa provocante. Si se hace horas o días después de producido aquel, es imposible que aparezca el animus retorquendi.

7.

¿ES LA PERSONA JURÍDICA TITULAR DEL BIEN JURÍDICO

HONOR? Saber quienes pueden ser titulares del bien jurídico honor o, mejor dicho, quienes pueden ser pasibles de constituirse en sujetos pasivos de una conducta que afecta el honor, es un tema que en doctrina y en las diversas legislaciones da pie a una polémica nada pacífica. Para algunos tanto la persona física como lajurídica tienen honor y, por tanto, corresponde al derecho penal protegerlo. En tanto que para otros,

solo la persona natural es titular del bien jurídico honor que merece protección punitiva. Haciendo dogmática e interpretando en forma sistematica nuestro sistema penal respecto de este punto, creemos decididamente que únicamente la persona natural o física puede ser titular del bien jurídico honor y, por tanto, solo la persona natural puede ser sujeto pasivo de una conducta dolosa que lesiona el honor. Incluso, abona esta posición la concepción normativa del honor aquí sostenida al identificar al honor con la dignidad de las personas. No obstante, nuestra posición de ningún modo acepta ni avala la tesis reduccionista que da cuenta el profesor Urquizo Olaechea (571), la misma que sostiene que "dentro de las relaciones sociales, las personas jurídicas carecen de significación social alguna, que se trata de ficciones jurídicas y que en el fondo no existen o son irrelevantes para la ley penal". Por el contrario, nuestra tesis tiene asidero jurídico hasta por cuatro hipótesis que pasamos a exponer: a.

El inciso 7 del artículo 2 de nuestra Constitución Política de 1993 que se

refiere al derecho al honor y a la buena reputación de la persona, se ubica en el Capítulo'I del Título I, que trata de los derechos fundamentales de la persona. Este capítulo de nuestra Carta Magna recoge y reconoce todos los derechos de la persona en forma individual, comenzando por prescribir que la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Por su parte el Código Civil, al referirse al derecho al honor en su artículo 5, lo hace en el ámbito de los derechos de la personalidad. En suma, de estas normas se deduce que la persona jurídica allí no tiene cabida, la misma que se le define como una creación ficticia que se constituye mediante la reducción o abstracción de una pluralidad de personas a una unidad ideal de referencia normativa. b.

De la lectura de los tipos penales referentes a los delitos contra el honor,

tipificado~ en nuestro código sustantivo, claramente se evidencia que solo la persona natural o individual puede ser sujeto pasivo de las conductas lesionantes del honor. Ahora, a diferencia del código derogado de 1924, no se hace mención a la persona jurídica o corporaciones como sujetos pasibles de constituirse en sujetos pasivos.

c.

En otro aspecto, si aceptamos que el honor es definido como la valoración

que hacen los demás de la personalidad de una persona (aspecto objetivo) o como la autovaloración que se hace una persona de sí misma (aspecto subjetivo) o, mejor dicho, desde la concepción normativa identificamos al honor con la propia dignidad de las personas, fácilmente se concluye que la persona jurídica no puede ser titular del bien jurídico que se protege con las conductas etiquetadas en nuestro corpus juris penale como "delitos contra el honor". Ello debido que la personajmidica al ser un ente ficticio, no tiene dignidad personal ni mucho menos personalidad. Finalmente, es evidente que una personajurídica tiene reputación o buena fama desde el punto de vista económico que merece ser protegida, pues conductas dolosas de terceros pueden seriamente peljudicarla. Una ofensa difamatoria directa contra la persona jurídica solo puede tener repercusión negativa en el aspecto económico. Es, en ese sentido, que el moderno derecho penal económico prevé diversos supuestos de conductas delictivas cuya finalidad es proteger la reputación de aquella. En nuestra patria, el legislador siguiendo criterios impuestos por la doctrina del derecho penal económico, ha prescrito taxativamente que la tutela o protección de la buena reputación económica de la empresa se hace por medio del inciso 2 del tipo penal del artículo 240 del c.P. Sin embargo, los representantes de la persona jurídica, pueden fácilmente convertirse en sujetos pasivos de alguna conducta que afecte seriamente su honor, pero ello a título personal. Ocurrirá, por ejemplo, cuando Francisco Saravia, afirme directamente al gerente de la empresa El Sol S.A., que dirige una empresa cuyos accionistas pertenecen a una banda dedicada al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas. En suma, toda persona física sea este menor de edad, incapaz absoluto, deshonesta, analfabeto o erudito pueden ser sujetos pasivos de cualquier conducta delictiva que lesione su honor. E incluso si aquella muere, su memoria es objeto de protección penal.

8.

POSICIÓN DISCUTIBLE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Posición particular, confusa y arbitraria, sostuvo el Tribunal Constitucional en la Sentencia del 14 de agosto de 2002 cuando en sus fundamentos 6 y 7 señaló que "el

Tribunal

Constitucional

debe

recordar que

el

fundamento

último

del

reconocimiento del derecho a la buena reputación es el principio de dignidad de la persona, del cual el derecho en referencia no es sino una de las muchas maneras como aquella se concretiza. El derecho a la buena reputación, en efecto, es en esencia un derecho que se deriva de la personalidad, y en principio, se trata de un derecho personalísimo. Por ello, su

reconocimiento

(y la

posibilidad

de

tutelajmisdiccional) está directamente vinculada con el ser humano." Hasta aquí, el Tlibunal interpretó correctamente el sentido de las normas constitucional e infraconstitucional que rigen nuestro Estado Democrático de Derecho respecto al honor en su aspecto objetivo, definido como la valoración que hacen los demás de la personalidad de una persona (buena reputación). No obstante, por razones que personalmente las considero de carácter político, el intérprete supremo de la Constitución, incurriendo en grave error en la misma sentencia, aseveró que "sin embargo, aunque la buena reputación se refiere, en principio, a los seres humanos, este no es un derecho que ellos con carácter exclusivo puedan titularizar, sino también las personas jurídicas de derecho privado, pues, de otro modo, el desconocimiento hacia estos últimos podría ocasionar que se deje en una situación de indefensión constitucional ataques contra la "imagen" que tienen frente a los demás o ante el descrédito ante terceros de toda organización creada por los individuos. En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que las personas jurídicas de derecho privado también son titulares del derecho a la buena reputación y, por tanto, pueden promover su protección a través del proceso de amparo" (572). Resulta particular el razonamiento del Tribunal, toda vez que, primero señala, en forma acertada, que el derecho a la buena reputación (honor en su aspecto objetivo) se fundamenta en el principio de dignidad de la persona, y, por tanto, es un derecho personalísimo. No obstante, luego, soslayando tales categorías, concluye que la persona jurídica de derecho privado, definida como una creación ficticia que se constituye mediante la reducción o abstracción de una pluralidad de personas a una unidad ideal de referencia normativa, también es titular del derecho al honor en su aspecto de la buena reputación.

Por otro lado, el Tribunal confunde los conceptos de buena reputación de las personas individuales (honor en su aspecto objetivo) con buena reputación, "imagen" o buena fama económica de las personas jurídicas. En efecto, una cuestión es la buena reputación de la persona individual, definida como la valoración que hacen los demás de la personalidad de una persona en todos sus aspectos y no solo económicos; y otra diferente, es la buena reputación, "imagen" o buena fama de las personas jurídicas que solo tiene que ver con su aspecto económico o patrimonial. La afectación a la buena reputación de una persona individual le ocasiona daños en todos los aspectos, en tanto que la afectación a la buena fama de la personajurídica solo le ocasiona daños en su aspecto patrimonial. Es ahí donde se aprecia la diferencia y, por ello, se puede afirmar que se trata de categorías normativas disímiles. Por lo demás, aparte de ser particular y confusa la posición adoptada por el Tribunal Constitucional, también es arbitraria. Pues sostiene que solo las personas jurídicas de derecho privado son titulares del derecho a la buena reputación, relegando a las personas jurídicas de derecho público. Es decir, para el Tribunal estas últimas no tienen derecho a la buena reputación o buena imagen lo cual es arbitrario, pues bien sabemos hasta por sentido común, que todas las personas jurídicas gozan y se les reconoce, su buena reputación, buena imagen o buena fama patrimonial o económica. El hacer distinciones donde la ley ni la realidad de las cosas no las hace, resulta arbitrario. De ese modo, y por la trascendencia que tiene los pronunciamientos del Supremo intérprete de la Constitución, esperemos que en algún momento, haciendo uso del mecanismo conocido como overruling dicte un nuevo pronunciamiento planteando una mejor hermenéutica de las normas pertinentes al derecho al honor en su aspecto objetivo (buena reputación) ----

Subcapítulo 2

Injuria

1.

TIPO PENAL

La primera conducta delictiva que se prevé como lesionante del bien jurídico honor es la que se conoce en doctrina penal con el nomen iuns de injuria. Este supuesto delictivo aparece regulado en el tipo penal del artículo 130 del código sustantivo que lo regula en los términos siguientes: El que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vfas de hecho, será reprimido con una prestación de servicio comunitario de diez a cuarenta Jornadas o con sesenta a noventa dfas multa.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

Antes que nada, nos parece importante dejar establecido con palabras del profesor Urquizo Olaechea cm), que bajo este tipo penal subyace una prescripción punitiva rigurosa, por la cual la ley no permite burlarse ni siquiera del más miserable de los hombres. Es el derecho a ser respetado por los demás, a no ser escarnecido ni humillado ante uno mismo o ante otros. Es un derecho sin el que no se concibe la dignidad inherente a la condición humana. El comportamiento típico de la injuria se configura cuando, el agente haciendo uso de la palabra, gestos o vías de hecho, de modo concreto, ofende o ultraja el honor del sujeto pasivo, es decir, se lesiona la dignidad de la vÍCtima. La conducta ofensiva se dirige a lesionar la autovaloración que hace el ultrajado de sí mismo, así como a menoscabar el concepto o la fama que los demás tienen de la personalidad de la víctima. Se constituye en un descrédito o deshonra que merma las calidades o cualidades personales que le corresponde al sujeto pasivo en cuanto ser racional, obstaculizando, de ese modo, su libre desarrollo de su personalidad. Las expresiones "ofender" y "ultrajar" han sido tomadas por el legislador como sinónimos y han sido empleados en la estructura del tipo penal para darle mayor acentuación al

verbo rector de la conducta típica. En términos más concretos, el delito de injuria, tal como lo define el artÍCulo 208 del Código Penal español, "es la acción o expresión que lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación". La acción típica se traduce en la realidad como la imputación o atribución que hace el agente a su víctima de cualidades, conductas, costumbres, formas de comportarse que son entendidas por este como peyorativas, creándole un mal psicológico que solo a él corresponde. Incluso, se perfecciona la conducta típica con palabras o gestos que para terceras personas significan simplemente bromas. No obstante, basta que el sujeto pasivo considere que se le ha ultrajado en su amor propio y de paso se ha menoscabado su reputación o fama y que, por su parte, el sujeto activo ha actuado con la deliberada intención de ofender a aquel, para estar ante un hecho punible injuriante. Es indiferente si las palabras, gestos o vía de hecho significan cuestiones o circunstancias verdaderas o falsas. Basta que el sujeto pasivo se sienta ofendido en su honor para accionar penalmente y solicite tutela jurisdiccional. Referente a los modos o medios por los cuales se perfeccionan las conductas ultrajantes, el tipo penal del artículo 130 en forma taxativa los indica, así tenemos: a.

Por medio de la palabra, la misma que puede ser verbalizada o escrita por el

agente. Por ejemplo, decirle directamente a una persona que es un holgazán mantenido por su amante, o escribirle una nota imputando al destinatario que es un 'chivato loco' al no poder embarazar a su cónyuge. b.

Gestos, que se traducen en la realidad como los movimientos que se hace del

rostro para significar alguna circunstancia que se quiere expresar. Comúnmente se le conoce como mueca. Ejemplo, cuando el agente, cada vez que encuentra a la bella Gertrudis Buendía, le hace una mueca de querer hacerle el amor, denotando que aquella es una prostituta. c.

Vías de hecho, estas se perfeccionan en la realidad por el movimiento que se

hace de otras partes del cuerpo diferentes al rostro. La conducta que se exterioriza por movimientos corporales diferentes a la del rostro constituye vías de hecho, con los cuales perfectamente se puede lesionar el honor de una persona. Ejemplos característicos son poner los dedos al costado de la frente para significar que el ofendido es un cornudo, o cuando el agente hace un círculo con los dedos de la mano para significar que la víctima es homosexual.

La Ejecutoria Superior del 05 de noviembre de 1998, resume estos aspectos del modo siguiente: "El medio empleado es la palabra dicha lo que significa que se requiere una acción o sea la realización de un acto en sí ultrajante, la ofensa puede manifestarse por lo que en doctrina se llama "injuria real", vale decir gestos o cualquier otro signo representativo de un concepto o idea ultmjante, "las vías de hecho" son las conductas que se exteriorizan por movimientos corporales" (574). En consecuencia, sabiendo lo que significan los medios por los cuales puede lesionarse el bien jurídico honor vinculado directamente con la dignidad de las personas, es evidente que es imposible concretarse la conducta típica por omisión. Ni en teoría podemos imaginamos que alguna persona lesione el honor de otra por actos

omisivos.

Necesariamente,

el

hecho

punible

en

análisis

requiere

comportamientos activos o positivos. Creemos que le falta fundamento a lo expresado por Bramont-Arias Torres/García Cantizano (375) cuando afirman que no resulta difícil admitir en teoría la injuria por omisión, cuando el sujeto está obligado a mantener un determinado comportamiento, incluso, estos autores ponen como ejemplo el no saludar o no sacarse el sombrero como conductas injuriantes. Por nuestra parte, estamos seguros que estos hechos puestos como ejemplos de injuria por omisión a lo más pueden expresar irrespeto hasta irreverencia que puede traer como consecuencia sanciones administrativas, pero de ningún modo pueden ser medios para ofender el honor de una persona. Otra circunstancia fundamental que perfecciona el delito de injuria, lo constituye el hecho que el ofendido o, mejor dicho, la persona a la cual va dirigida el mensaje ofensivo debe estar presente al momento de ser expresadas las palabras o realizados los gestos o vías de hecho ultrajantes. En el caso que se produzcan por escrito, el sujeto pasivo debe estar presente al momento que se lea el contenido de la comunicación ofensiva. Debe haber una relación directa entre el sujeto activo y el pasivo. Este último debe escuchar, ver o leer las expresiones ultrajantes en forma directa. Si toma conocimiento de las expresiones ofensivas por medio de otra persona, podrá configurarse otra conducta delictiva como, por ejemplo, el de difamación, pero nunca la conducta típica de injuria. Respecto de este punto, con acertado criterio Roy Freyre,(376), comentado el código derogado, enseña que tratándose de injuria verbal se necesita la presencia

física de la persona deshonrada, es decir, que se halle en el mismo ambiente físico del injuriante o a la vista del mismo. Para los casos de una ofensa realizada mediante comunicación telegráfica, telefónica o a través de escritos o dibujos dirigidos al sujeto pasivo, la persona ofendida debe estar presente en el momento de explicitarse el contenido de la comunicación ofensiva. Finalmente, en lo que se refiere a la tipicidad objetiva, se constituye en elemento constitutivo importante de la conducta delictiva de injuria, el hecho que las palabras ofensivas, gestos o muecas deben ser concretas y dirigidas en forma directa al ofendido, expresiones vagas, abstractas y generalizadas de ningún modo pueden constituir medios para configurarse el hecho punible en hermenéutica jurídica. De ese modo, se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 1 de octubre de 1997 al sostener que "las expresiones genéricas "se ha comido la plata de los padres de familia ", "ha cometido graves irregularidades" entre otras, si bien revelan un vocabulario ofensivo y agresivo, denotando una grave falta de educación, no evidencian en cambio un componente injurioso, puesto que no se infiere de ellas ninguna afectación real a la posición que ocupa la querellante dentro de su relación social concreta, careciendo además el componente de los agentes del especial animus injuriandi" (m). Asimismo, de emitirse expresiones injuriantes sin destinatario definido o identificado, tampoco podrá alegar en forma positiva que se ha cometido el delito de injuria en su agravio, aquel que se siente ofendido con las expresiones. Sin embargo, si se trata de expresiones de doble sentido o que encubren injurias, se aplicará el tipo penal del artículo 136 del c.P. que más adelante analizaremos.

2.1. Bienjurídico protegido Como ha quedado explícitamente anotado, el bien jurídico que se pretende tutelar es el honor vinculado a la dignidad de la persona como fundamento del desarrollo normal de su personalidad. El mismo que se traduce en la realidad como el derecho de ser respetado por los demás por el simple hecho de ser racional. En otros términos se pretende proteger o resguardar el amor propio, el sentimiento de la dignidad personal o la autovaloración que hacemos de nuestra propia personalidad, de expresiones injuriantes (que denotan humillación, desprecio, etc.) que como efecto inmediato afectan el libre desarrollo de la personalidad del sujeto pasivo.

2.2. Sujeto activo De la redacción del tipo penal del artículo 130, se concluye que cualquier persona fisica puede ser sujeto activo, agente o autor de la materialización del delito de injuria. El tipo penal no exige alguna cualidad, calidad o condición especial para realizar el tipo objetivo.

2.3. Sujeto pasivo También de la propia redacción del tipo penal se colige con claridad meridiana que solamente la persona fisica puede ser sujeto pasivo de la conducta injurian te. No se requiere reunir alguna condición personal para ser víctima del delito de injuria. El destinatario de las expresiones ofensivas o ultrajantes puede ser un menor de edad, un incapaz de valerse por sí mismo, un enfermo, un inmoral o amoral, una prostituta, un reo, un analfabeto, un erudito, un gerente de una empresa, etc. Se excluye a las personas jurídicas como víctimas del delito de injuria, debido que al ser una creación ficticia del derecho para efectos mayormente económicos, es imposible que tenga amor propio, sentimiento de su dignidad o se autovalore así misma.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Sin duda, de la propia estructura del tipo penal que tipifica el hecho punible, se deduce que la injuria es una conducta netamente dolosa. No cabe la comisión por culpa. Aquí es necesario dejar establecido que todas las conductas de relevancia penal que lesionan el bien jurídico honor, son de comisión dolosa. En el delito de injuria el agente actúa con conciencia y voluntad de ofender o ultrajar al sujeto pasivo. El agente es consiente que las expresiones que emite son ofensivas o ultrajantes para el honor de su oyente o receptor, sin embargo

voluntariamente lo hace, pues ofender la dignidad y el amor propio de aquel es su objetivo final. Este aspecto es lo que en doctrina se conoce como animits iniunandi. Caso contrario, si llegara a determinarse que el agente no sabe o no tiene la menor intención o idea que sus expresiones son ofensivas al honor de otra persona, el delito de injuria no se verifica. Igual ocurre cuando se determina que el objetivo final de la persona que expresa palabras o frases supuestamente injuriantes, no consiste en ofender o ultrajar el honor de nadie sino por ejemplo, corregir o bromear. No se tratan de dos cuestiones distintas el dolo y el animus iniuriand~ como pretende diferenciarlo la docuina (378) y jurispnldencia peruana, sino que constituyen una misma cuestión en la configuración del delito de injuria. En efecto, como volvemos a repetir, al dolo se le define como el conocimiento y voluntad del agente de ofender o ultrajar el honor del styeto pasivo, en tanto que al animus iniuriandi, la doctrina lo define como el ánimo o intención consiente de injuriar o ultrajar el honor de la víctima. Ambos expresan la finalidad última que es ofender o ultrajar el honor de una persona. Comprendido ello, resulta obvio que tales términos se identifican plenamente. En suma, en un caso concreto que nos presenta la realidad, en forma correcta podemos decir que el agente ha actuado con dolo de injuriar o con animus iniuriandi. La Suprema Corte por Ejecutoria del 16 de diciembre de 1992, al parecer se ha pronunciado en este sentido. En efecto, allí se sostiene que "la querellada, en el momento del desarrollo del evento inmminado, no tenía la condición de casada ni de viuda, no obstante lo cual y con el evidente propósito de exhibirse públicamente como cónyuge supérstite, cuando hacía más de 7 años que se había declarado su divorcio, se presentó y presidió el duelo, excluyendo de hecho a la querellante, ocasionándole así grave humillación afectando sus más íntimos y sensibles sentimientos; hechos que configuran el delito de injuria, al acreditar se el anirr:us injuriandi en la conducta de la querellada" (379).

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez verificada que la conducta se sub sume en el tipo penal de injuria, corresponde al operador jurídico determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurídico o en su caso, está permitida por concurrir alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal.

5.

CULPABILIDAD

Respecto a la culpabilidad, corresponde al operador jurídico determinar si el agente de la acción o expresiones injuriantes es imputable, es decir, es mayor de edad y no sufre de alguna alteración mental; luego, deberá verificar si el agente al momento de expresar las palabras o frases ofensiva al honor de su victima, conocía la antijuridicidad de su conducta, es decir, conocía que estaba actuando en contra del derecho. Aquí muy bien puede configurarse un error de prohibición. Estaremos ante esta categoría cuando el agente ofende la dignidad de la VÍctima en la creencia que está legalmente permitido defendel' su honor de hombre a cualquier precio. Acto seguido, deberá verificarse si el agente al momento de injuriar tenía otra alternativa a la de injuriar a la víctima. Si llega a determinarse que en el caso concreto, el agente no tenía otra alternativa que ofender el honor de la víctima, la conducta no será culpable, pues es posible que estemos ante un estado de necesidad exculpante.

6.

CONSUMACIÓN

La conducta delictiva de injuria se perfecciona en el mismo instante que el sujeto pasivo o destinatario de las expresiones ofensivas o ultrajantes escucha u observa en forma directa aquellos términos, gestos o vías de hechos que lesionan su honor, o en el caso de haberse emitido las expresiones injuriantes por medio de la escritura, el hecho punible se consuma cuando el destinatario llega a leer u observar lo escrito o dibujado. En otras palabras, el delito de injuria se perfecciona en el momento que realmente se hiere el amor propio o dignidad del sujeto pasivo, y ello solamente se produce cuando directamente se escucha, lee u observa las expresiones lesivas. En consecuencia, de acuerdo a nuestro sistema jurídico, queda sin ningún fundamento la posición doctrinaria que sostiene que el delito de injuria se consuma con la sola exteriorización de las expresiones ultrajantes, careciendo de importancia si ha tomado conocimiento de aquellas el sujeto pasivo o destinatario.

7.

TENTATIVA

Estamos convencidos que el delito de injuria por su misma configuración, no resiste a la categoría de tentativa, esto es, por el hecho concreto que se exige necesariamente la lesión del amor propio o dignidad personal del ofendido, para que se evidencie los elementos constitutivos del delito de injuria, es imposible sostener que los actos encaminados a tal finalidad que no logran concretizarse merezcan ser objeto de alguna sanción. Me explico. Para saber si se ha lesionado nuestro honor, debemos conocer necesariamente las expresiones injuriantes, antes que sean emitidas o se nos infame, pero como es lógico, ello sería imposible saberlo. Es más, no podemos recurrir a la autoridad jurisdiccional y presentar una querella, alegando que Juan Pérez tenía serias intenciones de ofender nuestra dignidad mañana, o que Aniceto Corrales a escrito una carta ofensiva al honor de uno, sin saber su contenido y solicitamos se le sancione por ello. Resulta absurdo pensar de tal modo. Creemos que el solo hecho de haber escrito una carta ofensiva al honor del destinatario, sin que este entre en conocimiento del contenido de aquella, se constituye en una conducta penalmente irrelevante siempre y cuando, claro está, no se lo entregue a un tercero, pues en este caso, se configurará otro delito como la difamación, por ejemplo.

8.

PENALIDAD

Al agente que se le encuentre responsable del delito de injuria, después de haber transcurrido la querella con todas las garantías que exige el debido proceso, se hará merecedor de la pena de prestación de servicio comunitario de diez a cuarenta jornadas o con sesenta a noventa días multa. Además, esto va a depender de la forma, modos, circunstancias en que ocurrieron los hechos y sobre todo la personalidad del procesado.

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Subcapítulo 3 Calumnia

l.

TIPO PENAL

La conducta delictiva que-se conoce con el nomen iuru de calumnia, la misma que viene a ser una especie de las conductas injuriantes, se encuentra debidamente tipificada en el tipo penal del artículo 131 del código sustantivo, el mismo que ad pedem litterae, señala: El que atribuye falsamente a otro un delito, será reprimido con noventa a ciento veinte días multa.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

La conducta se materializa cuando el agente o sujeto activo con la única finalidad de lesionar el honor (definido como el derecho a ser respetado por los demás por el simple hecho de ser racional y dotado de dignidad personal), le atribuye, inculpa, achaca o imputa a su vÍCtima la comisión de un hecho delictuoso, sabiendo, muy bien, que no lo ha cometido ni ha participado en su comisión. En este sentido, el artÍCulo 205 del Código Penal español de 1995 define a la calumnia como "la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad". Necesariamente tiene que tratarse de un hecho delictivo falso el que ha sido atribuido al sujeto pasivo. Aquí puede presentarse hasta dos supuestos: el primero cuando el agente sabe muy bien que el delito que imputa o atribuye a su víctima no ha sido perpetrado por este sino por tercera persona y, segundo, cuando el agente

sabe que el delito que inculpa o achaca al sujeto pasivo no ha ocurrido en la realidad, siendo solo un invento de aquel. En suma, el sujeto activo actúa atribuyendo falsamente un delito a su víctima con la única finalidad de lesionar el honor. Roy Freyre (380), haciendo dogmática penal del Código Penal derogado, respecto de este punto certeramente enseña que "es manifiestamente falsa unC¡l imputación cuando el agente sabe de manera indubitable que el sujeto pasivo no ha cometido el hecho punible que se le atribuye, o cuando el hecho en sí no es una realidad desde que nunca aconteció". Otra aspecto importante que merece ser resaltado lo constituye la circunstancia que la imputación falsa de un delito a la víctima tiene que ser directamente dirigida a esta o ante otras personas (incluyéndose entre estas a la autoridad) que después hacen de conocimiento de aquella. A diferencia de lo prescrito en el artículo 186 del corpus juris penale de 1924, ahora no se requiere que la imputación o atribución falsa de un delito sea ante una autoridad. Basta que se asigne falsamente la comisión de un delito en presencia del propio agraviado o ante un tercero o una autoridad (que después le va a ser conocer la falsa imputación que hizo el agente) para configurarse la conducta delictiva. También se requiere que la atribución sea directa y concreta. La ejecutoria Superior del 10 de julio de 1998 excluye el delito de calumnia al verificarse que la imputación no fue concreta sino general. En efecto, allí se expone que "de la revisión del documento con el cual supuestamente se ha atentado contra el honor del querellante, se advierte que no se le atribuye la condición de 'chantajista: habiéndose referido el señor Ponce Valderrama en forma genérica a los hechos que le venían ocurriendo 'que vengo siendo extorsionado por diferentes personas sobre supuestas acreencias, estoy poniendo en conocimiento de la opinión pública de la localidad, mediante medios de comunicación social, así como a la Sunat para que investigue los signos de riqueza y en base a declaraciones juradas de pago de impuestos para acreditar solvencia económica:· por lo que el a quo ha actuado en el ejercicio de sus atribuciones al determinar que los hechos denunciados no constituyen delito" (381).

El legislador del vigente cuerpo de leyes penales, con mejor técnica legislativa, ha redactado el tipo penal que recoge el delito de calumnia. Antes, al exigirse necesariamente que la calumnia sea ante una autoridad se creaba una confusión con otra conducta delictiva que atenta contra el bien jurídico "función jurisdiccional" que se conoce con el nomen iuris de "denuncia calumniosa". En cambio ahora, aquella situación es totalmente diferente. Esta forma acertada de tipificar la conducta calumniosa ha traído como consecuencia lo siguiente: si una persona ante una autoridad (policía, fiscal,juez, ete.) , atribuye o imputa falsamente la comisión de un delito a determinada persona, responderá ante la justicia por dos delitos. Primero, por el delito de calumnia en agravio del ofendido en su honor y segundo, por el delito de denuncia calumniosa en agravio directo del Estado. Se le procesará por dos hechos delictivos totalmente diferentes regulados en los artÍCulos 131 y 402 del C.P. respectivamente, siendo el primero por querella y el segundo por acción pública. La conducta delictiva de calumnia solo se verifica por comisión. El verbo central y, por tanto, rector del tipo penal lo constituye el término "atribuir" que significa también imputar, achacar, asignar, inculpar o incriminar. El verbo rector, como un faro en el desierto, nos indica que la conducta calumniosa se verifica con actos comisivos efectuados por el agente o autor. En consecuencia, en forma coherente se concluye que en nuestro sistema jurídico penal, no cabe hablar de conducta calumniosa realizada por omisión. Por otro lado, otra circunstancia trascendente que debe quedar establecida, lo constituye la situación concreta que el delito imputado o atribuido al sujeto pasivo debe ser falso, caso contrario, de verificarse que la imputación de un delito, es verdadero, el delito de calumnia no se configura. Sin embargo, dependiendo de la forma como ha ocurrido la imputación, el hecho puede subsumirse a la figura delictiva de injuria y fácilmente, el que se siente ofendido en su honor, puede recurrir a la autoridad jurisdiccional para solicitar sanción para el autor de la imputación. Ello debido que ninguna persona tiene derecho a andar predicando que tal fulano mató a zutano o que Juan robó a José, ete. Tales hechos, sin duda, lesionan el amor propio o dignidad personal de cualquier persona natural y sirven para menoscabar su honor ante el conglomerado social donde se desenvuelven.

Lo anotado es una prueba o indicio razonable más que la conducta delictiva de calumnia es una forma especial de la injuria.

2.1. Bien jurídico protegido El bien jurídico que se pretende tutelar o proteger con la tipificación del hecho punible de calumnia viene a ser el honor conceptualizado como el derecho que tenemos todas las personas de ser respetados por los demás en tanto seres racionales con dignidad. Ello debido que una conducta calumniosa lesiona o ofende tanto al amor propio y dignidad personal, como la valoración y estima que le tiene al agraviado otras personas que conforman el conglomerado social en donde se desenvuelve, obstaculizando de ese modo el libre desarrollo de la personalidad que reconoce nuestra Carta Política como uno de los derechos fundamentales de las personas. Con la calumnia se ofende el honor en su vertiente de autoestima afirmando por ejemplo que se es un asesino y a la vez, se ofende la fama o reputación que se tiene ante el grupo social, el mismo que le observará en adelante con cierto recelo y desprecio. La calumnia ocasiona una humillación para el propio ofendido así como un descrédito o desprecio de parte de los demás hacia el sujeto pasivo.

2.2. Sujeto activo De la redacción del tipo penal se evidencia que sujeto activo, autor o agente del hecho punible de calumnia puede ser cualquier persona natural, sin necesidad de que se exija alguna cualidad o calidad especial. Lo único que se requiere es que aquel actúe consciente y voluntariamente, de lo que se deduce que los incapaces absolutos están exceptuados de constituirse en autores del ilícito penal.

2.3. Sujeto pasivo De la forma como está construido el tipo penal y de la naturaleza propia del delito de calumnia, se concluye que solo puede ser sujeto pasivo la persona fisica o natural,

pues solo esta tiene la posibilidad de cometer un delito y, lógicamente, se le puede atribuir. Se excluye a la persona jurídica al ser esta una creación del derecho, resulta absurdo que pueda cometer un delito y, por tanto, atribuÍrsele.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Como el delito de injuria, la conducta calumniosa es netamente dolosa, no cabe la comisión por culpa. El agente o sujeto activo actúa con conocimiento y voluntad de ofender el honor del sujeto pasivo. También se conoce como animus injamandi. El agente conoce que atribuyendo falsamente un delito a su víctima le va a ocasionar ofensa a su honor tanto en su aspecto subjetivo como objetivo, sin embargo, voluntariamente decide actuar para lograr su única finalidad. En este sentido, Roy Freyre (582), comentando el Código Penal derogado, afirmaba que el dolo en el delito de calumnia consiste en la conciencia y voluntad de ofender el honor de una persona formulándole la imputación de un delito a sabiendas de su falsedad, o sin tener los suficientes elementos de juicio que hagan creer verosímilmente en su autoría o participación. Si se concluye que el agente actuó con otra finalidad distinta al de ocasionar un ultraje al honor del ofendido, el delito de calumnia no se configura. No se imputará el delito de calumnia, por ejemplo, cuando Liduvina Tordoya, en una investigación policial sobre homicidio, afirma que Pánfilo Trujillo fue el autor del disparo que ~casionó la muerte de Juan Vicente Reyes, con la finalidad de sustraer de la justicia a su hijo César Veliz Tordoya, quien fue el verdadero homicida. Aquí la autora de la denuncia calumniosa no tiene intención de perjudicar el honor del denunciado, lo único que busca es proteger a su hijo de la justicia.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez verificada que la conducta se subsume al tipo penal de calumnia, corresponde al operador jurídico determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurídico o en su caso, está permitida por concurrir alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal.

La Sentencia del 25 de setiembre de 1998 dictada por el Juzgado Penal de Recuay, expone un caso real en el cual concurrió la causa de justificación de "ejercicio regular de un derecho" en un hecho típico de calumnia denunciado por el querellante después de haber sido absuelto por el órgano jurisdiccional por el delito de Homicidio denunciado por el querellado. En efecto, allí se sostiene que "el querellante fue procesado en base a la denunciad del titular de la acción penal que es el Representante del ministerio Público a mérito del Atestado Policial de fojas tres a trece, por lo que el querellado al formular la denuncia por el delito de Homicidio conforme se infiere de las instrumentales citadas precedentemente, lo hizo en ejercicio regular de su derecho por ende no se puede atribuir a este haber cometido delito contra el Honor en la modalidad de Calumnia ya que dicha denuncia fue amparada por el Organismo jurisdiccional dictándose el auto apertorio de Instrucción, máxime si toda persona tiene el derecho de recurrir ante las A utoridades pertinentes solicitando Tutela jurídica en caso de haber sido Víctima de algún delito, pues ello constituye el ejercicio legítimo de un derecho a que se contrae el inciso octavo del artículo veinte del Código Penal, concordante con el artículo mil novecientos sesenta y uno inciso primero del Código Civil, aplicable en el caso de autos en forma supletoria dada a la naturaleza de la acción" (585).

5.

CULPABILIDAD

Respecto a la culpabilidad, corresponde al operador jurídico determinar si el agente de la imputación falsa es imputable, es decir, es mayor de edad y no sufre de alguna alteración mental; luego, deberá verificar si el agente al momento de atribuir falsamente la comisión de un delito al agraviado, conocía la antijuridicidad de su conducta, es decir, conocía que estaba actuando en contra del derecho. Aquí, muy bien, puede configurarse un error de prohibición. Acto seguido, deberá verificarse si el agente al momento de calumniar tenía otra alternativa a la de perjudicar el honor de la VÍctima. Si llega a determinarse que en el caso concreto, el agente no tenía otra alternativa que ofender el honor del sujeto pasivo, la conducta no será culpable, pues es posible que estemos ante un estado de necesidad exculpante.

6.

CONSUMACIÓN

En cuanto a la consumación, se debe distinguir dos formas de verificación del delito de calumnia. Primero, si la calumnia se realiza en presencia del sujeto pasivo o agraviado, el delito se verifica o perfecciona en el mismo momento en que se le imputa, atribuye, o inculpa un delito falso. Segundo, en caso que la imputación se realice ante otra persona, estando ausente el sujeto pasivo, la calumnia se consuma o perfecciona en el mismo instante que llega a conocimiento del agraviado la inculpación falsa. Esto último es importante tenerlo en cuenta, pues si a una persona se le atribuye, imputa o inculpa un delito, sin que ella sepa, no podrá saberse si se trata de un hecho delictivo falso o verdadero. Corresponde al destinatario de la imputación discernir si se le atribuye un hecho falso y, por tanto, agraviante a su honor. En consecuencia, si la imputación supuestamente falsa no llega a conocimiento del supuesto agraviado o de sus parientes, en caso de haber fallecido aquel, estaremos frente a una conducta penalmente irrelevante. Por su parte, el profesor Bramont Arias (384) enseña que se trata de un delito formal o instantáneo, pues lo que pueda ocurrir después de su ejecución no es imputable al culpable, sino a la persona inducida a engaño. La participación en el delito de calumnia es teórica y prácticamente posible. Se daría, por ejemplo, cuando una tercera persona se limite a confirmar la imputación falsa hecha por el autor.

7.

TENTATIVA

Teniendo en cuenta lo anotado en la consumación, en forma lógica se concluye que es imposible la categoría de la tentativa en el delito de calumnia. Si la imputación o inculpación falsa de la comisión de un delito no llega a conocimiento del sujeto pasivo u ofendido, es imposible alegar que la calumnia ha quedado en grado de tentativa. Si el supuesto perjudicado no conoce la imputación que se le hace y, por tanto, no puede discernir si se trata de una inculpación falsa o verdadera, es ilógico pensar que pueda recurrir a la autoridad jurisdicci~ nal y querellar al autor de aquella imputación. Una persona no puede alegar en sentido positivo o negativo en contra de algo que no conoce ni sabe.

No puedo imaginarme un ejemplo donde podamos siquiera pensar que una calumnia ha quedado en grado de tentativa. Aquí solo hay dos alternativas. Se calumnió o no. Se ofendió el honor del sujeto pasivo o no. Es imposible pensar en una tercera posibilidad.

8.

PENALIDAD

Después de concluido el debido proceso de la querella, al encontrársele responsable del delito de calumnia, la autoridad jurisdiccional dependiendo de la forma, modo, circunstancias en que ocurrió los hechos y la personalidad del procesado, le aplicará una pena que oscila entre noventa a ciento veinte días multa. Unido a ello, una considerable reparación civil por el daño causado al honor del querellante.

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Subcapítulo 4 Difamación

l.

TIPO PENAL

El hecho punible que se conoce con el nomen iuris de difamación, el mismo que dicho sea de paso se constituye en el ilícito penal de mayor gravedad entre los que lesionan el honor, se encuentra tipificado en el tipo penal 132 del Código Penal, en los términos siguientes: El que, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de manera que pueda difundirse la noticia, atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta

que pueda perjudicar su honor o reputación, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a ciento veinte días- multa. Si la difamación se refiere al hecho previsto en el artículo 131, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y con noventa a ciento veinte días-multa. Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento veinte a trescientos sesentaicinco días multa.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

La conducta típica de difamación se configura cuando el sujeto activo, ante varias personas, reunidas o separadas, pero de modo que haya posibilidad de difundirse tal acontecimiento, atribuye, imputa, inculpa o achaca al sujeto pasivo un hecho, cualidad o conducta capaz de lesionar o perjudicar su honor. En forma concreta, el profesor Ugaz Sánchez-Moreno (S85) afirma que el delito de difamación consiste "en la divulgación de juicios de valor ofensivos a la dignidad de una persona". Lo trascendente en el hecho punible de difamación es la difusión, propalación o divulgación que se realice o haya la posibilidad de realizarse del acontecimiento ofensivo que se imputa al sujeto pasivo o víctima. Esta circunstancia es la que le da peculiaridad frente a los delitos de injuria y calumnia ya explicados. De este modo, no cabe discusión que se trata de una injuria con característica especial: la difusión de la noticia ofensiva o injuriante (S86). El sujeto activo debe comunicar a otras personas algún hecho, cualidad o conducta que lesiona al honor del sujeto pasivo. La imputación hecha por el agente o sujeto activo, para poderse difundir o tener la posibilidad de divulgarse deberá hacerse ante dos o más personas, estén éstas separadas o reunidas. El profesor Bramont Arias (S87) asevera que "no es necesario que la divulgación, al menos a dos personas, se efectúe cuando estas se hallen reunidas o en un mismo contexto de tiempo, sino únicamente que el contenido ofensivo del aserto difamatorio resulte de las declaraciones hechas a cada una de las personas". Basta que haya la posibilidad de difundir la atribución difamatoria a más personas en perjuicio evidente de la dignidad de la víctima. Caso

contrario, se colige que si se atribuye un hecho, cualidad o conducta ofensiva al honor del destinatario ante su persona o ante una sola tercera persona, sin que haya posibilidad de difusión o propalación a otras personas, la difamación no se configura. En tal sentido, deviene en circunstancia importante a tener en cuenta que la frase "pero de manera que pueda difundirse la noticia" del tipo legal nos indica que es suficiente la sola posibilidad objetiva de difundirse la palabra o frases injuriantes para estar ante el delito en hermenéutica jurídica. En consecuencia, no necesariamente se requiere que la imputación del hecho ultrajante haya sido difundido o divulgado para perfeccionarse la difamación. En suma, si por la forma como ocurre la imputación de un hecho, cualidad o conducta ultrajante al honor del destinatario, no hay posibilidad que pueda difundirse, el ilícito penal de difamación no aparece, circunscribiéndose el comportamiento a una injuria o calumnia según sea el caso. Igual como ocurre con los ilícitos penales de injuria y calumnia, el de difamación es de acción por comisión. No cabe la comisión por omisión. Ello debido que al tener como verbo central del tipo penal 132, el término "atribuir" necesariamente se refiere a un actuar positivo de parte del agente. Solo actuando positivamente se puede atribuir algo a una persona. Con conductas omisivas nada se puede atribuir, imputar, achacar o inculpar a un tercero. Pensar y sostener lo contrario resulta ilógico e incoherente. Los medios por los cuales se puede hacer realidad el delito, pueden ser verbales, escritos, gráficos o por medio del vídeo. Todo medio capaz de difundir las ofensas emitidas por el agente, será idóneo para la consumación de la difamación. Por otro lado, de la redacción del tipo penal que tipifica la conducta delictiva de difamación se evidencia con claridad meridiana que pueden presentarse hasta tres supuestos capaces de poner en peligro o lesionar la reputación fama o libre desenvolvimiento de la personalidad del ofendido. Veamos: a.

Atribuir a una persona un hecho que pueda perjudicar su honor. El sujeto

activo, en presencia de un grupo de personas, atribuye o imputa al sujeto pasivo un suceso o acontecimiento, de manera que deteriora su honor ante los ojos del grupo social en donde hace su vida normal. Es irrelevante si el suceso que se le atribuye al

agraviado es verdadero o falso, lo único que se tendrá en cuenta es la circunstancia de si pone en peligro o lesiona el bien jurídico honor de aquel. Ocurre, por ejemplo, cuando Juan Gaspar que pertenece a un club deportivo, con el propósito de perjudicar por problemas familiares, difunde ante todos los socios que el jugador Francisco Maradona, recién contratado, hace dos años estafó a un club con la suma de veinte mil dólares. b.

Atribuir a una persona una cualidad que pueda perjudicar su honor. El agente,

ante la presencia de varias personas, imputa o achaca a la víctima una condición o calidad personal que puede ser de carácter intelectual, moral o física que le perjudica en su honor. El agente maliciosamente imputa una manera de ser al sujeto pasivo, haciéndole aparecer como un defectuoso, causando de ese modo una ofensa a su dignidad y deterioro en su reputación o fama ante el conglomerado social en donde se desenvuelve normalmente. Ocurre, por ejemplo, cuando Heber Venegas en una reunión social, afirma ante sus amistades que Javier Saldaña es un afeminado y parece que le gustan las personas del mismo sexo. c.

Atribuir una conducta que pueda perjudicar su honor. Este supuesto delictivo

aparece cuando el agente imputa o inculpa al sujeto pasivo un modo o forma de proceder que al ser divulgado o propalado ante las personas que conforman un grupo social puede perjudicar el honor de aquel. El perjuicio puede materializarse en una desestimación o reprobación del grupo social respecto del imputado. Ocurre, por ejemplo, cuando Blanca Soriel Campos, con la única finalidad de perjudicar la buena reputación de Reynaldo Flores, su compañero de trabajo, comienza a decir a todos los trabajadores de la empresa donde labora, que aquel por cobarde }' miedoso no se lanzó a la piscina para auxiliar a Juan Parra, que finalmente murió ahogado.

2.1. Bien jurídico protegido El interés fundamental que se trata de tutelar mediante la tipificación de la conducta delictiva de difamación lo constituye el honor vinculado a la dignidad personal, entendido como el derecho de ser respetados por los demás en tanto seres racionales, con la finalidad de desarrollar libremente nuestra personalidad. Si bien es cierto en la redacción del tipo penal, se pone mayor énfasis en señalar que se trata

de proteger la reputación o buena valoración personal que hacen los demás de una persona, no debe soslayarse que también se tutela la autoestima y dignidad personal. Ello debido que una conducta difamatoria lesiona la autovaloración o autoestima personal así como la reputación o fama que se tiene ante los demás. Con la difamación el sujeto pasivo se siente humillado, y a la vez el grupo social donde se desenvuelve lo ve con recelo y, cuando no, lo rechaza. Creemos que esta forma de observar las consecuencias de una conducta difamatoria ha llevado al legislador a indicar en el tipo penal los términos "honor" y "reputación" en forma expresa, cuando se refiere a la finalidad de la conducta, esto es, afirma que la acción difamatoria "pueda perjudicar su honor o reputación". Respecto de este punto la jurisprudencia nacional úene claro el panorama. Como precedente cabe citarse la Ejecutoria Suprema del 23 de enero de 1998, en la cual se sosúene que u en los delitos de difamación e injuria el bien jurídico tutelado es el honor; el mismo que consiste en la valoración que otros realizan de nuestra personalidad ético-social, estando representado por la apreciación o estimación que hacen los semejantes de nuestras cualidades morales y de nuestro valor social" (388). AÍlade luego: upar lo tanto es la buena reputación que gozamos ante nuestros conciudadanos, siendo esta conducta afectada por toda manifestación que logre quebrantar la estimación que disfruta una persona en su medio social, por lo que se deben tomar en consideración los aspectos subjetivos y adjetivos del honor para tipificar, interpretar y juzgar los hechos que pudieran afectar o lesionar a dicho bien jurídico" (389). Por su parte en la Ejecutoria Superior del 14 de diciembre de 1998 se expresa que u la doctrina penal es unánime en afirmar que el honor es el bien jurídico tutelado en este ilícito investigado, el mismo que es valorado como uno de los bienes jurídicos más importantes, por constituir las relaciones de reconocimiento fundadas en los valores sociales de dignidad de la persona y libre desarrollo de la personalidad, agregándose a ello lo señalado por Binding 'el honor del hombre es una obra realizada por sus propias manos, no es un bien innato, sino totalmente adquirido: razón por la cual debe respetarse".(390l.

2.2. Sujeto activo Agente, autor o sujeto acúvo de una conducta difamatoria puede ser cualquier persona. El úpo penal no exige que este tenga alguna condición o cualidad personal especial. Puede ser tanto un periodista, un ejecuúvo de una empresa periodísúca hasta un ciudadano que vive en un pueblo joven de Lima. Lo único que se requiere es que tenga conciencia y voluntad de difamar, por lo que se excluye a los incapaces relaúvos y absolutos.

2.3. Sujeto pasivo Vícúma, agraviado o sujeto pasivo de un hecho punible difamatorio también puede ser cualquier persona natural o física. De la redacción del úpo penal se colige que no se requiere alguna cualidad o condición diferente a la de ser persona natural. Volvemos a insistir aquí: se excluye a la persona jurídica de ser sujeto pasivo de difamación por la circunstancia que su reputación se le protege con normas diferentes a la presente. Se le protege con normas de contenido económico. Ello debido que de ocasionarse alguna lesión a la reputación de la persona jurídica tiene consecuencias perjudiciales en su economía. Por ejemplo, propalar la noticia de que Nicolini S.R.L. es una empresa dedicada al lavado de dinero del narcotráfico origina un descrédito en la reputación económica de aquella empresa, trayendo como consecuencia un descalabro económico, debido a que sus clientes comenzarían a quitarle su respaldo. Siendo así, los representantes de dicha empresa, en la firme creencia que se le ha difamado maliciosamente, recurrirán a la autoridad jurisdiccional para denunciar por el delito tipificado en el inciso 2 del artículo 240 del Código Penal, pues de ese modo lograrán que se sancione severamente al sujeto activo de aquella conducta y unido a ello obtendrán una suficiente indemnización por el daño causado.

2.4. El delito de difamación agravada

De la lectura del contenido del tipo 132 del Código Penal se evidencia que la conducta delictiva de difamación se agrava hasta por dos circunstancias claramente establecidas: a.

Por la calidad. El segundo párrafo del artículo 132 del Código Penal,

establece que la conducta difamatoria se agrava si esta se refiere al hecho previsto en el artículo 131 del Código Penal. Esto es, el agente o autor será merecedor a una pena más grave cuando, con la finalidad que se propale la noticia, ante varias personas imputa o atribuye falsamente la comisión de un delito a otra persona. Se justifica plenamente la agravante, pues el agente no escatima esfuerzos ni tiene miramiento alguno en causar un perjuicio al honor de su VÍctima. Para ello, divulga o difunde la falsa noticia ante un gran número de personas; su objetivo es dañar primero la autoestima de la víctima y luego, su reputación o fama. La difusión masiva de la imputación falsa de que hemos cometido un delito, aparte de ofender nuestra dignidad, en forma automática ocasiona un desprestigio y descrédito ante los demás. Sin explicación razonable, instintivamente, las personas vemos con recelo y máximo cuidado, hasta el punto que deseamos (ya veces se logra) separar del grupo social, a aquel que se le imputa la comisión de un hecho delictivo. b.

Por el medio empleado. El tercer y último párrafo del tipo penal que venimos

analizando establece que la pena será más grave contra el autor de difamación cuando ha actuado haciendo uso del libro, la prensa u otro medio de comunicación social. Esto es, cuando el autor o agente utiliza el libro, la prensa (periódico, revistas sociales, pasquines, boletines, etc.) u otro medio de comunicación social (radio, televisión, internet, etc.), para imputar o atribuir un hecho, cualidad o conducta que pueda perjudicar el honor del aludido, se verificará la agravante. El precedente jurisprudencial del 6 de agosto de 1998 da cuenta de un caso donde el injusto penal de difamación se materializó haciendo uso del diario El Comercio. Aquí se expone: "se aprecia que evidentemente en todas estas comunicaciones existe "un animus difaman di ", ya que el querellante en su condición de gerente técnico de la citada empresa se ha visto afectado en su honor; con afirmaciones que no tenían por qué darse a publicidad como se ha hecho al publicarse en la edición del veinte de abril de mil novecientos noventa y siete en una nota del diario El

Comercio de esta capita~ donde se señala calidades que no han sido debidamente probadas por el querella do, y que si bien es cierto el querellado al prestar su declaración instructiva ... argumenta que su intención no era de difamar, sino el defender sus derechos, también lo es que no era el medio idóneo de recurrir a la prensa para hacer valer su pretensión, la importancia individual y socialmente apreciado, corre paralela con la que se asigna a la vida misma y a la libertad, alcanzando preeminencia en algunas circunstancias propias de ciertas actividades profesionales como en el presente caso; por tales motivos la ley penal, en cumplimiento de las exigencias plan(eadas por el congregado social, necesita proteger al hombre frente a la agresión que significa la comisión de delitos que lo ofendan ya sea de manera directa o indirecta a su personalidad, es decir que ofendan al hombre nada menos que en el meollo de las cualidades apreciadas como valiosos por la comunidad y que no se concretan en las que tienen exclusivamente una disminución moral ... "(591). La agravante se justifica toda vez que al difamarse a una persona haciendo uso de los medios anotados, los mismos que tienen un amplio e inmediato alcance, la desestimación o reprobación es mayor. Es decir, un número incalculable de personas conocerán los hechos, cualidades o conductas injuriosas, ocasionando un enorme daño a la reputación o fama de la Victima. La magnitud del perjuicio personal que puede ocasionarse al difamado, es lo que al final de cuentas pesa para tener como agravante el uso de los medios de comunicación masiva social.

2.5. Difamación y medios de comunicación social Modernamente, con el uso masivo de los medios de comunicación social, en teoría, el derecho al honor entra en constante conflicto con la libertad de expresión y de información reconocidos también como derechos fundamentales de la persona humana; no obstante, creemos que en los casos concretos que la realidad presenta, no es nada difícil determinar cuando estamos ante una conducta típica de difamación y cuando nos encontramos haciendo uso de la libertad de expresión e información. Para ello, al juzgador solo le bastará saber o conocer qué significa uno y otro aspecto. Por un lado conocer cuál es el contenido de la libertad de expresión e información y por otro, cuáles son los elementos constitutivos del delito de

difamación, en el cual, determinar el animus difamandi del agente es la piedra angular. En ese sentido, en forma clara y sintética, aseveramos con Ugaz Sánchez Moreno(392) que se entiende por libertad de expresión al derecho que tiene toda persona natural a expresar públicamente sus ideas y opiniones. En tanto que libertad de información se entiende como el derecho que tenemos a informar públicamente hechos noticiables, así como a ser informados de hechos noticiables. La libertad de información se traduce en el derecho de informar a los demás y a la vez, en el derecho a ser informado por los demás. Sin embargo, aun cuando puede tratarse de cualquier idea, opinión, pensamiento o hecho, estos no deben ser ultrajantes para otra persona. Conocido es el adagio jurídico que el derecho de uno acaba donde empieza el derecho del otro. No existen derechos absolutos. Todos tienen límite. En efecto, el límite y restricción de la libertad de expresión e información, lo constituye el derecho al honor de la persona. La Ejecutoria Superior del 14 de diciembre de 1998, fundamenta cuándo, por ejemplo, se perfecciona el delito de difamación por los medios de comunicación masiva. Allí se argumenta: "en tal sentido se puede advertir que dicho reportaje fue prematuro, siendo emitido de igual forma, esto es sin una investigación previa que avale la información recibido por parte de un testigo que transitaba por la zona, a fin de cumplir con un deber esencial de todo periodista anotado en el inciso cuarto de la Declaración de Deberes del Estatuto y Código de Ética Profesional del Colegio de Periodistas del Perú, que reza: que es deber del periodista publicar informaciones y documentos cuyo origen haya sido plenamente verificado, sin desnaturalizar al añadir hechos que puedan tergiversar la información; sin embargo, la querellada, por el simple hecho de habérsele comunicado que los autores del plagio se encontraban en una motocicleta de color rojo y que eran chicos pitucos, atribuyó a estos en todo momento su participación en un hecho punible contra el patrimonio, habiendo permitido se propale tal noticia [durante} varios días, incluyendo en el resumen dominical de lo que sucedió durante la semana [. .. } que si bien es cierto la Constitución Política del Perú consagra [. .. ] el derecho fundamental de la persona a la libertad de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento [. .. ], también lo es que igualmente reconoce en el inciso séptimo el derecho de toda persona al honor y a la buena reputación [ ... ]; por lo que, a criterio del

[órgano]colegiado, el primero de los derechos citados la libertad de información debe ser veraz y esa veracidad debe ser analizada ex ante desde la posición del informador, quien debe realizar una comprobación necesaria de la certeza de la información, es decir, esta debe ser diligentemente investigada; y no con posterioridad a la difusión de la noticia" (393) o También la Ejecutoria Superior del 18 de junio de 1998, en la cual se resuelve declarar infundada la excepción de naturaleza de acción deducida por el querellado, se pone de manifiesto el límite que tiene la libertad de información y expresión frente al derecho al honor y a la buena reputación de las personas. En efecto, en el precedente se sostiene" que del examen del mismo, este órgano colegiado infiere lo siguiente: a) que el comportamiento humano atribuido al procesado Lúcar de la Portilla cabe plenamente en el tipo porque cubre sus elementos estructurales descriptivos, normativos y subjetivos. Al respecto cabe señalar que si bien Leonor La Rosa ha pasado a ser un personaje público por las torturas y lesiones infringidas hacia su persona esto no es óbice para considerar que su vida personal, su intimidad, su intimidad personal sea causa de interés público por lo que pueda ser objeto de la libertad de información; que la Constitución Política del Perú, reconoce en su artículo 2, inciso 4, las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen por cualquier medio de comunicación social sin previa autorización ni censura bajo las responsabilidades de ley, sin embargo, señala por otro lado en su artículo 2, inciso 7, unos límites al ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución especialmente al honor, la intimidad personal y familiar, la buena reputación, voz e imagen, así también lo contempla el artículo 13, inciso 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; b) que al propalar el incidente que supuestamente mantuvo con el coronel Wilson Oswaldo Aguilar del Águila no es asunto de interés público, pues no es un hecho o noticia que afecte a la sociedad, por lo tanto no se puede aducir como causa de justificación para considerar que la causa no es justiciable penalmente, que el periodista querella do actuó en ejercicio "regular" de su profesión; que en ese sentido entendemos que todo conflicto entre estos derechos fundamentales, debe ser resuelto mediante una adecuada ponderación que respete los respectivos contenidos esenciales de los derechos en conflicto; c) que la atribución de una relación sentimental a cualquier persona per se señala el querellado no implicaría una difamación; pero si consideramos que la querellante Leonor La Rosa

Bustamante es una mujer de estado civil casada, que tiene una vida familiar, honor e intimidad personal que proteger, la conducta desplegada si encuadra al ilícito investigado, configurándose el elemento subjetivo del tipo, esto es la intención" (394). En cambio, no es posible la comisión del delito de difamación haciendo uso de los medios de comunicación cuando el reportaje es efectuado y emitido después de una seria investigación periodística. De este modo se expresa la Ejecutoria Superior del 10 de agosto de 1999, cuando refiere que "al respecto se tiene que las informaciones contenidas en dicho reportaje han sido producto de una detallada investigación periodística cuyos puntos han sido corroborados con documentos comentes en autos, así como las propias declaraciones de la querellante, quien reconoce haber asesorado para la consecución de visas y no niega su vinculación personal con el sujeto conocido como 'Maradona', por lo que en el caso de autos, al no estar acreditada una extra limitación dolosa de la función periodística ni un ánimo subjetivo de dañar la reputación de la querellante, será menester absolverlos de los cargos imputados" (395) o Incluso esta resolución superior fue confirmada por la Ejecutoria Suprema del 18 dejulio de 2000, en la cual los magistrados supremos de la República sostuvieran que "del estudio de autos, se aprecia que el contenido del reportaje propalado por los procesados se encuentra dentro de los límites del derecho de información, recogido en el artículo 2, inciso 4 de la Constitución Política del Estado, tanto más si dicho informe ha sido previamente investigado" (396). No obstante, al momento de calificar los hechos concretos debe tenerse en cuenta lo expresado en la Ejecutoria Suprema del 9 de marzo de 2000, en el sentido que "en los delitos contra el honor tiene como elemento fundamental lo que la doctrina llama el animus iniuriandi et difaman di, esto es, voluntad especifica de lesionar el honor de una persona, conciencia de que se obra con mala intención de dañar dicho bien jurídico tutelado; de otro lado, tenemos que la libertad de expresión es un derecho amplio e irrestricto, en cuyo ejercicio se suelen cometer errores o excesos que no necesariamente

constituyen

delito,

por

carecer

del

elemento

constitutivo

fundamental antes expuesto" (397). En consecuencia, aparecerá el delito de difamación cuando lo expresado ya sea como opinión, pensamiento o noticia sea manifiesta y objetivamente ultrajante para la dignidad de una persona. En la querella concreta, eljuzgador determinará si el autor de la opinión injuriosa o de la noticia

ultrajante ha actuado con el propósito o finalidad de causar un daño en el honor de la persona ofendida. Sobre esto, cabe hacerse la pregunta siguiente: ¿si se hace uso de un derecho de rectificación, desaparece el delito de difamación o subsiste y, por ende, el ofendido puede recurrir a la autoridad jurisdiccional a solicitar una sanción para el infractor pese a la rectificación hecha? Creemos con lo anotado que no le falta razón al profesor josé Ugaz (598) cuando afirma que no desaparece el delito al honor, "pues la rectificación persigue corregir una información que el solicitante considera equivocada, independientemente de que la misma tenga contenido difamatorio y haya sido presentada con intención de menoscabar el honor del aludido". En efecto, teniendo en cuenta que el ilícito penal de difamación se perfecciona en el mismo momento que se produce la publicación o emisión de las expresiones objetivamente injuriosas, cualquier rectificación posterior no desmerecerá de ningún modo la comisión del delito. La conducta delictiva difamatoria queda concluida o consumada, así el autor rectifique su información ofensiva minutos u horas después.

2.6. Derecho al honor ya las libertades de información y expresión según jurisprudencia vinculante No obstante lo expresado, y ante la diversidad de interpretaciones efectuadas por los jueces de los diversos niveles, el13 de octubre de 2006 todos los vocales supremos de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema, dando cumplimiento a los dispuesto por los artículos 22 y 116 de la Ley Orgánica del Poder judicial, se reunieron en Pleno jurisdiccional y dictaron entre otros el Acuerdo Plenario NQ 3-2006/CJ-1l6 (599), que fija criterios para solucionar la colisión que puede presentarse entre el delito contra el honor y el derecho constitucional a la libertad de expresión. En este acuerdo plenario se acordó establecer como doctrina legal, las reglas de ponderación precisadas en los párrafos 8 al 13. En consecuencia, se dispuso que tales párrafos constituyan precedentes vinculantes. En efecto, son precedentes judiciales de observancia obligatoria por todos los jueces, vocales superiores, vocales supremos y otra autoridad, como por ejemplo los fiscales, hasta que otro Pleno jurisdiccional lo modifique, las siguientes reglas de interpretación:

8. La solución del conflicto pasa por la formulación de un juicio ponderativo que tenga en cuenta las circunstancias de cada caso en particular y permita determinar que la conducta atentatoria contra el honor está justificada por ampararse en el ejercicio de las libertades de expresión o de información. La base de esta posición estriba en que, en principio, los dos derechos en conflicto: honor y libertades de expresión -manifestación de opiniones o juicios de valory de información -imputación o narración de hechos concretos-, gozan de igual rango constitucional, por lo que ninguno tiene carácter absoluto respecto del otro (ambos tienen naturaleza de derecho-principio). A est efecto, uno de los métodos posibles, que es del caso utilizar para el juicio prderativo, exige fijar el ámbito propio de cada derecho, luego verificar la concurrencia de los presupuestos formales de la limitación, a continuación valorar bajo el principio de proporcionalidad el carácter justificado o injustificado de la injerencia y, finalmente, comprobar que el límite que se trate respeta el contenido esencial del derecho limitado. 9. Una vez determinados legalmente la concurrencia de los presupuestos típicos del delito en cuestión -paso preliminar e indispensable-, corresponde analizar si se está ante una causa de justificación -si la conducta sujeta a la valoración penal constituye o no un ejercicio de las libertades de expresión e información-o Es insuficiente para la resolución del conflicto entre el delito contra el honor y las libertades de información y de expresión el análisis del elemento subjetivo del indicado delito, en atención a la dimensión pública e institucional que caracteriza a estas últimas y que excede el ámbito personal que distingue al primero. En nuestro Código Penal la causa de justificación que en estos casos es de invocar es la prevista en el inciso 8 del artículo 20, que reconoce como causa de exención de responsabilidad penal 'El que obra ( ... ) en el ejercicio legítimo de un derecho ... ', es decir, de los derechos de información y de expresión. Estos derechos o libertades pueden justificar injerencias en el honor ajeno, a cuyo efecto es de analizar el ámbito sobre el que recaen las frases consideradas ofensivas, los requisitos del ejercicio de ambos derechos y la calidad -falsedad o node las aludidas expresiones. 10. Un primer criterio, como se ha expuesto, está referido al ámbito sobre el que recaen las expresiones calificadas de ofensivas al honor de las personas. La naturaleza pública de las libertades de información y de expresión, vinculadas a la

formación de la opinión ciudadana, exige que las expresiones incidan en la esfera pública -no en la intimidad de las personas y de quienes guarden con ella una personal y estrecha vinculación familiar, que es materia de otro análisis, centrado en el interés público del asunto sobre el que se informa o en el interés legítimo del público para su conocimiento-o Obviamente, la protección del afectado se realizará -en función al máximo nivel de su eficacia justificadoracuando las expresiones cuestionadas incidan en personajes públicos o de relevancia pública, quienes, en aras del interés general en juego, deben soportar cierto riesgo a que sus derechos subjetivos resulten afectados por expresiones o informaciones de ese calibre -más aún si las expresiones importan una crítica política, en tanto estas se perciben como instrumento de los derechos de participación política- así lo ha reconocido la Corte Internacional de Derechos Humanos en la sentencia Herrera Ulloa, del 2 de julio de 2004, que tratándose de funcionarios públicos ha expresado que su honor debe ser protegido de manera acorde con los otros principios del pluralismo democrático. En todos estos casos, en unos más que otros, los límites al ejercicio de esas libertades son más amplios. 11. El otro criterio está circunscrito a los requisitos del ejercicio de las libertades de información y de expresión. Se ha de respetar el contenido esencial de la dignidad de la persona. En primer lugar, no están amparadas las frases objetivos o formalmente injuriosas, los insultos o las insinuaciones insidiosas y vejaciones -con independencia de la verdad de lo que se vierta o de la corrección de los juicios de valor que contienen-, pues resultan impertinentes -desconectadas de su finalidad crítica o informativa- e innecesarias al pensamiento o idea que se exprese y materializan un desprecio por la personalidad ajena. Es claro que está permitido en el ejercicio de las libertades de información y de expresión que se realice una evaluación personal, por desfavorable que sea, de una conducta, pero no lo está emplear calificativos que, aprecia-dos en su significado usual y en su contexto, evidencian menosprecio o animosidad. 12. En segundo lugar, el ejercicio legítimo de la libertad de información requiere la concurrencia de la veracidad de los hechos y de la información que se profiera. Debe ejercerse de modo subjetivamente veraz (el Tribunal Constitucional, en la sentencia N~ 0905-2001-AIjTC, del 14 de agosto de 2002, ha precisado al respecto que el objeto protegido de ambas libertades es la comunicación libre, tanto la de los

hechos como la de las opiniones -incluye apreciaciones y juicios de valor-; y tratándose de hechos difundidos, para merecer protección constitucional, requieren ser veraces, lo que supone la asunción de ciertos deberes y responsabilidades delicadísimos por quienes tienen la condición de sujetos informantes). Ello significa que la protección constitucional no alcanza cuando el autor es conciente de que no dice o escribe la verdad cuando atribuye a otra una determina conducta -dolo directo- o cuando, siendo falsa la información en cuestión, no mostró interés o diligencia mínima en la comprobación de la verdad -dolo eventual-o En este último caso el autor actúa sin observar los deberes subjetivos de comprobación razonables de la fiabilidad o viabilidad de la información o de la fuente de la misma, delimitación que debe hacerse desde parámetros subjetivos: se requiere que la información haya sido diligentemente contrastada con datos objetivos e imparciales (El Tribunal Constitucional, en la sentencia N~ 67122005HC/TC, del17 de octubre de 2005, precisó que la información veraz como contenido esencial del derecho no se refiere explícitamente a una verdad inobjetable e incontrastable, sino más bien a una actitud adecuada de quien informa en la búsqueda de la verdad, respetando lo que se conoce como el deber de diligencia, y a contextualizarla de manera conveniente, es decir, se busca amparar la verosimilitud de la información). No se protege, por tanto, a quienes, defraudando el derecho de todos a recibir información veraz, actúen con menosprecio de la verdad o falsedad de lo comunicado, comportándose irresponsablemente al transmitir como hechos verdaderos simples rumores carentes de toda constatación o meras invenciones o insinuaciones insidiosas; las noticias, para gozar de protección constitucional, deben ser diligencias comprobadas y sustentadas en hechos objetivos, debiendo acreditarse en todo caso la malicia del informador. Es de destacar, en este punto, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional español-entre otras muchas, la sentencia N~ 76/2002, del 8 de abril de 2002- que ha puntualizado que el especifico deber de diligencia es exigible con diferente grado de intensidad en función de que la noticia se presente como una comunicación neutra, en cuanto precedente de la originaria información de otro medio de comunicación a fuente informativa, de la que simplemente se da traslado, o bien de que se trate de una información asumida por un medio periodístico y su autor como propia, en cuyo

caso el deber de diligencia para contrastar la veracidad de los hechos comunicados no admite atenuación o flexibilidad alguna, sino que su cumplimiento debe ser requerido en todo su rigor. Para los supuestos de reportaje neutral el deber de diligencia se satisface con la constatación de la verdad del hecho de la declaración, pero no se extiende en principio a la necesidad de acreditar la verdad de lo declarado, aún cuando se exige la indicación de la persona -debidamente identificada- que lo proporciona (a este se le exige la veracidad de lo expresado), siempre que no se trate de una fuente genérica o no se determino quién hizo las declaraciones, sin incluir opiniones personales de ninguna clase. Por lo demás, no se excluye la protección constitucional cuando media un error informativo decaído sobre cuestiones de relevancia secundaria en el contexto de un reportaje periodístico. 13. Otra ponderación se ha de realizar cuando se está ante el ejercicio de la libertad de expresión u opinión. Como es evidente, las opiniones y los juicios de valor -que comprende la crítica a la conducta de otTO- son imposibles de probar (el Tribunal Constitucional ha dejado expuesto que, por su propio naturaleza, los juicios de valor, las opiniones, los pensamientos o las ideas de cada persona pueda tener son de naturaleza estrictamente subjetivas y, por tanto, no pueden ser sometidas o un test de veracidad, Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 0905-2001-AA/TC, del 14 de agosto 2002). Por tanto, el elemento ponderativo que corresponde está vinculado al principio de proporcionalidad, en cuya virtud el análisis está centrado en determinar el interés público de las frases cuestionadas, deben desbordar la esfera privada de las personas, única posibilidad que permite advertir la necesidad y relevancia para lo que constituye el interés público de la opinión -y la presencia o no de expresiones indudablemente ultrajantes u ofensivas, que denotan que están desprovistas de fundamento y/o formuladas de mala fe-, sin relación con las ideas u opiniones que se expongan, y, por tanto, innecesarias a ese propósito a la que por cierto son ajenas expresiones duras o desabridas y que puedan molestar, inquietar o disgustar a quien se dirige".

3. TIPICIDAD SUBJETIVA

La difamación, como todas las otras conductas delictivas que ponen en peligro o lesionan el bien jurídico honor, es de comisión dolosa; es imposible su comisión por culpa o imprudencia. El agente sabe que la imputación que pretende realizar es ultrajante para el honor del sujeto pasivo, sin embargo, voluntariamente decide divulgarlo ante varias personas a fin de conseguir peIjudicar a aquel bien. El objetivo del sujeto activo es el ocasionar un daño al honor de su víctima. Si en el hecho concreto no aparece aquella intención sino otra distinta, el injusto penal no se configura tal como puede ser con el animus corrigendi, narran di, informandi, etc. En este sentido, Luis BramontArias (400) enseña que el dolo consiste en la divulgación voluntaria del hecho, calidad o conducta difamatoria, teniendo la conciencia de propalar un hecho que puede peIjudicar el honor o la reputación. En tanto que Luis Roy Freyre (401), asevera que el dolo en el delito de difamación consiste en la conciencia y voluntad de lesionar el honor o la reputación de las personas mediante la propalación de la noticia o información. Si no hay dolo es imposible la tipicidad del delito de difamación. Así se establece en la Ejecutoria Superior del 17 de septiembre de 1997, cuando al declarar fundada la excepción de naturaleza de acción deducida por el querellado, sostiene u que del examen de las cintas de video y actas de transcripción citadas, se llega a la conclusión: que las expresiones vertidas en el referido programa, por los querellados Lúcar de la Portilla y Pérez Luna, en donde se menciona de una u otra forma al querellante, no ha resultado posible determinar que estos hubieran actuado con ánimo doloso de dañar el honor y la reputación del agraviado, presupuesto necesario para que se configuren los delitos denunciados; que de las referidas instrumentales se advierte que la conducta de los querellados recurrentes tan solo se han limitado a informar, relatando hechos que son de dominio público y que han sido debidamente sustentados. Información propalada con el solo ánimo de ilustrar a su teleaudiencia y ejerciendo su profesión de periodistas dentro de los derechos que le acuerda nuestra Constitución Política en su artículo segundo, inciso cuarto, en concordancia con el artículo veinte, inciso ocho del Código Penal" (402).

Igual criterio se expone en la Ejecutoria Superior del 8 de abril de 1998, cuando se expresa que u en el caso sub examine se tiene que si bien el procesado, al ser entrevistado por la prensa, vertió expresiones que, a juicio del agraviado, han perjudicado su honorabilidad, también lo es que estas no fueron vertidas intencionalmente, sino como producto del estado emocional en que se encontraba el procesado, si se tiene en cuenta que éste sufrió 'traumatismo encéfalo craneano moderado'[. .. J; por lo que se colige palmariamente que en la conducta desplegada por el procesado no ha habido la conciencia y voluntad de, dañar el honor del agraviado; máxime que este, al declarar a fojas cuarenta y ocho, se retracta de las expresiones que en un determinado momento emitió; que siendo esto así, existe ausencia del elemento subjetivo, esto es el animus difamandi que se requiere, además, para configurar el delito de difamación" (403) o

4.

ANTIJURlDICIDAD

Una vez verificada que la conducta se subsume al tipo penal de difamación, ya sea en su aspecto simple o agravado, corresponde al operador jurídico determinar si la conducta es contraria al ordenamiento jurídico o si, está permitida por concurrir alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Al ser perseguibles por acción privada todos los delitos contra el honor, por disposición expresa de la Ley; se concluye que el bien jurídico "honor" es de libre disposición. En tal sentido, el consentimiento muy bien puede argumentarse o presentarse como causa de justificación de una conducta típica de difamación. Como ejemplo, tenemos el precedente jurisprudencial del 31 de marzo de 1998. Aquí se sostiene lo siguiente: "en consecuencia, y tal como se prevé en el artículo 132º del Código Penal, el ejercicio de la acción en los delitos contra el honor es privado, por lo que al ser un bien jurídico disponible, el consentimiento excluye la responsabilidad, no existiendo infracción cuando el titular del derecho hubiese otorgado al efecto su consentimiento; siendo así, y no entrando al estudio de los animus que excluyen el injusto típico, estamos ante una causa excluyente de la antijuridicidad, pues el titular al consentir los ataques los legitima; estando recogida esta causa de justificación en el inciso 10 del artículo 20 del Código Penal; mientras que en el caso sub examine se aprecia que tal consentimiento se produjo desde el

momento en que la querellante sabía el tema que se iba a tratar y el papel que cumpliría durante el programa, reafirmándose tal consentimiento cuando, al reiniciarse el programa, luego de la pausa comercial, no manifestó su desagrado por los calificativos o preguntas que se le hacían ni protestó el hecho de que le habían sorprendido teniendo la oportunidad de hacerlo no sólo en el desarrollo del programa sino en las pausas que se realizaban para programar los comerciales; máxime si se tiene en cuenta que el programa televisivo se realizaba en vivo y en directo, es decir, lo que le da la oportunidad de retirar el consentimiento que niega haber otorgado" (404). También la causa de justificación de ejercicio legítimo de un derecho se constituye en circunstancia para excluir la antijuridicidad en el delito de difamación. Así, por ejemplo, da cuenta la ejecutoria suprema del 28 de enero de 1998, cuando señala que" del texto de los avisos periodísticos [, .. 1, se colige que tienden a prevenir que los bienes señalados en el mismo no puedan ser transferidos, cedidos, arrendados o gravados, mientras no concluya el proceso judicial de resolución de contrato seguido entre las mismas partes; que dichos avisos fueron publicados por el querellado en resguardo de su patrimonio, en claro ejercicio regular de un derecho" (405).

5.

CULPABILIDAD

En esta etapa del análisis corresponde al operador jurídico determinar si el agente de la acción o de las expresiones difamatorias es imputable, es decir, si es mayor de edad o si sufre de alguna alteración mental; luego, deberá verificar si el agente al momento de auibuir un hecho, una cualidad o una conducta ofensiva al honor de su VÍctima, conoCÍa la antijuridicidad de su conducta, es decir, conoCÍa que estaba actuando en contra del derecho. Aquí muy bien puede configurarse un error de prohibición. Estaremos ante esta categoría cuando el agente ofende la dignidad de la víctima en la creencia que, por encima del derecho al honor está la libertad constitucional de expresión y el derecho a la información. Acto seguido, deberá verificarse si el agente al momento de difamar a su VÍctima tenía otra alternativa. Si llega a determinarse que, en el caso concreto, el agente no tenía otra alternativa que ofender el honor de la víctima, la conducta no será culpable, pues es posible que estemos ante un estado de necesidad exculpante.

6.

CONSUMACIÓN

El delito de difamación se perfecciona o consuma en el momento y lugar que se comienza a difundir, divulgar o propalar el hecho, cualidad o conducta difamante para el sujeto pasivo. En efecto, puede el ofendido enterarse de la difamación horas o días después de realizada la difusión, sin embargo, el delito quedó ya perfeccionado toda vez que con la difusión se ha lesionado la dignidad de la víctima, quien comenzará a ser vista desde otra perspectiva por los demás miembros de la comunidad. En consecuencia, no es lógico ni coherente afirmar, como lo hacen Bramont-Arias y CarCÍa Cantizano (406), que el ilícito penal difamatorio se consuma cuando llega a conocimiento del sujeto pasivo. El peligro del descrédito de la reputación se produce con la sola divulgación ante varias personas de la imputación difamatoria. Existen casos en que el ofendido es el último en enterarse que se le ha difamado. Aquí cabe dejar establecido que la difamación constituye un delito de peligro o de mera actividad, esto es, para su consumación no se requiere que necesariamente se lesione el honor o la reputación del difamado, basta que haya la posibilidad de lesionarse aquel bien jurídico para estar ante al delito de difamación consumado. De ese modo ha sido previsto por el legislador del Código Penal vigente en el artículo 132, donde expresamente se lee que la imputación difaman te "pueda perjudicar su honor o reputación" del sujeto pasivo. Roy Freyre (407), comentando el Código Penal derogado, en el cual el tipo penal pertinente también recogía la frase resaltada, era de opinión parecida cuando asevera que aquella frase significa que, para el perfeccionamiento de este delito, no es necesario que se produzca un daño concreto, siendo suficiente la probabilidad de su materialización.

7.

PENALIDAD

En caso de haberse procesado al querellado por el tipo base de difamación, se le impondrá una pena privativa de libertad que oscila entre dos días y dos años y con treinta a 120 días-multa. En tanto que si se procesó al querellado por la conducta delictiva recogida en el segundo párrafo del tipo penal 132, eljuzgadorle impondrá una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos años y con noventa a ciento veinte díasmulta. Finalmente, si se siguió proceso al inculpado por el supuesto delictivo recogido en el último párrafo del tipo penal 132, al momento de la sentencia, se le impondrá una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de 120 a 365 días-multa. La pena privativa de libertad impuesta al querellado estará siempre unida al pago de días multa a favor del Estado y, lo más importante para el querellante, el pago de una suma económica por concepto de reparación civil, la misma que dependerá de la magnitud del daño ocasionado así como la solvencia económica del procesado. ----

Subcapítulo 5 Excepciones del delito de injuria y difamación

l.

DESCRIPCIÓN LEGAL

El artículo 133 del código sustantivo, recoge supuestos en los que pese a las palabras o frases aparentemente injuriosas o difamantes, no aparecen los delitos de injuria o difamación, según sea el caso. En efecto, la norma penal prevé: No se comete injuria ni difamación cuando se trata de: 1.

Ofensas proferidas con ánimo de defensa por los litigantes, apoderados o

abogados en sus intervenciones orales o escritas ante el juez.

2.

Criticas literarias, artísticas o científicas.

3.

Apreciaciones o informaciones que contengan conceptos desfavorables

cuando sean realizadas por un funcionario público en cumplimiento de sus obligaciones.

2.

CUESTIÓN PREVIA

Como ya hemos tenido oportunidad de advertir, todo no es absoluto en esta vida. Las excepciones hacen la regla. En ese sentido, el artículo 133 del c.P. recoge las circunstancias o supuestos en los cuales pese que objetivamente puede evidenciarse un caso típico de injmia o difamación, éstos no se concretan por disposición expresa de la ley que encuentra fundamento en el hecho que todos los derechos fundamentales están sujetos a posibles restricciones, incluido el derecho a la vida, pues nunca ha de descartarse la posibilidad que entren en conflicto con otros derechos del mismo rango a los que tampoco sería legítimo relegar de manera sistemática. En doctrina encontramos todavía una discusión no concluida respeto de su naturaleza. Hay quienes piensan que se trata de una causa de justificación, en tanto que otros tratadistas sostienen que se trata de una excusa absolutoria. Para los primeros, las conductas realizadas por el agente no son contrarias al derecho, pues está permitido defenderse ardorosamente, hacer críticas literarias o expresar conceptos desfavorables en el ejercicio de función pública. Para los demás, las conductas citadas se tratan de excusas absolutorias por haberse emitido en un acaloramiento de los ánimos. Sin embargo, esta última posición no tiene asidero en nuestro sistema jurídico penal, pues sabido es que la excusa absolutoria funciona cuando después de haberse verificado la conducta típica, antijurídica y culpable, el legislador lo declara exento de pena por cuestiones de política criminal. Situación que no se presenta en las hipótesis recogidas en el artículo 133 del C.P. Pues todo lo contrario, de la lectura del contenido de la norma se concluye que los supuestos citados no constituyen delito. En consecuencia, es ilógico pensar que se trata de excusas absolutorias.

Siendo así, creemos que la primera posición se ajusta a nuestro sistema jurídico vigente. El legislador al indicar que "no se comete injuria ni difamación", está afirmando que no existe delito o no aparecen todos los elementos constitutivos de los delitos de injuria y difamación en los supuestos expresamente establecidos. En efecto, de la forma como se encuentran redactados los indicados supuestos, inmediatamente se infiere que se trata de la causa de justificación denominada "ejercicio normal y legítimo de un derecho" prevista en el inciso 8 del artículo 20 del Código Penal. La única circunstancia que lo caracteriza es que las expresiones aparentemente ultrajantes son emitidas en un contexto especial. Es más, aquel contexto hace que desaparezca el supuesto ánimo injuriante o difamante, una vez que se analice en forma concatenada y sistemática todo lo expresado por su autor. Cuestión totalmente diferente se presenta con el delito de calumnia, pues razonablemente no aparecen circunstancias que nos lleven a justificar la conducta de atribuir falsamente a una persona la comisión de un delito. La imputación falsa de un delito, por sí misma ya evidencia el ánimo de injuriar al ofendido. 3.

EXCEPCIONES LEGALES

Analicemos los supuestos: a.

Injurias en juicio. El primer inciso del artículo 133 del c.P., recoge la primera

hipótesis no delictiva, esto es, no se comete delito de injuria o difamación cuando las expresiones aparentemente injuriosas u ofensivas han sido proferidas con ánimo de defensa por los litigantes, apoderados o abogados en sus intervenciones orales o escritas ante eljuez. En forma objetiva se evidencia que las ofensas proferidas en juicio por los partícipes en aquel, no constituyen delito contra el honor, puesto que faltaría el dolo de injuriar o difamar; no obstante, el legislador ha querido dejar expresamente establecido que en aquellos casos no aparecen los elementos constitutivos de los delito de injuria o difamación. Ello quizá con la finalidad práctica que las partes de un litigio no hagan de la querella una forma de utilizar a la maquinaria de la administración de justicia para sus apasionamientos. Requisitos: "

De la lectura del supuesto se colige que, en primer lugar, debe haber unjuicio

(materia

penal,

civil,

laboral,

familia,

etc.)

en

pleno

trámite

ante

la

autoridadjurisdiccional. Caso contrario, si las ofensas son proferidas ante otra autoridad como, por ejemplo, la Policía Nacional o un representante del Ministerio

Público, puede cometerse los delitos de injuria o difamación. Igual sucedería si las ofensas son proferidas en los ambientes del juzgado en ausencia del juez. "

Las ofensas proferidas o dichas deben estar dirigidas a la otra parte en juicio,

de modo que si son diligidas al juez o a otra persona que no participa en el proceso ni tiene relación alguna en aquel, es posible que se perfeccione un delito contra el honor. "

Las únicas personas que pueden ser autores de las ofensas son litigantes,

apoderados y abogados. Se entiende por litigante al justiciable que reclama ante la administración de justicia se le reconozca un derecho, se le resuelva una incertidumbre jurídica, se sancione a una persona o se le haga justicia. En otros términos, es el usualio de la administración de justicia. Apoderado, lo constituye aquella persona que actúa en juicio en representación de otra. En tanto que abogado es la persona entendida en leyes que defiende o patrocina al litigante e incluso al apoderado. "

Las expresiones aparentemente injuriosas pueden estar contenidas en

recursos presentados por las partes en el proceso o en los informes orales vertidos en las audiencias dirigidas por los jueces. "

Finalmente, las ofensas proferidas en eljuicio deben ser con "ánimo o

intención de defensa" según se prescribe claramente en la disposición legal. De modo que de todo el contexto en donde se vierten las palabras o frases ultrajantes debe concluirse que han sido vertidas con el único ánimo de defender su derecho, posición o tesis que alega o persigue probar. Caso contrario, si de aquel contexto se colige en forma evidente que el litigante, apoderado o abogado a actuado con animus iniuriandi, la conducta delictiva de injuria o difamación se habrá perfeccionado. b.

Criticas literarias, artísticas o científicas. Sin duda, el derecho a la crítica es

una vertiente del derecho fundamental, reconocido a nivel constitucional en el inciso 4 del artículo 2 de nuestra Carta política, como libertad de expresión, por el cual todos tenemos derecho a expresar o comunicar nuestras opiniones, ideas y pensamientos respecto de algo. En efecto, la crítica literaria, artística o científica es un forma de expresar nuestra opinión respecto de una obra de literatura (novela, poesía, etc.), arte (pintura, teatro, etc.) o ciencia (libro, teoría, tesis, etc.). En el mundo existen críticos exaltados, apasionados y mordaces que muchas veces escriben o manifiestan expresiones objetivamente injuriosas respecto del autor de la obra comentada. Sin embargo, del

propio contexto de la crítica se evidencia que no lo hacen con el ánimo de ofender el honor del destinatario, sino con el único propósito de mostrar su desagrado, disgusto y rechazo por la obra comentada. Siendo así, ni el delito de injuria ni el de difamación se configuran, pues no aparece el elemento constitutivo fundamental: el dolo de injmiar u ofender al autor de la obra oiticada. Por el contrario, si del contexto de la crítica se evidencia que las expresiones objetivamente injuriosas han sido vertidas con el único propósito y ánimo de ofender el honor del :lutor de la obra comentada, aparecerá el hecho punible. Ello pese a lo raro, puede suceder cuando hay rivalidad exacerbada entre el crítico y el autor de la obra criticada. Por ejemplo, se presentaría cuando el crítico Elmer Zanabria afirme que "cien años de felicid:ld" ~s la obra de un afeminado y lunático que no conoce nada de literatura. De este modo se pronunció la Suprema Corte, por Ejecutoria Suprema del 22 de enero de 1998, al expresar que "del contexto de las declaraciones vertidas por el querellado se advierte que no existen frases que ameriten tipicidad de conducta difamatoria, como se atribuye al procesado, en perjuicia de los denunciantes, toda vez que estas constituyen apreciaciones criticas contenidas en una entrevista y publicaciones de prensa, que no agravian el !Wr!(>T f; la reputación de los querellantes"(408). c.

Apreciación hecha por funcionario público en el ejercicio de su !u"1ción.

Expresamente (también se indica en el tercer inciso del artículo 133, que no se comete delito de injuria o difamación cuando las apreciaciones o informaciones desfavorables a una persona son vertidas por un funcionario público en el cumplimiento de sus obligaciones o, mejor dicho, en el ejercicio de sus funciones. Esto significa que las expresiones objetivamente ofensivas al honor de una persona no constituyen injuria o difamación cuando son vertidas en una apreciación o información emitida por un funcionario público en el cumplimiento de su labor. Se entiende también, que las frases supuestamente ofensivas no deben estar guiadas por el objetivo de injuriat; sino el de mejorar la administración pública. Si por el contrario, se concluye del mismo contexto de la apreciación o información que el funcionario ha actuado con el propósito de ofender el honor, habrá perfeccionado el delito de injuria o difamación según sea el caso. Un caso característico de lo manifestado sería el ejemplo Citado por Bramont Arias Torres/ García Cantizano (409): el Ministro de Salud realiza un informe sobre un

abogado que pertenece a la sección de asesoría jurídica del ministelio, manifestando que esa persona es un incompetente e inepto para el c.argo que desempeña. Aquí no hay ningún ánimo de injuriar sino el de mejorar el funcionamiento de las entidades públicas. Distinto sería el tratamiento del supuesto en el que el Ministro afirme que el abogado es una persona sexual mente impotente, donde sí se configuraría el delito de injuria o difamación segun el caso. ----

Subcapítulo 6 La excepto veritatis o prueba de la verdad

1.

DESCRIPCIÓN LEGAL

El artículo 134 del Código Penal expresamente recoge los supuestos en que el agente o sujeto activo de una conducta delictiva de difamación, puede probar la veracidad de sus ImputacIOnes y liberarse de la inminente sanción. Así tenemos: El autor del delito previsto en el artículo 132 puede probar la veracidad de sus imputaciones solo en los casos siguientes: 1.

Cuando la persona ofendida es un funcionario público y los hechos,

cualidades o conductas que se le hubieran atribuido se refieran al ejercicio de sus funciones. 2.

Cuando por los hechos imputados está aún abierto un proceso penal contra la

persona ofendida. 3.

Cuando es evidente que el autor del delito ha actuado en interés de causa

pública o en defensa propia. 4.

Cuando el querellante pide formalmente que el proceso se siga hasta

establecerse la verdad o falsedad de los hechos o de la cualidad o conducta que se le haya atribuido.

Si la verdad de los hechos, cualidad o conducta resu"a probada, el autor de la imputación estará exento de pena.

2.

DEFINICIÓN DE LA EXCEPTIO VERITATIS

La exeeptio veritatis o prueba de la verdad puede conceptualizarse como el sometimiento de ciertas imputaciones objetivamente difamatorias ajuicios de verdad para probar su veracidad y de ese modo, liberarse su autor de la sanción que le correspondería en caso contrario. Roy Freyre (410) define a la exeeptio veritatis como el sometimiento de la atr.bución agraviante a un juicio de certeza que tiene como objetivo conseguir la exención de pena a través de la comprobación judicial de un desvalor en la personalidad de quien se reputa ofendido. En tanto que Bramont-Arias Torres/García Cantizano (411) afirman que la exeeptio veritatis puede ser definida como el sometimiento de la imputación de ciertos hechos a un sl~eto a un juicio de certeza, es decir, a la demostración de la veracidad de los mismos. Es una facultad que se le da al autor del delito de difamación -continúan los autores citados- para que pruebe la verdad de sus afirmaciones. Si lo hace, quedará exento de pena, caso contrario, y en tanto proceda, será condenado por delito de difamación. Las definiciones anotadas solo difieren en la forma y uso de las palabras, en la cuestión de fondo significan lo mismo: la exceptio veritatis o prueba de la verdad es una causa de exención de pena para el agente o st~eto activo de una conducta típica, antijurídica y culpable. Sin duda, el agente ha actuado con todo el ánimo, propósito u objetivo de difamar al destinatario de sus imputaciones, sin embargo, por disposición expresa del legislador, quien al parecer estaba motivado por cuestiones de política criminal, se le libera de ser sancionado si logra probar la veracidad de aquellas, dentro del proceso por querella que se le sigue. No obstante, la ley ha puesto parámetros para la aplicación de la prueba de la verdad, esto es, nuestra ley permite que el eventual difamador acredite en su defensa o descargo dentro de la querella incoada, ya sea la verdad o notoriedad de sus imputaciones tan solo en los casos taxativamente dispuestos y previstos en el artículo 134 del corpus juris penale. En ningún otro caso funciona. La forma de

construcción del citado numeral, nos indica y orienta que estamos frente a una figura que en doctrina se le conoce como numerus clausus. La exceptio veritatis solo funciona dentro de un proceso (querella), nunca antes ni después de aquel. Pues, antes no hay motivo para pensar que le impondrán una pena al difamador y, después de finalizado el proceso, de nada servirá, la pena habrá sido impuesta al autor de la difamación.

3.

CIRCUNSTANCIAS EN LAS CUALES FUNCIONA

Ahora pasemos a analizar en qué supuestos funciona positivamente la exceptio veritatis: a.

Cuando el ofendido es funcionario público y las imputaciones se refieren al

ejercicio de sus funciones. El inciso 1 del numeral 134 del C.P. prescribe que la exceptio veritatis funciona cuando la persona ofendida o difamada es un funcionario público y los hechos, cualidades o conductas que le hubieran imputado o attibuido, ante valias personas, se refieran al exclusivo ejercicio de sus funciones. En términos más concretos, la prueba de la verdad procede cuando el difamado es un funcionario público y las imputaciones injuriosas se refieran al ejercicio de su función pública. Las razones y motivos de esta excepción se pretende encontrar en la circunstancia de que toda nuestra administración pública debe estar manejada por funcionarios públicos de conducta transparente, honesta y proba. Sólo de tal manera podemos imaginar que una sociedad democrática de derecho funcione y llene las expectativas de sus ciudadanos. Caso contrario, todo se convierte en frustración y desconfianza hacia las personas investidas del trascendente deber de ejercer la función pública. De ahí que "cuando un funcionario público es cuestionado como tal en el desempeño de su cargo, debe dar explicaciones a la sociedad respecto de cualquier acto que suponga duda en su conducta funcional, ya que el cargo o rango que le confía la Nación lleva anexa esa obligación" (412). En ese sentido, y haciendo uso de la libertad de opinión y expresión, todos los ciudadanos tenemos el derecho de controlar a los funcionarios públicos en el ejercicio de su atribuciones según el cargo que ostente, siendo el caso que si no cumplen a cabalidad sus funciones o se

desvían de aquellas, todo ciudadano tiene la posibilidad de enrostrarle públicamente sus errores, hasta incluso hacer uso de términos difamatorios. En suma, como afirma Bramont Arias (413), "el ejercicio de los cargos públicos, creados para servir al interés colectivo, no puede quedar al margen de la censura pública, al control de los ciudadanos en general". En efecto, si algún ciudadano disconforme con el ejercicio de la función que desempeña un funcionario público, refiriéndose a sus defectos o errores incurridos, le difama utilizando expresiones ultrajantes para su honor, tiene la posibilidad de probar dentro de la querella que sus expresiones son verdaderas. La única condición que se requiere para tener acceso a la exceptio veritatis en forma positiva es que las imputaciones injuriosas proferidas al sujeto pasivo se refieran al ejercicio de la función pública. En palabras de Roy Freyre (414), se exige "una relación inescindible entre la calidad de funcional;o público y el hecho, cualidad o conducta que, para el caso, deben ser imputados con motivo del desempeño de una actividad estatal". Por ejemplo, Emiliano Girao Lujan, que ha sido querellado por el delito de difamación por el Alcalde Provincial de Puquio, debido que en un mitin público refirió que aquel era un "borrachín", "corrupto" e "inepto" para solucionar los problemas de la provincia, haciendo uso de la exceptio veritatis, esto es, probando sus afirmaciones, puede liberarse que le impongan alguna pena. De ello se concluye que no procede la exceptio veritatis, cuando las frases injuriosas se refieran a la vida personal y familiar del funcionario público. Esto es, no funcionaría la prueba de la verdad cuando Emiliano Girao, en un mitin realizado en plena plaza central de la ciudad, refiera que el alcalde es un cornudo y mantenido por su mujer. El precedentejurisprudencial del 16 de agosto de 1999, dictado por una Sala Penal de la Corte Superior de Lambayeque da cuenta de un caso real donde los magistrados aplicaron la exceptio veritatis. Allí se argumenta que "por lo demás, el artículo ciento treinticuatro del código sustantivo reconoce el derecho de un procesado de acogerse a la excepción de verdad cuando el ofendido es funcionario público y cuanto el agente infractor actúa defendiendo causa pública; que, en efecto, la agraviada por desempeñarse como Sub Directora del centro educativo mencionado tenía la condición de funcionario público y los hechos que se le

atribuyeron estaban referidos al ejercicio de sus funciones y no de su vida privada, habiéndose acreditado con la Resolución Directoral. .. presentada en esta instancia que ha sido sancionada con amonestación por negligencia en el cumplimiento de sus funciones en base a cuatro cargos probados, a saber: el haber permitido la matrícula de alumnos sin sustento documentario, adjudicación de kioscos en forma indebida, entrega tardía de libretas de notas del primer y segundo bimestre del año académico de mil novecientos noventa y ocho, así como incumplimiento de las acciones de mantenimiento y conservación de la planta física del plantel; es decir, la conducta atribuida por el querellado a la querellante se sustentó en hechos ciertos; por último, también resulta evidente que el encausado ha procedido en interés de causa pública ya que las críticas formuladas no respondía a un móvil egoísta y subalterno sino a cautelar la buena marcha de una institución educativa estatal a fin de que en un clima de orden y buen gobierno institucional brinde un eficiente servicio educativo a la comunidad victoriana; consecuentemente, tanto por la ausencia de certeza para condenar como por los eximentes de punibilidad aludidos, el querellado debe ser sustraído de la pretensión punitiva del Estado"(415). Sin embargo, ello no significa que en todos los casos los funcionarios públicos estén permanentemente expuestos a la ofensas en contra de su honor. Consideramos que según el caso concreto, la autoridad jurisdiccional deberá discernir entre cuando hay intención de dañar el honor del funcionario y cuando hay solo intención de corregir o llamar la atención del funcionario. La Ejecutoria Suprema del 28 de enero de 1999 se pronuncia en este sentido. En efecto, allí se sostiene que "los propios querellados, en sus respectivas declaraciones admiten haber utilizado las frases antes mencionadas, señalando que lo han hecho en virtud de las irregularidades en la que ha incurrido el querellante durante su gestión como alcalde del Concejo Provincial de Moyobamba, refiriendo que dichas declaraciones fueron circunstanciales y que no fueron dirigidas al agraviado como persona si no a su gestión como Alcalde, no obstante que han debido emplear los medios que la Constitución Política del Estado les faculta sin tener que ingresar al campo del delito "(416). b.

Cuando preexista un proceso penal abierto contra el ofendido. También,

tomando en cuenta el interés superior de la instintiva defensa de la sociedad, el inciso 2 del artículo 134 del c.P., recoge el supuesto en que procede la prueba de la verdad, consistente en demostrar que la conducta que originó las palabras o frases

injuriantes es verdad siempre y cuando se tenga un proceso penal abierto en contra del querellante. Esta hipótesis funciona cuando por los hechos injuriosos imputados está aún abierto un proceso penal contra la persona ofendida. El supuesto se entiende en el sentido que las imputaciones difamatorias deben ser hechas en el tiempo que está en plena ventilación o trámite un proceso penal respecto de los mismos hechos aludidos en las expresiones difamatorias. En consecuencia, tienen que concurrir dos condiciones fundamentales para la procedencia de la exceptio veritatis en este supuesto: primero, que las imputaciones se emitan durante el tiempo que se encuentra en trámite un proceso penal, el mismo que como sabemos se inicia con el auto de procesamiento y finaliza con sentencia definitiva; y segundo, que las imputaciones injuriosas se refieran a los mismos sucesos o acontecimientos objeto del proceso preexistente. Caso contrario, si las imputaciones ultrajantes al honor han sido proferidas antes del inicio del proceso, por ejemplo, cuando recién se estaba investigando policialmente los hechos, no procede la prueba de la verdad. Igual ocurre si la imputación difamante ha sido realizada después de haberse emitido sentencia definitiva de aquel proceso. Ello debido a que, como afirma Luis Bramont Arias (417), no es posible consentir que un individuo que soportó las consecuencias de un delito, tenga que soportar, además, durante toda su vida, la infamante imputación de haber delinquido. Por otro lado, si las imputaciones nada tienen que ver con los hechos objeto del proceso en trámite, tampoco aparece el supuesto en que funcione la exceptio veritatis. Por ejemplo, Liz Córdova que ha sido querellada por Juan Benavides por haber difundido la noticia que este es un experimentado y desalmado estafador, haciendo uso de la exceptio veritatis, probando que es cierto que el querellante ha desarrollado una conducta etiquetada por nuestro sistema penal como "estafa" y que por tal hecho se le sigue un proceso penal, podrá liberarse de la posibilidad de ser sancionada por el delito de difamación.

En ese sentido, bastará que el difamador pruebe que al difamado se le sigue un proceso penal por los hechos que han dado motivo a las expresiones o frases injuriosas, para que quede exento de pena. Para nada interesan las circunstancias agravantes o atenuantes en que actuó, la responsabilidad penal o irresponsabilidad del imputado. Ello sin duda es objeto del proceso penal que se ventila. Entendida así la cuestión, es evidente que Bramont-Arias Torres/García Cantizano (418) ha enfocado en forma errónea el asunto. Aquí nada tiene que ver si al final se le condena o absuelve al difamado en aquel proceso. La ley solo exige que el querellado pruebe si el querellante cometió un hecho punible que dio origen a las expresiones difamatorias y, a la vez, que ello haya dado origen a un proceso penal. Indudablemente, en nuestro sistema procesal penal, desde el momento en que se formaliza una denuncia contra una persona, resulta lógico pensar que hay suficientes elementos reveladores de la comisión del evento delictivo imputado al denunciado. En ese sentido, pensamos que bastará que el querellado acredite con copia de la denuncia fiscal que las imputaciones tienen certeza, para quedar exento de pena. c.

Cuando el sujeto activo ha actuado en interés de causa pública o en defensa

propia. El inciso tercero del artículo 134 del c.P., recoge otro supuesto en que funciona positivamente la prueba de la verdad. Expresamente se indica que el autor del delito de difamación puede probar la veracidad de sus imputaciones cuando resulta evidente que el autor, sujeto activo o agente del delito ha actuado en interés de causa pública ° en defensa propia. Se entiende que actuar por interés de causa pública significa actuar en provecho de una colectividad o grupo social en donde el difamador se desenvuelve y hace su vida de relación. Por ejemplo, aparecería este supuesto cuando, siendo inminente su elección como Alcalde de Lima, Bermer CarCÍa comienza a difundir por radio la noticia que Alan Manrique tiene varias condenas por ser estafador y mentiroso. De darse el caso, en plena querella, Bermer CarCÍa invocando la exceptio veritatis, es decir probando sus afirmaciones y que las hizo con la finalidad de evitar que una persona con tales antecedentes llegue a dirigir o conducir nuestra provincia, podrá liberarse de alguna sanción penal.

Será eljuzgador que al final de cuentas, determine según las circunstancias, si el querellado ha actuado en evidente interés de causa pública. Así, la Ejecutoria Suprema del O 1 de julio de 1998 advirtió que "si bien es cierto las frases que aparecen en el recorte periodístico de manera alguna afectan el honor de los querellantes, también lo es que es procedente la exceptio veritatis que argumenta el querellado, pues ha actuado en interés de una causa pública, por lo mismo se halla exento de pena" (419). También aparece cuando el difamador ha actuado en defensa propia, esto es, cuando el querellado ha ejercido con el propósito y objetivo de defenderse de algún ataque del querellante. Su defensa debe ser su finalidad al expresar las frases ultrajantes. Si de la forma como ocurrieron los hechos, se determina que el autor o agente de las expresiones objetivamente injuriantes, ha actuado con el dolo de difamar, la prueba de la verdad no procede. d.

Cuando el querellante solicite la continuación del proceso hasta probar la

verdad o falsedad de las imputaciones. Finalmente el inciso 4 del artículo 134 del Código Penal, recoge una cuarta hipótesis en la cual procede o funciona en forma positiva la exceptio veritatis. En efecto, se indica que el slyeto activo puede probar la veracidad de las imputaciones iqjuriosas cuando en el proceso por querella, el propio querellante solicita formalmente que el proceso se siga hasta establecerse la veracidad o falsedad de las imputaciones aparentemente difamantes perjudiciales para su honor. Esta excepción se traduce en una facultad que el legislador ha establecido para que el ofendido, si se encuentra seguro que las imputaciones expresadas o emitidas por el querellado son falsas, solicite al juez de la causa se siga la querella hasta probar su falsedad, pues de ese modo se salvaguarda su honor y reputación de manera más efectiva. En otros términos, el querellante actuando de tal manera busca una doble victoria: primero, que se sancione al difamador y, segundo, que quede a buen recaudo su prestigio y reputación sobre bases realmente sólidas, pues a nivel judicial se habrá declarado la incolumidad de su honor. Por su parte, en contrapartida, se le da la posibilidad al querellado a que pruebe la veracidad de sus afirmaciones aparentemente injuriosas. Es lógico, si el querellado logra probar que sus imputaciones son verdaderas, quedará exento de pena.

"La ley da facultad al ofendido que se considera ajeno a la imputación a convertir el proceso por difamación en un juicio de honor capaz de demostrar, alternativamente, la razón del querellado o la incolumidad real del honor del querellante en el caso concreto" (420). ----

Subcapítulo 7 Inadmisibilidad absoluta de la exceptio veritatis

1.

DESCRIPCIÓN LEGAL

El artículo 135 del C.P., modificado por la Ley Nº 27480 del 13 de junio de 2001, establece en forma clara las hipótesis en los que no se puede admitir la exeeptio veritatis, así: No se admite en ningún caso la prueba: 1.

Sobre imputación de cualquier hecho punible que hubiese sido materia de

absolución definitiva en el Perú o en el extranjero. 2.

Sobre cualquier imputación que se refiera a la intimidad personal y familiar; o

a un delito de violación de la libertad sexual o proxenetismo comprendido en los Capítulos IX y X, del Título IV, Libro Segundo.

2.

FUNDAMENTO DE LA NORMA

Para garantizar la institución de la cosa juzgada, así como la incolumidad de la vida Íntima y familiar de las personas, el legislador de modo taxativo ha dispuesto en qué supuestos queda excluida la prueba de la verdad.

En efecto, con la finalidad de evitar excesos en la práctica judicial al aplicarse el artículo 134 del c.P., y de ese modo poner en tela de juicio lo que se conoce como cosa juzgada y la intimidad familiar, el legislador atinadamente ha previsto expresamente en qué casos absolutamente no procede la exeeptio veritaru. Esto es, aun cuando nos encontremos en los supuestos antes analizados, está jurídicamente prohibido aceptar que el querellado pruebe la veracidad de sus afirmaciones injuriantes. Ello origina que así se presente el supuesto que el propio ofendido o querellante solicite formalmente que el querellado pruebe la veracidad de su imputación, el juez no podrá admitir tal pedido; de hacerlo, sin duda, se presentará los elementos constitutivos del delito de prevaricato. 3.

SUPUESTOS QUE NO ADMITEN LA EXCEPTIO VERITATIS

El artículo 135 del c.P., recoge los supuestos en que jurídicamente no es posible admitir la prueba de la verdad. Veamos en que consisten: a.

Cuando la imputación se refiera a hechos que originaron una sentencia

absolutoria en el Perú o en extranjero. El primer inciso del artículo 135 recoge el supuesto que no se admite la prueba sobre imputación de cualquier hecho punible que hubiese sido materia de absolución definitiva en el Perú o en el extranjero. En efecto, cuando por determinado delito que motiva ahora las imputaciones injuriosas, se haya emitido, en nuestra patria o fuera del país, sentencia absolutoria que ha pasado a cosa juzgada, no procede la prueba de la verdad. Basta que se pruebe que el difamador se refirió a hechos que fueron ventilados y originaron una sentencia definitiva absolutoria, para ser sancionado por el delito de difamación. Por disposición expresa de la ley, el querellado no tendrá posibilidad alguna de probar la veracidad de sus imputaciones para quedar exento de pena. Al estar ante la institución de la cosa juzgada y, más aún cuando se ha declarado la inocencia del procesado, carece de objeto reabrir judicialmente la discusión sobre materia definitivamente resuelta. Ello en nuestro sistemajurídico adquiere carácter de principio fundamental de nuestra administración de justicia. En definitiva, el supuesto aparece cuando la sentencia definitiva haya sido absolutoria. Caso contrario, si la sentencia final ha sido condenatoria, es posible que se admita la prueba de la verdad. Esto ocurrirá, por ejemplo, cuando el propio querellante así lo solicite, quizá para probar que es inocente de los cargos por los cuales se le condenó. Si ello sucediere, lo único que logrará será restituir su buena reputación y fama ante el conglomerado social en donde hace vida de relación. La

sentencia que adquilió condición de cosa juzgada es inamovible, salvo que mediante el recurso de revisión logre revertirla. Por otra parte, la sentencia absolutoria deberá tener el carácter de definitiva, si todavía está siendo objeto de algún recurso impugnatolio, es posible que se admita la exceptio veritatis. b.

Cuando la imputación se refzera a la intimidad personal o familiar. El segundo

inciso del artículo 135 del corpus juris penale prevé otro supuesto en la que está totalmente prohibido la admisión de la prueba de la verdad. En efecto, en el mencionado numeral se establece que no se admite la prueba cuando la imputación se refiere a la intimidad personal o familiar del difamado. El fundamento de esta hipótesis lo encontramos en el respeto a la vida privada del que todo ciudadano goza. El derecho a la intimidad es entendido como la atlibución que tiene toda persona de desenvolverse o desarrollarse en su entorno como a bien tenga con la única limitación de no peIjudicar los derechos de otros o, mejor dicho, como el espacio en el cual no puede penetrar lícitamente un tercero. En ese sentido, se protege a la intimidad personal (se refiere a la vida personal de cada uno) y familiar (se refiere a la vida que se desarrolla en relación con las personas estrechadas por lazos jurídicos o sanguíneos) a nivel constitucional. En esa línea, se concluye que no se admite la prueba de la verdad cuando las imputaciones difamatorias se refieren a hechos que tienen relación con la intimidad personal o familiar del ofendido. Ni siquiera a pedido de este último, el juez puede admitir la exceptio veri.tatis. Admitir la comprobación de imputaciones referentes a la intimidad sería tanto como permitir la intromisión a nuestro espacio íntimo de quien carece de todo derecho a hacerlo, lo cual es obvio, equivaldría a destruirlo. La imputación iqjuriante referida a estas situaciones es siempre delictiva (421). Respecto de un hecho concreto, la autoridad jurisdiccional, aplicando su criterio y el sentido común, fácilmente podrá darse cuenta si las imputaciones difamatorias puestas en su conocimiento se refieren a hechos de la vida íntima del querellante. Si concluye que de ellas se tratan, denegará de plano la prueba de la verdad, caso contrario, si concluye que nada tiene que ver con la vida íntima personal o familiar, la admitirá en caso que la soliciten. Por ejemplo, de ningún modo se admitirá la exceptio veri.tatis en la querella iniciada a Rigoberto Vázquez por haber propalado la noticia que Alejandro Delgado es un impotente sexual y, por ello, su cónyuge se acuesta con cualquiera. Ello debido a

que, en forma evidente se concluye que las imputaciones difamatOlias se refieren a la intimidad personal y familiar del querellante Alejandro Delgado. c.

Cuando la imputación se reJiera a un delito de violación sexual. El inciso 2 del

artículo 135 recoge el tercer supuesto en que no se admite la exeeptio veritatis. Así tenemos que no se admite en ningún caso la prueba de la verdad cuando las imputaciones se refieran a cualquiera de los delitos contra la libertad sexual recogidos y tipificados en el Capítulo IX del Libro Segundo del Código Penal. De ese modo, en las querellas iniciadas a consecuencia de imputaciones efectuadas por los delitos de violación sexual, violación de persona en estado inconsciente, violación de persona que padece enfermedad mental, violación sexual de menor, seducción y atentados contra el pudor, no se admite la exceptio veritatis hayan sido o no denunciados. Por ejemplo, en el caso que se le inició una querella a Edgar Saravia Guillen por haber difundido la noticia que a Liz Cadenillas Córdoba, le violaron sexualmente dos personas después de haber salido, en estado de ebriedad, de una reunión social. En este caso, por disposición expresa de la ley, aun a solicitud formal de la querellante, el juez no podrá admitir la prueba de la verdad. d.

Cuando la imputación se refiere al delito de proxenetismo. Finalmente, el

inciso 2 del artÍCulo 135 recoge el cuarto supuesto en que no se admite la exceptio veritatis. Así tenemos que no se admite en ningún caso la prueba de la verdad cuando las imputaciones se refieran a cualquiera de los delitos etiquetados como proxenetismo tipificados en el Capítulo X del Libro Segundo del Código Penal. De ese modo, en las querellas iniciadas a consecuencia de imputaciones efectuadas por los delitos de promoción o favorecimiento de la prostitución, rufianismo, prostitución de personas y trata de personas para el ejercicio de la prostitución, por disposición expresa de la ley, no es posible que el juez admita la exceptio veritatis hayan sido o no denunciados. ----

Subcapítulo 8

Difamación o injuria encubierta o equivoca

1.

DESCRIPCIÓN LEGAL

En el artÍCulo 136 del corpus iuns penale, se tipifica la figura conocida con el nomen iuns de difamación o injuria encubierta o equívoca en los términos siguientes: El acusado de difamación o injuria encubierta o equívoca que rehúsa dar en juicio explicaciones satisfactorias, será considerado como agente de difamación o injuria manifiesta.

2.

ANÁLISIS DEL TIPO PENAL

De acuerdo a la doctrina y a nuestra legislación, existen evidentes diferencias entre injuria y difamación manifiesta o directa y la encubierta, dudosa, equívoca o no manifiesta. Las primeras como se ha dejado establecido, se configuran cuando el ataque al honor del sujeto pasivo se produce de manera clara y directa, no hay mayor problema para identificar la finalidad ofensiva del agente, en tanto que en las dudosas, el sujeto activo actúa ocultando sus intenciones en expresiones vagas o de doble sentido, en las cuales no aparece claro el animus injuriandi o difamand~ no obstante, este se evidencia de las circunstancias en que fueron emitidas las expresiones o frases aparentemente injuriantes. En ese sentido, el tipo penal del artículo 136 del C.P., prevé cuatro supuestos en que no aparece claro el animus iniuriandi, los mismos que cuentan con autonomía propia y pueden presentarse en la realidad de manera independiente y consistente. Así tenemos: a.

Injuria encubierta. Se configura esta modalidad de injuria dudosa cuando el

agente expresa palabras o realiza gestos o vías de hecho en forma directa contra una persona, pero de manera inteligente, aparentemente, ocultando una ofensa al honor de aquella.

En otros términos, viene a ser la conducta con la que se oculta dolosamente la ofensa al honor, empleando una expresión que directamente no es deducible del texto, pero resulta de las circunstancias o se oculta mediante una expresión en sí inocente, la cual adquiere carácter ofensivo por su vinculación a un hecho al cual se le relaciona (422). El animus iniuriandi no se exterioriza en una dimensión clara y precisa, sin embargo, se debe deducir que el agente ha dejado entrever algún indicio de su existencia. Algún elemento indiciario, tmido a determinadas circunstancias precedentes o concomitantes al hecho supuestamente ofensivo, permiten fundadamente creer en la posibilidad que el actor ha querido agraviar el honor de su víctima empleando expresiones que aun cuando su texto no es directamente atributivo de un deshonor, sin embargo, se puede llegar a tal conclusión por la VÍa de una deducción particular necesitada de conformación judicial para recién constituir un hecho punible (m). De la redacción del tipo penal, fluye el supuesto que la injuria encubierta tendrá que ser confirmada por la autoridad jurisdiccional, caso contrario el delito de injuria no aparece. Expuestos los hechos y si el autor de las expresiones aparentemente injuriosas no da una explicación razonable y satisfactoria para el supuesto ofendido, sobre sus expresiones, se concluirá que el delito de injuria se ha perfeccionado. b.

Difamación encubierta. Se produce el supuesto de difamación encubierta

cuando el agente, con expresiones vagas y dudosas, atribuye en forma pública un hecho, cualidad o conducta ofensiva al honor del sujeto pasivo. El animus difamandi no aparece en forma clara y precisa, más bien se deduce de un análisis concreto de la forma y circunstancias en que fueron emitidas y difundidas las expresiones aparentemente difamantes. No obstante, si requerido en una querella el autor de tales expresiones, da explicación razonable sobre su comportamiento y expresiones en el sentido que no se dirigió contra el que se siente ofendido o, en su caso, no tuvo ninguna intención de difamar, la autoridad jurisdiccional así lo declarará, quedando desvanecida la probabilidad que el querellante haya sido ofendido en su reputación con las expresiones dudosas emitidas por el querellado. Caso contrario, si no puede dar explicación razonable alguna o en su caso, la explicación no satisface al querellante, será sancionado por el delito de difamación si a criterio del juez, haciendo un razonamiento con sentido común de las pruebas

actuadas en un debido proceso, resulta evidente la intención difamatoria que guió al querellado. c.

Injuria equívoca. Se presente la injuria equívoca cuando una persona profiere

palabras, gestos o vías de hecho a otra, en forma ambigua e imprecisa que aparentemente lesiona el honor del destinatario. Las frases o gestos injmiosos no tienen una dirección definida, no se sabe si injurian a una u otra persona. El carácter dudoso de la ofensa puede provenir del uso de palabras de doble sentido, frases vagas o reticentes, alusiones ambiguas o imprecisas, etc. (424) Las palabras, gestos o vías de hecho imprecisas, dada su característica dudosa, se presentan a ser interpretadas, aun desde una perspectiva objetiva, tanto en un sentido agraviante como también inofensivo (425). En consecuencia, resulta que cuando el querellante se siente ofendido con las frases aparentemente injuriosas, solicita formalmente que el autor de aquellas dé una explicación razonable sobre el significado de los términos o gestos emitidos. En otros términos, se le solicita al querellado que aclare cuál es el verdadero sentido de sus expresiones. Si la explicación satisface las expectativas del querellante se dará por concluido el proceso; caso contrario, el agente será sancionado a título de autor del delito de injuria. d.

Difamación equívoca. Finalmente, la hipótesis de difamación equívoca

aparece cuando el agente haciendo uso de frases o expresiones ambiguas y de doble sentido, atribuye, de modo que se haga público, hechos, cualidades o conductas que aparentemente dan a entender que se afecta el honor del sujeto pasivo. Roy Freyre (426) enseña que la difamación equívoca se presenta cuando se emplean frases con las que, pretextando negarse una cualidad ofensiva, indirectamente se está atribuyendo dicha cualidad a la persona referida. No obstante, igual que los anteriores supuestos, en un proceso por querella se ventilará si el autor de las expresiones o frases difamantes ha actuado con animus difamandi y sobre todo, si se ha referido a la persona que se siente ofendida. En tal caso, será sancionado por el delito de difamación manifiesta. En sentido opuesto, si

se llega a la conclusión que en las expresiones objetivamente difamantes en ningún momento ha intervenido el dolo de difamar o, en su caso, las frases no estaban dirigidas al querellante, el proceso concluirá y no habrá sanción para el querellado. ----

Subcapítulo 9 Injurias recíprocas

l.

TIPO PENAL

La figura delictiva de injurias recíprocas aparece tipificado en el artÍCulo 137 del código sustantivo, en la siguiente forma: En el caso de injurias recíprocas proferidas en el calor de un altercado, el juez podrá, según las circunstancias, declarar exentas de pena a las partes o a una de ellas. No es punible la injuria verbal provocada por ofensas personales.

2.

FUNDAMENTO DE LA NORMA

El tipo penal del artÍCulo 137 del Código Penal, deviene en sui generis por las especiales circunstancias que contiene. En la doctrina se han planteado diversas teorías para tratar de justificar la presencia de una norma en tal sentido. De ese modo, se han expuesto la teoría de la legítima defensa, la teoría de la fórmula compensatoria y finalmente, la teoría de la retorsión. No obstante, la docuina moderna ha superado la teoría de la legítima defensa, la misma que es imposible sostener debido que cuando ocurre la lesión a un bien jurídico y momentos después se reacciona, no aparecen las circunstancias elementales de tal institución. La legítima defensa requiere que la acción ilegítima

sea respondida por una reacción en forma instantánea a fin de lograr que la lesión del bien jurídico no se produzca. Situación que no se presenta en la figura de las injurias recíprocas. Es imposible sostener la legítima defensa contra una iqjuria ya proferida, es decir, no aparece aquella cuando el bien jurídico honor ya ha sido lesionado por el primer injurian te. También se ha superado la posición doctrinaria que pretendió encontrar su fundamento en una fórmula compensatoria, es decir, la segunda injuria se compensa con la primera. No obstante, resulta evidente en derecho penal que los delitos independientes no pueden ser compensados unos con otros. Cada delito, en forma independiente contiene peculiaridades y circunstancias especiales, las mismas que hacen que cada delito no sea igual en intensidad o magnitud respecto de otro. De modo que resulta absurdo pensar que pueda darse una compensación en sentido equitativo entre la primera y segunda injuria producida. En cambio, la teoría que sostiene la fórmula de la retorsión, aparece como la más convincente para fundamentar la figura de nomen iuns "injurias recíprocas". Esto es, aparece evidente que se trata de la devolución de una injuria que hace una persona hacia otra que le injurió primero. Se trata de una simple devolución de una injuria, como reacción, respecto de otra provocante dentro de circunstancias especiales como la contemporaneidad, causalidad y en medio del calor de un altercado, en el cual, el primero y segundo injuriante son partícipes activos. Luis Bramont Arias (427), respecto de este punto enseña que "cuando una injuria es devuelta inmediatamente con otra, no deja de ser punible en principio (pues no hay un jus retorsz) sino que en base a las circunstancias del caso concreto, el juez puede abstenerse de imponer pena. Lo que explica el instituto de la retorsión, el facultativo perdón judicial, no es propiamente la compensabilidad de las injUlias recíprocas sino la consideración de que el primer injUliado, al devolver la ofensa, cede a un impetu dolons, hasta cierto punto disculpante (criterio psicológico) la injuria devuelta, una represión infligida extra judicialmente por el primer injuriado (criterio político)". 3.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LAS INJURIAS RECIPROCAS

El legislador ha investido a la figura delictiva de injurias recíprocas con elementos y circunstancias especiales que hacen de ella un supuesto delictivo particular, sin parecido alguno a otra figura penal.

En primer término, cabe proponer una definición de lo que ha venido en llamarse injurias recíprocas. Estas consisten en las ofensas que se hacen mutuamente dos personas envueltas o imbuidas en un ambiente especial de acalorado altercado. En esta línea, se tiene que el primer elemento constitutivo del supuesto delictivo viene a ser la reciprocidad de las injurias. En efecto, deben existir dos ofensas ultrajantes independientes. La primera que ofende el honor a una segunda persona y esta ofende el honor de la primera. No necesariamente estas injurias deben tener la misma intensidad y magnitud. La desigualdad que puede haber entre una y otra, a llevado al legislador a indicar que, el juez puede declarar exentas de pena a ambas partes o a una de ellas. Esto es, si a criterio del juez las injurias tienen la misma magnitud, declarará exenta de pena a ambas partes. Si ocurre que una de las injurias es más intensa que la otra, sancionará al autor de aquella y declarará exenta de pena a esta última. Otro elemento importante que debe concurrir lo constituye la causalidad entre una y otra injuria. Esto es, la primera ofensa proferida debe originar o ser la causa de la segunda injuria. Debe haber un nexo de causalidad. Caso contrario, si en un caso concreto se llega a determinar que de acuerdo a las circunstancias fue imposible que la primera ofensa provoque a la segunda, la figura de injurias recíprocas no aparece. En este sentido, Bramont-Arias Torres/Carcía Cantizano (428) afirman que para la aplicación de este artículo "se requiere una relación de causalidad -o conexión- entre la primera injuria (provocación) y la segunda injuria (respuesta)". Un tercer elemento lo constituye la contemporaneidad o proximidad de las injurias. Ello significa que entre una y otra injuria no debe mediar mayor tiempo que el necesario para emitir la segunda ofensa sin que su agente tenga la oportunidad de reflexionar y sobreponerse a la injuria recibida. Caso contrario, si de acuerdo a las circunstancias en que ocunió un hecho concreto, se llega a la conclusión que el segundo ofensor tuvo tiempo suficiente para reflexionar y sobreponerse a la plimera ofensa y en lugar de abstenerse y actuar conforme a derecho, emite ofensas injuriantes. "Son de naturaleza privada y por lo tanto d~ acción privada, susceptibles de d~istimiento y transacción, en cualquier estado del juicio antes de la sentencia final, que termina por vía de conciliación en el acto del comparendo en instancia única; a excepción de la comisión de dichos delitos por medio de comunicación escrita o hablada, como diarios, revistas, radio y televisión, que de no mediar conciliación y rectificación son elevados a la Suprema en recuT.5O de nulidad" (429). En estos procesos, el querellante fácilmente puede desistirse de su acción y

dejar impune el delito contra el honor cometido en su agravio. Nadie ni el propio Estado le puede obligar a que llegue hasta el final del proceso. Esta circunstancia se constituye en una diferencia trascendente entre la acción privada y la pública. En efecto, cuando los delitos son perseguibles por acción pública o de oficio, así el agraviado· o víctima no denuncie el delito cometido en su agravio, se desista o, en todo caso, no le interese continuar con el proceso, corresponde al Estado por medio del Ministerio Público primero y después por el Poder Judicial, denunciar, impulsar el proceso y sancionar al autor de la conducta punible perfeccionada.

4.

OFENSA A LA MEMORIA DE PERSONAS

En el segundo y último párrafo del tipo penal del artÍCulo 138, se dispone que cuando se ofende la memoria de persona fallecida, presuntamente muerta, o declaradajudicialmente

ausente

o

desaparecida,

corresponde

al

cónyuge,

ascendiente, descendiente o hermano promover la acción penal o en su caso, continuar la querella. Del dispositivo se concluye lo siguiente: Primero que la memoria de la persona fallecida, presuntamente fallecida, declarado judicialmente ausente o desaparecida, está debidamente tutelada por la ley penal contra conductas injuriosas o difamantes. No obstante, queda claro que se trata de la memoria de persona muerta, declarada ausente o desaparecida, por lo que de ningún modo podemos afirmar que se trata de proteger el honor de las personas con aquellas cualidades. Segundo, de lo antes referido se concluye también que el muerto, declarado ausente o desaparecido, no vendría ser el sujeto pasivo o agraviado de la conducta injuriosa, pues tal condición solo pueden tenerlo las personas con vida y presentes. Siendo así, nada se opone que el agraviado o sujeto pasivo sea el cónyuge, ascendiente, descendiente o hermano, según sea el caso particular. Sin duda, cuando se ofende la memoria de una persona, los afectados son sus parientes más cercanos. Un ejemplo puede graficar mejor lo sostenido. Cuando Nieves Chacaliaza, públicamente difunde la noticia en el sentido que Juan Pedro Corrales, recién fallecido, se dedicaba a estafar a la gente y que por ello hizo su fortuna,

indirectamente está ofendiendo a los palientes. En efecto, aquí, sin duda, se está afectando la memoria del fallecido, pero a la vez se está causando un petjuicio moral a los parientes, pues indirectamente se estaría diciendo que los deudos son herederos de una fortuna mal habida o que tienen dinero a costa de la gente estafada. En ese sentido, corresponde a los familiares del fallecido, actuar para dejar bien establecida la memoria de su pariente muerto. Y sobre todo, tener a buen recaudo los beneficios patrimoniales heredados de su difunto. En suma, de presentarse el delito de injuria, difamación o calumnia en agravio de la memoria de un fallecido, declarado ausente o desaparecido la querella será iniciada por las personas que tengan alguna de las condiciones especificadas en el tipo penal. Ninguna otra persona podrá hacerlo positivamente. Yen su caso, cuando la querella fue iniciada ya por el fallecido, ausente o desaparecido, corresponde continuarla también a las personas que tengan tales calidades. ----

Título III DELITOS CONTRA LA FAMILIA

1.

CONCEPTO DE FAMILIA

El Código Civil pese a destinar un libro exclusivo dedicado a la familia no llega a definirlo, ello debido, al parecer, por tener un concepto problemático, esquivo, difícil de ser precisado. Sin embargo, de modo alguno es un espejismo o una mera ilusión, pues la familia existe en la realidad concreta. Dentro de la conceptualización de este hecho social lo que existen son en concreto relaciones intersubjetivas tales como el matrimonio, el parentesco, la filiación, etc., y son precisamente esas relaciones las que son objeto de regulación por el derecho de familia. No obstante, la familia como fenómeno natural, tiene su base en la unión de los sexos y como institución jurídica encuentra su base en el matrimonio, unión de un hombre y una ml~er, reconocida y regulada por la norma jurídica. Asimismo, tiene su origen en las denominadas uniones de hecho reconocidas a nivel constitucional en

nuestro sistema jurídico. En tal sentido, la familia viene a ser una asociación natural y espontánea de personas que, unidas por intereses comunes, cumplen fines naturales, materiales y espirituales que impone la vida. En cuanto al concepto de familia, la doctrina ha distinguido dos acepciones: una en sentido amplio, que corresponde a la perspectiva jurídica, la misma que define a la familia como el conjunto de personas unidas por los vínculos de matrimonio, parentesco o afinidad hasta límites que la legislación positiva ha establecido para una serie de institutos civiles, como los impedimentos por razón del matrimonio, las obligaciones alimentarias, la sucesión in testada, etc., que llegan hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad en la línea colateral, más allá de los cuales ya no hay vínculos familiares, ya no tienen relevancia jurídica, no surten efectos civiles. Por otro lado, en sentido restringido que interesa mayormente a la sociología, se conceptualiza a la familia como el conjunto de personas que se hallan unidas por el matrimonio o la filiación, o como el conjunto de personas que viven en el mismo techo, bajo la dirección y con los recursos del jefe de familia. En otras palabras, se considera a la familia como el núcleo paterno filial, constituida por el padre, la madre y los hijos no emancipados que se encuentran bajo su pauia potestad, concepto que entiende a la familia como sinónimo de hogar. 2.

IMPORTANCIA DE LA FAMILIA EN NUESTRO SISTEMA ]URÍDICO

Todos sabemos que desde la óptica social, la familia es la célula básica de la sociedad, incluso así viene estipulado en nuestra normatividad jurídica. En efecto, el artículo 4 de nuestra Constitución señala que "el Estado protege a la familia y promueve al mauimonio" y los reconoce como "institutos naturales y fundamentales de la sociedad". Ello viene a ser la premisa para que la mayoría de normas que regulan la familia tengan carácter imperativo, es decir, de orden público o de cumplimiento necesario, pues la organización y desenvolvimiento de las familias interesa de sobremanera a la comunidad y al Estado. El legislador no puede soslayar tal situación toda vez que para la persona natural en particular, la familia cumple una función de protección, de defensa frente a las innumerables contingencias del medio social. La familia viene a ser refugio de la persona natural. Esta sin el respaldo ni la protección de una familia, tiene mínimas posibilidades de sobrevivir y si logra hacerlo, será de escaso valor para el Estado, pues la mayor de las veces se vuelve gregario y antisocial. Roy Freyre (450) indica certeramente: es un hecho natural que el hombre aislado no puede dar satisfacción

normal al imperio de su sexo, ni atender a los cuidados personales en una edad muy tierna o muy madura, ni procurarse su propia formación natural. Por tales motivos la familia, al mismo tiempo que es la colectividad natural más antigua, es también la célula social por excelencia, la más importante, porque sin ella no se concibe la posibilidad de una vida en sociedad. En tal sentido, es evidente la importancia de la familia para la organización y desenvolvimiento del Estado, en consecuencia el legislador no ha tenido otra alternativa que darle su real dimensión al momento de legislar y regularle a fin de no distorsionar los lazos nacidos del mauimonio, parentesco o afinidad. En esta línea del razonamiento, no resulta raro ni casual que el Estado haga uso del derecho punitivo para proteger a la familia y sancionar conductas que puedan afectado. En doctrina del derecho penal, no pocos entendidos han señalado que la intervención del Estado en las relaciones familiares vía el derecho punitivo, en lugar de resultar beneficioso puede ser contraproducente, mas no dañina. No contribuye de manera alguna a mejorar la situación económica ni lograr su unidad. Se concluye que el Estado debe abstenerse de intervenir por aquel medio. Sin embargo, pensamos que tal intervención se justifica por el hecho concreto de garantizar el efectivo cumplimiento de las obligaciones y deberes familiares, cuando los ciudadanos dolosamente pretenden sustraerse. No obstante, de modo alguno podemos pensar que el derecho penal interviene en todas las relaciones familiares que regula el derecho de familia. El derecho punitivo se concreta a proteger relaciones familiares que tienen que ver con los cónyuges y con los pa1ientes consanguíneos en línea recta. Como desarrollaremos más adelante, al legislador de la normativa penal solo le interesa tutelar cuatro aspectos fundamentales para la subsistencia normal y desenvolvimiento regular de la familia. Pretende proteger la estabilidad matrimonial dentro del sistema monogámico, el derecho a la certeza de la filiación de los hijos respecto de los padres (lesión al estado civil de las personas), el derecho de custodia que corresponde a los padres respecto de los hijos (atentados contra la patria potestad) y tutelar las obligaciones alimenticias (omisión de asistencia familiar). Finalmente, cabe indicar que a diferencia del Código Penal derogado, el legislador peruano ha suprimido la figura delictiva del adulterio. La razón es una moderna política criminal. Sin ser pacífica esta posición debido que desde hace tiempo atrás el adulterio ha suscitado la máxima repulsa de las sociedades que llegaron a

sancionarIo con la muerte, hoy se acepta como poco saludable su Climinalización para un Estado Social y Democrático de Derecho, no obstante el argumento de los justificadores que arguyen la gravedad que supone introducir hijos extraños en el seno familiar en perjuicio de los hijos matrimoniales y unido a ello, la ofensa al cónyuge engañado (431). Sin embargo, que no constituya delito el adulterio en nuestro sistemajurídico no equivale a que esté permitido o que no tenga castigo alguno, por el contrario, tal como aparece en el inciso 1 del artículo 333 del Código Civil, constituye causal de divorcio con pérdida de los bienes gananciales para el cónyuge adúltero. Así es como este pierde el derecho a heredar los bienes del cónyuge engañado.

3.

CONSIDERACIONES RESPECTO DEL ADULTERIO

Desde que aparece el derecho penal como instrumento o medio para regular la convivencia social en forma pacífica, la legitimidad y la utilidad de incluir el adulte1io dentro del catálogo de ilícitos penales, ha sido siempre tema de acaloradas y nada pacíficas discusiones académicas. Actualmente, lejos de haberse encontrado algún acuerdo respecto a su naturaleza, la polémica se ha polarizado aún más. En ese sentido, la cuestión que si al adulterio debe considerársele como un ilícito penal o solo como un ilícito civil es un debate inacabable. Al respecto la doctrina y las diversas legislaciones se mantienen divididas. Modernamente, más por cuestiones de política criminal que por otros argumentos sustentatorios, se viene imponiendo la posición que sostiene la despenalización del adulterio. Se entiende por adulterio la realización del acto sexual de una persona unida en matrimonio con otra distinta a su cónyuge, faltando de ese modo al deber de fidelidad que el matrimonio impone a los cónyuges. Según esa premisa, se señala que elleit motiv de la punibilidad del adulterio es garantizar la exclusividad de la mutua posesión sexual entre los consortes como coditio sine qua non del orden y conservación de la familia, célula básica de la sociedad según determinado sistema jurídico. El Estado tiene el deber político de salvaguardar este orden y especialmente la organización éticojurídica de la institución-matrimonio.

No obstante, otro sector mayoritalio de la doctrina sostiene que de plano, la represión de las conductas adúlteras es incompatible con la subsistencia misma del matrimonio. No cabe en un sistemajurídico que sustenta un Estado Democrático de Derecho que un ciudadano en su condición de cónyuge sea sancionado penalmente por el simple hecho de haber faltado al débito conyugal: situación que, por lo demás, cae dentro del ámbito de la moral. Modernamente se sabe que, por medio del derecho penal se reprime conductas que aparte de ser dañosas para la comunidad, son intolerables por lesionar o poner en peligro bienes jurídicos fundamentales de las personas, los mismos que le sirven para su normal desenvolvimiento en sociedad. En efecto, el derecho penal se identifica por su carácter fragmentario y de ultima ratio. Por nuestra parte, somos de la opinión que la profusa práctica de las relaciones adúlteras y los escasos resultados que se ha logrado con la tipificación como conducta delictiva, son fundamentos más que suficiente para su despenalización. El adulterio a acompañado a la humanidad desde sus albores, hasta el punto que ha sido tema de inspiración para que geniales hombres de la literatura universal hayan escrito verdaderas obras maestras. Pensemos un instante en Madame Bovary de Flaubert, Ana Karenina del mso Tolstoi, por citar dos ejemplos representativos. Sin embargo, con lo expuesto no pretendemos justificar las relaciones adúlteras, ni pretendemos negar que el adulterio puede constituir hasta un acto inmoral (para los moralistas), sino exponer y dar cuenta que todo acto inmoral no es susceptible de considerarse como conducta delictiva. Sólo será tal cuando aquella conducta lesione o ponga en peligro en forma real algún bien jurídico que resulta necesario para la convivencia social, caso contraIio, otra solución se impone. Por otro lado, se observa en la práctica, que no tiene ninguna eficacia tener como conducta ilícita de carácter penal a las relaciones adúlteras, habida cuenta que no es suficiente para controlar a los que no se abstuvieron por consideraciones de orden más elevado. Esto parece definitivo, pues para este ilícito las penas siempre serán benignas. En ese sentido, esperar que quien desafía los peligros de una opinión pública adversa, o la venganza del cónyuge ofendido, vaya a abstenerse de realizarlo por la remota eventualidad de unos meses de condena condicional, significa no conocer los más elementales rudimentos de la psicología humana. Más aún cuando mayormente son acciones furtivas y cautelosas de difícil probanza.

Al parecer, por tales consideraciones e inspirado en la corriente doctrinaria de un derecho penal mínimo y garantista, el legislador del Código Penal de 1991, ha proscrito el adulterio como hecho punible de nuestro sistema penal a diferencia del Código Penal derogado de 1924 que lo tipificaba en el artículo 212 dentro de los delitos contra la familia. Por lo expuesto, quizá académicamente se piense que somos partidarios de dejar a las relaciones adúlteras sin sanción, no obstante, nada más lejos de nuestras convicciones. Solamente somos conscientes que en este caso, la represión penal carece de efectos significativos para la convivencia social. Si por el contrario, se siguiera manteniendo como conducta delictiva al adultelio, la continua vulneración a la norma originaría un perjuicio enorme al derecho punitivo, pues en forma evidente se deslegitima ante los ciudadanos. Mas, por nuestra parte, consideramos que resulta más eficaz sancionar al responsable de relaciones adúlteras con el divorcio como lo establece en forma clara nuestro ordenamiento civil, se entiende, si así lo desea el cónyuge ofendido. Ocasionando como consecuencia un perjuicio patrimonial al agente del adulterio, como lo constituye la privación de los gananciales de los bienes propios del cónyuge inocente; así como también, la pérdida inmediata del derecho a heredar del cónyuge engañado (4~2). En definitiva, se evidencia en forma clara que una sanción civil tiene más eficacia para controlar, mas no para terminar con los innumerables casos de adulterio que una sanción penal, la cual, aparte de destruir por completo el matrimonio y la familia, nada positivo consigue para la convivencia social pacífica. ----

CAPíTULO I MATRIMONIO ILEGAL

SUMARIO: Subcapítulo 1: Generalidades. 1. Importancia de la institución del matrimonio en nuestro sistema jurídico. 2. Concepto de matrimonio legal o eficaz. Subcapítulo 2: Bigamia. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 2.4. El delito de bigamia agravada. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Subcapítulo 3: Matrimonio con persona casada. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva . . 2.1. Bienjurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Subcapítulo 4: Celebración de matrimonio ilegal. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. A. Celelrración dolosa de matrimonio ilegal. B. Celebración imprudente de matrimonio ilegal. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación y tentativa. 7. Penali· dad. Subcapítulo 5: Inobservancia de las formalidades para contraer matrimonio. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico tutelado. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Consumación y tentativa. 5. Penalidad.

Subcapítulo 1 Generalidades

1.

IMPORTANCIA DE LA INSTITUCIÓN DEL MATRIMONIO EN NUESTRO

SISTEMA JURÍDICO El matrimonio constituye el núcleo básico y central de la familia, de allí su importancia. En nuestra patria, como en gran parte de los países civilizados, se preceptúa a nivel constitucional que el Estado protege a la familia y promueve el matrimonio, reconociéndole como un instituto natural y fundamental de la sociedad. Incluso, con la finalidad que no aparezca ninguna duda al respecto, se indica

claramente que la forma del matrimonio, las causas de separación y su disolución son reguladas por ley (artículo 4 Constitución Política). Al reconocer y establecer el constituyente de 1993 que el matrimonio al igual que la familia constituyen institutos naturales y fundamentales de la sociedad, ha marcado distancia con aquella teoría que considera al matrimonio como un contrato. En efecto, en doctrina del derecho de familia existe la teoría que sostiene que el matrimonio, pese que la voluntad de los contrayentes está más restringida que en los contratos de tipo patrimonial, participa de todos los elementos esenciales de los contratos. Sin embargo, frente a esta posición doctrinaria aparece la teoría que considera al matrimonio como una institución. Esta teoría sostiene que el matrimonio, de modo alguno, puede equipararse a los contratos civiles, pues una vez que los contrayentes han expresado su voluntad o consentimiento para firmar el acta del matlimonio, después de haber cumplido ciertos requisitos imperativos, no podrán substraerse a los efectos naturales del matrimonio, los mismos que se producen automáticamente y pese a la voluntad negativa de los cónyuges. El matlimonio constituye una institución social y natural regulada por la ley con normas de carácter imperativo, las mismas que hacen imposible que se le considere como un contrato de tipo civil. La ley imperativamente impone a los cónyuges, circunstancias y condiciones que deben cumplir antes y después de celebrarse el mismo. Si antes o en el acto mismo del matrimonio falta algún requisito obligatorio, se corre el riesgo de ser nulo a anulable. No es suficiente el solo consentimiento para subsanar alguna deficiencia formal en que hayan incurrido los contrayentes al momento de formalizar el matrimonio; asimismo, no es suficiente la sola voluntad o consentimiento de los cónyuges para poner fin al matrimonio. De acuerdo con nuestro sistema jurídico, siempre es necesaria la participación de la autoridad jurisdiccional para poner fin al mismo cuando concurre alguna de las causal es debidamente establecidas en la ley. En ese sentido, y teniendo en cuenta que el matrimonio garantiza la unidad familiar que es el núcleo básico de la sociedad, su tutela o protección por medio del derecho punitivo no puede ser ajeno con el fin de sancionar conductas que dolosamente pueden ponerlo en peligro o lesionarla. Esto es, ha logrado tal importancia la monogamia (unión de un varón con una sola mujer, o unión de una mujer con un

solo varón) en nuestro sistema jurídico que se .constituye en un bien jurídico que corresponde al derecho penal tutelar o proteger ante eventuales conductas que le ponen en peligro o lesionan. De alejarse el derecho penal del ámbito del derecho de familia, sin duda, conductas delictivas pondrían en tela de juicio el sistema monogámico impuesto imperativamente por nuestras leyes. 2.

CONCEPTO DE MATRIMONIO LEGAL O EFICAZ

El legislador tomando en cuenta la importancia que tiene el matrimonio para nuestro sistema jurídico, en el artículo 234 del vigente Código Civil le ha definido como la unión voluntaliamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones del Código Civil, a fin de hacer vida en común. La referida norma puntualiza que el marido y la mujer tienen en el hogar autOlidad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales. Con tal disposición se permite afirmar que en nuestra patria, al igual que en los países occidentales se ha impuesto el sistema monogámico, dejándose de lado otros sistemas como la poligamia imperante en algunos países Olientales. En doctrina del derecho de familia, aun cuando no aparece previsto en nuestras leyes, se ha distinguido dos fines naturales del matrimonio: la procreación y educación de la prole y el mutuo auxilio entre cónyuges y entre padres e hijos. Asimismo, el matrimonio se caracteriza por su unidad, su permanencia en el tiempo, no es una unión efímera ni de plazo previamente establecido. También por su legalidad, debido que el ordenamiento jurídico preestablece de modo imperativo y obligatorio, fuera del ámbito de la voluntad individual o contractual, un régimen jurídico inalterable y obligatorio para los cónyuges. La institución del matrimonio para ser legal o eficaz debe cumplir imperativamente determinados requisitos o condiciones que en doctrina se les etiqueta como requisitos de fondo y requisitos de forma. De faltar alguna de estas condiciones -denominadas por la doctrina impedimentos del matrimoniose afirma que no podrá celebrarse el matrimonio. Los requisitos de fondo lo constituye: sexos opuestos debidamente previsto en el artÍCulo 234 del Código Civil, edad mínima de los contrayentes previsto en el artículo 241 del mismo cuerpo de leyes (16 años para el varón y la mujer) y el consentimiento válido que deben prestar los contrayentes.

Los

requisitos

de

forma

son:

formalidades que

preceden

al

matrimonio

(determinados documentos que deben presentarse para solicitado, publicaciones, testigos, etc.), formalidades necesarias para la misma celebración (personas que deben participar en su celebración), y formalidades posteriores a la celebración del matrimonio (asentar el acta del matrimonio por duplicado). En suma, de lo dicho se deduce que el enlace matrimonial solo tendrá la calidad de lícito cuando se realiza entre personas capacitadas para celebrado, las cuales deberán observar las formalidades y cumplir los requisitos señalados en la ley civil; por el contrario, constituirán matrimonios ilegales los que son celebrados obviando un impedimento civil o en todo caso, no habiéndose observado las formalidades requeridas por la ley en su celebración. De ese modo, es posible que estemos ante una conducta catalogada como punible por nuestro sistema jurídico-penal, pues se vulnera o pone en peligro la institución del matrimonio.

Subcapítulo 2 Bigamia

1. TIPO PENAL El delito conocido con el nomen iuris de bigamia se encuentra regulado en el tipo penal del artículo 139 del código sustantivo de la manera siguiente: El casado que contrae matrimonio será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

Si, respecto a su estado civil, induce a error a la persona con quien contrae el nuevo matrimonio, la pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años.

2. TIPICIDAD OBJETIVA La conducta delictiva conocida con el nomen iuris de bigamia se configura cuando una persona unida ya en matrimonio civil contrae nuevamente nupcias con otra, es decir, un casado contrae nuevo matrimonio con persona diferente a su cónyuge. Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (4S3) son contundentes en este aspecto al afirmar que la persona contrayente ha de casarse con una persona diferente a la de su primer matrimonio, caso contrario no se configuraría el comportamiento típico de este delito. Roy Freyre (4S4) enseña que el delito de bigamia consiste en contraer nuevo matrimonio capaz de generar efectos civiles (elementos positivo), sin encontrarse legítimamente disuelto el anterior de la misma naturaleza (elemento negativo). Será bígamo, entonces, el individuo que se halla al mismo tiempo unido a dos personas diferentes por sendos matrimonios regulados por el derecho civil. Existen dos presupuestos básicos a tener en cuenta para alegar que estamos ante la conducta punible de bigamia. Primero, que exista un matrimonio anterior civil, válido y eficaz y, segundo, el matrimonio posterior sea aparentemente válido como el primero, es decir, debe ser contraído con el cumplimiento de las formalidades legales establecidas en el Código Civil y sin que concurra en él ningún vicio que pueda afectarlo substancialmente distinto del matrimonio anterior, caso contrario, el delito de bigamia no aparece (435). Es irrelevante si la segunda persona es casada o no. El delito se habrá objetivado. Siendo el caso que si ambos contrayentes son ya casados, ambos serán autores del delito de bigamia. Es indudable que al hacer mención de la institución del matrimonio nos estamos refiriendo al civil. Para nada cuenta el matrimonio religioso, el cual solo tiene sentido

para quedar bien con la divinidad. Ello es consecuencia lógica de la premisa que el matrimonio religioso no tiene alguna eficacia jurídica para efectos civiles, sin embargo, perfectamente puede ser presentado como prueba de convivencia para efectos de acreditar alguna unión de hecho que de acuerdo con nuestro sistemajurídico tiene iguales efectos a los del matrimonio en lo que se refiere a los bienes. Respecto a lo indicado, la jurisprudencia peruana es uniforme. Para muestra cabe como ejemplo las dos resoluciones judiciales siguientes (436): Lq, celebración del matrimonio religioso, subsistiendo el vínculo del matrimonio civil celebrado anteriormente, no constituye delito de bigamia, por carecer aquel de fuerza legal (Ejecutoria Suprema del 18 de diciembre de 1956). No procede la apertura de instrucción por delito de bigamia, si de la denuncia resulta que la imputación al denunciado consiste en que siendo casado civilmente contrajo matrimonio religioso con otra persona (Ejecutoria Suprema del 25 de julio de 1960). Por lo demás, el leit motiv del legislador para tipificar como delictiva la bigamia es la de proteger el sistema monogámico recogido por nuestra Constitución Política. En ese sentido, se sanciona penalmente a aquel ciudadano que actuando deslealmente sorprende primero a otra persona presentándose de estado civil soltero y, segundo, a la autoridad municipal contrayendo matrimonio que no va a surtir ningún efecto en la realidad al no reunir un requisito formal previsto en nuestro Código Civil cual es que los contrayentes sean solteros o, mejor dicho, no estén unidos mediante el vínculo matrimonial con otra persona.

2.1. Bien jurídico protegido En este punto, en doctrina aún existe controversia, sin embargo, creemos que se viene imponiendo la posición que considera al sistema monogámico como el interés jurídico tutelado con la figura delictiva de la bigamia. En efecto, aun cuando se alega que con la bigamia se lesionan diversos intereses como la honestidad de la mujer, la reputación del cónyuge ofendido o el estado civil de las personas Uuan Bustos Ramírez, Miguel Bajo Fernández, etc.), ha quedado establecido que nuestro sistema jurídico ampara y avala el sistema monogámico como núcleo y raíz de toda familia.

En ese sentido, no resulta difícil desprender que el bien jurídico protegido, con la tipificación de la conducta delictiva de bigamia, lo constituye el sistema monogámico, es decir, la situación que en un espacio temporal determinado una persona solo puede casarse legalmente una vez con otra. No puede contraer un segundo matrimonio estando vigente un primero. Sin embargo, si obtiene el divorcio o se declara la nulidad del primer matrimonio, nada impide que aquel pueda volver a contraer nupcias con tercera persona. En el mismo sentido, Javier Villa Stein (4S7) enseña que el bien jurídico tutelado es el matrimonio monogámico como núcleo central de la familia. Es doctrina dominante. Bramont-Arias Torres/García Cantizano (4SS), creemos erradamente -siguiendo al profesor Luis Bramont Arias- todavía sostienen que el bien jurídico protegido en este delito es la familia. En efecto, si bien es cierto que como efecto mediato y abstracto se lesiona a la familia en general, con la bigamia se afecta directa e inmediatamente al sistema monogámico instituido por nuestra Carta magna como el oficial. Este es el sentido exacto de la posición del italiano Maggiore (4S9), al sostener que el motivo de la criminalización es la ofensa contra el jus connubii, es decir, contra el ordenamiento jurídico matrimonial instituido por el Estado sobre la base de la monogamia. En otro aspecto, el interés que el Estado pretende tutelar es de connotación social o colectiva y no individual o privada, por lo que se convierte en irrelevante el consentimiento de la víctima como posible causa de justificación. En otros términos, el bien jurídico tutelado es de naturaliza jurídico-pública y por lo mismo el agente no puede disponer de él, siendo irrelevante el consentimiento como causa de justificación. Esta última circunstancia deviene en trascendente tenerla en cuenta, pues así el cónyuge del primer matrimonio o en su caso, la pareja del segundo, sepa o preste su consentimiento para la realización del segundo, el delito se habrá configurado. Esto es, el bígamo no puede justificar su proceder ilícito alegando que su primer cónyuge supo o prestó su consentimiento para contraer el segundo matrimonio. Igual, no puede alegar eficazmente que la víctima del segundo matrimonio sabía que era casado.

2.2. Sujeto activo El sujeto activo del delito de bigamia siempre será una persona unida en matrimonio con eficacia jurídica, ya sea varón o mujer, que ejecuta un nuevo matrimonio. En la hipótesis que la pareja del segundo matrimonio del bígamo conociera la existencia del primer matrimonio y, no obstante, acepta contraer nupcias, también se constituirá en sujeto activo del delito. Estamos ante un delito que en doctrina se conoce como especial propio, pues solo pueden ser autores del hecho punible aquellas personas que tienen la condición de casado o, en su caso, aquel que conociendo la existencia de un matrimonio, acepta y se une en matrimonio con un casado.

2.3. Sujeto pasivo Víctima o sujeto pasivo de la conducta delictiva de bigamia será el cónyuge del primer matrimonio o en su caso, también se constituirá en víctima, la persona que desconociendo la existencia de un matrimonio anterior, participó del segundo matrimonio del bígamo. Ejemplo característico de lo anotado lo constituye la hipótesis de la bigamia agravada. Aquí, la persona soltera es sorprendida por el bígamo, por tanto, es lógico y coherente que se convierta en sujeto pasivo del delito y goce de todos los privilegios que conlleva tal condición en la singular justicia penal a fin de buscar alguna reparación por el engaño sufrido.

2.4. El delito de bigamia agravada El segundo párrafo del tipo penal en comentario recoge la circunstancia por la cual se agrava el hecho punible de la bigamia. En efecto, el legislador ha previsto que la conducta del bígamo será pasible de sanción más drástica cuando actúe astuta y deslealmente con la persona con quien contrae el segundo matrimonio. Esto es, el agente induce a error a su pareja sobre su estado civil. Se presenta ante aquel como soltero cuando en la realidad es una persona casada. La agravante se justifica por el hecho de que astutamente se presenta con un estado civil falso de soltería con el único propósito repudiable de peIjudicar a su pareja. Caso contrario, si llega a

determinarse que la pareja supuestamente sorprendida conoCÍa el estado civil del agente y consintió en la realización del matrimonio o en su caso, por negligente no salió de su error pudiendo hacerla, la agravante no aparece. Sólo se presenta aquella cuando el error al que fue inducido por el agente es inevitable o invencible. Siendo evitable o vencible no se configura la agravante. En este caso, el bígamo será sancionado de acuerdo con el primer párrafo del tipo penal del artÍCulo 139. La calidad del error, para tener eficacia de agravante, debe ser esencial e invencible, con potencia suficiente como para desvanecer el principio de sospecha que supone con respecto al verdadero estado civil del agente. Es necesario un plus, algo más que la sola fama de soltero. Se necesita una maquinación orientada a hacer caer a su víctima en el equívoco (440). Por su parte, Villa Stein (441) indica que aparece la agravante cuando el sujeto activo, en su propósito engañoso, opera conductas adecuadas a producir error. No se trata pues de la simple omisión de no revelar su estado civil. En el mismo sentido, Iglesias Ferrer (442) afirma que el error debe ser suficiente para desvanecer cualquier duda que pueda tener la víctima con respecto al estado civil de casado que mantiene, siendo necesaria para ello de una verdadera maquinación dirigida a acreditar fehacientemente su calidad de no casado. De esa forma, los procedimientos a utilizarse para inducir a error deberán ser muy convincentes, no basta, por ejemplo, con la sola negación de ser casado ya que esta negación podría ser desbaratada rápidamente, sino que se necesita de algo más elaborado y por ello mismo que ofrezca mayores garantías. En doctrina es común presentar como ejemplo típico de la agravante el hecho de hacer confeccionar una falsa copia certificada de una resolución judicial consentida donde aparece que el vínculo matrimonial de su primer matrimonio ha quedado disuelto. Otro supuesto aparecerá cuando el bígamo con la única finalidad de conseguir el consentimiento de su novia le hace creer que ha quedado viudo y, para ello, le presenta una partida de defunción falsificada de su anterior cónyuge.

3.TIPICIDAD SUBJETIVA

La forma como aparece redactado el tipo penal, nos convence que la bigamia es un delito netamente doloso, no cabe la comisión imprudente al no estar prevista en nuestro Código Penal. El dolo se conligura cuando el bígamo con pleno conocimiento que se encuentra unido en un primer matrimonio que cuenta con toda su eficacia jurídica, libre y voluntariamente decide contraer un segundo matrimonio civil, esto es, el sujeto activo actúa con conocimiento de la vigencia de su anterior matrimonio y con la voluntad de celebrar, aun a pesar de ello, un nuevo matrimonio. Roy Freyre (443) asevera que el dolo en este delito consiste en la "conciencia y voluntad de contraer un nuevo enlace nupcial teniendo conocimiento de que los efectos civiles del primero, que suponen monogamia, se encuentran subsistentes al momento de celebrar el ulterior matrimonio". En tanto que Bramont-Arias Torres/Carda

Cantizano

(444),

enseñan

que

en

este

delito

se

requiere

necesariamente el dolo, donde se incluye el conocimiento por parte del sujeto activo de que su matrimonio anterior no está disuelto y la voluntad, a pesar de ello, de contraer otro nuevo. En ese sentido, no se configura el delito de bigamia cuando una persona contrae nuevo matrimonio en la firme creencia que su anterior cónyuge murió o en todo caso, creyéndose soltera. En estos supuestos, al aparecer un error de tipo se excluye el dolo. No obstante, si frente a un caso concreto se observa que una persona dejó de realizar las más elementales diligencias para averiguar si su primer cónyuge vivía o su anterior matrimonio subsiste (para salir de su error) y se conforma con la posibilidad de cometer bigamia, existirá dolo eventual (445).

4.ANTIJURIDICIDAD Una vez que el operador jurídico llega a concluir que el hecho analizado cuenta con los elementos objetivos y subjetivos típicos, le corresponde analizar si en la conducta concurre alguna causa de justificación de las previstas en el articulo 20 del Código Penal. No hay problemas relevantes en este aspecto, pero ello no significa que en algún momento pueda presentarse.

Deberá analizar el operador jurídico si el autor de la conducta típica en lugar de perfeccionarla, pudo actuar de otra manera, es decir, se entrará a analizar si el agente al momento de actuar pudo hacerlo de modo diferente a cometer el hecho punible. En este tipo de delitos puede materializarse el miedo insuperable previsto en el inciso 7 del artículo 20 del Código Penal. Ello ocurrirá cuando el agente ya casado acepta contraer nuevo matrimonio ante la amenaza sel;a, actual e inminente que le hace el padre de la novia ya embarazada, de matarIo si no lo hace para salvar el honor de su hija.

5. CULPABILIDAD Luego que se analiza y se concluye que la conducta es típica y no concurre alguna causa

de

justificación,

el

operador

jurídico

continuará

en

su

análisis,

correspondiéndole verificar si la conducta típica y antijurídica de bigamia puede ser atribuida a su autor o agente. Aquí se verificará si el autor es mayor de edad o no sufre de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. Se verificará en seguida si el autor al momento de actuar, conocía la antijuridicidad de su conducta. Caso contrario, si se verifica que el autor actuó en error de prohibición el hecho típico y antijurídico no podrá ser atribuido a su autor. Actuará en error de prohibición, por ejemplo, cuando una persona en la creencia firme que después de los seis meses de haber declarado el juez la separación convencional de los cónyuges, el vínculo matrimonial queda disuelto, volviendo a contraer nuevo matrimonio. Aquí estaremos ante un error de prohibición, pues bien sabemos que luego de pasado los seis meses la ley exige que alguno de los cónyuges pida se declare disuelto el vínculo matrimonial (artículo 354 del Código Civil). Si eljuez no declara disuelto el vínculo matrimonial, el matrimonio continúa vigente.

6. CONSUMACIÓN

Es sabido que el hecho punible se consuma cuando se realizan todos los elementos del tipo penal, esto es, tanto los elementos objetivos como subjetivos; en consecuencia, el delito de bigamia se consuma en el instante que los contrayentes del segundo matrimonio civil firman el acta matl;monial en el libro del registro civil. Sólo el acta matrimonial con la firma de los contrayentes prueba que la bigamia se ha perfeccionado. Antes de la firma es imposible y en su caso, solo estaremos frente a la tentativa. Los dichos de los contrayentes ante la autoridad municipal en el sentido que aceptan contraer matrimonio no tienen relevancia a efectos de la consumación. Lo expuesto tiene relación con lo prevista en el artículo 269 del Código Civil, numeral que prescribe "para reclamar los efectos civiles del matrimonio debe presentarse copia certificada de la partida del registro del estado civil". Sólo la partida matrimonial prueba la existencia de un matrimonio. Siendo lógico que solo al firmarse el acta matrimonial podrá emitirse la correspondiente partida. Antes es imposible. Es irrelevante para los efectos del derecho punitivo determinar si llegó a consumar la unión carnal. A efectos de la consumación del delito de bigamia es innecesaria la cohabitación posterior. En doctlina, aparece zanjado la polémica respecto de si la bigamia es un delito instantáneo, continuado o permanente. En efecto, modernamente se ha impuesto la posición que sostiene que se trata de un delito instantáneo, esto es, se perfecciona en el momento o instante en que los contrayentes del segundo matrimonio firman el acta matrimonial en el registro civil respectivo. Villa Stein (446), enfáticamente sostiene que se trata de un delito instantáneo, pues se consuma con la celebración del ulterior matrimonio. El plazo de la prescripción corre desde la fecha de la ceremonia prohibida. En sentido parecido, Iglesias Ferrer (447) afirma que la bigamia es un delito instantáneo, razón por la cual desde el instante mismo de su celebración comenzará a transcurrir el término de la prescripción. Dejar establecido que se trata de un injusto penal instantáneo, en la práctica judicial tiene real importancia para los efectos de la prescripción de la acción penal. En tal sentido, si sostenemos que la bigamia se trata de un delito instantáneo, afirmaremos

que el plazo para la prescripción de la acción penal previsto en el artículo 80 de nuestro Código Penal, comienza o se inicia desde la firma del acta matrimonial del segundo matrimonio (inciso 2 del artículo 82 C.P.), es decir, el plazo ordinario de la acción penal del delito de bigamia prescribe a los cuatro años en el caso del tipo básico y cinco de concurrir la agravante prevista. La jurisprudencia nacional ha sido uniforme al considerar al delito de bigamia de consumación instantánea, Así tenemos: La Corte Suprema en la Consulta NQ 790-97 del 20 de noviembre de 1997, aun cuando no se refiere expresamente que se trata de un delito instantáneo, de la interpretación global y al poner como inicio del plazo para la prescripción el día de la celebración del matrimonio ilegal, se infiere que ha aceptado que estamos ante un delito instantáneo. En aquella resolución se afirma "que, el delito contra la familia matrimonio ilegal imputado a la encausada Nelly Martha Córdova Vera ocurrió el veinticuatro de abril de mil novecientos noventiuno, encontrándose previsto en el artículo ciento treinta y nueve del Código Penal vigente, con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años: que teniendo en cuenta lo dispuesto por los artículos ochenta y ochenta y tres del Código Penal acotado, desde la realización del evento delictivo a la fecha ha transcurrido el plazo previsto para que opere la prescripción" (448). El delito de bigamia lo constituye el acto mismo del segundo matrimonio, desde cuya fecha comienza a correr el término de la prescripción. No es delito continuado (449). Que de las actuaciones prejudiciales se tiene que el hecho instruido se perpetró el doce de setiembre de mil novecientos ochenta y ocho, tipificado como delito contra la Familia-Bigamia, previsto y penado a la fecha de su comisión, por el artículo doscientos catorce del Código Penal de mil novecientos veinticuatro y, en el ciento treinta y nueve del Código Penal vigente; que estando a ello y en atención al Principio de Retroactividad Benigna de la ley penal establecido en el artículo sexto del código sustantivo, a los efectos de la prescripción de la acción penal resultan de aplicación las normas contenidas en este último cuerpo legal; que siendo así se tiene que de conformidad al artículo ochenta, el término ordinario de prescripción de la acción penal para el delito instruido es de cuatro años, lapso que a la fecha en

que intervino el Ministerio Público formulando denuncia, esto es del veintidós de octubre de mil novecientos noventa y siete, ya había transcurrido en exceso (450) o Finalmente, al prescribir la acción penal por el delito de bigamia, no significa que el segundo matrimonio adquiera validez o se torne lícito. De ninguna manera. Aquel matrimonio sigue siendo nulo al contravenir el articulo V del Título Preliminar del Código Civil, el mismo que prevé "es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres". El articulo 276 de aquel cuerpo legal, establece imperativamente que la acción de nulidad no caduca. En suma, así prescriba la acción penal, subsistirá el hecho que aquel matrimonio sea declarado nulo y sin efecto jurídicos.

7. TENTATIVA Es posible la tentativa en el delito de bigamia. Esto ocurre cuando no se perfecciona el tipo penal en su aspecto objetivo. Creemos que en el delito de marras aparecería en una sola circunstancia: cuando reunidos en el local elegido para la realización del matrimonio y a donde a concurrido la autoridad municipal, el acto del matrimonio se interrumpe antes que los contrayentes o uno de ellos firme el libro correspondiente. La presentación de documentos, la solicitud de fecha para la celebración del matrimonio, incluso las publicaciones de los edictos matrimoniales solo se constituyen en actos preparatorios del ilícito penal, por lo que no tienen efectos punitivos según nuestro sistema jurídico.

8. PENALIDAD El artículo 139 de nuestro corpus juris penale prescribe que al agente de la bigamia será merecedor a pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. En tanto que si se trata de la bigamia agravada, la pena oscila entre no menor de dos y no mayor de cinco años. ----

Subcapítulo 3 Matrimonio con persona casada

1. TIPO PENAL En el tipo penal del artículo 140 de nuestro código sustantivo, aparece tipificado la conducta ilegal de matrimonio que realiza una persona soltera con una. casada, figura que se le conoce también como bigamia .impropia, del modo siguiente: El no casado que, a sabiendas, contrae matrimonio con persona casada será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años.

2. TIPICIDAD OBJETIVA La conducta delictiva se configura cuando una persona libre de impedimento matrimonial contrae nupcias con otra persona impedida de casarse por ser ya casada. Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano (451) conceptúan este delito como el comportamiento de contraer matrimonio con una persona casada estando libre de todo impedimento para ello. Aquí se sanciona a la persona libre que contrae matrimonio a sabiendas que su pareja está impedido de hacerla por ser casada. Esto es, el único impedimento que debe aparecer para configurarse el hecho punible es la preexistencia de un matrimonio anterior con eficacia jurídica. Al soltero o soltera que contrae matrimonio con una casada o casado se le imputará el delito, en cambio al impedido de casarse por ser ya casado se le atlibuirá el delito de bigamia previsto en el tipo penal del artículo 139 del código sustantivo ya comentado. Roy Freyre (452), comentado el artículo 215 del Código Penal derogado que recogía de modo parecido la conducta en sede, dejó expuesto "que el delito no exige que se

conozca por el actor cualquier tipo de impedimento, sino, solo el que se refiere a la condición de casado del otro contrayente". Este tipo penal complementa al antelior, todas vez que se refiere a la situación no desde la perspectiva del casado, sino desde la perspectiva de la persona que tiene libertad de estado civil, la cual no viola en ningún momento algún deber derivado de su estado matlimonial porque no lo posee y, por lo mismo, no está en la obligación de observar un deber en particular, salvo el de no realizar el hecho inCliminado, en base al conocimiento que posee sobre el estado de casado de la otra persona (453).

2.1. Bienjurídico protegido El interés fundamental que el legislador busca proteger con la tipificación de la conducta es el sistema monogámico establecido como oficial en nuestra Constitución. A la institución de la familia se le lesiona de modo mediato y abstracto, por lo que a nuestro entender no se constituye en bien jurídico tutelado preponderante de la presente conducta delictiva. No le falta razón a Iglesias Ferrer(454), cuando afirma que refelirse a la familia como el bien jurídico protegido se peca de simplicidad y adolece de la precisión requelida en la exégesis de este delito.

2.2. Sujeto activo Al tratarse de un delito especial, el agente solo puede ser una persona libre de impedimento matlimonial, la cual puede tener la condición de soltera, viudo o divorciado.

2.3. Sujeto pasivo Víctima o sujeto pasivo del delito lo constituye el cónyuge del contrayente ya casado. Aquella persona será la única peljudicada con la matelialización de la conducta delictiva. Sin embargo, debe quedar claro que si ella no denuncia o no reclama, al

ser la acción penal de carácter pública, el Ministerio Público como defensor de la legalidad formalizará la acción penal y acusará al autor de tal conducta.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA De la forma como aparece redactado el tipo penal que recoge el matrimonio de un soltero con persona ya casada, se desprende que se trata de una conducta netamente dolosa. No cabe la comisión imprudente o por culpa. El sujeto activo o agente actúa con conocimiento y voluntad, esto es, tiene pleno conocimiento que su pareja está unida ya en matrimonio civil, sin embargo, libre y voluntariamente decide contraer matrimonio con aquella no interesándole aquel impedimento. Para nuestra legislación, el único conocimiento válido es el referente al vinculo matrimonial, en consecuencia, si el agente tiene conocimiento de cualquier otro impedimento es irrelevante penalmente. Pensamos que el legislador al utilizar la frase "a sabiendas", en la construcción del tipo penal, ha querido poner énfasis y dar realce al elemento del dolo, esto es, el agente de conocer real y efectivamente que la otra persona se encuentra ya casada. La frase "a sabiendas" sugiere que debe concurrir únicamente dolo directo, descartándose al dolo eventual. En consecuencia, si una persona libre de impedimento matrimonial por error o en forma inocente contrae matlimonio con una persona ya casada no será autor de delito alguno, en su caso, de acuerdo a la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos podría ser sujeto pasivo del delito de bigamia.

4. ANTIJURIDICIDAD Una vez que el operador jurídico concluye que el hecho analizado cuenta con los elementos objetivos y subjetivos típicos, le corresponde analizar si en la conducta concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código

Penal. No hay problemas relevantes en este aspecto pero ello no significa que en algún momento puedan presentarse. Deberá analizar el operador jurídico si el autor de la conducta típica en lugar de perfeccionarla, pudo actuar de otra manera, es decir, se entrará a analizar si el agente al momento de actuar pudo hacerlo de modo diferente a cometer el hecho punible. En este tipo de delitos puede materializarse el miedo insuperable previsto en el inciso 7 del artículo 20 del código penal. Ello ocurrirá cuando el agente soltero acepta contraer nuevo matrimonio ante la amenaza seria, actual e inminente que le hace el padre de la novia ya casada pero separada de su anterior cónyuge, de matarlo si no lo hace para salvar el honor de su hija.

5. CULPABILIDAD Luego que se analiza y se concluye que la conducta es típica y no concurre alguna causa

de

justificación,

el

operador

jurídico

continuará

en

su

análisis,

correspondiéndole verificar si la conducta típica y antijurídica de matrimonio con persona casada puede ser atribuida a su autor o agente. Aquí se verificará si el autor es mayor de edad o no sufre de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. Se verificará en seguida si el autor, al momento de actuar, conocía la antijuridicidad de su conducta. Caso contrario, si se verifica que el autor actuó en error de prohibición el hecho típico y antijurídico no podrá ser atribuido a su autor.

6. CONSUMACIÓN El ilícito penal se consuma en el instante del libre de impedimento matrimonial, es decir, cuando firman el libro del registro civil de matrimonios. Se trata de un delito instantáneo. Con la firma del acta mauimonial se perfecciona el delito, pues solo a raíz de aquella firma puede emitirse la partida matrimonial, documento que, de acuerdo con el artículo 269 del Código Civil, prueba la existencia del matrimonio, en este caso nulo por imperio de la ley. Antes de aquel instante, así los contrayentes hayan ratificado ante el funcionario municipal, su voluntad y consentimiento de unirse en matlimonio, no habrá hecho punible perfecto sino según sea el caso, estaremos ante una tentativa.

Es irrelevante penalmente determinar si se consumó la unión carnal. Tal circunstancia no influye en nada en el perfeccionamiento de la conducta delictiva.

7. TENTATIVA Sabemos bien que hay tentativa cuando el sujeto activo inicia o da plincipio a la ejecución del delito por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y, sin embargo, este no se produce por causas independientes de la voluntad del autor (455). En tal sentido, también es posible que el ilícito penal en comentario se quede en grado de tentativa. Igual que en el delito de bigamia, solo puede aparecer en una sola circunstancia: cuando por factores extraños a la voluntad de los contrayentes, estos no llegan a estampar su firma en el libro de los registros civiles. Incluso pudieron ratificar su consentimiento de unirse en matrimonio frente al funcionario municipal, empero si no llegan a firmar el acta, no habrá consumación del delito, sino solo, tentativa.

8. PENALIDAD Al autor del delito, después de seguírsele un debido proceso, se le impondrá una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años, dependiendo de la forma y circunstancias como ocurrieron los hechos así como la personalidad de aquel.

Subcapítulo 4 Celebración de matrimonio ilegal

1. TIPO PENAL

La figura conocida con el nomen iuris de autorización de matrimonio ilegal aparece tipificada en el artÍCulo 141 de nuestro Código Penal que literalmente indica: El funcionario público que, a sabiendas, celebra un matrimonio ilegal será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años e inhabilitación de dos a tres años conforme al artículo 36, inciso 1, 2 Y 3. Si el funcionario público obra por culpa, la pena será de inhabilitación no mayor de un año, conforme al artículo 36, inciso 1, 2 Y 3.

2. TIPICIDAD OBJETIVA En primer término me parece importante indicar que la redacción del presente tipo penal difiere radicalmente del tipo penal del artículo 216 del Código Penal de 1924 que, en cierta manera, recogía el supuesto delictivo de la norma penal en sede. En efecto, mientras que en el código derogado se utilizó el verbo "autorizar", el actual hace uso del verbo "celebrar". En consecuencia, el rótulo de los ilícitos penales es diferente. Antes se hablaba de autorización de matrimonio ilegal, ahora se trata de celebración de matrimonio ilegal. El uso de tales verbos ocasiona que los supuestos de hecho de los tipos penales sean totalmente diferentes. Antes, la conducta de1ictiva se configuraba cuando el agente o sl~eto activo (oficial público o eclesiástico) autorizaba la celebración de un matrimonio ilegal, en tanto que actualmente aparece el supuesto de hecho del tipo penal cuando el sujeto activo (funcionario público) celebra directamente el matrimonio ilegal. Bramont-Arias Torres/García Cantizano (456) consideran que "el Código Penal anterior se refería al funcionario público que autorizaba el matrimonio, esto es, el funcionario público que verificaba la capacidad de los pretendientes y el cumplimiento de todos los requisitos establecidos por la normativa vigente. En el Código actual se alude al funcionario público que celebra el matrimonio, por lo que no necesariamente va a coincidir con el que lo autoriza, aunque puede suceder que ambas funciones recaigan sobre un mismo funcionario. No obstante, y según una interpretación estlicta del precepto, solo se comprendería al que celebra el matrimonio". En ese sentido, el tipo penal en exégesis recoge dos supuestos delictivos debidamente diferenciados por la actitud psicológica del agente o sl~eto activo. En

efecto, por tipicidad subjetiva aparecen dos comportamientos delictivos: celebración dolos a de matrimonio ilegal y celebración culposa de matrimonio ilegal.

2.1. Bien jurídico protegido Como en todas las figuras delictivas etiquetadas como matrimonios ilegales en nuestro Código Penal, el interés fundamental que se trata de proteger con la tipificación del comportamiento ilícito, lo constituye el sistema monogámico impuesto como el oficial por nuestra Constitución Política del Estado. Se busca proteger al matrimonio como una institución esencial de la familia, basada en la monogamia en contraposición de la poligamia, evitándose aberraciones que la lesionen o pongan en peligro. Sin duda, al materializarse la figura delictiva en análisis se desdice al sistema impuesto por nuestra Carta Política como el oficial ante los ciudadanos.

2.2. Sujeto activo Al tratarse de una conducta punible conocida como especial propia, solo pueden ser autores o agentes de la figura delictiva, el funcionario público autorizado o que tiene dentro de sus atribuciones o funciones el celebrar las uniones nupciales. Esto es, no se u-ata de cualquier funcionario, sino de aquel que tiene la capacidad jurídica de celebrar los matrimonios. En consecuencia, de acuerdo con el artículo 260 del Código Civil, podrán cometer este delito, aparte del alcalde, aquellos funcionarios que por delegación reciben la potestad de celebrar matrimonios tales como: los regidores, los funcionarios municipales, directores o jefes de hospitales o establecimientos análogos.

2.3. Sujeto pasivo Víctima o sujeto pasivo del injusto penal pueden ser el cónyuge precedente y uno de los pretendientes que haya sido sorprendido por el que resultó casado. En el supuesto que ambos contrayentes resultaron ya casados, serán víctimas los dos cónyuges de los bígamos.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA a. Celebración dolosa de matrimonio ilegal La conducta delictiva prevista en el primer párrafo del tipo penal del artículo 141 del código sustantivo, se configura o aparece cuando el agente o sujeto activo, a sabiendas, celebra un matrimonio ilegal. El sujeto activo tiene pleno conocimiento que uno de los contrayentes está ya casado y, sin embargo, por razones oscuras celebra el matrimonio en forma ilegal. Interpretando en forma sistemática nuestro catálogo penal, parece que la circunstancia fundamental para estar frente al supuesto de hecho de la conducta dolosa es que el agente conozca la condición de casado de uno o de ambos contrayentes. Con esta norma penal se sanciona al funcionario público que celebra los tipos de matrimonio previstos en los artículos 139 y 140 de nuestro Código Penal. Es decir, el agente pese a conocer que uno O ambos contrayentes no pueden celebrar un nuevo matrimonio por ser ya casado o casados, lo realiza. Si por ejemplo el funcionario público conoce otro tipo de impedimento no cometerá el ilícito penal etiquetado como "celebración de matrimonio ilegal" sino el ilícito penal previsto y sancionado en el tipo penal del artículo 142, como lo veremos más adelante. En suma, se evidencia la figura delictiva de celebración de matrimonio ilegal cuando el agente actúa en forma directa en la celebración del matrimonio ilícito, es decir, se encarga de materializar todo el rito formal establecido en nuestra normatividad civil vigente hasta el momento que declara marido y mujer a los contrayentes.

El dolo consiste en que el agente sabe que participa en la celebración de un matrimonio conociendo que, por lo menos, uno de los pretendientes se encuentra unido a otra persona por precedente enlace nupcial (457).

En el caso que el funcionario que autoriza el matrimonio ilegal, sea diferente al que lo celebra, se presentará la categoría de la participación, es decir, al que autoriza el matrimonio, sabiendo de su ilicitud, se le sancionará como partícipe de la conducta delictiva. b. Celebración imprudente de matrimonio ilegal El segundo párrafo del tipo penal del artículo 141 recoge en forma expresa la figura culposa del delito de celebración de matrimonio ilegal. Se afirma que "se impondrá sanción punitiva a aquel funcionario que por culpa o negligencia celebre un matrimonio que al final resulta ilegal por ser uno o ambos contrayentes ya casados". Se presenta la figura delictiva cuando el agente no tiene el debido cuidado para obtener o tener a la vista los requisitos exigidos por ley para la celebración del matrimonio requerido a los contrayentes. Se sanciona su actuar negligente, pues caso conu'ario, si llega a determinarse que el funcionario antes de participar en la celebración del matrimonio exigió todos los requisitos, no incurrirá en delito así al final se determine que uno de los contrayentes le sorprendió presentado un documento falso de soltería. Roy Freyre (458) haciendo dogmática penal del Código Penal derogado, en cuanto a la figura de marras que difería del actual por el uso del verbo "autorizar" en vez de "celebrar", enseñaba que la conducta delictiva consistía en que el agente, por ignorancia supina derivada de no haber llenado los requisitos legales prescritos para poder llevar adelante la celebración del matrimonio, autoriza un enlace nupcial del que deviene bigamia. Tal sería el caso, por ejemplo, de no haber exigido la presentación del certificado consular que acredite el estado de soltería del pretendiente extranjero, el mismo que después resulta ser casado. Por su parte, Bramont-A.rias Torres/Carcía Cantizano (459) sostienen que la conducta será culposa cuando, por negligencia, el funcionario público no exige el cumplimiento de todos los requisitos legales prescritos para la celebración del matrimonio, deviniendo posteriormente la bigamia, por ejemplo, al no solicitar la presentación de la copia de la sentencia anulatoria del matrimonio anterior, o la declaración de dos testigos sobre la habilidad de las partes para contraer nupcias. En suma, el elemento culpa se evidencia cuando el agente o sl~eto activo participa en la celebración de un mauimonio ilegal, sin haberse cumplido con todas las

formalidades que pudieran haber puesto de manifiesto el impedimento. Iglesias Ferrer (460) afirma que se trata de una conducta descuidada en la realización de las averiguaciones, corroboración de datos previos y demás formalidades establecidas para la celebración del matrimonio, las que de efectuarse diligentemente hubieran puesto de manifiesto la irregulalidad del estado civil de los contrayentes o uno de ellos. 4. ANTIJURIDICIDAD Una vez que el operador jurídico llega a concluir que el hecho analizado cuenta con los elementos objetivos y subjetivos típicos, le corresponde analizar si en la conducta concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. No hay problemas relevantes en este aspecto.

5. CULPABILIDAD Luego que se analiza y se concluye que la conducta es típica y no concurre alguna causa

de

justificación,

el

operador

jurídico

continuará

en

su

análisis,

correspondiéndole verificar si la conducta típica y antijurídica de bigamia puede ser atribuida a su autor o agente. Aquí se verificará si el autor es mayor de edad o no sufre de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. Se verificará en seguida si el autor al momento de actuar, conocía la antijuridicidad de su conducta. Caso contrario, si se verifica que el autor actuó en error de prohibición el hecho típico y antijurídico no podrá ser atribuido a su autor. Acto seguido deberá analizar el operador jurídico si el autor de la conducta típica y antijurídica en lugar de perfeccionarla, pudo actuar de otra manera, es decil~ se entrará a analizar si el agente al momento de actuar pudo hacerlo de modo diferente a cometer el hecho punible. En este tipo de delitos puede materializarse el miedo insuperable previsto en el inciso 7 del artículo 20 del Código Penal. Ello ocurrirá cuando el funcionario acepta realizar el matlimonio ilegal ante la amenaza seria, actual e inminente que le hace algún familiar o alguno de los cónyuges, de matarlo si no lo hace.

6. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA El hecho punible cometido por funcionario público se perfeccionará en el momento que los contrayentes firman el libro de los registros civiles en el cual finalmente consta que se unieron en matrimonio. En caso de desistimiento en el mismo acto de la celebración de las nupcias, o interrupción del rito formal del matrimonio antes que se firme el acta matrimonial, se evidenciará la categoría de la tentativa. Sólo en tal caso se presentará la tentativa. Cualquier interrupción antes del inicio de la ceremonia misma del matrimonio no constituirá tentativa. Ello debido a que antes de iniciar el rito formal estaremos ante actos preparatorios para la comisión del ilícito penal, los cuales de acuerdo con nuestro sistema jurídico penal no son punibles, salvo que por sí solos constituyan delito.

7. PENALIDAD De encontrarse responsable al funcionario público en la comisión del delito en su modalidad dolosa, se le impondrá pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años e inhabilitación de dos a tres años conforme al artículo 36 del Código Penal, incisos 1, 2 y 3. Ello significa que aparte de imponerle pena privativa de libertad entre los límites que indica el tipo penal, se ordenará la inhabilitación por el término de dos a tres años para ejercer la función, cargo o comisión que venía ejerciendo el condenado, aunque tal cargo o función provenga de elección popular; se le privará también para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público y, por último, se le suspenderá los derechos políticos que señale expresamente la sentencia. En tanto que si se trata de la forma culposa, al agente se le impondrá la sanción de inhabilitación no mayor de un año, conforme al artículo 36 del Código Penal, incisos 1, 2 y 3. ----

Subcapítulo 5 Inobservancia de las formalidades para contraer matrimonio

1. TIPO PENAL El tipo penal del artículo 142 del código sustantivo recoge la conducta delictiva que incurre el encargado de celebrar el matrimonio cuando no observa las formalidades debidamente prescritas por la ley, del modo siguiente: El funcionario público, párroco u ordinario que procede a la celebración del matrimonio sin observar las formalidades exigidas por la ley, aunque el matrimonio no sea anulado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años e inhabilitación de uno a dos años, conforme al artículo 36, incisos 1, 2 Y 3 del Código Penal.

2.TIPICIDAD OBJETIVA La conducta delictiva se configura objetivamente cuando el funcionario público, párroco u ordinario, celebra un matrimonio sin observar o tener en cuenta las formalidades prescritas en forma expresa en la ley civil. No obstante, aquí puede tratarse de todas las formalidades prescritas pero no aquella de que los contrayentes deben ser solteros. En efecto, si el funcionario no observa que alguno o ambos contrayentes no reúnen el requisito de soltería y sin embargo procede a celebrar el matrimonio, aquel funcionario cometerá el delito debidamente tipificado en el artículo 141 del Código Penal. Como hemos dejado escrito líneas atrás, para la celebración eficaz del matrimonio, nuestro catálogo civil prescribe una serie de formalidades, las que en doctrina han sido divididas en formalidades de fondo y de forma. Son formalidades de fondo las siguientes:

Primero, que los contrayentes sean de sexos opuestos y solteros (artículo 234 del C.c.), de tal forma que en nuestro sistemajurídico vigente está prohibido el casamiento de dos personas del mismo sexo. Segundo, la edad mínima de los contrayentes que según el artículo 241 inciso 1 puede ser de dieciséis años para el varón y catorce para la mujer, de tal forma que está terminantemente prohibido celebrar matrimonios de personas que tengan menos edad que las referidas. Tercero, el consentimiento de contraer matrimonio que deben prestar los contrayentes, el mismo debe ser personal por quienes desean casarse y si estos son menores, el consentimiento deben prestarlo sus representantes legales. El consentimiento en la celebración del matrimonio es tan importante y de tanta trascendencia en la vida de una persona y de la sociedad misma que debe estar exenta de vicios. En ese sentido, se ha establecido en el Código Civil que no pueden casarse por no estar en capacidad de expresar válidamente su consentimiento los privados de razón en forma absoluta aunque tengan intervalos lúcidos (inciso 1 del artículo 274 C.C.) y aquellos que no pueden expresar su voluntad en forma indubitable como los sordomudos, los ciego sordos y los ciego mudos (inciso 4 artículo 241 y inciso 2 artículo 274 del C. C.) . En tanto que constituyen formalidades de forma las siguientes: Primero, la celebración del proyecto matrimonial y comprobación de la capacidad legal de los contrayentes. En efecto, el artículo 248 del Código Civil establece que quienes pretenden conU-aer matrimonio civil lo declararan oralmente o por escrito al alcalde provincial o distrital del domicilio de cualquiera de los contrayente, acompañando copia certificada de las partidas de nacimiento, certificado domiciliario, certificado médico que acredite que no están incursos en el impedimento establecido en el artículo 241 inciso 2 del c.c. o, en caso de no haber servicio médico oficial, presentarán un declaración jurada de no tener tal impedimento, y en el caso que corresponda, también acompañarán la dispensa judicial de los impúberes, constancia del consentimiento de los padres o ascendientes, licencia judicial supletoria, copia certificada de la partida de defunción del cónyuge anterior, copia autenticada de sentencia de divorcio o invalidación de matrimonio anterior, certificado consular de soltería o viudez, dos testigos mayores

de edad que conozcan a los contrayentes no menos de tres años y todos los demás documentos que fueran necesarios según las circunstancias. Segundo, publicación del proyecto matrimonial, el artículo 250 del C.C. prescribe que el alcalde anunciará el matrimonio proyectado, por medio de un aviso que se fijará en la oficina de la respectiva municipalidad durante ocho días y que se publicará una vez por periódico, si lo hubiera y a falta de este, el aviso se efectuará por emisora radial. Tercero, el artículo 258 del C.C. establece que transcurrido el plazo señalado para la publicación de los avisos sin que se haya producido oposición o desestimada esta, y no teniendo el alcalde noticia de ningún impedimento, declarará la capacidad de los contrayentes e indicará que pueden contraer matrimonio dentro de los cuatro meses siguientes. Cuarto, el artículo 259 del C.C. prescribe que el matrimonio se celebra en la municipalidad, públicamente, ante el alcalde que ha recibido la declaración, compareciendo los contrayentes en presencia de dos testigos mayores de edad y vecinos del lugar. El alcalde después de leer los artículos 287, 288, 290,418 y 419, preguntará a cada uno de los pretendientes si persiste en su voluntad de celebrar el matrimonio y respondiendo ambos afirmativamente, extenderá el acta de casamiento, la que será firmada por el alcalde, los contrayentes y los testigos. En consecuencia, aquel funcionario encargado de la celebración del matrimonio que dolosamente no observara alguna de las formalidades enumeradas, ya sean de fondo o de forma, incurrirá en la conducta punible. Ejemplos: Aparece la conducta cuando el funcionario celebre un matrimonio de una menor de catorce años con un mayor de edad, o en su caso, de un menor de dieciséis años con una menor de catorce años. Incurre en conducta delictiva aquel funcionario que celebra el matrimonio de un sordomudo con una persona sana. Se evidenciará conducta punible cuando el funcionario celebra el matrimonio civil de dos personas sin haber hecho la publicación del edicto matrimonial que exige la ley civil.

Incurrirá en delito aquel funcionario que dolosamente celebra el matrimonio sin la concurrencia de los dos testigos mayores de edad que exige la ley civil en forma expresa, etc. Es importante indicar que la conducta delictiva se evidencia al concurrir todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal. Así, se configura el delito cuando el matrimonio en principio inválido no sea anulado o, mejor dicho, haya sido convalidado después por los contrayentes. Ello significa que cuando se habla de no observar alguna formalidad prescrita por la ley, no solo se refiere a formalidades que generan nulidad absoluta sino también aquellas que generan nulidad relativa o en otros términos, también abarca la inobservancia de formalidades que originan anulabilidad.

2.1. Bien jurídico tutelado El interés fundamental que se pretende salvaguardar o proteger con la tipificación de la conducta punible lo constituye la institución del matrimonio civil, célula básica de una familia y, por ende, de la sociedad y del Estado. Se busca que el matrimonio sea celebrado con todas las formalidades prescritas por la ley a fin de generar todos sus efectos al interior de la sociedad. La comisión del delito en sede lesiona seriamente la institución del matrimonio civil.

2.2. Sujeto activo Al tratarse de un delito conocido en doctrina como especial o de función, solo pueden ser agentes, autores o sujetos activos de la conducta punible, aquellas personas que tienen la condición de funcionario público, párroco u ordinario. En efecto, del artículo 260 de nuestro Código Civil se advierte que aparte del alcalde pueden celebrar el matrimonio por delegación de aquel, un regidor, cualquier funcionario municipal, directores o jefes de hospitales o establecimientos análogos. Asimismo pueden celebrar el matrimonio por delegación el párroco o el ordinario del lugar. E incluso, son pasibles de cometer el delito, el comité especial constituido por la autoridad educativa e integrada por dos directores de mayor jerarquía de la

respectiva comunidad, cuando se trate de un matrimonio celebrado en el seno de las comunidades campesinas y nativas (artículo 262 del C.C.). En el tipo penal también se indica como sujeto activo al ordinario, cuyo concepto no debe confundirse con el de titular de jurisdicción ordinaria ya que tiene un sentido específico y restringido. De acuerdo al Canon 198, párrafo primero, por ordinario se entiende "además del romano pontífice, el obispo residencial, el abad o prelado nulliusy el vicario general de ellos, el administrador, el vicario y el prefecto apostólico cada uno para su territorio, y así mismo aquellos que faltando los mencionados, les suceden entretanto en el gobierno, por prescripción del derecho o conforme a constituciones aprobadas y para sus súbditos los superiores mayores de las religiones clericales exentas" (461).

2.3. Sujeto pasivo Aquí necesariamente sujeto pasivo lo constituye el Estado, pues allesionarse con el hecho punible la institución del matrimonio, se concluye que el afectado es el Estado, quien busca en todo momento cautelar el acto matrimonial frente a cualquier vicio que sirva para declarar su nulidad o anulabilidad. Asimismo, se constituyen en sujetos pasivos los contrayentes de buena fe, pues con la conducta prohibida del sujeto activo o agente, se lesiona la majestad del matrimonio que confiadamente celebran.

3.TIPICIDAD SUBJETIVA Para configurarse el delito se exige necesarÍamente la presencia del dolo, es decir, el agente o autor debe tener conocimiento de las formalidades que debe observar para celebrar el matrimonio civil de modo eficaz, sin embargo, voluntariamente lo celebra sin exigir aquellas formalidades debidamente previstas en la ley civil. En efecto, el autor debe saber y conocer que está celebrando un matrimonio sin las formalidades que exige la ley. Es posible el dolo eventual. De la redacción del tipo penal del artículo 142 del Código Penal se colige con claridad meridiana que no es posible la comisión por imprudencia o culpa.

4. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA El delito se perfecciona o consuma en el mismo instante que se firma el acta matrimonial del matrimonio celebrado sin tomar en cuenta las formalidades exigidas por la ley. Desde aquel trascendente momento comienza el delito que se proyecta en el tiempo hasta que sea declarado nulo el matrimonio o, en el mejor de los casos, sea convalidado o declarado con eficacia jurídica. La tentativa solo es posible en el tiempo que se celebra el acto del matrimonio, pero antes de la firma de acta respectiva. Antes de concurrir al acto del matrimonio es imposible pensar que haya tentativa, igual ocurre cuando ya se ha firmado el acta matrimonial. Por ejemplo, habrá tentativa cuando estando por firmar los contrayentes el acta matrimonial, uno de ellos se arrepiente y no firma el acta correspondiente. Aquí el funcionario habrá cometido el delito pero en el grado de tentativa.

5. PENALIDAD El autor del delito será merecedor de una pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de tres años e inhabilitación de uno a dos años, conforme al artículo 36, incisos 1, 2 Y 3 del c.P. En ese sentido, al sentenciado, de uno a dos años se le privará de la función, cargo o comisión que ejercía, aunque provenga de elección popular; o, se le incapacitará para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público; y finalmente se le podrá suspender los derechos políticos que señale expresamente la sentencia. ----

CAPíTULO II DELITOS CONTRA El ESTADO CIVIL

SUMARIO: Subcapítulo 1: Generalidades. 1. Concepto de estado civil. Subcapítulo 2: Alteración o supresión del estado civil. l. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico tutelado. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 2.4. Suprimir el estado civil. 2.5. Alteración del estado civil. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Subcapítulo 3: Fingimiento de embara· zo o parto. l. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Fingimiento de emba. razo. 2.2. Fingimiento de parto. 2.3. Bienjurídico tutelado. 2.4. Sujeto activo. 2.5. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación. 7. Tentativa. 8. Participación. 9. Penalidad. Subcapítulo 4: Alteración o supresión de la filiación de menor. 1. Concepto de filiación. 2. Tipo penal. 3. Tipicidad objetiva. 3.1. Bien jurídico protegido. 3.2. Sujeto activo. 3.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación y tentativa. 7. Penalidad. Sub capítulo 5: El Honor en los delítos contra el estado civil. 1. Tipo penal. 2. Leif motiv del tipo penal.

Subcapítulo 1 Generalidades

Es común en la doctrina aceptar que el hombre, por naturaleza, no es un ser gregario sino, todo lo contrario, es un ser eminentemente social. El hombre necesita vivir en sociedad para desarrollar a plenitud sus atributos y expectativas inherentes a su personalidad. En ese sentido, se tiene que el hombre desde que nace ocupa una ubicación dentro del seno de una familia y, por ende, dentro de la sociedad. En consecuencia, necesita que el Derecho le proteja y garantice que su posición frente a la colectividad sea cierta y firme a fin de lograr su desarrollo y participe dentro de la misma sin peligros que genera la inseguridad. Aquella posición que gana el individuo con su nacimiento dentro de una familia se le etiqueta como estado civil, el mismo que toma diversas modalidades dependiendo de las circunstancias de desarrollo de la persona.

1. CONCEPTO DE ESTADO CIVIL Podemos definir al estado civil como la situación jurídica que una persona ocupa dentro de la familia y que se encuentra condicionada por diversos factores como el sexo, la edad, el matrimonio, el reconocimiento, la adopción. Se tiene así el estado de casado cuando se ha contraído matrimonio y concluye con la muerte, divorcio o nulidad de matrimonio, mientras que el estado de soltero existe cuando aún no se ha contraído matrimonio. El estado de pariente está determinado por los lazos de parentesco de consanguinidad existente entre quienes descienden de un tronco común. El Estado de afinidad resulta del lazo que une a cada cónyuge con los parientes consanguíneos del otro cónyuge, etc. En consecuencia, desde la perspectiva jurídico penal se puede afirmar que el estado civil está constituido por el hecho de la pertenencia de una persona a una determinada familia. Se funda en la filiación o en el matrimonio. El destacado Roy Freyre (462) enseña que el estado civil es el conjunto de vínculos jurídicos dependientes del nacimiento, el matrimonio y la muerte, que permiten identificar la ubicación social de una persona individual, precisando la naturaleza de los derechos y obligaciones que de tales fenómenos se derivan con respecto a su familia y al Estado. En tanto que el argentino Sebastián Soler (463) afirma que por estado civil debe entenderse la situación jurídica de una persona con respecto a sus vínculos de familia con otras personas, determinada por el nacimiento, la legitimación, el reconocimiento, la adopción, el matrimonio y el sexo, situación de la cual derivan una serie de derechos y obligaciones, tanto de derecho privado como de derecho público. A su vez, Javier Villa Stein (4&4), siguiendo al argentino Carlos Creus, afirma que el estado civil es la situación jurídica que la persona tiene por sus relaciones de familia, originadas en hechos naturales (nacimiento, filiación, sexo)

y jurídicas (legitimación, reconocimiento, matrimonio) que la individualiza en la sociedad en que vive. En suma, cuando un individuo por motivos legítimos o ilegítimos pero por su propia cuenta y sin participación de la autoridad competente, dolosamente pretenda destruir, tornar incierta o adulterar la situación jurídica de una persona frente a su familia o sociedad, cometerá conducta punible como veremos ----

Subcapítulo 2 Alteración o supresión del estado civil

1. TIPO PENAL La conducta punible de alteración o supresión del estado civil de una persona aparece tipificada en el tipo penal del artículo 143 de nuestro código sustantivo del modo siguiente: El que, con perjuicio ajeno, altera o suprime el estado civil de otra persona será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio'comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.

2. TIPICIDAD OBJETNA De la redacción del tipo penal se desprende que el hecho típico del delito se configura cuando el agente o autor dolosamente y con peIjuicio sentimental o económico de su víctima o de terceros, le suprime o altera el estado civil. Aparece el peIjuicio a terceros cuando, por ejemplo, el estado civil que se altera es sustituido por datos que corresponden a una persona fallecida.

La lectura del tipo penal nos indica que la conducta de supresión o alteración del estado civil, para constituir delito debe causar un peIjuicio ajeno (ya sea a la propia víctima o a un tercero), entendido como el menoscabo de los intereses económicos o afectivos que puede tener la víctima que su estado civil sea anulado o alterado. Aquel peIjuicio que hace mención expresa el tipo penal se constituye en elemento de tipicidad fundamental a tal punto que si no se prueba o evidencia en los hechos, el injusto penal no se configura. Así, por ejemplo, nuestra Corte Suprema, por Ejecutoria Suprema del 10 de agosto de 1998, absolvió de la acusación fiscal a la procesada por no haberse probado el peIjuicio causado al agraviado. El argumento respectivo sostiene: "que, además, la Ley veinticinco mil veinticinco, actualmente derogada, que sirvió de sustento para la inscripción extraordinaria, disponía en su artículo cuarto que cuando la petición de inscripción la formula uno de los padres, no surte efectos filiales con respecto del otro, salvo las excepciones señaladas en dicho numeral que no corresponden al caso en examen, de lo que se colige que el hecho que en la partida de nacimiento de la hija de la procesada apareciera asentado el nombre del agraviado como padre de la misma, no genera ningún vínculo ni efecto de filiación extramatrimonial de la referida menor con aque~ no habiéndose probado en autos, además, perjuicio en contra del agraviado, toda vez que la acción por alimentos no prosperó por la causal antes señalada, evidenciándose sí por parte de la procesada la intención de que su hija de quien es su representante, fuera reconocida o llevara el apeLLido del que considera su padre, no obstante que el procedimiento legal que utilizara no fuera el adecuado, situación filial que debe establecerse en la vía correspondiente, consecuentemente, no reuniéndose los elementos del tipo penal a efectos de considerar acreditado el delito materia de juzga miento, es procedente absolverla" (465) . En suma, se constituye en un delito de resultado. Si por el contrario, la supresión o alteración del estado civil trae consecuencias beneficiosas para la víctima o para un tercero, la conducta será atípica, ello ocurre, por ejemplo, con la adopción. Aquí debemos hacer una precisión con los profesores Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (466), en el sentido que el estado civil suprimido o alterado debe pertenecer a otra persona, por tanto, no se comprende la supresión o alteración del

propio estado civil, hecho que puede constituir otro delito como, por ejemplo, contra la fe pública o defrauc.-ación pero no atentado contra el estado civil. En otro aspecto, se evidencia que el tipo penal del artículo 143 encielTa dos comportamientos delictivos debidamente diferenciados, los mismos que para su configuración requieren de distintas acciones del agente, aun cuando como observamos la finalidad sea la misma, esto es el causar un peIjuicio ajeno. Así tenemos la conducta de suprimir y la de alterar el estado civil del agraviado.

2.1. Bienjurídico tutelado El bien jurídico fundamental que se lesiona o pone en peligro con las conductas de supresión o alteración del estado civil, lo constituye precisamente el estado civil, entendido como la situación jurídica que tiene una persona dentro de su familia. Esto es, la posición de acuerdo a su filiación o matrimonio que ocupa dentro de su familia. Un estado civil cierto, permanente e inalterable se pretende proteger tipificando conductas que pueden anularla o alterarla en perjuicio de la VÍctima o de otra persona.

2.2. Sujeto activo De la lectura del texto penal en comentario se evidencia que para tener la calidad de sujeto activo o autor del delito no se necesita gozar de alguna condición o cualidad especial, por lo que cualquier persona puede, muy bien, constituirse en agente del delito de supresión o alteración del estado civil de otra persona. 2.3. Sujeto pasivo Víctima también puede ser cualquier persona con la única condición que sea mayor de edad, pues si aquella es menor, aparecerá otro hecho delictivo. 2.4. Suprimir el estado civil

Se configura el comportamiento delictivo de suprimir el estado civil de una persona cuando el agente crea una situación en la cual su VÍctima queda colocada en la irregular condición de no poder probar o acreditar la certeza de por lo menos, uno de los elementos integrantes de su estado civil. Fernando Ángeles Gonzáles (467) enseña que la supresión del estado civil consiste en la anulación del que le corresponde a la víctima. En el mismo sentido, Villa Stein (468) afirma que en el supuesto de supresión del estado civil se anula el que exhibe la víctima. En este delito, por ejemplo, se encontrará inmerso el que destruye los documentos que prueban la filiación o la paternidad. Asimismo, destruye la partida de matrimonio, documento que demuestra la condición de persona casada, etc. 2.5. Alteración del estado civil Se configura la conducta de alteración del estado civil cuando el autor por medio de acciones de simulación hace aparecer a su VÍctima en una situación jurídica que no le corresponde en la realidad. Por alterar ha de interpretarse el cambio del estado civil real del sujeto por otro que no es el que corresponde efectivamente a su verdadera situación (469). Por su parte, Ángeles González (470) afirma que la alteración del estado civil consiste en privar a una persona del que le corresponde, lo cual puede verificarse, bien atribuyéndole uno diferente del suyo mediante imposición o sustitución de una persona por otra bien sin asignarle ningún estado civil. En suma, como sostiene Villa Stein (471), se tendrá por alterado el estado civil cuando se reemplace o sustituye por otro. Por ejemplo, cambiar en la partida de nacimiento de determinada persona el nombre de los padres, etc. 3. TIPICIDAD SUBJETIVA Al utilizar los términos "el que ( ... )" en el inicio de la redacción del tipo penal, nos indica que estamos ante una conducta dolosa, no cabe la comisión por culpa o imprudencia, esto es, para que la supresión o alteración del estado civil se constituya en hecho punible deben haber sido ocasionadas con conocimiento y voluntad por parte del agente o autor. Unido a ello, el sujeto activo debe actuar a

sabiendas que causa un perjuicio económico o sentimental al sujeto pasivo o a un tercero. El agente debe actuar sabiendo que causa un perjuicio. Si del hecho concreto ello no se evidencia y, por el contrario, el agente actúa, por ejemplo, guiado por sentimientos de humanidad, el delito no aparece. 4. ANTIJURlDICIDAD Una vez que el opel dor jurídico llega a determinar que el hecho puesto en su conocimiento reúne los elementos que le dan tipicidad, le corresponderá verificar si en el hecho concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artÍCulo 20 del Código Penal. Es posible que pueda presentarse un estado de necesidad justificante, por ejemplo. 5. CULPABILIDAD En caso de no concurrir en la conducta analizada alguna causa que lo justifique, estaremos ante una conducta típica y antijurídica, correspondiendo al operador jurídico, determinar si el agente es imputable, es decir, es mayor de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica. Luego le corresponderá verificar si el agente al momento de actuar lo hizo conociendo la antijuridicidad de su conducta. Caso contrario, si el agente no sabía ni podía conocer la antijuridicidad de su acto, estaremos ante un error de prohibición previsto en el segundo párrafo del artÍCulo 14 del Código Penal. En tal sentido, si se determina que el error fue invencible se excluirá cualquier responsabilidad, pero si se determina que el error fue vencible, es decir, el agente realizando ciertos actos de aclaración pudo salir del error, se atenuará la pena a imponerse al autor. Como precedente jurisprudencial importante respecto de la concurrencia del error de prohibición en el delito de alteración o supresión del estado civil, unido a ello el actuar del agente por móvil altruista, cabe citar la Ejecutoria Suprema del 15 de octubre de 1997, por la cual nuestro máximo Tribunal de Justicia excluyó todo tipo de responsabilidad penal del autor en los hechos instruidos, afirmando lo siguiente: "Que, en el caso de autos se desprende que el acusado Carlos Alberto Durand Rivas, a los pocos días que recibió por un acto de humanidad a la menor agraviada,

que contaba con tan solo veinte días de nacida, al manifestarle la partera y coacusada Olivos Vega, que los padres biológicos habían abandonado a la menor y al parecer habrían viajado al extranjero, atendiendo a que necesitaba acreditar el nacimiento de dicha menor con el objeto de que pueda ser atendida en el hospital debido a que se encontraba bastante delicada y con peligro de morir si no era atendida, procedió a recabar un certificado médico con el cual inscribió a la menor agraviada en la Municipalidad de Breña como si fuera su hija y de su esposa María Luisa Valle Vasconcelos, con el nombre de María del Carmen Durand Valle; que, el agente en un acto de solidaridad humanitaria cuida de esta recién nacida prodigándole cuidado en un ambiente familiar por más de dos años y medio, asumiendo y cumpliendo de hecho su deber al haber actuado así, no puede ser pasible de una sanción penal, pues su conducta no merece el juicio de reproche al haber actuado altruistamente y en error de prohibición sobre la ilicitud de su conducta al creer que estaba procediendo con arreglo al orden jurídico, con estado de necesidad justificante por el estado de la menor, por lo que su proceder carece de culpabilidad conforme a lo dispuesto por el último parágrafo del artículo catorce del Código Penal' (m). Finalmente, deberá determinarse si el agente en lugar de perfeccionar la conducta típica y antijurídica de suprimir o alterar el estado civil de su víctima, pudo actuar de manera distinta y evitar de ese modo caer en delito. 6. CONSUMACIÓN Al constituir conductas de resultado lesivo, las conductas de supresión o alteración del estado civil se perfeccionan en el momento que se verifica el perjuicio ajeno que exige el tipo penal. En ese sentido, creemos que no es suficiente con afirmar, como lo hacen Bramont-Arias Torres/García Cantizano(m), que el delito se consuma con la alteración o supresión del estado civil, pues, en verdad, el tipo penal exige la concurrencia del perjuicio para el real perfeccionamiento del hecho punible. Si el perjuicio económico o sentimental para la víctima o un tercero, no aparece, el delito no se perfecciona así se verifique realmente que el estado civil ha sido suprimido o alterado. 7. TENTATIVA

Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado y, sin embargo, este no se produce por causas extrañas a la voluntad del autor. En esa línea, al constituir un delito de resultado lesivo, perfectamente cabe que el injusto penal se quede en el grado de tentativa. 8. PENALIDAD El autor del ilícito penal será merecedor a pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de dos años o dependiendo de la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos así como la personalidad del acusado se le impondrá la pena de prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.

SUBCAPÍTULO 3 FINGIMIENTO DE EMBARAZO O PARTO 1. TIPO PENAL La figura delictiva también conocida como fingimiento de preñez o parto aparece tipificada en el tipo penal del artículo 144 de nuestro corpus juris penale que ad litterae indica: La mujer que finge embarazo o parto, para dar a un supuesto hijo, derechos que no le corresponden, será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco años. La misma pena privativa de libertad y, además, inhabilitación de uno a tres años, conforme al artículo 36, inciso 4, se aplicará al médico u obstetra que coopere en la ejecución del delito. 2. TIPICIDAD OBJETIVA

El hecho punible de fingimiento de preñez o parto se configura cuando el sujeto activo con el firme objetivo de dar a un supuesto hijo derechos que no le corresponden en la realidad, finge estar embarazada o simula el alumbramiento de un nuevo ser. Sin duda, aparecen dos supuestos delictivos claramente diferenciados. Aquellos supuestos se concretizan con actos completamente diferentes y con diversa actitud por parte del autor aun cuando su objetivo consista conseguir la misma finalidad cual es dar a un supuesto hijo derechos patrimoniales o no patrimoniales que no le corresponden. 2.1. Fingimiento de embarazo La conducta delictiva de simulación de embarazo se configura cuando el agente, dolosamente, y con el propósito de otorgar a un supuesto hijo derechos que no le corresponde, finge, encubre, amaga o aparenta un estado de preñez, presentando síntomas subjetivos y signos objetivos que son propios a tal situación. Aquí el sujeto activo, desarrolla la mise in seene del embarazo en forma eficaz, por ejemplo, colocándose una almohada en el vientre para aparentar el vientre al,mltado signo evidente de embarazo o también cuando en cooperación de un profesional de la medicina obtiene en forma ficticia un diagnóstico positivo de embarazo. 2.2. Fingimiento de parto El hecho punible de aparentar la etapa de alumbramiento o nacimiento de un nuevo ser, se configura cuando el sujeto activo, con la intención firme de dar a un supuesto hijo derechos que en la realidad no le corresponden, simula o finge un parto. El agente desarrolla la mise in seene de manera seria y eficaz logrando engañar a cualquier persona, por ejemplo, guarda cama, simula los dolores propios del alumbramiento, logra la asistencia de un médico u obstetra o de sus familiares, coronando su maniobra con la presentación de la criatura (474). El profesor Roy Freyre (475), comentando el tipo penal del artículo 217 del Código Penal derogado, que recogía el delito en sede, enseña que la conducta delictiva de suposición de parto consiste en hacer aparecer una criatura como nacida viva de un

alumbramiento que en realidad no ha existido. Se da por normalmente terminada una engañosa gestación y se supone como resultado el nacimiento de un nuevo ser. Las conductas de fingimiento de preñez o parto son insuficientes por sí mismas para constituir delito, resulta importante y primordial acreditar que el agente tuvo la finalidad de otorgar a un supuesto hijo derechos que no le correspondían. En ese sentido, creemos necesario establecer claramente con el profesor Luis Bramont Arias (476), que cuando se habla de derechos que no le corresponden al supuesto hijo, generalmente se piensa en derechos de carácter patrimonial, por ejemplo, la viuda sin hijos que pretende darle a un hijo supuesto los derechos sucesorios que, en tal situación, corresponden a los padres de su marido; la esposa que finge un embarazo o parto con la finalidad de otorgarle al niño los derechos de hijo legítimo, en perjuicio de los derechos de los hijos nacidos dentro de su matrimonio. Sin embargo, la ley no pone aquella limitación, pudiendo perfectamente otorgarle derechos no patrimoniales, por ejemplo, como el apellido.

2.3. Bien jurídico tute1ado El bien jurídico que se pretende proteger con la tipificación de las conductas delictivas lo constituye el estado civil de las personas, entendido como la posición real que tiene un individuo dentro de la familia natural o jurídica, gozando de sus derechos inherentes a su persona como consecuencia natural de aquella posición. 2.4. Sujeto activo El agente de los hechos punibles previstos en el tipo penal del artículo 144 de nuestro Código Penal, solo puede ser una mujer mayor de edad. Es imposible que un varón pueda constituirse en sujeto activo, pues resulta imposible que finja un estado de preñez o alumbramiento de un nuevo ser. 2.5. Sujeto pasivo Sujeto pasivo o víctima de las conductas punibles será aquella persona cuyos derechos se vean disminuidos al restársele los que se le quieran conceder al hijo supuesto. Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (477), citando al español Muñoz

Conde, enseñan que sujeto pasivo será el hijo del sujeto activo -sin necesidad que sea un recién nacido- cuyo estado civil se ve altexado por atribumele a otro. 3. TIPICIDAD SUBJETIVA Los hechos punibles de fingimiento de embarazo o parto exigen necesariamente la concurrencia del dolo en el actuar del agente. Si, por el contrario, se llega a evidenciar que el agente actuó por imprudencia o negligencia, la conducta será atípica. No cabe la comisión imprudente. El agente tiene pleno conocimiento que finge un estado de embarazo o alumbramiento, sin embargo, con la firme voluntad de conceder derechos a un supuesto hijo que no le corresponde, realiza la conducta. En ese sentido, aparte del elemento dolo, se requiere necesariamente la existencia de un elemento subjetivo del tipo consistente en que la mujer quiera dar al supuesto hijo derechos que no le corresponden. En suma, si no se evidencia aquella finalidad en la ml~er, el hecho injusto penal no aparece. No habrá delito, por ejemplo, cuando una mujer finge embarazo con la única finalidad de presionar a su novio que se decida a contraer matrimonio con aquella, o también, cuando aparente un embarazo con la intención de jugarle una broma a su marido. Aquí, debemos dejar en claro con el maestro Luis Bramont Arias (478), que el móvil por el cual actúa el agente o sujeto activo, altruista (por ejemplo, el deseo de proporcionar una alegría al marido deseoso de descendencia) o un móvil egoísta (por ejemplo, la viuda que intenta arrancar la herencia a la familia de su difunto esposo), resulta indiferente a fin de que se configure los injustos penales. 4. ANTIJURIDICIDAD Una vez que el operador jurídico llega a determinar que el hecho puesto en su conocimiento reúne los elementos que le dan tipicidad, le corresponderá verificar si en el hecho concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. 5. CULPABILIDAD

En caso de no concurrir en la conducta analizada alguna causa que lo justifique, estaremos ante una conducta típica y antijurídica, correspondiendo al operador jurídico, determinar si el agente es imputable, es decir, mayor de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica. Luego, verificará si el agente al momento de actuar lo hizo conociendo la antijuridicidad de su conducta. Es difícil imaginar que alguna persona en su sano juicio considere que fingir un embarazo o parto para dar a un supuesto hijo derechos que no lo corresponden en la realidad, no constituya hecho ilegal. Finalmente, deberá determinarse si el agente en lugar de perfeccionar la conducta típica y antijurídica de fingir embarazo o parto de un supuesto hijo, pudo actuar de manera distinta y evitar de ese modo caer en delito. 6. CONSUMACIÓN Entendido que un hecho punible se perfecciona o concreta cuando aparecen todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, la figura de fingimiento de preñez o parto se consuma cuando efectivamente se evidencia el engaño, la treta o el fingimiento de un estado de preñez o el alumbramiento de un nuevo ser, unido a ello, la intención [tia del agente o sujeto activo de concederle al supuesto hijo derechos (patrimoniales o no patrimoniales) que no le corresponden en la realidad. Esto significa que los supuestos delictivos se configuran cuando junto a la simulación del estado de embarazo o parto, aparece la finalidad del agente de conceder al supuesto hijo derechos que no le corresponden. Como se vuelve a reiterar, si tal fin u objetivo no se evidencia en las conductas anotadas, estas no serán punibles. En cuanto a la figura de simulación de parto, nadie discute que para perfeccionarse el delito no se requiere la inscripción del nacimiento de un supuesto hijo en los registros civiles. El médico u obstetra consumará los supuestos delictivos cuando certifique mediante documento, el estado de embarazo o el alumbramiento ajeno como propio de la mujer atendida o examinada. 7. TENTATIVA

La categoría de la tentativa es posible en los hechos punibles en exégesis. Ocurre, por ejemplo, cuando el agente con la firme intención de conceder derechos que no le corresponden a un supuesto hijo se dispone a fingir que se encuentra en gestación, sin embargo, por información del médico tratante se descubre el engaño que pretende realizar la agente. O en el supuesto caso de simulación de parto, se configurará la tentativa cuando estando por iniciarse el desarrollo del supuesto parto o alumbramiento, es puesto al descubierto la treta del autor. 8. PARTICIPACIÓN Bien sabemos que la participación es la cooperación dolosa en un delito doloso "Üeno. Partícipes son aquellos cuya actividad se encuentra en dependencia, en relación a la del autor. El partícipe interviene en un hecho ajeno, por ello es imprescindible la existencia de un autor, respecto del cual se encuentra en una posición secundaria, por ende, no es posible un partícipe sin un autor. El partícipe no tiene el dominio del hecho, en consecuencia el coautor no puede ser considerado como partícipe, pues aquel tiene el codominio del hecho (479). Los artículos 24 y 25 del Código Penal regulan la participación en un delito doloso. En efecto, la instigación y la complicidad (primaria o secundaria) son las únicas formas de participación en sentido estricto. La diferencia entra ambas es evidente, mientras que la instigación consiste en decidir a otro a la ejecución de un hecho punible, la complicidad, ya sea primaria o secundaria, consiste en la colaboración o cooperación en la comisión de un delito doloso. Habrá complicidad primaria cuando la colaboración resulta imprescindible para la realización del hecho, sin la cual no se hubiera realizado. En cambio, la complicidad secundaria, es aquella en que la colaboración del cómplice no es indispensable para la realización del delito. Incluso, sin la intervención del cómplice se hubiese consumado el delito. Teniendo claro los conceptos de las formas de participación, resulta claro que el tipo penal en comentario se refiere a la participación en su modalidad de complicidad, la misma que puede ser solo primaria. En efecto, el segundo párrafo del tipo penal del artículo 144 indica que se aplicará la misma pena e inhabilitación al médico u obstetra que coopere en la ejecución del delito de fingimiento de embarazo o parto. Es evidente que si el profesional de la medicina se encuentra en la condición de

cómplice primario se le aplicará la misma pena impuesta al autor o sujeto activo del delito. Si por el contrario, se encuentra en la situación de cómplice secundario se le impondrá una pena menor que al autor principal. Ello según las reglas previstas en el artículo 25 de nuestro Código Penal. El médico o la obstetra participan en la comisión del delito cuando certifican por ejemplo, como real un estado de embarazo fingido o supuesto, o cuando certifican un alumbramiento ajeno como propio de la mujer examinada. 9. PENALIDAD En caso que después del debido proceso se encuentre responsable penalmente al autor o agente del delito será sancionado con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco años. Y en el supuesto que el agente haya recibido ayuda o cooperación de un médico u obstetra, estos profesionales de la medicina serán merecedores de la misma pena e inhabilitación de uno a tres años conforme al inciso 4 del artículo 36 del Código Penal, es decir, se declarará la incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero la profesión médica, circunstancia que debe especificarse en forma clara en la sentencia.

SUBCAPÍTULO 4 ALTERACIÓN O SUPRESIÓN DE LA FILIACIÓN DE MENOR 1. CONCEPTO DE FILIACIÓN Parentesco es la relación familiar existente entre dos o más personas, surgidas de la propia naturaleza y reconocida por la ley. En tanto que la relación paren tal más importante lo constituye la filiación, la misma que es entendida como la relación paren tal entre los padres y los hijos, por ello se le denomina también relación paterno-filial que vista del lado del hijo se denomina filiación y vista del lado del padre se denomina paternidad o maternidad según sea el caso. En doctrina y en nuestra legislación se distinguen dos clases de filiación: la matrimonial y la filiación extramatrimonia1. La primera es el lazo existente entre el

hijo (natural o adoptado) y sus padres ligados por el vínculo jurídico del matrimonio (artículos 361 a 385 C.C.); en tanto que la segunda, es la relación existente entre los padres y los hijos concebidos o nacidos fuera del matrimonio (artículos 386 a 401 C.C.). Debemos dejar establecido, para evitar distorsiones en la interpretación de las normas penales, que la distinción entre filiación matrimonial o extramatrimonial no obedece a algún trato discriminatorio entre los hijos concebidos o nacidos dentro del matrimonio O fuera de él. La diferencia establecida tiene su leit motiven razones de prueba. Son distintos los criterios para determinar una clase de filiación de la otra. En la matrimonial existe un hecho de referencia demostrable como es la celebración del matrimonio, con respecto al cual se toma en cuenta presunciones jurídicas derivadas de los deberes de fidelidad y cohabitación, y los periodos mínimos y máximos de gestación, los mismos que no pueden aplicarse al caso de los hijos concebidos y nacidos fuera del matrimonio, siendo el reconocimiento y la declaración judicial de filiación los únicos medios para determinarla. 2. TIPO PENAL La figura delictiva de alteración o supresión del estado civil de un menor aparece tipificado en el tipo penal del artículo 145 de nuestro código sustantivo, en los términos siguientes: El que exponga u oculte a un menor, lo sustituya por otro, le atribuya falsa filiación o emplee cualquier otro medio parar alterar o suprimir su filiación será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco años. 3. TIPICIDAD OBJETIVA De la redacción del tipo penal se evidencia que este encierra hasta cinco conductas que por sí solas constituyen hecho punible. En efecto, la tipicidad objetiva de los injustos penales que aparecen en el tipo penal del artículo 145, tienen una connotación particular cada uno de ellos. No obstante, su finalidad es la misma cual es alterar o suprimir la filiación del sujeto pasivo del hecho, quien siempre será un menor de 18 años de edad.

Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano (480) indican que el comportamiento consiste en alterar o suprimir la filiación de un menor, ya sea exponiéndolo, ocultándolo, sustituyéndolo, atribuyéndole falsa filiación o empleando cualquier otro medio. En consecuencia, se trata de una sola conducta delictiva. Interpretación que no se ajusta a la descripción del tipo penal. De la lectura de aquel tipo penal se concluye que aparecen varias conductas delictivas, las que tienen por finalidad alterar o suprimir la filiación de un menor. Las conductas ilícitas de carácter penal que ponen en peligro o lesionan la filiación de un menor son las siguientes:

a.Exponer a un menor La conducta delictiva de exposición de menor se configura cuando el agente o sujeto activo coloca al menor en un lugar que lo desvincula del medio y de las personas que pueden indicar o determinar su filiación natural. Roy Freyre (481) en forma acertada enseña que la exposición de menor consiste en depositar o colocar al niño fuera del medio familiar que hubiera permitido deducir con certeza su estado civil de modo que ahora se produce la ignorancia, la confusión o la duda sobre su verdadera filiación. Por su parte, Villa Stein (482) sostiene que se da esta modalidad cuando se desplaza al menor y se le deja en un lugar en que no se puede saber su filiación por no portar consigo los datos que permitan su identificación. Para la configuración de la conducta en comento no se requiere la concurrencia de la creación de un peligro para la integridad física o vida del menor, el agente solo busca suprimir la filiación real de su víctima. Por ejemplo, ocurrirá cuando el agente coloque a un recién nacido en la puerta de un hogar de menores sin ninguna identificación. No obstante, es posible que concurra con el hecho punible previsto en el tipo penal del artículo 125 del código sustantivo. En efecto, puede darse perfectamente la hipótesis que el agente con la finalidad de suprimir la filiación del menor, traslade a aquel que aún no puede expresar su nombre, de un lugar seguro donde se encontraba hacia otro lugar donde queda sin amparo y desprovisto de toda seguridad, originando con ello un peligro concreto para su vida o integridad física.

b.Ocultar a un menor La conducta punible de ocultar a un menor para alterar o suprimir su filiación se configura cuando el agente sustrae al menor del conocimiento de aquellas personas que deben estar enteradas de su nacimiento, esto es, se oculta de sus familiares cercanos, los mismos que tienen el derecho yel deber de conocer la existencia del menor para darle su filiación real que le corresponde. La conducta de ocultación de menor importa impedir que se conozca la verdadera condición familiar del menor, de tal manera que el niño queda colocado en la situación de no poder acreditar su filiación. El objetivo consiste en hacer desaparecer de la circulación al menor, o en substraerlo del ambiente familiar donde por ley natural tenía asegurada su ubicación y por imperativo jurídico su filiación (483). En ese sentido, queda establecido que no aparece el delito cuando se oculta la filiación del menor, sino cuando se oculta de modo real la existencia del menor. Es decir, no constituye supuesto de hecho del delito, la omisión de inscripción del nacimiento en los registros civil del menor, pues perfectamente el menor puede tener su real filiación y estar junto a sus familiares naturales sin estar inscrito en el registro correspondiente. El profesor Luis Bramont Arias (484) enseña que no oculta al niño y por lo tanto, no comete delito, el que omite registrarlo civilmente, sin perjuicio que esa omisión pueda se un medio para ayudar a lograr la situación de alteración o supresión del estado civil. La omisión en el registro sin la ocultación efectiva del menor, no constituye el delito en sede. c. Sustituir a un menor por otro La figura delictiva de sustituir a un menor por otro se evidencia cuando el sujeto activo, con la finalidad de alterar o suprimir la filiación que les corresponde, cambia la ubicación familiar de dos niños colocando a uno en el lugar del otro y suponiéndoles como nacidos de personas distintas a sus respectivas madres. Aquí el agente tiene interés en hacer aparecer ha determinado menor con una filiación que no le corresponde en la realidad natural de las cosas. Ocurre, por

ejemplo, cuando en una maternidad, la enfermera dolosamente cambia a un recién nacido por otro, entregándole un hijo diferente a la madre convaleciente del parto. d. Atribuir falsa filiación El hecho punible de auibuir falsa filiación a un menor se configura cuando'el agente suprime la real filiación de su víctima, atribuyéndole padres imaginarios o negándole al menor sus verdaderos padres o cuando los mismos padres niegan la filiación de su propio hijo. En ese sentido, la atribución de falsa filiación puede ser positiva o negativa, esto es, el delito se concreta cuando se imputan ascendientes falsos que cuando se desconocen los verdaderos. El profesor Roy Freyre (485) indica que el caso más grave se presenta cuando la supresión del estado de filiación se consigue con la inscripción en el registro de nacimientos. e.Utilizar cualquier otro medio para alterar o suprimir la filiación de un menor El tipo penal del artículo 145 del corpus juris penale recoge la figura del numerus apertus, es decir, después de enumerar ciertas conductas que lesionan o ponen en peligro la verdadera filiación del menor, con una fórmula abierta deja a criterio del operador jurídico la aplicación de la norma a diversas formas utilizadas por el sujeto activo para alterar o suprimir la filiación de su víctima. Sin duda, constituye un empeño del legislador de la ley penal por comprender dentro del ámbito de prohibición cualquier otra conducta no especificada, pero análoga a las previstas que atente contra la real filiación de un menor. 3.1. Bien jurídico protegido El interés fundamental que se pretende tutelar con la tipificación de las conductas ilícitas citadas lo constituye la filiación, entendida como la relación parental entre los hijos y sus progenitores que genera derechos y deberes reconocidos en todo nuestro sistema jurídico como irrenunciables. La cual puede ser matrimonial o extramatrimonial, diferencia que a efectos del tipo penal, no tiene mayor importancia. 3.2. Sujeto activo

El agente de las conductas punible s glosadas puede ser cualquier persona. El tipo penal no exige alguna condición especial para cometer cualquiera de las conductas citadas. Puede ser un extraño o un familiar de la víctima, lo importante es que haya realizado cada uno de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal. 3.3. Sujeto pasivo Víctima o sujeto pasivo de las conductas delictivas solo puede ser un menor. Aun cuando el tipo penal no señala expresamente la edad de la víctima que debe tomarse en cuenta a efectos de considerar a una conducta como punible, haciendo una interpretación sistemática, se evidencia que de acuerdo al artículo 1 del Título Preliminar del Texto Ordenado del Código de los Niños y Adolescentes, tal condición solo tienen las personas menores de 18 años de edad cronológica. En consecuencia, si la conducta recae en una persona con edad superior a la indicada, no aparece el injusto penal. 3. TIPICIDAD SUBJETIVA De la redacción del tipo penal se desprende que se trata de figuras delictivas necesariamente dolosas. No es posible la comisión culposa. El agente sabe o conoce que con su conducta está alterando o suprimiendo la filiación de su víctima, sin embargo, voluntariamente actúa pues aquella circunstancia es su objetivo. A efectos del dolo no interesa saber si el agente conocía que su conducta estaba prohibida, ello como es sabido se verificará al analizar el elemento culpabilidad del delito. Por su parte, Roy Freyre (486) enseña que el dolo en esta clase de delitos consiste en la conciencia y voluntad de que se trastorna el estado de familia de un niño con el empleo de los medios referidos por la ley. 4. ANTIJURIDICIDAD Una vez que el operador jurídico llega a determinar que el hecho puesto en su conocimiento reúne los elementos que le dan tipicidad, le corresponderá verificar si

en el hecho concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. 5. CULPABILIDAD En caso de no concurrir en la conducta analizada alguna causa que lo justifique, estaremos ante una conducta típica y antijurídica, correspondiendo al operador jurídico determinar si el agente es imputable, es decir, es mayor de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica. Luego le corresponderá verificar si el agente al momento de actuar lo hizo conociendo la antijuridicidad de su conducta. Finalmente, determinará si el agente en lugar de perfeccionar alguna de las conductas típicas y antijurídicas de exponer u ocultar a un menor, lo sustituya por otro, le atribuya falsa filiación a su víctima, pudo actuar de manera distinta y evitar de ese modo caer en delito. 6. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA Las conductas punibles que encierra el tipo penal se perfeccionan en el mismo momento que el sujeto activo logra su finalidad cual es alterar o suprimir la filiación del menor-víctima. La finalidad del agente tiene que evidenciarse objetivamente en la conducta realizada por aquel para hablar de una conducta perfecta. Caso contrario, si en la conducta atribuida al agente, no aparece el elemento objetivo de alteración o supresión de la filiación del menor, no estaremos ante un delito consumado sino frente a la tentativa. Cuando el agente ha sustituido un menor por otro, sin lograr que se anule la filiación verdadera de los menores por ponerse al descubierto la conducta de aquel, no habrá delito consumado, sino a lo más estaremos ante una tentativa. Bramont Arias (487) cita como ejemplo el siguiente caso: dos madres se ponen de acuerdo para cambiar a sus respectivos hijos, poniendo en secreto a una tercera persona, a quien se le encarga la realización de la operación del traslado de las criaturas. El hecho se divulga por una infidencia del intermediario, llegando a conocimiento de la autoridad, quien sorprende al mandatario haciendo el traslado de una criatura al domicilio de otra madre y con el fin de volver trayendo al otro menor. En ese sentido, debemos concluir que se trata de un delito de resultado, en el cual necesariamente se requiere el resultado a fin de alterar o suprimir la verdadera

filiación del sujeto pasivo. Si no hay objetivación del fin perseguido por el agente, no aparecerá injusto penal consumado, sino de acuerdo con el artículo 16 del corpus iuns penale, se tratará de una tentativa. 7. PENALIDAD Al sujeto activo que se le encuentre responsable penalmente después de un debido proceso, será merecedor de la pena privativa de libertad que oscila (según la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos investigados) entre uno y cinco años. SUBCAPÍTULO 5 EL HONOR EN LOS DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL 1. TIPO PENAL Cuando el honor aparece como móvil de alguno de los delitos contra el estado civil, se configura una circunstancia atenuante de la responsabilidad penal del agente, así está dispuesto en el tipo penal del articulo 146 del corpus juris penale, cuando literalmente indica: Si el agente de alguno de los delitos previstos en este Capítulo comete el hecho por un móvil de honor, la pena será de prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas. 2. LEITMOTIV DEL TIPO PENAL El legislador del Código Penal, en forma acertada ha recogido el presente enunciado que tiene larga data, esto es, desde cuando el honor tenía un contenido sublimado en las relaciones interpersonales. En ese sentido y optando una posición realista, el legislador ha establecido en el articulo 146 del Código Penal que si el agente realiza alguno de los ilícitos penales contra el estado civil guiado por un móvil de honor, se le atenuará la pena de modo substancial. Ello se justifica plenamente debido que todo ciudadano, ante tal situación, actuaría de modo parecido. y, además, porque la finalidad perseguida por el sujeto activo de alterar o suprimir el estado civil de su víctima no busca perjudicar

a nadie. Cuando el honor está de por medio, las personas actúan guiados con el afán de salvarlo o defenderlo, pero nunca para causar un daño a tercero. Para efectos de una correcta aplicación de la atenuante, por móvil honorable no solo debe entenderse al que se relaciona con el honor propiamente dicho del agente o de su familia, sino también el móvil altruista o noble que enerva la peligrosidad de la acción delictiva. En ambos casos el agente de ningún modo busca causar peIjuicio ajeno. En consecuencia, estaremos ante un ejemplo de la primera situación cuando una abuela inscribe como hijo propio a su nieto, para evitar la deshonra de su hija soltera. En tanto, que se presentará un caso por móvil altruista cuando una madre, para evitar el sufrimiento de su hija que espera ansiosa la llegada de su primogénito, entrega su hijo recién nacido a aquella que alumbró el mismo día una criatura que a la hora falleció. Siendo una atenuante el hecho de actuar guiado por un móvil de honor, la pena es mínima. Esto es, de ser encontrado responsable el autor de la conducta, después del debido proceso penal, se le impondrá una pena de prestación de servicio comunitario de veinte a treinta jornadas.

CAPÍTULO III ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD

SUBCAPÍTULO 1 GENERALIDADES

L. LA PATRIA POTESTAD EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO Para nuestro sistema jurídico la figura de la patria potestad ha adquirido real importancia en el derecho de familia. Debido a ello, en nuestro Código Civil el legislador nacional, le ha regulado en forma extensa todos sus efectos que genera

para las personas que conforman una familia, núcleo primordial y básico de la sociedad. En ese sentido, del artículo 418 al 471 del corpus juris civilis, y en el Código de los Niños y Adolescentes, aparecen regulados en un capítulo único el ejercicio, contenido y terminación de la patria potestad. Asimismo, tanta es la importancia de la categoría de la patria potestad en el desenvolvimiento normal de toda persona, que el derecho punitivo no puede quedar al margen en cuanto a su protección. En efecto, es indudable que en la realidad aparecen conductas dolosas que ponen en peligro o lesionan la patria potestad, frente a las cuales el legislador nacional no tuvo otra alternativa que tipificar aquellas conductas y sancionarlas con pena privativa de libertad. El derecho penal cumple aquí un papel preventivo y disuasivo antes que se realice el injusto penal, en tanto que si se consumó el hecho punible contra la patria potestad, cumple un rol sancionador. 2. CONCEPTO DE LA PATRIA POTESTAD En el derecho de familia, materia en la cual se estudia la figura de la patria potestad, ha quedado zanjado y establecido su concepto. En efecto, se sostiene que la patria potestad constituye a la vez un derecho y un deber que la naturaleza y la ley reconoce a los padres de cuidar la persona y los bienes de sus hijos menores de edad. Incluso, seguramente para evitar disquisiciones antojadizas el legislador nacional ha recogido el concepto en el artículo 418 del Código Civil. En aquel dispositivo se establece claramente que por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. Se afirma, asimismo, que la patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo. En caso de separación o divorcio de los padres, la patria potestad la ejerce aquel cónyuge a quien se le confió los hijos, mientras que al otro se le suspende su ejercicio. En tanto, que si se trata de hijo extramatrimonial, la patria potestad la ejerce el padre que reconoció al menor; si ambos lo reconocen el juez de familia decidirá. El artículo 423 del corpus juro civilis prevé taxativamente los derechos y deberes que corresponden a los padres que ejercen la patria potestad respecto de sus hijos.

Dichos deberes y derechos que nacen a consecuencia del ejercicio de la patria potestad son los siguientes: proveer el sostenimiento y educación de los hijos; dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes; corregir moderadamente a los hijos, y cuando esto no bastare, recurrir a la autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado a la reeducación de menores; aprovechar de los servicios de sus hijos, atendiendo su edad y condición y sin perjudicar su educación; tener a los hijos en su compañía y recogerlos dellugar donde estuviesen sin su permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario; representar a los hijos respecto de los actos de la vida civil; administrar y usufructuar los bienes de sus hijos. 3. LA PATRIA POTESTAD COMO BIEN JURÍDICO Indudablemente, los delitos tipificados en el Capítulo III rotulado como atentados contra la patria potestad, del Título III del Código Penal, lesionan o ponen en peligro los derechos y deberes que conforman la patria potestad. Los hechos punibles ocasionan una rotura de la relación natural y legal que existe entre los menores de edad y sus padres que ejercen la patria potestad. Luis Bramont Arias (488), comentando el Código Penal derogado, enseñaba que el objeto específico de la tutela penal es el interés del Estado de salvaguardar la familia contra la acción de quien, aprovechando la minoría de edad de una persona, la sustrae del que ejerce la patria potestad o lo retiene contra la voluntad de sus padres. Roy Freyre (489), después de hacer un análisis de las dos posiciones doctrinarias que sostienen por un lado, que el bien jurídico que se tutela es la libertad y por otro, lo constituye la patria potestad, concluye que el interés jurídico que prevalece es el de la familia. Si los padres ejercitan en nombre del menor, ciertas acciones que atañen a la libertad de este, lo hacen porque se trata de una facultad derivada del derecho familiar. Lo importante aquí -continúa el maestro sanmarquino- no sería la limitada libertad del menor el interés específicamente afectado, sino, más bien, el derecho de los padres, que es al mismo tiempo un deber, de vigilar y corregir el comportamiento del menor en vía de prepararle, como exige el derecho de familia, para el uso oportuno y conveniente de una libertad más amplia cuando alcance la mayoría de edad.

En esa línea, Bramont-Arias Torres/García Cantizano (490), siguiendo a los penalistas Bustos Ramírez, Muñoz Conde y Rodríguez Devesa que interpretan el Código Penal español, yerran cuando enseñan que el bien jurídico que se protege con las conductas delictivas de este capítulo, viene a ser la libertad del menor en sentido amplio, especialmente su libertad ambulatoria, siendo indiferente la anuencia o no del menor. Aquí la lesión o recorte de la libertad no tiene cabida, tal bien jurídico se protege con las conductas reguladas en el Título IV del Código Penal etiquetados como delitos contra la libertad, especialmente el artículo 153 cuando se trate de tráfico de menores. No obstante, nadie discute que la libertad ambulatoria del menor se vea en peligro o lesionado con la conducta del sujeto activo, pero tal circunstancia se analizará en un segundo plano. Primero tendrá que establecerse si se ha lesionado o puesto en peligro el bien jurídico fundamental conocido como patria potestad. En este sentido, javier Villa Stein (491) afirma que no comparte la tesis según la cual el bien jurídico tutelado, en este caso, sea la libertad ambulatoria del menor o su seguridad pues de ello dan cuenta otros tipos penales.

CAPÍTULO III ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD

SUBCAPÍTULO 1 GENERALIDADES 1. LA PATRIA POTESTAD EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO Para nuestro sistema jurídico la figura de la patria potestad ha adquirido real importancia en el derecho de familia. Debido a ello, en nuestro Código Civil el legislador nacional, le ha regulado en forma extensa todos sus efectos que genera para las personas que conforman una familia, núcleo primordial y básico de la sociedad. En ese sentido, del artículo 418 al 471 del corpus juris civilis, y en el

Código de los Niños y Adolescentes, aparecen regulados en un capítulo único el ejercicio, contenido y terminación de la patria potestad. Asimismo, tanta es la importancia de la categoría de la patria potestad en el desenvolvimiento normal de toda persona, que el derecho punitivo no puede quedar al margen en cuanto a su protección. En efecto, es indudable que en la realidad aparecen conductas dolosas que ponen en peligro o lesionan la patria potestad, frente a las cuales el legislador nacional no tuvo otra alternativa que tipificar aquellas conductas y sancionarlas con pena privativa de libertad. El derecho penal cumple aquí un papel preventivo y disuasivo antes que se realice el injusto penal, en tanto que si se consumó el hecho punible contra la patria potestad, cumple un rol sancionador. 2. CONCEPTO DE LA PATRIA POTESTAD En el derecho de familia, materia en la cual se estudia la figura de la patria potestad, ha quedado zanjado y establecido su concepto. En efecto, se sostiene que la patria potestad constituye a la vez un derecho y un deber que la naturaleza y la ley reconoce a los padres de cuidar la persona y los bienes de sus hijos menores de edad. Incluso, seguramente para evitar disquisiciones antojadizas el legislador nacional ha recogido el concepto en el artículo 418 del Código Civil. En aquel dispositivo se establece claramente que por la patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores. Se afirma, asimismo, que la patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo. En caso de separación o divorcio de los padres, la patria potestad la ejerce aquel cónyuge a quien se le confió los hijos, mientras que al otro se le suspende su ejercicio. En tanto, que si se trata de hijo extramatrimonial, la patria potestad la ejerce el padre que reconoció al menor; si ambos lo reconocen el juez de familia decidirá. El artículo 423 del corpus juro civilis prevé taxativamente los derechos y deberes que corresponden a los padres que ejercen la patria potestad respecto de sus hijos. Dichos deberes y derechos que nacen a consecuencia del ejercicio de la patria potestad son los siguientes: proveer el sostenimiento y educación de los hijos; dirigir

el proceso educativo de los hijos y su capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes; corregir moderadamente a los hijos, y cuando esto no bastare, recurrir a la autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado a la reeducación de menores; aprovechar de los servicios de sus hijos, atendiendo su edad y condición y sin perjudicar su educación; tener a los hijos en su compañía y recogerlos dellugar donde estuviesen sin su permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario; representar a los hijos respecto de los actos de la vida civil; administrar y usufructuar los bienes de sus hijos. 3. LA PATRIA POTESTAD COMO BIEN JURÍDICO Indudablemente, los delitos tipificados en el Capítulo III rotulado como atentados contra la patria potestad, del Título III del Código Penal, lesionan o ponen en peligro los derechos y deberes que conforman la patria potestad. Los hechos punibles ocasionan una rotura de la relación natural y legal que existe entre los menores de edad y sus padres que ejercen la patria potestad. Luis Bramont Arias (488), comentando el Código Penal derogado, enseñaba que el objeto específico de la tutela penal es el interés del Estado de salvaguardar la familia contra la acción de quien, aprovechando la minoría de edad de una persona, la sustrae del que ejerce la patria potestad o lo retiene contra la voluntad de sus padres. Roy Freyre (489), después de hacer un análisis de las dos posiciones doctrinarias que sostienen por un lado, que el bien jurídico que se tutela es la libertad y por otro, lo constituye la patria potestad, concluye que el interés jurídico que prevalece es el de la familia. Si los padres ejercitan en nombre del menor, ciertas acciones que atañen a la libertad de este, lo hacen porque se trata de una facultad derivada del derecho familiar. Lo importante aquí -continúa el maestro sanmarquino- no sería la limitada libertad del menor el interés específicamente afectado, sino, más bien, el derecho de los padres, que es al mismo tiempo un deber, de vigilar y corregir el comportamiento del menor en vía de prepararle, como exige el derecho de familia, para el uso oportuno y conveniente de una libertad más amplia cuando alcance la mayoría de edad. En esa línea, Bramont-Arias Torres/García Cantizano (490), siguiendo a los penalistas Bustos Ramírez, Muñoz Conde y Rodríguez Devesa que interpretan el Código Penal español, yerran cuando enseñan que el bien jurídico que se protege

con las conductas delictivas de este capítulo, viene a ser la libertad del menor en sentido amplio, especialmente su libertad ambulatoria, siendo indiferente la anuencia o no del menor. Aquí la lesión o recorte de la libertad no tiene cabida, tal bien jurídico se protege con las conductas reguladas en el Título IV del Código Penal etiquetados como delitos contra la libertad, especialmente el artículo 153 cuando se trate de tráfico de menores. No obstante, nadie discute que la libertad ambulatoria del menor se vea en peligro o lesionado con la conducta del sujeto activo, pero tal circunstancia se analizará en un segundo plano. Primero tendrá que establecerse si se ha lesionado o puesto en peligro el bien jurídico fundamental conocido como patria potestad. En este sentido, javier Villa Stein (491) afirma que no comparte la tesis según la cual el bien jurídico tutelado, en este caso, sea la libertad ambulatoria del menor o su seguridad pues de ello dan cuenta otros tipos penales.

SUBCAPÍTULO 2 ALTERACIÓN O SUPRESIÓN DEL ESTADO CIVIL 1. TIPO PENAL La conducta punible de alteración o supresión del estado civil de una persona aparece tipificada en el tipo penal del artículo 143 de nuestro código sustantivo del modo siguiente: El que, con perjuicio ajeno, altera o suprime el estado civil de otra persona será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio'comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas. 2. TIPICIDAD OBJETIVA De la redacción del tipo penal se desprende que el hecho típico del delito se configura cuando el agente o autor dolosamente y con peIjuicio sentimental o económico de su víctima o de terceros, le suprime o altera el estado civil. Aparece el peIjuicio a terceros cuando, por ejemplo, el estado civil que se altera es sustituido por datos que corresponden a una persona fallecida.

La lectura del tipo penal nos indica que la conducta de supresión o alteración del estado civil, para constituir delito debe causar un peIjuicio ajeno (ya sea a la propia víctima o a un tercero), entendido como el menoscabo de los intereses económicos o afectivos que puede tener la víctima que su estado civil sea anulado o alterado. Aquel peIjuicio que hace mención expresa el tipo penal se constituye en elemento de tipicidad fundamental a tal punto que si no se prueba o evidencia en los hechos, el injusto penal no se configura. Así, por ejemplo, nuestra Corte Suprema, por Ejecutoria Suprema del 10 de agosto de 1998, absolvió de la acusación fiscal a la procesada por no haberse probado el peIjuicio causado al agraviado. El argumento respectivo sostiene: "que, además, la Ley veinticinco mil veinticinco, actualmente derogada, que sirvió de sustento para la inscripción extraordinaria, disponía en su artículo cuarto que cuando la petición de inscripción la formula uno de los padres, no surte efectos filiales con respecto del otro, salvo las excepciones señaladas en dicho numeral que no corresponden al caso en examen, de lo que se colige que el hecho que en la partida de nacimiento de la hija de la procesada apareciera asentado el nombre del agraviado como padre de la misma, no genera ningún vínculo ni efecto de filiación extramatrimonial de la referida menor con aque~ no habiéndose probado en autos, además, perjuicio en contra del agraviado, toda vez que la acción por alimentos no prosperó por la causal antes señalada, evidenciándose sí por parte de la procesada la intención de que su hija de quien es su representante, fuera reconocida o llevara el apeLLido del que considera su padre, no obstante que el procedimiento legal que utilizara no fuera el adecuado, situación filial que debe establecerse en la vía correspondiente, consecuentemente, no reuniéndose los elementos del tipo penal a efectos de considerar acreditado el delito materia de juzga miento, es procedente absolverla" (465) . En suma, se constituye en un delito de resultado. Si por el contrario, la supresión o alteración del estado civil trae consecuencias beneficiosas para la víctima o para un tercero, la conducta será atípica, ello ocurre, por ejemplo, con la adopción. Aquí debemos hacer una precisión con los profesores Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (466), en el sentido que el estado civil suprimido o alterado debe

pertenecer a otra persona, por tanto, no se comprende la supresión o alteración del propio estado civil, hecho que puede constituir otro delito como, por ejemplo, contra la fe pública o defrauc.-ación pero no atentado contra el estado civil. En otro aspecto, se evidencia que el tipo penal del artículo 143 encielTa dos comportamientos delictivos debidamente diferenciados, los mismos que para su configuración requieren de distintas acciones del agente, aun cuando como observamos la finalidad sea la misma, esto es el causar un peIjuicio ajeno. Así tenemos la conducta de suprimir y la de alterar el estado civil del agraviado. 2.1. Bienjurídico tutelado El bien jurídico fundamental que se lesiona o pone en peligro con las conductas de supresión o alteración del estado civil, lo constituye precisamente el estado civil, entendido como la situación jurídica que tiene una persona dentro de su familia. Esto es, la posición de acuerdo a su filiación o matrimonio que ocupa dentro de su familia. Un estado civil cierto, permanente e inalterable se pretende proteger tipificando conductas que pueden anularla o alterarla en perjuicio de la VÍctima o de otra persona. 2.2. Sujeto activo De la lectura del texto penal en comentario se evidencia que para tener la calidad de sujeto activo o autor del delito no se necesita gozar de alguna condición o cualidad especial, por lo que cualquier persona puede, muy bien, constituirse en agente del delito de supresión o alteración del estado civil de otra persona. 2.3. Sujeto pasivo Víctima también puede ser cualquier persona con la única condición que sea mayor de edad, pues si aquella es menor, aparecerá otro hecho delictivo. 2.4. Suprimir el estado civil

Se configura el comportamiento delictivo de suprimir el estado civil de una persona cuando el agente crea una situación en la cual su VÍctima queda colocada en la irregular condición de no poder probar o acreditar la certeza de por lo menos, uno de los elementos integrantes de su estado civil. Fernando Ángeles Gonzáles (467) enseña que la supresión del estado civil consiste en la anulación del que le corresponde a la víctima. En el mismo sentido, Villa Stein (468) afirma que en el supuesto de supresión del estado civil se anula el que exhibe la víctima. En este delito, por ejemplo, se encontrará inmerso el que destruye los documentos que prueban la filiación o la paternidad. Asimismo, destruye la partida de matrimonio, documento que demuestra la condición de persona casada, etc. 2.5. Alteración del estado civil Se configura la conducta de alteración del estado civil cuando el autor por medio de acciones de simulación hace aparecer a su VÍctima en una situación jurídica que no le corresponde en la realidad. Por alterar ha de interpretarse el cambio del estado civil real del sujeto por otro que no es el que corresponde efectivamente a su verdadera situación (469). Por su parte, Ángeles González (470) afirma que la alteración del estado civil consiste en privar a una persona del que le corresponde, lo cual puede verificarse, bien atribuyéndole uno diferente del suyo mediante imposición o sustitución de una persona por otra bien sin asignarle ningún estado civil. En suma, como sostiene Villa Stein (471), se tendrá por alterado el estado civil cuando se reemplace o sustituye por otro. Por ejemplo, cambiar en la partida de nacimiento de determinada persona el nombre de los padres, etc. 3. TIPICIDAD SUBJETIVA Al utilizar los términos "el que ( ... )" en el inicio de la redacción del tipo penal, nos indica que estamos ante una conducta dolosa, no cabe la comisión por culpa o imprudencia, esto es, para que la supresión o alteración del estado civil se constituya en hecho punible deben haber sido ocasionadas con conocimiento y voluntad por parte del agente o autor. Unido a ello, el sujeto activo debe actuar a

sabiendas que causa un perjuicio económico o sentimental al sujeto pasivo o a un tercero. El agente debe actuar sabiendo que causa un perjuicio. Si del hecho concreto ello no se evidencia y, por el contrario, el agente actúa, por ejemplo, guiado por sentimientos de humanidad, el delito no aparece. 4. ANTIJURlDICIDAD Una vez que el opel dor jurídico llega a determinar que el hecho puesto en su conocimiento reúne los elementos que le dan tipicidad, le corresponderá verificar si en el hecho concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artÍCulo 20 del Código Penal. Es posible que pueda presentarse un estado de necesidad justificante, por ejemplo. 5. CULPABILIDAD En caso de no concurrir en la conducta analizada alguna causa que lo justifique, estaremos ante una conducta típica y antijurídica, correspondiendo al operador jurídico, determinar si el agente es imputable, es decir, es mayor de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica. Luego le corresponderá verificar si el agente al momento de actuar lo hizo conociendo la antijuridicidad de su conducta. Caso contrario, si el agente no sabía ni podía conocer la antijuridicidad de su acto, estaremos ante un error de prohibición previsto en el segundo párrafo del artÍCulo 14 del Código Penal. En tal sentido, si se determina que el error fue invencible se excluirá cualquier responsabilidad, pero si se determina que el error fue vencible, es decir, el agente realizando ciertos actos de aclaración pudo salir del error, se atenuará la pena a imponerse al autor. Como precedente jurisprudencial importante respecto de la concurrencia del error de prohibición en el delito de alteración o supresión del estado civil, unido a ello el actuar del agente por móvil altruista, cabe citar la Ejecutoria Suprema del 15 de octubre de 1997, por la cual nuestro máximo Tribunal de Justicia excluyó todo tipo de responsabilidad penal del autor en los hechos instruidos, afirmando lo siguiente: "Que, en el caso de autos se desprende que el acusado Carlos Alberto Durand

Rivas, a los pocos días que recibió por un acto de humanidad a la menor agraviada, que contaba con tan solo veinte días de nacida, al manifestarle la partera y coacusada Olivos Vega, que los padres biológicos habían abandonado a la menor y al parecer habrían viajado al extranjero, atendiendo a que necesitaba acreditar el nacimiento de dicha menor con el objeto de que pueda ser atendida en el hospital debido a que se encontraba bastante delicada y con peligro de morir si no era atendida, procedió a recabar un certificado médico con el cual inscribió a la menor agraviada en la Municipalidad de Breña como si fuera su hija y de su esposa María Luisa Valle Vasconcelos, con el nombre de María del Carmen Durand Valle; que, el agente en un acto de solidaridad humanitaria cuida de esta recién nacida prodigándole cuidado en un ambiente familiar por más de dos años y medio, asumiendo y cumpliendo de hecho su deber al haber actuado así, no puede ser pasible de una sanción penal, pues su conducta no merece el juicio de reproche al haber actuado altruistamente y en error de prohibición sobre la ilicitud de su conducta al creer que estaba procediendo con arreglo al orden jurídico, con estado de necesidad justificante por el estado de la menor, por lo que su proceder carece de culpabilidad conforme a lo dispuesto por el último parágrafo del artículo catorce del Código Penal' (m). Finalmente, deberá determinarse si el agente en lugar de perfeccionar la conducta típica y antijurídica de suprimir o alterar el estado civil de su víctima, pudo actuar de manera distinta y evitar de ese modo caer en delito. 6. CONSUMACIÓN Al constituir conductas de resultado lesivo, las conductas de supresión o alteración del estado civil se perfeccionan en el momento que se verifica el perjuicio ajeno que exige el tipo penal. En ese sentido, creemos que no es suficiente con afirmar, como lo hacen Bramont-Arias Torres/García Cantizano(m), que el delito se consuma con la alteración o supresión del estado civil, pues, en verdad, el tipo penal exige la concurrencia del perjuicio para el real perfeccionamiento del hecho punible. Si el perjuicio económico o sentimental para la víctima o un tercero, no aparece, el delito no se perfecciona así se verifique realmente que el estado civil ha sido suprimido o alterado.

7. TENTATIVA Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado y, sin embargo, este no se produce por causas extrañas a la voluntad del autor. En esa línea, al constituir un delito de resultado lesivo, perfectamente cabe que el injusto penal se quede en el grado de tentativa. 8. PENALIDAD El autor del ilícito penal será merecedor a pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de dos años o dependiendo de la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos así como la personalidad del acusado se le impondrá la pena de prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.

SUBCAPÍTULO 3 INDUCCIÓN A LA FUGA DE UN MENOR l. TIPO PENAL La figura delictiva conocida como inducción a la fuga de menor de la casa del que ejerce la patria potestad, tutela o custodia aparece tipificada en el tipo penal del artículo 148, que ad litleraeseñala: El que induce a un menor de edad a que se fugue de la casa de sus padres o de la de su tutor o persona encargada de su custodia será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas. 2. TIPICIDAD OBJETIVA El hecho punible de inducción a la fuga de menor se configura cuando el sujeto activo induce, instiga, persuade, estimula, incita, convence, promueve, influye,

inclina, motiva o determina decididamente que un menor se fugue, escape o huya de la casa de sus padres, de su tutor o de la casa del encargado de su custodia. Aquí podría pensarse que estamos ante una modalidad de la figura jurídico-penal prevista en el artículo 24 del Código Penal. Sin embargo, no es así. En efecto, en aquel numeral se regula la participación por instigación que Se configura cuando una persona determina a otro a realizar un delito. Situación diferente a la prevista en el tipo penal en sede. En este, si bien estamos frente a una figura de instigación, esta no se hace para hacer cometer un delito sino con la única finalidad que el menor se fugue o salga de su casa. Los actos de inducción deben estar orientados a un menor individualizado, en consecuencia no se presenta la hipótesis delictiva cuando por efectos de obras de literatura se producen fugas masivas de las viviendas de los padres. Asimismo, el sujeto activo debe valerse de argumentos serios, verbalizados o explicitados de cualquier forma, siendo suficiente que hagan nacer en el ánimo del menor la decisión de fugarse de su casa, por lo que se excluyen del comportamiento típico los simples comentarios o consejos (502). La inducción para ser punible debe ser directa y convincente. Directa significa que la influencia o motivación debe ser personal sin intermediarios. Convincente equivale a que la instigación debe ser suficiente por sí misma para determinar la voluntad del menor, quedando descartado este carácter cuando va Ínsito el animus jocandi. Para configurarse el supuesto de hecho del i~usto penal en sede, es necesario que el agente despierte, en quien hasta ese entonces no tenía la intención de fugarse, la decisión de hacerlo. El fugitivo debe decidir fugarse a causa de la inducción. Caso contrario, si llega a determinarse que antes de la motivación realizada por el agente, el menor ya estaba decidido a fugarse, no tendrá relevancia penal la conducta del tercero. En ese sentido, debe quedar establecido que la inducción tiene generalmente como presupuesto la ausencia previa de una resolución de fuga o escape de su casa por parte del menor. Así lo ha entendido la interpretación jurisprudencial cuando por Resolución de fecha 10 de agosto de 1998, la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Lima,

confirmando una resolución de no ha lugar a la apertura de instrucción por el delito regulado en el tipo penal del artículo 148, indica "que, respecto a la conducta rectora del ilícito, debe precisarse que ella consiste en la instigación o persuasión al que debe ser sometido el menor, de modo que así a voluntad propia realice el objetivo perseguido por el agente; que, en el evento que nos ocupa, al ser la propia menor Alicia Pumahuayca Contreras quien solicita a la denunciada que lo lleve a su centro de trabajo alegando ser víctima de maltratos familiares, queda desvirtuado el presupuesto con figurativo anotado, dado que el convencimiento del menor debe ser como causa de la persuasión dirigida hacia su persona, lo cual evidentemente no ocurrió en el caso analizado" (503) o Cuestión importante pone de relieve el profesor Luis Bramont Arias (504) cuando afirma que la inducción a la fuga es el extremo de la sustracción: en la inducción, la acción se halla ligada a la idea de hacer que el menor salga de la casa en que se encuentra colocado por su padre, tutor o cuidador; pero si el agente induce al menor a seguirlo, habrá sustracción, que es un delito más grave. En la sustracción, el menor es quitado del poder de quien lo tiene bajo su guarda en virtud de la ley o de una situación de hecho; en tanto que en la inducción, el menor es instigado a salir de su casa. Como se observa no es fácil diferenciar una figura de la otra. Si el agente induce al menor a fugar con él o para él, hay sustracción, la cual debe distinguirse del rapto de menor, que viene a ser un delito más grave. Por otro lado, para evidenciarse el hecho delictivo, resulta necesario que la acción instigan te del inductor debe ser aceptada libre y espontáneamente por el menor, es decir, sin coacciones físicas ni psicológicas. Debe mover el ánimo del menor en el sentido de impulsarlo a la fuga del ambiente de protección donde se encuentra vigilado (505). En esa línea, Javier Villa Stein (506) enseña que "no admite el tipo el empleo de medios físicos sobre el menor para que se cometa la fuga, ni ser la decisión el resultado de coacciones de alguna especie. La decisión del fugitivo será libre". 2.1. Bien jurídico protegido Sin mayor polémica se acepta que de acuerdo con la ubicación del tipo penal en nuestro corpus juris penale, el bien jurídico protegido lo constituye la patria potestad

o el derecho-deber de velar por el bienestar y cuidado de los menores. Bramont Arias (507), comentando el tipo penal que de modo similar aparecía regulado en el artÍCulo 221 del código derogado, enseña que el objeto específico de la tutela penal es el interés del Estado de salvaguardar la familia contra la inducción de un menor a la fuga de la casa de sus padres, tutores o encargados de su persona, porque ello constituye una lesión al derecho de la patria potestad y de la tutela. En tanto Luis Roy Freyre (508), también analizando el Código de 1924, afirma que el interés amparado es de naturaleza familiar. Se trata concretamente del derechodeber que tienen los padres de custodiar a sus hijos menores, o que le corresponde a la persona que legalmente les sustituye en esta función. La única posición discrepante lo sostiene Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano (509), cuando adoptando el planteamiento de Juan Bustos Ramírez, afirman que el bien jurídico protegido "es la seguridad y la libertad ambulatoria del menor, dado que, en principio, es fácil interferir en su capacidad de actuación". Sin duda, esta posición solitaria tiene su explicación en el hecho concreto que aquellos autores, siguen los argumentos sostenidos por los tratadistas que hacen dogmática penal en base al Código Penal español, en el cual la presente figura delictiva antes de la dación del Código Penal de 1995, se ubicaba dentro del capítulo que regulaba las conductas que atentan contra la libertad. No obstante, con la entrada en vigencia del Código español de 1995, la figura delictiva se encuentra dentro del Capítulo 111 del título XII rotulado como "delitos contra las relaciones familiares", artículo 224 cuyo tenor es como sigue: "El que indujera a un menor de edad o a un incapaz a que abandone el domicilio familiar, o lugar donde reside con anuencia de sus padres, tutores o guardadores, será castigado con penal de prisión de seis meses a dos años". 2.2. Sujeto activo Sujeto activo de la conducta punible puede ser cualquier persona. El tipo penal no exige la concurrencia de alguna condición o función especial que debe reunir el autor. Incluso, los padres del menor pueden constituirse en sujetos activos del delito

cuando la tutela o custodia del menor recaiga en un tercero. Aquí no se hace alguna distinción, por lo que perfectamente agente puede ser un pariente como un extraño. 2.3. Sujeto pasivo El sujeto sobre el cual recae la acción ilícita de carácter penal lo constituye el menor inducido, persuadido o determinado por el agente a que se fugue de la casa donde se encuentra bajo cuidado. Indirectamente también son los padres que ejercen la patria potestad, la tutela o la custodia del menor. Demás está decir que para efectos de interpretación del injusto penal en exégesis, se considera menor de edad a las personas menores de dieciocho años de edad cronológica. Sin duda, para configurarse el hecho punible en sede, el menor deberá tener cierta capacidad de discernimiento, pues un recién nacido es imposible que se le pueda inducir. Igual a un menor con retardo mental también será imposible determinado a que se fugue. Si recae la conducta del agente en esta clase de menores se evidenciará el delito de sustracción de menor. Por lo demás, el juzgador deberá aplicar el sentido común para establecer en cada caso concreto, cuando estará ante una conducta de inducción y cuando frente a una conducta de sustracción de menor. 3. TIPICIDAD SUBJETIVA. Se trata de un delito netamente doloso. No cabe la comisión por imprudencia. En efecto, el agente actúa con conocimiento y voluntad de persuadir, motivar o determinar al menor a que se fugue de la casa de sus padres, tutor o cuidador. Indagar si el agente sabía o conocía que actuaba ilícitamente, es cuestión que corresponde al nivel de la culpabilidad. El móvil que motivó al autor de la conducta prohibida, es irrelevante penalmente. 4. ANTIJURIDICIDAD Una vez que se ha determinado que en la conducta analizada concurren los elementos objetivos y subjetivos que exige la tipicidad, corresponderá al operador jurídico determinar si concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. En esta etapa, el operador jurídico analizará si el

agente ha actuado en legítima defensa, ha obrado en cumplimiento de un deber, por disposición de la ley, en ejercicio legítimo de un derecho, etc. 5. CULPABILIDAD Si en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificación, se concluye que estamos ante una conducta típica y antijurídica de inducción a la fuga de menores, lista para ser atribuida a su autor. En seguida, el operador jurídico determinará si el autor de la conducta es imputable, luego se verificará si el autor al momento de actuar o exteriorizar la conducta, conoCÍa la antijuridicidad de la conducta. Considero no posible que se verifique un error de prohibición en este delito. Luego de verificar que el autor de la conducta es imputable y actuó conociendo que su conducta era antijurídica, inmediatamente analizará si aquel tuvo otra alternativa a la de cometer la conducta lesionante al bien jurídico patria potestad. 6. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA En cuanto a la consumación o perfeccionamiento de la conducta de inducción de menor a que se escape de su casa, en doctrina existen dos posiciones claramente marcadas. Parte de la doctrina sostiene que el delito se perfecciona por la fuga o escape del menor y no por el simple hecho de la inducción, porque aquí lo que se castiga es, en definitiva, la acción de determinar la fuga de un menor. En cambio, la doctrina mayoritaria sostiene que el hecho punible se consuma o perfecciona con la fuga o la tentativa de fuga del menor, ello debido que la presente figura es una modalidad de instigación. Los tratadistas peruanos, siguiendo la doctrina mayoritaria, sostienen que el delito se consuma cuando al acto de inducción le sigue el de la fuga del sujeto pasivo o en todo caso, su intento (510). En suma, la conducta punible es de mera actividad. Basta que se constate que el agente ha hecho nacer en el menor la idea de fugarse y este se dispusiera a realizarlo, para estar ante un delito consumado. Es irrelevante penalmente si el sujeto pasivo logró fugarse o no. Basta que por efectos de la inducción del agente, el

menor haya intentado escaparse de la casa de sus padres, tutor o guardador. Tanto la consumación de la fuga como la tentativa del suceso tienen el mismo valor a efectos de configurar el hecho punible. En ese sentido, no es posible la tentativa en el delito de inducción a la fuga de menor. Pues la tentativa de inducir o persuadir al menor es irrelevante penalmente. Asimismo, no cabe la categoría de la participación en su modalidad de instigación, pero sí la de complicidad. En efecto, si dos o más personas intervienen en la instigación o inducción del menor a que se fugue de su casa o del ambiente donde está cuidado, serán coautores del hecho punible. Si por el contrario, el interviniente solo se limita a prestar auxilio para que el inductor logre su propósito estaremos frente a la figura de la complicidad, la misma que será necesaria o secundaria, dependiendo del tipo de ayuda que prestó al agente. 7. PENALIDAD El autor de la conducta punible será merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre dos días y dos años o, en todo caso, dependiendo de la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos juzgados, se dispondrá pena limitativa de derechos y de prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.

SUBCAPÍTULO 4 INSTIGACIÓN DE MENORES A PARTICIPAR EN PANDILLAS PERNICIOSAS 1.

TIPO PENAL

La primera disposición complementaria y final del Decreto Legislativo Nº 899, del 28 de mayo de 1998, incorporó al Código Penal el delito etiquetado como instigación de menores a participar en pandillas perniciosas, agregando para tal efecto el artículo 148-A. Tal agregado, sin duda, puso fin a un tratamiento discriminador hacia el adolescente, pues antes dicha conducta solo se encontraba sancionada para los menores de 18 años de edad en la creencia errónea que los mayores de modo

alguno podían participar o ser parte de las pandillas. La realidad sigue demostrando lo contrario. Luego el contenido del tipo penal ha sido objeto de modificación por el Decreto Legislativo Nº 982, del 22 de julio de 2007. De ese modo, ahora tiene el siguiente contenido: El que participa en pandillas perniciosas, instiga o induce a menores de edad a participar en ellas, para cometer las infracciones previstas en el Capítulo IV del Título 11 del Libro IV del Código de los Niños y Adolescentes, así como para agredir a terceras personas, lesionar la integridad física o atentar con la vida de las personas, dañar bienes públicos o privados, obstaculizar vías de comunicación u ocasionar cualquier tipo de desmanes que alteren el orden interno, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni menor de veinte años. La pena será no menor de veinte años cuando el agente: 1.

Actúa como cabecilla, líder, dirigente o jefe.

2.

Es docente en un centro de educación privado o público.

3.

Es funcionario o servidor público.

4.

Induzca a los menores a actuar bajo los efectos de bebidas alcohólicas o

drogas. 5.

Suministra a los menores, armas de fuego, armas blancas, material

inflamatorio, explosivos u objetos contundentes. 2.

COMENTARIO

En primer término debemos explicar qué se entiende por pandilla perniciosa. Para tal efecto, no queda otra alternativa que recurrir al Código de los Niños y Adolescentes. Allí, en el artÍCulo 193, modificado por el Decreto Legislativo Nº 990, de julio de 2007, encontramos la definición siguiente: "se considera pandilla perniciosa al grupo de adolescentes mayores de 12 y menores de 18 años de edad que se reúnen y actúan en forma conjunta, para lesionar la integridad física o atentar contra la vida, el patrimonio y la libertad sexual de las personas, dañar bienes públicos o privados u ocasionar desmanes que alteran el orden público". Esta definición es cuestionable (511), pero considero que sirve como marco hacer hermenéutica del tipo penal 148A.

De esa forma el artículo 148-A viene a tipificar la conducta de las personas mayores de 18 años de edad que participan o son integrantes de las pandillas perniciosas que lo conforman, según nuestro ordenamiento jurídico, personas cuyas edades se encuentra en los 12 y 18 años de edad. En esa línea, de la lectura del tipo penal se concluye que el hecho punible, en su aspecto básico, puede efectuarse o perfeccionarse por medio de tres modalidades claramente definidas: por participar, por instigar o por inducir a menores de 18 años de edad, pero mayores de 12, a participar en pandillas perniciosas y, como consecuencia de ello, se lesione la integridad física, el patrimonio o la libertad sexual de las personas, se dañen los bienes públicos o privados, utilizando armas de fuego, armas blancas, material inflamable, explosivos u objetos contundentes (artículo 194 del Código de los Niños y Adolescentes, modificado por el Decreto Legislativo N2 990, de julio de 2007), así como también si se agrede a terceras personas, se lesiona la integridad física o atenta contra la vida de las personas, obstaculiza vías de comunicación u ocasiona cualquier tipo de desmanes que alteren el orden interno. Por la misma estructura del tipo penal, todas las modalidades delictivas, en su aspecto básico como de forma agravada, son de naturaleza dolosa. No cabe la comisión culposa. Veamos en seguida por separado en qué consiste cada una de estas formas de cometer el delito: a.

Por participar en pandillas perniciosas. La acción típica se configura cuando el

agente mayor de 18 años es integrante o participa en forma directa en una pandilla perniciosa. El agente mayor de edad participa de las pandillas que lo conforman adolescentes. b.

Por instigar a menores a participar. La conducta típica aparece cuando el

agente instiga, motiva o persuade a menores de 18 años a participar o integrarse a pandillas perniciosas. El agente muy bien puede ser integrante de la pandilla perniciosa o, en su caso, bien puede ser un tercero ajeno que por motivos especiales puede querer que el adolescente se integre a determinada pandilla.

c.

Por inducir a menores. Este supuesto delictivo aparece cuando el agente

induce, estimula, convence, inclina o determina decididamente al adolescente a que participe o se integre a las pandillas. La actividad del agente debe ser directa y convincente para hacer nacer en el adolescente la idea de pertenecer en una pandilla perniciosa. Que sea directa implica que la influencia sea personal, sin intermediarios. En tanto que convincente implica que la instigación, para ser eficaz, tenga que ser suficiente para determinar la voluntad del instigado a integrarse a la pandilla. Debe quedar establecido que para configurarse el supuesto de instigación es necesario que el agente despierte o haga nacer en el adolescente la decisión de participar en los actos de una pandilla perniciosa. El adolescente debe decidir integrarse como consecuencia de la instigación. Por el contrario, si llega a establecerse en un caso concreto, que con anterioridad a la instigación el adolescente ya estaba decidido a integrarse a una pandilla, se descarta el supuesto en hermenéutica jurídica. En este sentido, la instigación tiene generalmente como presupuesto la ausencia previa de una resolución de participar en pandillas por parte del adolescente. Por lo que, es conducta de instigación aquella que hace surgir o robustecer en el adolescente el propósito de formar parte de la pandilla perniciosa. Por otro lado, para evidenciarse o perfeccionarse el hecho delictivo en análisis, resulta necesario que la acción instigan te o inductora deba ser aceptada libre y espontáneamente por el menor adolescente, es decir, sin coacciones físicas ni psicológicas. Debe mover el ánimo del menor en el sentido de impulsarlo a participar o formar parte de la pandilla perniciosa. En esa línea, el tipo penal no admite el empleo de medios físicos sobre el adolescente para que participe <> pase a formar parte de una pandilla, ni ser la decisión el resultado de coacciones de alguna especie. La decisión del adolescente, debe ser libre. 3.

AGRAVANTES

a.

El agente es cabecilla, líder, dirigente o jefe de pandilla perniciosa. La

circunstancia que agrava la conducta del agente es cuando, ya dentro de la pandilla

perniciosa, actúe como jefe, líder, dirigente o cabecilla. La agravante simplemente se perfecciona por el solo hecho que el agente sea el jefe, líder, dirigente o cabecilla de la pandilla conformada por adolescentes que se dediquen a agredir a terceras personas, lesionar la integridad física, el pauimonio, la libertad sexual o atentar contra la vida de las personas, dañar los bienes públicos o privados, u ocasionen desmanes que alteren el orden interno, las que se encuentran reguladas en el Capítulo III-A del título III del Libro Cuarto del Código de los Niños y Adolescentes a que se refiere el tipo penal en interpretación. En definitiva, aquí no es necesario que el autor haya instigado o inducido a un menor para que forme parte de la pandilla; la agravante se verifica simplemente por determinarse que el agente sea cabecilla o jefe de la pandilla perniciosa.

b.

El agente es docente en un centro de educación privado o público. La

agravante se perfecciona cuando el que participa en la pandilla perniciosa (o el que instiga o induce a un adolescente forme parte de aquella) se desempeñe como profesor en un centro de educación privado o público. Se entiende como centro de educación a toda escuela, colegio, instituto, academia, universidad, unidad de posgrado. La única exigencia es que el docente se encuentre en plena actividad. La agravante no alcanza a los profesores jubilados, por ejemplo. c.

El agente es funcionario o servidor público. La circunstancia agravante se

perfecciona cuando se verifica que el que participa en la pandilla (o el que induce o instiga a los adolescentes), es un funcionario o un servidor público en actividad. Para saber cuando una persona tiene la condición de funcionario o servidor público, para efectos de la aplicación de la ley penal, no queda otra alternativa que recurrir al contenido del artÍCulo 425 del Código Penal. d.

El agente induce a los menores a actuar bajo los efectos de bebidas

alcohólicas o drogas. La agravante se verifica cuando el agente que ya forma parte de la pandilla perniciosa induce a los adolescentes a cometer actos antisociales bajo los efectos de bebidas alcohólicas o drogas. El agente primero hace consumir bebidas alcohólicas o drogas a los adolescentes y luego los induce a cometer actos de agresión a terceras personas, lesionar la integridad física o atentar contra la vida

de las personas, dañar los bienes públicos o privados, ocasionar desmanes que alteran el orden interno u obstaculizar vías de comunicación. e.

Suministra a los menores, armas de fuego, armas blancas, material

inflamatorio, explosivos u objetos contundentes. La agravante se perfecciona cuando el agente da, proporciona o suministra a los adolescentes que forman parte de una pandilla perniciosa, armas de fuego, armas blancas, material inflamatorio, explosivos u objetos contundentes para que cometan los actos antisociales. La agravante se justifica pues con la conducta del agente, la pandilla se vuelve más peligrosa. 3.

PENALIDAD

El autor de cualquiera de las conductas previstas en el tipo básico será merecedor a una pena privativa de libertad que oscila entre no menor de diez ni mayor de veinte años. En caso de verificarse alguna de las agravantes, el autor será merecedor de una pena privativa de libertad no menor de 20 ni mayor de 35 años.

CAPÍTULO IV OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR SUBCAPÍTULO 1 GENERALIDADES

l.

CONCEPTO DE ALIMENTOS

En nuestra legislación extrapenal, especialmente en el artículo 472 del Código Civil vigente encontramos el concepto de alimentos. Así, conforme a dicha norma se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido

y asistencia médica, según la situación y posibilidades de la familia. Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden también su educación, instrucción y capacitación para el trabajo. Por su parte, abarcando aspectos más amplios e importantes, el Código de los Niños y Adolescentes en el artículo 101 dispone que se considera alimentos lo necesario para el sustento, habitación, vestido, educación, instmcción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y recreación del niño o adolescente. También se considera alimentos los gastos del embarazo de la madre desde la concepción hasta la etapa del posparto. En consecuencia, haciendo una interpretación-resumen de las normas citadas podemos concluir que para efectos del presente trabajo, se considera por alimentos todo aquello que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, formación integral y educación o instrucción del menor, considerando también los gastos del embarazo y parto de la madre. En tal sentido lo entiende la jurisprudencia cuando, por ejemplo, en Resolución del 16 de julio de 1998, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, asevera "que, el encausado no solo ha incumplido sus más elementales obligaciones como padre impuestos por la naturaleza y así mismo por nuestra ley vigente, en este caso el artículo ochenta y dos del Código de los Niños y Adolescentes, ya que es obligación de los padres el cumplir con los alimentos, los mismos que deben de entenderse como los alimentos propiamente dichos, vivienda, vestido, educación, instrucción, recreo, atención médica y los demás factores externos que requieren tanto los niños como los adolescentes para su normal desarrollo psico-biológico, conforme a lo norma do por el artículo ciento uno del cuerpo de leyes ya citado"(512). Héctor Cornejo Chávez (m) indicaba en forma certera que el concepto de alimentos excepcionalmente puede restringirse a lo estrictamente requerido para la subsistencia (alimentos necesarios) o, a la inversa, extenderse a lo que demanden la educación o instrucción profesional del alimentista (como ocurre cuando se trata de menores). De ese modo, se constituye en un deber impuesto jurídicamente a una persona o personas de asegurar la subsistencia de otra u otras personas.

2.

SUJETOS QUE TIENEN EL DEBER DE LOS ALIMENTOS

El artículo 475 del corpus juris civilis dispone que los alimentos se prestan entre sí por los cónyuges, por los descendientes, por los ascendientes y por los hermanos. En cambio, desde la óptica del menor, el Código de los Niños y Adolescente en el artículo 102 prevé que es obligación de los padres prestar alimentos a sus hijos. Por ausencia de estos, prestan alimentos en el orden siguiente: los hermanos mayores de edad, los abuelos, los parientes colaterales hasta el tercer grado y otros responsables del menor (tutor o guardador). Disposiciones legales a tenerse en cuenta para efectos de la aplicación del derecho punitivo ante el incumplimiento de las obligaciones alimenticias lo constituyen los artículos 478 Y 479 del Código Civil. Allí, se dispone imperativamente que cuando el cónyuge deudor de los alimentos, no se halla en condiciones de prestarlos sin poner en peligro su propia subsistencia, según su situación, están obligados los parientes. En el caso de la obligación alimenticia entre ascendientes y descendientes, la obligación de darse alimentos pasa por causa de pobreza del que debe prestarlos al obligado que le sigue según lo prescrito por la ley (artículos 475 y 476 del C.C.). En ese sentido, debe entenderse que el deber de pasar alimentos no es absoluto, sino relativo. En efecto, ante la imposibilidad material del obligado a prestar los alimentos, el legislador nacional ha previsto que pueden ser sustituidos por los parientes que siguen en el orden prescrito por la ley. Lo que se busca, en definitiva, es evitar la indefensión de aquel que tiene derecho a los alimentos. 3.

SUJETOS QUE TIENEN DERECHO A LOS ALIMENTOS

De las normas de nuestro sistema jurídico vigente se evidencia que tienen derecho a los alimentos, los menores de dieciocho años. Si se trata de una persona de más edad a la citada, solo tiene derecho a los alimentos cuando no se encuentre en aptitud de atender su subsistencia (artículo 473 C.C.) o, en su caso, siga estudios superiores con éxito (artículo 483 C.C.). Asimismo, tiene derecho a los alimentos los cónyuges entre sí, los ascendientes, descendientes y los hermanos (artículo 474 C.C.).

4.

EL DERECHO PENAL EN LAS RELACIONES FAMILIARES

En doctrina, no pocos entendidos han señalado que la intervención en las relaciones familiares del Estado VÍa derecho punitivo, en lugar de resultar beneficioso, puede ser contraproducente, cuando no dañina. No contribuye de manera alguna a mejorar la situación económica de la familia ni lograr su unidad. Se afirma que el Estado debe abstenerse de intervenir por aquel medio. Sin embargo, pensamos que tal intervención se justifica por el hecho concreto de garantizar el efectivo cumplimiento de las obligaciones familiares, cuando los ciudadanos dolosamente pretenden substraerse. El incumplimiento de los deberes alimenticios pone, la mayor de las veces, en forma grave y seria en peligro la salud y la vida de los agraviados. No obstante ello, no significa caer en cierto dramatismo como afirmajavier Villa Stein (514), sino más bien proteger con realismo deberes imperativos cuando dolosamente algunas personas se pretenden sustraer. La intromisión del derecho penal en las relaciones familiares trae como positiva consecuencia que los ciudadanos internalicen y afirmen la convicción: los deberes impuestos por la naturaleza y la ley son de cumplimiento imperativo e ineludible.

SUBCAPÍTULO 2 INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIÓN ALIMENTARIA l.

TIPO PENAL

La figura delictiva de incumplimiento doloso de obligación alimentaria aparece tipificado en el tipo penal del artículo 149 del código sustantivo que ad litterae indica: El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una resolución judicial, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial. Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con otra persona, o renuncia o abandona maliciosamente su trabajo, la pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años.

Si resulta lesión grave o muerte y estas pudieron ser previstas, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años en caso de lesión grave, y no menor de tres ni mayor de seis años en caso de muerte. 2.

TIPICIDAD OBJETIVA

De la lectura del primer párrafo del tipo base, se evidencia que el ilícito penal más conocido como "omisión de asistencia familiar" se configura cuando el agente dolosamente omite cumplir su obligación de prestar alimentos, establecido previamente en una resolución judicial como pensión alimenticia después de agotado un proceso sumarísimo sobre alimentos. Esto es, realiza el hecho típico aquella persona que teniendo conocimiento que por resolución judicial consentida tiene la obligación de pasar una pensión alimenticia a favor de otra, omite hacerla. El legislador, al elaborar el tipo penal ha utilizado el término "resolución" para dar a entender que comprende tanto una sentencia como un auto de asignación provisional de alimentos que se fija en el inicio del proceso o inmediatamente de iniciado, en favor del beneficiario. En efecto, basta que se omita cumplir la resolución judicial debidamente emitida y puesta en su conocimiento al agente, para estar ante una conducta delictiva. Es un delito de peligro. La vÍCtima no requiere probar haber sufrido algún daño con la conducta omisiva del agente. Es suficiente que se constate que el obligado viene omitiendo dolosamente su obligación de asistencia establecida por resolución judicial, para perfeccionarse el ilícito. En este aspecto no existe mayor controversia para los especialistas peruanos. En ese sentido, Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (515) enseñan que "para la ejecución del tipo no se requiere la causación de un perjuicio efectivo, ya que es suficiente con la puesta en peligro del bien jurídico protegido. Por eso se dice que es un delito de peligro. Es decir, basta con dejar de cumplir la obligación para realizar el tipo, sin que sea necesario que debido a tal incumplimiento se cause un perjuicio a la salud del sujeto pasivo". Por su parte, Villa Stein (516) afirma que "la conducta que exige el tipo es la omisiva de no prestar los alimentos conforme lo ordena una resolución judicial, poniendo en peligro la satisfacción de necesidades básicas del necesitado. Es pues un delito de peligro".

Incluso, la jurisprudencia nacional así lo ha entendido. Como ejemplos tenemos la Ejecutoria Suprema del 01 dejulio de 1999, donde se enseña "que, conforme a la redacción del artículo ciento cuarentinueve del Código Penal el delito de omisión de asistencia familiar se configura cuando el agente omite cumplir con la prestación de alimentos establecida por una resolución judicial, razón por la que se dice que es un delito de peligro, en la medida que basta con dejar de cumplir con la obligación para realizar el tipo, sin que sea necesario que debido a tal incumplimiento se cause un perjuicio a la salud del sujeto pasivo, requiriéndose que dicho comportamiento se realice necesariamente a título de dolo" (517). También aparece como precedente jurisprudencial la Resolución del 09 de enero de 1998 de la Corte Superior de Lima donde se apunta: "Además que se configura el delito de Asistencia Familiar cuando el obligado a prestar alimentos (sujeto activo) de acuerdo a una resolución judicial deja de cumplir su obligación, sin que sea necesario que debido a tal incumplimiento se cause un perjuicio a la salud de los alimentistas (sujetos pasivos)" (518). La misma posición se traduce en la Resolución del 21 de mayo de 1998 cuando la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, sostiene "que, el comportamiento en el ilicito instruido consiste en omitir el cumplimiento de la prestación de alimentos establecida, por una resolución judicial. Es decir, basta con dejar de cumplir la obligación para realizar el tipo, teniendo en consideración que el bien jurídico frrotegido es la familia y específicamente los deberes de tipo asistencial" (519). También para la configuración del delito en hermenéutica resulta indispensable la pre-existencia de un proceso civil sobre alimentos, en el cual un juez natural ha precisado el deber de asistencia inherente a la institución familiar; de ese modo, la obligación de asistencia tiene que ser precisada mediante resolución judicial consentida. Sin previo proceso sobre alimentos es imposible la comisión del ilícito penal de omisión de asistencia familiar. Asimismo, el obligado tiene que tener pleno conocimiento de aquel proceso sobre alimentos, es más, este debe tener conocimiento, por medio del acto procesal de la notificación, del monto de la pensión alimenticia mensual y el plazo en que debe cumplirlo.

En efecto, si el obligado nunca conoció la existencia del proceso sobre alimentos, o en su caso, nunca se le notificó el auto que le ordena pagar la pensión alimenticia, no aparecerán los elementos constitutivos del hecho punible de omisión de asistencia familiar. Ello se constituye en lo que en Derecho Procesal Penal se denomina requisito objetivo de procedibilidad. Hay unanimidad en la doctrina jurisprudencial respecto de esta cuestión. Como ejemplos gráficos basta citar tres precedentesjurisprudenciales emitidos por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima. Así, en la Resolución de fecha O 1 de junio de 1998, por la cual se declara fundada la cuestión previa deducida, se indica "que, la omisión de asistencia familiar prevista y penada por el artículo ciento cuarenta y nueve del Código Penal se configura siempre que el agente desatendiendo una resolución judicial no cumple con pagar las pensiones alimenticias, por consiguiente es necesario que, antes de proceder a la denuncia penal se acredite la notificación con el apercibimiento expreso de acudir a la vía penal, pues este hecho acreditará su renuencia consciente de cumplir con sus obligaciones alimentarias, situación que no se produce en el caso materia de autos" (520). También en la Resolución de fecha 18 de noviembre de 1998, confirmando el auto de no ha lugar a instrucción, se sostiene "que de lo actuado en ese proceso de alimentos se advierte que al denunciado se le sigue el juicio en rebeldía, no pareciendo actuado alguno con el que podamos establecer que aquel se hubiese apersonado señalando domicilio procesal, que en consecuencia no habiéndose acreditado a plenitud habérsele notificado con arreglo a ley con la resolución de fojas veintiuno, la venida en grado se encuentra arreglada a ley" (521). Finalmente, se tiene la Resolución Superior del 21 de setiembre de 2000, por la cual revocando la resolución recurrida y reformándola declaró fundada la cuestión previa deducida por el procesado. Aquí se expresa "que, reiterada ejecutoria inciden en que previamente a la formalización de la denuncia penal por delito de omisión de asistencia familiar, se debe verificar que el demandado fue debidamente notificado de las resoluciones que lo requerían para que cumpla con sus obligaciones, bajo apercibimiento de ser denunciado penalmente ( ... ) que, en consecuencia, del estudio de autos se advierte que el procesado varió su domicilio legal en el Pasaje ciento diez- Barranco, tal como puede apreciarse a fajas ( ... ); por lo que, al haberse

notificado en domicilio diferente al anotado (oo.) se infiere que el procesado no ha tomado conocimiento efectivo del requerimiento anotado, lo cual importa la no concurrencia de uno de los requisitos de procedibilidad de la presente acción penal" (522). Asimismo, no se configura el delito de omisión de asistencia familiar si la resolución judicial que ordenaba el pago de una pensión alimenticia mensual fue revocada o dejada sin efecto. Así, nuestra Suprema Corte, por Ejecutoria Suprema del 30 de enero de 1998, ha establecido el siguiente precedente jurispmdencial: "que, en efecto, mediante resolución que en fotocopia corre a fojas setentisiete, la Sala Civil de la Corte Superior de Piura revocó la sentencia de Primera Instancia que disponía que los procesados abonen una pensión alimenticia, en favor de la menor agraviada; que, consecuentemente al no subsistir mandato judicial que obligue el pago de dicho concepto a los acusados, no habrían incurrido en la comisión del delito instruido siendo del caso absolverlos (. oo) " (52S). Por otro lado, la renuencia al pago de la pensiones devengadas (aquellas que tomando como referencia la pensión definitiva se genera desde el momento de la notificación de la demanda al obligado hasta que inicia su pago), de modo alguno, constituye elemento constitutivo del delito. La interpretación coherente del tipo penal indica que solo aparecen como presupuestos indispensables del presente delito la omisión o renuencia a cumplir con lo que ordena una sentencia o una resolución de asignación provisional de alimentos. La resolución por la cual se requiere que el obligado pague las pensiones devengadas queda excluida como elemento del delito. A lo más puede constituirse en una pmeba con eficacia positiva para evidenciar que aquel está incurso en el delito de omisión de asistencia familiar o en todo caso, la renuencia al pago de los devengados puede constituir circunstancia a tener en cuenta para el momento de individualizar la pena e imponerle el máximo de ser el caso. En tal sentido, no se configura el delito cuando el obligado pese a ser renuente al pago de las pensiones devengadas viene cumpliendo con pasar su pensión alimenticia mensual tal como ordena la sentencia en el proceso sobre alimentos. Sostener lo contrario devendría en abonar terreno para el resurgimiento de la proscrita figura denominada "prisión por deudas".

En suma, será autor del delito de omisión de asistencia familiar aquel ciudadano que una vez notificado una asignación provisional o la sentencia por la cual se le obliga pagar determinada suma de dinero por concepto de pensión alimenticia, no lo hace. Caso contrario, no cometerá delito si una vez notificado la resolución de asignación provisional o la sentencia, el obligado cumple devotamente con el pago de la pensión establecida en la forma indicada en la resolución. Las pensiones devengadas, al constituirse automáticamente en una deuda, en aplicación coherente de nuestro sistema jurídico imperan te, de manera eficaz y positiva debe hacerse efectiva en el mismo proceso civil haciendo uso, para ello, de la institución del embargo debidamente regulado en el artículo 642 y siguientes del Código Procesal Civil. Nadajustifica que se utilice al derecho punitivo para cobrar pensiones dejadas de pagar cuando el obligado cumple al pie de la letra la resolución final del proceso de alimentos. No debe olvidarse que el derecho penal es un medio de control social de ultima ratio, al cual solo debe recurrirse cuando los otros mecanismos de control han fracasado. 2.1. Bienjurídico protegido Normalmente se piensa que el ilícito penal de omisión de asistencia familiar protege la familia. Creencia desde todo punto de vista discutible. En muchos casos, antes que la conducta del agente se torne en delictiva, la familia está seriamente lesionada, cuando no disuelta. Situación que no corresponde resolver al derecho penal. En efecto, el bien jurídico que se pretende tutelar al tipificar este ilícito, es el deber de asistencia, auxilio o socorro que tienen los componentes de una familia entre sí. Aquel deber se entiende como la obligación que se tiene que cumplir con los requerimientos económicos que sirvan para satisfacer las necesidades básicas de supervivencia de determinados miembros de su familia. En esta línea, Bramont-Arias Torres/García Cantizano (524), citando a Muñoz Conde, Bustos Ramírez, Cobo del Rosal y Soler, afirman que el bien jurídico que se protege es la familia, pero no toda la familia sino, específicamente deberes de tipo asistencial, donde prevalece aún más la idea de seguridad de las personas afectadas que la propia concepción de la familia.

Este aspecto lo tiene claro lajurisprudencia. Así en la Ejecutoria Superior del 27 de setiembre de 2000 se establece que "el bien jurídico protegido es la familia y especificamente los deberes de tipo asistencial como obligación de los padres con sus descendientes, de acuerdo a lo previsto en el artículo ciento dos del Código de los Niños y Adolescentes" (525). 2.2. Sujeto activo El agente de la conducta delictiva puede ser cualquier persona que tenga obligación de prestar una pensión alimenticia ftiada previamente por resolución judicial. De ese modo, se convierte en un delito especial, pues nadie que no tenga obligación de prestar alimentos como consecuencia de una resolución judicial consentida, puede ser sujeto activo. Si no existe resolución judicial previa, no aparece el delito. Mayormente el agente de este delito tiene relación de parentesco con el agraviado. En efecto, el sujeto activo puede ser el abuelo, el padre, el hijo, el hermano, el tío, respecto de la víctima; asimismo, puede ser el cónyuge respecto del otro o, finalmente, cualquier persona que ejerce por mandato legal, una función de tutela, curatela o custodia, pero siempre con la condición de estar obligado a pasar pensión alimenticia en mérito a resolución judicial. 2.3. Sujeto pasivo Agraviado, víctima o sujeto pasivo de la conducta punible es aquella persona beneficiaria de una pensión alimenticia mensual por mandato de resolución judicial. La edad cronológica no interesa a los efectos del perfeccionamiento del delito, puede ser mayor o menor de edad. Basta que en la resolución judicial de un proceso sobre alimentos aparezca como el beneficiado a recibir una pensión de parte del obligado, para constituirse automáticamente en agraviado ante la omisión dolosa de aquel. Igual como el sujeto activo, puede ser sujeto pasivo el abuelo, el padre o madre, el hermano, el hijo, el tío respecto del obligado, el cónyuge respecto del otro y aquel que está amparado por la tutela, curatela o custodia. 2.4. Delito de omisión propia

Al revisar el Código Penal encontramos tipos penales que describen conductas positivas (comisión). El agente debe hacer algo. Excepcionalmente, el legislador ha previsto actos negativos (omisión). El agente debe dejar de hacer algo para cumplir las exigencias del tipo y, así, lesionar una norma preceptiva que le obliga a ejecutar algo (artículo 13 c.P.). Lo común en una conducta de omisión y otra de comisión es que el autor o agente siempre tenga el dominio de la causa del resultado dañoso. La omisión de la conducta esperada generalmente se la vincula a un resultado socialmente dañino, mas la sanción al agente no depende de la producción de aquel resultado, sino de la simple constatación de la "no realización de la acción legalmente ordenada". Es importante tener en cuenta que, en los delitos de omisión, el agente se encuentra en la posibilidad de accionar. Lo que es imposible de evitar no puede ser omitido. La responsabilidad del agente de una conducta omisiva se resuelve aplicando la teoría de "la acción esperada", es decir, se deduce la responsabilidad del autor por haber omitido la realización de "algo exigido". En ese orden de ideas, se concluye que el delito de omisión de asistencia familiar se constituye en un ejemplo representativo de los delitos de omisión propia. El agente omite cumplir sus deberes legales de asistencia alimenticia, pese a que existe una resolución judicial que así lo ordena. El autor omite realizar lo que se le exige a través de una orden judicial, esto es, prestar los alimentos al agraviado. Es un delito de omisión propia, donde la norma de mandato consiste en la obligación que pesa sobre el sujeto activo de cumplir con sus deberes legales de asistencia (526). Así lo tiene aceptado nuestra Suprema Corte. En efecto, en la Ejecutoria Suprema del 12 de enero de 1998, reproduciendo, incluso, lo esgrimido por los autores citados, nuestro máximo tribunal sostiene "que, el comportamiento del sujeto activo en este tipo de delito consiste en omitir el cumplimiento de la prestación de alimentos establecida por una resolución judicial, siendo un delito de omisión propia donde la norma de mandato consiste en la obligación que pesa sobre el sujeto activo de cumplir con sus deberes legales de asistencia" (527). 2.5. Delito permanente Existe delito permanente cuando la acción antijurídica y el efecto necesario para su consumación se mantienen en el tiempo sin intervalo por la voluntad del agente.

Este tiene el dominio de la permanencia. Cada momento de su duración se reputa como una prórroga del estado de consumación. La prolongación de la conducta antijurídica y su efecto consiguiente, viene a determinar el tiempo que dura la consumación. La finalización de este dinamismo prorrogado puede producirse ya sea por voluntad del agente o por causas extrañas como por intervención de la autoridad (528). Siendo así, se evidencia que el delito de omisión de auxilio familiar constituye un delito permanente (529). La omisión de cumplir con la resolución judicial que obliga a pasar una pensión alimenticia mensual y por adelantado se produce y permanece en el tiempo, sin intervalo, siendo el caso que tal estado de permanencia concluye cuando el obligado, quien tiene el dominio de la permanencia, voluntariamente decide acatar la orden judicial o por la intervención de la autoridad judicial que coactivamente le obliga a cumplir su deber asistencial. No obstante, el delito se ha perfeccionado. El cese de la permanencia tiene efectos para el plazo de la prescripción que de acuerdo al inciso 4 del artículo 82 del código sustantivo comienza a partir del día en que cesó la permanencia. En tal sentido se pronunció la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima por Resolución del 01 de julio de 1998, en la que se afirma: "Que en los delitos de Omisión de Asistencia Familiar, el bien jurídico protegido es la familia, específicamente los deberes de tipo asistencia~ prevaleciendo la segurídad de las personas'afectadas por el incumplimiento de las obligaciones alimentarías, cuyo normal desarrollo psicolísico es puesto en peligro, por lo que es un delito de Omisión y de naturaleza permanente, cuyos efectos duran mientras exista la situación de inasistencia, esto es, mientras el agente no cumple con la obligación alimentaría el delito subsiste" (550). No le falta razón al profesor Roy Freyre (551) cuando afirma que casi todos los delitos de omisión propia son de carácter permanente, siendo que la permanencia desaparece en el mismo momento en que, por cualquier motivo, no exista más la posibilidad que el agente cumpla con el deber de prestación esperado o cuando se decida a proceder de conformidad con su deber. En esta misma línea doctrinal, 50 Vocales Superiores integrantes de Salas Especializada en lo Penal con la presencia de algunos Vocales Supremos, en el

Pleno jurisdiccional penal realizado en la ciudad de lea, en noviembre de 1998, acordaron "por unanimidad, declarar que solo debe estimarse el hecho como un delito permanente si, producida la consumación, esta se mantiene en el tiempo durante un periodo cuya duración está puesta bajo la esfera de dominio del agente" (532). Aquí, siguiendo las tendencias modernas del derecho penal, el pleno jurisdiccional adoptó el concepto de delito permanente de acuerdo con la teoría del dominio del hecho. En consecuencia, como volvemos a insistir, la prolongación del estado consumativo del delito está bajo el dominio o esfera del agente, es decir, el autor tiene todas las posibilidades de poner fin a la permanencia. Del autor depende que la permanencia subsista o en su caso, se le ponga fin. Sin mayor discusión, doctrinariamente se pone como ejemplo representativo del delito permanente al delito de secuestro. No obstante tener claro el concepto del delito permanente, el Pleno Jurisdiccional citado incurrió en un despropósito al acordar por mayoría que "los delitos de resistencia a la autoridad y los delitos de omisión de asistencia familiar deben ser reputados como instantáneos de efectos permanentes" (533). Tal acuerdo confunde los conceptos y ha originado la emisión de resoluciones judiciales que lesionan el valor justicia, toda vez que los procesos judiciales de omisión de asistencia familiar iniciados están finalizando con la declaración de la prescripción de la acción penal sin que el obligado haya llegado a cumplir realmente su obligación alimenticia. En efecto, actualmente en la jurisprudencia peruana es común advertir el siguiente razonamiento: "a efectos de establecer la naturaleza del delito en cuanto al aspecto consumativo, debe tenerse en cuenta la concepción del verbo rector omitir, de lo que se colige que nos encontramos frente a un delito de consumación instantánea, toda vez que la acción omisiva también ostenta dicho carácter, máxime si en el tipo penal anotado, no se describe ninguna acción complementaria al verbo citado que implique la permanencia de la conducta, como en el delito de extorsión por ejemplo (uno de los supuestos previstos en el artículo doscientos del Código Penal consistente en mantener de rehén a una persona); que, desde el momento consumativo del delito, a lafecha, al haber transcurrido más de cinco años, la acción penal que generó la conducta omisiva incriminada al encausado, se ha visto afectada extintivamente, pues según la pena máxima de tres años prevista en el numeral citado, concordante con los artículos ochenta y ochentitrés del Código Pena4 la vigencia de la acción penal quedó limitada al plazo de cuatro años y seis

meses, situación fáctica de la que emerge el imperativo de amparar la excepción de prescripción acorde a los establecido en el último párrafo del artículo quinto del Código de Procedimientos Penales" (534). Asimismo, no constituye un delito continuado, como afirman algunos tratadistas (S~s), puesto que este aparece cuando varias violaciones de la misma ley penal son cometidas en el momento de la acción o en momentos diversos con actos ejecutivos de una misma resolución criminal (artículo 49 C.P.). En otros términos más concretos, el delito es continuado cuando el hecho consiste en varias infracciones a la ley que responden a una única resolución criminal fraccionada en su realización o ejecución (S~6). Situación que no se evidencia en el delito de omisión de asistencia familiar desde que el estado de consumación en ningún momento se fracciona. El delito continuado se caracteriza porque cada una de las acciones que lo constituyen representa ya de por sí un delito consumado o intentado, pero todas ellas se valoran juntas como un solo delito. El clásico ejemplo del cajero grafica en toda su magnitud el concepto del delito continuado. En efecto, el cajero de un establecimiento comercial que durante largo periodo de tiempo se apodera diariamente de una pequeña cantidad de dinero no comete cientos de hurtos, aunque cada acto aislado por el realizado sea un hurto, sino un solo delito continuado de hurto por el importe total. 2.6. Circunstancias agravantes En. los dos últimos párrafos del tipo penal del artículo 149 del código sustantivo, se prevé las circunstancias que agravan la responsabilidad penal del sujeto activo y, por tanto, agravan la pena. Así tenemos: a.

Simular otra obligación de alimentos. Esta agravante se configura cuando el

obligado a prestar la pensión alimenticia, en connivencia con una tercera persona, inicia un proceso sobre alimentos simulado o aparente con la única finalidad de disminuir el monto de su ingreso mensual disponible y, de ese modo, hacer que el monto de la pensión sea mínimo en perjuicio del real beneficiario. La simulación puede ser antes que el real beneficiario inicia su proceso sobre alimentos, o esté en trámite tal proceso, o cuando aquel haya concluido y el obligado malicioso inicie un prorrateo de pensión alimenticia.

b.

Renuncia maliciosa al trabajo. Ocurre cuando el obligado con la única

finalidad perversa de no tener un ingreso mensual y, de ese modo, hacer imposible el cumplimiento de la resolución judicial, renuncia a su trabajo permanente que se le conocía. Puede tomar tal actitud en pleno trámite del proceso de alimentos, o aquel haya concluido y se presente ante la autoridad jurisdiccional como insolvente y solicite una disminución de pensión. c.

Abandono malicioso al trabajo. Igual que en la anterior hipótesis, se evidencia

cuando el obligado, en forma maliciosa y perversa y con la única finalidad de presentarse como insolvente en perjuicio del beneficiario, abandona su centro de trabajo, originando que sea despedido y de esa manera no tener un ingreso para un cálculo real del monto de la pensión alimenticia a que está obligado. d.

Lesión grave previsible. Se evidencia esta circunstancia agravante cuando el

obligado con su conducta omisiva de prestar el auxilio alimenticio al beneficiario, origina o genera una lesión grave en el sujeto pasivo, la misma que para ser imputable o atribuible al agente, debe ser previsible. Si llega a determinarse que aquella lesión era imposible de prever no aparecerá la circunstancia agravante. e.

Muerte previsible del sujeto pasivo. Se presentará esta circunstancia

agravante cuando el agente con su conducta omisa a cumplir con la pensión alimenticia a favor del beneficiario origina u ocasiona de modo previsible la muerte de aquel. Caso contrario, si llega a determinarse que la muerte del sujeto pasivo no era previsible, no será atribuible al obligado renuente. Ocurrirá, por ejemplo, cuandoel obligado omite pasar la pensión alimenticia a su cónyuge que sabe se encuentra sola, enferma e incapaz de trabajar y generarse su sustento, originando su muerte por inanición. Incluso, concurre la agravante cuando el autor de la conducta omisiva es renuente a pasar la pensión alimenticia a la mujer que sabe que embarazó y, como consecuencia de ello origina la interrupción del embarazo. 3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

El tipo penal exige la presencia del elemento subjetivo dolo para la configuración del injusto penal. No es posible la comisión por imprudencia o culpa. En efecto, el autor debe tener pleno conocimiento de su obligación alimentaria impuesta por medio de resolución judicial firme y voluntariamente decide no cumplido. De esa forma, la Resolución Supel;or del 21 de setiembre de 2000 expresa que "el delito de omisión de asistencia familiar se produce, cuando el infractor incurre en la conducta descrita en el artículo ciento cuarenta y nueve del Código Penal, mediando dolo en su accionar, esto es, con la conciencia y voluntad de que se está incumpliendo una obligación alimenlaria declarada judicialmente" (537). En ese sentido, no habrá delito por falta del elemento subjetivo, cuando el obligado por desconocimiento de la resolución judicial que así lo ordena no cumple con prestar la pensión alimenticia al beneficiario, o cuando conociendo aquella resolución judicial le es imposible matelialmente prestar los alimentos exigidos. De modo alguno podremos decir que un enfermo postrado en cama muchos meses ha cometido el delito de omisión de asistencia familiar al no acudir al beneficiario con la pensión a la que está obligado. Puede tener toda la voluntad de cumplir con su obligación alimentaria, sin embargo, su imposibilidad de generarse ingresos y no tener bienes que le generen renta, le hace imposible cumplir con lo ordenado. El derecho penal no obliga a lo imposible ni exige conductas heroicas de los ciudadanos. Es más, ello es el sentir del legislador nacional cuando en nuestro Código Civil vigente ha previsto en los artículos 478 y 479 que ante la imposibilidad material del obligado a prestar los alimentos, puede ser sustituido por aquel que le sigue según lo prescrito por la ley.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez verificado los elementos objetivos y subjetivos en la conducta de omisión de asistencia familiar, corresponde al operador jurídico verificar si en aquella conducta concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. En este delito no hay mayor trascendencia respecto a la antijuridicidad.

5.

CULPABILIDAD

Luego de verificar que en la conducta típica no concurre alguna causa de justificación, en seguida el operador jurídico deberá determinar si el autor es mayor de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. Una vez que se verifique que el agente es imputable, el operador jurídico analizará si al momento de omitir cumplir con su obligación alimenticia dispuesta por resolución judicial, el autor actuó conociendo la antijuridicidad de su comportamiento, esto es, sabía que su conducta estaba prohibida.

Si llega a verificarse que el agente actuó en la creencia que su conducta no estaba prohibida, es posible invocar un error de prohibición. Por ejemplo, se configura un error de prohibición cuando un padre religiosamente venía cumpliendo con pagar la pensión alimenticia ordenada por resolución judicial en favor de su hija, sin embargo, al cumplir la alimentista sus 18 años de edad y seguir estudios universitarios, deja de consignar la pensión en la creencia firme que al ser su hija mayor de edad ha desaparecido su obligación de prestarle asistencia alimenticia. Caso contrario, de verificarse que el agente actuó conociendo la antijuridicidad de su conducta, al operador jurídico le corresponderá analizar si el agente al momento de actuar pudo hacerlo de diferente manera a la de exteriorizar la conducta punible. Aquí, muy bien, puede invocarse un estado de necesidad exculpante. Este se presentará por ejemplo, cuando un padre por más intenciones que tiene de cumplir con la obligación alimenticia en favor de sus hijos, no puede hacerlo debido que a consecuencia de un lamentable accidente de tránsito quedó con invalidez permanente que le dificulta generarse los recursos económicos, incluso, para su propia subsistencia. De presentarse este supuesto de modo alguno significa que los alimentistas quedan sin amparo, pues como ya hemos referido, la ley extrapenal ha previsto otros obligados.

6.

CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

Respecto de este punto observamos que existe confusión entre los entendidos de la materia. En efecto Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (538) y Villa Stein (539) enseñan que el delito se consuma en el momento de vencerse el plazo de requerimiento que fuera formulado al sujeto activo, bajo apercibimiento. No obstante, para salir de la confusión creemos que, en primer lugar, debe hacerse una distinción entre consumación de un hecho punible y acción penal. Hay consumación de un delito cuando el sujeto activo da cumplimiento a todos los elementos objetivos y subjetivos que exige el tipo penal correspondiente. En tanto, que acción penal es la potestad o facultad del Estado de poner en marcha la maquinaria de la administración de justicia para sancionar a aquellos ciudadanos que vulneran o ponen en peligro un bien jurídico debidamente protegido. De ese modo, el ilícito penal de omisión de asistencia familiar se perfecciona o consuma, cuando el sujeto activo teniendo pleno y cabal conocimiento mensual al beneficiario, dolosamente omite cumplir tal mandato. Basta que se verifique o constate que el obligado no cumple con la resolución judicial que le ordena prestar los alimentos al necesitado, para estar ante el delito consumado. No se necesita por ejemplo, acreditar la concurrencia de algún peligro como resultado de la omisión (540). Cuestión diferente es el requerimiento que debe hacerse al obligado con la finalidad que cumpla con lo ordenado por la resolución judicial. Ello simplemente es una formalidad que se exige y debe cumplirse para hacer viable la acción penal respeto de este delito. El requerimiento que se hace al obligado que dé cumplimiento lo ordenado en resolución judicial, bajo apercibimiento de ser denunciado penalmente, se constituye en un requisito de procedibilidad. En consecuencia, si no aparece tal requerimiento es imposible formalizar positivamente la acción penal pese que el hecho punible aparece debidamente consumado. Sin requerimiento previo no prospera la acción penal respecto del delito de omisión de asistencia familiar. Respecto de esta situación, si bien no existe norma positiva que así lo exija, ha sido establecidajurisprudencialmente tal como hemos advertido al analizar la tipicidad objetiva.

En cuanto a la categoría de la tentativa, hay unanimidad en la doctrina en considerar que es imposible su verificación en la realidad toda vez que se trata de un delito de omisión propia.

7.

PENALIDAD

Después del debido proceso, el agente de la conducta prevista en el tipo base será sancionado con pena privativa de libertad no mayor de tres años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial. En el caso de simulación de otra obligación, renuncia o abandono de trabajo, la pena oscila entre no menor de uno ni mayor de cuatro años. De presentarse la circunstancia agravante de lesión grave en el sujeto pasivo, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años; en caso de muerte, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años.

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Subcapítulo 3 Abandono de mujer en gestación

l.

TIPO PENAL

El hecho punible conocido como abandono de mujer embarazada, aparece debidamente tipificado en el tipo penal del artículo 150 del código sustantivo que literalmente señala: El que abandona a una mujer en gestación, a la que ha embarazado y que se halla en situación crítica, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro años y con sesenta a noventa días multa.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El delito de abandono de persona en gestación se configura cuando el agente, después de haberla embarazado, abandona a su víctima en estado crítico que no le permite generarse recursos para su propia subsistencia poniendo de ese modo en peligro concreto su vida o salud. Villa Stein (541) enseña que el comportamiento es uno de abandono, apartamiento, alejamiento físico y material con cese de toda asistencia psicológica, física y alimentaria por parte del actor, no obstante hallarse el sujeto pasivo, en situación crítica, entendiéndose por esta situación aquella en que peligra la vida y la integridad psicológica y moral de la mujer embarazada. Por su parte Bramont-Arias Torres/García Cantizano (542) exponen que el comportamiento consiste en abandonar en situación crítica a una mujer embarazada, por lo tanto, es un delito de omisión, donde se incumple el mandato de prestar asistencia a la pareja, cuando esta se encuentra en situación crítica y embalazada, entendida esta circunstancia como extrema de peligro para su vida y salud. En esa línea, para el perfeccionamiento del injusto penal, se exige la presencia de cuatro circunstancias ineludibles. A falta de una de ellas, el delito no aparece. Las circunstancias son concurrentes. En efecto, se exige: a.

Que la víctima sea una mujer en estado de gestación o embarazada.

b.

Que el autor del embarazo sea a la vez el sujeto activo o agente de la

conducta. Esta circunstancia ha sido entendida debidamente por la doctrina jurisprudencial al afirmar lo siguiente: ''En rigor, la exigencia típica que se abandone a una mujer a la que se ha embarazado, supone una verdadera prueba de paternidad, pues no basta la realización de la conducta descrita en el artículo ciento cincuenta del Código Penal que se haya tenido relaciones sexuales con la agraviada; sino, además, que de estas resulte el embarazo, lo cual, materialmente y como se tiene indicado, implica una prueba de paternidacf' (54~).

c.

Que la víctima en gestación esté atravesando una situación crítica que pone

en peligro y riesgo la salud física y psicológica de aquella y del producto de la gestación. La situación crítica se presenta cuando la víctima se encuentra sin poderse generar recursos para sus subsistencia y sin que tenga alguna persona a su lado que le brinde amparo para salir de su gestación sin poner en riesgo su salud o vida del naciente. Se evidencia por ejemplo cuando el agente o autor, traslada a su conviviente de ocho meses de gestación del Cuzco, su tierra natal, a la ciudad de Lima, y le abandona en una choza de un asentamiento humano donde a nadie conoce. Tres precedentes jurisprudenciales sirven para ilustrar que la configuración del delito exige acreditar el estado crítico o de necesidad que atraviesa la víctima. El estado crítico de la víctima se constituye en un elementocentral de la tipicidad del injusto penal. Así tenemos que la Corte Suprema, por ejecutoria suprema del 10 de octubre de 1997, estableció "que para la configuración del delito antes acotado, no solo se requiere que el agente abandone a una mujer en estado de gestación, sino que, además, el mismo debe producirse cuando se encuentre en una situación crítica, esto es, que la agraviada se encuentra en la imposibilidad de valerse por sí misma; que, en caso de autos, dichas circunstancias no se han probado, muy por el contrario, se tiene que la presunta agraviada, al no tener apoyo del encausado se fue a vivir al domicilio de sus padres, conforme fluye de su denuncia obrante a fajas tres y luego que este in cumpliera su promesa de matrimonio, lo que amerita su absolución" (544). En el mismo sentido, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima en la Resolución del 25 de noviembre de 1998 ha establecido lo siguiente: "Que en el presente caso si bien la agraviada refiere que el procesado no le prestó apoyo alguno durante su periodo de gestación, incumpliendo de esta manera con sus deberes alimenticios y de tipo asistencia~ sin embargo, no se a acreditado la situación crítica, es decir, una situación de extrema necesidad, incoada como requisito de procedibilidad, toda vez que se advierte de autos que la misma agraviada en su manifestación policial de fojas seis refiere que ella misma decidió retirarse del lecho convivencial para luego regresar a vivir con sus padres a fin de que éstos la ayuden, por lo que consecuentemente, no dándose de manera objetiva

los presupuestos requeridos por el tipo penal instruido, la resolución venida en grado se encuentra arreglada a ley" (545). Asimismo, la misma sala en la Resolución de fecha 03 de julio de 1998, en la que absuelve al acusado ha sostenido: "Que, en autos no se ha acreditado en modo alguno que la agraviada, quien se retiró del hogar convivencial por desavenencias con el procesado, se haya, además, encontrado en estado critico, esto es, carente de todo recurso para atender a su gestación avanzada y parto subsiguiente, y que el procesado a sabiendas de tal estado haya eludido su obligación de asistirla, cuando menos económicamente" (546).

d.

Finalmente, el abandono entendido como alejamiento, fuga, retirada, descuido

o desamparo en que se deja a la víctima. 2.1. Bien jurídico tutelado El interés fundamental que pretende proteger el Estado con la tipificación de la conducta punible, lo constituye los deberes de asistencia alimentaria y psicológica que le asiste al autor de un embarazo respecto de la mujer que temporalmente atraviesa aquel bendito estado, deberes que son ineludibles cuando la situación de la gestante es apremiante con la finalidad de evitar riesgos para su vida e integridad física y moral. De la literatura penal desarrollada en el Perú, se observa que los penalistas coinciden en sostener que se trata de proteger la integridad física y moral de la mujer en estado de gestación, por lo tanto, se pretende evitar algún daño en aquel sentido. En efecto, el desaparecido Raúl Peña Cabrera (547), estimaba que con el tipo penal se tutela no solo la integridad física y moral de la gestante sino, esta vez citando al argentino José Peco, la esperanza de vida del embrión. En tanto que Javier Villa Stein (548) sostiene que el bien protegido es la indemnidad física y moral de la gestante, agregando que también lo es la elemental solidaridad humana. Finalmente, Bramont-Arias Torres/Carcía Cantizano Cantizano (549) afirman que el bien jurídico protegido es la familia, específicamente los deberes de asistencia que

tiene todo hombre referente a una mujer cuando está embarazada y en situación crítica. Los autores citados propician confusión cuando afirman que el bien jurídico lo constituyen los deberes de asistencia que tiene todo hombre referente a una mujer embarazada, cuando lo real y coherente no es los deberes de asistencia que tiene todo hombre respecto a cualquier mujer gestante, sino los deberes de asistencia que tiene el autor de la gestación respecto de la mujer a la que embarazó. Al identificarse plenamente al autor o sujeto activo de la conducta en el tipo penal, queda fuera la frase "todo hombre" para dar paso "al hombre que ocasionó el embarazo".

2.2. Sujeto activo Se trata de un delito conocido en doctrina como especial, debido que el propio legislador ha identificado a las personas que pueden constituirse en sujetos activos de la presente conducta delictiva. Al indicarse en el tipo penal "el que abandona ( ... ) a la que ha embarazado", en forma coherente se concluye que sujeto activo solo puede ser un hombre y autor del embarazo de la VÍctima o agraviada. La condición de autor solo está reservado para el que ocasionó u originó un embarazo en la víctima. Nadie más puede constituirse en sujeto activo, ni remotamente.

2.3. Sujeto pasivo También de la lectura del tipo penal fluye que agraviado o sujeto pasivo de la conducta en comentario no puede ser cualquier mujer embarazada, sino únicamente aquellas mujeres que, aparte de estar gestando, estén atravesando una situación crítica que pone en riesgo su vida e integridad física y moral. Esta última circunstancia es importante para constituirse en st~eto pasivo, caso contrario, si la mujer embarazada no corre ningún riesgo por tener una situación económica y psicológica holgada, es imposible que se constituya en VÍctima del presente ilícito penal.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la forma como aparece tipificada la conducta, se advierte que se trata de una conducta netamente dolosa, no cabe la comisión imprudente por no haber tipo penal específico. El agente actúa con conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo penal, esto es, aquel tiene pleno conocimiento que la mujer a la que embarazó atraviesa una situación crítica y apremiante, no obstante, voluntariamente decide no prestarle apoyo ni asistencia, abandonándola a su suerte. Respecto de la tipicidad subjetiva, Javier Villa Stein (550) sostiene que "además de conocer que la mujer está embarazada y en situación crítica, el actor la abandona sabiendo que lo hace y pudiendo y debiendo asistirla; quiere alejarse de ella y lo hace".

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez verificado los elementos objetivos y subjetivos en la conducta de abandono de mujer embarazada, corresponde al operador jurídico verificar si en aquella conducta concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. En este delito no hay mayor trascendencia respecto a la antijuridicidad.

5.

CULPABILIDAD

Luego de verificar que en la conducta típica no concurre alguna causa de justificación, en seguida el operador jurídico deberá determinar si el autor es mayor de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. Una vez que se verifique que el agente es imputable, el operador jurídico analizará si al momento de abandonar a la mujer que embarazó, lo hizo conociendo la antijuridicidad de su comportamiento, esto es, sabía que su conducta estaba prohibida. Si llega a verificarse que el agente actuó en la creencia que su conducta no estaba prohibida, es posible invocar un error de prohibición. Caso contrario, de verificarse

que el agente actuó conociendo la antijuridicidad de su conducta, al operador jurídico le corresponderá analizar si el agente al momento de actuar pudo hacerlo de diferente manera a la de exteriorizar la conducta punible. Aquí, muy bien, puede invocarse un estado de necesidad exculpante.

6.

CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

El delito se perfecciona en el momento que se verifica el alejamiento o abandono que hace el autor o sujeto activo a la mujer que embarazó sabiendo que atraviesa una situación crítica. Es un delito de peligro, por tanto, no se requiere que efectivamente se verifique algún daño en la integridad física o psicológica de la víctima. Es un delito de mera actividad. La agraviada no requiere probar algún peIjuicio ocasionado con la conducta del sl~eto activo para estar frente al delito consumado, ello ocurre con la sola constatación del abandono en situación apremiante. Respecto de la consumación, la jurisprudencia guarda cierta coincidencia. Como precedente jurisprudencial cabe citarse la Resolución del 22 de enero de 1998 cuando se señala que" el abandono a una mujer en estado de gestación se refiere que la mujer debe encontrarse en situación critica, es decir, en situación extrema, con peligro para su vida y salud, y este se consuma cuando, el agente infractor, abandona dejándola en ese estado" (551). Al tratarse de un delito de peligro, consideramos que no es posible que se evidencie el tipo de realización imperfecta.

7.

PENALIDAD

El sujeto activo de la conducta delictiva, dependiendo de la gravedad de la conducta y sus efectos consecuentes sobre la víctima, será merecedor de una pena privativa de libertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro años y con sesenta a noventa días multa. ----

Título IV DELITOS CONTRA LA LIBERTAD

1.

LA CATEGORÍA DE LA LIBERTAD

La libertad, por sí misma, es un bien inestimable del hombre. Es un derecho humano tan igualo mejor que la vida misma. Se ha dicho que la vida sin el ejercicio de la libertad, en alguna de sus manifestaciones o vertientes, no es vida. El genial Miguel Cervantes Saavedra, en la magistral obra de literatura que ha dado a la humanidad, "El ingenioso hidalgo don Quijote de la Mancha" (552) eSClibía que la libertad "es uno de los más preciosos dones que a los hombres dieron los cielos; con ella no pueden igualarse los tesoros que encierra la tierra, ni el mar encubre: por la libertad, así como por la honra, se puede y debe aventurar la vida; y por el contrario, el cautiverio es el mayor mal que puede venir a los hombres ( ... )". Sin duda, Cervantes consideraba a la libertad como un valor cultural inestimable. Así afirmaba que no "hay en la tierra conforme a mi parecer, contento que se iguale a alcanzar la libertad perdida". Por su parte, el profesor Carlos Fernández Sessarego (55S) sostiene que el derecho a la libertad está radicalmente ligado al derecho a la vida desde que esta es una experiencia de libertad dentro de los condicionamientos propios a que está sujeto el ser humano, tanto de aquellos provenientes de su propio mundo personal como por los que tienen su Oligen en el nivel histórico y en la circunstancia social en que le toca vivir. Sin duda, existe unanimidad en considerar que la libertad supone la posibilidad de todo ser humano de decidirse por un proyecto de vida, de realizarse plenamente como hombre en este mundo. Qué duda cabe, puede tratarse de un proyecto ceñido al bien común como de un proyecto egoísta, e incluso de destrucción del mundo. Sin embargo, la libertad comporta responsabilidad. El hombre es responsable de sus decisiones y, por tanto, responde por ellas y las asume.

Por su parte, Roy Freyre (554), inspirado en la filosofía de Nicolai Hartmann, afirma que la libertad es la facultad de ordenar nuestro comportamiento, tanto en el mundo del ser como del deber ser, de acuerdo con una previsión causal y una estimación valorativa de las acciones que, por interesar al individuo y a sus semejantes, han merecido reconocimiento tácito o expreso del Derecho. En ese sentido, la libertad viene a ser una categoría entendida como la capacidad que tiene todo ser humano para elegir, decidir, vivir y pensar como a bien tenga, sin coacciones de algún tipo (libertad individual). Asimismo, es la capacidad que tiene un glUpO de personas para organizarse y realizar determinadas actividades en común (libertad social). La libertad es pura decisión o elección. Por la libertad se escoge ser, decidimos hacer talo cual cosa, mas la decisión se pone en marcha con la conducta y tiene que luchar contra las resistencias. Sucumbe ante ellas, pacta o las vence. El hombre por intermedio de sus potencias psicofísicas pone en marcha su decisión, la realiza o deja de realizar. No obstante, y a fin de conseguir una relativa paz social y evitar manifestaciones egoístas del ser humano, surge el derecho como una forma de limitar y orientar la libertad siempre a conseguir el bien común. En consecuencia, el Derecho se presenta como un instrumento coercitivo para limitar, que no significa aniquilar, la libertad individual o social de las personas en sus diversas manifestaciones, caso contrario, de dejarse actuar conforme a bien tengan los seres humanos no habría convivencia posible.

2.

ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LA LIBERTAD COMO DERECHO

Como se evidencia, la libertad tiene su origen con la aparición del hombre. Desde el momento que decidió buscar su alimento comenzó a ejercer su libertad. Sin embargo, saber desde cuando se reconoce jurídicamente a la libertad como un derecho, es cuestión diferente. Actualmente, nadie pone en duda que la libertad como derecho del hombre, por primera vez fue reconocida en la sección primera de "la Declaración de Derechos de Virginia" (un Estado de Norteamérica), del 12 de junio de 1776, en la cual se indica "que todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y tienen ciertos derechos innatos, de los cuales, cuando entran en estado de

sociedad, no pueden, por ningún pacto, privar o desposeer a su posteridad: a saber, el goce de la vida y de la libertad, con los medios para adquirir y poseer la propiedad, y buscar y conseguir la felicidad y la seguridad". Inspirados en tales ideales, los franceses en el artículo 2 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, publicada en París el 26 de agosto de 1789, especificaron de manera más clara el derecho natural de la libertad. Aquí se afirmó "la finalidad de toda asociación política es la conservación de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad, la segUlidad y la resistencia a la opresión". En el artÍCulo 4 de la misma declaración aparece la definición de la libertad al indicarse que "consiste en poder hacer lo que no peIjudica a otro; así, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otros límites que los que garantizan a los demás miembros de la sociedad el goce de esos mismos derechos. Estos límites solo pueden ser determinados por la ley". Finalmente en su artÍCulo 5 claramente prescribe que "la ley no tiene derecho a prohibir sino las acciones peIjudiciales para la sociedad. No puede impedirse nada que no esté prohibido por la ley, y nadie puede ser obligado a hacer lo que ella no ordena". Esta declaración sirvió de base ideológica y orientación para todos los Estados que posteriormente dictaron sus respectivas normas constitucionales. Sin embargo, el reconocimiento del derecho a la libertad alcanzó su máximo auge, cuando el 10 de diciembre de 1948, en el Palacio Chaillot de París, las Naciones Unidas aprobaron la Declaración Universal de los Derechos Humanos. En el artículo 3 de aquel instmmento jurídico de carácter internacional y de cumplimiento imperativo en los países miembros, se prescribe que "todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona".

3.

EL DERECHO A LA LIBERTAD EN NUESTRO SISTEMA]URÍDICO

Los instmmentos jurídicos antes anotados sirvieron de base ideológica para que el legislador nacional reconozca al derecho a la libertad personal como social, un nivel constitucional. En ese sentido, en la Constitución Política de 1993 encontramos las siguientes disposiciones:

Artículo 2 inciso 1: toda persona tiene derecho: a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar. Artículo 2 inciso 3: toda persona tiene derecho: a la libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociada. No hay persecución por razón de ideas o creencias. No hay delito de opinión. El ejercicio público de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público. Artículo 2 inciso 4: toda persona tiene derecho: a las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley. Artículo 2 inciso 8: toda persona tiene derecho: a la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión. Artículo 2 inciso 11: toda persona tiene derecho: a elegir su lugar de residencia, ha transitar por el territorio nacional y a salir de él y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería. Artículo 2 inciso 12: toda persona tiene derecho: a reunirse pacíficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al público no requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas y VÍas públicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad públicas. Artículo 2 inciso 13: toda persona tiene derecho: a asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por resolución administrativa. Artículo 2 inciso 18: toda persona tiene derecho: a mantener reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas, religiosas o de cualquiera otra índole, así como a guardar el secreto profesional. Artículo 2 inciso 24: toda persona tiene derecho: a la libertad y a la seguridad personal. En consecuencia: a.

Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo

que ella no prohíbe.

b.

No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los

casos previstos por la ley. Están prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de sus formas. Interpretando este dispositivo de la Constitución vigente, el Tribunal Constitucional en la sentencia plenaria del 21 de julio de 2005, expresó que "el inciso 24 del artÍCulo 2 de la Constitución reconoce el derecho fundamental a la libertad personal. Se trata de un derecho subjetivo en virtud del cual ninguna persona puede sufrir una limitación o restricción a su libertad física o ambulatoria, ya sea mediante detenciones, intemamientos o condenas arbitrarias. La plena vigencia del derecho fundamental a la libertad personal es un elemento vital para el funcionamiento del Estado social y democrático de Derecho, pues no solo es una manifestación concreta del valor libertad implícitamente reconocida en la Constitución, sino que es presupuesto necesalio para el ejercicio de oU'os derechos fundamentales. Sin embargo, como es doctlina reiterada de este Colegiado, ningún derecho fundamental es ilimitado. En efecto, por alta que sea su consideración dogmática y axiológica, ningún derecho fundamental tiene capacidad de subordinar, en toda circunstancia, el resto de derechos, principios o valores a los que la Constitución también concede protección. Los principios interpretativos de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, permiten considerar a las distintas disposiciones constitucionales como un complejo normativo armónico, coherente y sistemático. Toda tensión entre ellas debe ser resuelta "optimizando" la fuerza normativoaxiológica de la Constitución en su conjunto; de ahí que, en estricto, los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los límites que en su virtud les resulten aplicables, forman una unidad" (555). Del mismo modo, en el artÍCulo 5 del Código Civil de 1984 se prescribe que toda persona tiene "derecho a la vida, a la integridad física, a la libertad, al honor y demás inherentes a la persona humana son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesión. Su ejercicio no puede sufrir limitación voluntaria, salvo lo dispuesto en el artículo 6". El profesor Fernández Sessarego (556), comentado el citado artÍCulo, respecto del derecho a la libertad, afirma que este derecho supone la posibilidad de todo ser humano de decidirse por un proyecto de vida dentro del bien común, de realizarse plenamente como hombres, en otros términos, de poder hacer todo aquello que está

jurídicamente permitido, que no esté expresamente prohibido, siempre que no se atente contra el derecho ajeno, el interés social y no signifique un abuso del derecho. ----

CAPíTULO I VIOLACiÓN DE LA LIBERTAD PERSONAL

SUMARIO: Subcapítulo 1: Generalidades. 1. Concepto de libertad personal. 2. La libertad personal como derecho. Subcapítu10 2: Coacción. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Sl~eto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación y tentativa. 7. Penalidad. Subcapítulo 3: Secuestro. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Agravantes. 2.2. Bienjurídico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación. 7. Tentativa y actos preparatorios. 8. Penalidad. 9. La pena de cadena perpetua. 10. Imponer cadena perpetua origina absurdo jurídico. Sub capítulo 4: Trata de personas. 1. Introducción. 2. Tipo penal. 3. Tipicidad objetiva. 3.1. Verbos rectores. 3.2. Conductas típicas. 3.3. Lugar de desarrollo de las conductas típicas. 3.4. Medios coactivos típicos. 3.5. Finalidad del agente. 3.6. Bienjurídico protegido. 3.7. Sujeto activo. 3.8. Sl~eto pasivo. 4. Tipicidad subjetiva. 5. Antijuridicidad. 6. Culpabilidad. 7. Tentativa y consumación. 8. Penalidad. Subcapítulo 5: Trata de personas agravada. l. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 3. Circunstancias agravantes. 4. Penalidad.

Subcapítulo 1 Generalidades

1.

CONCEPTO DE LIBERTAD PERSONAL

En este acápite resulta importante establecer que cuando se habla de libertad, debe especificarse su aspecto, el mismo que puede ser individual, es decir, atañe a una sola persona, o puede ser social o colectiva, esto es, cuando se refiere a un conjunto de personas. En ese sentido, se entiende que la acción restrictiva de la libertad puede concretarse sobre una persona, lesionándole en su condición de persona particular. Asimismo, la acción de restlingir la libertad puede ser ejercitada contra un número indeterminado de personas, lesionando, con ello, las libertades sociales como, por ejemplo, la libertad de reunión. Teniendo en claro las ideas precedentes, fluye con claridad meridiana que aquí cabe conceptualizar la libertad individual o personal como la facultad intrínseca de la que gozan todas las personas individualmente para elegir y decidirse actuar como a bien tengan dentro del medio social en que viven. La única limitación a este tipo de libertad es la libertad de otro individuo y los parámetros que impone la ley positiva.

2.

LA LIBERTAD PERSONAL COMO DERECHO

La libertad personal o individual como derecho se constituye en uno de los plincipales derechos de las personas reconocido, como ha quedado establecido, a nivel constitucional. Se ha dicho con razón, que el derecho a la libertad es tan igual derecho como el de la vida. La libertad personal como derecho se Uo.duce en la máxima recogida en la leuo. "d" del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado, que señala "nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe". Es decir, nadie puede ser obligado por persona alguna a realizar actos o acciones que la ley no manda, ordena o presClibe específicamente. En el oU'O aspecto, tampoco puede impedirse a una persona a realizar acciones o actos que la

ley no prohíbe. Actuar de manera contraria a lo prescrito se estaría vulnerado la libertad personal y es probable que con ello se cometa un hecho punible. ----

Subcapítulo 2 Coacción

1.

TIPO PENAL

El hecho punible conocido con el nomen iuris de coacción aparece debidamente descrito en el tipo penal del artículo 151 del Código Penal en los términos siguientes: El que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hacer lo que la ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohíbe será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

De la propia redacción del tipo penal se evidencia que el delito de coacción consiste en obligar a la víctima a realizar algo que la ley no manda o impedirle lo que la ley no prohíbe, haciendo uso de la violencia o amenaza. Para efectos de la configuración del delito debe entenderse por violencia o como se conoce en doctrina, la vis absoluta o vis phisica o vis corporalis, a aquella fuerza o energía física que el sujeto activo o agente descarga sobre el cuerpo de la víctima con la finalidad de obligarle a realizar lo que la ley no manda o impedirle hacer lo que la ley no prohíbe. En otros términos, se entiende por violencia la fuerza física ejercida sobre una persona, suficiente para vencer su resistencia, obligándola a hacer lo que la ley no manda o impedirle hacer lo que ella no prohíbe. Consideramos que dentro del término "violencia" también se incluye la violencia sobre los bienes,

ya sean muebles o inmuebles, siempre que estos tengan alguna conexión con el sujeto pasivo del delito (557). Estos conceptos, al parecer, han sido seriamente internalizados por la jurisprudencia, así por ejemplo, la Resolución de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Supelior de Lima, de fecha 8 de junio de 1998 sostiene "que en tal sentido la violencia debe ser entendida como la fuerza física sobre otra persona, suficiente para vencer su resistencia, pudiendo recaer igualmente sobre bienes, ya sea muebles o inmuebles siempre que estos tengan alguna conexión con el sujeto pasivo del delito y en el caso de la amenaza viene a ser anuncio del propósito de causar un mal a otra persona mediante palabras, gestos, actos con la misma finalidad n (558). Por otro lado, debe entenderse por amenaza o vis compulsiva al anuncio de un propósito de causar un mal que realiza el agente sobre su víctima con la finalidad de doblegar su voluntad y, de ese modo, obligarle a realizar algo que la ley no manda o impedirle lo que ella no prohíbe. Existe unanimidad en la doctrina en cuanto que el mal prometido no necesariamente puede estar dirigido o proyectado a lesionar la vida o la salud del propio sujeto pasivo. Muy bien puede estar dirigido hacia un tercero que tenga vinculación afectiva con aquel. Se presentará este supuesto delictivo cuando el agente amenaza a su víctima con lesionar a su cónyuge si no realiza lo que aquel solicita. Tiene razón Villa Stein (559) cuando afirma que la amenaza podrá ser abierta o velada siempre que resulte inequívoca a criterio del juez. Roy Freyre (560) prefiere denominar a la violencia y amenaza como la "coacción violenta" y "coacción amenazante" respectivamente. Define a la primera como la fuerza material que, actuando sobre el cuerpo de la víctima, la obliga a hacer, a omitir o a permitir algo contra su voluntad; en tanto que a la segunda, la conceptúa como el anuncio del propósito de causar un mal que se hace a otra persona mediante palabras, gestos, actos o símbolos, con la finalidad de impedirle hacer lo que la ley no prohíbe o compelerle a hacer o dejar hacer algo contrario a su voluntad. En ese sentido, pueden presentarse hasta cuatro supuestos independientes: 1.

Obligar hacer lo que la ley no manda por medio de la violencia física sobre el

sujeto pasivo.

2.

Impedir al sujeto pasivo a realizar algo que la ley no prohíbe, haciendo uso de

la violencia física. 3.

Obligar hacer lo que la ley no manda por medio de la amenaza al sujeto

pasivo. 4.

Impedir al sujeto pasivo a realizar algo que la ley no prohíbe, haciendo uso de

la amenaza. Finalmente, el delito también se evidencia cuando se obliga a realizar algo que la ley no manda, caso contrario, no aparece el delito de coacción cuando una persona por medio de violencia o amenaza obliga a realizar algo que la ley manda explícita o tácitamente. Un típico ejemplo de lo indicado lo constituye el artículo 920 del Código Civil cuando prescribe que el poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias. En este sentido, resulta interesante lajUlisprudencia de fecha 23 de marzo de 1998 en la que absolvieron a la acusada por el delito de coacción, y se afirma lo siguiente: "Que, siendo esto asi, y admitido por el agraviado que se negaba a pagar el costo del mantenimiento de las cuatro tiendas que conducía por considerarlo excesivo, queda en evidencia que la acusada Marianella Mayta Rojas, al negarle el ingreso al socio moroso solo se limito a cumplir con un acuerdo de asamblea por lo que su conducta no es punible, tanto más si aparece de fajas ciento catorce que, dicho acuerdo fue suscrito, entre otros por el agraviado "(56!). Asimismo, se evidencia el delito cuando se impide realizar algo que la ley no prohíbe; caso contrario, si por medio de la amenaza o violencia se impide realizar un hecho que la ley prohíbe no se evidenciará el elemento objetivo del delito en sede. Ello sucede cuando por medio de amenaza o violencia se impide que determinada persona cometa un hecho delictivo como por ejemplo, robar un banco.

2.1. Bien jurídico protegido Con el delito de coacción se pretende proteger o tutelar el derecho a la libertad personal entendida como aquella facultad o atributo natural de las personas de comportarse como a bien tengan dentro del CÍrculo social donde les ha tocado

desenvolverse. La libertad que tiene como límite la libertad de otra persona y los parámetros que impone el derecho, se constituye en el bien jurídico protegido. Raúl Peña Cabrera (562) afirmaba que el bien jurídico tutelado es la libertad de obrar, la libertad física o libertad de hacer o dejar de hacer algo. En tanto que Bramont-Arias Torres/CarCÍa Cantizano (56~) enseñan que el bienjurídico que se protege en el artÍCulo 151 del C.P. es la libertad personal, esto es, la libertad de obrar o de actuar de la persona de acuerdo a su voluntad. Sin duda, con el tipo penal del artículo 151 se pretende tutelar el bien jurídico fundamental debidamente recogido en la letra "a" del inciso 24 del artículo 2 de nuestra Constitución Política. El mismo que claramente establece: "Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe".

2.2. Sujeto activo Al iniciar el tipo penal con la frase "el que ( ... )", sirve para afirmar que sujeto activo del delito en análisis puede ser cualquier persona. No se exige alguna condición especial en la persona del agente. Incluso puede ser un funcionario público. Constituye un ejemplo práctico, la conducta que desarrolla un oficial de la PoliCÍa Nacional al detener a un ciudadano sin motivo aparente. Detención ilegal que es declarada a consecuencia del ejercicio de la acción de garantía de hábeas corpus. Aquí se ha pretendido encontrar confusión entre los supuestos delictivos previstos en los tipos penales de los artÍCulos 151 y 376 del Código Penal. Sin embargo, de la lectura de ambos supuestos punibles se concluye que se diferencian abismalmente tanto que es imposible pensar que puedan confundirse. Los elementos violencia o amenaza que caracterizan al delito de coacción, no aparecen en el tipo penal del artículo 376.

2.3. Sujeto pasivo Al utilizar el legislador la frase "(oo.) a otro (oo.)" en la estructura del tipo penal para evidenciar al sujeto pasivo, nos indica que este puede ser cualquier persona con capacidad psicofísica de obrar. En tal sentido, quedan excluidos los inimputables por

enfermedad mental y los recién nacidos por no tener aún voluntad para ser doblegada por la coacción. Resulta imposible obligar a un recién nacido a realizar algo que la ley no manda o impedirle que haga lo que la ley no prohíbe. Igual ocurre con un inimputable mental. Por el contrario, los niños con capacidad de obrar pueden ser sujetos pasivos del delito en hermenéutica (564). Para Roy Freyre (565), de manera peculiar y sin exponer mayores argumentos, sujeto pasivo puede ser cualquier persona, incluyendo al niño y hasta al individuo con desequilibrios mentales, aun en los momentos que no tenga lucidez, pues aquí no se requiere que la víctima comprenda los extremos de la coacción, ni tampoco que se sienta constreñido.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la propia redacción del tipo penal se evidencia que se trata de un delito netamente doloso, no cabe la comisión culposa o imprudente. Esto es, el agente conociendo perfectamente que con su conducta limita o lesiona la libertad de su víctima, voluntariamente decide actuar utilizando ya sea la violencia o la amenaza con la finalidad de lograr su objetivo propuesto. Roy Freyre afirma que el dolo consiste en la conciencia que se tiene de que se quebranta el deber de respetar la libertad al imponer a otro, con empleo de violencia o amenaza, una conducta activa u omisiva contraria a la voluntad de la víctima.

4.

ANTIJURIDICIDAD

No hay inconveniente en aceptar que en determinado hecho típico de coacción concurra alguna de las causas de justificación previstas en el artículo 20 del Código Penal.

5.

CULPABILIDAD

Una vez que el operador jurídico determina que en la conducta típica analizada no concurre alguna causa de justificación, inmediatamente analizará si el injusto penal

debe ser atribuido al agente. Es decir, deberá analizar si el agente es imputable, si al momento de actuar sabía o tenía conocimiento de la antijuridicidad de su actuar y si pudo obrar de manera diferente a la de exteriorizar la conducta que lesionó el bien jurídico libertad de su víctima.

6.

CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

Es común en la doctrina considerar que el delito de coacción es de resultado. En consecuencia, el delito se perfecciona en el mismo momento que el sujeto activo obliga al sujeto pasivo a realizar lo que la ley no manda o le impide a realizar lo que la ley no prohíbe, es decir, en el mismo momento que la víctima realiza en contra de su voluntad lo que le solicita el agente, por medio de la violencia o amenaza, se habrá consumado el delito en exégesis. Siendo así, puede evidenciarse la tentativa. En efecto, el delito se quedará en el grado de tentativa cuando el st~eto activo ejerza la fuerza física o prefiera la amenaza sin que el sujeto pasivo se someta a sus exigencias, ofreciendo resistencia (566).

7.

PENALIDAD

Al autor del delito de coacción, después de un debido proceso penal, se le impondrá la pena privativa de libertad que oscila entre no menor de dos días ni mayor de dos años, dependiendo de la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos denunciados e investigados. ----

Subcapítulo 3 Secuestro

1.

TIPO PENAL

El original tipo penal que recoge la figura delictiva denominado en forma genérica como "secuestro", por la evidente alarma social que ocasiona su comisión, ha sido modificado en varias oportunidades(567). La última modificación se ha producido por el Decreto Legislativo Nº 982, publicado en El Peruano, el 22 de julio de 2007 y su fe de erratas, publicada el 2 de agosto del citado año. La anterior modificación fue efectuada por imperio de la Ley Nº 28760, del 14 de junio de 2006. Esta ley, según la exposición de motivos de uno de los proyectos de ley que la sustentaron, tuvo como fundamento el hecho que "actualmente, en el Perú contemporáneo se conoce la modalidad llamada secuestro al paso. Entre los años de 1995 y 1996 ocurrieron solamente 115 secuestros en el Perú, de los cuales 80 fueron protagonizados por delincuentes comunes y los otros 35 fueron ejecutados por la subversión. De los 115 secuestros, solamente en Lima se llevaron a cabo 57 secuestros. Hoy en día son incontables los secuestros de empresarios. Uno de los recientes casos es el del Sr. Carlos Tonani Camusso. Las bandas de secuestradores se incrementan cada vez más, con equipos logísticos sofisticados, como el que sostuvo un feroz enfrentamiento con la policía el día 6 de febrero de 2006, en Lima, cuando fueron aniquilados a balazos cuatro secuestradores en las instalaciones de Panasonic en San Juan de Lurigancho, en circunstancias en que 15 delincuentes incursionaron al interior de la Empresa Corporación Credisol, en donde planearon robar la suma de medio millón de dólares y luego secuestrar a su gerente general, Sr. Juan Cueva Sánchez. En estas circunstancias fueron capturados miembros de nuestro Ejército peruano, pertenecientes a la banda de criminales. Por tales motivos, creemos que debe ser el Estado el que garantice una correcta administración de justicia y vele por la integridad de los ciudadanos y de la persona humana, sin bajar la guardia respecto a estos hechos delictivos que hacen difícil la vida de una sociedad que anhela paz y progreso de una manera civilizada, dentro de los cánones del respeto a la persona, al honor y la dignidad. La protección de la vida, la propiedad, el fomento del amor y la amistad es un sueño que se hará realidad si nos empeñamos en querer cambiar la historia de nuestra patria"(568).

De ese modo, actualmente, el tipo penal 152, tiene el contenido siguiente: Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de treinta años el que, sin derecho, motivo ni facultad justificada, priva a otro de su libertad personal, cualquiera sea el móvil, el propósito, la modalidad o circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privación o restricción de su libertad. La pena será no menor de treinta años cuando: 1.

se abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud del

agraviado. 2.

Se pretexta enfermedad mental inexistente en el agraviado.

3.

El agraviado o el agente es funcionario o servidor público.

4.

El agraviado es representante diplomático de otro país.

5.

El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado.

6.

El agraviado es pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o

segundo de afinidad, con las personas referidas en los incisos 3, 4 Y 5 precedentes. 7.

Tiene por finalidad obligar a un funcionario o servidor público a poner en

libertad a un detenido o a una autoridad a conceder exigencias ilegales. 8.

Se comete para obligar al agraviado a incorporarse a una agrupación criminal.

9.

Se comete para obtener tejidos somáticos del agraviado.

10.

Se causa lesiones leves al agraviado.

11.

Es cometido por dos o más personas o se utiliza para la comisión del delito a

menores de edad u otra persona inimputable. 12.

El agraviado adolece de enfermedad grave.

13.

La víctima se encuentra en estado de gestación.

La misma pena se aplicará al que con la finalidad de contribuir a la comisión del delito de secuestro, suministra información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio, o proporciona deliberadamente los medios para la perpetración del delito. La pena será de cadena perpetua cuando: 1.

El agraviado es menor de edad o mayor de setenta años.

2.

El agraviado sufre discapacidad y el agente se aprovecha de ésta

circunstancia. 3.

Si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el secuestro, o a

consecuencia de dicho acto.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El delito de secuestro se configura cuando el agente o sujeto activo priva, sin tener derecho, motivo o facultad justificada para ello, de la libertad personal ambulatoria del sujeto pasivo o víctima, sin importar el móvil o el tiempo que dure la privación o restricción de la libertad. El comportamiento que exige el tipo simple es el de privar, sin derecho, motivo ni facultad justificada, a una persona de su libertad ambulatoria, sea cual fue re el móvil o circunstancia(569). Por su parte Roy Freyre(570), afirma que la materialidad del delito de secuestro consiste en privar a una persona de la facultad de movilizarse de un lugar a otro, aun cuando se le deje cierto ámbito de desplazamiento que la víctima no puede físicamente traspasar, configurando el delito precisamente la existencia de los límites impeditivos. Con la finalidad de sustentar su concepto, el profesor sanmarquino, cita como ejemplo el hecho que una persona estará secuestrada en un estadio deportivo cuando no pueda abandonarlo por haberse cerrado sus puertas con el fin de impedir su salida, no obstante que se le ha dejado la posibilidad de desplazarse por la cancha y por los diferentes compartimentos del local. En ese sentido, Luis Bramont-Arias y GarcÍa Cantizano(571), haciendo uso de fraseología parecida al profesor Roy Freyre seIialan que, "el cumportamiento consiste en privar a una persona, sin derecho, de la facultad de movilizarse de un lugar a otro, con independencia que se deje cierto espacio fíSiCO para su desplazamiento, cuyos límites la víctima, no obstante, no puede traspasar; en este caso se configura el delito, precisamente, por la existencia de tales límites impeditivos. Estos autores, incluso ponen el mismo ejemplo del secuestro en un estadio deportivo. Asimismo los citados autores(572), sustentados en argumentos esgrimidos por el penalistajuan Bustos Ramírez, acertadamente concluyen que lo importante no es la capacidad física de moverse por parte del sujeto pasivo, sino la de decidir cllugar donde quiere o no estar.

El actuar sin derecho ni motivo o facultad justificada p:ua privar de la libertad ambulatoria a una persona, constituye un aspecto importante a tener en cuenta para la configuración del delito de secuestro. En efecto, si se concluye que determinada persona actuó conforme a derecho o en todo caso, dentro de las facultades que le franquea la ley, el delito no aparece. Ello ocurre cuando una persona o autoridad detiene a una persona que sorprende en flagrante delito, o cuando la autoridad detiene a una persona por orden judicial. El derecho vivo y actuante también se ha pronunciado sintetizando el concepto. En efecto, la Ejecutoria Suprema del 9 de junio de 2004(m), en forma atinada y coherente argumenta "que el delito de secuestro se configura cuando el agente priva a una persona, sin derecho, de la facultad de movilizarse de un lugar a otro, con independencia de que se le deje cierto espacio físico para su desplazamiento y cuyos límites la víctima no puede traspasar; desde este punto de vista lo importante no es la capacidad física de moverse por parte del sujeto pasivo, sino la de decidir el lugar donde quiere o no quiere estar y lo más importante de esta disquisición, es que en el alJ-ldido tipo penal se usa la expresión 'sin derecho priva a la víctima de su libertad', pero esta privación de la libertad tiene una consecuencia, perseguida por el agente, a un fin mediato; siendo la privación de la libertad solo un modo facilitador". En esa línea, no se comprende el caso del derecho de corrección (siempre que se ejerza dentro de los límites razonables) que tienen los padres, educadores, tutores, cm'adores, quienes con ese fin impiden salir de determinado lugar a su hijo o pupilo. Igual ocurre con los médicos y enfermeras que con fines de tratamiento y curación, impiden la salida de sus enfermos de determinado recinto cerrado. En estos casos, de modo alguno, aparecen los elementos de actuar sin derecho para configurarse el delito de secuestro, pues existe motivo o facultad justificada. Así, Bramont-Arias y García Cantizano(574) enfatizan que en ciertos supuestos, no obstante, el secuestro, aun contra la voluntad del sujeto pasivo, está permitido por la ley o, por lo menos, está tolerado por los hábitos sociales; por ejemplo, el internamiento de enfermos mentales, el aislamiento de enfermos contagiosos, la disciplina doméstica del "cuarto oscuro", la detención de un sujeto sorprendido en flagrante delito.

Por el contrario, cometerá delito de secuestro aquella persona o funcionario que priva de la libertad ambulatoria por tiempo determinado, a su víctima, sin tener derecho ni razón justificable. La comisión del delito de secuestro puede ser por acción o por omisión impropia. Se presentará la omisión impropia cuando, por ejemplo, una persona que solicita a su sirviente lo encierre durante la noche en su habitación porque sufre de sonambulismo. continúa encerrada a la mañana siguiente al no abrírsele la puerta. Nada indica el tipo penal del medio o modalidad que puede utilizar el agente para cometer el secuestro, por lo que se admite cualquier medio de comisión, siendo las más comunes la violencia, amenaza o el engaño. Villa Stein(575) afirma que las formas de privación pueden ser muchas, siendo las previsibles las del encierro de la víctima por el tiempo que sea, aún el muy breve, o su traslado engañoso o violento a lugar distinto del que le corresponde o quiere estar. Finalmente, no es indispensable la abductio de loa, in locum, es decir, que el sujeto pasivo sea trasladado de un sitio a otro; el agraviado puede ser secuestrado inclusive en su propio lugar de residencia(576).

2.1. Agravantes El legislador, recogiendo la experiencia social de los múltiples secuestros ocurridos en las grandes ciudades peruanas, ha previsto, en forma singular, diversas agravantes al hecho punible simple, las mismas que motivan la imposición de pena más severa al agente. El Decreto Legislativo Nº 982, del 22 de julio de 2007 ha ampliado la gama de circunstancias agravantes. Así tenemos: a.

Por la conducta del agente

a.l. El agente abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud del agraviado (inciso 1, artículo 152). Esta circunstancia agravante significa que el secuestro será calificado cuando el agente, aparte de privar de la libertad ambulatoria al agraviado, abusa de él, lo corrompe, le trata con crueldad o pone en peligro la vida o su salud.

Se trata de uno de los casos que en doctrina se conoce con la denominación de delito imperfecto en dos actos, donde el secuestro es querido por el agente como un medio subjetivo para una actuación ulterior. El secuestro aparece como un medio para alcanzar otra finalidad que solo se logra con otra conducta ulterior(577). En efecto, el agente después de secuestrar a su víctima puede realizar cualquiera de las circunstancias previstas en el inciso 1 del tipo penal 152 del Código Penal, las mismas que por si solas sirven para perfeccionar el injusto penal de secuestro calificado. El agente o bien puede abusar sexualmente de la víctima (por ejemplo, el agente todos los días que dura el secuestro, hace sufrir el acto sexual a su víctima), o bien puede actuar con la finalidad de corromper a la víctima; o bien puede tratar con crueldad a la víctima o finalmente puede poner en peligro la vida o salud del agraviado. La expresión corromper debe ser entendida como el desarrollo de actos o sugestiones inmorales que despiertan o incitan en el agraviado apetitos o prácticas desviadas. Por ejemplo, incitar a la secuestrada, una señorita de su casa, a que se convier;a en una prostituta. El sujeto activo actuará con crueldad cuando, después de secuestrar al agraviado, acrecienta deliberada e injustamente el sufrimiento de aquel, causándole un dolor innecesario a los fines del secuestro mismo. No le falta razón a Villa Stein(578) cuando sostiene que la crueldad se define solo a partir de la innecesariedad del tormento para el propósito principal que reclama el tipo. Por ejemplo, el agente todas las noches que dura el secuestro despierta a su víctima utilizando un fierro caliente con el cual le infiere quemaduras en las extremidades. La circunstancia de poner en peligro la salud o la vida de la víctima aparecerá cuando el agente realiza una conducta tendiente a tal finalidad. Ejemplo: aparece esta circunstancia cuando todos los días que dura el secuestro, el agente no proporciona alimento a la víctima o, también ocurre, cuando el agente no presta asistencia médica a su víctima que, como producto del secuestro, resultó herido de bala. a.2. El agente pretexta que el agraviado sufre de enfermedad mental (inciso 2, artículo 152). Se presenta la figura de secuesU"o agravado cuando el agente priva de la libertad ambulatoria a su víctima, con el pretexto que aquel sufre de

enfermedad mental que en la realidad no padece. El profesor Villa Stein(579) indica que la gravedad del hecho resulta del medio -falsedad en el dato- empleado por el agente. El atribuirle a la víctima un padecimiento mental que no tiene, resulta alevoso. Sin duda esta circunstancia es muy común en nuestra realidad, pues siempre de por medio están motivaciones económicas. Ocurre, por ejemplo, cuando los hijos, con el propósito de disfrutar de la fortuna económica de su padre, con el auxilio de un psiquiatra, le internan en un manicomio, alegando que sufre serias alteraciones mentales. a.3. Causa lesiones leves al agraviado (inciso 10, artículo 152). La agravante aparece cuando el agente, con ocasión del secuestro, ya sea con la finalidad de vencer la resistencia natural de la víctima o para lograr su finalidad, produce en el agraviado lesiones leves. Se entiende que para que una lesión sea catalogada como leve debe ser de la magnitud que establece en forma clara el artículo 122 del Código Penal. Esta agravante, sin duda, es cliticable debido que no reviste mayor re levancia(580) ni magnitud como las demás circunstancias agravantes. a.4. El agente suministra información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u ofu;io con la finalidad de contribuir en la comisión del delito de secuestro (Tercer párrafo del artículo 152). Aquí se trata de un cómplice plimalio, esto es, el agente presta su ayuda de manera plimordial, sin la cual no sería posible la comisión del secuestro y por ello consideramos que resulta adecuado el haberlo separado de las agravantes del secuestro para ubicarlo en párrafo aparte del tipo penal 152. La conducta se configura cuando el agente-eómplice entrega información precisa que conoció con ocasión de ejercer sus funciones, cargo u oficio, a los secuestradores para que realicen el delito de secuestro sin mayor dificultad. Ocurre, por ejemplo, cuando una persona que realiza labores domésticas en el hogar del agraviado, informa a los secuestradores que su empleador sale solo a pasear su mascota en el parque, todos los días a las ocho de la noche, e incluso informa que aquel en esos días, no puede correr por haber sido golpeado en el muslo durante un partido de fulbito. a.5. El agente proporciona deliberadamente los medios para la perpetración del secuestro (Tercer párrafo del artículo 152). Aquí también estamos ante una

complicidad plimalia. El agente presta los medios mateliales indispensables a los autores para la comisión real del secuestro; sin la ayuda del cooperador, hubiese sido imposible la realización de dicho delito. Por ejemplo, ocurre cuando el agente presta su vehículo y sus armas a los secuesu'adores, quienes no cuentan con tales medios, para plivar de libertad a determinada persona.

b.

Por la calidad de la víctima

b.l. El agraviado es funcionario o servidor público (inciso 3, artículo 152). Aquí el secuestro se agrava por el hecho que la víctima viene a ser una persona al servicio de los intereses públicos. A efectos de la agravante no bastará verificar que el sujeto pasivo cuente con la cualidad indicada, sino que será necesario verificar el ejercicio normal de la función que cumple al servicio del Estado. Así, en el caso del "funcionario público", el secuestro debería estar vinculado al ejercicio de sus funciones para entender que el mayor injusto deriva de la afección al "correcto funcionamiento de la administración pública", además de la libertad individual(581). En consecuencia, el secuestro se agrava por el hecho que aparte de privar de libertad ambulatoria al agraviado, indirectamente se está perturbando el normal funcionamiento de la administración pública en el sector al cual pertenece el secuestrado. El agente actúa con más temeridad, pues para lograr sus fines no le interesa privar de su libertad a un trabajador del Estado. Sin duda, para saber qué personas son considerados como funcionarios o servidores públicos para efectos de la normatividad penal, debe recurrirse al artÍCulo 425 del Código Penal. b.2. El agraviado es representante diplomático de otro país (inciso 4, artÍCulo 152). La agravante se configura cuando el agraviado del secuestro es diplomático de otro país. Es decir, cuando el diplomático es extranjero. Ello significa que si el agraviado es diplomático de nuestro país, esta agravante no aparece. En estos casos, igual el secuestro es agravado por aplicación del inciso 3 del tipo penal en hermenéutica.

b.3. El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado (inciso 5, artÍCulo 152). La agravante fue introducida con la modificación del tipo penal mediante el Decreto Legislativo Nº 896, el mismo que tuvo como correlato social, el incremento de secuestros al paso de empresarios exitosos ocurrido en las grandes ciudades del Perú. Se agrava la conducta de secuestro cuando el agente ha dirigido su conducta sobre un empresario o profesional de éxito con la finalidad común de obtener un provecho económico. Sin duda, el legislador busca evitar los secuestros en contra de empresarios sobresalientes para no poner en peligro la actividad económica del país. El incremento de los secuestros al paso era indicativo que se vivía una inseguridad y que las normas penales en contra de los secuestradores eran benignas, por lo que el legislador no dudó en introducir la presente agravante. Tiene razón Villa Stein(582) cuando enseña que la previsión es, sin embargo, muy abierta, pues cualquier actividad que no sea la correspondiente al sector público pertenece por exclusión al sector privado. Eljuzgador deberá, no obstante, interpretar restrictivamente el punto en término de prever como conducta agravada la que atenta contra la libertad de empresalios plivados o profesionales cuyo éxito económico sea ostensible. La agravante obedece más a fines económicos y cuando no políticos que a una mayor dañosidad al bien jurídico protegido. b.4. La víctima es pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, con las personas referidas en el incisos 3, 4 Y 5 (inciso 6, artículo 152). Aquí la conducta de secuestro se califica por el hecho que el agraviado resulta ser pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad de un funcionario, servidor público, representante diplomático de otro país o empresalio o profesional de éxito. Se busca proteger a la familia de las personas que tienen las calidades antes anotadas. b.5. El agraviado adolece de enfermedad grave (inciso 12, artículo 152). La circunstancia agravante se configura cuando la acción de secuestro se dilige contra una persona que se encuentra sufriendo de enfermedad grave, ya sea de tipo mental o físico. Resulta clara que la enfermedad no debe haberlo contraído durante la comisión del secuestro, sino en un momento anterior(583l. Los antecedentes médicos y sobre todo el examen médico legal al agraviado determinarán la gravedad o no de la enfermedad que padece la persona. Se busca

proteger la integridad de aquellas que eventualmente se encuentren sufriendo de alguna enfermedad de magnitud grave. b.6. La víctima se encuentra en estado de gestación (inciso 13, artículo 152). La agravante aparece cuando la víctima-mujer del secuestro se encuentra en estado de gestación, es decir, esperando que se produzca el nacimiento de un nuevo ser que lleva en su vientre. Ya hemos indicado al analizar la figura del aborto, que una mujer se encuentra en estado de embarazo desde el momento mismo que se produce la anidación del nuevo ser en el útero de la madre hasta que se inician los intensos dolores que evidencian el inminente nacimiento. Se busca proteger la integridad física y mental tanto de la gestante como del ser por nacer. La agravante se justifica por la propia naturaleza del periodo que atraviesa la agraviada. b.7. Si el agraviado es menor de edad (cuarto párrafo del artículo 152). Esta agravante se presenta cuando el agente dirige su conducta sobre un menor de dieciocho años. Se busca proteger la integridad física y afectiva de los menores de edad, quienes son más susceptibles a cualquier daño de su personalidad a consecuencia de sufrir un secuestro. b.8. Si el agraviado es mayor de setenta (cuarto párrafo del artículo 152). Esta agravante, antes de la modificatoria introducida por la Ley Nº 28760, presentaba un serio problema: se preveía que se producía el secuestro agravado cuando la conducta se dirigía sobre un anciano. El saber a quien se le consideraba anciano era un problema a resolver recurriendo a leyes extra penales como las laborales, pues allí encontramos los parámetros para considerar a una persona anciana. Esto es, sosteníamos que la persona es anciana cuando haya alcanzado o sobrepasado la edad cronológica límite para lajubilación(584). En ese sentido, el secuestro se agravaba cuando el agente dirigía su conducta sobre un mayor de sesenta y cinco años, en caso de varón, y sesenta años, en caso de mujer(585). Incluso, en posición diferente y discutible, Villa Stein(586) consideraba que por aplicación extensiva del artículo 22 del Código Penal se considera anciano a la persona mayor de sesenta y cinco años, pues el artículo 22 prescribe la

imputabilidad relativa de las personas mayores de sesenta y cinco años que hayan cometido un hecho punible. Sin embargo, la Ley Nº 28760, de junio de 2006, aclaró el panorama y previó que se configuraba la agravante del secuestró cuando la conducta del agente se dirigía a una persona mayor de sesenta y cinco años, sea esta mujer o varón. No obstante, sin mayor explicación ni fundamento razonable, ellegislador, por el Decreto Legislativo Nº 982, ha dispuesto que el secuestro se agrava si el agraviado tiene una edad cronológica mayor de setenta años. Esto es, si el secuestro se produce en una persona de 69 años de edad, la agravante no se configura. Se busca proteger la integridad física y afectiva de los ancianos, quienes son más susceptibles a cualquier daño de su personalidad como consecuencia de sufrir un secuestro. El agente de cualquiera de estas dos últimas agravantes se sancionan con la inconstitucional cadena perpetua. b.9. Si el agraviado es discapacitado. Tipificado en el cuarto párrafo del al' ículo 152 del Código Penal por disposición primero de la Ley NQ 28760, de junio de 2006 y ahora por el Decreto Legislativo NQ 982. Se configura cuando el agente secuestra o priva de su libertad ambulatoria a una persona que sufre de incapacidad física, mental o sensorial, con la finalidad de hacer que personas estrechamente vinculadas a ella le entreguen cualquier ventaja indebida a cambio de dejarlo libre. Un dato adicional a tener en cuenta para subsumir una conducta de secuestro, en esta agravante, es el hecho que el agente debe aprovecharse de aquella discapacidad. Bien se sabe que la persona con discapacidad es aquella que tiene una o más deficiencias evidenciadas con la pérdida significativa de alguna o algunas de sus funciones físicas, mentales o sensoriales, que impliquen la disminución o ausencia de la capacidad para realizar alguna actividad dentro de formas o márgenes considerados normales, limitándola en el desempeño de un rol, función o ejercicio de actividades

y oportunidades para

participar

equitativamente

dentro

de

la

sociedad(587). Sejustifica la agravante, toda vez que el actor o agente se aprovecha de la especial debilidad de aquellas personas, sabiendo perfectamente que no opondrán alguna clase de resistencia y por tanto, no ponen en peligro el logro de la finalidad que busca aquel.

De configurarse esta agravante, el agente será sancionado con la inconstitucional pena de cadena perpetua.

c.

Por la finalidad que busca el agente con el secuestro.

c.1. El agente tiene por finalidad obligar a un funcionario o servidor público a poner en libertad a un detenido (inciso 7, artículo 152). La agravante aparece cuando el agente secuestra a determinada persona y después solicita se deje en libertad a una persona detenida. Ejemplo: ocurre cuando A secuestra a B que tiene estrechos lazos sentimentales con el comisario de una comisaría, y luego conmina a este, dejar en libertad a C, que horas antes había sido detenido al ser sorprendido en flagrante delito. c.2. El agente tiene por finalidad obligar a una autoridad a conceder exigencias ilegales (inciso 7, artÍCulo 152). La agravante se evidencia cuando el agente secuestra al sujeto pasivo y luego solicita a determinada autoridad le conceda exigencias ilegales, tales como el pago de honorarios no debidos o el pago de beneficios no ganados, etc. El agente actúa con la firme convicción de exigir que una persona investida de autoridad le otorgue alguna ventaja no debida. c.3. El agente busca obligar al agraviado a incorporarse a una agrupación criminal (inciso 8, artículo 152). La circunstancia calificada aparece cuando el sujeto activo secuestra una persona para obligarla a incorporarse a una agrupación de personas dedicadas a la comisión de hechos delictivos. Ocurre, por ejemplo, cuando el agente secuestra a un electricista y le obliga, bajo amenaza de no dejarle en libertad, a incorporarse a su agrupación criminal, pues les es necesario una persona que conozca sobre electricidad para perpetrar delitos contra el patrimonio. El Decreto Legislativo NQ 982, dejulio de 2007, modificó esta agravante. En efecto, anteriormente se configuraba cuando el agente buscaba que el agraviado se incorpore a una "organización" criminal, es decir, a un grupo de personas, más o menos organizadas, dedicadas a cometer latrocinios. En cambio, ahora el tipo penal solo se refiere a "agrupación", dando a entender que no necesariamente debe ser un grupo de personas medianamente organizadas ni con permanencia en el tiempo, sino simplemente a un grupo de personas que bien pueden reunirse para cometer

latrocinios. El término agrupación engloba a todo tipo de grupo de personas que se reúnen para cometer delitos. El término es más amplio. c.4. El agente busca obtener tejidos somáticos de la víctima, sin grave daño físico o mental (inciso 9, artículo 152). La Ley NQ 28189, del 18 de marzo de 2004, incorporó esta agravante en el artículo 152 del Código Penal, la que se perfecciona cuando el agente, con la finalidad o intención final de obtener tejidos somáticos de su víctima, lo secuestra. Aquí el agente no secuestra a una persona para obligar que un tercero dé su consentimiento para donar sus tejidos y trasplantarlos a otro, sino que de la misma víctima del secuestro se obtendrá los que reqwere.

d.

Por el resultado

d.l. Durante el secuestro o a consecuencia de dicho acto se causa lesiones graves al agraviado (último parte del artículo 152). La circunstancia agravante se configura cuando la víctima, como consecuencia del secuestro que ha sufrido, resulta con lesiones graves en su cuerpo o en su salud física o mental. Ocurre, por ejemplo, cuando el agraviado pierde uno de sus brazos al no haber sido atendido quirúrgicamente de la herida de bala que sufrió al momento del secuestro. Se entiende por lesiones graves a la integridad física o mental a aquellas que tienen la magnitud de los supuestos establecidos en el artículo 121 del Código Penal; si por el contrario, las lesiones producidas al rehén son de la magnitud de los supuestos del artículo 122, la agravante en hermenéutica no se configura, sino el hecho se tipificará en el inciso 10 del tipo penal. De la forma como aparece redactada la agravante, se entiende que las lesiones producidas en la integridad física o mental de la víctima pueden ser a título de dolo o de culpa; esto es, el agente puede causarlas directamente con la finalidad, por ejemplo, de conseguir de forma más inmediata la ventaja indebida que busca con su accionar o, en su caso, las lesiones pueden ocasionarse debido a una falta de cuidado o negligencia del agente al momento del secuestro, o cuando se está al cuidado del rehén en tanto se consigue la ventaja que motiva el accionar delictivo. Con García Cavero(588) sostenemos que la no mención de la previsibilidad del resultado en la agravante en hermenéutica, de modo alguno significa la utilización de un sistema de responsabilidad objetiva, sino por el contrario, las lesiones graves a la

integridad física o mental del agraviado deben ser, cuando menos, previstas como resultado posible. d.2. Cuando el agraviado muere durante el secuestro o a consecuencia de dicho acto (último parte del artículo 152). La agravante se presenta cuando el agraviado muere durante el acto mismo del secuestro o a consecuencia de este, es decir, el que ocurra con posterioridad al recobrar la víctima su libertad ambulatoria, siempre que el fallecimiento sea consecuencia de dicho acto. Ocurre, por ejemplo, cuando en el momento que se desarrolla el secuestro de un empresario, este muere a consecuencia de haber recibido un impacto de bala mortal durante la balacera que se produjo entre los secuestradores y los miembros de su seguridad. La muerte del secuestrado puede producirse a título de dolo o de culpa; es decir, el agente dolosamente puede provocar la muerte de la víctima, por ejemplo, cuando esta se resista al secuestro o, en su caso, pese a que logran su objetivo de obtener la ventaja perseguida con su conducta, ocasionan la muerte del agraviado con la finalidad de no ser identificados posteriormente. Asimismo, la muerte de la víctima puede producirse por un actuar negligente del autor al momento del secuestro o, en su caso, cuando está al cuidado del rehén, en tanto el obligado hace entrega de la ventaja indebida que se le exige. Igual que en la hipótesis anterior, el no hacer mención de la previsibilidad del resultado letal no significa la utilización de un sistema de responsabilidad objetiva, pues de todas maneras se exige que la muerte del agraviado sea, cuando menos, prevista como resultado posible por el agente. Las dos últimas modalidades agravadas del delito de secuestro, también son sancionadas con la inconstitucional pena de cadena perpetua. e.

Por los medios de cornisión

e.J. Se utiliza a menores de edad para cometer el secuestro (inciso 11, artículo 152). La agravante se configura cuando el agente o agentes utilizan, en la comisión del secuestro, a personas menores de 18 años de edad. La participación del menor incluso hasta puede ser con su voluntad; sin embargo, por el solo hecho de hacerlo participar en el hecho punible de secuestro, los agentes serán sancionados por el delito de secuestro agravado.

e.2. Se utiliza un inimputable para cometer el secuestro (inciso 11, artículo 152). La circunstancia agravante se presenta cuando el o los agentes, para cometer el delito de secuestro, utilizan o hacen participar a una persona inimputable. Se considera inimputable, con exclusión de los menores de 18 años, a todas aquellas personas que por anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o por sufrir alteraciones en la percepción, que afectan gravemente su concepto de la realidad, no poseen la facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto.

Por concurso de agentes J J. El secuestro es cometido por dos o más personas (inciso 11, artículo 152). La agravante se configura cuando el secuestro se realiza por el concurso de dos o más personas que se reúnen ocasionalmente para ello. No es una agrupación delictiva cuya característica es su permanencia en el tiempo, sino que aquí la agravante se configura cuando dos o más personas se juntan en forma ocasional para realizar un secuestro. El concurso de dos o más sujetos que exige el tipo penal, debe ser en el hecho mismo que se produce el secuestro. No antes ni después, y ello solo puede suceder cuando estamos ante la coautoría. Los instigadores o cómplices no sirven para cumplir las exigencias de la agravante. Los primeros no cometen el delito, lo determinan; mientras que los segundos tampoco cometen el delito, solo colaboran o auxilian a los que realmente realizan el hecho punible. Los instigadores y cómplices no tienen el dominio del hecho. En suma, la agravante se configura cuando dos o más personas participan en calidad de coautores del delito de secuestro(589). En consecuencia, no es suficiente una complicidad simple, una cooperación necesaria o una instigación para estimar la agravante, sino que debe tratarse de un caso de coautoría, en donde el dominio del hecho se encuentre en manos de varios slyetos, en el sentido de una contribución de funciones y de roles, en virtud a la cual cada uno determina con su aporte la mayor gravedad del injusto. Esta circunstancia agravante se fundamenta en la misma imposibilidad de defensa que experimenta la víctima frente a un hecho de plural participación y en la mayor potencialidad lesiva para el bien jurídico "libertad ambulatoria" que importa el ataque de un grupo de personas.

2.2. Bien jurídico protegido El bien jurídico preponderante que se trata de proteger lo constituye la libertad personal, entendida en el sentido de libertad ambulatoria o de locomoción, es decir, la facultad o capacidad de las personas de trasladarse libremente de un lugar a otro como a bien tengan de acuerdo a sus circunstancias existenciales. En tal sen tido,] avier Villa Stein (590), citando a los españoles Agustín] orge Barreiro y]osé Prats Canut (quienes comentan el Código Penal español), afirma que es intensiva la doctrina que admite que el bien tutelado con el tipo penal del secuestro es la libertad ambulatoria, es decir, la libertad de locomoción, entendida como la facultad de ftiar libremente, por parte de la persona, su situación espacial.

2.3. Sujeto activo Agente, sujeto activo o autor del delito de secuestro puede ser cualquier persona, el tipo penal no exige alguna condición especial. Incluso puede ser cometido por un funcionario o servidor público en ejercicio de sus funciones, así como un representante diplomático ya sea peruano o extranjero.

2.4. Sujeto pasivo Víctima, agraviado o sujeto pasivo del delito de secuestro puede ser cualquier persona, incluso un recién nacido o un enfermo mental. Esta es la diferencia con el delito de coacción, en el sentido que en aquel ilícito penal se requiere que el sujeto pasivo tenga conciencia de su libertad para poder obligarle a realizar lo que la ley no manda o impedirle algo que la ley no prohíbe; mientras que en el secuestro no se requiere tal conciencia, pudiendo ser sujeto pasivo del delito cualquier persona que tenga o no conciencia de la libertad. Esta es la interpretación de la Suprema Corte cuando por la Ejecutoria Suprema del 10 de abril de 1997, expresa que "en el delito de secuestro agravado por la calidad del sujeto pasivo (un "menor de edad" que no tenga la capacidad fisica locomotriz ni psíquica para autodetermina'rse), el injusto culpable se configura porque el agente priva a su víctima del derecho de mantenerse bajo la órbita, el control y cuidado de quienes tienen el deber y poder de tenencia

respecto a él, como libre ejercicio de las potestades que se producen dentro de los vínculos de familia, lo cual no implica que los padres del menor sean sujetos pasibles del delito" (591). En esa línea, no puede aceptarse la posición adoptada por Bramont-Arias y García Cantizano (592), quienes enseñan que "sl~eto pasivo puede ser cualquiera, inclusive un menor de edad, siempre que tenga la capacidad suficiente para tomar decisiones sobre sus desplazamientos, del mismo modo, también los enfermos mentales". Esta misma postura sostenía Roy Freyre (593), cuando al comentar el tipo básico del artículo 223 del Código Penal derogado, afirmaba que no hay inconveniente para incluir como agraviado al menor, en cuanto tenga capacidad para tomar decisiones sobre sus desplazamientos; igual tratándose de enfermos mentales. Finalmente, cabe anotar que la calidad o cualidad del sujeto pasivo, en ciertos supuestos delictivos, sirve como agravante del delito de secuestro, tales como: funcionario o servidor público, menor de edad, anciano, empresario, etc.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la propia redacción del tipo penal que recoge el supuesto básico del injusto penal denominado secuestro y sus agravantes Huye que se trata de un delito netamente doloso. El agente actúa con conocimiento y voluntad de privar o restringir la libertad ambulatoria de su víctima, esto es, afectar su libertad. Como precedente jurispmdencial importante, respecto del elemento subjetivo del delito de secuestro, cabe citar la Ejecutoria Suprema del 16 de septiembre de 1998, en la cual se sostiene "que, el fundamento de la punibilidad del delito de secuestro está en el menoscabo de la libertad corporal, siendo esencial la concurrencia del elemento subjetivo, esto es, que el agente se haya conducido con la intención especifica de tomar a la víctima y afectar su libertad personal privándola de la misma, privación que, además, debe representar verdaderamente un ataque a su libertad; que en el caso de autos, si bien la víctima fue trasladada por el agente hasta una cabaña a fin de practicar con esta el acto sexual en contra de su voluntad, llevándola de regreso hasta su domicilio una vez consumado el hecho debe tenerse en cuenta que este fue el medio elegido para evitar ser descubierto y crear una

situación de mayor indefensión de la víctima, sustrayéndola de un lugar en que probablemente hubiese podido ser auxiliada, consecuentemente, el propósito de la conducta criminal estaba en función al delito de violación sexual y no así al de secuestro, por lo que no concurren los elementos configurativos de este tipo penal" (594). Además, cuando concurre alguna de las circunstancias agravantes ya analizadas, el agente debe conocer también las especiales circunstancias que califican su conducta. Por ejemplo, de concurrir la agravante prevista en el inciso 2 del artÍCulo 152 del Código Penal, el agente deberá tener pleno conocimiento que el agraviado no sufre alguna enfermedad mental; cuando concurra la circunstancia calificante del inciso 4 del artículo 152, el agente debe conocer que el agraviado es un empresario sobresaliente, etc.

4.

ANTIJURIDICIDAD

No hay inconveniente en aceptar que en determinado hecho típico de secuestro concurra alguna de las causas de justificación previstas en el artículo 20 del Código Penal. Como ejemplo de la concurrencia de una causa de justificación tenemos la Ejecutoria Suprema del 9 dejunio de 2004 (595), en la cual, en forma atinada y coherente, se sostiene: "que el delito de secuestro se configura cuando el agente priva a una persona, sin derecho, de la facultad de movilizarse de un lugar a otro, con independencia de que se le deje cierto espacio fisico para su desplazamiento y cuyos límites la víctima no puede traspasar, desde este punto de vista lo importante no es la capacidad fisica de moverse por parte del sujeto pasivo, sino la de decidir el lugar donde quiere o no quiere estar y lo más importante de esta disquisición, es que en el aludido tipo penal se usa la expresión 'sin derecho priva a la víctima de su libertad', pero esta privación d.e la libertad tiene una consecuencia, perseguida por el agente, a un fin mediato; siendo la privación de la libertad solo un modo facilitador. Segundo. - Que en el presente caso, los procesados en su condición de integrantes de las rondas campesinas de los centros poblados de Pueblo Libre y Santa Rosa, jurisdicción de la provincia de Moyabamba, en el departamento de San Martín, teniendo conocimiento de que los presuntos agraviados [. .. ] aceptaron [. .. ], ser los

autores de l()s delitos de robo, violación sexual y asesinato que se habrían cometido en sus territorios, decidieron sancionarlos de acuerdo con sus costumbres condenándolos, a 'cadena ronderil: esto es, pasarlos de una ronda a otra a efectos de que sean reconocidos por sus habitantes)' además presten trabajo gratuito a favor de las respectivas comunidades. Terr:ero.- Que en tal sentido, la conducta de los procesados no reviste el carácter doloso que requiere el tipo penal de secuestro, dado que su actuar se encuentra normado y regulado por el artículo 149 de la Constitución Política del Perú que a la letra dice: 'las Rondas Campesinas pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario ... : no habiéndose advertido con ello ningún ejercicio abusivo del cargo ya que, por el contrario todos los denunciados actuaron conforme a sus ancestrales costumbres. Cuarto.- Que el inciso 8, del artículo 20 del Código Penal señala que está exento de responsabilidad penal 'el que obra por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo " por lo que, si los procesados en su condición de ronderos, momentáneamente aprehendieron a los presuntos agraviados, sin embargo, su accionar es legítimo, por cuanto se encuentra enmarcado en el artículo 149 de nuestra carta magna. Quinto.- Que al haber concurrido la causa de justificación 'el actuar por disposición de la ley' en el presente proceso; en con secuencia, si bien la acción es típica, sin embargo no es antijurídica, por ende, tampoco culpable, resultando de aplicación el artículo 284 del Código de Procedimientos Penales". Consideraciones por las cuales declararon haber nulidad en la sentencia recurrida que condenó a los procesados por el delito de secuestro (596).

5. CULPABILIDAD Una vez que el operador jurídico determina que en la conducta típica analizada no concurre alguna causa de justificación, inmediatamente analizará si el injusto penal debe ser atribuido al agente. Es decir, deberá analizar si el agente es imputable, si al momento de actuar sabía o tenía conocimiento de la antijuridicidad de su actuar y si pudo obrar de manera diferente a la de exteriorizar la conducta que lesionó el bien jurídico libertad de su víctima.

6.

CONSUMACIÓN

El delito en análisis dogmático alcanza su estado de perfeccionamiento o consumación desde que el sujeto pasivo queda privado de su libertad ambulatoria; desde aquel momento, comienza o se inicia el estado consumativo que solo concluye cuando, por voluntad del agente o por causas extrañas, se pone fin a la privación de libertad del sujeto pasivo de la conducta ilícita. Los tratadistas peruanos coinciden en este aspecto. Roy Freyre (597) indica que el delito alcanza la etapa de la consumación en el momento en que el agraviado queda privado de su libertad de movilizarse en el espacio; se trata de un delito permanente en el que la actividad delictiva continúa proyectándose en el tiempo mientras dura el estado de secuestro. Bramont-Arias y GarCÍa Cantizano (598) señalan que el delito se consuma cuando el sujeto pasivo queda privado de su libertad para movilizarse. "Se trata de un delito permanente, puesto que la conducta delictiva continúa mientras dura la privación de la libertad", de tal modo que es posible la intervención de partícipes aun después del inicio de la ejecución del delito. Y finalmente~ Villa Stein (599) sostiene que se consuma el delito en el momento que se priva de la libertad ambulatoria a la víctima, siendo permanente en tanto no se libere al sujeto pasivo. En esa línea, pareciera que se trata de un delito instantáneo, sin embargo, doctrinariamente es lugar común considerarlo como un ejemplo representativo de los delitos permanentes. Incluso nuestro máximo Tribunal en Sala Plena, al referirse a los delitos de naturaleza permanente, tangencialmente se ha pronunciado en tal sentido, al acordar la siguiente jurisprudencia vinculante: "El delito de usurpación es de realización instantánea, siendo suficiente para su consumación el despojo de la posesión o la afectación de un derecho real". En efecto, en la ponencia que sustentó la aprobación de la citada jurisprudencia normativa, presentada por el señor vocal supremo de la Sala Penal Permanente, Hugo Sivina Hurtado, se sostiene: "Los delitos permanentes, por el contrario, son aquellos que se caracterizan por prolongarse en el tiempo el momento consumativo, como ocurre, por ejemplo, con el delito de secuestro previsto en el artículo 152 del Código Penal, en el que se mantiene en el tiempo la situación antijurídica ('privación

de la libertad') creada por el agente. Sin embargo, como lo han precisado en Alemaniajescheck y en España Mir Puig, la característica fundamental del delito permanente y que permite diferenciarlo de otras creaciones de situaciones ilícitas que se mantienen en el tiempo, pero que no se comprenden en dicha categoría, es que el mantenimiento del estado antijurídico de cierta duración creado por la acción punible, depende de la voluntad del autor, implicando que dicho mantenimiento sigue realizando el tipo, por lo que el delito se sigue consumando hasta que se abandona la situación antijurídica" (600). De tal modo, es lugar común sostener que el injusto penal de secuestro es un delito permanente, puesto que la conducta reprochable penalmente permanece por el tiempo en que dure la privación o restricción de la libertad. El agente tiene el dominio directo de la permanencia. Esto es, dependerá del autor poner fin a la privación de la libertad de la persona secuestrada o, en su caso, continuar con la permanencia. Para efectos de la prescripción de la acción penal, este aspecto resulta de trascendencia, pues el cómputo para esta correrá recién desde el día en que el agraviado recobró su libertad (601).

7.

TENTATIVA Y ACTOS PREPARATORIOS

Existe tentativa cuando el autor inicia la ejecución del delito por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían de producir el resultado, y sin embargo, este no se produce por causas independientes a la voluntad del agente. En tal sentido, el secuestro, por tratarse de un delito de lesión y de resultado, es posible que se quede en realización imperfecta, esto es, en el grado de tentativa. Ello ocurrirá, por ejemplo, cuando después de desarrollar los actos tendientes a lograr el secuestro, los delincuentes no logran su objetivo por la tenaz resistencia que opuso el agraviado y los efectivos de su seguridad personal. El agente debe haber dado inicio con actos ejecutivos objetivos a la comisión del delito de secuestro que decidió cometer. Antes que aparezcan objetivamente tales actos estaremos ante lo que se denomira actos preparatorios de un delito de secuestro, los mismos que, por regla general, son atípicos e irrelevantes penalmente, salvo que por sí solos constituyan un delito independiente. En tal

sentido se ha pronunciado la Sala Penal de la Corte Suprema por Ejecutoria Suprema del 18 de mayo de 1994, que resolvió absolver al procesado de la acusación fiscal del delito de tentativa de secuestro, sosteniendo: "Que, en el caso de autos se imputa a Rudy Andrés Albarracín Barreto haber confeccionado los planos y croquis que determinaban la trayectoria a seguir por el agraviado Paolo Sachi Yurato, que luego sena objeto de la privación de su libertad personal, empero tal comisión delictiva no se perpetró quedando entonces la actitud del procesado Albarracín Barreto como un acto carente de suficiencia para violentar un bien jurídico tutelado por la ley, en vista de no darse el presupuesto inequívoco de dar inicio en la comisión del hecho punible; por tanto, debe encuadrarse tal situación como acto preparatorio que se encuentra en la fase externa del delito, pero que no es parte de él, siendo que por sí solo es incapaz de indicar la voluntad del hecho de continuar y acabar su intento delictuoso; si esto es así, la imputación recaída no tiene el sustento necesario para la imposición de una pena" (602).

8. DIFERENCIA ENTRE EL DELITO DE COACCIÓN Y SECUESTRO Aun cuando la diferencia entre ambos delitos es evidente de sus propias definiciones, en la práctica, es natural que encontremos situaciones donde resulta complicado diferenciar un delito del otro. No obstante, la Ejecutoria Suprema del 28 de enero de 2005 (60~), sirve para enfatizar la diferencia que existe entres los citados hechos punibles. En efecto allí se argumenta que "el delito de secuestro, previsto y sancionado por el artículo 152 del Código Penal, atenta contra la libertad ambulatoria de las personas, es decir, presupone ir contra la voluntad del sujeto pasivo, identificándose diversos medios comisivos, no determinados por la ley, pero que, desde una perspectiva criminalística, son por lo general la violencia, la amenaza y el engaño, y cuyo perfil más nítido se da en los casos de encierro o, internamiento o de detención del sujeto pasivo, mediante los cuales se priva al sujeto pasivo de la facultad de trasladarse libremente de un lugar a otro; ahora bien, a los efectos de concretar con rigurosidad la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo de injusto del citado delito de secuestro, que lleva consigo una gran penalidad, es de estimar asumiendo el factor excluyente que informa el principio de insignificancia que están excluidas del ámbito típico de dicha figura penal privaciones de la libertad ambulatoria de escasa relevancia, a partir

precisamente de la dimensión temporal de la detención, las cuales, en todo caso tipifican el delito de coacción, en tanto en cuanto -como anota un sector de la doctrina, en especial Muñoz Conde- no se trate de una privación de libertad como finalidad en sí misma o como medio para exigir un rescate o lograr una finalidad ilegal, casos en los cuales tal hecho siempre constituirá secuestro (Derecho penal. Parte especial, 13 edición, Editorial Tirant lo blanch, Valencia, 2000, p. 160 Y 167); que, en el presente caso, no se da este supuesto, toda vez que se detuvo al agraviado ejerciendo violencia contra él, y se le llevó inmediatamente a la comisaría en cuya sede se hizo mención a una supuesta conducta delictiva en que aquel habría incurrido al distribuir volantes injuriosos contra el alcalde; no se trató pues de una privación de libertad ambulatoria como finalidad en sí misma ni como medio para lograr una finalidad ilegal concreta, en tanto que enseguida, sin tardanza, se condujo y se puso al agraviado a disposición de la autoridad policial para que ésta actúe conforme a sus atribuciones, lo que como, ya se anotó, en todo caso tipificaría el delito de coacción ".

9.

PENALIDAD

Del tipo penal fluye que al agente que comete el delito de secuestro, dentro de los parámetros del tipo básico, será merecedor a pena privativa de libertad no menor de 20 ni mayor de 30 años. En caso de presentarse alguna de las agravantes previstas en los 13 primeros incisos, así como los supuestos del parágrafo tercero del artÍCulo 152, el agente será merecedor a pena privativa de libertad no menor de 30 años. Finalmente, por disposición de la Ley Nº 28760 primero, y ahora por el Decreto Legislativo Nº 982, si a consecuencia del secuestro se causa una lesión grave, ya 'sea física o mental en el agraviado o este muere durante o a consecuencia del secuestro, el agente será merecedor de cadena perpetua. Igual inconstitucional pena se impondrá cuando el agraviado del secuestro sea un menor de edad, una persona mayor de setenta años o un discapacitado.

10. LA PENA DE CADENA PERPETUA

Aparte de elevar desmesuradamente la pena privativa de libertad temporal para el delito de secuestro y sus agravantes, se ha ampliado los supuestos delictivos que merecen pena de cadena perpetua. En efecto, por la modificación introducida por la Ley Nº 28760, de junio de 2006, el último párrafo del artículo 152 del Código Penal, previó que "la pena será de cadena perpetua cuando el agraviado es menor de edad, mayor de sesenta y cinco años o discapacitado, así como cuando la VÍctima resulte con daños en el cuerpo o en su salud física o mental, o muera durante el secuestro o a consecuencia de dicho acto". Actualmente, por disposición del Decreto Legislativo N2 982, de julio de 2007, se ha ampliado aún más los supuestos. De esa forma ahora se prevé que "la pena será de cadena perpetua cuando: l. El agraviado es menor de edad o mayor de setenta años; 2. El agraviado sufre discapacidad y el agente se aprovecha de esta circunstancia y 3. Si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el secuestro, o a consecuencia de dicho acto". Al disponer más posibilidades para imponer la pena de cadena perpetua, lo único que se evidencia en la conducta del legislador -autor de la ley y luego del citado Decreto Legislativo- en su desesperación por hacer frente a la demanda social, es su escaso conocimiento de las elementales teorías del Derecho penal actual respecto a la pena y su función preventiva, protectora y resocializadora recogido en el artículo IX del Título Preliminar del Código Penal. Y mucho menos al parecer toma en cuenta el numeral 22 del artículo 139 de la Constitución política del Estado, que establece en forma contundente "el principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad". Soslayando que, tal como el Tribunal Constitucional (604) lo ha establecido, en nuestro ordenamiento jurídico penal se ha constitucionalizado la denominada teoría de la función de prevención especial positiva, en armonía con el artÍCulo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que prescribe: "El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados". Principio constitucional que comporta, "un mandato de actuación dirigido a todos los poderes públicos comprometidos con la ejecución de la pena y, singularmente, al legislador, ya sea al momento de regular las condiciones, cómo se ejecutarán las penas o, por lo que ahora importa rescatar, al establecer el quantum de ellas y que los jueces pueden aplicar para sancionar la comisión de determinados delitos" (Fundamento Nº 180 de la sentencia del TC. 102002). Estos conceptos el Supremo Tribunal Constitucional lo ha reiterado en el

Fundamento Nº 26 de la sentencia del 21 de julio de 2005 (605), al establecer que las teorías preventivas, tanto la especial como la general, gozan de protección constitucional directa, en tanto y en cuanto, [ ... ] sus objetivos resultan acordes con el principio-derecho de dignidad. Incluso el máximo intérprete de la Constitución en forma atinada señaló en los fundamentos 182 y 183 de la sentencia recaída en el Exp. Nº 010-2002AI/TC, que de las exigencias de "reeducación", "rehabilitación" y "reincorporación" como fines del régimen penitenciario se deriva la obligación dellegislador de prever una fecha de culminación de la pena, de manera tal que permita que el penado pueda reincorporarse a la vida comunitaria. Si bien ellegislador cuenta con una amplia libertad para configurar los alcances de la pena, sin embargo, tal libertad tiene un límite de orden temporal directamente relacionado con la exigencia constitucional de que el penado se reincorpore a la sociedad. La denominada "cadena perpetua", es intemporal; es decir, no está sujeta a límites en el tiempo, pues si tiene un comienzo, carece de un final y, en esa medida, niega la posibilidad de que el penado en algún momento pueda reincorporarse a la sociedad. En consecuencia, a juicio del Tribunal Constitucional (606), el establecimiento de la pena de cadena perpetua no solo resiente al principio constitucional, previsto en el inciso 22 del artículo 139 de la Constitución, sino también es contraria a los principios de dignidad de la persona y de libertad. Es contraria al principio de libertad, ya que si bien la imposición de una pena determinada constituye una medida que restringe la libertad personal del condenado, es claro que, en ningún caso, la restricción de los derechos fundamentales puede culminar con la anulación de esa libertad, pues no solamente el legislador está obligado a respetar su contenido esencial, sino, además, constituye uno de los principios sobre los cuales se levanta el Estado Constitucional de Derecho. Asimismo, el Tribunal Constitucional considera que detrás de las exigencias de "reeducación, rehabilitación y reincorporación" como fines del régimen penitenciario, también se encuentra necesariamente una concreción del principio de dignidad de la persona (artículo 1 de la Constitución) y, por tanto, este constituye un límite para el legislador penal. Dicho principio, en su versión negativa, impide que los seres humanos puedan ser tratados como cosas o instrumentos, sea cual fuere el fin que se persiga alcanzar con la imposición de determinadas medidas, pues cada uno, incluso los delincuentes, debe

considerarse como un fin en sí mismo, por cuanto el hombre es una entidad espiritual moral dotada de autonomía. En el ámbito penitenciario, la proyección del principio de dignidad comporta la obligación estatal de realizar las medidas adecuadas y necesarias para que el infractor de determinados bienes jurídicospenales pueda reincorporarse a la vida comunitaria, y que ello se realice con respeto a su autonomía individual. Sin embargo, y aunque no se exprese, detrás de medidas punitivas de naturaleza drástica como la cadena perpetua subyace una cosificación del penado, pues éste termina considerado como un objeto de la política criminal del Estado, sobre el cual-porque nunca tendrá la oportunidad de ser reincorporado-, tampoco habrá la necesidad de realizar las medidas adecuadas para su rehabilitación. El carácter rehabilitador de la pena tiene la función de formar al interno en el uso responsable de su libertad. No la de imponerle una determinada cosmovisión del mundo ni un conjunto de valores que, a lo mejor, puede no compartir. Pero, en cualquier caso, nunca le puede ser negada la esperanza de poderse insertar en la vida comunitaria. Yes que alIado del elemento retributivo, insito a toda pena, siempre debe encontrarse latente la esperanza de que el penado algún día pueda recobrar su libertad. El internamiento en un centro carcelario de por vida, sin que la pena tenga un límite temporal, aniquila tal posibilidad. La cadena perpetua también anula al penado como ser humano, pues lo condena a transcurrir su vida internado en un establecimiento penal, sin posibilidad de poder alcanzar su proyecto de vida trazado con respeto a los derechos y valores ajenos. Lo convierte en un objeto, en una cosa, cuyo desechamiento se hace en vida. La cadena perpetua, en sí misma considerada, es repulsiva con la naturaleza del ser humano. El Estado constitucional de Derecho no encuentra justificación para aplicada. Sin embargo, y pese a tener conceptos claros y contundentes en contra de la inhumana cadena perpetua, el supremo interprete de la Constitución no tuvo la valentía suficiente para declarada inconstitucional (607). Tal actitud ha generado que el legislador, en lugar de ir restringiendo los supuestos delictivos que merezcan tal pena, venga ampliando los supuestos en los cuales se impone la pena inconstitucional de cadena perpetua con la finalidad explicable de solo satisfacer una demanda social ante la arremetida de los secuestradores. En efecto, en la exposición de motivos de uno de los proyectos que dio origen a la Ley NQ 28760, se sostiene que "desde hace algún tiempo la comisión de este delito ha registrado un crecimiento vertiginoso. Tanto los datos policiales como la información periodística dan cuenta de numerosos casos de secuestro y extorsión a personas de altos y

bajos recursos económicos, tomando como rehenes a personas de toda edad, desde niños hasta ancianos. Situación esta que genera en la comunidad un clima de inseguridad y que el Estado, en su rol protector, no puede permitir, debiendo recurrir a la ultima ratio para corregir este grave fenómeno criminal" (60S). De esa forma, el legislador recurre al Derecho penal para frenar la ola creciente de secuestros, no obstante, bien sabemos que las penas altas no disuaden a nadie y menos a los secuestradores.

11. IMPONER CADENA PERPETUA ORIGINA UN ABSURDO JURÍDICO Se dispone arbitrariamente la inconstitucional cadena perpetua al autor si como consecuencia del secuestro, o durante tal acto, la VÍctima fallece o sufre lesiones graves en su integridad física o mental. Es decir, la muerte o las lesiones graves sobre la víctima deben ser originadas como consecuencia del suceso de secuestro. No deben ser preconcebidas ni planificadas por el agente. Esta forma de legislar, resulta arbitraria pues se dispone la inconstitucional cadena perpetua a los agentes por conductas culposas que originan un resultado dañoso. Si por el contrario, en un caso concreto, se llega a determinar que desde el inicio el agente actuó sabiendo y queriendo la muerte o lesionar en forma grave a la víctima, no estaremos ante la agravante sino ante un concurso real de delitos, esto es, se configurará el delito de asesinato o lesiones graves y el delito de secuestro básico. Originando que al momento de imponer la pena al autor o autores se le aplicará la pena que resulte de la sumatoria de las penas privativas de libertad que ftie el juez para cada uno de los delitos, hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, pero nunca más de 35 años, según la regla prevista en el numeral 50 del Código Penal, modificado por Ley Nº 28730, del 13 de mayo de 2006. De ese modo, se impondrá cadena perpetua al agente si, pudiendo prever el resultado, ocasiona la muerte de la víctima o le produce lesiones graves, en cambió, será merecedor de pena privativa de libertad temporal, si el agente planifica y dolosamente causa la muerte de su víctima o le ocasiona lesiones graves después de obtener su objetivo que busca con el secuestro. El mensaje de tal forma de legislar es aterrador para los ciudadanos de a pie, a los cuales están dirigidas las normas penales para motivarlos a no cometer delitos.

Absurdo jurídico que esperemos se corrija en el futuro inmediato. En efecto, si el agente no ha planificado ni pensado causar la muerte o lesionar de modo grave a su víctima, queriendo solo obtener un provecho indebido por medio del secuestro, no obstante coyuntural u ocasionalmente los causa (ya sea con dolo o culpa), será merecedor de cadena perpetua; en cambio, si el agente ha ideado, planificado y, por tanto, quiere primero conseguir un beneficio indebido y luego ocasionar la muerte o lesionar de modo grave a su víctima (solo con dolo), el autor será merecedor a una pena no mayor de 35 años. En suma, el mensaje absurdo es el siguiente: si no quieres que te sancionen con cadena perpetua, luego de conseguir el beneficio que buscas con el secuestro, dolosamente ocasiona la muerte a tu VÍctima o, en su caso, ocasiónale lesiones graves. Tal modo de legislar, en lugar de resguardar la vida de las personas, motiva su aniquilamiento. ----

Subcapítulo 4 Trata de personas

1.

INTRODUCCIÓN

La problemática de la "trata de personas", o también conocida como "trata de blancas", es un fenómeno criminal mundial (609) que por sus características lesiona la libertad y por ende afecta de manera grave la dignidad (610) de las personas que eventualmente se convierten en víctimas, a quienes esta actividad criminal les degrada, humilla y envilece. En resumen, la persona es tratada como un instrumento o una cosa para conseguir objetivos, por lo general, lucrativos. En estos tiempos de posmodernidad en que vivimos, de ningún modo puede ser aceptada la trata de personas. De ahí que la mayoría de naciones coinciden en

hacerle frente con el único instrumento racional y civilizado que el hombre ha creado: el derecho punitivo. Los agentes involucrados en esta actividad delictiva se caracterizan por desarrollar una red proactiva que mediante la labor de captación, por seducción, engaño, violencia y amenaza trasladan a las VÍctimas a lugares donde usualmente no pueden ejercer a plenitud su libertad personal. Las desarraigan de su lugar de origen y las colocan en una situación de vulnerabilidad extrema, a fin de explotarlas. De esa forma, las personas son utilizadas como objetos o medios de producción de diversos bienes y servicios que no solo atentan contra el ejercicio de su libertad sino que ponen en peligro su capacidad física y mental, pero sobre todo su condición de seres libres y dignos (611). Este fenómeno mundial no es extraño para el Perú: Investigaciones efectuadas en nuestro país sobre trata de personas con fines de explotación sexual han comprobado que el nuestro es considerado como un país de origen, tránsito y destino de la trata internacional, con predominio de la trata interna (612). Asimismo, se ha verificado que en nuestra patria se realizan diversas modalidades de trata de blancas en diferentes contextos económicos y sociales, lo cual involucra mecanismos de captación y coacción que se desarrollan en la informalidad e ilegalidad, identificándose la explotación doméstica, la mendicidad y la explotación sexual como destinos principales para el caso de niñas, niños y adolescentes. Ante tal cruda realidad, el Estado peruano ha ratificado la convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada trasnacional así como el protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños (613). Estas normas de carácter supranacional, señalan las directrices que deben implementar en su normativa interna los países miembros con la finalidad de combatir la trata de personas desarrollando acciones en el ámbito preventivo, de la tensión y protección a la víctima y sanción a los tratantes. Pero, ¿en qué consiste el fenómeno de la trata de personas? Para la respuesta no queda otra opción que recurrir al artículo 3 del Protocolo de Palermo firmado en diciembre de 2000 denominado "para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente de mujeres y niños". Allí se prescribe:

a)

Por "trata de personas" se entenderá la captación, el transporte, el traslado, la

acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra con fines de explotación. Esa explotación puede incluir, como mínimo, la explotación de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la servidumbre o la extracción de órganos; b)

El consentimiento dado por la VÍctima de la trata de personas o toda forma de

explotación intencional descrita en el apartado a) del presente artÍCulo no se tendrá en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios enunciados en dicho apartado; c)

La captación, el transporte, el traslado, la acogida o la receptación de un niño

con fines de explotación se considerará "trata de personas" incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios anunciados en el apartado a) del presente artículo; d)

Por "niño" se entenderá a toda persona menor de 18 años.

Esta disposición supranacional reconoce el interés inherente a toda persona, por el mero hecho de serIo, a ser tratada como tal y no como un instrumento, a no ser humillada, degradada, envilecida y cosificada. Este es el interés o bien jurídico merecedor de protección por el Derecho penal y que en ningún caso debe confundirse con un intento de protección de la moralidad ni con una infiltración encubierta de la moral (614) en el campo punitivo.

2.

TIPO PENAL

El hecho punible que en el texto original del artículo 153 del Código Penal se etiquetaba como "tráfico de menores o incapaces", ha sido objeto de modificación y ampliación por la Ley Nll 28950 de 16 de enero de 2007. Por esta ley, no resulta apropiado seguir utilizando el nomen iuns de "tráfico de menores o incapaces" como se venía haciendo. Luego de la modificación y ampliación del artículo 153 del Código Penal, resulta conveniente denominar a los supuestos incorporados al tipo penal como "delito de trata de personas", el mismo que en forma parcial estaba regulado

en el derogado artículo 182 del Código Penal. De ese modo, como consecuencia de la modificación producida, el contenido del tipo penal del artículo 153 es como sigue: El que promueve, favorece, financia o facilita la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de otro, en el territorio de la República o para su salida o entrada del país, recurriendo a: la violencia, la amenaza u otras formas de coacción, la privación de libertad, el fraude, el engaño, el abuso del poder o de una situación de vulnerabilidad, o la concesión o receptación de pagos o beneficios con fines de explotación sexual, venta de niños, para que ejerza la prostitución, someterlo a esclavitud sexual u otras formas de explotación sexual, obligarlo a mendigar, a realizar traba· jos o servicios forzados, a la servidumbre, la esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud u otras formas de explotación laboral, o extracción o tráfico de órganos o tejidos humanos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años. La captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de niño, niña o adolescente con fines de explotación se considerará trata de personas incluso cuando no se recurra a ninguno de los medios señalados en el párrafo anterior.

3.

TIPICIDAD OBJETIVA

De la lectura del tipo penal que recoge la conducta delictiva rotulada como "trata de personas", se evidencia que estamos ante un "delito proceso" y, por ello, podemos decir que constituye un delito de naturaleza compleja. Es un "delito proceso" en el cual interviene un conjunto de eslabones que se inicia con la identificación, captación y aislamiento de la víctima. Puede llegar al extremo de la privación de la libertad, con la finalidad de ser incorporada la víctima a la producción de bienes y servicios contra su voluntad. La primera afectación que se produce es a la libertad personal y la segunda, es el sometimiento a un proceso de explotación. En tal sentido, el bien jurídico tutelado es la libertad personal. No obstante, es usual que los comportamientos fines de la trata de personas establezcan confusiones respecto a su delimitación (615). Por ello, se debe diferenciar de forma adecuada el bien jurídico protegido con los comportamientos típicos de la trata de personas de aquel bien jurídico que se protege con la

tipificación de las conductas posteriores. Por ejemplo: en el caso de la explotación sexual, el bien jurídico de la acción inicial es la libertad personal, en tanto que de la acción posterior es la libertad o indemnidad sexual o, en el caso de venta de niños con fines de extracción de tejidos u órganos, el bien jurídico protegido de la acción inicial es la libertad personal en tanto que de la acción posterior es la vida, el cuerpo y la salud de la víctima. En la estructura típica del delito de trata de personas intervienen objetivamente varios elementos que es necesario explicar por separado. 3.1 Verbos rectores En primer término resulta importante determinar y explicar los verbos rectores utilizados en la elaboración del tipo penal. Ellos son el núcleo de cualquiera de los supuestos delictivos que se puede atribuir al sujeto activo. Si una conducta cualquiera se ha materializado sin la intervención de alguno de los verbos rectores, que siempre van al inicio de la construcción del tipo penal, aquella no constituye delito. Aquí, si no se materializan los verbos rectores (promover, favorecer, financiar y facilitar), el delito de trata de personas no se configura. a.

Promover. Se configura cuando el agente estimula, instiga, anima, induce o

promueve la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de la víctima, en el territorio de 1<;\ República o para su salida o entrada al país con fines de explotación de cualquier naturaleza o venta de niños. b.

Favorecer. Este verbo rector se configura cuando el sujeto activo asiste,

auxilia, sirve, apoya o ampara la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de la víctima, en el territorio de la República o para su salida o entrada al país con fines de explotación de cualquier naturaleza o venta de niños. c.

Financiar. Se verifica cuando el agente financia, coopera o contribuye

económicamente en la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de la víctima, en el territorio de la República o para su salida o entrada al país con fines de explotación de cualquier naturaleza o venta de niños. d.

Facilitar. Se configura cuando el sujeto activo coopera, ayuda, facilita,

secunda o contlibuye a la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de la víctima, en el territorio de la República o para su salida o entrada al país con fines de explotación de cualquier naturaleza o venta de niños. 3.2 Conductas típicas

Las conductas típicas que se materializan por medio de los verbos rectores ya explicados lo constituyen la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de la víctima en el territorio de la República o para su salida o entrada al país con fines de explotación de cualquier naturaleza o venta de niños. Veamos en qué consisten cada una de estos supuestos de hecho: a.

Captación. La primera conducta que puede efectuar el agente al promover,

favorecer, financiar o facilitar, es la de captar a la víctima del delito de trata de personas. Esta conducta se configura cuando el agente atrae, conquista, logra, sugestiona o cautiva a la víctima a fin de que luego, con el uso de los medios típicos en caso de mayores de edad, sea sometida a trabajos de explotación o venta de niños. b.

Transporte. La segunda conducta que puede realizar el agente al promover,

favorecer, financiar o facilitar, lo constituye el transporte de la víctima del delito de trata de personas. Se configura cuando el agente pone o da el medio en el cual la víctima se traslada de un lugar a otro, en el cual lógicamente realizará el trabajo de explotación o venta de niños. Aquí el agente se limita a proporcionar el medio de trasporte a fin de que la propia víctima se traslade por su cuenta o por cuenta de un tercero al lugar donde será objeto de explotación. c.

Traslado. Esta conducta se configura cuando el agente lleva, acompaña,

traslada de un lugar a otro a la víctima a fin de que luego, con el uso de los medios típicos realice trabajos de explotación o venta de niños. Aquí, el agente aparte de proporcionar el medio de transporte, se trasladajunto a la víctima al lugar donde esta desarrollará los actos de explotación lógicamente en beneficio de aquel. d.

Acogida. Se verifica cuando el agente ampara, atiende, hospeda o alberga a

la víctima a fin de que luego, con el uso de los medios típicos en caso de mayores de edad, sea sometida a trabajos de explotación o venta de niños. e.

Recepción. Otro supuesto que puede realizar el agente al promover,

favorecer, financiar o facilitar es la de recibir a la víctima del delito. Esta conducta se configura cuando el agente recibe, recepciona, o admite a la víctima a fin que luego, con el uso de los medios típicos sea sometida a trabajos de explotación o venta de niños. Aquí, a diferencia del supuesto anterior, el agente recibe a la víctima y le obliga a efectuar labores de explotación sexual o de otra naturaleza, pero sin darle necesariamente hospedaje.

f.

Retención. Esta conducta aparece cuando el agente retiene, sujeta, secuestra

o priva de su libertad ambulatoria a la víctima a fin de que luego, con el uso de los medios típicos en caso de mayores de edad, sea sometida a trabajos de explotación o venta de niños. 3.3 Lugar de desarrollo de las conductas típicas El delito de trata de personas presenta tres variantes. Cualquiera de las conductas pueden efectuarse dentro del territorio nacional (comienza y finaliza el proceso dentro del territorio del Perú), así como pueden iniciar o finalizar fuera del territorio peruano. Aquí se presentan los siguientes supuestos: El proceso de trata de blancas comienza o inicia en el territorio del Perú y finaliza en tenitorio de un país extranjero que puede ser tanto un vecino como un país lejano, o el proceso de trata comienza en territorio de un país extranjero vecino o no y finaliza en el territorio del Perú. Por ejemplo, el supuesto delictivo aparece cuando el agente convence, anima, induce, promueve o instiga a su víctima para que se traslade dentro del territorio nacional con la finalidad predeterminada de dedicarse a la prostitución, pornografia u otra forma de explotación sexual. O también se configura cuando el agente estimula, instiga, anima, promueve o induce a la víctima a que se ausente o salga del Perú y se traslade a otro país con la finalidad de ejercer la prostitución, pornografia u otra forma de explotación sexual.

3.4 Medios coactivos típicos Los medios que puede hacer uso el agente, para vencer la eventual resistencia de la víctima y, de ese modo, lograr su finalidad, casi siempre de valor económico, son los siguientes: a. Violencia La violencia o fuerza física deviene en un instrumento que utiliza o hace uso el agente para facilitar la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de su víctima. Si en un caso concreto que la multifacética realidad presenta, se evidencia que el uso de la violencia no tuvo aquella finalidad, sino, por el contralio,

tuvo otra finalidad específica, no aparecerá el supuesto de hecho del delito de trata de personas. Solo vale el uso de la violencia cuando ella esté dirigida a anular la eventual resistencia u oposición que hace el sujeto pasivo o un tercero y, de ese modo, facilitar la comisión del delito de trata. La violencia puede ser usada por el agente hasta en tres supuestos: para vencer la resistencia de la víctima; para evitar que la víctima resista a la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención; y, para vencer cualquier oposición para fugarse del lugar de los hechos. Un aspecto obvio y no menos importante es que la violencia debe estar dirigida contra las personas. Es imposible la figura de trata de personas si la violencia está simplemente dirigida contra las cosas. Finalmente, resulta pedagógico indicar que la intensidad de la violencia no aparece tasada por el legislador. El operador jurídico tendrá que apreciarlo en cada caso concreto y determinar en cual ha existido violencia suficiente para conseguir los objetivos propuestos por el agente. Si la violencia ha sido suficientemente intensa y ha producido lesiones en la víctima, por ejemplo, estaremos ante el delito de trata de personas pero agravado. b. Amenaza La amenaza consiste en el anuncio de un mal o perjuicio inminente para la vida o integridad fisica de la VÍctima, cuya finalidad es intimidarlo y, de ese modo, no oponga resistencia a la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención. No es necesario que la amenaza sea invencible, sino meramente idónea o eficaz para lograr el objetivo que persigue el sujeto activo. La amenaza o promesa directa de un mal futuro puede hacerse por escrito, en forma oral o cualquier acto que lo signifique. Para determinar si la amenaza ha sido suficiente para intimidar a la VÍctima, en un caso concreto, será indispensable verificar si la capacidad psicológica de resistencia del sujeto pasivo ha quedado suprimida o sustancialmente enervada. Es dificil dar normas para precisar el poder o la eficiencia de la amenaza, quedando esta cuestión a criterio del juzgador. La amenaza tendrá eficacia según las condiciones y circunstancias existenciales del sujeto pasivo. Muchas veces la edad de la víctima, su contexto social o familiar que le rodea o el lugar donde ocurre la amenaza puede ser decisiva para valorar la intimidación.

Por otro lado, la amenaza requiera de las siguientes condiciones: la víctima debe creer que exista la firme posibilidad que se haga efectivo el mal con que se amenaza; el sujeto pasivo debe caer en la creencia que no poniendo resistencia o, mejor dicho, dando su consentimiento para el transporte, traslado, acogida, recepción o retención evitará el perjuicio que se anuncia. Ello puede ser quimérico pero lo importante es que la VÍctima lo crea. Un aspecto importante que merece ponerlo de relieve lo constituye la circunstancia que la amenaza debe estar dirigida a causar daño a la vida o integridad física de las personas, ya sea de la propia víctima o de terceros, quedando descartado otro tipo de males. C. Privación de la libertad Se presenta este medio típico cuando el agente primero secuestra o priva de su libertad ambulatoria a su víctima luego le obliga a realizar conductas tendientes a lograr su objetivo. Aquí, la víctima tiene la condición de rehén. Esta se presenta cuando por cualquier medio y en cualquier forma la víctima se encuentra bajo el poder del agente, ilegítimamente privada de su libertad personal de locomoción Javier Villa Stein (616) enseña que la conducta de mantener en calidad de rehén a una persona, implica violentar la libertad ambulatoria y locomotora del sujeto pasivo o un tercero e invadir su libre desplazamiento. d. Elfraude Es la acción contraria a la verdad y a la rectitud que realiza el agente con la finalidad de perjudicar a la víctima en su libertad y por ende, en su dignidad de persona. El fraude puede materializarse por diversas conductas específicas como astucia, ardid, artificio, embuste, tnlco, argucia, etc. La astucia es la simulación de una conducta; situación o cosa, fingiendo o imitando lo que no se es, lo que no existe o lo que se tiene con el objeto de hacer caer en error a la víctima. El uso de nombre supuesto o el abuso de confianza son formas en los cuales el agente actúa con astucia. El ardid es el medio o mecanismo empleado hábil y mañosamente para lograr que una persona caiga en error. El artificio es la deformación mañosa de la verdad con el fin de hacer caer en error de apreciación a otra persona que observa la materialidad externa y aparente de una realidad. En el artificio va incluida la idea de engaño, pero también la del arte puesto enjuego para que el engaño triunfe, de donde se desprende el aserto que la simple mentira no constituye engaño o artificio, sino cuando esté acompañada de ciertos

otros elementos que le den credibilidad. Se requiere lo que los franceses denominan mise in scene. El truco es la apariencia engañosa hecho con arte para inducir a error a otra persona. El embuste es una mentira disfrazada con artificio. La argucia es un argumento falso presentado con agudeza o sutileza cuyo fin es hacer caer en error a la víctima. e. El engaño Al engaño se le define como la desfiguración de lo verdadero o real capaz de inducir a error a una o varias personas. En otras palabras, la expresión engaño designa la acción o efecto de hacer creer a alguien, con palabras o de cualquier otro modo, algo que no es verdad. Sin embargo, para materializarse el fraude y el engaño en el delito de trata de personas, estos medios típicos deben ser stúicientes e idóneos para producir el error e inducir al sujeto pasivo a fin de que preste su aparente consentimiento en la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención con fines de explotación o venta de niños. El operador jurídico al momento de calificar la conducta deberá verificar si el mecanismo fraudulento utilizado por el agente fue idóneo, relevante y suficiente para propiciar que su víctima caiga en error. Corresponde al operador jurídico hacer tal calificación, pues en la realidad concreta, por las especiales circunstancias de tiempo, modo, ambiente social y lugar en que ocurren y por las especiales aptitudes intelectuales de la víctima, los casos varían de uno a otro. No hay casos idénticos pero sí pueden haber parecidos. f El abuso de poder Este medio típico de comisión se presente cuando el agente que, dentro de un grupo social tiene cierto poder económico, político, académico o social, se aprovecha de tal situación y abusando de su poder procede a promover, favorecer, financiar o facilitar la captación, transporte, traslado, acogida recepción o retención de la víctima con fines de explotación o venta de niños. g. Abuso de una situación de vulnerabilidad La situación de "vulnerabilidad" se debe entender como la situación de desventaja en que se encuentra la víctima, ello como consecuencia de la carencia de recursos económicos, la falta de oportunidades, la violencia política o la violencia familiar, etc., que son aprovechadas por las organizaciones criminales para identificar y

captar a sus víctimas o por personas inescrupulosas que a través del engaño someten a una persona a labores o trabajos de explotación (617). h. Concesión o recepción de pagos o beneficios Este medio típico se configura cuando el agente ofrece y luego entrega o concede a la víctima pagos o beneficios que generalmente es en dinero. O mejor, cuando el agente entrega el pago o algún beneficio y la VÍctima lo recepciona con la finalidad de facilitar su captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención dentro del territorio de la República, o ara su entrada o salida del país con fines de explotación o venta de niños. Por disposición expresa del último párrafo del artículo 153 modificado, la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de niño, niña o adolescente con fines de explotación se considerará trata de personas, incluso cuando no se recurra a alguno de los medios típicos señalados y explicados. Es decir, así no se utilice la amenaza, por ejemplo, y, por el contrario, la víctima presta su natural consentimiento para ser sometida a trabajos de explotación, si es menor de 18 años, el delito de trata de personas igual se configura.

3.5. Finalidad del agente Las conductas desarrolladas por el agente hasta aquí, tienen su única y primordial explicación en la finalidad u objetivo que le mueve o guía. La finalidad es lo fundamental. Si en un caso, por ejemplo, se llega a verificar que el sujeto activo de las conductas iniciales ya explicadas no tenía como finalidad someter a la víctima a la explotación o venta de niños, el delito de trata de personas no se configura. En efecto, el desarrollo de las conductas iniciales debe estar encaminado a conseguir la finalidad querida por el sujeto activo. Pero ¿cuál es la finalidad que guía al agente? La respuesta lo encontramos en el mismo tipo penal del artículo 153 del Código Penal. Allí se prescribe que la conducta del agente debe efectuarse en perjuicio de la víctima, con fines de explotación o venta de niños, para que aquella, ya sea mayor o menor, ejerza la prostitución, sea sometida a esclavitud sexual (618) u otras formas de explotación sexual (619), obligada a mendigar, a realizar trabajos o servicios forzados, a la servidumbre, la esclavitud (620) o prácticas análogas a la

esclavitud u otras formas de explotación laboral, o extracción o tráfico de órganos o tejidos humanos.

3.6. Bien jurídico protegido De la redacción del tipo penal modificado se evidencia que el interés o bien jurídico que se busca proteger lo constituye la libertad personal de las personas, esto es, la libertad ambulatoria tanto de menores o mayores, capaces o incapaces. Pero en forma más específica, considero que con la tipificación de los supuestos que conforman en conjunto el delito de trata de personas, se busca proteger la dignidad de las personas en el sentido de no ser tratadas como instrumentos o cosas para conseguir algún fin, la misma que es lesionada por cualquiera de los supuestos delictivos, independientemente de la finalidad que persiga el agente. Si la libertad personal es vulnerada, el sentido de la vida no será la expresión de los reales deseos de la persona; por tanto, su actuación no representará su voluntad, dañando de esta manera la esencia de la personalidad y, así, su condición humana. Esta afectación recorta las condiciones mínimas que todo ser humano requiere para su normal desenvolvimiento social, limita la protección de las relaciones entre las personas y de estas para con su medio social bajo el amparo del Estado (621). Por ello, en la trata de personas, cuando se identifica, capta o traslada a las víctimas a través de los medios de comisión, la norma sanciona la afectación al sentimiento de tranquilidad y el ataque a la libertad en la formación de la voluntad, impidiendo al sujeto pasivo tomar una decisión libre y espontánea. En suma, el bien jurídico que se protege con el delito de trata de personas es la libertad personal en sentido general y la dignidad de las personas en sentido específico. Por lo demás, como ya quedó expresado, no debe confundirse el bien jurídico protegido de la conducta típica de trata de personas con el bien jurídico que se lesiona con las acciones o conductas posteriores. Por ejemplo, en el caso de la explotación sexual, el bien jurídico de la acción típica inicial es la libertad personal, en tanto que el bien jurídico de la acción posterior lo constituye, sin duda, la libertad o la indemnidad sexual.

3.7. Sujeto activo Agente o sujeto activo de la conducta delictiva puede ser cualquier persona sea varón o mujer mayor de 18 años. El tipo penal no exige alguna cualidad o calidad especial en el agente. 3.8. Sujeto pasivo Víctima o sujeto pasivo también puede ser cualquier persona, sea varón o mujer, mayor o menor, capaz o incapaz de valerse por sí mismo.

4.

TIPICIDAD SUBJETIVA

En la conducta desarrollada por el agente se exige necesariamente la presencia del elemento subjetivo "dolo". No es factible la comisión por culpa. Además, se exige la presencia de un elemento subjetivo adicional al dolo constituido por el propósito o intención que motiva al agente, es decir, los actos de promoción, favorecimiento, financiamiento o facilitación que realiza el autor se materializan con la finalidad que la víctima ejerza la prostitución, sea sometida a esclavitud sexual u otras formas de explotación sexual, obligada a mendigar, a realizar trabajos o servicios forzados, a la servidumbre, la esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud u otras formas de explotación laboral, o extracción o tráfico de órganos o tejidos humanos. Si en determinado comportamiento se verifica que tal intención no existió en la voluntad del agente al realizar alguno de los supuestos fácticos que recoge el artículo 153 del Código Penal, el delito no aparece, constituyendo una conducta penalmente irrelevante por atípica. En la misma línea, Carda Navarro (622) sostiene que se constata la imputación subjetiva solo a título de dolo directo mas no eventual, ya que la voluntad del sujeto activo se refuerza con la necesaria concurrencia alternativa de elementos subjetivos típicos (tipo de tendencia interna trascendente) sean fines de explotación o venta de niños.

5.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica que la conducta en análisis reúne todos los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, corresponde al operador jurídico determinar si en ella concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Si se verifica alguna causa de justificación, la conducta será, muy bien, típica pero no antijurídica y, por tanto, se excluirá del campo de los delitos. En principio, puede alegarse que el consentimiento expresado por la víctima mayor de 18 años de edad puede convertirse en una causa de justificación, sin embargo, si se velifica que tal consentimiento se obtuvo a través de cualquier de los medios de comisión típicos, tal consentimiento no ampara ni fundamenta la justificante. Esta conclusión se evidencia de la interpretación del contenido del tipo penal del artículo 153. No obstante, además así aparece prescrito en el segundo inciso del artículo 3 del Protocolo de Palermo: el consentimiento dado por la víctima de la trata de personas o toda forma de explotación intencional no se tendrá en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los medios típicos.

6.

CULPABILIDAD

Acto seguido, de verificarse que en la conducta típica de trata de personas para fines de explotación o venta de niños no concurre alguna causa de justificación, el operador jurídico entrará al análisis para determinar si la conducta típica y antijurídica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa tendrá que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 años y no sufría de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. También se verificará si el agente al momento de exteriOlizar su conducta, etiquetada como trata de personas, conocía la antijuridicidad de su actuar, es decir, se verificará si el agente sabía o conocía que su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho. Luego, determinará si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente a la de cometer el delito.

7.

TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

Los supuestos delictivos de promoción, favorecimiento, financiamiento o facilitación se perfeccionan o consuman en el momento que se verifica la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de la víctima, en el territorio de la República o para su salida o para su entrada al país, con la finalidad previamente concebida de explotación o venta de niños, para que ejerza la prostitución, sea sometido a esclavitud sexual u otras formas de explotación sexual, obligado a mendigar, a realizar trabajos o servicios forzados, a la servidumbre, la esclavitud o prácticas análogas a la esclavitud u otras formas de explotación laboral, o extracción o tráfico de órganos o tejidos humanos. En consecuencia, no se exige, a efectos de la consumación, que la víctima llegue a practicar realmente la prostitución, por ejemplo. Es decir, no es necesario en la imputación del resultado constatar que efectivamente se ha logrado concretizar los fines (625) propuestos por el agente al iniciar y desarrollar su accionar. Si llega a verificarse que la finalidad propuesta por el agente se produjo en la realidad, estaremos ante lo que se denomina un delito agotado. En tal sentido, Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (624), comentando el artículo 182 del Código Penal que regulaba el delito de trata de personas en forma parcial, afirmaban: el delito se consuma, bien con el logro de la entrada o salida del país de personas para que ejerzan la prostitución, o bien con su traslado dentro de la República, siendo indiferente lo que ocurra después, es decir, no es necesario para la consumación que las personas practiquen relaciones sexuales.

8.

PENALIDAD

Una vez que el agente o sujeto activo es sometido al debido proceso penal y es encontrado responsable penalmente por el delito de trata de personas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 8 ni mayor de 15 años. ----

Subcapítulo 5 Trata de personas agravada

1.

TIPO PENAL

El artículo 153-A introducido en el Código Penal por la Ley Nº 26309 de 20 de mayo de 1994, también ha sido objeto de modificación y ampliación por la Ley N 28950 de 16 de enero de 2007. Esta ley introduce en el Código Penal diversos supuestos que agravan la conducta del autor del delito de trata de personas que en su modalidad básica aparece regulado en el artículo 153 del Código Penal. En efecto, el artículo 1 de la Ley NQ 28950 dispone que se modifica el artículo 153-A, cuyo contenido quedará redactado en los términos siguientes: La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años de pena privativa de libertad e inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 1, 2, 3, 4 Y 5 del Código Penal, cuando: 1.

El agente comete el hecho abusando del ejercicio de la función pública.

2.

El agente es promotor, integrante o representante de una organización social,

tutelar o empresarial, que aprovecha de esta condición y actividades para perpetrar este delito. 3.

Exista pluralidad de víctimas.

4.

La víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad o es

incapaz. 5.

El agente es cónyuge, conviviente, adoptante, tutor, curador, pariente hasta el

cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o tiene a la víctima a su cuidado por cualquier motivo o habitan en el mismo hogar. 6.

El hecho es cometido por dos o más personas.

La pena será privativa de libertad no menor de 25 años, cuando: 1.

Se produzca la muerte, lesión grave o se ponga en inminente peligro la vida y

la seguridad de la víctima. 2.

La víctima es menor de catorce años de edad o padece, temporal o

permanentemente, de alguna discapacidad física o mental.

3.

El agente es parte de una organización criminal.

4.

TIPICIDAD OBJETIVA

El delito de trata de personas agravado exige la verificación de la concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos de la figura de trata de personas básico, luego debe verificarse la concurrencia de alguna agravante específica, caso contrario, es imposible hablar del delito de trata de personas agravado. Como lógica consecuencia, el operador jurídico, al denunciar o abrir proceso por este delito, en los fundamentos jurídicos de su denuncia o auto de procesamiento, primero debe consignar el artículo 153 y luego el o los incisos pertinentes del artículo 153-A del Código Penal. Actuar de otro modo, es decir, de solo indicar como fundamento jurídico algún inciso del artículo 153-A sin invocar el artículo 153, es totalmente errado, pues se estaría imputando a una persona la comisión de una agravante de cualquier otro delito pero no precisamente del delito de trata de personas.

3.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

Corresponde analizar cada una de las circunstancias que agravan el hecho punible de trata de personas: a. Abusar del ejercicio de la función pública Constituye agravante del delito de trata de personas la circunstancia que el agente o sujeto activo de la conducta, es servidor o funcionario público, el mismo que como es natural ejerce función pública. El agente puede ser juez, fiscal, alcalde, congresista, regidor, miembro de la Policía Nacional, de serenazgo, gobernador, ministro, etc. La única condición para verificarse la agravante es que el autor, en su condición de funcionario o servidor público, realice el hecho punible en pleno ejercicio de sus funciones normales, abusando o aprovechando del ejercicio de su función pública. Si el funcionario o servidor público realiza el delito de trata de personas sin estar en ejercicio de sus funciones, la agravante no se verifica. Por ejemplo, si el funcionario comete alguno de los supuestos que configuran el delito de

trata de personas, en el periodo que se encuentra gozando de sus vacaciones. la agravante no aparece. b. Aprovechar la condición y actividades de promotor, integrante o representante de una m-ganización social, tutelar o empresarial Esta agravante se configura cuando el agente en su condición de promotor, integrante o representante de una organización social, tutelar o empresarial, aprovecha de tal condición y actividades que efectúa en dicha condición y perfecciona el delito de trata de personas en cualquiera de sus modalidades. En este supuesto, en el cual los representantes de las organizaciones sociales, tutelares o empresariales que actúan, colaboran o participan en el proceso de la trata de personas, la norma sanciona como agravante el aprovechamiento de los recursos y del poder de influencia de sus medios para lograr su cometido Climinal. Es decir, el agente perfecciona su conducta de trata de personas abusando del reconocimiento y de la confianza que el Estado y la sociedad han depositado en él (625). c. Pluralidad de víctimas La agravante se configura cuando la promoción, favorecimiento, financiamiento o facilitación de la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención para fines de trata de personas se dirige contra una pluralidad de personas. Es decir, más de tres personas resultan perjudicadas en su libertad personal con el accionar del agente. La agravante se justifica por la vulneración de derechos de varias personas. En base al principio de proporcionalidad de la pena, no es igual la lesión o puesta en peligro de los derechos de una sola persona que la lesión o puesta en peligro de derechos de una multitud de personas. d. La víctima tiene entre 14 y 18 años de edad o es incapaz Esta agravante en el primer aspecto se configura cuando la víctima de alguno de los supuestos del delito de trata de persona es un o una adolescente cuya edad está comprendida entre los 14 y 18 años de edad. Aquí es necesario precisar lo siguiente: en los casos que el agente promueve, favorece, financia o facilita la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de su víctima cuya edad es de 14 a 18 años de edad, en el territorio de la República o para su salida o entrada al país, con fines de explotación sexual, para que ejerza la prostitución, someterlo a esclavitud sexual u otras formas de explotación sexual (pornografía por ejemplo), en aplicación del artículo 173 del

Código Penal modificado por la Ley Nº 28704 de abril de 2006 que modificó el citado tipo penal que regula el delito de acceso carnal sexual sobre menores y extendió en forma irracional la edad del sujeto pasivo de este delito hasta los 18 años, se presentará un concurso ideal de delitos. Ante un hecho concreto, al agente se le imputará el delito de trata de personas agravado (pena entre 12 y 20 años) yel delito de acceso carnal sexual sobre menor (pena entre 25 y 30 años) en su calidad de cómplice primario del que tuvo acceso carnal con el o la menor. En este supuesto, la autoridad jurisdiccional impondrá la pena según las reglas del artículo 48 del Código Penal. En el segundo aspecto, también se configura la agravante cuando la víctima de alguno de los supuestos del delito de trata de personas es incapaz, es decir, una persona mayor de 18 años pero que no puede valerse por sí misma y, por tanto, no puede expresar su voluntad (por ejemplo, personas que sufren de retardo mental, ciegos, sordos, paralíticos, etc.). Cuando la víctima es incapaz por su constitución física o mental la conducta criminal se agrava por el aprovechamiento de la desventaja en la que se encuentra frente a su agresor. De igual manera, la capacidad de resistencia y de evasión del estado de víctima no se encuentra en la esfera de la capacidad de la víctima (626), allí radica el fundamento de la agravante. e. Lazos de familiaridad o vivir en el mismo hogar El legislador ha previsto como circunstancias que agravan los supuestos punibles de trata de personas, el hecho de que entre el autor o sujeto activo y el sujeto pasivo o víctima exista una relación de parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o es cónyuge, concubina, adoptante, tutor o curador; o, tiene a su víctima a su cuidado por cualquier motivo o viven en el mismo hogar. En esta agravante se subsume, por ejemplo, la conducta de aquella persona que aparentando ser caritativa o filantrópica se hace cargo de su pariente y en lugar de brindarle educación y cuidados, lo inicia en la prostitución y muchas veces se convierte en su buscador de clientes. Asimismo, en esta agravante se subsume la conducta de aquella persona que en su condición de cónyuge o concubino traslada a otro departamento o país a su pareja a fin de hacerlo que se dedique a la prostitución y de esa forma generarse mgresos. Quien conforma una familia por vínculos naturales, de afinidad o legal, y coloca a uno de sus miembros en condición de víctima tiene un grado de reprochabilidad mayor por parte de la sociedad, toda vez que la familia es un medio basado en el

afecto y la extrema confianza, radicando en tal presupuesto el fundamento de la agravante. f El hecho es cometido por dos o más personas Esta agravante quizá es la más frecuente en la realidad cotidiana. Los sujetos que se dedican al delito de trata de personas siempre lo hacen acompañados con la finalidad de facilitar la comisión de su conducta ilícita, pues la pluralidad de agentes merma o anula en forma rápida cualquier defensa u oposición de la víctima, radicando en tales presupuestos el fundamento político criminal de la agravante. Solo aparece la agravante cuando las dos o más personas que participan en el delito en hermenéutica lo hacen en calidad de coautores. Es decir, cuando todos con su conducta teniendo el dominio del hecho aportan en la comisión del delito. El mismo fundamento de la agravante nos lleva a concluir de ese modo, pues el número de personas que deben participar en el hecho mismo facilita su consumación por la merma significativa de la eficacia de cualquier mecanismo de defensa u oposición que emplee la víctima. El concurso debe ser en el hecho mismo de promover, favorecer, financiar o facilitar la captación, transporte, traslado, acogida. recepción o retención de otro, en el territorio de la República o para su salida o enu-ada al país. No antes ni después, y ello solo puede suceder cuando estamos frente a la coautoría. En el ordenamiento jurídico punitivo nacional cometen delito quienes lo ejecutan en calidad de autores. El inductor o instigador no comete delito, lo determina. Los cómplices no cometen delito así concursen con un autor o coautores, ellos colaboran o auxilian. Por lo mismo, la agravante solo alcanza a los autores o coautores del delito. Entre los coautores debe existir un mínimo acuerdo para perfeccionar la trata de personas. No obstante tal acuerdo no debe connotar permanencia en la comisión de este tipo de delitos, pues en tal caso estaremos ante una organización criminal que configura otra agravante. g. Se produzca la muerte, lesión grave o se ponga en inminente peligro la vida y la seguridad de la víctima

La primera agravante se configura cuando el agente o agentes como consecuencia de los actos propios del uso de la violencia o amenaza para vencer la resistencia natural de la víctima, le ocasionan o le producen la muerte. Según la redacción de la circunstancia agravante, se entiende que el resultado final de muerte puede ser consecuencia de un acto doloso o culposo. Asimismo, para estar ante la agravante, el agente no debe haber planificado la muerte de su víctima. El deceso debe producirse por los actos propios del uso de la violencia o amenaza en el acto mismo ya sea de captación, transporte, traslado, recepción o retención de la víctima. Si llega a determinarse que el agente previamente quiso acabar con la vida de la víctima para después someter a su voluntad a un tercero, no aparece la agravante sino el supuesto de asesinato previsto en el inciso 2 del artículo 108 del Código Penal, y, por tanto, el agente será merecedor de la pena privativa de libertad temporal no menor de quince años. En suma, no todas las situaciones de trata de personas en que se produce el resultado muerte de una persona, son subsumidas en la última parte del artículo 153-A del Código Penal. En los casos que el autor o coautores han preordenado la muerte de la víctima, o actúan decididamente con el objetivo cierto de matar a una persona para luego someter a un tercero a sus pretensiones, configuran asesinato. Tales supuestos de modo alguno denotan el delito de trata de personas con subsiguiente muerte de la víctima. La segunda agravante se configura cuando el agente o agentes por actos propios del uso de la fuerza o amenaza, para lograr su objetivo, le causan lesiones físicas o mentales graves a la víctima. Las lesiones deben ser de la magnitud de los supuestos taxativamente indicados en el artículo 121 del Código Penal. Si por el contrario las lesiones tienen la magnitud de los supuestos previstos en el artículo 122 ó 441 del Código Penal, la agravante no aparece. Se entiende también que las lesiones graves pueden ser causadas dolosamente o por negligencia del agente, esto es, el agente debe haber causado las lesiones físicas o mentales queriendo hacerlo para evital~ por ejemplo, que la VÍctima siga resistiendo al traslado o también como consecuencia del acto mismo de la violencia utilizada para lograr el traslado dentro del territorio nacional. Las lesiones deben ser originadas como consecuencia del uso de la violencia o la fuerza del autor sobre la VÍctima en los actos propios de captación, transporte, traslado, recepción o retención. No deben ser preconcebidas ni planificadas por el

agente. Si se llega a determinar que el agente actuó sabiendo y queriendo lesionar en forma grave a la VÍctima para anular cualquier oposición o resistencia al traslado por ejemplo, no estaremos ante la agravante sino ante un concurso real de delitos, esto es, se configurará el delito de lesiones graves previsto en el artículo 121 del Código Penal con el delito de trata de personas si alguna de las circunstancias agravantes ya analizadas concurre. Originando que al momento de imponer la pena al autor o autores se le aplicará la pena que corresponda según las reglas previstas en el artículo 50 del Código Penal. Estas dos agravantes del delito de trata de personas de ningún modo se configuran por

resultados

preterintencionales.

preterintencionalidad

cuando

el

En

agente

efecto,

sabemos

dolosamente

causa

que un

existe

resultado

determinado, el mismo que por negligencia o culpa de su autor se convierte en un resultado más grave. Ejemplos evidentes de ilÍCitos preterintencionales son los últimos párrafos de los artículos 115, 121 Y 122 del Código Penal. Allí se redacta expresamente cuándo estamos ante un delito preterintencional, apareciendo siempre la frase "y el agente pudo prever este resultado". En cambio, la redacción del inciso 1 de la última parte del artículo 153-A del Código Penal dista totalmente de tales parámetros. Aquí la mayoría de las veces el agente dolosamente causa las lesiones leves o la muerte de la víctima con la evidente finalidad de quebrar o anular la eventual resistencia a la captación, transporte, traslado, recepción o retención de parte de la víctima. En el delito preterintencional, el agente no quiere el resultado grave, en cambio aquí el agente quiere el resultado grave. En los casos que concurre la negligencia en la producción del resultado (lesiones graves o muerte), esta es consecuencia inmediata y directa de los actos de fuerza sobre la VÍctima. Aquí el agente ocasiona el resultado grave con una culpa directa e inmediata. Finalmente, se configura la agravante también cuando el agente, por sus actos en pos de conseguir sus objetivos, pone en inminente peligro la vida y la seguridad personal de la víctima. h. La víctima es m.enor de 14 a'ños de edad o padece, temporal o permanentemente, de alguna discapacidad fisica o mental. La agravante del delito de trata de personas se configura cuando el agente dirige su accionar ilícito en perjuicio de un menor de 14 años de edad o padece, temporal o permanentemente de alguna discapacidad física o mental.

El tráfico de menores tiene generalmente una escala internacional donde la víctima puede ser llevada a lugares donde es muy difícil conseguir el retorno a su hogar o medio social, los fines pueden ser desde el darlo en venta a un matrimonio que no puede tener hijos, o si el menor ya tiene varios años puede ser inducido a la prostitución (que es, en efecto, el mayor destino del comercio ilícito de menores que se da dentro de la figura de explotación sexual: en la fabricación de revistas y videos pornográficos y en otras variantes de cormpción y drogadicción) hasta ponerlo en trabajos forzados, hacerlo participar en conflictos armados y lo más grave, destinarlo al tráfico de órganos (627). La agravante se fundamenta en el derecho natural y en los tratados internacionales en los que se ha comprometido nuestro país. Aquí el Estado se obliga a otorgar al niño una protección especial, y si el agente activo por encima del mandado imperativo de la ley ejercita su accionar delictivo, entonces debe merecer una pena proporcional al daño causado y a su acción dolosa. Igual se agrava la conducta del agente cuando la víctima padece temporalo en forma permanente de alguna discapacidad físico o mental. Se considera una persona con discapacidad a aquella que tiene una o más deficiencias evidenciadas con la pérdida significativa de alguna o algunas de sus funciones físicas, mentales o sensoriales, que implican la disminución o ausencia de la capacidad de realizar una actividad dentro de formas o márgenes normales limitándola en el desempeño de un rol, función o ejercicio de actividades y oportunidades para participar equitativamente dentro de la sociedad (628). Al referirse el legislador que la agravante también se configura cuando la víctima es una persona con discapacidad temporal o permanente, no se refiere a una persona menor de 14 con discapacidad, sino a una persona mayor de 14 años con discapacidad. Alegar en forma diversa no resulta racional, pues no es coherente sostener que la agravante se configura por doble circunstancia: menor de 14 años más tener discapacidad. i. El agente pertenece a una organización criminal

Se configura esta agravante cuando el agente desarrolla su conducta delictiva como afiliado a una organización criminal que bien puede ser una banda, la misma que se beneficiará con la retención o traslado de un lugar a otro de la víctima ya sea mayor, menor o incapaz de valerse por sí mismo. La agravante exige que el agente actúe solo pero en favor, en nombre o en beneficio de la organización criminal a la cual pertenece. Cuando el legislador utiliza la etiqueta de "organización criminal", se refiere a una agrupación de persanasjerárquicamente organizadas, dedicadas a la comisión

constante

de

hechos

delictivos

y

actos

antisociales

(629).

En

consecuencia, para catalogar como organización criminal, a un grupo de personas resulta necesario constatar las siguientes condiciones o circunstancias: se conforme de tres o más integrantes; existan una jerarquía en sus miembros, principalmente se identifique la existencia de un líder o jefe; exista reglas o pautas de organización mínima de la agrupación, por ejemplo reunirse un determinado día a la semana para planificar sus latrocinios; y finalmente, exista cierta estabilidad temporal de la agrupación. La exigencia que el agente actúe en nombre y para la organización criminal es data fundamental en la configuración de la agravante, caso contrario, si llega a verificarse que el agente, si bien es cierto, pertenece a una organización criminal, pero realizó el hecho punible a título y riesgo personal y sin dar cuenta a su organización, la agravante no aparece. Para efectos del presente trabajo dogmático, consideramos que el término "organización", tiene el mismo significado que los términos: "agrupación" o "banda" criminal, que también los encontramos consignados en algunos tipos penales de nuestro catálogo punitivo. Esta agravante puede entrar en concurso con el supuesto de hecho previsto en el artículo 317 del Código Penal, denominado asociación ilícita para delinquir tan de moda en estos tiempos en los estrados judiciales. Sin embargo, por el principio de especialidad y por la redacción de la agravante, la circunstancia en hermenéutica subsume al supuesto del artículo 317. j. El agente pertenece a una organización criminal

Se configura esta agravante cuando el agente desarrolla su conducta delictiva como afiliado a una organización criminal que bien puede ser una banda, la misma que se beneficiará con la retención o traslado de un lugar a otro de la víctima ya sea mayor, menor o incapaz de valerse por sí mismo. La agravante exige que el agente actúe solo pero en favor, en nombre o en beneficio de la organización criminal a la cual pertenece. Cuando el legislador utiliza la etiqueta de "organización criminal", se refiere a una agrupación de persanasjerárquicamente organizadas, dedicadas a la comisión constante de hechos delictivos y actos antisocial es (650). En consecuencia, para catalogar como organización criminal, a un grupo de personas resulta necesario constatar las siguientes condiciones o circunstancias: se conforme de tres o más integrantes; exista una jerarquía en sus miembros, principalmente se identifique la existencia de un líder o jefe; exista reglas o pautas de organización mínima de la agrupación, por ejemplo reunirse un determinado día a la semana para planificar sus latrocinios; y finalmente, exista cierta estabilidad temporal de la agrupación. La exigencia que el agente actúe en nombre y para la organización criminal es data fundamental en la configuración de la agravante, caso contrario, si llega a verificarse que el agente si bien es cierto pertenece a una organización criminal pero realizó el hecho punible a título y riesgo personal y sin dar cuenta a su organización, la agravante no aparece. Para efectos del presente trabajo dogmático, consideramos que el término "organización", tiene el mismo significado que los términos: "agrupación" o "banda" criminal, que también los encontramos consignados en algunos tipos penales de nuestro Catálogo Punitivo. Esta agravante puede entrar en concurso con el supuesto de hecho previsto en el artículo 317 del Código Penal, denominado asociación ilícita para delinquir tan de moda en estos tiempos en los estrados judiciales. Sin embargo, por el principio de especialidad y por la redacción de la agravante, la circunstancia en hermenéutica subsume al supuesto del artículo 317.

4.

PENALIDAD

De verificarse el delito de trata de personas con las agravantes de la primera parte del artículo 153-A del Código Penal, la pena será no menor de 12 ni mayor de 20 años de pena privativa de libertad e inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 1, 2, 3, 4 Y 5 del Código Penal. En cambio, si se verifica cualquiera de las agravantes previstas en la última parte del citado numeral, la pena será privativa de libertad no menor de 25 años ni mayor de 35 años Finalmente, en aplicación del último párrafo del artículo 8 de la Ley NQ 28950 del 16 de enero de 2007, los agentes del delito de trata de personas, en sus formas agravadas, previstas en el artículo 153-A del Código Penal, no podrán acogerse a los beneficios penitenciarios una vez sentenciados. ----

CAPíTULO II VIOLACiÓN DE LA INTIMIDAD

SUMARIO: Sub capítulo 1: Generalidades. 1. Concepto de intimidad y derecho a la intimidad. 2. La intimidad como derecho -origen y evolución. 3. Derecho penal e intimidad. 4. El derecho a la intimidad en nuestro sistema jurídico. Subcapítulo 2: Violación de la intimidad. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Agravantes del delito de violación de la intimidad. 2.2. Bienjurídico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Subcapítulo 3: Violación de la intimidad agravada por la calidad del autor. l. Tipo penal. 2. Análisis del supuesto legal. 3. Penalidad. Subcapítulo 4: Revelación de la intimidad conocida por motivos de trabajo. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Supuestos delictivos. 2.2. Bienjurídico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación y tentativa. 7. Penalidad. Subcapítulo 5: Organización y empleo ilícito de archivos políticos o religiosos. 1. Tipo

penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Conducta agravada por la calidad del agente. 2.2. Bien jurídico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación y tentativa.

Subcapítulo 1 Generalidades

l. CONCEPTO DE INTIMIDAD Y DERECHO A LA INTIMIDAD

La doctIina y la jurispmdencia no han sido pacíficas en la definición del derecho a la intimidad, debido que se trata de noción esjurídicas impregnadas de la idiosincrasia, de los valores culturales que derivan, muchos de ellos, de la estructura económicosocial de una comunidad. No ha sido factible para el sistema del Cornmon Law norteamelicano, ni para nuestro sistema del Civil Law, perteneciente a la familia romano-germánico, por tener un contenido muy amplio, siendo prácticamente imposible encerrar todas sus posibilidades en una definición, con mayor razón si queremos darle un alcance universal (631). No obstante, con divergencias mínimas, es lugar común definir a la intimidad como una faceta de la vida personal que le permite a la persona, profundizar en los meandros más recónditos de su espíritu para encontrarse y cobrar consciencia de sí y de lo que le rodea. Se constituye en la facultad que tiene toda persona para desarrollar su vida privada sin interferencia ni perturbaciones de terceros. Constituye el ámbito de la vida que el hombre reserva para sí una esfera de la creatividad, de la reflexión, de la formación de las ideas y, por ello, constituye una necesidad existencial. O también, se le entiende como el derecho que tiene todo ser humano a disponer de momentos de soledad, recogimiento y quietud que le permitan replegarse sobre sí mismo y solo con su consentimiento dar a conocer aspectos de

aquellos momentos. En resumen, con Romeo Casabona (632) podemos concluir que se "entiende por intimidad aquellas manifestaciones de la personalidad individual o familiar cuyo conocimiento o desarrollo quedan reservados a tu titular o sobre los que ejerce alguna forma de control cuando se ven implicados terceros, entendiendo por tales tanto los particulares como los poderes públicos". Tomando como referencia el contenido de la intimidad, se define el derecho a la intimidad como un derecho de naturaleza subjetiva que le permite al ser humano tener un espacio de su existencia para el recogimiento, la soledad, la quietud, evitando las interferencias de la autoridad o terceras personas, así como la divulgación de hechos reservados para sí, permitiendo un desarrollo libre y autónomo de su personalidad. En consecuencia, la definición gira en torno a la protección de la esfera de nuestra existencia que reservamos para nosotros mismos, libre de intromisiones, tanto de particulares como del Estado, así como el control de la información de esta faceta de nuestra vida (633). Del concepto se evidencia que el derecho a la intimidad puede vulnerarse hasta por tres situaciones claramente diferenciables. En efecto, se lesiona el derecho a la intimidad individual o familiar de una persona, cuando un tercero de cualquier modo o utilizando cualquier medio simplemente perturba la esfera íntima de aquel, o cuando un tercero indebidamente toma conocimiento o recaba información sobre hechos que corresponden al ámbito privado del afectado, o finalmente, cuando el tercero divulga o pone de manifiesto ilegalmente aspectos de la vida privada personal o familiar del afectado. Se trata de evitar tales actos con la finalidad de no perturbar el sereno y tranquilo desarrollo de la personalidad a la que todos tenemos derecho. La intimidad es una manifestación del libre desarrollo de la personalidad y constituye una frontera delimitadora del ámbito inaccesible a las intromisiones ajenas que provengan tanto de la actuación de los particulares como de las autoridades del Estado. Ello debida que, como afirma Gorki González (634), la privacidad constituye el presupuesto para el ejercicio de otros derechos, es decir, la base para el desarrollo efectivo de libertades y derechos básicos como la libertad de pensamiento, libertad de culto y un conjunto de derechos sociales, salud, costumbres, hábitos sexuales, ideas políticas, creencias religiosas, aspectos sociales, económicos, etc.

Actualmente, en doctrina el derecho a la intimidad se clasifica en dos aspectos perfectamente diferenciables. Se afirma que podemos hablar de la intimidad personal interna que lo constituye el espacio espiritual únicamente asequible al titular y la intimidad personal externa que vendría a ser el espacio espiritual asequible a quienes desea el titular (la que afecta a familiares y amigos) para desarrollar su formación y personalidad como ser humano (635). En el mismo sentido, se define a la intimidad familiar como aquel derecho que tiene todo grupo de personas que conforman una familia, de tener una esfera, área o ámbito de privacidad para su normal desenvolvimiento sin la injerencia de terceros que no pertenecen al grupo familiar. Lo constituye el espacio de un grupo de personas que conforman una familia y han decidido reservar para ellos, cuyas manifestaciones identifican al grupo. Se conoce comúnmente como la vida privada de la familia. En consecuencia, se requiere el respeto de este aspecto íntimo de la vida privada en cuanto ello no tiene mayor significación comunitaria y mientras no se oponga o colisione con el interés social. Bien enseña el profesor Carlos Fernández Sessarego (636) cuando afirma que "la persona carecería del equilibrio psíquico necesario para hacer su vida, en dimensión comunitaria, si no contase con quietud y sosiego sicológicos, con una elemental tranquilidad espiritual, con la seguridad de que los actos de su vida íntima no son ni escudriñados ni divulgados. Estas mínimas condiciones de existencia se verían profundamente perturbadas si la intimidad de la vida privada se pusiese de manifiesto y fuera objeto de intrusión y publicidad, sin mediar un justo interés social". De esa forma, se constituye en un derecho fundamental de la persona, toda vez que se deriva de un derecho trascendente mucho más amplio como lo es el derecho a la libertad, el bien jurídico más importante después de la vida en nuestro sistema jurídico que se orienta en un Estado Social y Democrático de Derecho. Le sobra razón aJuan Morales Godo (637) al afirmar que el derecho a la intimidad es uno de los derechos fundamentales del ser humano; es uno de los derechos columnas que sustentan un real sistema democrático, porque implica la libertad indispensable para la construcción de sí mismo en sociedad.

2. LA INTIMIDAD COMO DERECHO-ORIGEN Y EVOLUCIÓN

La acentuación del Estado de Derecho trajo como consecuencia el surgimiento de bases sólidas para respetar un ámbito de independencia de la persona. De allí surge el derecho a la intimidad como pilar fundamental del derecho a la libertad para hacer frente a las primeras formas de intromisión por parte de terceros, en la esfera íntima de la persona. El derecho a la intimidad, comenzó a configurarse recién a fines del siglo XIX, y es que si bien, anteriormente, ha existido la protección a ciertos ámbitos propios de la intimidad como es el domicilio, lo cierto es que la autonomía la adquiere desde fines del siglo pasado, cuando el adelanto de la ciencia y la tecnología ponen en evidencia la facilidad con que se puede penetrar en el ámbito de la vida privada de las personas; cuando los medios de comunicación adquieren papel preponderante en las sociedad y pueden poner al descubierto hechos que las personas no desean que se divulgue, cuando las técnicas de espionaje son cada vez más sofisticadas. De esa forma, el derecho a la vida privada o The Right oJ privacy, como derecho autónomo, tiene su punto de partida en 1890 cuando los jóvenes abogados de Bastan, Samuel D, Warren y Louis Brandeis, escribieron un ensayo titulado The right lo privacy, publicado en la Harvard Law Review. La causa que motivó el ensayo y, por tanto, el surgimiento del derecho a la intimidad lo constituye el conflicto entre la vida privada y el derecho a la información y, específicamente, con la libertad de expresión. En efecto, Warren fue casado con la hija de un Senador, y debido a la vida azarosa que llevaba fue objeto de comentarios respecto de facetas que correspondían a su vida privada. Esto incomodó al joven abogado que decidió asociarse con Louis Brandeis, quien posteriormente sería nombrado magistrado de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica, para escribir un ensayo que desarrollar el tema de la vida privada y la necesidad de protegerlo de la intromisión de la "prensa amarilla" que, más preocupación tenía por el aspecto mercantil que el respeto de la dignidad del ser humano, en lo que se refiere a la labor periodística. En este ensayo, los autores desarrollaron el concepto to be let alone, es decir, el derecho a la soledad, el derecho a vivir en paz, el derecho a no sufrir interferencias, ni del Estado ni de terceras personas, en asuntos que solo corresponden a la esfera de su privacidad (638). En esa línea, a raíz de este ensayo y los continuos conflictos que se presentaban entre la intimidad y la libertad de expresión, se inicia a crearse conciencia entre los ciudadanos que junto a la protección física de la persona, era asimismo, necesaIio

proteger su aspecto espiIitual y emocional. A medida que esta posición se internaliza en la conciencia ciudadana, en diferentes países desarrollados, se fue reconociendo a la intimidad, a través del sistema jurídico civil, como un derecho primordial de la persona que al ser lesionado oIigina una fuerte indemnización por daños. No obstante, el derecho a la intimidad y la teoría que la sustentaba, alcanzó su máxima solidez jurídica recién en 1948 con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, suscIito en París. En el artículo 12 del instrumento supranacional se establece "nadie será objeto de injerencias arbitraIias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques". No hay duda que al haber ganado cabida en un instrumento jurídico de carácter internacional, constituyó toda una conquista de la civilización contemporánea. Con aquel documento jurídico se marcó el punto de partida para la real protección jurídica del derecho a la intimidad. En efecto, se evidenciaba que debido al avance científico y tecnológico en el mundo de las telecomunicaciones, se había tornado muy fácil que particulares o el mismo Estado, penetre en la intimidad de las personas, perturbando su tranquilidad yobstaculizando, de ese modo, el libre desenvolvimiento de su personalidad. En países poco privilegiados económica y culturalmente como el nuestro, hay quienes aún piensan que resulta prioritario luchar y defender el bienestar físico del hombre, en tanto que los derechos de la personalidad deben quedar en segundo plano, pues no son gravitantes. Tal posición no tiene otra explicación que el poco respeto y conocimiento de la esencia de la personalidad que les es inherente a toda persona y en otros casos, se piensa de tal modo a fin de justificar graves intromisiones que se hacen a la esfera Íntima de los ciudadanos con fines oscuros de supuesta seguridad nacional. Por nuestra parte, consideramos que es tan importante hacer los máximos esfuerzos para desterrar la pobreza y el hambre, como defender fervorosamente los derechos de la personalidad. La defensa debe ser paralela, pues no cabe la menor duda que ambos aspectos se complementan y concurren en importancia a la vez. Una persona poderosa económicamente sin derecho a la intimidad será tan igualo más infeliz que aquel que sufre hambre: igual de infeliz será una persona con pleno

derecho a su intimidad pero le faltan los medios económicos para subsistir. En países en que la posmodernidad o la globalización tratan de imponerse en todos los aspectos de la sociedad, disquisiciones antojadizas y mal intencionadas no deben tener cabida. Respecto de este punto, nos parece importante señalar que conforme ha ido avanzando la ciencia y con ello evolucionando la vida social, se ha observado un cambio en la definición del derecho a la intimidad, de un sentido negativo inicial a un sentido positivo posterior. En efecto, en doctrina es común sostener que los elementos conceptuales iniciales como, el derecho de impedir la intromisión en asuntos que la persona defiende como correspondientes al ámbito al cual no tienes derecho a ingresar los terceros, sin el consentimiento de la persona; y el derecho a impedir la divulgación, cualquiera fuere el medio que se utilice, tuvieron una connotación negativa. No era un derecho que se desarrollara en términos positivos, sino que era un "no" a la intromisión y un "no" a la divulgación. Recién, después de la segunda guerra mundial y, específicamente, con el desarrollo vertiginoso de la informática, entre otros aspectos, es que se le brinda un tratamiento en términos positivos, es decir, entendido como garantía de la libertad del ser humano (659). En el mismo sentido, Gorki González (640) enseña que en un primer momento, esto es, a fines del siglo pasado, al derecho a la intimidad se le definía como el derecho a ser dejado a solas. Sin embargo, con la difusión y uso masivo de instrumentos tecnológicos, especialmente del computador u ordenador, actualmente se pretende redefinir al derecho a la intimidad como aquel derecho de la persona a decidir por sí mismo en qué medida quiere compartir con otros sus pensamientos y sentimientos, así como los hechos de su vida personal. Por su parte, el profesor Carlos Romeo Casabona (641), interpretando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español sostiene que en sus primeras concepciones, el Tribunal vinculó la intimidad como un reducto restringido de la persona, vedado al acceso por parte de otros, pero sin reconocer efectos o relaciones para la libertad de actuar del sujeto ni para otros derechos. El ejercicio del derecho fundamental a la intimidad implicaba entonces exclusivamente una vertiente negativa reconocida a su titular de exigir la no injerencia en la vida Íntima y privada. Con estos perfiles se configuraba esencialmente como un derecho garantista o de defensa. No obstante, en decisiones posteriores el Tribunal Constitucional da un

paso más, al reconocer un poder de control sobre la publicidad de la información relativa a la persona y su familia. Sin embargo, en ambos casos el contenido del derecho fundamental a la intimidad sigue girando en torno al conocimiento de espacios de la vida plivada de la personas, y no como facultades de decisión y de acción del individuo en la esfera privada que permanezcan ajenas a cualquier intromisión o limitación por parte de terceros. En tanto que nuestro Tribunal Constitucional, siguiendo muy de cerca la jurisprudencia del Tribunal español, sostiene que en la intimidad" la persona puede realizar los actos que crea convenientes para dedicarlos al recogimiento, por ser una zona ajena a los demás en que tiene uno derecho a impedir intrusiones y donde queda vedada toda invasión alteradora del derecho individual a la reserva, la soledad o el aislamiento, para permitir el libre ejercicio de la personalidad moral que tiene el hombre al margen y antes de lo social ( ... ) Es el poder jurídico de rechazar intromisiones ilegítimas en la vida íntima o familiar de las personas" (642).

3.

DERECHO PENAL E INTIMIDAD

La protección penal del derecho a la intimidad se justifica hasta por dos circunstancias concretas: primero, porque se pretende evitar intromisiones de terceros en ciertos hechos y conductas que de ser conocidas y reveladas alteran la tranquilidad de la persona agraviada, en razón de encontrarse trabados con lo más recóndito de su sel~ y segundo, porque los ataques contra la intimidad de una persona son altamente perjudiciales e intolerables para el que las sufre y a veces para la sociedad misma. La razón de aquella protección radica en la libertad del hombre, que se vería seriamente afectada por la invasión de su intimidad, violentando su propia conducta. Es natural la postura de ocultamiento de nuestras propias debilidades y de aquellos aspectos de nuestra personalidad que consideramos desagradables o que, en todo caso, queremos mantener bajo nuestro exclusivo dominio. Al perder el control sobre estos datos íntimos se produciría ineludiblemente un cambio en nuestra actitud por la coacción de hechos revelados, atentando contra nuestra libertad.

En suma, el derecho a la intimidad es un bien estrechamente relacionado con la propia dignidad humana. Esto significa que es inherente a tal condición y requisito sine quo non para la plena realización del individuo. Sin embargo, pese a lo indicado, lo cierto es que no se trata de una protección global ni absoluta del derecho a la intimidad, pues es frecuente que se encuentre en tensión con otros derechos fundamentales y libertades públicas, como las libertades de expresión y de información. La inabarcabilidad de las múltiples facetas que presenta la intimidad en el acontecer de la vida y de las relaciones humanas, junto con el carácter fragmentario del derecho penal (el cual, probable y precisamente en relación con estos delitos, requiere una observancia mucho más escrupulosa), refuerza la necesidad de que la protección de este bien jurídico haya de ser también fragmentaria. Esto significa que solo deben ser objeto de protección penal algunas facetas o manifestaciones de la intimidad, las más relevantes para las personas, e, indudablemente, frente a las agresiones más intolerables contra ellas (645).

4. EL DERECHO A LA INTIMIDAD EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO Teniendo en cuenta que el panorama que se presentaba era peligroso para la persona, hubo necesidad de otorgar protección jurídica al ámbito de la intimidad, con el convencimiento que es el rincón de la creatividad, de las ideas propias, de las opiniones personales, en otras palabras, es el trampolín básico e indispensable para el ejercicio de los demás derechos, resultando ser la expresión máxima del derecho a la libertad y la posibilidad de un desarrollo armonioso de la persona en la colectividad (644). Y, además, siguiendo posiciones doctrinarias mayoritarias, el Perú comienza a reconocer y proteger la intimidad como tal, recién con la Constitución de 1979 en el inciso 5 del artículo 2. Es decir, mientras que en Estado Unidos se marca el inicio de la autonomía del derecho a la intimidad en 1890, en el Perú, las normas relativas a este derecho recién se inician con la Constitución de 1979. En aquel documento constitucional ya derogado, aparece por plimera vez reconocido y regulado el derecho a la intimidad personal y familiar en nuestro sistemajurídico. En esa línea, con la promulgación del Código Civil de 1984, al regulado más específicamente, el legislador nacional le dio real presencia y

contenido en nuestro sistema jurídico. En efecto, en el artículo 14 del citado cuerpo de leyes se indica que "la intimidad de la vida personal y familiar no puede ser puesta de manifiesto sin el asentimiento de la persona o si esta ha muerto, sin el de su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden". Sin embargo, en la práctica resultaba evidente que las normas civiles por sí solas, eran de escasa efectividad, pues la vulneración a la intimidad personal seguía su curso inexorable en perjuicio de la personalidad de su titular, haciéndose uso para ello de instrumentos, procesos técnicos o medios electrónicos. En tal sentido, el legislador del Código penal de 1991, siguiendo las tendencias modernas del derecho punitivo, no le quedó otra alternativa que incorporar el derecho a la intimidad como un bien jurídico penal, es decir, como un interés factible de ser protegido penalmente, pues su vulneración o puesta en peligro lesiona gravemente las relaciones interpersonales en sociedad. Así, aparecen, varias conductas delictivas en las cuales la intimidad es el bien jurídico protegido. Este acontecimiento se presenta como toda una innovación en nuestro derecho Penal. En efecto, en nuestro Código Penal encontramos el Título IV con el rótulo de "delitos contra la libertad" y en este rubro, el Capítulo 11 con el nomen iuris de "violación de la intimidad", donde aparecen diversas conductas delictivas, como son: vulnerar la intimidad de la vida personal o familiar del agraviado, ya se observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valiéndose de instrumentos, procesos técnicos u otros medios parecidos; apareciendo como circunstancia agravante el hecho de revelar lo conocido indebidamente y tener el sl~eto activo la calidad de funcionario o servidor público. Otro hecho punible lo constituye el revelar aspectos de la intimidad personal o familiar del agraviado, que conociera el sujeto activo con motivo del trabajo que prestó a su víctima o a la persona a quien este le confió, y finalmente, se ha tipificado como hecho punible cuando el agente, indebidamente, organiza, proporciona o emplea cualquier archivo que tengan datos referentes a las convicciones políticas o religiosas y otros aspectos de la vida íntima de una o más personas, apareciendo como agravante la calidad del sujeto activo de funcionario o servidor público, siempre que haya actuado dolosamente en el ejercicio del cargo que desempeña.

Bramont-Arias Torres (645) sostiene que el criterio principal que ha llevado a regular estas conductas en el Código Penal es el avance tecnológico alcanzado en nuestra sociedad, el que hace posible que se realicen conductas dirigidas a afectar la intimidad o a controlar a las personas. En tal contexto, el legislador con la tipificación de las conductas citadas que afectan la intimidad, pretende impedir en general la realización de dos situaciones vinculadas entre sí en la tutela de la intimidad de las personas tanto privada o familiar. Esto es, se pretende impedir la simple intrusión en la esfera privada como la divulgación de cualquier acto a ella atinente. Se busca evitar que, por razones que no responden a un interés social, se mantenga a la persona en constante inquietud o zozobra con la realización de actos motivados únicamente por la injustificada e intrascendente curiosidad de terceros. Y con el mismo propósito, se pretende impedir el despliegue de diversas conductas por parte de terceros que supongan indagar, escudriñar, husmear y entrometerse en la intimidad de la vida privada o represente invasión, hurgamiemo o búsqueda indebida en bienes o propiedades de la persona, sin que medie un público interés o en todo caso, el consentimiento del afectado. En otro aspecto, a efectos del análisis coherente de los tipos penales del Código Penal de 1991, debe tenerse en cuenta que el derecho a la intimidad tiene como únicos límites el consentimiento de la propia persona y la existencia de un interés social prevaleciente. Esto es, la vulneración de la intimidad solo puede justificarse por el asentimiento voluntario de la persona o, en todo caso, la existencia de un interés social razonable. Finalmente, en la Constitución de 1993, encontramos el inciso 7 del artículo 2 por el cual el legislador equipara en el mismo nivel constitucional el derecho a la intimidad con los derechos al honor, a la buena reputación, a la voz y el derecho a la imagen propia. En efecto, aquel numeral prescribe que toda persona tiene derecho "al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propia". Toda persona afectada por afirmaciones inexactas en cualquier medio de comunicación social, tiene derecho a que dicha información se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.

Interpretando esta disposición constitucional se concluye que ella garantiza a todas las personas el derecho a poseer intimidad, a tener vida privada, disponiendo de un poder de control sobre la publicidad de la información relativa a la persona y a su familia, con independencia del contenido de aquello que se desea mantener fuera del conocimiento público. La Constitución garantiza el derecho al secreto, a ser desconocido, a que los demás no sepan qué somos o lo que hacemos, vedando que terceros, sean particulares o autoridades, decidan cuáles han de ser los lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea el contenido de ese espacio. De allí se deduce también que el derecho a la intimidad garantiza al individuo un poder jurídico sobre la información relativa a su persona o a la de su familia, pudiendo imponer a terceros su voluntad de no dar a conocer dicha información o prohibiendo su difusión no consentida lo que ha de encontrar sus límites, como es obvio, en los restantes derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos. Asimismo, del precepto constitucional y a efectos del presente trabajo, resulta importante advertir que si una persona es afectada en su intimidad ya sea personal o familiar por afirmaciones inexactas o haciendo uso de un medio de comunicación social, tiene derecho a que aquel se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional. Sin embargo, ello de ningún modo elimina o cancela el hecho punible que puede haberse consumado. En otras palabras, así se rectifique la información que afecta la intimidad, ello no elimina la comisión del delito perfeccionado, quedando el agraviado en la facultad de recurrir a la autoridad jurisdiccional para accionar penalmente. ----

Subcapítulo 2 Violación de la intimidad

1.

TIPO PENAL

El supuesto delictivo que responde al nomen iUr7s de violación de la intimidad, aparece descrito debidamente en el tipo penal del artículo 154 del Código Penal en los términos siguientes: El que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sea observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valiéndose de instrumentos, procesos técnicos y otros medios, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. La pena será no menor de un año ni mayor de tres y de treinta a ciento veinte días multa, cuando el agente revela la intimidad conocida de la manera antes prevista. Si utiliza algún medio de comunicación social, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años y de sesenta a ciento ochenta días multa.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

La figura delictiva de violación de la intimidad, recogida o descrita en el tipo penal del artÍCulo 154 del código sustantivo, se configura cuando el sujeto activo o autor pone en peligro, vulnera o lesiona la intimidad, o, mejor dicho, "aspectos o datos sensibles" que conforman la intimidad personal o familiar del sujeto pasivo, mediante la observación, escuchando o registrando un hecho, palabra, eSClito o imagen, haciendo uso para ello, de instrumentos, procesos técnicos u otros medios. Como se observa, el tipo penal hace uso de los verbos "observar", "escuchar" y registrar, circunstancia que permite afirmar que el tipo penal recoge tres supuestos delictivos que perfectamente pueden aparecer en la realidad concreta, por separado o en forma conjunta: a.

La primera modalidad del delito de violación a la intimidad se configura

cuando el agente lesiona la intimidad personal o familiar del slúeto pasivo, observando conductas íntimas que desarrolla aquel en su esfera privada, haciendo uso, para ello, de instrumentos, procesos técnicos u otros medios. Ocurre, por ejemplo, cuando el agente, haciendo uso de una larga vista, todas las mañanas, observa a su vecina haciendo aeróbicos en ropa íntima, quien no tiene la menor idea que viene siendo observada.

Javier Villa Stein (646) sostiene que la observación, además de dirigida, será la que corresponde al propósito del agente de enterarse de lo que ocurre, es decir, atenta, concentrada y hasta sostenida, pues una observación casualo esporádica, no puede darse por subsumida en el tipo penal. En otros términos, se trata de una observación intencional y no la circunstancial. b.

La segunda modalidad del delito de violación de la intimidad se configura o

aparece cuando el agente lesiona la intimidad personal o familiar de su víctima, escuchando conversaciones de carácter o interés privado o familiar, utilizando instrumentos, procesos técnicos u otros medios. Ocurre, por ejemplo, cuando el agente haciendo uso de un micrófono miniaturizado que previamente ha colocado en el comedor de sus vecinos, todos los días escucha las conversaciones familiares que aquellos realizan al momento de ingerir sus alimentos. c.

y finalmente, una tercera modalidad de la conducta de violación de la

intimidad se evidencia cuando el agente lesiona la intimidad personal o familiar del agraviado registrando, anotando, grabando o graficando mediante instrumentos, procesos técnicos u otros medios, un hecho, palabra, escrito, imagen o datos sensibles que pertenecen a la esfera o ámbito privado de aquel. Se evidencia, por ejemplo, cuando el sl~eto activo, haciendo uso de un mini radiocasete, que previamente coloca en el dormitorio de los agraviados, graba la conversación íntima que tiene la pareja en el lecho matrimonial. El legislador, al referirse a los medios con los cuales el sujeto activo puede desarrollar sus conductas reprochables, generalizando, indica que puede ser mediante "instrumentos, procesos técnicos u otros medios". Tales términos, sin duda, sirven para subsumir todo tipo de mecanismos o medios que el avance de la cibernética ha creado o vaya creando capaz de poner en peligro o lesionar la intimidad personal o familiar de las personas. Estos pueden ser, por ejemplo, las conexiones

telefónicas

secretas,

interferencias

telefónicas,

micrófonos

miniaturizados, lentes telescópicos, cámaras de infrarrojos, aparatos que notan las vibraciones de los cristales de las ventanas para oír conversaciones plivadas, circuitos cerrados de televisión y ordenadores, fotografía, etc. Un ejemplo real de la facilidad con que se puede afectar la intimidad de las personas utilizando mecanismos electrónicos, lo constituye el caso judicial oliginado por el reportaje televisivo titulado "las prostivedettes". En efecto, en aquel caso los autores finalmente sentenciados por el delito de violación de la intimidad, premeditadamente

colocaron una cámara de filmación de manera oculta en la habitación de un hotel, lugar al cual por medio de un "contacto" condujeron a la agraviada y le grabaron desnuda manteniendo relaciones sexuales. Otro aspecto a tomar en cuenta en los delitos contra la intimidad, es el referente a que las conductas expuestas deben ser realizadas sin el consentimiento libre del afectado, esto es, a efectos de la configuración de los supuestos delictivos, el agraviado no debe haber prestado su consentimiento ni saber que el agente viene observando, escuchando o registrando hechos o conductas pertenecientes a su esfera o ámbito de su vida privada. Por el contralio, si se velifica que el sujeto pasivo prestó su consentimiento libremente con la finalidad que el agente le observe, escuche o registre aspectos o datos de su vida íntima, por aplicación del artículo 14 del Código Civil, la conducta será atípica y, por lo tanto, irrelevante penalmente. El consentimiento como causa de atipicidad ha sido confirmada por el legislador del Código Penal cuando en el artículo 158 prevé que estos delitos son perseguibles por acción privada, esto significa que si el agraviado presta su consentimiento o, en todo caso, después de la realización de la conducta ilícita presta su consentimiento, la conducta será impune al no presentar denuncia. La autorización o consentimiento del sujeto pasivo debe ser expresa y clara, no cabe alegar autorización tácita. La renuncia a un derecho fundamental, como lo es la intimidad, no se presume, más bien aquella debe ser concreta, clara y expresa. En calidad de información y poner en evidencia las diferencias normativas, nos parece necesario citar el inciso 1 del artículo 197 del Código Penal español de 1995, el mismo que recoge el tipo básico de los delitos contra la intimidad. En efecto, el Código español configura el delito de violación de la intimidad personal o familiar en los siguientes términos: "El que, para descubrir los secretos o vulnera la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación, será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y con multa de doce a veinticuatro meses".

2.1. Agravantes del delito de violación de la intimidad Los párrafos segundo y tercero del tipo penal en análisis, recogen dos circunstancias que agravan el delito de violación de la intimidad. Las agravantes aparecen cuando el agente, revela o hace público los hechos o conductas observadas, escuchadas o registradas haciendo uso de instrumentos o procesos técnicos. En efecto, tenemos: a.

Cuando el agente revele la intimidad. El segundo párrafo del tipo penal en

hermenéutica jurídica recoge la circunstancia agravante que se configura cuando el agente revela, manifiesta, expone, declara o comunica a otra persona los hechos o conductas de la vida íntima del sujeto pasivo que ha conocido en forma ilegal haciendo uso de instrumentos o procesos técnicos. La agravante se justifica plenamente por el mayor daño que se ocasiona al titular de la intimidad personal o familiar. b.

Cuando el agente utilice los medios de comunicación social para revelar la

intimidad. El tercer párrafo del tipo penal del artículo 154 del código sustantivo recoge la circunstancia agravante que se configura cuando el agente publica o, mejor dicho, hace de conocimiento público los hechos o conductas de la vida Íntima de la vÍCtima sin contar con su consentimiento, empleando para ello los medios de comunicación social masiva. Ocurre, por ejemplo, cuando el sujeto activo hace conocer aspectos Íntimos del agraviado por medio de la radio, la televisión, los periódicos, etc. El uso de los medios de comunicación masiva, hace más reprochable la conducta del agente, pues la intimidad de la vÍCtima se verá más afectada cuando mayor sea el número de personas que la conocen. El derecho vivo y actuante ha tenido ya la oportunidad de pronunciarse al respecto en un caso relevante y, por tanto, de conocimiento de la sociedad civil. En efecto, por Ejecutoria Suprema del 28 de abril de 2005, la Primera Sala Penal Transitoria de la Suprema Corte ha sostenido que "en el caso materia de incriminación se evidencia una injerencia ilegítima a la intimidad; pues, el reportaje televisado "Las prostivedettes" exhibe a Mónica (. .. ) manteniendo relaciones sexuales con una persona de sexo masculino. Que filmaciones de tal naturaleza constituyen formas de cómo se puede penetrar y quebrar las fronteras del entorno de la intimidad propia de cada persona, ya que evidentemente no era una información de interés público. Más reprobable y desvalorada resulta la conducta sub examen, al haber reconocido los

propios sentenciados que provocaron el encuentro sexual instruyendo al llamado "contacto" para que oficie de instigador" (647). Finalmente, respecto de las circunstancias agravantes, debe quedar establecido que según la redacción del segundo y tercer párrafo del tipo penal del artÍCulo 154, el agente debe revelar o publicar la intimidad conocida de la manera prevista en el tipo básico, es decir, en forma ilÍCita. En consecuencia, no se comete hecho punible cuando después de observar, escuchar o registrar conductas o hechos referentes a la intimidad personal o familiar de una persona, contando para ello con su consentimiento, se revela a un tercero o se hace público haciendo uso de los medios de comunicación masiva sin tener el consentimiento de aquel para su publicación. De esa forma, por ejemplo, no comete el injusto penal de violación de la intimidad el sujeto que con el consentimiento del afectado, grabó una conversación referente a su esfera Íntima y después, por diversas razones y sin tener el consentimiento de aquel, lo hace público por medio de la radio.

2.2. Bienjurídico protegido El bien jurídico tutelado lo constituye el derecho a la intimidad personal entendida en dos aspectos perfectamente diferenciables: la intimidad personal interna, que lo constituye el espacio espiritual únicamente asequible al titulal~ y la intimidad personal externa, que lo conforma el espacio espiritual asequible a quienes aquel titular desee (la que afecta a familiares y amigos) para desarrollar su formación y personalidad como ser humano. En concreto, con la tipificación del delito de violación de la intimidad, el Estado pretende o busca proteger el derecho a la intimidad de las personas, es decir, el Estado busca cautelar la facultad que le asiste a toda persona de tener un espacio de su existencia para el recogimiento, la soledad, la quietud, evitando las interferencias de terceras personas, así como la divulgación de hechos reservados para sí, permitiendo un desarrollo libre y autónomo de su personalidad. También se pretende proteger la intimidad familiar, entendida como la facultad que le asiste a toda unidad familiar de tener una esfera de intimidad para su normal desenvolvimiento sin la interferencia de personas ajenas al gmpo familiar. Lo constituye el espacio de un gmpo de personas que conforman una familia que han

decidido reservar para ellos, cuyas manifestaciones identifican al gmpo. Se conoce comúnmente como la vida privada de la familia.

2.3. Sujeto activo Agente, de las conductas descritas puede ser cualquier persona, el tipo penal no exige que este goce de alguna condición o cualidad especial. Es obvio que cuando afirmamos que puede ser cualquier persona nos referimos a todas aquellas personas susceptibles de se atlibuidas conductas delictivas o, mejor dicho, aquellas que tienen capacidad para asumir responsabilidad penal. Cabe mencionar que incluso pueden ser sujetos activos los funcionarios o servidores públicos, con la única diferencia que, como veremos más adelante, su conducta aparece tipificada en ~l tipo penal del artículo 155 del C.P. como agravante de las conductas.

2.4. Sujeto pasivo Víctima, agraviado o sujeto pasivo de las conductas tipificadas en el tipo penal del artículo 154 del C.P. también puede ser cualquier persona individual o un gmpo de personas que conforman una familia. Aun cuando es obvio, resulta pertinente dejar expresado que, muy bien, puede constituirse en sujeto pasivo o víctima del delito contra la intimidad un personaje público, el mismo, que como es lógico, tiene un margen de intimidad más reducido que cualquier ciudadano común y corriente que desarrolla su vida al margen de la publicidad y de las actividades públicas. "Sin embargo, ningún personaje público pierde totalmente su derecho a la intimidad, salvo que haga una renuncia expresa a determinados acontecimientos que voluntariamente, los pone a conocimiento del público o admite la intromisión" (648). Por otro lado, resulta necesario afirmar que una persona jurídica no es susceptible de convertirse en sujeto pasivo del delito de violación de la intimidad, ello por exclusión expresa del tipo penal en exégesis que habla de "intimidad personal o familiar" refiriéndose solo a una persona natural.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la estructura del tipo penal se evidencia con claridad meridiana que se trata de un delito de comisión dolosa. Ello significa que el agente debe conocer perfectamente que observa, escucha o registra hechos o conductas íntimas del agraviado sin su consentimiento, sin embargo, voluntariamente decide actuar en perjuicio evidente de la víctima. Saber si el agente conocía que actuaba ilícitamente o en forma indebida corresponderá al elemento culpabilidad. Esto es, determinar si el agente conocía la ilicitud o antijuridicidad de su conducta típica y antijurídica, correspondería a la etapa de la culpabilidad. De acuerdo con ello, no es posible que las conductas analizadas se materialicen en la realidad concreta por actos culposos. Tampoco aparece alguna modalidad del hecho punible de violación de la intimidad cuando determinada persona por una casualidad o en forma circunstancial no preparada, observa escenas íntimas del agraviado. Considero que es posible se presente un error de tipo cuando el agente obre en la creencia que el sujeto pasivo que a prestado su consentimiento para observarle, escucharle o registrarle aspectos de su intimidad.

4.

ANTIJURIDICIDAD

No hay inconveniente en aceptar que en la conducta típica atribuida a una persona, concurra alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Resulta importante precisar que en este delito, el consentimiento no constituye causa de justificación, pues ya hemos tenido oportunidad de indicar que el consentimiento de la víctima se constituye en causal de atipicidad. Esto es, el consentimiento del afectado desvirtúa que el hecho sea típico. De modo que si no hay tipicidad, resulta imposible pasar a analizar el segundo aspecto del hecho punible como lo es la antijuridicidad.

En el caso judicial derivado del reportaje televisivo denominado las "prostivedettes", el abogado defensor de los procesados, entre uno de sus argumentos de defensa, alegó la concurrencia de una causa de justificación sosteniendo que "el trabajo pel;odístico de vedettes dedicadas a la prostitución clandestina es un acto de ejercicio del derecho a la libertad de prensa". No obstante, por Ejecutoria Suprema del 28 de abril 2005, la Suprema Corte dejó establecido en forma atinada que" la difusión televisiva de las escenas sexuales íntimas de la agraviada, no estaban de ningún modo justificadas por una exigencia informativa, en cuanta se estima que el derecho de información tiene relevancia jurídica solamente en los límites de la utilidad social y de la esencialidad y modales civilizados de la noticia. Con tales parámetros no se trata de "bloquear" la expresión de la libertad fundamental de la información, sino por el contrario, apoyados en el Código deontológico de los periodistas, hacer que ella se desenvuelva según las características que le son propias, actuando así el balance de los intereses contrapuestos (. .. ). La doctrina informa además que, el derecho de información no es absoluto, pues ningún derecho lo es, y ha de coexistir-pacíficamente- con otros derechos fundamentales. En efecto, a partir de la Constitución Política se establece que, cuando del ejercicio de tales libertades resulten afectados la intimidad y honor de las personas, nos encontramos ante un conflicto de derechos, ambos de rango fundamental, que para resolverla deberá recurnrse a los baremos siguientes: a) la no existencia de derechos fundamental abstractos, ni de límites absolutos de estos, b) la delimitación de derechos enfrentados, distinguiendo entre la libertad de información y de expresión, por un lado, y el derecho a la intimidad personal, por otro, c) la importancia de los criterios de ponderación y, d) la especial consideración de penetrar, dolosa y abusivamente, en la intimidad personal. En tal virtud, en lo que se refiere a este derecho, y su relación con el derecho a la información, ciertamente los preceptos del Código Penal conceden una amplia protección a la primera, mediante la tipificación contenida en el artículo ciento cincuenta y cuatro, protección que se sustenta y responde a los valores consagrados en la Constitución Política( ... );' por consiguiente, a la hora de ponderar el derecho a la información periodística frente al de intimidad -como en el caso de autos-, se ha de considerar tres criterios convergentes: el tipo de libertad ejercitada, el interés público existente, y la condición de personaje público o privado del ofendido; añadiéndose además el especial "peso específico de los principios ideológicos de una verdadera sociedad democrática ". (. .. )Si la información no es de interés público -no estamos pues ante un hecho

noticiable- se invierte lógicamente la prevalencia del derecho a la información sobre el derecho a la intimidad, con independencia de que la persona afectada sea pública o privada. Se protegen, pues, las relaciones privadas cuyo interés para la formación de la opinión pública de una sociedad democrática, es nulo. El criterio de prevalencia de la formación de la opinión pública actúa cuando se ejerce por causes normales, caso contrario, declina el valor preferente del derecho a la información. Desaparece por tanto el fundamento de la prevalencia y, por ende, la prevalencia misma" (649). (649) R. N. Nº 3301-04-Lima. Resulta importante señalar que, contra los vocales supremos autores de la citada Ejecutoria, los sentenciados Medina Vela y Guerrero Orellana interpusieron hábeas corpus pretendiendo justificar su acción delictiva alegando el ejercicio del derecho de información en tanto periodistas, el mismo que por resolución del17 de octubre de 2005, según el Expediente Nº 6712-2005-HCrrC, el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, fue declarado infundado y más bien, se sancionó a los recurrentes con multa equivalente al 20 URP, imponiéndoseles el pago de costas y costos del proceso como consecuencia de su acción temeraria al presentar una demarda absolutamente inviable. Ello debido que en la misma sentencia el Tribunal de manera ejemplar sostuvo que "no puede permitirse que se utilice dispendiosa y maliciosamente los recursos procesales que tiene a su disposición cualquier justiciable, lo que a su vez, acarrea una desatención de otras causas que merecen atención, y que, por analizar casos como el planteado, deben esperar una respuesta más lenta de la que podría haberse realizado si es que no estuviesen permitidas actuaciones como la realizada por los recurrentes". 5.

CULPABILIDAD

Si el operador jurídico verifica que en la conducta no concurre alguna causa de justificación, estará ante una conducta típica y antijurÍdica lista para ser atribuida penalmente a su autor. Correspondiendo en seguida analizar si el agente reúne las condiciones para asumir penalmente su responsabilidad por el injusto penal verificado. Se analizará si el agente es imputable si al momento de actuar conocia la antijuridicidad de su conducta. Se verificará si el agente conocia que estaba actuando ilícitamente, es decir, en contra de la prohibición legal. En caso de determinarse que el agente actuó en la firme creencia que lo hacia en forma lícita, es posible que estemos ante un error de prohibición. Y finalmente, deberá determinar si

el agente al momento de actuar tenía otra alternativa factible a la de cometer el injusto penal.

6.

CONSUMACIÓN

Las conductas tipificadas en el tipo penal en exégesis se perfeccionan en el momento que el agente observa, escucha o registra hechos o conductas que pertenecen al ámbito Íntimo de la víctima. No interesa la extensión o duración de la observación, escucha o registro de aspectos Íntimos del agraviado. Basta que el agente haya empezado a materializar las conductas prohibidas para estar ante un delito consumado. A efectos de la consumación del delito es irrelevante, por ejemplo, que el agente haya grabado o filmado una conversación Íntima de una familia por espacio de dos minutos o por dos horas. De la redacción del tipo penal, se evidencia también que a efectos de la consumación no es necesario que el agente revele o haga público las conductas o hechos de carácter íntimo conocidos ilegalmente, pues es suficiente que se viole la intimidad familiar o personal del afectado. Si llega a revelarse o publicarse los aspectos íntimos conocidos en forma ilícita, se configurará una circunstancia agravante, la misma que motiva mayor pena a imponer al agente. En suma, se trata de un delito de mera actividad, es decir, no se requiere que el autor persiga o consiga alguna finalidad, tampoco se requiere que la víctima pruebe que su intimidad ha sido seriamente afectada para configurarse el delito. Para ello, solo es suficiente que el agente realice alguno de los actos previstos en el tipo penal, ya sea observar, escuchar o registrar.

7.

TENTATIVA

De la estructura del tipo penal se concluye que se trata de un delito de resultado y, por lo tanto, es factible que el desarrollo de las conductas ilícitas se quede en grado de tentativa. En efecto, estaremos frente a un tipo de realización imperfecta cuando el agente realice los actos necesarios para violar la intimidad del sujeto pasivo, pero no llega a lograr su objetivo. Ocurrirá, por ejemplo, cuando el agente ha colocado

micrófonos miniaturizados en el dormitorio de la víctima con la finalidad de escuchar conversaciones íntimas, sin embargo, casualmente, la víctima llega a descubrir los aparatos evitando, de ese modo que el agente logre su objetivo. No le falta razón a Villa Stein (650) cuando sostiene que si el agente sin penetrar físicamente el ámbito territorial íntimo prepara dispositivos de observación a distancia, con el propósito, pero sin iniciar la conducta del tipo, por estar ausente la víctima, se estaría ante actos preparatorios no punibles.

8.

PENALIDAD

El tipo penal debidamente dispone que al tratarse de una de las conductas tipificadas en el tipo básico del artículo 154, la pena a imponerse al agente será no menor de dos días ni mayor de dos años. En caso de la agravante tipificada en el segundo párrafo del tipo penal citado, se impondrá al autor una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años, unido a ello, de treinta a ciento veinte días multa. Finalmente, en caso de la agravante prevista en el tercer párrafo del tipo penal en análisis, se impondrá pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, adicionando la pena, de sesenta a ciento ochenta días multa. ----

Subcapítulo 3 Violación de la intimidad agravada por la calidad del autor

1.

TIPO PENAL

La conducta delictiva agravada del delito de violación de la intimidad aparece recogida en el tipo penal del artículo 155 del modo siguiente:

Si el agente es funcionario o servidor público y, en ejercicio del cargo, comete el hecho previsto en el artículo 154, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme al artículo 36 inciso 1, 2 Y 4.

2.

ANÁLISIS DEL SUPUESTO LEGAL

De la estructura del tipo penal, se evidencia que constituye una circunstancia agravante de las conductas tipificadas en el tipo penal del artículo 154. Las conductas delictivas ya analizadas se agravarán por la calidad del agente. En efecto, las conductas de observar, escuchar o registrar hechos o conductas, en forma ilegal, de carácter Íntimo personal o familiar se agravaran cuando el agente tiene la calidad de funcionario o servidor público. De ese modo, para saber qué personas se constituyen en funcionarios o servidores públicos para la ley penal no queda otra alternativa que recurrir al artículo 425 del Código Penal. En efecto, allí se expresa que se consideran funcionarios o servidores públicos los que están comprendidos en la carrera administrativa, los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular; todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos; los miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional y los demás que indicados por la Constitución Política del Estado. No obstante, la conducta no se agrava por el simple hecho de constatar que el sujeto activo es un funcionario o servidor público, sino que, la conducta punible debe ser realizada en el ejercicio del cargo que ostenta aquel. Esto significa que el agente debe actuar cuando se encuentra laborando o cumpliendo sus funciones normales correspondientes a su cargo. Caso contralio, si el funcionario o servidor público comete los hechos punibles previstos en el tipo penal del artículo 154, fuera del ejercicio normal del cargo que ostenta, no se configura la agravante. En consecuencia, para subsumir un hecho a la figura agravada prevista en el tipo penal del artículo 155 será necesario verificar dos circunstancias importantes: primero, que el agente sea funcionario o servidor público y segundo, que el agente

realice el ilícito penal en el ejercicio de su cargo. Las dos circunstancias deben ser concurrentes, a falta de una de ellas la agravante no aparece. Por ejemplo, no se configurará la agravante cuando un servidor público aprovechando su mes de vacaciones, en forma ilegal, se dedica a filmar la vida íntima de sus vecinos. Finalmente, para la configuración de la agravante es irrelevante verificar si el agente ha revelado o publicado haciendo uso de los medios de comunicación masiva, la vida íntima que ha conocido ilegalmente. Basta constatar que el agente en forma ilegal a observado visualmente, escuchado o registrado de cualquier manera un hecho, actividad, imagen, palabras o escritos que tienen que ver con al intimidad personal o familiar del agraviado, para configurarse el delito agravado.

3.

PENALIDAD

Al tratarse de una conducta agravada por la calidad del agente, la pena que se impondrá al agente después de un debido proceso, será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4, según sea el caso.

Subcapítulo 4 Revelación de la intimidad conocida por motivos de trabajo

l. TIPO PENAL El hecho punible de revelación de la intimidad conocida por motivos de trabajo que el agente prestó a la víctima, aparece descrito en el tipo penal del artículo 156 del Código Penal que ad pedem litterae señala:

El que revela aspectos de la intimidad personal o familiar que conociera con motivo del trabajo que prestó al agraviado o a la persona a quien este se lo confió, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año.

2. TIPICIDAD OBJETIVA El hecho punible de violación de la intimidad por revelación de aspectos Íntimos, se evidencia cuando el agente que tiene o, a tenido una relación de dependencia laboral con el sujeto pasivo, revela, expone, publica o divulga a terceras personas, aspectos o datos sensibles de la intimidad personal o familiar de aquel, a los cuales ha tenido acceso por razones del trabajo que realizó para aquel o para un tercero que conoCÍa aquellos aspectos de la víctima por haberlos confiado. En otras palabras, el comportamiento prohibido consiste en revelar o divulgar aspectos Íntimos del agraviado que conociera el agente con motivo del trabajo que prestó a aquel o a la persona a quien este le confió. En aquel sentido, Javier Villa Stein (651) asevera que la conducta típica del actor es la de dar a conocer o divulgar a terceras personas aspectos de la vida Íntima de la víctima o su familia, conocidos por el agente con motivo del trabajo que prestó al agraviado o a la persona a quien este confió. La conducta prohibida se realizara por la revelación de aspectos de la intimidad personal o familiar, a los que ha tenido acceso el sujeto activo, sin necesidad de realizar algún acto para obtenerlos, dado que ello tuvo lugar por los actos propios del trabajo que realiza a favor del agraviado o a favor de una tercera persona a la que el agraviado le confió (652). No obstante, no es suficiente con que se verifique que el o sujeto activo trabaja o trabajó a favor del agraviado para poderle imputar o atribuir el delito en análisis, es necesario verificar si las cuestiones Íntimas que ha revelado las conoció por efectos mismo del desempeño de su trabajo. En consecuencia, de concluirse que el actor tuvo acceso a los aspectos de la intimidad personal o familiar que ha revelado, por circunstancias ajenas a las de su trabajo, su conducta no se subsumirá al supuesto de hecho del tipo penal en sede sino en otro.

2.1. Supuestos delictivos Teniendo claro lo anterior, se entiende que por la forma como se ha tenido acceso a los aspectos pertenecientes a la esfera Íntima del agraviado, pueden presentarse hasta tres supuestos delictivos: Primero, cuando el agente revela aspectos de la intimidad personal o familiar a los cuales ha tenido acceso por el desempeño propio de su trabajo que realizó a favor del agraviado. Segundo, cuando el sujeto activo revela aspectos de la intimidad personal o familiar a los cuales ha tenido acceso por que le fueron informados directamente por el agraviado cuando prestaba trabajo para aquel. Tercero, cuando el autor revela aspectos de la intimidad personal o familiar a los cuales ha tenido acceso por trabajar a favor de una tercera persona al cual les confió el sujeto pasivo. Finalmente, resulta pertinente insistir que si el sujeto pasivo ha prestado su consentimiento para la revelación de cuestiones íntimas que ha conocido el sujeto activo con motivo de su trabajo, no aparecerá el delito. La revelación de la intimidad contando con el consentimiento del afectado, constituye una conducta atípica y, por tanto, constituye una conducta irrelevante penalmente.

2.2. Bien jurídico protegido Como en todas las figuras delictivas tipificadas dentro del Capítulo 11 rotulado como "delitos contra la intimidad", del Título IV del Código Penal, el bien jurídico que se pretende resguardar o proteger lo constituye el derecho a la intimidad personal o familiar de las personas. El derecho a la intimidad personal se entiende como aquella facultad que tenemos las personas de poseer un espacio de nuestra existencia para la soledad y la quietud, y, de ese modo, desarrollar nuestra personalidad sin la interferencia de terceros. Mientras que intimidad familiar se entiende como aquel derecho que posee

todo grupo de personas que conforman una familia de tener una esfera o ámbito privado para desarrollar sus relaciones familiares sin la intervención de terceros ajenos a la familia. Nadie tiene derecho a saber de los problemas internos de una familia, si uno o varios de sus integrantes no lo revelan. Sin duda, toda persona que trabaja para otra tiene la obligación de guardar los aspectos o situaciones íntimas de aquella o su familia que ha conocido por efectos propios Gel desempeño de sus labores.

2.3. Sujeto activo Sujeto activo, puede ser cualquier persona, con la única condición de que haya trabajado a favor del agraviado o a favor de un tercero a la que el agraviado le confió aspectos de su intimidad. En consecuencia, una persona que no haya tenido o no tiene relación laboral con el agraviado, de ningún modo podrá cometer el delito, adecuándose su conducta a otra figura delictiva si fuera el caso.

2.4. Sujeto pasivo Agraviado o víctima de la figura delictiva en sede, puede ser cualquier persona natural. No se requiere que esta reúna alguna condición especial.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la estructura del tipo penal se evidencia que se trata de un hecho punible de comisión dolosa. No cabe la comisión por culpa de parte del sujeto activo. Esto significa que si determinada persona por imprudencia revela aspectos íntimos que ha conocido por efectos de su trabajo en favor de la víctima, no cometerá delito. Su conducta es atípica. El tipo penal, para su materialización, exige la presencia ineludible del elemento subjetivo de dolo. Es decir, el agente tiene pleno conocimiento que está revelando aspectos íntimos que ha conocido con motivo de su trabajo a favor del agraviado, y,

voluntariamente actúa. Es irrelevante para el perfeccionamiento del injusto penal conocer los móviles u objetivos que motivan al actor.

4.

ANTIJURIDICIDAD

No hay inconveniente en aceptar que en la conducta típica atribuida a una persona, concurra alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Resulta importante precisar que en este delito, el consentimiento no constituye causa de justificación, pues ya hemos tenido oportunidad de indicar que el consentimiento de la víctima se constituye en causal de atipicidad.

5. CULPABILIDAD Si el operador jurídico verifica que en la conducta no concurre alguna causa de justificación, estará ante una conducta típica y antijurídica lista para ser auibuida penalmente a su autor. Correspondiendo en seguida analizar si el agente reúne las condiciones para asumir penalmente su responsabilidad por el injusto penal verificado. Se analizará si el agente es imputable, si conocía la antijuridicidad de su conducta y, finalmente, deberá determinar si el agente al momento de actuar tenía otra alternativa factible a la de cometer el injusto penal.

6. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA En esta modalidad el delito de violación de la intimidad se perfecciona en el mismo momento que el agente revela, publica, expone o divulga a terceros, aspectos o cuestiones de la vida íntima del sujeto pasivo a los cuales tuvo acceso por motivos de la realización de un trabajo que prestó o presta a favor de aquel. No es necesario que sean varios los terceros a los que se hace conocer la intimidad de la víctima para estar ante la figura delictiva consumada, basta que sea un solo tercero para perfeccionarse el injusto penal. Al tratarse de una conducta delictiva de lesión, es factible que el tipo se quede en realización imperfecta.

7. PENALIDAD Del contenido del artículo 156 del Código Penal se evidencia que el agente del delito será merecedor de una pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de un año. ----

Subcapítulo 5 Organización y empleo ilícito de archivos políticos o religiosos

1.

TIPO PENAL

El delito de organizar, proporcionar o emplear de modo ilícito archivos que contengan datos de convicciones políticas, religiosas u otros aspectos de la vida íntima, aparece debidamente descrito en el tipo penal del artículo 157 del Código Penal de la manera siguiente: El que, indebidamente, organiza, proporciona o emplea cualquier archivo que tenga datos referentes a las convicciones políticas o religiosas y otros aspectos de la vida íntima de una o más personas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de un ni mayor de cuatro años. Si el agente es funcionario o servidor público y comete el delito en ejercicio del cargo, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 Y 4.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

Este hecho punible se configura cuando el agente organiza, proporciona o emplea, indebidamente, archivos que contienen datos referentes a las convicciones políticas o religiosos y otros aspectos de la vida íntima del agraviado o sujeto pasivo.

De ese modo, con claridad se evidencia que el tipo penal contiene o tipifica varias conductas delictivas independientes, las mismas que pueden presentarse por sí solas en la realidad, aun cuando la finalidad del agente sea el mismo: lesionar las convicciones políticas o religiosas de la víctima o, en todo caso, lesionar la intimidad del agraviado. Se trata de modalidades en que puede cometerse el delito. En efecto, del tipo penal podemos desprender hasta nueve supuestos delictivos, así tenemos: a.

Organizar archivos con datos referentes a convicciones políticas. La conducta

delictiva se configura cuando el sujeto activo indebidamente organiza, agrupa, selecciona u ordena un archivo con datos exclusivos referentes a las convicciones políticas del st~eto pasivo. Todas las personas tenemos ideas o posiciones políticas diferentes

en

determinados

aspectos

que,

muchas

veces,

por

diversas

circunstancias se mantienen ocultas para los demás. En consecuencia, si el agente, sin contar con el consentimiento del afectado, organiza sus convicciones o posición política, habrá perfeccionado el delito. b.

Organizar archivos con datos referentes a convicciones religiosas. El

supuesto delictivo se evidencia cuando el agente indebidamente organiza, ordena o selecciona un archivo con datos exclusivos referentes a las convicciones religiosas del agraviado. Todas las personas tenemos ideas o posicio'nes religiosas diferentes a los demás en determinados aspectos que, muchas veces, por diversas circunstancias se mantienen ocultas. En consecuencia, si el agente organiza las convicciones o posición religiosa del agraviado sin contar con su consentimiento, habrá perfeccionado el delito. c.

Organizar archivos con datos referentes a la vida íntima de las personas. El

injusto penal se configura cuando el autor ilícitamente agrupa, selecciona, ordena u organiza un archivo con datos exclusivos referentes a la vida privada e íntima del agraviado. d.

Proporcionar archivos con datos referentes a convicciones políticas. La

conducta prohibida aparece cuando el sujeto activo indebidamente proporciona, entrega, cede, otorga, suministra o facilita a una tercera persona, un archivo que contiene datos exclusivos referentes a la esfera privada del agraviado. e.

Proporcionar archivos con datos referentes a convicciones religiosas. El

supuesto ilícito se configura cuando el actor ilícitamente cede, proporciona, entrega, suministra, otorga o facilita a una tercera persona un archivo que contiene datos referentes a las convicciones religiosas del sujeto pasivo.

f Proporcionar archivos con datos referentes a la vida íntima de las personas. El injusto penal se evidencia cuando el agente sin justificación valedera entrega, facilita, otorga, cede, o proporciona a una tercera persona un archivo que contiene material referente a la vida privada e íntima del sujeto pasivo. g.

Emplear archivos con datos referentes a convicciones políticas. La conducta

ilícita se configura cuando el agente sin amparo legal legítimo utiliza, usa o emplea un archivo que contiene datos referentes a las convicciones políticas del agraviado. Aquí el móvil o finalidad del agente es intrascendente. h.

Emplear archivos con datos referentes a convicciones religiosas. El supuesto

punitivo aparece cuando el autor ilegalmente usa, emplea o utiliza un archivo que contiene datos referentes a las ideas o convicciones religiosas de la víctima. La finalidad que persigue el agente es irrelevante. i.

Emplear archivos con datos referentes a la vida íntima de las personas.

Finalmente, esta figura delictiva se evidencia cuando el sujeto activo indebidamente utiliza, usa o emplea en beneficio personal un archivo que contiene material referente a la esfera privada e íntima del agraviado. En los supuestos delictivos que se configuran cuando el agente organiza un archivo, se entiende que no existe ningún archivo previo referente a las convicciones políticas, religiosas o datos referentes a la vida privada del sujeto pasivo, sino, mas bien, es aquel quien lo organiza con datos que pueden encontrarse dispersos en determina institución pública, por ejemplo. Respecto de los supuestos que se configuran con los verbos "proporcionar" o "emplear" se entiende que previamente existe un archivo ya organizado. La diferencia radica en el sentido de que mientras se realiza la acción de proporcionar, interviene una tercera persona quien puede o no utilizar el archivo; cuando se realiza la acción de emplear, es el propio sujeto activo el que utiliza el archivo sacando algún beneficio. No obstante, no es necesario que el agente saque algún provecho con el empleo o uso del archivo. Basta que se verifique el empleo o uso del archivo para configurarse el ilícito penal en comentario. En suma, es irrelevante determinar si con el empleo de un archivo con datos especificados en el tipo penal, el sujeto activo ha obtenido algún beneficio personal o patrimonial. Por lo demás, respecto de la tipicidad objetiva del ilícito penal en sede, debe precisarse que las acciones de organizar, proporcionar o emplear cualquier archivo

con datos referentes a las convicciones políticas o religiosas y otros aspectos de la vida íntima de una o más personas, deben ser realizadas por el agente en forma ilegal, indebida, ilegítima o ilícita, esto es, aquel debe actuar sin ningún amparo legal ni justificación valedera. Caso contrario, de establecerse que el agente actúo de modo legítimo o, en todo coso, con el consentimiento del afectado, la conducta será atípica y por tanto, irrelevante penalmente. Finalmente, debemos concluir reiterando, con Bramont-Arias y GarcÍa Cantizano (655), que con la figura delictiva en análisis, el legislador castiga al sujeto activo, no porque haya realizado actos necesarios para recolectar datos referentes a la intimidad del sujeto pasivo, sino porque, de alguna manera, se aprovecha de esos datos archivados, ya sea organizándolos, proporcionándolos a terceros o empleándolos.

2.1. Conducta agravada por la calidad del agente El segundo párrafo del artÍCulo 157 del C.P. prescribe que los supuestos analizados se agravan para efectos de mayor sanción punitiva, cuando el agente tiene la calidad de funcionario o servidor público y a la vez, ha actuado dentro del ejercicio de sus funciones al desempeñar el cargo que ostenta. En efecto, queda claro que no se agrava la conducta por la simple verificación que el agente es o fue funcionario o servidor público al momento de la perpetración del injusto penal, sino que resulta ineludible, verificar si lo hizo en el desempeño normal de su cargo. De verificarse que la conducta prohibida lo realizó durante el tiempo que se encontraba suspendido en su cargo, no aparecerá la circunstancia agravante. Aquí, se evidencia que la presente figura delictiva puede confundirse con el delito" de abuso de autoridad previsto en el tipo penal del artículo 376 del Código Penal, sin embargo, la diferencia, si no es por el género es por la especie. En el tipo penal del artículo 157 del C.P. se pretende tutelar las convicciones políticas o religiosas y aspectos de la vida íntima de las personas.

2.2. Bien jurídico protegido

De la redacción misma del tipo penal se evidencia que el bien jurídico que se pretende tutelar lo constituyen las convicciones políticas, religiosas y la intimidad de las personas. Se entiende por convicciones políticas o religiosas, las creencias que toda persona tiene respecto de la vida política o religiosa. Por ejemplo, unos son socialistas, otros liberales, aquellos pueden ser apolíticos, etc. Se pretende tutelar penal mente los derechos debidamente reconocidos a nivel constitucional en los incisos 7 y 17 del artículo 2 de la Carta Política de 1993. El inciso 7 indica que toda persona tiene derecho entre otros aspectos a la intimidad personal y familiar. En tanto que el inciso 17 indica que toda persona tiene derecho a mantener reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas, religiosas o de cualquier otra índole, así como a guardar el secreto profesional. De tal modo, cuando indebidamente se organiza, proporciona o emplea un archivo que contiene datos referentes a los aspectos que prescriben los dispositivos constitucionales citados, se estará vulnerando los bienes jurídicos protegidos.

2.3. Sujeto activo Al iniciar el tipo básico con la frase "el que ( ... ) ", evidencia que agente, de cualquiera de los supuestos delictivos analizados, puede ser cualquiera, incluido los funcionarios o servidores públicos. Como volvemos a insistir, para configurarse la circunstancia agravante, el actor, que debe tener la condición de func;ionario o servidor público, tiene que realizar la conducta prohibida en pleno ejercicio de las funciones propias del cargo que ostenta.

2.4. Sujeto pasivo La frase de "( ... ) una o más personas" con la que se refiere el tipo penal al sujeto pasivo, nos orienta o indica que aquel puede ser cualquier persona o un grupo de personas naturales. No se exige ninguna otra condición o cualidad. Nos parece importante afirmar que sujeto pasivo solo pueden ser de modo positivo las personas naturales, solo ellas son capaces racionalmente de tener convicciones

o creencias de tipo político o religioso, además de tener intimidad personal. De esa forma, yerra Peña Cabrera (654) al indicar que la persona jurídica también puede ser sujeto pasivo del delito en hermenéutica. Ello debido que la persona jurídica como tal, de modo alguno puede tener convicciones políticas o religiosas.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA De la lectura del tipo penal en análisis se concluye que se trata de un delito de comisión dolosa. De modo que si se llega a establecer que el agente actúo por negligencia o imprudencia, será atípica la conducta realizada. En ese sentido, para estar ante una conducta típica, esta debe haber sido efectuada con dolo, esto es, el agente debe haber realizado cualquiera de los supuestos delictivos indicados con pleno conocimiento y voluntad de que viene organizando, proporcionando o empleando un archivo que contiene datos referentes a las creencias políticas, religiosas o vida priva Saber que el agente conocía que su accionar era ilícito, indebl corresponderá a la culpabilidad o imputación personal.

4.

ANTIJURIDICIDAD

No hay inconveniente en aceptar que en la conducta típica de organización y empleo abusivo de archivos, atribuida a una persona, concurra alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Aquí resulta importante precisar que en este delito, también el consentimiento no constituye causa de justificación, pues ya hemos tenido oportunidad de indicar que el consentimiento de la víctima se constituye en causal de atipicidad.

5.

CULPABILIDAD

Si el operador jurídico verifica que en la conducta no concurre alguna causa de justificación, se estará ante una conducta típica y antijurídica lista para ser atribuida penalmente a su autor. Correspondiendo en seguida analizar si el agente reúne las condiciones para asumir penalmente su responsabilidad por el injusto penal

verificado. Se analizará si el agente es imputable, si al momento de actuar conoCÍa la antijuridicidad de su conducta y, finalmente, deberá determinar si el agente al momento de actuar tenía otra alternativa factible a la de cometer el injusto penal.

6.

CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

Del análisis propio del tipo penal en sede se colige que se trata de un delito conocido en doctrina como de mera actividad, es decir, no se exige que el agente persiga o consiga alguna finalidad con su actuar ilícito. Tampoco se exige que de modo evidente y palpable el sujeto pasivo pruebe que con la conducta prohibida se le ha causado determinado peIjuicio moral o patrimonial. En efecto, los supuestos delictivos estudiados se perfeccionan en el mismo instante en que el agente comienza a organizar un archivo, o en el mismo momento que el actor proporciona o entrega a un tercero el archivo, o finalmente, en el mismo histórico que el sujeto activo comienza a utilizar o emplear el archivo con datos referentes a las creencias políticas o religiosas y otros aspectos de la vida íntima del sujeto pasivo. En consecuencia, bastará probar que el agente, ilegalmente, ha a organizar, ha proporcionado o empezado a emplear el archivo, para estar frente al delito perfeccionado o consumado. Al tratarse de un delito de comisión, perfectamente es posible que el tipo se quede en realización imperfecta. Por ejemplo, ocurrirá cuando en el mismo momento que el agente se dispone a entregar a una tercera persona un disquete que contiene un archivo respecto de las convicciones políticas del sujeto pasivo, es descubierto por este, quien finalmente evita la entrega.

7.

PENALIDAD

De perfeccionarse los supuestos delictivos previstos en el tipo básico del artículo 157 del c.P., la sanción punitiva a imponerse será pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. De configurarse la circunstancia agravante prevista en el segundo párrafo del tipo penal, el agente será pasible de una pena privativa de libertad no menor de tres ni

mayor de seis años, del mismo modo por disposición imperativa de la ley se le inhabilitará conforme al artículo 36, incisos 1, 2 Y 4 del Código Penal.

Subcapítulo 6 Acción privada

1.

CLÁUSULA PENAL

La forma de recurrir a la administración de justicia para procesar y sancionar al agente de los delitos que ponen en peligro o lesionan el bien jurídico intimidad, aparece previsto en el artículo 158 del Código Penal, del modo siguiente: Los delitos previstos en este Capítulo son perseguibles por acción privada. 2.

COMENTARIO

El artículo 158 señala taxativamente que los delitos contra la intimidad son perseguibles por acción privada, es decir, solo son sancionables penalmente a instancia de la parte agraviada o su representante legal. Si el agraviado no actúa, el hecho delictivo será impune. En efecto, al configurarse alguno de los delitos comprendidos en el Capítulo 11 etiquetado como "violación de la intimidad", del Título IV del Código Penal rotulado como "delitos contra la libertad", solo el afectado directamente o por medio de representante legal tiene la facultad de denunciar e impulsar el proceso hasta conseguir que se sancione al responsable. La acción penal de carácter privado significa que solo al agraviado, ya sea en forma directa o por medio de representante legal que le sustituye, le está reservado acudir o recurrir ante la autoridad jurisdiccional y denunciar el hecho e iniciar un proceso que en nuestro sistema jurídico imperante recibe el nombre de querella.

Sabemos que la querella es un proceso sumarísimo en la que las partes pueden conciliar o transar económicamente, acto con el cual se pone fin al proceso. Asimismo, el denunciante puede renunciar a su pretensión punitiva, actitud con la cual también se pone fin al proceso. El Estado solo actúa por intermedio de la autoridad jurisdiccional, quien se constituye en el director de la investigación judicial sumaria y, finalmente, dicta su resolución final, la misma que puede ser impugnada por cualquiera de las partes en conflicto. En este proceso no tiene intervención el Ministerio Público ni terceras personas ajenas al bien jurídico tutelado, salvo que estas actúen en representación del agraviado de acuerdo a las formalidades que prescribe la ley. Considerar que los delitos contra la intimidad solo son perseguibles por acción privada, origina que dentro del proceso penal, el agraviado puede desistirse de la acción penal iniciada o transar con el imputado, ello en aplicación del artÍCulo 78 inciso 3 del C. P. Asimismo, si el sujeto activo es condenado y la sentencia ha adquirido autoridad de cosa juzgada, el peIjudicado puede perdonar la ejecución de la pena en aplicación del artículo 85 inciso 4 del Código Penal. La explicación para que el legislador nacional haya dispuesto que los hechos punibles que lesionan el bien jurídico intimidad personal o familiar de las personas, sean perseguibles por acción privada, radica en el hecho que de acuerdo a nuestro sistema jurídico, la persona goza de plena libertad para reservar su intimidad o, en todo caso, también de hacerlo conocer a terceros con el único límite que no afecte el derecho de otro o no afecte el interés público. En tal sentido, se concluye que si un tercero conoce o hace público aspectos de la intimidad de determinada persona, contando con su consentimiento, no comete algún injusto penal de la intimidad, es lógico que corresponda solo al agraviado el derecho de denunciar. Por lo demás, nadie más que él sabrá si con talo cual conducta se afecta su intimidad. Situación diferente se legisla en España. En el inciso 1 del artÍculo 201 del Código Penal de aquel país, se prevé "para proceder por los delitos previsto en este capítulo será necesaria denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquella sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal". En tanto que en el inciso 2 se afirma "no será precisa la denuncia exigida en el apartado anterior para proceder por los hechos

descritos en el artículo 198 de este Código, ni cuando la comisión del delito afecte a los intereses generales o a una pluralidad de personas". Es decir, para la legislación española los delitos contra la intimidad pueden ser perseguibles tanto por acción privada como acción pública ----

CAPíTULO III

VIOLACiÓN DE DOMICILIO

SUMARIO: Subcapítulo 1: Generalidades. 1. El domicilio en nuestro sistemajurídico. 2. Concepto de domicilio para el Derecho penal. 3. Sujetos que tienen derecho al domicilio. Subcapítulo 2: Violación de domicilio. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación y tentativa. 7. Penalidad. Sub· capítulo 3: Allanamiento ilegal de domicilio. 1. Tipo penal. 2. Tipici. dad objetiva. 2.1. Bienjurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación y tentativa. 7. Penalidad.

Subcapítulo 1 Generalidades

1.

EL DOMICILIO EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO

Antes de todo, debemos dejar sentado que el derecho al domicilio se encuentra debidamente reconocido por textos internacionales, concretamente en el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, en el artículo 8 del

Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 y en el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966. En nuestro derecho interno, el artículo 33 del Código Civil de 1984 prescribe en forma clara que "el domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar". De ahí que la doctrina del derecho privado afirme que el domicilio es el asiento jurídico de la persona, su sede legal, el territorio donde se le encuentra para imputarle posiciones jurídicas, para atribuirle derechos o deberes. También en doctrina se distingue el domicilio de la residencia y ambos de la morada o habitación. El domicilio lo determina la ley. La residencia es el lugar donde normalmente vive la persona con su familia. La habitación o morada es el lugar donde accidentalmente se encuentra a la persona, esto es, la morada se constituye como el lugar donde la persona se halla por breve tiempo, ya sea por vacaciones, por negocios o en el desempeño de una comisión. La residencia es habitual, la morada es temporal (655). Sin embargo, tales conceptos pristinamente claros y acordes con los términos usados en el inciso 9 del artÍCulo 2 de la Constitución Política que prescribe: toda persona tiene derecho "a la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son regulados por la ley", por razones más de carácter tradicional que racional y, cuando no, adoptando al pie de la letra doctrina foránea que se sustenta en normativa diferente a la nuestra, son utilizados de modo diferente por el legislador nacional del Código Penal, trayendo como consecuencia confusión en el operador jurídico. En efecto, cuando debiera uniformizarse conceptos de los vocablos o términos usados por nuestra normativa con el fin de, cada vez, acercarnos a un sistema jurídico sólido con coherencia interna, el legislador del Código Penal, en este punto, utiliza los mismos vocablos con conceptos diferentes a los entendidos en el Código Civil y en la Carta Política.

2.

CONCEPTO DE DOMICILIO PARA EL DERECHO PENAL

Roy Freyre (656), sin dar explicaciones de las razones por las cuales el concepto jurídico-penal de domicilio es distinto al que corresponde en Derecho Civil, afirma que en el área del derecho privado, el domicilio puede ser definido como la sede jurídica de una persona. En cambio, para el Derecho Penal, domicilio es la habitación, la residencia, el local reservado a la vida íntima del individuo o a su actividad comercial. En definitiva, mientras que para el Derecho Civil, la institución jurídica del domicilio se define como el lugar donde reside real y habitualmente una persona y en el que se le encuentra para imputarle posiciones jurídicas, para atribuirle derechos o deberes; en Derecho Penal se maneja un concepto amplio. En efecto, resumiendo en una frase podemos alegar que para el Derecho Penal domicilio es aquel lugar donde habita una persona por cualquier título legítimo. Abarca a la vez los conceptos de morada, casa de negocios, dependencia o recinto. Es decir, en el derecho punitivo se define al domicilio como aquel lugar donde la persona reside habitual u ocasionalmente o desarrolla algunas actividades comerciales incluidas sus espacios conexos. En consecuencia, para fines del presente trabajo de carácter dogmático, se manejará este concepto amplio de domicilio que incluye al concepto de domicilio usado en el derecho privado. Por su parte, Javier Villa Stein (657) sostiene que el domicilio es el ámbito territorial en el que su titular ejerce soberanía y realiza su intimidad como condición esencial a la dignidad y libertad humana.

3.

SUJETOS QUE TIENEN DERECHO AL DOMICILIO

Las personas que tienen derecho al domicilio son todas aquellas que por cualquier título habitan ocasionalmente en un determinado lugar. Nadie sin su permiso puede ingresar o, en todo caso, sin su autorización puede permanecer en aquel lugar. El artículo 38 del Código Civil establece también que los funcionarios públicos tienen domicilio en el lugar donde ejercen sus funciones, sin perjuicio, en su caso, de su residencia habitual. Ello tiene su explicación en el hecho que los funcionarios públicos, en ejercicio de sus funciones y para todo lo vinculado a sus actividades, domicilien en el lugar donde desempeñen su función oficial. En consecuencia, el

funcionario público tiene derecho al domicilio en el inmueble donde realiza sus funciones a favor del Estado. Sin embargo, tal derecho se encuentra condicionado a que el funcionario esté en ejercicio de sus funciones. Si, por el contrario, aquel es separado de la función pública o, deja de ser funcionario público, concluye automáticamente el derecho al domicilio que tenía sobre el inmueble donde cumplía sus actividades oficiales. También concluye el derecho al domicilio sobre el inmueble donde normalmente cumple sus funciones, cuando aquel por disposición supedor es cambiado a otra local para desempeñar sus funciones. En ese sentido, es evidente que no se comete ningún ilícito penal cuando el funcionario nombrado en reemplazo del cesado, toma posición sin autorización de este de los ambientes donde ejercía sus funciones. Aquí, resulta oportuno contar un caso anecdótico que esperamos no vuelva a suceder, pues propicia el desprestigio de nuestra justicia penal. "El ocho de julio de 1997, en horas de la mañana, llegaron a las oficinas de la Tercera Fiscalía Provincial Penal de Ica (de turno), el Prefecto de la Región los Libertadores Wari y el Subprefecto interino de la Subprefectura de Ica. Expusieron que el subprefecto anterior había cesado en sus funciones el 28 de junio de 1997 y pese a tener pleno conocimiento de tal hecho, se resistía entregar el cargo, incluido las oficinas en las que funcionaba la subprefectura a las que había lacrado. En tal sentido, el prefecto y el nuevo subprefecto, solicitaban la presencia de un representante del Ministerio Público para tomar posición de las oficinas y hacer el correspondiente inventario de los bienes y documentos. Ante la solicitud de los titulares de la subprefectura y observando que efectivamente el funcionario cesado ya no tenía ningún derecho al domicilio de los ambientes de aquella, sin obtener orden judicial de allanamiento, decidimos concurrir y presenciar el descerraje de las oficinas y hacer el correspondiente inventario de los bienes y documentos de la subprefectura. Días después, el funcionario cesado y renuente a entregar el cargo, asesorado por un letrado, presentó denuncia penal alegando que se había cometido entre otros delitos el ilícito penal de allanamiento ilegal de domicilio, debido que no habíamos sacado orden judicial de allanamiento para proceder como lo hicimos. No obstante,

ello no es lo criticable, pues, a fin de cuentas, todo ciudadano tiene el derecho de petición consagrado en nuestra Carta Magna. Lo anecdótico viene a ser lo siguiente: el fiscal provincial, ante el cual se presentó la denuncia, resolvió archivar definitivamente la denuncia por haberse probado que el denunciante había perdido el derecho al domicilio sobre los ambientes de la subprefectura. El denunciante interpuso recurso de queja de derecho ante tal resolución. El fiscal superior, alegando que no se había sacado orden judicial de allanamiento, desaprobó la resolución del fiscal provincial y ordenó denunciar. Formalizada la denuncia, el juez, después de estudiar los actuados, resolvió declarar no ha lugar a abrir instrucción en contra de los denunciados. El denunciante, por supuesto, interpuso recurso de apelación. Elevado a la Corte Superior el expediente, se remitió al fiscal superior (diferente al que desaprobó la resolución del fiscal provincial). Este también opinó que se ordenara al a quo a abrir instrucción en contra de los denunciados. Los integrantes de la Sala Penal respectiva, también con el absurdo argumento que no se había obtenido orden de allanamiento, ordenó que el juez aperture instrucción. Finalmente, por cuestiones de destino y de reforma judicial, felizmente otros magistrados más idóneos tuvieron la responsabilidad de resolver el asunto, y el derecho se impuso, disponiéndose el archivo definitivo del proceso". Subcapítulo 2 Violación de domicilio l.

TIPO PENAL

El hecho punible de violación de domicilio aparece debidamente descrito en el tipo penal del artÍCulo 159 del Código Penal del modo siguiente: El que, sin derecho, penetra en morada o casa de negocio ajena, en su dependencia o en el recinto habitado por otro o el que permanece allí rehusando la intimación que le haga quien tenga derecho a formularla, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a noventa días multa.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

Del contenido del tipo penal del artÍCulo 159, se evidencia con claridad que recoge dos supuestos delictivos decididamente diferenciados:

a. El que sin derecho penetra en domicilio ajeno. E~te supuesto de hecho se verifica cuando el agente sin tener derecho alguno ingresa, penetra, invade o se introduce en morada o casa de negocio ajena, en su dependencia o en el recinto habitado por otro. Para efectos de evidenciarse el supuesto típico es indiferente los medios o formas del que se vale el actor para ingresar o penetrar. Basta constatar el ingreso ilegal a domicilio ajeno para estar ante la conducta típica. El verbo "penetrar' puede llevar a equívocos, debida que puede considerarse como violación de domicilio el simple ingreso parcial de una persona al domicilio; no obstante, en doctrina ha quedado claramente establecido que penetrar significa introducir el cuerpo por completo en el domicilio ajeno. No basta introducir una parte del cuerpo como sería la cabeza, los pies o las manos (658). En tanto que Villa Stein (659) recogiendo conceptos del español Miguel Polaino Navarrete, enseña que hay penetración en morada cuando se produce una entrada completa de la persona en el recinto de la morada ajena, no siendo suficiente asomarse, penetrar parcialmente. Elementos típicos de trascendencia lo constituyen los conceptos de morada, casa de negocio, su dependencia o recinto habitado por otro. En consecuencia, resulta necesario exponer su naturaleza: Morada. Con Polaino Navarrete (660) entendemos a la morada como aquel lugar o espacio ocupado por una persona como su sitio propio de asentamiento existencial humano, donde la misma puede mantenerse en reserva y apartada del mundo circundante, con posibilidad de ejercicio del derecho a vetar la indeseada presencia de tercera personas. En términos más sencillos, podemos decir que morada es el lugar donde una persona desenvuelve las actividades de su vida doméstica. Es el lugar donde una persona, junto con su familia y sin interferencia de terceros, desarrolla su vida diaria de acuerdo a sus convicciones y a su personalidad. Por su parte, los profesores Roy Freyre (661), y Bramont-Arias y GarCÍa Cantizano (662) enseñan que por morada se entiende todo lugar que, por su destino, sirve para

ser habitado por las personas, sea en forma permanente o aislada, sea para pernoctar o no, como, por ejemplo., una casa, la habitación de un hotel, el camarote de un buque, una choza, una cueva, un remolque, etc. En ese sentido, se tiene que el lugar no necesariamente será de material noble, menos asumir la forma de un inmueble común, basta que sirva de vivienda u hogar a una persona. Casa de negocios. Doctrinariamente ha quedado establecido y sin mayor controversia que por casa de negocios se entiende todo lugar donde una persona desarrolla actividades, comerciales, profesionales, artísticas, intelectuales o tecnológicas, pudiendo ser estas lucrativas o no. Se constituye en casa de negocios para efectos del tipo penal, los ambientes de un cine, de un museo, de una empresa, de un estudio jurídico, de una casa comercial, etc. Respecto de este punto, no compartimos posición con Roy Freyre (663), cuando afirma que para configurarse el delito de violación de domicilio activa sería necesario que el agraviado habite dicho local. Pues, es evidente que la redacción del tipo penal no exige tal condición. Por lo demás, el sentido común aconseja que no es condición sine qua non que el agraviado habite el local, pues basta que se constate que realiza actividades económicas para que cualquier ingreso sin su autorización constituya conducta subsumible al supuesto de hecho del tipo penal en hermenéutica. El propietario o conductor de la casa de negocios muy bien puede habitar o vivir en otro lugar. Un ejemplo de cómo puede materializarse el delito de violación de domicilio en casa de negocios lo constituye la Resolución del 16 de enero de 1998, por la cual la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima confirmando la sentencia venida en grado argumenta lo siguiente "Además, a que se ha probado en autos que los acusados ingresaron a la Galería Gamarrita, de propiedad de la entidad agraviada, sin tener derecho para hacerlo, por cuanto no contaban con la autorización debida para colocar los andamios que les sirvió para derrihar una pared; permaneciendo en el lugar pese a ser requeridos; por lo que la valoración de la prueba efectuada por el a qua se encuentra arreglada a ley" (664). Dependencia. Por dependencia de la morada o de la casa de negocios a que alude el tipo penal del artículo 159 del código sustantivo, se entiende todo lugar adyacente o accesorio a aquel lugar principal, al cual necesariamente tiene derecho de propiedad o posesión el dueño o conductor de la morada o casa de negocios.

Los tratadistas peruanos (665) coinciden en afirmar que cuando se habla de dependencia de la morada o casa de negocios se hace referencia a los espacios o lugares accesorios que, sin formar parte integrante del ambiente principal, están destinados a su servicio o complemento, por ejemplo, los patios, garajes, jardín, corrales, ambiente de depósito de herramientas, etc. Recinto habitado por otro. A efectos del delito que se comenta, se entiende por recinto habitado por otro a todo lugar, espacio, superficie, área, ambiente o escenario que sirve de vivienda a una persona. Cuando el legislador ha extendido el concepto de domicilio para comprender al recinto habitado por otro, está poniendo en evidencia que la ratio essendi de la protección es una realidad topográfica solo en cuanto importa el asiento de una realidad concreta. Una choza de esteras en una pampa o a la orilla de un río, o una cabaña de madera sobre un árbol, constituyen domicilio mientras sirvan de habitación a otra persona. Ni la humildad, circunstancialidad o emergencia del recinto pueden enervar la importancia traducida en el hecho de ser habitado por un semejante (666). b. El que sin derecho permanece en domicilio ajeno. El supuesto delictivo se configura cuando el agente estando ya dentro del domicilio del agraviado se resiste a salir o a abandonarlo ante el pedido expreso del que tiene derecho, ya sea de propietario, conductor o simple ocupante, de aquel domicilio. El agente permanece, sigue o continúa dentro del domicilio en contra de la voluntad del titular, limitando con tal actitud la libertad e intimidad del agraviado. Con precedente judicial

basta

para

deducir

que

la

doctrinajurisprudencial

ha

interpretado

positivamente este aspecto. Así tenemos la Resolución del 18 de diciembre de 1998, por la cual la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de Arequipa sostiene que "para la consumación del delito se requiere la intimación de quien tenga derecho a hacerla, en caso de haber ingresado al domicilio, debiendo permanecer el inculpado allí, rehusando la intimación que se le hiciera (según exigencia del tipo contenido en el ya citado numeral ciento cincuenta y nueve). Que la agraviada Migdonia ¡rache, no refiere en absoluto haber requerido al inculpado para que abandone el domicilio,

llegando al lugar de los hechos posteriormente. De esta suerte, no se ha acreditado se haya realizado el delito de violación de domicilio" (667). En efecto, se configura con un no hacer: el sujeto activo se niega a salir, no obstante que ha sido intimidado para que abandone el domicilio en el que penetró o ingresó con autorización. Sin duda, bien señala Roy Freyre (668) la facultad de exclusión corresponde al morador, al dueño del negocio o al habitante del recinto. Además del propietario, del poseedor, o del ocupante, también pueden ejercitar por representación el jus prohibendi el cónyuge, el hijo, el sirviente, el guardián, el policía particular, etc. Con acierto enseñan Bramont-Arias y García Cantizano (669) que la entrada fue en su momento consentida. Se configura, en consecuencia, como un comportamiento subsidiario del primero, pues si se penetra sin la voluntad del morador, el segundo comportamiento solo será un acto posterior de agotamiento del primero. Se realiza por omisión. En otro aspecto, una condición sine qua non para configurar objetivamente el delito de violación de domicilio, lo constituye la circunstancia que la morada, la casa de negocios o el recinto esté realmente habitada. En el caso de ocupación de viviendas deshabitadas, se niega tajantemente la configuración del hecho punible en la medida en que al estar la vivienda deshabitada se pone de manifiesto que esta no satisface la función que cumple el bien jurídico protegido en este delito. No cabe duda que el inmueble al encontrarse deshabitado es demostrativo que no es el espacio elegido por el sujeto para desarrollar sus actividades personales. Según LARRACRI PIJOA.'-' , la ocupación de inmueble deshabitado podrá considerarse como un ataque a la propiedad o a la posesión del inmueble, pero no a la libertad de la persona (670). Finalmente, la expresión "sin derecho" significa que el agente penetra o permanece en el domicilio sin ninguna justificación aparente. Caso contralio, si de determina que el agente ingreso por razones de sanidad o grave liesgo por ejemplo, no aparecerá la conducta punible (671).

2.1. Bien jurídico protegido

De la revisión de la literatura penal, se evidencia que no existe consenso acerca del bien jurídico que se protege con el delito de violación de domicilio. En efecto, mientras que para cierto sector de tratadistas el bien jurídico lo constituye la libertad domiciliaria entendida como la facultad de disponer del local elegido como morada o casa de negocios con sus respectivas dependencias (672); para otro sector, lo constituye la intimidad de la persona limitada a un determinado espacio físico, donde pueda acumular su experiencia personal, y sin el cual no podría ejercer su capacidad de actuar, a fin de satisfacer sus necesidades (673). Parecida es la posición de Villa Stein (674) cuando sostiene que el bien jurídico protegido comprende la intimidad y la soberanía que su titular ejerce sobre el espacio físico en el que domicilia. En tanto que para otro sector, el bien jurídico lo constituye la inviolabilidad del domicilio prescrito a nivel constitucional (675). Incluso, la jurisprudencia nacional, al parecer, se ha decido a interpretar que el bien jurídico protegido lo constituye la intimidad, así tenemos la Resolución del 12 de marzo de 1998 que, reproduciendo lo sostenido por uno de los tratadistas glosados, afirma que" el tipo penal prescrito en el artículo ciento cincuenta y nueve del Código Penal denominado Violación de Domicilio protege la intimidad de la persona limitada a un determinado espacio físico, en el cual pueda acumular su experiencia personal, sin la que no podrá ejercer su capacidad de actuar a fin de satisfacer sus necesidades" (676). En el mismo sentido, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, en su Resolución del 16 de junio de 1998 sostiene "que, del tipo penal descrito en el artículo ciento cincuenta y nueve del código sustantivo, se desprende que el presupuesto genérico que condiciona la comisión del ilícito, estriba en la existencia previa de un espacio físico utilizado par el agente pasivo como vivienda o morada, habitación o dependencia y sobre el cual debe recaer el comportamiento típico del imputado como acto violatorio de la intimidad que dicho espacio encierra para aquel" (677). Parecido sentido se recoge en la Resolución Superior de 12 de setiembre de 2000 cuando se argumenta que" en el delito de Violación de Domicilio, tipificado en el artículo ciento cincuenta y nueve del Código Penal, el bien jurídico penalmente tutelado es la intimidad de la persona circunscrita a un determinado espacio" (678).

No obstante, aun cuando en doctrina existe polémica respecto del bien jurídico protegido con la tipificación del hecho punible de violación de domicilio, y pese a que la jurisprudencia a tomado una posición discutible, a nuestro entender y tratando de ser coherentes con la normativa constitucional vigente, consideramos que el bien jurídico que se tutela con el tipo penal del artículo 159, 10 constituye la inviolabilidad del domicilio debida e imperativamente prescrito en el inciso 9 del artículo 2 de nuestra Carta Política. Se protege la inviolabilidad del domicilio con carácter de derecho fundamental, a efectos de garantizar el espacio en el que la persona ejerce su privacidad y libertad más íntima, frente a invasiones o agresiones de otras personas o de la autoridad pública. Para ello debemos entender que el concepto de domicilio encierra o engloba las definiciones de morada, casa de negocios y recinto habitado por otro. Abona esta posición el hecho concreto de que la intimidad personal o familiar está debidamente protegida por los delitos denominados contra la intimidad ya analizados. En efecto, antes que ocurra la tipificación de los delitos contra la intimidad personal y familiar, resultaba coherente sostener que con el delito de violación de domicilio se protegía la intimidad personal o familiar, pues caso contrario, aparecía desprotegido este aspecto fundamental de las personas. No obstante, desde la entrada en vigencia del Código Penal de 1991, que tipificó los delitos contra la intimidad personal y familiar, resulta claro que aquel aspecto está debidamente protegido por las conductas punibles previstas en los artículos 154 al 157 del Código Penal. Así la cosas, no resulta plausible ni coherente para nuestro sistema jurídico, seguir sosteniendo que con el delito de violación de domicilio se sigue protegiendo la intimidad. Incluso, aplicando el principio de especialidad de aplicación de la ley penal, se llega a la misma conclusión: la intimidad personal y familiar se protege con los delitos de violación de la intimidad en tanto que el delito de violación de domicilio protege el derecho constitucional de la inviolabilidad del domicilio. Nuestra posición no es solitaria, pues la Ejecutoria Suprema de 5 de octubre de 1999, da cuenta que la Suprema Corte dejando posiciones incoherente para nuestro sistema jurídico punitivo, sostiene que con el delito de violación de domicilio se protege la inviolabilidad del domicilio. En efecto, en la citada Ejecutoria Suprema se enseña que" el delito de violación de domicilio forma parte de los delitos contra la libertad y como tal su tutela se circunscribe a la inviolabilidad del domicilio de la

persona natural, cuyos alcances son: la morada, casa de negocios o recinto habitado, esto es, el espacio físico que correspondiendo a estos títulos, permitan la intimidad de los que la habitan, vale decir la protección de la esfera de reserva de la misma, mas no así un local público como lo constituyen los ambientes de una universidad" (679).

2.2. Sujeto activo Autor, del delito de violación de domicilio puede ser cualquier persona a excepción del funcionario o servidor público, cuya conducta se subsume iría, más bien, en el tipo penal del artículo 160 etiquetado como allanamiento ilegal de domicilio. Incluso hasta el propio propietario del inmueble puede perpetrar el delito. Por ejemplo, se presenta cuando después de haber arrendado su inmueble, sin permiso ni autorización del inquilino ingresa a la vivienda.

2.3. Sujeto pasivo Víctima, agraviado o sujeto pasivo del delito lo constituye el propietario, poseedor, conductor u ocupante del domicilio violentado. Es la persona perjudicada en su derecho a admitir o excluir a los terceros de su espacio elegido como domicilio.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Se evidencia que se trata de un delito netamente doloso. No cabe la comisión imprudente. El agente actúa con conocimiento que ingresa a domicilio ajeno o que no le pertenece, no obstante, voluntariamente decide ingresar o permanecer en él contrariando la voluntad del sujeto pasivo. Para verificar el dolo no interesa saber si el agente conocía o no la ilicitud de su acto, es decir, no interesa saber si el agente sabía que la conducta de ingresar a domicilio ajeno estaba prohibido, ello se verificará cuando se pase a constatar el elemento culpabilidad o imputación personal del autor.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica en una determinada conducta la concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo básico de violación de domicilio, corresponde enseguida al operador jurídico verificar si concurre alguna causal de justificación de las previstas en el artÍCulo 20 del Código Penal. Es posible que se configure un estado de necesidadjustificante cuando una persona que es perseguido por delincuentes que le quieren sustraer sus bienes, intempestivamente ingresa a domicilio ajeno a fin de conjurar el peligro.

5.

CULPABILIDAD

Una vez que el operador jurídic? ha determinado que en la conducta típica de violación de domicilio no concurre alguna causa de justificación estará ante una injusto penal, esto es, ante una conducta típica y antijurídica, correspondiendo verificar si es posible que tal injusto penal sea atribuido o imputado al autor de la conducta. En consecuencia, verificará si el autor es imputable si al momento de actuar conocía la antijuridicidad de su conducta y, finalmente, verificará si el sl~eto activo tuvo la posibilidad de actuar de manera diferente a la de violentar el domicilio ajeno. Es posible que se presente un error de prohibición cuando, por ejemplo, el propietario de un inmueble que ha dado en arrendamiento, un día ingresa intempestivamente en la vivienda de su inquilino en la creencia errónea que al ser el propietario del inmueble tiene ese derecho.

6.

CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

Como ha quedado establecido, el delito aparece hasta en dos modalidades: por acción (ingresar) y por omisión (resistirse a salir). En ambas modalidades, el agente siempre tiene el dominio de la causa del resultado dañoso para el bien jurídico protegido.

En el primer supuesto, el delito se perfecciona en el mismo momento que el agente ingresa sin derecho a domicilio ajeno. En consecuencia, se trata de un delito instantáneo. Es posible la tentativa. Nuestrajurisprudencia ha sostenido que "para que se consuma este delito en casa de negocio ajena debe acreditarse el jus excludendi"; la prohibición de quien tiene derecho a impedir el ingreso, lo que supone en el autor del delito un modus operandi concretado en actos de violencia o de introducción clandestina o por medio del engaño, sin los que no se tipifica este delito" (680). Por su parte, cuando se presenta por omisión se perfecciona desde el momento que el autor se niega a salir del domicilio pese a los requerimientos de su titular. Se trata de un delito permanente en la medida que se prolonga en el tiempo la violación del domicilio. En este supuesto es imposible que aparezca la tentativa.

7.

PENALIDAD

El agente o sujeto activo del delito de violación de domicilio será merecedor de una pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de dos años, unido a ello el pago de treinta a noventa días multa a favor del Estado. ----

Subcapítulo 3 Allanamiento ilegal de domicilio

1.

TIPO PENAL

La conducta delictiva de allanamiento indebido de domicilio efectuado por funcionario o servidor público, aparece descrita en el tipo penal del artículo 160 del Código Penal, en los términos siguientes: El funcionario o servidor público que allana un domicilio, sin las formalidades descri· tas por la ley o fuera de los casos que ella determina, será reprimido con pena privati· va de libertad no menor de uno ni mayor de tres años e inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36, incisos 1, 2 Y 3.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

En primer término resulta necesario definir qué entendemos por allanamiento para poder comprender el delito en sede. En tal sentido, se entiende por allanamiento al acto por el cual la autOlidad competente, ante motivos razonables y fundados, por orden judicial escrita penetra o ingresa a un local o vivienda privada haciendo uso de la fuerza, si las circunstancias así lo requieren. En esa línea, tenemos que la conducta delictiva de allanamiento ilegal de domicilio se configura cuando un funcionario o servidor público en el ejercicio normal de sus funciones allana o penetra en domicilio ajeno sin las formalidades prescritas por ley o fuera de los casos que ella expresamente prevé. En términos más simples, consiste en el allanamiento de un domicilio sin las formalidades prescritas por la ley o fuera de los casos que ella misma determina expresamente. Como un ejemplo representativo de allanamiento ilegal es de mencionar la Ejecutoria Superior del 1 de octubre de 1998, en la que se afirma lo siguiente, "al haber ingresado el efectivo de la Policía Nacional al domicilio de los agraviados, abusando de su condición de policía, procediendo a registrarlo con la finalidad de buscar bienes sustraídos el día anterior de los hechos, se trata de un ilícito penal que por aplicación del principio de especialidad se adecua al injusto penal de allanamiento ilegal de morada cometido por funcionario público "(681). Del concepto se advierte que se entiende por allanamiento legal toda penetración o ingreso a domicilio ajeno realizado por un funcionario o servi· dor público autorizado por autoridad competente en el ejercicio normal de sus atribuciones o cuando

concurre alguna circunstancia que determina la ley, con la finalidad de realizar detenciones, registros, desalojos y demás diligencias prejurisdiccionales y judiciales. No le faltaba razón al académico Roy Freyre (682) cuando comentando el tipo penal del artículo 230 del Código Penal derogado, el cual recogía el supuesto de hecho del tipo penal del artículo 160, afirmaba que "el allanamiento del que habla aquí la leyes el abusivo, el que no tiene amparo legal. Ciertamente solo puede abusar (mal uso) quien hubiera tenido la posibilidad de usar". En consecuencia, se deduce que solo puede desarrollar conducta punible de allanamiento ilegal de domicilio quien teóricamente tiene la posibilidad de allanar legalmente, de haber cumplido con las formalidades prescritas por la ley o de haberlo así requerido el caso. Javier Villa Stein (685) sentencia que "se trata de un acto abusivo que la autoridad realiza usualmente para efectuar investigaciones, registros, detenciones, desalojos, inmovilizaciones, etc., sin lajustificación legal". Tres circunstancias concurren para configurarse el hecho punible en análisis: plimero, que las únicas personas que pueden cometer allanamiento ilegal son los funcionarios o servidores públicos; segundo, que estos funcionarios o servidores públicos deben allanar el domicilio abusivamente en el ejercicio regular y normal de sus funciones. Esto es, si se determina que el ingreso a domicilio ajeno fue fuera de sus funciones, su conducta será subsumida en otro tipo penal, y tercero, haber omitido las formalidades prescritas por ley o fuera de los casos que ella determina. Es decir, haber omitido sacar la orden judicial de allanamiento o haber ingresado sin justificación alguna. Resulta pertinente analizar el inciso 9 del artículo 2 de nuestra Carta Política, que prevé la inviolabilidad del domicilio, que no es un derecho fundamental que no permita su decaimiento o vulneración, pues según la propia doctrina constitl,lcional, los derechos fundamentales no son derechos absolutos e ilimitados, estando sujeto su ejercicio a límites, en unos casos fijados por la propia Constitución, yen otros, por la legislación ordinaria para garantizar precisamente otros derechos fundamentales. En ese sentido, en el propio dispositivo constitucional se establecen las excepciones con la finalidad de proteger otros intereses generales o colectivos, como son la defensa del orden público, la protección de los derechos y libertades de los demás ciudadanos. En suma, la inviolabilidad de domicilio resulta ser un derecho relativo y

limitado en el sentido que puede ceder frente a supuestos previstos taxativamente por la propia Constitución. Aquel dispositivo constitucional, prescribe clara e imperativamente las condiciones en que el funcionario o servidor público puede ingresar y realizar el registro domiciliario sin correr el riesgo de cometer hecho punible. Estos supuestos son el consentimiento del titular, orden judicial, flagrancia o inminencia de comisión de delito o por razones de sanidad o grave riesgo. Veamos en que consiste cada una de estas excepciones: a.

Consentimiento o autorización del morador. Ello significa que se puede

ingresar a un domicilio para realizar diligencias de investigación con el solo consentimiento del titular del domicilio. Cuando se cuente con la autorización expresa del titular del domicilio no será necesario recurrir a la autoridad jurisdiccional para que emita orden de allanamiento. Sin duda, la prueba consentimiento del morador para ingresar a su domicilio, lo constituirá el acta del registro domiciliario en el cual deberá aparecer su firma y pos firma. b.

Orden judicial. Esto significa que para ingresar legalmente a un domicilio

deberá obtenerse orden judicial de allanamiento del juez de turno competente. Aquí la autoridad judicial se convierte en un garante del derecho fundamental del domicilio. Esto significa que la autoridad jurisdiccional solo emitirá mandato judicial cuando exista a su criterio razón o motivo suficiente. Normalmente ocurre cuando en una investigación prejurisdiccional, la Policía Nacionaljunto al Ministerio Público no cuentan con el consentimiento del titular para realizar alguna diligencia pertinente dentro

del

domicilio,

o

cuando

aquellas

mismas

autoridades

requieren

sorpresivamente realizar alguna diligencia, o cuando sea previsible que les serán negado el ingreso a determinado domicilio. En el Código Procesal Penal, en vacatio legis, se establece en forma clara que solo el fiscal solicitará el allanamiento y registro domiciliario. Asimismo, también en el Código Procesal Penal se prescribe que la resolución autoritativa de allanamiento contendrá el nombre del fiscal autorizado, la finalidad específica del allanamiento, la designación precisa del inmueble que será allanado y registrado, el tiempo máximo de la diligencia y, finalmente, el apercibimiento de ley en caso de resistencia al mandato.

No obstante, es factible que si eljuez de turno no encuentra razón suficiente o motivo fundado, denegará el allanamiento solicitado. Respecto de este punto y con fines pedagógicos cabe citar el precedente jurisprudencial del 14 de agosto de 1998, por el cual la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Lima argumenta claramente los supuestos que deben observarse para autorizar el allanamiento de un domicilio. Así, se sostiene" que, la entrada y registro domiciliario al conllevar una injerencia en los derechos fundamentales individuales Constitucionalmente reconocidos solo puede encontrar justificación cuando se dan tres supuestos: a) proporcionalidad, procediendo esta pretensión cuando se persigue un delito grave, no pudiendo concederse en infracciones de escasa consideración, b) subsidiaridad, solo debe otorgarse cuando no exista otro medio de investigación menos dañosos, en atención a que se está afectando derechos individuales fundamentales y; c) razonabilidad, deben existir motivos suficientes para concluir que dicha medida va a ser útil y cumplir con su finalidad de descubrir o comprobar que el hecho o circunstancia es importante para el fin del proceso "(684). c.

Flagrante delito. Es sabido que flagrante delito consiste en sorprender al

sujeto activo en plena realización de una conducta punible o cuando se encuentra en retirada del lugar de la comisión del delito o, en todo caso, cuando se encuentra con algún objeto que haga prever que viene de realizarlo. El español Juan-Luis Gómez Colomer (685) sostiene que hay un concepto de flagrancia mucho más sencillo y de mayor comprensión de supuestos: "El delito es flagrante cuando se comete delante de testigos y a la luz pública, ya que en definitiva y etimológicamente, es flagrante lo que se quema, es decir, lo que resplandece, lo que es manifiesto, en suma, lo que se ve". Villa Stein (686), citando a Polaina Navarrete, indica que solo habrá delincuencia infraganti cuando se tenga percepción sensorial por un observador presencial que se está cometiendo un delito y el delincuente sea sorprendido. Según este concepto doctrinario y legal, el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha establecido que "la flagrancia en la comisión de un delito requiere que se presente cualquiera de los dos requisitos siguientes: a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o que se haya cometido

momentos antes; y b) la inmediatez persona~ es decir, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos, en el momento de la comisión del delito y esté relacionado con el objeto o los instrumentos del delito" (687). Sin embargo, el artículo 259 del Código Procesal Penal, modificado por el Decreto Legislativo 983, de julio de 2007, así como el artículo 4 de la Ley Número 27934, Ley que regula la intervención de la Policía Nacional yel Ministerio Público en la investigación preliminar del delito, modificada por el decreto legislativo 989 de julio de 2007, prescribe en contra de lo ya establecido en reiterada jurisprudencia por el Tribunal Constitucional, que el estado de flagrancia es aquella situación que se presenta cuando el sujeto agente es descubierto en la realización del hecho punible o acaba de cometerlo o cuando ha huido y ha sido identificado inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o análogo que haya registrado imágenes de éste y, es encontrado dentro de las veinticuatro horas de producido el hecho punible o es encontrado el agente dentro de las veinticuatro horas, después de la perpetración del hecho punible con efectos o instrumentos procedentes de aquel, o que hubieran sido empleados para cometerlo, o con sei'iales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en ese hecho delictuoso. Esta definición de flagrancia es a todas luces discutible pues da carta abierta a la Policía Nacional para privar de la libertad a los ciudadanos por simple sindicación de haber cometido o participado en la comisión de un hecho punible. Un dato importante a tener en cuenta es que hay flagrancia tanto cuando se trata de la comisión de un delito como cuando se realiza una falta, es por tal motivo que el legislador al definir la flagrancia no habla ya solo de delito sino de "hecho punible". d.

Peligro inminente de comisión de un delito. También es justificable el ingreso

a un domicilio sin la autorización de su titular ni con autOlizaciónjudicial, cuando se tiene noticias que es inminente que se cometa un delito dentro del domicilio. Aquí estamos frente a un estado de necesidad justificante. Por ejemplo, se daría el caso cuando efectivos policiales que han recibido informe confidencial que uno de los cónyuges ha llegado a su domicilio portando un revolver para dar muerte al otro

cuando esta se encuentre dormida, ingresan intempestivamente al domicilio y efectivamente llegan a incautar el revolver. Respecto de este punto, bien anotan Bramont-Arias Torres/García Cantizano Cantizano (688), al decir que esta cláusula genera graves problemas de interpretación, por ser excesivamente abierta, dejando, en última instancia, la apreciación de tal circunstancia al critelio de las autoridades. Sin embargo, al concurrir los elementos necesalios que orienten que estamos frente a un estado de necesidad, desvanece cualquier problema de interpretación. e.

Por condiciones de sanidad o por grave riesgo. Estas especiales

circunstancias son excepciones que necesariamente deben estar previstas en alguna ley. También se trata de casos en que concurre el estado de necesidad, en supuestos de catástrofe, calamidad, ruina inminente u otros semejantes de extrema y urgente necesidad.

2.1. Bien jurídico protegido Igual que en tipo penal del artículo 159, aquí también el bien jurídico protegido lo constituye la inviolabilidad del domicilio debido, prescrito en el inciso 9 artículo 2 de nuestra Constitución, entendida como la prohibición expresa de ingresar o penetrar a un domicilio sin que concurran las formalidades que establece la ley o fuera de los casos que ella determina. Se trata de proteger, al final de cuentas, un espacio de la persona y su familia para su libre desenvolvimiento de su personalidad sin interferencia de terceros.

2.2. Sujeto activo Se constituye en un delito especial por la calidad o cualidad del sujeto activo. En efecto, expresamente el tipo penal indica que solo pueden ser autores del delito de allanamiento ilegal de domicilio aquellos ciudadanos que tengan la calidad de funcionarios o servidores públicos. No obstante, no solo se requiere que el agente sea o tenga la calidad de funcionario o servidor público, sino que resulta necesario,

que aquel esté en pleno ejercicio de sus funciones. Se requiere que el funcionario o servidor público esté en la posibilidad de realizar un allanamiento legal si actúa conforme a las exigencias del ordenamiento jurídico. Si se verifica que al momento de ingresar a domicilio ajeno sin las formalidades de ley, el funcionario o servidor público estaba de vacaciones o suspendido en sus funciones, por ejemplo, su conducta se adecuará al tipo penal del artículo 159 del Catálogo Penal. Asimismo, se requiere que el funcionario o servidor público dentro de sus funciones establecidas por ley, tenga la atribución de realizar allanamientos (los representante del Ministerio Público, los miembros de la Policía Nacional, etc.); caso contrario, si se determina que aquel no tiene atribuciones de realizar allanamiento, será imposible que se constituya en sujeto activo del delito. Un ejemplo grafica mejor la idea expuesta: un prefecto por más que tenga la calidad de funcionario o servidor público, al no tener dentro de sus funciones la atribución de realizar allanamientos, no será sujeto activo del delito de allanamiento ilegal. Este, de ingresar a domicilio ajeno, consumará el delito de violación de domicilio previsto en el tipo penal del artÍCulo 159 del C.P. 2.3. Sujeto pasivo Sujeto pasivo, víctima o agraviado puede ser cualquier persona que tenga el derecho de domicilio de determinado lugar. Ello significa que solo se constituirán en sujetos pasivos del delito aquellas personas que viven, ocupan o habitan determinada morada, casa de negocios o recinto.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la lectura del supuesto de hecho del tipo penal se evidencia que se trata de una conducta punible netamente dolosa, no cabe la comisión por imprudencia o culpa. El agente de la conducta sabe que está ingresando al domicilio ajeno sin orden judicial o causa justificada, no obstante, voluntariamente decide hacerlo. Resulta pertinente dejar establecido que cuestiones diferentes son el dolo, que viene a ser un elemento de la tipicidad y, el conocimiento de la antijuridicidad que se constituye en un elemento de la culpabilidad o responsabilidad. Ello con la finalidad de evitar confundir conceptos como lo hace Villa Stein (689) cuando al referirse a la

tipicidad subjetiva afirma que "el actor actúa a título de dolo sabiendo que contraría la norma prohibitiva de allanamiento y no obstante querer hacerlo," o como lo hace Roy Freyre (690) cuando enseña que "la culpabilidad radica en la conciencia y voluntad de que se penetra en un domicilio ajeno sin estar premunido de orden formal, o constándole que no hay motivo legal que justifique el allanamiento". En efecto, mientras que dolo es conciencia y voluntad de realizar el supuesto de hecho del tipo penal, la conciencia de antijuridicidad consiste en saber que la conducta contradice las exigencias del ordenamiento jurídico y que, por consiguiente, se halla prohibido jurídicamente. En consecuencia, a efectos del dolo no interesa verificar si el agente conocía o no que el ingreso a domicilio ajeno sin cumplir determinadas formalidades estaba prohibido, sino verificar si conoCÍa que estaba ingresando a domicilio ajeno sin las formalidades prescritas o supuestos previstos por la ley. Basta verificar que conoCÍa que ingresaba sin motivo aparente ni orden judicial a domicilio ajeno y voluntaliamente lo hizo. En cambio, para verificar el elemento culpabilidad, responsabilidad o imputación personal del autor de la conducta de allanamiento ilegal de domicilio, será necesario establecer si aquel conoCÍa que su conducta estaba prohibida (conciencia de antijmidicidad), es decir, verificar si sabía que el ingreso a domicilio ajeno sin las formalidades o fuera de los casos que establece la ley, está prohibido. En tal sentido, pueden darse casos en los que el sujeto activo crea o esté convencido que ingresar a domicilio ajeno es lícito pero, en realidad, ello esta prohibido por el ordenamiento jurídico. Apareciendo de ese modo, la figura del error de prohibición atinadamente previsto en el artículo 14 de nuestro Código Penal, el cual lamentablemente por desconocimiento del operador jurídico es de poca aplicación en la praxis judicial.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica en una determinada conducta la concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos del delito de allanamiento ilegal de domicilio, corresponde enseguida al operador jurídico verificar si en la conducta típica concurre alguna causal de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal.

Como ya expresamos en su momento, es posible que se configure un estado de necesidad justificante cuando, por ejemplo, dos efectivos policiales ingresan al domicilio ajeno por haber recibido informe confidencial que uno de los cónyuges ha llegado a su domicilio portando un revolver para dar muerte al otro cuando se encuentre dormida. Llegando incluso a incautar el revólver.

5.

CULPABILIDAD

Una vez que el operador jurídico ha determinado que en la conducta típica de allanamiento ilegal de domicilio no concurre alguna causa de justificación se estará ante una injusto penal, esto es, ante una conducta típica y antijurídica, correspondiendo verificar si es posible que tal injusto penal sea atribuido o imputado al autor de la conducta. En consecuencia verificará si el autor es imputable; si al momento de actuar conoCÍa la antijuridicidad de su conducta y, finalmente, se verificará si el sujeto activo tuvo la posibilidad de actuar de manera diferente a la de violentar el domicilio ajeno. Es posible que se presente un error de prohibición cuando por ejemplo, el funcionario o servidor público en el ejercicio de sus funciones ingresa a una vivienda ajena en la creencia errónea que se está cometiendo un delito.

6.

CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

La conducta punible se perfecciona o consuma en el mismo momento que el funcionario o servidor público penetra o ingresa a domicilio ajeno sin contar con las formalidades establecidas por ley o fuera de los casos previstos por aquella. Por ejemplo, se perfecciona el delito cuando un funcionario sin contar con orden judicial escrita de allanamiento ingresa en determinada vivienda sin contar con la autorización del titular del derecho domiciliario. Sabiendo que la figura del allanamiento constituye un acto de acción, es decir, de penetrar o ingresar por orden judicial a un domicilio, es imposible que se perfeccione

por omisión, esto es, por permanencia. En tal sentido no compartimos opinión con Bramont-Arias Torres/García Cantizano Cantizano (691) cuando afirman que "el delito se consuma con el allanamiento de la morada, es deciI~ con la penetración total del cuerpo o la permanencia en el domicilio". Menos con Javier Villa Stein (692) cuando enseña que "se consuma el delito con el allanamiento de la morada, por haber ingresado o por permanecer en ella no obstante la intimidación para que se retire, que le hace al agresor, el titular del derecho". Asimismo, siendo un injusto penal de comisión por acción, es perfectamente posible que la conducta se quede en el grado de tentativa. Por ejemplo, se produciría cuando en instantes que un funcionario sin contar con orden judicial de allanamiento, se encuentra descerrajando una puerta con la finalidad de hacer un registro domiciliario, es sorprendido por otro funcionario o servidor público que le impide ingresar al domicilio.

7.

PENALIDAD

La conducta delictiva de allanamiento ilegal de domicilio es reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años, unido a ella, la inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36, incisos 1, 2 Y 3. ----

CAPíTULO IV VIOLACiÓN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES

SUMARIO: Subcapítulo 1: Generalidades. 1. Concepto de las comunicaciones. 2. Regulación de las comunicaciones en nuestro sistema jurídico. 3. Importancia del secreto de las comunicaciones. Subcapítulo 2: Apertura o apoderamiento indebido de correspondencia. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bienjurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5.

Culpabilidad. 6. Tentativa y consumación. 7. Penalidad. Sub capítulo 3: Interferencia telefónica. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. La conducta agravada por la calidad del agente. 2.2. Bienjurídico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumación. 7. Penalidad. Sub capítulo 4: Desvío o supresión de correspondencia. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bienjurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación. 7. Tentativa. 8. Penalidad. Subcapítulo 5: Publicación indebida de correspondencia. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bienjurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumación. 7. Penalidad.

Subcapítulo 1 Generalidades

l.

CONCEPTO DE LAS COMUNICACIONES

Resulta necesario, en primer término. establecer lo que se entiende por comunicaciones a fin de hacer un análisis dogmático de los hechos punibles que lo lesionan o ponen en peligro. de modo más coherente y racional. En tal sentido, a efectos del presente trabajo se entiende por comunicaciones todo medio material, ya sea documental o técnico, empleado por una persona individual para dar a conocer o participar de sus sentimientos, pensamientos o noticias a otra u otras personas con la cual o cuales, se encuentra separada en el espacio. Entre remitente y destinatario siempre existirán lazos sentimentales desde simple amistad a familiares. Es absurdo pensar que alguna persona remita una correspondencia a

otra a quien no lo conoce. El medio puede ser una carta, un telegrama, una postal, el hilo telefónico, Internet, etc. Roy Freyre (693), al comentar este punto que en el Código Penal derogado se rotulaba como violación del secreto de la correspondencia, afirma que la correspondencia es un medio usual que satisface la urgencia de comunicación entre dos individuos que se encuentran distantes. El hombre tiene necesidad de comunicarse con sus semejantes. Cuando por la separación topográfica es explicable que no puede asegurar o garantizar la intrusión o interferencia de terceros, surge la ley penal para por medio de la intimidación garantizar, de cierto modo, la seguridad de su concertación, la libertad de su mantenimiento y la privacidad de su contenido, aun cuando ya hubiera entrado en el dominio del destinatario.

2.

REGULACIÓN DE LAS COMUNICACIONES EN NUESTRO SISTEMA

JURÍDICO El secreto de las comunicaciones aparece como un derecho fundamental de toda persona. De ese modo, aparece previsto en el inciso 10 del artículo 2 de nuestra Carta Política. Imperativamente se indica que toda persona tiene derecho: "Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal. Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracción o incautación, salvo por orden judicial". Del precepto constitucional se evidencia que este derecho implica que cualquier persona, física o jurídica, nacional o extranjera, tiene garantizado que sus

comunicaciones habladas o escritas con otras personas, sea cual fuere su contenido, no pueden ser escuchadas, espiadas, interceptadas, conocidas ni hechas públicas sin su consentimiento, salvo por mandamiento razonado y motivado de autoridad judicial. Aquel derecho constitucional tiene como antecedente internacional el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobado en 1948. Allí se prevé que nadie será objeto de injerencias arbitrarias a su correspondencia. Parecida disposición la encontramos en el artÍCulo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966. Como antecedente nacional se cuenta con el inciso 8 del artÍCulo 2 de la Constitución de 1979 y el artÍCulo 66 de la Constitución de 1933. Asimismo, en el artículo 16 de nuestro Código Civil se prescribe en forma clara que "la correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier género o las grabaciones de la voz, cuando tengan carácter confidencial o se refieran a la intimidad de la vida personal o familiar, no pueden ser interceptadas o divulgadas sin el asentimiento del autor y, en su caso, del destinatario. La publicación de las memorias

personales

o

familiares,

en

iguales circunstancias,

requiere

la

autori;zación del autor. Muertos el autor o destinatario, según los casos, corresponde a los herederos el derecho de otorgar el respectivo asentimiento. Si no hubiese acuerdo entre los herederos, decidirá el juez. La prohibición de la publicación póstuma hecha por el autor o el destinatario no puede extenderse más halla de cincuenta años a partir de su muerte".

3. IMPORTANCIA DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES De la lectura de los preceptos glosados, se evidencia la importancia que tiene proteger el secreto de las comunicaciones para el libre desenvolvimiento de la personalidad de las personas individuales. Ello motiva que la protección al secreto

de las comunicaciones y su inviolabilidad se constituyan en un derecho fundamental de la persona, debida que tiene como base central el derecho a la intimidad personal o familiar, el mismo que garantiza el normal desenvolvimiento de la personalidad de todo ser humano. Allí radica el fundamento de la protección del secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. Caso contrario, aquel derecho se vería seriamente lesionado y, con ello, sería imposible un desenvolvimiento libre y voluntario de la personalidad. A la protección de la intimidad personal se ha agregado en forma particular y especial, la protección a la reserva, esto es, a la confidencialidad. En efecto, "se trata no solo de no divulgar, sin el debido asentimiento, documentos o comunicaciones referidos a la intimidad de la vida privada, sino también aquellos otros que, sin tener este específico carácter, deben mantenerse en el ámbito de la confidencialidad por su propia naturaleza o por voluntad del autor o del destinatario, según sea el caso" (694). En todo caso, tal como prescribe la norma constitucional glosada, los documentos o comunicaciones, solo pueden ser incautadas, interceptadas o abiertas por mandamiento escrito y motivado de autoridad jurisdiccional, con las garantías previstas por la ley, conservándose el secreto de todo aquello que no sea pertinente al examen judicial. Se prescribe taxativamente que los documentos o las comunicaciones obtenidos o divulgadas con violación de este principio carecen de todo efecto legal y, por el contrario, sería supuesto de un hecho punible que analizaremos más adelante. En este epígrafe cabe anotar la situación que prevé el legislador en el Código Civil, al establecer que la prohibición de la publicación póstuma hecha por el autor o por el destinatario no puede extenderse más allá de cincuenta años a partir de su muerte. Esta disposición se fundamenta en el hecho que después de aquel tiempo los acontecimientos pertenecerían a la historia, a la cual toda persona sin distinción tiene acceso. En suma, el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones queda garantizado siempre y cuando se da una relación de comunicación, utilizándose medios técnicos o no, entre dos o más pers.onas, independientemente de cual sea el objeto o contenido real de la misma. ----

Subcapítulo 2 Apertura o apoderamiento indebido de correspondencia

l. TIPO PENAL El injusto penal que se etiqueta como violación de correspondencia aparece debidamente tipificado en el tipo penal del artículo 161 del Código Penal en los términos siguientes: El que abre, indebidamente, una carta, un pliego, un telegrama, radiograma, despacho telefónico u otro documento de naturaleza análoga que no le esté dirigido, o se apodera indebidamente de alguno de estos documentos, aunque no esté cerrado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años, y con sesenta a noventa días multa.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

De la lectura del tipo penal se evidencia que recoge dos supuestos de hechos claramente diferenciables. En primer término, está la acción de abrir indebidamente la correspondencia y, la segunda, es la acción de apoderarse indebidamente de la correspondencia. Veamos en qué consiste cada uno de estos supuestos. a. Abrir correspondencia. La primera conducta reprimible penalmente se verifica cuando el sujeto activo abre o pone al descubierto sin justificación sustentatoria aparente, el contenido de una carta, un pliego, telegrama, radiograma, despacho telefónico u otro documento de naturaleza análoga.

Javier Villa Stein (695) sostiene que el vocablo "abrir," a la luz de los avances tecnológicos en las comunicaciones, comprende toda forma física o electrónica de poner al descubierto el contenido de una comunicación. Constituye "abrir" el acto de despegar un sobre o romperlo para acceder a su contenido, lo mismo que hacerse del password de un tercero para acceder a sus comunicaciones de Internet. Respecto de esta figura delictiva, es común en la doctrina considerar que el objeto material del delito debe encontrarse previamente cerrado, pues solo puede abrirse o hacerse patente lo que está cerrado. Para comprobar que algo está cerrado es necesario que se añada algo intencional y expresamente destinado a impedir la lectura no autorizada del contenido del documento. La simple dobladuría del papel sobre sí mismo no es suficiente es necesario un ingrediente especial (696) que puede ser por ejemplo: goma, engrapado, lacrado, etc. Se abre el continente de la correspondencia con la finalidad de posibilitar la evidencia de su contenido. No obstante, según la redacción del supuesto de hecho del tipo penal, no se requiera necesariamente que el agente entre en conocimiento (es decir, lea) del contenido de la correspondencia, es suficiente que se verifique el acto mismo de abrir. La circunstancias de haber leído o no el contenido de la comunicación es irrelevante para calificar la conducta como delictiva. Ello debe quedar claramente establecido con fines didácticos aun cuando parece imposible pensar que alguien abra una correspondencia sin tener la intención de conocer el contenido. b. Apoderarse de correspondencia. La segunda hipótesis delictiva del tipo penal en hermenéutica se verifica cuando el agente se apodera, sustrae, hurta, coge o arrebata correspondencia ajena. Al no indicarse en forma expresa en el tipo penal, se entiende que la correspondencia puede estar cerrada o abierta. Se configura y perfecciona el presente ilícito penal si la substracción se realiza de poder del remitente o del destinatario. Lo que se requiere es verificar que el agente haya sustraído la correspondencia del ámbito de disposición del sl~eto pasivo para pasarlo al suyo. Ello, claro está, como veremos más adelante, sin contar con algunajustifkación aparente, esto es, indebidamente. Bramont-A1ias Torres y GarCÍa Cantizano (697) argumentan que por apoderarse se entiende toda acción destinada a hacer ingresar el documento, previamente

sustraído, en la propia esfera de custodia del sujeto activo, atribuyéndose la disponibilidad fisica del mismo por cuanto se impide que llegue a su destinatario o bien se imposibilita su permanencia en el dominio de quien ya lo había recibido. No se exige que el documento esté cerrado, por lo que también se incluyen en este supuesto los documentos abiertos. En este sentido, se puede cometer el delito mediante apoderamiento material de un documento que ya ha sido recibido por su destinatario, incluso después que este tuvo conocimiento de su contenido (698). Para Villa Stein (699) el vocablo "apoderarse" comprende todo acto que implique sustraer las comunicaciones del ámbito de custodia de su legítimo remitente o destinatario. El objeto material de ambas conductas puníbles también aparece indicado expresamente en el tipo penal. Este puede ser una carta entendida como un papel escrito manual o mecánicamente, introducido en un sobre destinado a comunicar algo a otra u otras personas; pliego, algún documento que comunica algo a otra persona; telegrama, la misma que se entiende cualquier hoja de papel o formulario en el que aparece escrito una comunicación que debe trasmitirse por el medio indicado, o en el que se ha trascrito una comunicación telegráfica recepcionada y remitida a su destinatario; radiograma, entendido como una hoja de papel o formulario donde aparece trascrito una comunicación que será trasmitida por radiograma o aparece escrito la comunicación recibida por aquel medio; despacho telefónico, que se entiende como una hoja de papel escrito en la que se comunica una noticia o llamada trasmitida por teléfono. Debe quedar claro que se trata del documento en el que aparece trascrito la noticia o comunicación recibida por teléfono. Si el agente ha entrado en conocimiento de la conversación telefónica misma, constituye supuesto delictivo recogido en otro tipo penal. Finalmente, puede ser objeto material del delito cualquier otro documento análogo como, por ejemplo, el pliego de papel donde aparece trascrito una comunicación remitida al destinatario por medio de fax o Internet. Por otro lado, respecto a la tipicidad objetiva, los supuestos antes analizados deben realizarse en forma indebida para el perfeccionamiento de la conducta punible. Ello significa que el agente debe abrir o apoderarse de correspondencia ajena en forma indebida, ilegal o ilícita. Esto es, sin ningún amparo legal aparente.

No cabe duda que, por su condición de elemento normativo del tipo, se hace necesario que el juzgador haga una valoración jurídica previa con la finalidad de poder determinar cuando el agente abre o se apodera indebidamente de una correspondencia. En principio, esta condición se presenta al recaer la acción delictiva sobre una correspondencia que no le ha sido dirigida al agente (700). Por inferencia lógica se concluye que resulta posible abrir o apoderarse en forma debida, legal o lícita de una correspondencia. Ello ocurrirá cuando concurren las circunstancias que prevé el inciso 10 del artículo 2 de la Constitución P.olítica de 1993. Por tanto, por imperio expreso de la ley constitucional las comunicaciones, telecomunicaciones interceptados

o

o

sus

intervenidos

instrumentos por

pueden

mandamiento

ser

abiertos,

motivado

de

incautados, la

autoridad

jurisdiccional competente con las debidas garantías previstas en la ley.

2.1. Bien jurídico protegido En la doctrina nacional existe consenso pacífico de considerar que la criminalización de los ilícitos penales, puestos en evidencia, busca proteger el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones al que imperativamente todos tenemos acceso. Ello debida que, de ese modo, se protege el secreto o confidencialidad de las comunicaciones como elemento trascendente para un desenvolvimiento normal de nuestra personalidad que de otro modo se vería seriamente afectada. En suma, se pretende tutelar el derecho a la libertad que tiene toda persona a guardar en secreto los contenidos de su correspondencia.

2.2. Sujeto activo Al iniciar la redacción del tipo penal con la frase "el que"( ... ) lógicamente se deduce que sujeto activo, de los supuestos delictivos de abrir o apoderarse indebidamente de correspondencia que no les está dirigida, puede ser cualquier persona, excluyéndose de tal calidad al remitente y destinatario. Es indudable que el agente siempre será una persona natural, nunca una jurídica por más que se verifique que

aquella es la única beneficiada con la apertura o apoderamiento de correspondencia ajena. Doctrinariamente aparece aceptado que una persona jurídica no pueda ser autor del hecho punible.

2.3. Sujeto pasivo Víctima o sujeto pasivo, sin duda lo constituyen tanto remitente como destinatario de la correspondencia. Aquí, sí resulta factible que la afectada sea una persona jurídica ya sea en su calidad de remitente o destinataria de la correspondencia abierta o sustraída.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

La simple lectura del contenido de la norma penal in examine, nos crea convencimiento que los supuestos delictivos antes analizados son de comisión dolosa, no cabe la comisión por culpa o imprudente. Ello significa que el delito se configura o perfecciona cuando el agente actúa con conocimiento y voluntad de abrir o apoderarse de la correspondencia ajena. No es necesario verificar si el sujeto activo actuó motivado por la intención de conocer el contenido de la correspondencia. Siendo así, aparte de la concurrencia del elemento dolo, no se requiere ningún otro elemento de tipo subjetivo para el perfeccionamiento del ilícito penal. Situación totalmente diferente ocurría con la vigencia del código derogado que en el tipo penal 232, el legislador, hacía expresa mención que el agente debía de actuar movido por la intención de conocer el contenido de la correspondencia. Tal circunstancia era elemento fundamental para el perfeccionamiento del delito. Si se verificaba que la intención de abrir o apoderarse de la correspondencia no era la de conocer su contenido sino otro diferente como, por ejemplo, el simple hecho de guardarlo a fin de que el destinatario no lo reciba, el delito no aparecía. En consecuencia, no compartimos lo sostenido por Bramont-Arias y García Cantizano (701) quienes al parecer sustentándose en tratadistas que comentaron el

Código de 1924, indican que además del dolo, se requiere un elemento subjetivo del tipo concretado en la intención de conocer el contenido del documento abierto o sustraído.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica los elementos típicos objetivos y subjetivos del delito de abrir o apoderarse indebidamente de la correspondencia ajena, corresponderá al operador jurídico determinar si en la conducta típica concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Si se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificación, estaremos ante una conducta típica y antijurídica.

5.

CULPABILIDAD

En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurídico determinar si la conducta típica y antijurídica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es decir se analizará si el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir mayor de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica considerable; luego analizará si el agente al momento de actuar conoCÍa la antijuridicidad de su conducta y finalmente verificará si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal, pudo actuar de modo diferente a la de abrir o apoderarse de la correspondencia ajena.

6.

TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

Los supuestos punibles analizados se perfeccionan, consuman o verifican en el mismo momento en que el agente abre la correspondencia que no le está dirigida o, en su caso, cuando sustrae la correspondencia que no le corresponde de la esfera de dominio del sujeto pasivo entrando a su ámbito de disposición. Es irrelevante verificar si el agente tomó conocimiento o no del contenido de la correspondencia. El delito se perfecciona así el agente no haya conocido el contenido de la comunicación ni haya tenido la intención de conocerlo (702).

Teniendo en cuenta que la tentativa se configura cuando el agente inicia la ejecución del delito con hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo, este no se produce por causas extrañas a la voluntad del agente, resulta factible que la conducta dolosa de abrir o apoderarse de correspondencia ajena se quede en el grado de tentativa. Por ejemplo, estaremos ante una tentativa cuando el agente es sorprendido en el mismo momento que se dispone a abrir una correspondencia ajena, o, en su caso, a hurtar o sustraer la correspondencia que no le pertenece.

7.

PENALIDAD

El autor del comportamiento delictivo será merecedor a pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de dos años, unido a ello, con sesenta a noventa días multa. ----

Subcapítulo 3 Interferencia telefónica

l.

TIPO PENAL

La conducta ilícita de interferencia de una conversación telefónica aparece descrita debidamente en el tipo penal del artículo 162 de nuestro Código Penal que ad letterantim indica: El que, indebidamente, interfiere o escucha una conversación telefónica o similar será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años.

Si el agente es funcionario público, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 Y 4.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

De la lectura del supuesto de hecho del tipo penal, se evidencia que el delito rotulado como "interferencia telefónica" puede perfeccionarse hasta por dos conductas totalmente diferéntes aun cuando su finalidad sea la misma: interceptar una conversación telefónica indebidamente. En efecto, con claridad meridiana se deduce que el tipo penal del artículo 162 de nuestro Código Penal, recoge dos supuestos delictivos por los cuales se puede consumar el delito: bien porque el comportamiento del sujeto activo puede consistir en interferir o bien por escuchar una conversación telefónica o similar indebidamente. Pero veamos su naturaleza conceptual de cada uno de aquellos supuestos delictivos: a. Interferir una conversación telefónica o similar. La conducta ilícita penal de interferir una conversación telefónica se verifica cuando el agente en forma ilícita o indebida intercepta, obsu-uye o dificulta una comunicación telefónica que se viene realizando entre terceros. Ello, sin duda, puede hacerlo con la finalidad de interponerse en la comunicación o para tomar conocimiento del contenido de la conversación. Esto es, el sujeto activo intercepta la conversación para que el mensaje no llegue al destinatario ya sea recibiendo directamente el mensaje como si fuera el destinatario, o bien obstruyendo el canal o medio físico que conecta al emisor con el receptor de la comunicación. Debe quedar claro que cuando el agente realiza la conducta de interferir, lo hace con la finalidad que el destinatario no tome conocimiento o no reciba el mensaje del emisor. Ello puede hacerlo ya sea interceptando el canal para recibir directamente el mensaje como destinatario sin serlo, o anular el canal para que el mensaje no llegue al destinatario. Se dificulta la comunicación. Por su parte, Javier Villa Stein (903) indica que la interferencia implica interponerse o asomarse al texto de terceros, interceptar por el medio tecnológico que sea. Mientras que Bramont-Arias Torres y García Cantizano (904) sostienen que .por

interferir se entiende toda acción que se realiza para cruzar una onda con otra -lo que se denomina cruce de líneas- que permite oír una comunicación no destinada al sujeto activo o anularla. b. Escuchar indebidamente una conversación telefónica. El otro supuesto en que se perfecciona el ilícito penal en exégesis, se verifica cuando el agente sin dificultar ni obstruir la comunicación entre emisor y receptor, escucha la conversación de aquellos. Esto es, el agente toma conocimiento del mensaje que emite el emisor al destinatario sin obstruir la comunicación. El emisor y el receptor realizan la comunicación normal, pero en ella interviene un tercero que escucha indebidamente la conversación. Sin duda, se entiende que tanto el emisor como el receptor de la comunicación desconocen la participación del agente. Caso contrario, de verificarse que el tercero escuchó la conversación con el asentimiento de uno de los intervinientes, el injusto penal no aparece. Entendido así el presente supuesto delictivo, en forma clara se evidencia la diferencia con el primer supuesto. En aquel, el agente interfiere o dificulta la conversación obstruyendo el canal que conecta al emisor con el receptor; en tanto que en el segundo, el agente no obstruye el canal, simplemente se limita a escuchar la conversación que mantienen el emisor del mensaje con el destinatario. En igual sentido, Villa Stein (705) asevera que "escuchar, es oír atendiendo comunicación telefónica ajena, valiéndose el autor de cualquier medio o tecnología"; en tanto que Bramont-Arias y Carcía Cantizano (706) argumentan que "escuchar es sinónimo de oír una conversación telefónica no destinada al sujeto activo". En ambos supuestos delictivos, se entiende que el agente debe actuar indebidamente o, mejor dicho, en forma dicho, antijurídica, es decir, contrario a derecho. Ello ocurrirá cuando el agente actúe sin el consentimiento de los participantes en la comunicación telefónica o cuando no exista ordenjudicial para la interferencia o escucha de la conversación. A contrario sensu, si se verifica que el agente actuó con el consentimiento de al menos uno de los participantes de la conversación telefónica o similar (correo electrónico, por ejemplo) o por orden judicial (707), el delito no se perfecciona.

Finalmente, cabe dejar establecido que hay unanimidad en la doctrina peruana dominante en cuanto que el consentimiento es una causa de atipicidad del hecho. Una problemática especial suscita el consentimiento como causa de justificación en aquellos casos en los que, habiendo varios interlocutores, uno de ellos consiente en la escucha o grabación de la conversación por un tercero ajeno, desconociendo esta circunstancia los demás. En realidad, aquí el consentimiento de uno de los interlocutores no justificaría el hecho, incluso podría hablarse de coautoría o participación punible de aquel interviniente en la conversación que conciente sin comunicárselo a los demás (708).

2.1. La conducta agravada por la calidad del agente El segundo párrafo del tipo penal en análisis recoge un supuesto en el cual la conducta de interferencia telefónica aparece agravada. En efecto, alguno de los comportamientos punibles examinados, se agrava cuando el agente tiene la calidad de funcionario público. A efectos de saber a quienes se le considera funcionario público conforme al derecho punitivo, el operador jurídico debe recurrir al artículo 425 del Código Penal. En consecuencia, al aparecer en forma expresa en el tipo penal que solo la calidad de funcionario público en el agente, agrava la conducta delictiva, se excluye a los servidores públicos que tienen connotación diferente y diferenciable a aquellos. Aceptado ello, no es de recibo lo sostenido por Javier Villa Stein (709) cuando al referirse a la tipicidad agravada, indica que "deriva de la cualidad funcional del agente: funcionalio o servidor público". Al parecer, pretende equiparar al funcionario con el servidor público cuando funcional y normativamente tienen connotaciones diferentes

2.2. Bien jurídico protegido El interés prevalente que se pretende tutelar o resguardar con la tipificación de las conductas ilícitas examinadas, lo constituye el derecho constitucional de la

inviolabilidad de las comunicaciones debidamente previsto en el inciso 10 del artículo 2 de la Constitución Política. En ese sentido, se entiende que se protege el ejercicio fundamental de comunicarse libremente, sin interferencias ni coacciones de ningún tipo y en secreto a través del cable telefónico o similar.

2.3. Sujeto activo Para que se configuren los supuestos descritos en el primer párrafo del tipo penal, el sujeto activo puede ser cualquier persona; ya que no se requiere tener alguna cualidad personal. Incluso, puede ser un servidor público. En tanto que para configurarse el supuesto agravado del segundo párrafo, solo puede ser agente quien ostente la calidad de funcionario público. (Nadie más que aquel, para perfeccionarse el delito de interferencia telefónica agravado.)

2.4. Sujeto pasivo Víctima, agraviado o sujeto pasivo de la presente conducta delictiva puede ser cualquier persona, con la única condición que haya utilizado el hilo telefónico para comunicarse. Sin duda, tanto emisor como receptor o destinatario del mensaje pueden constituirse en víctimas del delito.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la lectura del texto normativo en comentario, se concluye, sin mayor dificultad, que los supuestos delictivos se imputan a título de dolo. No es posible la configuración imprudente a efectos del derecho punitivo. Siendo así, los injustos penales se perfeccionan cuando el agente actúa con conocimiento y voluntad de interferir o escuchar una conversación telefónica. Es decir, el sujeto activo conoce que indebidamente está interfiriendo o escuchando una conversación telefónica, sin embargo, voluntariamente lo hace sin ningún

miramiento. De allí que se concluya que la escucha circunstancial de una conversación telefónica es irrelevante penalmente.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifican los elementos típicos objetivos y subjetivos de alguno de los delitos de interferir o escuchar una conversación telefónica, corresponderá al operador jurídico determinar si en la conducta típica concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Si se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificación, estaremos ante una conducta típica y antijurídica.

5.

CULPABILIDAD

En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurídico determinar si la conducta típica y antijurídica es posible de ser atribuida a su autor. Es decir se analizará si el autor de la conducta efectuada es imputable, mayor de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica considerable; luego, analizará si el agente al momento de actuar conocía la antijuridicidad de su conducta. Aquí, muy bien, puede presentarse un error de prohibición, cuando el agente en la firme creencia que es legal interferir la conversación telefónica para descubrir una banda que se dedica a cometer delitos contra el patrimonio, interfiere las conversaciones telefónicas de los posibles sospechosos, y, finalmente, verificará si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo diferente a la de interferir o escuchar indebidamente una conversación telefónica.

6.

TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

Los supuestos delictivos se perfeccionan o consuman en el mismo momento que se verifica la interferencia telefónica o, en su caso, la escucha de la conversación. No es relevante penalmente, constatar si el agente logró receptar el menseye dirigido al destinatario en caso de interferencia o, en caso de escucha, es irrelevante si el

agente logró o no comunicar a terceros el mensaje escuchado. Estamos ante un delito instantáneo. Al tratarse de injustos penales de comisión es admisible que la conducta se quede en el grado de tentativa. Ocurrirá, por ejemplo, cuando el agente es sorprendido colocando un aparato tecnológico para interceptar o grabar la conversación telefónica que tendrá lugar próximamente.

7.

PENALIDAD

De verificarse los supuestos delictivos previstos en el primer párrafo del tipo penal del artículo 162 del Código Penal, el agente será merecedor de pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años. En caso de consumarse el supuesto recogido en el segundo párrafo, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años e inhabilitación conforme el artículo 36, incisos 1, 2 y 4. ----

Subcapítulo 4 Desvío o supresión de correspondencia

l.

TIPO PENAL

La conducta delictiva de suprimir o desviar de su destino normal una correspondencia aparece debidamente descrita en el tipo penal del artículo 163 del Código Penal del modo siguiente: El que, indebidamente, suprime o extravía de su destino una correspondencia epistolar o telegráfica, aunque no la haya violado, será reprimido con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.

El supuesto de hecho del presente tipo penal tiene redacción idéntica al tipo penal del artículo 233 del Código Penal derogado. Figura delictiva que Roy Freyre etiquetaba como frustración de correspondencia.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

Igual que en el anterior tipo penal, también aquí se recoge dos conductas debidamente diferenciadas. Las mismas que por separado perfectamente ponen en peligro o lesionan el bien jurídico que se pretende tutelar, proteger o amparar. Es posible la comisión de la figura de suprimir una correspondencia epistolar o telegráfica y también, la conducta delictiva de extraVÍar una correspondencia del tipo indicado. Veamos en qué consiste cada una de las conductas: a. Suprimir una correspondencia epistolar o telegráfica. Esta conducta punible se verifica cuando el agente hace desaparecer o destruye una carta o un telegrama dirigido al sujeto pasivo de la acción. Esto es, cuando el legislador utilizó la palabra "suprimir" para configurar este delito, estaba pensando en la hipótesis de desaparecer o destruir una correspondencia. En tanto que los demás actos de impedir que la correspondencia llegue a su destinatario, se subsumen en la figura de extraVÍar. Igual posición tomó Roy Freyre (710), cuando, haciendo dogmática penal con el Código Penal de 1924, enseñaba que el verbo "suprimir" significaba impedir definitivamente que una comunicación llegue a su destinatario; es decir, suprimir es sinónimo de destruir. "El agente puede deshacerse de la materialidad de la correspondencia ya sea, por ejemplo, incinerando, rompiendo o haciendo ilegible el documento, en forma total o parcialmente". En consecuencia, darle una connotación diferente al término usado por el legislador es apartarse del método dogmático. En ese sentido, no compartimos posición con Bramont-Arias y García Cantizano (711) cuando indican que "por suprimir se entiende sacar la correspondencia del su curso normal, impidiendo que' llegue a su destino. La supresión no implica necesariamente la destrucción de la correspondencia epistolar o telegráfica". Más infeliz es la postura que adopta Villa Stein (712) al sostener que "por suprimir

debemos entender el acto de impedir, escondiendo, guardando o reteniendo, alterando el curso esperado, que la correspondencia llegue a su destino". b. Extraviar una correspondencia. El ilícito penal ocurre o se verifica en la realidad cuando el agente pierde o da un curso diferente al que originalmente tenía la correspondencia con la finalidad de que no llegue a poder de su destinatario. El agente actúa con el objetivo que el destinatario no reciba la correspondencia. Ayuda comprender claramente esta figura delictiva el ejemplo siguientes: realiza objetivamente la conducta en análisis aquel padre que recibe correspondencia de su hija que se encuentra trabajando en Argentina, con la finalidad que le entregue a su novio, sin embargo, aquel en lugar de hacer llegar la carta al destinatario, lo guarda o esconde en su caja fuerte. Asimismo, resulta trascendente señalar que cuando el legislador indica que el agente comete los supuestos ilícitos "aunque no la haya violado", nos orienta que para la verificación de ambas conductas delictivas, es irrelevante conocer si el agente conoció el contenido de la carta o la esquela del telegrama. Para nada interesa saber si el agente conoció el contenido de la correspondencia, bastará verificar si la destruyó o en su caso, le dio un curso diferente al que tenía originalmente con la finalidad que no llegue a su destinatario. La única finalidad del sujeto activo es impedir que el destinatario o sujeto pasivo entre en conocimiento de la correspondencia que le está dirigida. Este aspecto es importante tenerlo en cuenta al momento de calificar aquellas conductas. Caso contrario, no aparece el delito si la destrucción o extravío de la correspondencia ocurre después que el destinatario tomó conocimiento del contenido de aquella. En otras palabras, no hay conducta delictiva si la supresión o extravío se produce después que el destinatario recibió y tuvo en su poder la correspondencia. Finalmente, en cuanto a la tipicidad objetiva del presente delito, las conductas analizadas tendrán que realizarse en forma indebida o ilícita, esto es, sin que

concurra alguna causa de justificación. A contrario sensu, al concurrir alguna causa de justificación prevista por ley, el delito no aparece.

2.1. Bien jurídico protegido El bien jurídico que se pretende proteger lo constituye el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones previsto en el inciso 10 del artículo 2 de nuestra constitución. La inviolabilidad entendida en el sentido que nadie puede obstaculizar o poner óbice (ya sea destruyendo o extraviando) al curso normal de una comunicación que no le esté dirigida. Aquí, antes que el secreto de las comunicaciones se pretende resguardar que las comunicaciones lleguen a su destinatario.

2.2. Sujeto activo Agente, de los comportamientos punibles en análisis, puede ser cualquier persona. No se exige alguna cualidad o calidad especial.

2.3. Sujeto pasivo Víctima, agraviado o sujeto pasivo de los injustos penales comentados puede ser cualquier persona, sea esta física o jurídica. Una persona jurídica fácilmente puede ser víctima de cualquiera de las conductas antes analizadas.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

No hay discusión en el sentido que por la forma como aparece redactado el tipo penal, se trata de un delito netamente doloso. La figura culposa es atípica por no aparecer como supuesto de hecho de algún tipo penal de nuestro Código Penal. En esa línea, aparece el dolo cuando el agente con pleno conocimiento que está destruyendo o extraviando una correspondencia de la cual no es destinatario,

voluntariamente actúa. El sujeto activo actúa con conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos de la conducta punible.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica los elementos típicos objetivos y subjetivos de alguno de los delitos de desviar o suprimir correspondencia ajena, corresponderá al operador jurídico determinar si en la conducta típica concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Si se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificación, estaremos ante una conducta típica y antijurídica.

5.

CULPABILIDAD

En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurídico determinar si la conducta típica y antijurídica es posible de ser atribuida o imputada a su autor. Es decir, se analizará si el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir, mayor de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica considerable; luego analizará si el agente al momento de actuar conocía la antijuridicidad de su conducta y, finalmente, verificará si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo diferente a la de desviar o suprimir la correspondencia ajena.

6.

CONSUMACIÓN

Como volvemos a insistir, las acciones ilícitas antes analizadas se consuman o perfeccionan en el mismo momento en que se verifica ya sea la destrucción o en su caso, el extravío de la correspondencia epistolar o telegráfica. En el primer caso por ejemplo, se consuma en el momento que el agente destruye la carta o esquela del telegrama, en tanto que en el segundo caso, se consuma en el mismo instante que por ejemplo, el agente esconde la correspondencia ajena.

7.

TENTATIVA

Al tratarse de una figura delictiva de comisión por acción, es posible que se quede en el grado de tentativa, es decir, el sujeto activo puede haber iniciado los actos ejecutivos de su acción y ser interrumpido por circunstancias accidentales o por desistimiento antes de consumar el hecho punible. Esto es, tanto la acción de suprimir como la de extraviar se pueden entorpecer en el desarrollo o curso normal de su ejecución sin llegar a la consumación. Ocurrirá, por ejemplo, cuando el destinatario de una carta sorprende al agente en el mismo instante que este se dispone a quemarla.

8.

PENALIDAD

De acuerdo con el tipo penal del artículo 163 del catalogo penal, el agente que realice cualquiera de las conductas interpretadas será reprimido con prestación de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas. ----

Subcapítulo 5 Publicación indebida de correspondencia

l.

TIPO PENAL

La figura delictiva de publicación indebida de correspondencia está debidamente tipificada en el artículo 164 del Código Penal que literalmente señala: El que publica, indebidamente, una correspondencia epistolar o telegráfica, no destinada a la publicidad, aunque le haya sido dirigida, será reprimido, si el hecho

causa algún perjuicio a otro, con limitación de días libres de veinte a cincuenta y dos jornadas.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

La conducta punible se configura cuando con la publicación de una correspondencia no autorizada se causa un peljuicio a otro. Del concepto esglimido se evidencia claramente que para la verificación de la acción delictiva deben concurrir hasta tres circunstancias fundamentales, si falta una de ellas el delito de publicidad indebida de correspondencia no se configura. Ante un hecho concreto, en primer lugar, el operador jurídico deberá verificar si el agente ha publicado una correspondencia epistolar o telegráfica después, deberá verificar que tal correspondencia no estaba destinada a la publicidad aun cuando aquella haya sido dirigida al propio agente, y finalmente, deberá verificar si con tal publicación se ha causado un peIjuicio económico o moral al remitente o a un tercero. Al exigir el tipo que necesariamente debe haber un peIjuicio para la víctima o un tercero, estamos frente a un delito de resultado. En consecuencia, con la sola publicación de la correspondencia epistolar o telegráfica no se configura la conducta punible en análisis. El agraviado necesariamente deberá acreditar el peIjuicio sufrido con la publicación indebida de la correspondencia no destinada a la publicidad. En cuanto a la clase de peIjuicio que se requiere, nada establece el tipo, por lo que es evidente que puede tratarse de cualquier peIjuicio ya sea material, moral, económico o sentimental. Al indicar el tipo penal "si el hecho causa algún peIjuicio a otro", está poniendo en evidencia un aspecto importante a tener en cuenta, esto es, que el peljudicado nunca podrá ser el propio sujeto activo, sino solo podrá ser el propio remitente de la correspondencia o un tercero como un familiar. El instrumento por el cual se materializa la publicidad indebida de la correspondencia es indiferente, pudiendo ser la radio, la televisión, el periódico, una revista, un panel publicitario, etc. Bastará de ese modo la sola verificación que se ha puesto en conocimiento de un número indefinido de personas el contenido de la correspondencia, o en todo caso, se le ha puesto a su alcance.

Finalmente, la conducta típica deberá verificar si la correspondencia es indebida, ilícita o sin algún amparo legal. Caso contrario, de constatarse que la publicación fue legal y lícita, o, mejor dicho, dentro de los supuestos previstos en el inciso 10 del artículo 2 de la Carta Política, cualquier sospecha de conducta punible desaparece. En tal sentido, sin duda, Bramont-Arias Torres (7U) interpreta erróneamen te este aspecto siguiendo a Roy Freyre (714) , cuando afirma que la ilici tud de la acción deriva tanto del hecho que la correspondencia no esté destinada a la publicidad como de la circunstancia que su divulgación cause un peIjuicio. Las dos circunstancias indicadas por los tratadistas citados solo supone la tipicidad objetiva de la conducta pero de ningún modo suponen la antijuridicidad de la conducta, pues este elemento importante del delito, se configura al no concurrir alguna causa que justifique el actuar típico del agente. 2.1. Bien jurídico protegido El bien jurídico que se pretende resguardar con la tipificación de la conducta lo constituye el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones previsto de manera imperativa en el artículo 2 inciso 10 de nuestra Constitución Política. No obstante, aquí el derecho al secreto de las comunicaciones debe entenderse como aquel derecho que tiene toda persona a mantener en secreto o reservado su correspondencia, pues solo de ese modo se puede resguardar la intimidad personal o familiar que se vería seriamente lesionada con la materialización de una conducta como la publicación indebida de la correspondencia. En suma, se pretende resguardar el secreto de la correspondencia como correlato del derecho de la intimidad personal o familiar de las personas. 2.2. Sujeto activo Estamos ante a un delito común. No se exige que el agente tenga alguna cualidad o calidad especial. Autor de la conducta de publicación indebida de' correspondencia puede ser cualquier persona. Solo se requiere que aquel tenga acceso a la carta o el telegrama para estar en la posibilidad de publicarlo. En tal sentido, agente podrá ser el propio destinatario de la correspondencia como un tercero que posea la correspondencia dirigida a otra persona.

2.3. Sujeto pasivo Sujeto pasivo, agraviado o víctima del delito también puede ser cualquier persona con la única condición que acredite el perjuicio que la publicación indebida de la correspondencia le ha ocasionado.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la lectura del supuesto de hecho del artículo 164 del Código Penal se concluye que se trata de un delito de comisión dolosa. En nuestro sistema jurídico penal no cabe sancionar a alguna persona por una conducta imprudente de publicación indebida de correspondencia. Siendo así, se requiere que el agente actúe con conocimiento y voluntad en la realización de los elementos del tipo objetivo. Esto es, el agente debe saber que se dispone a publicar una correspondencia no destinada a su publicidad y que con tal acto va a causar un peljuicio, no obstante voluntariamente decide hacerlo. No es elemento del dolo saber si el agente conocía o no que la publicación indebida de correspondencia estaba prohibida, ello se verificará en el nivel posterior del delito, esto es, en la imputación personal. Verificar si el agente conocía o no la ilicitud de su actuar, sirve para atribuir al agente aquella conducta.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica los elementos típicos objetivos y subjetivos del delito de publicar indebidamente una correspondencia epistolar o telegráfica, corresponderá al operador jurídico determinar si en la conducta típica concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artÍCulo 20 del Código Penal. Si se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificación, estaremos ante una conducta típica y antijurídica.

5.

CULPABILIDAD

En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurídico determinar si la conducta típica y antijurídica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es decir, se analizará que el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir mayor de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica considerable; luego analizará si el agente al momento de actuar conocía la antijmidicidad de su conducta. Aquí considero que puede presentarse un error de prohibición, cuando el agente al recibir una carta la pública en la firme creencia que al ser el destinatario tiene derecho de publicarla. Y finalmente, verificará si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo diferente.

6.

TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

El delito se consuma en el mismo instante que se ocasiona el perjuicio moral, material, sentimental o económico al sujeto pasivo de la conducta. Normalmente se verifica una coincidencia entre la publicación indebida de la correspondencia con el perjuicio que se ocasiona. Sin duda, la conducta delictiva puede frustrarse en plenos actos ejecutivos de la acción. Por ejemplo, ocurrirá cuando el agente ha pagado los derechos de publicación e incluso ha entregado la carta al editor de un periódico con el fin que lo publique, el mismo que no lo hace por considerar que se dañará el honor del agraviado, dándole aviso y quien se opone a su publicación.

7.

PENALIDAD

De acuerdo al tipo penal interpretado se tiene que el agente será reprimido con limitación de días libres de veinte a cincuenta y dosjomadas. ----

CAPíTULO V

VIOLACiÓN DEL SECRETO PROFESIONAL

SUMARIO: Subcapítulo 1: Generalidades. 1. Concepto de secreto profesional. Subcapítulo 2: Víolación del secreto profesional. l. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumación. 7. Penalidad. Subcapítulo 1 Generalidades

1.

CONCEPTO DE SECRETO PROFESIONAL

El deber de discreción, respecto de hechos o circunstancias, cuyo conocimiento se adquiere en el ejercicio de actividades profesionales, tiene relevancia preponderante en la sociedad moderna que nos ha tocado vivir. No obstante, que este deber ha existido desde la época de los griegos. Dos circunstancias fundamentales hacen que el secreto profesional se proteja o tutele de manera rigurosa en la mayoría de la legislación comparada: de un lado la definición del ejercicio legítimo y digno de la profesión y, de otro, el resguardo de la intimidad de las personas que recurren a los profesionales para ser asistidos. Entendiendo como secreto profesional aquel hecho o situación destinada a permanecer escondido a toda persona distinta del depositario-profesional, ya sea por disposición legal o por legítima determinación de la persona involucrada, SU violación o infracción afecta seriamente una parcela amplia de la intimidad como aspecto trascendente de la libertad personal. Aceptado tal planteamiento, debe reconocerse que el legislador del Código Penal de 1991 hizo bien en ubicar el tipo penal que recoge el delito de "violación del secreto profesional dentro del rubro de los injustos penales contra la libertad individual. Al abarcar el secreto los más diversos intereses, ya sean estos patrimoniales, éticos, religiosos, sentimentales, ete., la ley debe protegerlo de manera preponderante,

pues su revelación indebida lesiona en forma, muchas veces, irreparable la intimidad persona o familiar del directamente involucrado. El deber de discrecionalidad deviene en fundamental para el ejercicio normal y digno de determinada profesión. Ninguna persona desea que sus faltas, sus enfermedades o sus decisiones domésticas sean conocidas por terceros. Circunstancias que nos convence que el secreto profesional tiene un carácter sacramental. En definitiva, de lo expresado se desprende con claridad meridiana que con la protección del secreto profesional se está tutelando la intimidad y reserva de las personas que

eventualmente

recurren

a

los profesionales

en

busca

de

asesoramiento. Sin embargo, esta protección de modo alguno es absoluta, pues se dan casos en que el deber de discreción puede ser suspendido de modo legítimo. Nadie puede aceptar que por guardar el secreto profesional, un abogado omita comunicar que su patrocinado, a punto de salir en libertad por falta de pruebas, es el asesino de la ciudad. El objetivo de evitar más asesinatos en la ciudad, justificaría el accionar del profesional. Incluso, así aparece previsto en el artículo 21 del Código de Ética del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. ----

Subcapítulo 2 Violación del secreto profesional

l.

TIPO PENAL

El ilícito penal de violación del secreto profesional aparece debidamente tipificado en el tipo penal del artículo 165 del Código Penal que a la letra dice: El que, teniendo información por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o mi· nisterio, de secretos cuya publicación pueda causar daño, los revela sin

consentimiento del interesado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con sesenta a ciento veinte días multa. 2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El hecho punible de violación del secreto profesional se verifica cuando el sujeto activo revela sin consentimiento del sujeto pasivo, secretos a los que ha tenido acceso en virtud de su estado, oficio, empleo, profesión o ministerio. Aquí deben darse dos supuestos anteriores a la conducta delictiva del agente, esto es, el sujeto pasivo debe haber confiado al sujeto activo algún hecho o circunstancia que le interesa mantener en secreto; y, que el sujeto activo debe haber tenido acceso al secreto por desempeñar una profesión, oficio, empleo, ministerio o por su estado. El injusto penal puede materializarse por acción o por omisión impropia. Se presenta la conducta omisiva por ejemplo, cuando el psicólogo deja que una tercera persona tenga acceso a la histOlia clínica de su paciente y tome conocimiento de hechos y circunstancias que el paciente quiere guardar en secreto. Aquí se entiende que aquel profesional tiene el deber de garante previsto en el artículo 13 de nuestro Código Penal, teniendo el deber de proteger el bien jurídico (inviolabilidad del secreto profesional) por aceptación voluntaria. El sujeto pasivo al hacerle partícipe de algún hecho o circunstancia que le interesa guardar en secreto, deposita su confianza en el profesional y este lo acepta voluntariamente. Javier Villa Stein (715), siguiendo a Jorge Barreiro, sostiene que el comportamiento punible consiste en revelar o divulgar sin el consentimiento del interesado, secretos, del mismo, que ha confiado al profesional en su calidad de "confidente necesario ( ... ) obligado al sigilo o reservas propias de su profesión". El secreto alude a toda información que el titular quiere mantener en reserva y en el exclusivo ámbito de su intimidad personalísima. En esa línea, se concluye que la conducta prohibida consiste en revelar los secretos sin autorización de la persona que la prestó. Por revelar se entiende el manifestar, enunciar o pregonar un secreto, aunque sea a una sola persona. Se requiere además que mediante la publicación del secreto revelado se pueda causar un daño, pero para configurar el tipo no se exige la simple publicación sino la potencialidad de que con ello pueda llegar a producir ese peljuicio (716).

Elemento importante para la configuración del tipo objetivo es la condición especial del sujeto activo, es decir, según el tipo penal en análisis, aquel debe haber tenido acceso al secreto por su estado, oficio, profesión, empleo o ministerio. Ante un hecho concreto, el operador jurídico deberá determinar si el denunciado tuvo acceso al secreto revelado por su estado, esto es, por la especial relación de dependencia con aquel portador del secreto, por ejemplo, la cónyuge del médico. O si el denunciado tuvo acceso al secreto por desempeñar determinado oficio, por ejemplo, el curandero. O si tuvo acceso al secreto por desarrollar un empleo, por ejemplo, el secretario del abogado o la auxiliar del médico que conocen el secreto al tener acceso al falso expediente o en su caso, a la historia médica. O determinar si el agente tuvo acceso al secreto en su condición de profesional entendido como toda persona que cuenta con título a nombre de la Nación para desarrollar una profesión, por ejemplo, el médico, abogado, contador, administrador, odontólogo, etc. O finalmente, verificar si aquel tuvo acceso al secreto por su ministerio, por ejemplo, el sacerdote, la madre superiora de un convento, etc. Sin duda, si se cuenta con el consentimiento del interesado para revelar o hacer público el secreto, así se verifique con ello, algún perjuicio o daño moral o económico para aquel, el delito no aparece. La conducta sería atípica, por tanto irrelevante penalmente.

2.1. Bien jurídico protegido El bien jurídico que se pretende proteger con la tipificación del injusto penal de violación del secreto profesional se evidencia de la ubicación que el legislador le ha dado dentro del Código Penal. En ese sentido, el bien jurídico que se busca tutelar lo constituye la inviolabilidad del secreto profesional, resguardando de ese modo la intimidad personal y familiar de las personas como un aspecto trascendente del bien jurídico general que viene a ser el derecho a la libertad individual, específicamente de aquellas personas que han confiado algún secreto a determinado profesional. Cualquier persona tiene derecho de exigir al profesional en quien ha confiado, le guarde en secreto hechos o

circunstancias que le interese no hacer público. En suma, se protege el derecho de las personas de exigir al profesional guarde el secreto a él confiado. Debe quedar establecido que no constituye bien jurídico el derecho a guardar el secreto profesional, establecido por primera vez en nuestro sistema jurídico en el inciso 18 del artículo 2 de nuestra Constitución Política. Pues, este derecho es reconocido a favor de los profesionales, es decir, cuando conozcan hechos o circunstancias en virtud de su profesión no están obligados a darlo a conocer o, mejor dicho, nadie les puede obligar coercitivamente a que lo pregonen.

2.2. Sujeto activo Al indicarse en el tipo penal determinadas cualidades o calificativos respecto del sujeto activo de la conducta punible, se evidencia que se trata de un delito especial, esto es, ninguna persona que no tenga las cualidades especificadas en el tipo penal podrá ser agente o autor del delito de violación del secreto profesional. Villa Stein (717) enseña que por tratarse de un delito especial, sujeto activo solo puede ser un determinado círculo de personas que desarrollan una específica actividad, oficio, profesión o detentan un estado o ministerio a causa de lo cual, toman contacto con los secretos ajenos.

2.3. Sujeto pasivo Sujeto pasivo de la conducta delictiva será cualquier persona que previamente haya confiado en un profesional cierta información que le interesa guardar en secreto. Teniendo en cuenta que el tipo penal se refiere al sujeto pasivo de la acción utilizando la palabra "interesado", se advierte que no solo podrá ser styeto pasivo aquel que confió el secreto, sino todo aquel que se vea afectado con la revelación del secreto profesional.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la estructura del supuesto de hecho del delito de violación del secreto profesional, se concluye que se trata de un delito de comisión dolosa, no cabe la comisión por imprudencia. Esto significa que el sujeto activo debe conocer que revela un secreto profesional sin el consentimiento del interesado y voluntariamente decide hacerlo. Puede presentarse el error de tipo en cuanto al consentimiento del interesado cuando por ejemplo, el agente actúe en la creencia que el sujeto pasivo le autorizó a revelar o divulgar algunos hechos o circunstancias a él confiado. En este supuesto, de probarse el error de tipo, la conducta será irrelevante penalmente así se evidencie que el error era vencible al haber actuado imprudentemente el agente.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica los elementos típicos objetivos y subjetivos del delito de violación del secreto profesional, corresponderá al operador jurídico determinar si en la conducta típica concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Si se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificación, estaremos ante una conducta típica y antijurídica.

5.

CULPABILIDAD

En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurídico determinar si la conducta típica y antijurídica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Se analizará que el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir mayor de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica considerable; luego analizará si el agente al momento de actuar conoCÍa la antijuridicidad de su conducta y finalmente, verificará si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo diferente a la de revelar, sin el consentimiento del interesado, el secreto profesional a él confiado.

6.

TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

El injusto penal se consuma en el mismo momento que el profesional revela o pregona la información a la que ha tenido acceso en razón de su condición especial y que constituye secreto profesional. La única circunstancia exigible lo constituye que aquella revelación pueda causar algún perjuicio al interesado. Nuestra Suprema Corte, mediante Ejecutoria Suprema del 05 de diciembre de 1995 ha sentado precedente jurisprudencial importante al afirmar que "no se configura el delito de violación del secreto profesional si la información proporcionada no constituye secreto y su publicación no ha ocasionado daño" (718). No obstante de lo sostenido por nuestra Suprema Corte, de la redacción del tipo penal en comentario se desprende que el daño exigido puede ser potencial. En consecuencia, se trata de un delito de mera actividad, no es necesario que el sujeto activo muestre que se le ha causado un daño efectivo. Ciertamente la conducta punible puede quedarse en actos ejecutivos de la acción, verificándose de ese modo, un tipo de realización imperfecta.

7.

PENALIDAD

El autor del delito de violación del secreto profesional será merecedor ha la pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de dos alÍ.os y con sesenta a ciento veinte días multa. ----

CAPíTULO VI VIOLACiÓN DE LA LIBERTAD DE REUNiÓN

SUMARIO: Sub capítulo 1: Generalidades. 1. La libertad de reunión en nuestro sistema jurídico. Sub capítulo 2: Impedimento o perturbación de una reunión pública. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bienjurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación y tentativa. 7. Penalidad. Subcapítulo 3: Abuso de cargo. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación y tentativa. 7. Penalidad.

Subcapítulo 1 Generalidades

1.

LA LIBERTAD DE REUNIÓN EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO

Se acepta, sin mayor discusión, que como la mayoría de los derechos recogidos a nivel constitucional por nuestro país, el de reunión también tiene su fuente formal más remota en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948. En el artículo 20 de la citada declaración se prescribe: 1) toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacífica, 2) nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación. Como se evidencia, aquí se recogió a la libertad de reunión y asociación tanto desde un aspecto positivo como negativo, esto es, se dispone que toda persona tiene derecho a reunirse o asociarse libremente en el tiempo y circunstancias que considere adecuadas con la única condición que lo realice en forma pacífica, es decir, sin alterar el orden público. Asimismo se dispone que ninguna persona podrá ser obligado a reunirse o asociarse en contra de su voluntad. Ello significa que si a una persona no le interesa reunirse, nadie puede obligarlo. En suma, el derecho a la libertad de reunión representa el derecho a la libre disposición del espíritu de los hombres, pues de acuerdo a sus ideales y pensamiento podrá reunirse con los demás para discutir o deliberar respecto de temas de interés común o en todo caso, negarse hacerlo.

En nuestro sistema jurídico nacional, el derecho a la libertad de reunión se encuentra previsto en el inciso 12 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado. Aquel numeral prescribe que toda persona tiene derecho: "A reunirse pacíficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al público no requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas o vías públicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad públicas". En líneas generales de este dispositivo constitucional se evidencia lo siguiente: Primero, toda persona tiene derecho a reunirse pacíficamente para discutir o deliberar determinados temas de interés colectivo. Esta reunión aparte de pacífica debe realizarse sin armas (al no hacerse distinción se entiende que se trata de todo tipo de arma), de modo que si se hace con algún tipo de armas, así se demuestre que es pacífica (sin alterar la paz o tranquilidad pública), desaparece el derecho de reunión. Segundo, las reuniones pacíficas y sin armas que se-realicen dentro de un local ya sea privado o abierto al público, no requieren aviso previo a la autoridad, es decir, los organizadores de la reunión pacífica dentro de un local no requieren obtener autorización o permiso alguno. Tercero, las reuniones pacíficas y sin armas convocadas en plazas o vía públicas, requieren ser anunciadas anticipadamente a la autoridad política, esto es, a la autoridad que representa al Poder Ejecutivo (prefecto), el cual es el encargado del orden público. Debe quedar claro que la norma constitucional hace referencia a efectuar simplemente un anuncio anticipado, es decir, poner en conocimiento a la autoridad que se efectuará a cabo la reunión en determinada plaza o vía pública. La norma constitucional no exige obtener una autorización o permiso. Solo exige hacer saber a la autoridad política el día, hora y la plaza o vía pública en que tendrá lugar la reunión pacífica. Y, cuarto, ante el anuncio que se realizará una reunión pública, la autoridad política tiene la potestad de prohibir la realización de la reunión por motivos probados y fundados de seguridad pública o también de sanidad pública. Los motivos de la prohibición deben ser evidentes y probados y solo por seguridad o sanidad pública. Si se establece que la prohibición no tenía motivos o razones probadas o fue por causa diferente a las establecidas, será ilegal la prohibición. Enrique Chirinos Soto

(719) indica que "las personas afectadas pueden interponer ante los tribunales la correspondiente acción de amparo contra prohibiciones caprichosas". Finalmente, con carácter informativo, debe indicarse que el derecho de reunión puede ser suspendido por el Poder Ejecutivo en los estados de excepción, esto es, en los estados de emergencia y de sitio de conformidad a lo prescrito en el artículo 137 de la Carta Política. ----

CAPíTULO VI VIOLACiÓN DE LA LIBERTAD DE REUNiÓN

SUMARIO: Sub capítulo 1: Generalidades. 1. La libertad de reunión en nuestro sistema jurídico. Sub capítulo 2: Impedimento o perturbación de una reunión pública. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bienjurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación y tentativa. 7. Penalidad. Subcapítulo 3: Abuso de cargo. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación y tentativa. 7. Penalidad.

Subcapítulo 1 Generalidades

1.

LA LIBERTAD DE REUNIÓN EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO

Se acepta, sin mayor discusión, que como la mayoría de los derechos recogidos a nivel constitucional por nuestro país, el de reunión también tiene su fuente formal más remota en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948. En el artículo 20 de la citada declaración se prescribe: 1) toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacífica, 2) nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación. Como se evidencia, aquí se recogió a la libertad de reunión y asociación tanto desde un aspecto positivo como negativo, esto es, se dispone que toda persona tiene derecho a reunirse o asociarse libremente en el tiempo y circunstancias que considere adecuadas con la única condición que lo realice en forma pacífica, es decir, sin alterar el orden público. Asimismo se dispone que ninguna persona podrá ser obligado a reunirse o asociarse en contra de su voluntad. Ello significa que si a una persona no le interesa reunirse, nadie puede obligarlo. En suma, el derecho a la libertad de reunión representa el derecho a la libre disposición del espíritu de los hombres, pues de acuerdo a sus ideales y pensamiento podrá reunirse con los demás para discutir o deliberar respecto de temas de interés común o en todo caso, negarse hacerlo. En nuestro sistema jurídico nacional, el derecho a la libertad de reunión se encuentra previsto en el inciso 12 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado. Aquel numeral prescribe que toda persona tiene derecho: "A reunirse pacíficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al público no requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas o vías públicas exigen anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos probados de seguridad o de sanidad públicas". En líneas generales de este dispositivo constitucional se evidencia lo siguiente: Primero, toda persona tiene derecho a reunirse pacíficamente para discutir o deliberar determinados temas de interés colectivo. Esta reunión aparte de pacífica debe realizarse sin armas (al no hacerse distinción se entiende que se trata de todo tipo de arma), de modo que si se hace con algún tipo de armas, así se demuestre que es pacífica (sin alterar la paz o tranquilidad pública), desaparece el derecho de reunión. Segundo, las reuniones pacíficas y sin armas que se-realicen dentro de un local ya sea privado o abierto al público, no requieren aviso previo a la autoridad, es decir, los organizadores de la reunión pacífica dentro de un local no requieren obtener autorización o permiso alguno.

Tercero, las reuniones pacíficas y sin armas convocadas en plazas o vía públicas, requieren ser anunciadas anticipadamente a la autoridad política, esto es, a la autoridad que representa al Poder Ejecutivo (prefecto), el cual es el encargado del orden público. Debe quedar claro que la norma constitucional hace referencia a efectuar simplemente un anuncio anticipado, es decir, poner en conocimiento a la autoridad que se efectuará a cabo la reunión en determinada plaza o vía pública. La norma constitucional no exige obtener una autorización o permiso. Solo exige hacer saber a la autoridad política el día, hora y la plaza o vía pública en que tendrá lugar la reunión pacífica. Y, cuarto, ante el anuncio que se realizará una reunión pública, la autoridad política tiene la potestad de prohibir la realización de la reunión por motivos probados y fundados de seguridad pública o también de sanidad pública. Los motivos de la prohibición deben ser evidentes y probados y solo por seguridad o sanidad pública. Si se establece que la prohibición no tenía motivos o razones probadas o fue por causa diferente a las establecidas, será ilegal la prohibición. Enrique Chirinos Soto (719) indica que "las personas afectadas pueden interponer ante los tribunales la correspondiente acción de amparo contra prohibiciones caprichosas". Finalmente, con carácter informativo, debe indicarse que el derecho de reunión puede ser suspendido por el Poder Ejecutivo en los estados de excepción, esto es, en los estados de emergencia y de sitio de conformidad a lo prescrito en el artículo 137 de la Carta Política.

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Subcapítulo 2 Impedimento o perturbación de una reunión pública

l. TIPO PENAL

La conducta delictiva que se traduce en impedir o perturbar la realización de una reunión pública, aparece debidamente regulado en el tipo penal del artículo 166 del Código Penal que indica: El que, con violencia o amenaza, impide o perturba una reunión pública lícita, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año y con sesenta a noventa días multa.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El delito de violación de la libertad de reunión se configura objetivamente cuando el sujeto activo haciendo uso de la violencia o amenaza, impide o perturba la realización de una reunión pública lícita. Del supuesto de hecho del tipo penal se evidencia que se recoge dos supuestos delictivos independientes, esto es, el de impedir la realización de una reunión pública lícita y el de perturbar el desenvolvimiento normal de una reunión pública convocada. Teniendo en cuenta que de acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, impedir significa imposibilitar la ejecución de una cosa, para efectos de interpretar el tipo penal debe entenderse por impedir tanto el hecho que el agente haciendo uso de la violencia (fuerza física) o la amenaza (anuncio de causar un mal) impide que la reunión convocada lícitamente llegue a efectuarse, es decir, los convocados lleguen a reunirse o, mejor dicho, se de inicio a la reunión; así como, que una vez reunidos imposibilita su desarrollo, esto es, impida que la reunión llegue a concluir normalmente. En suma, impide que la reunión cumpla sus fines para la cual fue organizada y convocada. En efecto, el supuesto de impedir puede materializarse hasta en dos circunstancias claramente diferentes. a) el agente puede desarrollar su conducta punible antes que se lleguen a reunir las personas interesadas en la reunión pública convocada. Por ejemplo, colocarse en la puerta de acceso al local donde se tiene previsto realizarse la reunión e impedir ya sea haciendo uso de la violencia física o la amenaza, que las

personas ingresen. b) el agente puede desenvolver su conducta criminal llevándose a cabo la reunión pública; impide que concluya. Por ejemplo, se configurará objetivamente el ilícito cuando estando ya reunidas las personas, el agente haciendo uso de la violencia física o amenaza grave logra dispersar a las personas, desactivando de ese modo la reunión. Es decir, logra que la reunión no cumpla sus objetivos. Al respecto dentro de la doctrina nacional no hay mayor discusión. Así, BramontArias y GarCÍa Cantizano (720) enseñan que "por impedir se entiende obstaculizar en una forma eficaz el comienzo de una reunión, logrando su cese; por lo tanto realizará este comportamiento quien por medios eficaces, pone trabas al comienzo de la reunión y quien provoca su conclusión, una vez que ya ha comenzado, dado que no se distingue entre impedir el acto en el mismo instante de su inicio o durante su desarrollo". Por su parte, Villa Stein (721) indica que "la reunión es impedida cuando no se la deja iniciar o proseguir, propiciando u obligando su cese o término sin importar la causa que anime al actor". Asimismo, teniendo en cuenta que de acuerdo con la Real Academia de la Lengua Española por perturbar se entiende "trastornar el orden y concierto de las cosas o su quietud y sosiego", para efectos del tipo penal, debe interpretarse como trastornar el orden en que se desarrolla la reunión de modo que aquella no se desenvuelve con normalidad o en forma regular. El agente, haciendo uso de la violencia o amenaza realiza actos que perturban el normal desenvolvimiento de la reunión pública. Respecto de este punto también hay uniformidad de criterio dentro de la doctrina peruana. De ese modo, Bramont-Arias Torres y García Cantizano (722) apuntan que "por perturbar se entiende influir en el desenvolvimiento de un reunión, de modo que esta pasa a desarrollarse irregularmente". En tanto que Villa Stein (723) sostiene que "la reunión es perturbada, cuando sin impedirla o desactivarla, se le afecta en su desenvolvimiento esperado. No se la deja desarrollar como quieren los ciudadanos reunidos". Los medios por los cuales el agente perfecciona objetivamente el ilícito en hermenéutica lo constituye la violencia, entendida como el desarrollo de una fuerza física sobre las personas reunidas y la amenaza, entendida como el anuncio serio de causar un mal en el supuesto que se realice la reunión. De tal modo, se evidencia que por el tipo de medios empleados por el sujeto activo de la conducta ilícita, en la

realidad pueden presentarse hasta cuatro formas independientes de consumación. Ello sin pretender negar que muy bien puede hacerse uso, a la vez, de la amenaza y violencia física para impedir o perturbar el desarrollo normal de una reunión pública. Así tenemos: a.

Impedir la realización de la reunión pública haciendo uso de la violencia.

b.

Impedir la realización de la reunión pública haciendo uso de la amenaza.

c.

Perturbar el desarrollo de la reunión pública por medio de la violencia.

d.

Perturbar el desarrollo de la reunión pública por medio de la amenaza.

Elemento objetivo de carácter normativo. Entre los elementos objetivos del tipo penal que recoge el ilícito de violación de la libertad de reunión pública, interviene uno de carácter normativo, esto es, que la reunión pública debe ser lícita. Para saber cuándo una reunión pública es lícita debemos recurrir a la norma constitucional respectiva (inciso 12 artículo 2) y como ya hemos dejado indicado, estaremos ante una reunión lícita cuando concurran las siguientes circunstancias: i) se trate de una reunión pacífica y sin armas, ii) aquella reunión se lleve a cabo en un local privado o abierto al público, iii) si aquella reunión se realiza en una plaza o vía pública, contar con el documento por el cual se anunció o comunicó su realización anticipadamente a la autoridad política, y iv) que la reunión no haya sido prohibida por la autoridad política por razones probadas de seguridad y sanidad públicas. De ese modo, al infringirse cualquiera de estas circunstancias estaremos ante una reunión pública ilícita e ilegal, a la cual nuestro derecho punitivo no tiene razón de garantizarla. En efecto, cualquier conducta contra una reunión pública ilícita será atípica a excepción que se produzca como consecuencia de ello, otros delitos como, por ejemplo, lesiones o muertes que en todo caso, será imputado al agente, pero de ningún modo se configurará el delito en análisis.

2.1. Bien jurídico protegido No cabe mayor discusión respecto del bien jurídico que se pretende proteger con el tipo penal del artículo 166 del C.P. Los tratadistas peruanos coinciden en indicar que el bien jurídico lo constituye el derecho a la libertad de reunión pública consagrado en el inciso 12 del artículo 2 de la Constitución Política de 1993. En suma, se pretende proteger el derecho que tenemos los ciudadanos en un Estado Social y

Democrático de Derecho de reunimos pacíficamente y sin armas en el lugar y tiemp'o que consideremos adecuado con la finalidad de deliberar ciertos temas de interés particular o colectivo.

2.2. Sujeto activo Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona. Se trata de un delito común. El tipo penal no exige ninguna cualidad o condición especial para realizar el hecho punible. Solo se excluye a los funcionarios públicos que en ejercicio de su cargo realicen los elementos objetivos del tipo, pues la conducta de aquellos aparece recogida en el tipo penal que analizaremos a continuación, esto es, en el tipo penal del artículo 167 del C.P.

2.3. Sujeto pasivo Sujeto o víctima puede ser cualquier persona o grupo de personas, pudiendo ser natural o jurídica. Dentro de las últimas encontramos a los partidos políticos, asociaciones, etc. Ante una conducta contra la libertad de reunión, sujeto pasivo podrá ser cualquier persona individual que iba a participar o venía participando en la reunión pública lícita así como el o los organizadores.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la lectura del tipo penal se evidencia que se trata de un delito de comisión dolosa, es decir, el agente o sujeto activo actúa con conciencia y voluntad de realizar todos los elementos del tipo objetivo. A pesar que el tipo no hace mención expresa al dolo, este se sobreentiende en virtud de la técnica de numerus apertus utilizada por el legislador nacional para regular los delitos dolosos en el primer párrafo del artículo 12 del Código Penal. Siendo posible el dolo en sus diversas manifestaciones: directo, indirecto y hasta dolo eventual.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica los elementos típicos objetivos y subjetivos del delito de impedimento o perturbación de una reunión pública lícita, corresponderá al operador jurídico determinar si en la conducta típica concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Si se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificación, estaremos ante una conducta típica y antijurídica. )

5.

CULPABILIDAD

En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurídico determinar si la conducta típica y antijurídica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es decir, se analizará si el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir, mayor de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica considerable; luego, analizará si el agente al momento de actuar conocía la antijuridicidad de su conducta y, finalmente, verificará si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo diferente a la de impedir o perturbar una reunión pública lícita haciendo uso de la violencia o la amenaza.

6.

CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

Tal como aparece redactado en el tipo penal, el delito puede consumarse hasta en tres momentos, según sean las circunstancias en que el agente desarrolla su conducta delictiva. En el primer supuesto, el delito se perfecciona en el mismo instante en que el agente comienza a impedir que las personas se reúnan. El segundo supuesto se perfecciona cuando el agente comienza a impedir el desenvolvimiento de la reunión. Comienza a disolver la reunión. Y finalmente, el tercer supuesto se consuma en el mismo instante en que comienza a realizar actos perturbatorios con la finalidad que la reunión se desenvuelva de manera irregular. Se trata de un delito instantáneo.

Es posible que la conducta del agente se quede en el grado de tentativa, ello se producirá cuando aquel por los deficientes medios empleados no logra su finalidad de impedir la realización de la reunión pública o, en su caso, no logra perturbar el desarrollo de la reunión.

7.

PENALIDAD

Al agente de la presente conducta punible se le impondrá la pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de un año y unido a tal pena, sesenta a noventa días multa. ----

Subcapítulo 3 Abuso de cargo

l.

TIPO PENAL

La conducta delictiva que desarrolla un funcionario público que pone en peligro o lesiona la libertad de reunión debidamente garantizada por nuestra Carta Magna, aparece tipificado en el tipo penal del artículo 167 del Código Penal que ad litterae indica: El funcionario público que abusando de su cargo no autoriza, no garantiza, prohíbe o impide una reunión pública, lícitamente convocada, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años e inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36, incisos 1, 2 Y 3.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

La figura delictiva se perfecciona objetivamente cuando el agente que tiene la condición especial de funcionario público en ejercicio no autoriza o no garantiza o prohíbe o impide la realización de una reunión pública convocada lícitamente. De la lectura del tipo penal se evidencia que el supuesto de hecho recoge hasta cuatro modalidades en que puede consumarse el delito en sede. En efecto, tenemos las siguientes formas independientes que lesionan o ponen en peligro el bien jurídico protegido: a.

El delito se configura cuando el funcionario público en ejercicio de sus

funciones sin motivo aparente no autoriza la realización de una reunión pública y por el contrario, la deniega. b.

También el injusto penal se configura cuando el funcionario público en

ejercicio de su cargo no garantiza la realización de la reunión que en principio autorizó. Bramont-Arias y Carcía Cantizano (724) afirman que "no garantizar se entiende en el sentido de que el funcionario no ofrece las medidas necesarias para que se respete la seguridad y el orden preciso en el desarrollo de la reunión". c.

Asimismo, se materializa el ilícito penal cuando el funcionario público en

ejercicio de sus funciones sin que concurra las circunstancias establecidas claramente en la Constitución (inciso 12 del artículo 2) luego de la comunicación o anuncio anticipado que le hacen los organizadores, mediante resolución arbitraria prohíbe la realización de la reunión pública que le anuncian. d.

Finalmente, se configura el delito cuando el funcionario público en pleno

ejercicio de sus funciones personalmente u ordenando a tercera persona impide la realización de la reunión pública que le han anunciado anticipadamente o en su caso, desactiva la reunión que se viene desarrollando de modo que no deje que cumpla su finalidad para la cual se convocó. Por otro lado, debe establecerse que la conducta prevista en el tipo penal en análisis debe perfeccionarse por el funcionario en pleno ejercicio de sus funciones, esto es, el funcionario se extralimita en sus funciones realizando cualquiera de las conductas previstas que de modo evidente lesionan el derecho a la libertad de reunión consagrado en nuestra Carta Política. Aquí, el funcionario realiza un abuso de sus funciones o atribuciones establecidas. Bramont-Arias y García Cantizano (725) sucintamente enseñan que "elemento fundamental del tipo es que el funcionario

público abuse de su cargo, esto es, realice un acto excesivo, indebido e injustificado en el desempeño de su función, cuando la reunión ha sido lícitamente convocada". A contrario sensu, si el funcionario por ejemplo se encuentra de vacaciones o suspendido y realiza cualquiera de las hipótesis delictivas enumeradas, su conducta se subsumirá en el tipo penal del artículo 166, pero de ningún modo en el tipo penal en comentario. Resulta necesario dejar establecido que haciendo una interpretación sistemática del tipo penal, este no se refiere a cualquier funcionario investido de autoridad pública, sino solo a aquel que dentro de sus funciones establecidas por ley le corresponde autorizar, garantizar o prohibir la realización de una reunión pública. En principio se refiere a la autoridad que representa al Poder Ejecutivo (prefectos, Policía Nacional), el cual es el encargado de mantener el orden público. Es otro elemento objetivo del tipo penal el hecho que la reunión que no se autoriza, no se garantiza, se prohíbe o se impide, sea lícita, es decir, se trate de una reunión pacífica y sin armas y se haya anunciado con anticipación a la autoridad correspondiente. Si de los hechos se llega a establecer que se trataba de una reunión ilícita o ilegal, la conducta exteriorizada por el funcionario público será atípica. 2.1. Bien jurídico protegido Igual como sucede con el tipo penal anterior, aquí se pretende tutelar o proteger el bien jurídico constituido por el derecho a la libertad de reunión que tenemos todas las personas, incluso las jurídicas. 2.2. Sujeto activo Se trata de un delito especial. El tipo penal exige que el sujeto activo debe tener la condición de funcionario público. Nadie que no tenga aquella condición podrá realizar el injusto penal. Es más, el tipo penal está limitado a todos aquellos funcionarios públicos que dentro de sus funciones está la de autorizar, garantizar o prohibir la realización de una reunión pública. Caso contrario, si, por ejemplo, un juez o fiscal realiza cualquiera de las conductas previstas en el tipo penal, de ningún modo, podrá imputársele el delito en sede, pues dentro de sus funciones no se encuentra el de autorizar, garantizar o prohibir reuniones públicas. Su conducta se subsume en otro tipo penal como puede ser el de abuso de autoridad.

2.3. Sujeto pasivo El sujeto pasivo o víctima puede ser cualquier persona particular o una persona jurídica que haya decidido organizar una reunión pública.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la lectura del tipo penal se desprende con claridad que estamos ante conductas de comisión dolosa. Queda excluido cualquier comportamiento imprudente. En efecto, el funcionario público actúa con conciencia y voluntad de realizar todos los elementos objetivos del tipo penal. Es posible que concurra el error de tipo, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 14 de nuestro Código Penal.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica los elementos típicos objetivos y subjetivos del delito de abuso de cargo por parte del funcionario público, corresponderá al operador jurídico determinar si en la conducta típica concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Si se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificación, estaremos ante una conducta típica y antijurídica. 5.

CULPABILIDAD

En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurídico determinar si la conducta típica y antijurídica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es decir se analizará si el funcionario público de la conducta efectuada es imputable, es decir, no sufre de alguna anomalía psíquica considerable; luego analizará si el agente al momento de actuar conoCÍa la antijuridicidad de su conducta y finalmente, verificará si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo diferente a la de abusar del ejercicio del cargo no autorizando, no garantizando, prohibiendo o impidiendo la realización de una reunión pública lícita.

El error de prohibición puede presentarse por ejemplo, cuando el funcionario público no autorice una reunión pública por una errónea interpretación de la ley respectiva que establece en que casos no se autoriza una reunión pública. Queda a instancia del operador jurídico determinar si se trata de un error vencible o invencible. Si se establece que se trata de un error vencible se atenuará la pena que corresponda. Caso contrario, si se establece que se trata de un error invencible, se excluirá la responsabilidad según el artículo 14 del C.P.

6.

CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

Según sea la modalidad exteriorizada por el sujeto activo se perfeccionará el injusto penal. En efecto, si se trata de la conducta de no autorizar, se consumará en el instante que el funcionario público firme la resolución por la cual deniega la autorización peticionada para realizarse la reunión pública. En el caso de no garantizar el desarrollo normal de la reunión se perfecciona cuando el funcionario público no presta las garantías necesarias para el desenvolvimiento normal de la reunión lícitamente convocada. Tratándose de la figura de prohibir, se perfecciona en el momento que el funcionario público emite resolución prohibiendo la realización de la reunión pública anunciada. Asimismo, en cuanto a la figura de impedir, esta se consuma cuando el funcionario público fácticamente impide que se reúnan las personas o, en todo caso, disuelve la reunión antes que concluya. Es posible la tentativa, por ejemplo cuando pese al intento de disolver una reunión el funcionario público no logra su objetivo por férrea resistencia de las personas reunidas.

7.

PENALIDAD

Al momento de individualizar la pena, la autoridad jurisdiccional tiene la facultad de imponer la pena privativa de libertad que oscila entre dos a cuatro años, asimismo, se dispondrá inhabilitación de uno a dos años conforme el artículo 36, incisos 1, 2 Y 3.

CAPíTULO VII VIOLACiÓN DE LA LIBERTAD DE TRABAJO

SUMARIO: Subcapítulo 1: Generalidades. 1. Concepto de libertad de trabajo. 2. Origen y evolución de los derechos laborales a nivel constitucional. Subcapítulo 2: Delitos contra la libertad de trabajo. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Conductas que lesionan la libertad de trabajo. 2.2. Otros supuestos delictivos previstos por el legislador. 2.3. Bienjurídico protegido. 2.4. Sujeto activo. 2.5. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación y tentativa. 7. Penalidad.

Subcapítulo 1 Generalidades

1.

CONCEPTO DE LIBERTAD DE TRABAJO

A efectos de interpretar las conductas delictivas que lesionan o ponen en peligro los derechos laborales reconocidos a nivel constitucional, debe entenderse a la libertad de trabajo como el libre y voluntario ejercicio de los derechos esenciales y fundamentales de carácter o índole laboral reconocidos por nuestra Constitución Política. En el contenido de la libertad de trabajo encontramos a la libertad sindical entendida como la filiación (positiva) o desafiliación (negativa) libre y voluntaria de una organización sindical dentro de un centro laboral (inciso 1 del artículo 28 de la Constitución Política); encontramos el derecho que tiene todo trabajador de recibir o percibir una remuneración equitativa y suficiente por todo trabajo que realice. Nadie puede obligar a otra persona a realizar un trabajo sin retribuirle la correspondiente

remuneración, la misma que debe ser suficiente para su sostenimiento personal y familiar (artículo 23 y 24 de la Constitución del Estado). También es un aspecto de la libertad de trabajo el derecho de la estabilidad laboral entendida como el derecho que tiene todo trabajador a no ser despedido de su centro de trabajo sin mediar causa justificada y prevista por ley expresa o convenio colectivo (artículo 27 de la Constitución). Asimismo, se comprende dentro de la libertad de trabajo al derecho de huelga, el derecho a la negociación colectiva, etc., los cuales carecen de trascendencia a efectos del presente análisis dogmático de Derecho Penal, debido a que estos derechos laborales de acuerdo con la redacción del artículo 168 del C.P. que analizaremos, no tienen protección penal.

2. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS LABORALES A NIVEL CONSTITUCIONAL No está demás dejar establecido, como ya es sabido, que los derechos laborales y entre ellos todos los que comprenden la libertad de trabajo, tuvieron su origen legal del más alto nivel en un país, en la Constitución mexicana de 1917 más conocida en el mundo del Derecho Constitucional como "la Constitución de Querétaro". El artículo 123 de aquella constitución contémpló una serie de derechos laborales específicos y concretos: la jornada máxima de trabajo de ocho horas, el descanso semanal, el descanso pre y posnatal, el salario mínimo, el pago de remuneración con moneda de curso legal, la sobre tasa del cien por ciento por trabajo de horas extras, la aplicación del principio de igualdad de trato en el pago de las remuneraciones, el reconocimiento al derecho de huelga, la libertad sindical, la obligatoriedad de disposiciones sobre seguridad en la empresa y la responsabilidad empresarial en los casos de accidentes de trabajo, la resolución de los conflictos de trabajo mediante mecanismos de conciliación y arbitraje y la prohibición del despido injustificado. Después, encontramos la Constitución alemana de 1919 conocida como la Constitución de Weimar, promulgada ni bien concluida la primera guerra mundial, la misma que si bien no tiene el contenido específico de la Constitución mexicana, en

su artículo 162 consagró como principios generales el principio protector -el principio base del derecho del trabajo-, la disposición sobre el trabajo adecuado y derechos concretos como la libertad sindical, el derecho de huelga y la negociación colectiva. Fue la segunda constitución en el mundo y la primera europea en incorporar derechos y principios laborales en la más alta jerarquía de la normativa estatal. Las dos constituciones referidas, especialmente la segunda por el prurito de siempre seguir a los europeos, influyó entre otros factores secundarios, para que el constituyente peruano reconociera derechos laborales por primera vez en la Constitución de 1920, después en la de 1933 para tener su cumbre más alta en la Constitución de 1979, la misma que, a decir de los entendidos, cuantitativa y cualitativamente abordó mejor el tema laboral Trató sin reparos los derechos laborales de los trabajadores otorgándole un capítulo especial al tema del trabajo y lo realizó de manera sistemática. No obstante, la Constitución de 1993, redujo de manera significativa los derechos laborales reconocidos a nivel constitucional ello como consecuencia de adherirse al modelo de un estado liberal o de una economía libre de mercado, dejando de lado o reduciendo los márgenes de un modelo de Estado Social de Derecho (726).

Subcapítulo 2 Delitos contra la libertad de trabajo

1.

TIPO PENAL

Los hechos punibles de violación de la libertad de trabajo, después de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 857 del 4 de octubre de 1996, aparece debidamente tipificado en el tipo penal del artÍCulo 168 del Código Penal del modo siguiente: será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años el que obliga a otro, mediante violencia o amenaza, a realizar cualquiera de los actos siguientes: 1.

Integrar o no un sindicato.

2.

Prestar trabajo personal sin la correspondiente retribución.

3.

Trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales determinadas

por la autoridad. La misma pena se aplicará al que incumple las resoluciones consentidas o ejecutoriadas dictadas por la autoridad competente; y al que disminuye o distorsiona la producción, simula causales para el cierre del centro de trabajo o abandona este para extinguir las relaciones laborales. 2.

TIPICIDAD OBJETIVA

De la lectura del tipo penal se desprende que el delito denominado contra la libertad de trabajo muy bien puede perfeccionarse por diversas modalidades claramente descritas. En efecto, lo primero que impresiona de la lectura del tipo penal del artículo 168, es la división de conductas delictivas de acuerdo con el uso o no de la violencia o amenaza en la exteriorización de la conducta. En la primera parte del tipo penal, encontramos diversas conductas delictivas que solo pueden realizarse si interviene los medios coactivos de violencia o amenaza. En tanto que en el último párrafo del tipo, aparecen diversas conductas ilícitas que para su realización no interviene ningún medio coactivo. Los comportamientos delictivos recogidos en la primera parte del tipo penal se configuran cuando el sujeto activo haciendo uso de la violencia o en su caso, de la amenaza, obliga, coacciona o compele al sujeto pasivo a realizar cualquiera de los supuestos de hecho previstos en los incisos 1, 2 y 3 del tipo penal. El profesor José Ugaz (727) sostiene que en la primera parte del tipo, "la conducta punible consiste básicamente en la coacción, entendiéndose por esta el obligar al trabajador a aceptar condiciones laborales que perjudican sus derechos reconocidos por las disposiciones legales". Al utilizar el verbo "obligar" en la construcción de la fórmula penal, al legislador le interesa reprimir conductas que restrinjan o anulen su voluntad y, por ende, la libertad de decisión del trabajador en determinadas circunstancias. De allí, quizá la necesidad de criminalizar conductas que pongan en peligro o lesionen la libertad de toda persona capaz de desarrollar un trabajo en el tiempo que su libre voluntad desee. En estos tiempos en que los intelectuales de todos los campos del conocimiento hablan de posmodernidad, la libertad personal y, por ende, todas sus manifestaciones han cobrado real importancia; en consecuencia, la libertad de las personas, de decidir el momento para realizar cualquier comportamiento tendiente a

conseguir los medios para su subsistencia personal y familiar, no podía estar ~eno a tal realidad. En esa línea, no le falta 'razón a Bramont-Arias y GarCÍa Cantizano (728) cuando citando al profesor chileno Juan Bustos Ramírez, afirman que al utilizar el término "obligar" se hace referencia a la idea de subordinación, en el sentido de que se ftian condiciones sobre la base de una situación de superioridad o necesidad de los trabajadores. Los medios válidos para la configuración de las conductas atentatorias contra la libertad de trabajo lo constituye la violencia o la amenaza. Si cualquiera de estos medios no concurre en determinados hechos el delito no se configura. La conducta será atípica y, por tanto, irrelevante penalmente. En esa línea, no se configura delito cuando una persona libremente realiza determinado trabajo para otra y esta se niega a pagarle o retribuirle; o también, no habrá delito cuando una persona libre y voluntariamente acepta trabajar en un lugar que no tiene las mínimas condiciones de seguridad determinadas por la autoridad respectiva. Así aparece declarado en la Ejecutoria Suprema del 15 de marzo de 1999, en la cual el Supremo Tribunal de justicia declarando fundada la excepción de naturaleza de acción que, dicho sea de paso, ataca a los elementos objetivos y subjetivos de delito, sostuvo lo siguiente "aparece de autos que se imputa a los acusados (. .. ), la comisión del delito contra la libertad -violación de la libertad de trabajo- previsto en el artículo ciento sesenta y ocho del Código Penal, puesto que entre los meses de setiembre y noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, el primero de los nombrados ordenó en su condición de Director de la Subregión de Educación de Junín se efectúe descuentos en los haberes de los agraviados por inasistencia de los mismos en días de paro labora ( ... ); que por laforma, modo y circunstancias como ocurrieron lo hechos, se tiene que los mismos son atípicos, pues no se adecua a la hipótesis del tipo penal previsto en el citado dispositivo legal que refiere que se comete atentado contra la libertad de trabajo el que obliga a otro mediante violencia o amenaza a realizar cualquiera de las conductas siguientes: a) integrar o no un sindicato, b) prestar trabajo personal sin la debida retribución, c) trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene" (729). La violencia (vis absoluta) se entiende como el desarrollo o exteriorización de la fuerza física sobre determinada persona con la finalidad de quebrantar su voluntad y obligarle a realizar conductas no queridas por aquel. La amenaza (vis compulsiva)

consiste en el anuncio de un mal futuro si no se realiza determinada conducta. La amenaza puede recaer directamente sobre el sujeto pasivo o sobre un tercero estrechamente ligado con aquel. Ambos medios coactivos tienen por finalidad restringir o anular la voluntad del sujeto pasivo y, de ese modo, compeler que efectúe conductas que, de actuar libremente, no las realizaría. Sin embargo, para configurarse el delito contra la libertad de trabajo, el uso de la violencia o amenaza debe estar dirigido a la realización de las conductas descritas en la primera parte del tipo penal, si por el contrario, están orientadas a otra finalidad, podrá configurarse, muy bien, el delito contra la libertad personal debidamente previsto en el tipo penal del artículo 151 del C.P., pero de ningún modo el delito que venimos analizando.

2.1. Conductas que lesionan la libertad de trabajo Los supuestos de hecho debidamente descritos en la primera parte del tipo penal, podemos explicarlo de la manera siguiente: a. Obligar a integrar o no un sindicato (artículo 168, 1). Se trata de conductas que lesionan lo que se conoce como libertad sindical-negativa y positiva, individual y colectiva- aspectos debidamente garantizados por nuestra Constitución Política vigente, aunque con una fórmula muy escueta, especialmente comparada con la Constitución de 1979; y en donde el Estado reconoce el derecho sindical, cautela su ejercicio y la garantiza. Por ello, habría que acudir a los instrumentos internacionales sobre derechos fundamentales para hacer una interpretación sustantiva y darle contenido suficiente a la libertad sindical en atención de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución (7S0). En tal sentido, la conducta se verifica cuando el agente obliga por medio de la violencia o amenaza a que el sujeto pasivo, trabajador de determinada persona jurídica, se afilie o integre a un sindicato o, en su caso, le obliga a que se retire o desafilie de una organización sindical. Esto es, el agente con su conducta lesiona la libertad sindical a que tiene derecho todo trabajador. Hoy en día, afiliarse a un sindicato (organización tendiente a la defensa de los derechos laborales) se constituye en un derecho laboral reconocido constitucionalmente (artículo 28 inciso 1); sin embargo, como todo derecho, es libre yvoluntario cuya única condición para

ejercitarlo es ser trabajador. Nadie puede obligar a determinado trabajador a que se afilie a tal o cual sindicato y menos haciendo uso de la violencia o amenaza. Es importante dejar establecido que el delito se configura solo cuando se obliga haciendo uso de la violencia o amenaza a formar parte (integrar) de un sindicato o, en su caso, desafiliarse de aquel. En consecuencia, no es típica aquella conducta dirigida a desorganizar o aniquilar un sindicato. Tampoco son típicas las conductas, por ejemplo, del empresario que obliga a que determinado trabajador se desafilie de un sindicato ofreciéndole alguna suma de dinero o la conducta de un dirigente sindical cuando obliga a determinado trabajador a que se afilie a su sindicato ofreciéndole dinero. En estos ejemplos, si bien se obliga o condiciona la voluntad de un trabajador y, por tanto, se restringe su libertad sindical, las conductas son atípicas por faltar la violencia o amenaza que se constituyen en elementos objetivos insustituibles para la configuración del delito. b. Obligar a prestar trabajo personal sin la correspondiente retribución. El supuesto de hecho previsto en el inciso 2 del artículo 168 c.P. se configura cuando el agente por medio de violencia o amenaza obliga a una persona a realizar trabajo personal sin la correspondiente retribución económica. Es decir, el agente en su propio beneficio, sin tener la intención de retribuirle económicamente obliga al sujeto pasivo a que realice un trabajo personal. El supuesto delictivo lesiona gravemente el derecho constitucional previsto en el artículo 24 de la Constitución Política que señala "el trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual( ... )", dispositivo constitucional que para efectos del presente trabajo debe interpretarse en concordancia con el último párrafo del artículo 23 de la misma Carta Política que prescribe: "Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento". El contenido esencial de este precepto constitucional consiste en que toda persona tiene derecho a percibir una remuneración suficiente por el trabajo que realice y en consecuencia, ninguna persona puede ser obligada a prestar trabajo sin la debida remuneración o retribución económica o, en su caso, sin contar con su consentimiento libre y voluntariamente exteriorizado.

De ese modo, está proscrito de nuestro sistema jurídico el trabajo gratuito y menos que este sea realizado en contra de la voluntad de la persona. No obstante, el supuesto delictivo en análisis solo se configura cuando se lesiona el primer supuesto del párrafo constitucional glosado. Es decir, obligar a una persona a realizar un trabajo personal sin la correspondiente retribución equitativa. En cambio, de aparecer el segundo supuesto, esto es, de obligar a una persona a prestar trabajo "sin su libre consentimiento", no se evidenciará el delito contra la libertad de trabajo, sino, al afectarse la libertad personal, se configurará el delito de coacción previsto en el tipo penal del artículo 151 del C.P. Estas son incoherencias del legislador de 1991 que no acabamos de comprender, pues si pretendió independizar todas las conductas que lesionen la libertad de trabajo, también debió tipificar como supuesto de hecho el obligar a prestar trabajo a una persona sin su libre consentimiento. En definitiva, en aras de un sistema jurídico punitivo con coherencia interna debe en el futuro preverse tal supuesto. En parte no le falta razón a Bramont-Arias y García Cantizano (m) cuando afirman que el fundamento del supuesto se encuentra en el derecho de todo trabajador al cumplimiento, por parte del empleador, de la prestación económica fijada en el contrato de trabajo y que le es debida al trabajador a cambio de la contraprestación de mano de obra que este realiza. No obstante, se queda corto en cuanto a que pone de por medio un contrato de trabajo donde aparecería fijado la prestación económica a que tiene derecho el trabajador. Es evidente que, muy bien, el supuesto puede perfeccionarse sin que exista contrato laboral entre sujeto activo y sujeto pasivo. Esto es, no siempre será necesario la exigencia que previamente exista un contrato de trabajo, la conducta delictiva aparecerá por ejemplo, cuando el sujeto activo, de buenas a primeras, por medio de amenaza de causarle un mal grave le obliga al sujeto pasivo (ingeniero civil) a que le realice un plano para (! onstruir su vivienda. Siendo así, resulta evidente que sujeto pasivo de la presente figura delictiva no solo será un trabajador dependiente del sujeto activo, sino cualquier persona capaz de desarrollar alguna actividad laboral. Aceptado ello, no tiene asidero jurídico cuando el mismo autor citado, sostiene que "presupuesto para la aplicación de este supuesto es la condición de asalariado del trabajador, según la cual la prestación de sus servicios al empleador se realiza a cambio de una determinada remuneración económica".

En suma, es irrelevante para la configuración de la presente conducta delictiva la existencia o no de un contrato de trabajo entre agente y víctima, así como verificar si la víctima fue dependiente (su trabajador) del sujeto activo en algún momento. No hay duda que cuando no existe contrato donde se fije la correspondiente contraprestación por el trabajo prestado, se aplicarán los mínimos legales previamente establecidos por la autoridad respectiva. De ningún modo pueden ser por debajo de los mínimos establecidos. A ello se refiere la frase de "correspondiente retribución". Caso contrario, si la retribución es por debajo del mínimo previamente establecido por la autoridad competente, es posible la configuración del supuesto en análisis. c. Obligar a trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales. El inciso tercero del tipo penal del artículo 168 prevé el supuesto que se verifica cuando el agente haciendo uso de violencia o amenaza obliga al sujeto pasivo a realizar actividad laboral en condiciones de riesgo para su salud e integridad personal, esto es, el delito aparece cuando el agente (siempre empleador) obligue a sus trabajadores a trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales determinadas por la autoridad respectiva. Se trata de una norma penal en blanco. Pues, su aplicación a un caso concreto exige necesariamente recurrir a las normas laborales o normas particulares (reglamentos) establecidas por la autoridad respectiva para empresas que realizan determinadas actividades productivas peligrosas o riesgosas. Solo explorando aquella normativa sabrá el operador jurídico cuales son las condiciones de seguridad e higiene industriales mínimas exigibles para mantener en lo posible controlado los riesgos que conlleva la realización de una actividad peligrosa, evitando, de ese modo, el aumento del riesgo para los trabajadores. Solo en aquellas normas y reglamentos se encontrará a los presupuestos para saber cuando el sujeto activo ha omitido brindar las condiciones de seguridad e higiene industrial a sus trabajadores y, por tanto, ha perfeccionado la conducta delictiva. La omisión de la aplicación de las normas extrapenales preventivas configura el supuesto punible en sede. Se trata de supuestos que configuran delitos de naturaleza omisiva. Se verifican delitos de omisión impropia (artículo 13 del C.P.), donde necesariamente el agente tiene la posición de garante cuyo fundamento sería

el deber de vigilancia de una fuente de peligro en su modalidad de ámbito de dominio. En efecto, el empleador tiene el deber de vigilar a sus trabajadores por cuanto posee el dominio de una fuente de peligro que viene a ser el desarrollo de una actividad industrial peligrosa (explotación de mineral, etc.). El consentimiento del trabajador para trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industrial previamente establecidas por la autoridad respectiva, es irrelevante al momento de calificar la conducta delictiva por el operadorjurídico. En efecto,josé Ugaz(732) advierte que diversos autores señalan que tal aceptación por parte del trabajador resulta irrelevante en la medida en que estaría condicionada por la necesidad de trabajo, circunstancia propia de un país como el nuestro donde existe carencia de puestos de trabajo y sobre oferta de mano de obra. Esta necesidad anularía la expresión libre de la voluntad del trabajador, convirtiendo la "oferta" de trabajo en condiciones ilegales, en una amenaza ("o aceptas en estas condiciones o no hay trabajo").

2.2. Otros supuestos delictivos previstos por e11egislador El último párrafo del tipo penal del artÍCulo 168 recoge una serie de supuestos delictivos de diversa naturaleza por lo que resulta difícil identificar algún específico bien jurídico que el legislador haya pretendido proteger. En principio de la lectura del tipo penal se colige que en estos supuestos delictivos para nada interviene la violencia o amenaza, estos son supuestos autónomos e independientes a los primeros ya analizados. Asimismo, sujeto activo solo puede ser una persona que tenga la calidad de empresario; se tratan de delitos especiales en los cuales se exige necesariamente la calidad de empresario del sujeto activo para estar ante una conducta punible. Pero veamos en qué consiste cada uno de los supuestos: a. Incumplir resoluciones consentidas o ejecutoriadas dictadas por la autoridad competente. Se perfecciona el supuesto delictivo cuando el empresario se resiste a cumplir una resolución consentida dictada por una autoridad laboral en el ejercicio de sus funciones; asimismo, aparece el delito cuando el agente in cumple o desobedece

una resolución jurisdiccional que ha pasado a constituir cosa juzgada, es decir, el agente incumple la resolución por la cual la autoridad jurisdiccional decidió el mérito de la pretensión, y cuyos efectos trascienden el proceso mismo en que fue dictada, pues lo decidido por ella no puede ser objeto de revisión en ningún otro proceso. Se entiende que aquella resolución debe haberle sido debidamente notificada requiriendo el cumplimiento. Sin notificación y requerimiento debido al obligado es imposible saber si el agente incumplió lo ordenado por la resolución. En tal sentido, recurriendo al derecho vivo, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, por Resolución del 12 de junio de 1998 declaró nula la sentencia y dispuso que eljuez penal recabe copias autenticadas de los apercibimientos efectuados al procesado para el cumplimiento de la sentencia laboral en los términos siguientes "que, de la revisión de los presentes autos, se tiene que se incrimina al procesado Carlos Manuel Pajuelo Morales, haber incumplido con los dos últimos extremos de la sentencia que en copia certificada obra a fojas siete, que establece el pago de intereses de los montos vacacionales devengados y el otorgamiento de cuatro pólizas de seguro de vida, con las primas pagadas al día, a favor del agraviado; que, siendo ello así y no apareciendo en autos el requerimiento de autoridad competente, a cuyo incumplimiento procede la denuncia pena~ sino obrando tan solo a fojas cuarenta y cuatro un requerimiento bajo distinto apercibimiento respecto de un extremo de la imputación, no procede concluirse en la comisión del delito y la responsabilidad del procesadd' (?SS). De la lectura del tipo penal no se evidencia que sea necesario el apercibimiento de ser denunciado penalmente en caso de incumplimiento. Bastará que se verifique que al obligado se le notificó el requerimiento respectivo. Esto es, basta que se constate que el obligado tenía perfecto conocimiento de la resolución consentida y ejecutoriada y, además, del requerimiento para su cumplimiento, para estar frente al supuesto de la comisión del delito en comentario en caso de incumplimiento. En la práctica judicial, diversos precedentes jurisprudencial han establecido en forma clara lo alegado. Así tenemos, cuando resolviendo el medio técnico de defensa de cuestión previa, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, afirma: "que, si bien el artículo ciento sesenta y ocho precitado no dispone el haber requerido al procesado bajo apercibimiento de ser denunciado por el delito de violación de la libertad de trabajo, debe haberse acreditado el conocimiento del

procesado de la sentencia consentida y ejecutoriada para establecer su responsabilidad, que ello importa un requisito de procedibilidad que determina que se declare de oficio, fundada la cuestión previa" (754). En el mismo sentido, la misma Sala Penal reitera la tesis que solo es necesario el requerimiento de cumplimiento para la configuración del supuesto delictivo. Esto es, el delito en sede aparece cuando el agente, pese a ser oportunamente notificado que de cumplimiento al pago de una suma de dinero por concepto de beneficios sociales al agraviado, no cumple con hacer efectivo lo ordenado en una resolución judicial que quedó debidamente consentida. En efecto, por Resolución del 17 de noviembre de 1998, aquella Sala Penal vuelve a señalar: "que, se le imputa a los procesados José Poblete Vidal y Alfredo Fernández Baca, que en su calidad de accionistas y directores de 'Inversiones Palace: fueron objeto de un proceso laboral por pago de beneficios sociales a fin de que se cumpla con abonarle la suma de trece mil ochocientos setenta punto cincuenta y nueve nuevos soles al agraviado, sin embargo, pese haberse notificado oportunamente se de cumplimiento a lo dispuesto por la autoridad jurisdiccional, los inculpados no cumplieron con hacer efectivo dicho pago" (m) . Por otro lado, al referirse el tipo a "resoluciones dictadas por la autoridad competente", nos indica que debe tratarse de resoluciones dictadas en el ejercicio normal de sus atribuciones por la autoridad laboral, ya sea un funcionario del Ministerio de Trabajo con competencia para dictar resoluciones laborales, o la autoridad jurisdiccional que haya conocido un proceso laboral. Mayormente aparece esta figura cuando el sujeto activo incumple resolución judicial que le ordena reponer a un trabajador a su puesto de trabajo, o a pagar determinado monto económico al trabajador por concepto de compensación por tiempo de servicios, etc. Finalmente, en cuanto a este extremo, resulta importante indicar que frente a cualquier conducta típica, muy bien, puede alegarse alguna causa de justificación prevista en el artículo 20 del Código Penal. Respecto del supuesto en análisis, el agente con eficacia puede alegar y argumentar un estado de necesidad justificante (inciso 4 del artículo 20 C.P.). En una época de crisis económica es posible que algunos empresarios in cumplan determinadas resoluciones que ordenan algún pago al trabajador, con la finalidad de evitar un perjuicio mayor como puede ser quiebra o falencia absoluta de la empresa. Si tales circunstancias se presentan y prueban en

un caso concreto, no se configurará la conducta delictiva por no aparecer el elemento antijuridicidad. Esta es la posición de nuestro más alto Tribunal de Justicia, cuando por Resolución del 6 de enero de 1998 considera "que, conforme se advierte de lo actuado en el proceso, se encuentra acreditado que los encausados Héctor Félix Farro Ortiz, Adelfa Bernardino Gutiérrez Guardales y Fortunato Hinostroza Gerónimo en su condición de directivos de la Cooperativa de Ahorro y Crédito 'Nuevo Horizonte' han cumplido con el mandato legal de pagar los beneficios laborales del agraviado Juan Carlos La Rosa López, dentro de las posibilidades económicas de la misma, lo que lleva a concluir que la conducta de los referidos encausados no configura con el ilícito previsto en el último parágrafo del artículo ciento sesenta y ocho del Código Penal, por lo que debe absolverse a los referidos encausados, respecto al citado delito" (736) o

b. Disminuir o distorsionar la producción. El supuesto delictivo se verifica cuando el empresario actúa en forma fraudulenta cuya única finalidad es perjudicar al Estado con el no pago de los impuestos reales y en forma indirecta a los trabajadores quienes se verían presionados por la supuesta escasa producción en su actividad. Por la forma como aparece redactado el supuesto punible solo se sanciona la simple verificación de la disminución o distorsión de la producción. Es irrelevante penalmente determinar la finalidad que tuvo o motivó al agente para proceder de ese modo. Aquí, cabe hacer la siguiente precisión: el tipo penal respecto del supuesto en análisis que anteriormente aparecía regulado en la Ley 24514, era totalmente diferente al supuesto recogido en el último párrafo del artículo 168. En la citada ley, aparecía el presente supuesto como un medio fraudulento para simular una causal que justifique el cierre del centro de trabajo, mientras que por la forma como aparece redactado en el tipo penal del artículo 168, no se requiere que la disminución o distorsión de la producción tenga por finalidad el cierre del centro de trabajo. Ahora aparece como una figura autónoma, sancionado por el solo hechos de alterar la producción independientemente si se cierra o no el centro de trabajo. No obstante, será necesario verificar sin la conducta ha causado un peIjuicio a los trabajadores, quienes finalmente son las personas protegidas.

c. Simular causales para el ciern! del centro de trabajo. Este supuesto se verifica cuando el agente actuando en forma fraudulenta simula o aparenta causales para el cierre de un centro de trabajo. AqUÍ se trata de un cierre ilegal del centro laboral, cuya única finalidad que alentaría al agente sería extinguir la relación laboral con sus trabajadores. De ese modo, se lesiona el derecho a la estabilidad laboral de salida de los trabajadores. Por ejemplo, se verifica el supuesto típico cuando el empresario simula una quiebra de la empresa. d. Abandonar el centro de trabajo para extinguir las relaciones laborales. Se configura este supuesto cuando el empresario hace abandono del centro de trabajo con la finalidad de extinguir el vínculo laboral con sus trabajadores. Sin duda con tal conducta el empresario lesiona el derecho a la estabilidad laboral de que goza todo trabajador. Al empresario ya no le interesa mantener trabajadores en su empresa, para ello hace abandono del centro de trabajo para que aquellos se vayan en busca de otro trabajo. Es irrelevante penalmente verificar si pagó o no las remuneraciones o todos los beneficios sociales que corresponden a los trabajadores. Basta verificar que abandonó injustificada e ilegalmente el centro de trabajo para estar frente al hecho punible que se pretende evitar.

2.3. Bien jurídico protegido De la ubicación del tipo penal en examen dentro de nuestro catálogo penal, nos inclina o induce a pensar que el único bien jurídico que se pretende tutelar lo constituye la libertad de trabajo, que, incluso, así ha sido rotulado por el legislador de 1991. Sin embargo, la realidad es otra. En efecto, de la lectura preliminar del texto se desprende con claridad que estamos ante un tipo penal complejo, pues aparecen diversos intereses que se pretenden proteger siempre en beneficio de los trabajadores ya sean actuales o potenciales. Del texto del tipo penal fluye que se pretende proteger la libertad de trabajo (cuyo contenido engloba la libertad sindical, la obtención de remuneración equitativa y suficiente y trabajar en condiciones de seguridad e higiene industrial), la

administración de justicia laboral como es el estricto cumplimiento de resoluciones judiciales que resuelven pretensiones de carácter laboral y también se pretende resguardar o amparar el derecho a la estabilidad laboral que tenemos todos los trabajadores según el artículo 27 de la Constitución Política que prescribe-c. "la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario"; disposición constitucional que según los tratadistas de derecho del trabajo regula la estabilidad laboral de salida.

2.4. Sujeto activo En cuanto a qué persona puede constituirse en sujeto activo o agente de los supuestos delictivos recogidos en el tipo penal del artículo 168, resulta necesario hacer una distinción. En efecto, respecto de las conductas que aparecen en lo que hemos etiquetado como primera parte del tipo penal, agente puede ser cualquier persona, tenga la calidad de empleador o no. Esto es, no se exige ninguna cualidad o calidad especial, basta que se verifique que ha hecho uso de la violencia o amenaza para obligar al sujeto pasivo a realizar actos que tienen que ver con la actividad laboral. En el inciso 3 del articulo 168, muy bien puede ser sujeto activo el capataz o encargado de la obra. Por otro lado, respecto de los supuestos recogidos en el último párrafo del tipo penal en comentario, sujeto activo necesariamente será un empleador o empresario. Se trata de delitos especiales, pues se exige necesariamente tal calidad en el agente. En la mayoría de casos que la realidad presenta, el empleador será una empresa, esto es, una persona jurídica, siendo de aplicación para tal efecto el artÍCulo 27 de nuestro Código Penal que regula la figura jurídico penal de "el actuar en nombre de otro" que literalmente prescribe "el que actúa como árgano de representación autorizado de una persona jurídica o como socio representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo legal de un delito es responsable como autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en él, pero sí en la representada". 2.5. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo puede ser cualquier persona. Es preciso indicar que si bien el tipo penal esta dirigido a proteger los derechos laborales de los trabajadores, muy bien, vÍCtima puede ser una persona que no esté trabajando como puede suceder en el caso previsto en el inciso 2 del artÍCulo 168, no obstante, necesariamente deberá ser una persona con capacidad de desempeñar una actividad laboral. En tal sentido, no le falta razón a Villa Stein (7~7) cuando enseña que slDeto pasivo lo será el trabajador actual o potencial, del nivel laboral que sea, pudiendo desde luego ser, un alto ejecutivo empresarial.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la forma como aparece redactado el tipo penal en su conjunto, se desprende que se tratan de conductas delictivas netamente dolosas. Es decir, el agente actúa con conocimiento y voluntad de imponer las condiciones o realizar las conductas que perjudican al sujeto pasivo. No se requiere ningún otro elemento subjetivo adicional. Como precedente jurisprudencial podemos citar la Resolución del 14 de mayo de 1998, por el cual en su tercer considerando, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, sostiene "que, del punto anterior se desprende que respecto al encausado Edgardo Alcides Onetto Bababino, el incumplimiento del pago de los beneficios sociales al agraviado se debió a un hecho que escapaba a su voluntad y posibilidades, ya que la empresa que representaba se encontraba insolvente, de lo cual se colige que en su ánimo no existió intención o dolo de evadir o incumplir el mandato judicial, elemento sin el cual no se configuran en el accionar del procesado los elementos del tipo penal del ilícito instruido" (7~8). Al no aparecer regulado alguna conducta imprudente, de darse en la realidad, constituirán conductas atípicas y, por tanto, irrelevantes penalmente.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica los elementos típicos objetivos y subjetivos del delito etiquetado como violación de la libertad de trabajo, corresponderá al operador jurídico determinar si en la conducta típica concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artÍCulo 20 del Código Penal. Como ya hemos indicado, el

agente, muy bien, y con eficacia puede alegar y argumentar un estado de necesidad justificante, por ejemplo. En una época de crisis económica es posible que algunos empresarios incumplan determinadas resoluciones que ordena algún pago al trabajador, con la finalidad de evitar un perjuicio mayor como puede ser quiebra o falencia absoluta de la empresa en perjuicio de otros trabajadores. Si tales circunstancias se presentan y prueban en un caso concreto, no se configurará la conducta delictiva por no aparecer el elemento antijuridicidad. Si por el contrario, se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificación, estaremos ante una conducta típica y antijurídica.

5.

CULPABILIDAD

En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurídico determinar si la conducta típica y antijurídica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es decir se analizará si el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir, no sufre de alguna anomalía psíquica considerable; luego, analizará si el agente al momento de actuar conocía la antijuridicidad de su conducta y, finalmente, verificará si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo diferente a la de atentar contra la libertad de trabajo o desobedecer una orden judicial de autoridad laboral competente.

6.

CONSUMACIÓN Y TE TATIVA

Las conductas delictivas a alizadas se perfeccionan o consuman según sea su modalidad. Así tenemos: El hecho punible previsto e el inciso primero del tipo penal del artículo 168, se perfecciona en el insta te que el agente por medio de la violencia o amenaza obliga que el su~ asivo se integre a un sindicato o, en su caso, no se integre a aquel. Por su parte, el comportamiento previsto en el segundo inciso se consuma en el mismo instante que el agente por medio de la violencia o amenaza obliga a realizar un trabajo sabiendo perfectamente que no le pagará, esto es, en el mismo instante en

que le obliga a prestar un trabajo gratuito. Por su parte, se perfecciona la conducta del tercer inciso, en el mismo espacio temporal que el sujeto activo haciendo uso de la violencia o amenaza, obliga al sujeto pasivo a trabajar sin las condiciones de seguridad establecidas por las normas administrativas-industriales. Asimismo, se perfecciona el delito de incumplimiento de resolución consentida y ejecutoriada cuando el agente pese a estar debidamente notificado de la resolución que le obliga a un hacer no lo hace. Es decir, se consuma cuando el agente después de notificado se resiste a cumplir la orden. Si no hay notificación será imposible saber si el agente tiene la intención de no cumplir con lo dispuesto por la resolución consentida. Los otros supuestos se perfeccionan en el momento en que el agente disminuye o distorsiona la producción, simula causales para el cierre del centro laboral o, en su caso, abandona el centro de trabajo con la finalidad de extinguir las relaciones laborales con los trabajadores. Se tratan de conductas delictivas de mera actividad, esto es, para su consumación o perfeccionamiento no es necesario que se cause un real y efectivo daño a los intereses de los trabajadores. Basta que se verifique los comportamientos previsto en el tipo penal. Al ser todos los comportamientos de comisión, es posible que se perfeccione la categoría penal prevista en el artículo 16 del Código Penal, es decir la tentativa.

7.

PENALIDAD

Al sujeto activo del delito de violación de libertad de trabajo se le impondrá la pena privativa de libertad que oscila entre dos días a dos años, quedando en la potestad de la autoridad jurisdiccional imponer o individualizar el quántum de la pena adecuada para el hecho concreto. CAPíTU LO VIII VIOLACiÓN DE LA LIBERTAD DE EXPRESiÓN

SUMARIO: Subcapítulo 1: Generalidades. 1. Concepto de la libertad de expresión. 2. Importancia de la libertad de expresión en nuestro sistema jurídico. Subcapítulo 2: Delito contra la libertad de expresión. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumación. 7. Penalidad.

Subcapítulo 1 Generalidades

1.

CONCEPTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

En primer término, a fin de evitar confusiones, resulta importante dejar establecido que son cuestiones diferentes la libertad de información, la libertad de opinión y la libertad de expresión aun cuando todas estas libertades se implican mutuamente y, a su vez, constituyen pilares de trascendencia de un Estado social y democrático de Derecho como el peruano. Sin la existencia real y efectiva de aquellas libertades, no es posible concebir un Estado social y democrático de Derecho. Se afirma automáticamente como un dogma que la existencia real de las libertades de información, opinión y expresión, caracterizan un Estado Democrático, pues se constituyen en su propio fundamento ideológico. Doctrinaria y jurisprudencialmente ha quedado establecido que aquellas libertades tienen conceptos diferentes. En efecto, se afirma que la libertad de información se constituye como aquel derecho o facultad que tiene toda persona de dar información respecto de hechos o noticias así como el derecho que tiene a ser informada verazmente. En otras palabras, la libertad de información se constituye en un derecho a comunicar noticias y a recibir información veraz y de interés público, utilizando, para ello, cualquier medio de comunicación masiva. De ese modo, se concluye sin mayor discusión que se trata de una libertad de doble manifestación, la

misma que se concreta en comunicar la información y recibirla de manera libre en la medida que la información sea veraz. En tanto que la libertad de opinión es el derecho que tiene toda persona de comentar u opinar sobre determinada información que se emite o recibe. Por su parte, la libertad de expresión se constituye en un extenso espacio que incluye las más diversas manifestaciones, incluso, de carácter literario o pictórico, englobando, en cada caso concepciones ideológicas y culturales. La libertad de información solo constituye un ámbito específico de la libertad de expresión, referido al derecho de comunicar y recibir libremente información veraz por cualquier medio de comunicación. La clave característica de la libertad de expresión lo constituye la libre circulación y difusión masiva de pensamientos e ideas en forma pública. Su sustento material son los medios de comunicación masiva ya sean escritos, visuales, radiales, etc. En tal sentido, la libertad de expresión para su materialización plena requiere de medios de comunicación social libres de difundir o hacer circular las opiniones ideológicas, políticas, filosóficas, debates, propuestas, noticias, que sean necesarias para mantener informados a los ciudadanos a fin que éstos también puedan formarse libremente su opinión y expresarla libremente de ser el caso por los mismos medios de comunicación social. Qué duda cabe, los medios de comunicación masiva facilita la formación de la opinión pública, orientándola y canalizándola; cumple una alta función educativa; permite el debate y discusión de los grandes problemas nacionales; constituyéndose de, ese modo, en un elemento de progreso y de adelanto moral si se hace un buen uso de ellos. En suma, la libertad de expresión incluye en su conjunto el derecho de información y opinión.

2.

IMPORTANCIA DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN NUESTRO SISTEMA

JURÍDICO

La libertad de información, opinión y expresión se constituyen en pilares fundamentales de un Estado Democrático de Derecho. Sin aquellas libertades no cabe un Estado de aquel estilo. En

consecuencia,

siendo

el

Estado

peruano

definido

constitucionalmente

Democrático de Derecho, aparece imperativamente dispuesto en el inciso 4 del artículo 2 de nuestra Carta Magna que "toda persona tiene derecho: A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley. Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de comunicación social, se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común. Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de expresión o le impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicación". El contenido esencial (entendido como aquel núcleo que identifica a determinado derecho como tal) de los derechos fundamentales reconocidos en el glosado dispositivo constitucional lo constituye el presupuesto de que toda persona tiene derecho a la libertad de información, opinión, expresión y difusión de su pensamiento e ideas por cualquier medio de comunicación social. Para ejercitar tales libertades no se requiere autorización previa de ninguna persona u autoridad. Está proscrita constitucionalmente la censura de cualquier pensamiento o idea. Sin embargo, ello no significa que el ejercicio de estas libertades sea absoluto, por el contrario, está sujeto a ciertos condicionamientos que deben ser respetados dentro de un Estado Democrático y Social de Derecho. Solo así, con los límites que se encuentran en la propia Constitución Política, estas libertades se convierten en la piedra angular de la democracia. Constitucionalmente también aparece establecido que cualquier delito cometido por medio de libro, la prensa u otros medios de comunicación social están tipificados en el Código Penal (delito contra el honor más específicamente, difamación, contra la intimidad, etc.) y, en consecuencia, eljuzgamiento a los presuntos responsables se

realiza en el fuero común, ordinario o civil. Sin objeción, aparece claramente prescrito que el fuero militar no tiene competencia para procesar penalmente a los presuntos autores de los delitos cometidos haciendo uso de los medios de comunicación. Finalmente, el dispositivo constitucional deja establecido que constituye hecho punible toda acción destinada a suspender o clausurar algún medio de comunicación social o le impida circular libremente. En este sentido, aparece tipificado tales conductas como supuestos de hecho del tipo penal del artículo 169 del Código Penal, el mismo que corresponde analizar. Subcapítulo 2 Delito contra la libertad de expresión

l.

TIPO PENAL

La conducta delictiva de violación de la libertad de expresión aparece debidamente tipificada en el tipo penal del artículo 169 del Código Penal que literalmente indica: El funcionario público que, abusando de su cargo, suspende o clausura algún medio de comunicación social o impide su circulación o difusión, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1 y 2.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El hecho punible se configura cuando el agente quien siempre será un funcionario público, abusando de su cargo, suspende o clausura algún medio de comunicación masivo, o en su caso, impide su circulación o difusión. Bramont-Arias y GarCÍa Cantizano (759) enseñan que el comportamiento consiste en suspender, clausurar o impedir la circulación o difusión de un medio de comunicación social. Se puede cometer tanto por acción como por omisión impropia.

De la redacción del contenido del tipo penal se desprende que este encierra hasta cuatro supuestos de hecho que, muy bien pueden presentarse en la realidad en forma independiente o autónoma. Sin duda, pueden concurrir en un hecho concreto los cuatro supuestos previstos o en forma alternada, pero aparte de estos supuestos delictivos no existen otros. Si en un hecho concreto no concurre siquiera uno de los cuatro verbos rectores utilizados por el legislador en la redacción del tipo penal, la conducta será atípica penalmente por más que lesione la libertad de expresión. En efecto, tenemos: b.

Cuando el agente, abusando del ejercicio de su cargo, suspende

temporalmente las labores normales de un medio de comunicación social. c.

Cuando el sujeto activo, abusando de su cargo, clausura un medio de

comunicación social. Cuando el agente, abusando de su cargo de funcionario público, impide la circulación normal de un medio de comunicación masivo. Cuando el agente, abusando siempre de su cargo, impide la difusión de un medio de comunicación social.

Estamos ante la conducta punible de suspender cuando el agente interrumpe, cesa o detiene temporalmente el normal desenvolvimiento de un medio de comunicación social. En ese sentido, el medio de comunicación suspendido no puede ejercer o desarrollar su función o actividad normal que le es consustancial, como es expresar y difundir pensamiento, ideas, opiniones de todo tipo. Se habla de suspender cuando la acción exteriorizada por el agente tiene condición temporal. Esta es una diferencia con la acción de clausurar que como veremos tiene carácter definitivo. Por su parte, aparece la conducta punible de clausurar cuando el agente ilegalmente cierra o pone fin a las actividades normales de un medio de comunicación social. Al agente le interesa que el medio de comunicación social se desintegre definitivamente y no vuelva más a funcionar. Si por el contrario, se evidencia que la intención del sujeto activo era solo cerrar el medio de comunicación en forma temporal, esto es, por tiempo determinado, estaremos frente a una acción de suspensión.

En suma, la diferencia entre suspensión y clausurar radica solo en el tiempo, mientras que el primero es temporal o por tiempo determinado, el segundo es definitivo o por tiempo indefinido. En cuanto a los efectos reales y prácticos, son los mismos: imposibilitar que el medio de comunicación siga ejerciendo su actividad normal que le es consustancial como es ejercer la libertad de expresión el mismo que como hemos dejado establecido, engloba la libertad de información y libertad de opinión. La finalidad del agente es evitar que se ejercite la libertad de expresión. Resulta irrelevante establecer las causas o fines que le animan o incentivan a perfeccionar el delito. Por otro lado, estaremos ante una conducta de impedir la circulación de un medio de comunicación masivo cuando el agente estorbe, evite, obstruya o dificulte que un medio de comunicación social circule normalmente. Mayormente se refiere a aquellos medios que para difundir sus pensamientos, ideas u opiniones que contienen, resulta indispensable que circulen dentro del conglomerado social a fin de llegar a los ciudadanos que viene a constituir su fin último. Este supuesto delictivo solo podrá perfeccionarse sobre la prensa escrita materializada en los periódicos, revistas, etc. Finalmente, aparecerá la conducta delictiva de impedir la difusión de un medio de comunicación social, cuando el agente evite, estorbe, dificulte, obstaculice la normal difusión, transmisión, divulgación o propalación de ideas, pensamientos u opiniones en determinado grupo social. El objetivo del agente lo constituye el evitar que determinada información se haga público mediante la difusión o transmisión. Solo podrá perfeccionarse el hecho punible sobre la prensa hablada como es la radio, la televisión, Internet, etc. En todos los casos, la acción destinada a lesionar o poner en peligro la libertad de expresión, debe ser consecuencia del ejercicio abusivo, arbitrario e ilegal del cargo de funcionario público. Esto significa que la suspensión, clausura e impedimento de la circulación o difusión de un medio de comunicación social para constituir ilícito de carácter penal debe provenir de un acto arbitrario; debe ser consecuencia de un exceso en sus funciones por parte del agente; si por el contrario, se verifica que alguno de aquellos actos es consecuencia del ejercicio normal de sus funciones, el delito no aparece. En conclusión, el delito se evidencia por un ejercicio abusivo del

cargo. Si llega a verificarse que la conducta delictiva se perfeccionó cuando el funcionario público no estaba en ejercicio de sus funciones sino, por ejemplo, estaba gozando de vacaciones o licencia, el delito en comentario no se configura.

2.1. Bienjurídico protegido El interés jurídico que pretende tutelarse con la tipificación de las conductas delictivas puestas en evidencia, lo constituye la libertad de expresión reconocido a nivel constitucional en el inciso 4 del artículo 2, como uno de los derechos fundamentales de los ciudadanos y a la vez pilar esencial de un Estado Social y Democrático de Derecho. La libertad es el derecho que tiene toda persona de expresar y difundir sus ideas, pensamientos, opiniones y noticias haciendo uso para ello de los medios de comunicación masiva, los mismos que facilitan la formación de las opiniones públicas. Asimismo, lo constituye el derecho que tiene toda persona de recibir de los medios de comunicación social (periódico, radio, televisión, revistas, Internet, etc.), los pensamientos y opiniones de otras personas a fin de ir perfilando su opinión personal sobre determinados aspectos de la vida social. Villa Stein (740) sostiene que se tutela la irrestricta libertad de expresión como garantía fundamental consagrada constitucionalmente. Sin embargo, es de apuntar que aquella libertad no es absoluta sino, por el contrario, como todo derecho fundamental, tiene límites que la misma legislación impone en forma expresa como es el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar de las personas. Ello está previsto en forma expresa en el inciso 7 del artículo 2 de nuestra Constitución Política. En efecto, aquel numeral indica. "Toda persona tiene derecho: Al honor ya la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias. Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviantes en cualquier medio de comunicación social tiene derecho a que este se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley".

De tal modo que cuando existe un conflicto entre la libertad de expresión y el honor o intimidad personal o familiar, el operador jurídico no tiene otra alternativa que preferir estos últimos derechos relegando a la libertad de expresión a un segundo plano puesto que toda persona tiene derecho de expresar sus ideas y pensamientos de modo prudente y sin ofender dolosamente el honor y menos la intimidad personal o familiar de los demás. En tal sentido lo ha reconocido la jurisprudencia nacional. Así tenemos la Resolución del 16 de setiembre de 1997, emitida por la Corte Superior de Huaraz, cuando después de invocar los dos numerales antes citados afirma "que, de acuerdo a la glosa señalada estamos frente a dos derechos, uno el de informar y el de criticar, y el otro, el de la persona que se siente agraviada con esa información y crítica, y que daña, lesiona, ofende su honor; que, debe pues, existir prudencia y sana crítica en cuanto

al

primer

derecho

que,

la

Constitución

ha

señalado

como

las

responsabilidades de ley y que se tipifican en el Código Penal y se juzga en el Fuero común; pues el atentado contra el prestigio y la reputación de un ciudadano, a través de la imprenta y otros medios de publicidad, constituye delito cuyo nomen juris, es difamación, previsto por el artículo 132 del código sustantivo; que, el honor es el íntimo y raigal valor moral del hombre, es un bien de carácter no patrimonial que conlleva un sentimiento o conciencia de la propia dignidad como persona; este invalorable aspecto del ser humano es digno de la más amplia tutela jurídica; el honor de la persona es un bien que socialmente se traduce en el respecto y consideración que se merece de los demás, en la estima, aprecio, buena fama y reputación adquiridos por la virtud y el trabajo; que, la comisión del delito de Difamación cometido por medio de prensa escrita, así como la responsabilidad del periodista -Querellado Leoncio Mauricio Maguiña Morales, ha quedado debidamente acreditado en autos, como se advierte de la lectura de la Revista "Prensa A ncashina " de fojas cinco" (741). 2.2. Sujeto activo Se trata de un delito especial por la condición del autor o agente. En efecto, del tipo penal se evidencia que solo puede constituirse en autor de cualquiera de los supuestos de hechos previstos, aquellas personas que tienen la condición de

funcionario público en el ejercicio de sus funciones. Es decir, aparte de ser funcionario público debe estar en ejercicio normal de sus funciones. La conducta aparece a consecuencia de un ejercicio ilegítimo de aquellas funciones. A efectos de determinar si estamos ante un funcionario público, al operador jurídico le bastará recurrir al artículo 425 del Código Penal, el cual establece a quién se le considera funcionario público a efectos de la sanción penal.

2.3. Sujeto pasivo Sujeto pasivo de la acción delictiva lo constituye en forma extensa la colectividad social. En forma concreta será toda persona que ejerce su libertad de expresión por medio de los medios de comunicación social, pudiendo ser con más frecuencia el periodista, el comunicador social, una empresa periodística, etc.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

La forma en que aparece redactado el tipo penal nos orienta o convence que se trata de un delito de comisión dolosa. No cabe la comisión por imprudencia. El agente actúa con conocimiento y voluntad de suspender, clausurar un medio de comunicación social o, en su caso, evitar la circulación o difusión de aquel. Si llega a verificarse que tales acciones fueron producto de una negligencia del funcionario público en el ejercicio de sus funciones, la conducta será atípica por falta del elemento subjetivo que exige el tipo penal.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica los elementos típicos objetivos y subjetivos del delito etiquetado como violación de la libertad de expresión, corresponderá al operador jurídico determinar si en la conducta típica concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Por ejemplo, el imputado, muy bien, puede invocar la causa de justificación de cumplimiento de un deber.

Si por el contrario, se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificación, estaremos ante una conducta típica y antijurídica.

5.

CULPABILIDAD

En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurídico determinar si la conducta típica y antijurídica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es decir, se analizará si el funcionario público de la conducta efectuada es imputable, es decir, no sufre de alguna anomalía psíquica considerable; luego, analizará si el agente al momento de actuar conocía la antijuridicidad de su conducta. Es posible la verificación de un error de prohibición previsto en la segunda parte del artículo 14 del Código Penal. Se verificará, finalmente, si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo diferente a la de atentar contra la libertad de expresión ya sea suspendiendo o clausurando algún medio de comunicación o impidiendo su circulación o difusión masiva.

6.

TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

El delito se perfecciona en el instante en que el agente suspende, clausura un medio de comunicación masivo, o en su caso, impide su circulación o difusión. En tanto, que antes de aquel crucial momento, estaremos ante a la tentativa. Por ejemplo, habrá tentativa cuando el agente ha emitido la orden de clausurar un medio de comunicación social, pero a consecuencia de la oposición y protestas de los ciudadanos no llega a materializarse la clausura real.

7.

PENALIDAD

El sujeto activo del presente injusto penal será merecedor de una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme al artículo 36, inciso 1 y 2. CAPíTULO IX

VIOLACiÓN DE LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL

SUMARIO: Subcapítulo 1: Generalidades. 1. Fundamentos del origen de la libertad sexual como bien jurídico en los delitos sexuales. 2. La libertad sexual como bien jurídico protegido en los delitos sexuales. 2.1. La libertad en el ámbito sexual: libertad sexual. 2.2. La indemnidad sexual como bien jurídico. Subcapítulo 2: Delito de acceso carnal sexual. 1. Cuestión previa. 2. Tipo penal. 3. Tipicidad objetiva. 3.1. Medios típicos del acceso sexual prohibido. 3.2. Bien jurídico protegido. 3.3. Sujetos del delito de acceso camal sexual. 4. Tipicidad subjetiva. 4.1. Elemento subjetivo adicional al dolo. 4.2. Dolo. 4.3. El error de tipo. 5. Antijuridicidad. 5.1. ¿El consentimiento es causa de justificación o atipicidad? 6. Culpabilidad. 6.1. Error de prohibición. 7. Tentativa. 7.1. La tentativa en el delito de acceso carnal sexual por amenaza grave. 8. Consumación. 9. Autoría. 9.1. Cuestión previa. 9.2. Autoría. 10. Participación. 11. Circunstancias agravantes del delito de acceso camal sexual. 11.1. Asalto sexual con el concurso de dos o más sujetos. 11.2. El acceso camal sexual se realiza a mano armada. 11.3. El agente se haya prevalido de cualquier posición. cargo o parentesco. 11.4. Agravante por calidad o cualidad especial del agente. 11.5. Víctima con edad entre 14 y 18 años. 11.6. Agente portador de enfermedad de transmisión sexual. 11. 7. Au tor es docen te o auxiliar de educación. 11.8. Muerte de la víctima. 11.9. Lesiones graves en la víctima. 11.10. Crueldad sobre la víctima. 12. Acceso camal sexual violento dentro del matrimonio. 12.1. No constituye delito. 12.2. No se configura delito salvo excepciones. 12.3. Se configura el delito de acceso camal sexual. 13. Penalidad. Subcapítulo 3: Delito de acceso carnal sexual presunto. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Colocar en estado de in conciencia. 2.2. La víctima en la circunstancia de imposibilidad de resistir. 2.3. Circunstancias agravantes. 2.4. Bienjurídico protegido. 2.5. Sujeto activo. 2.6. La coautoría. 2.7. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumación. 7. Penalidad. Subcapítulo 4: Delito de acceso carnal sexual abusivo. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Circunstancias agravantes. 2.2. Bienjurídico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 3.1. Error de tipo. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumación. 7. Penalidad. Sub capítulo 5: Delito de acceso carnal sexual sobre menores. 1. Tipo penal. 2. Cuestion previa. 3. Tipicidad objetiva. 3.1. El consentimiento del menor en la jurisprudencia. 3.2. Pena más drástica cuando

menor es la edad de la víctima. 3.3. Agravantes de acceso sexual sobre menor. 3.4. Bien jurídico protegido. 3.5. Sujeto activo. 3.6. Sujeto pasivo. 4. Tipicidad subjetiva. 4.1. Error de tipo. 5. Antijuridicidad. 6. Culpabilidad. 6.1. Error culturalmente condicionado. 7. Tentativa. 8. Consumación. 9. Autoría y participación. 10. Penalidad. Subcapítulo 6: Delito de acceso sexual en personas dependientes. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Circunstancias agravantes. 2.2. Bien jurídico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. La coautona. 2.5. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 3.1. Error de tipo. 4. Tentativa y consumación. 5. Penalidad. Subcapítulo 7: El delito de acceso carnal sexual por engaño: seducción. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. El engaño. elemento objetivo fundamental. 2.2. Introducción a error. 2.3. El consentimiento como consecuencia del engaño. 2.4. Desacertado precedente vinculan te. 2.5. Circunstancias agravantes. 2.6. Bien jurídico protegido. 2.7. Sujeto activo. 2.8. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumación. 7. Penalidad. Subcapítulo 8: Actos contrarios al pudor. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Circunstancias agravantes. 2.2. Bien jurídico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumación. 7. Penalidad. Sub capítulo 9: Atentado al pudor de menor. l. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Circunstancia agravante. 2.2. Bien jurídico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumación. 7. Penalidad. Subcapítulo 10. Responsabilidad civil especial.!. Tipo penal, 2. Hermenéutica jurídica. Subcapítulo 11. Tratamiento terapéutico. 1. Tipo penal, 2. Hermenéutica jurídica.

Subcapítulo 1 Generalidades

l.

FUNDAMENTOS DEL ORIGEN DE LA LIBERTAD SEXUAL COMO BIEN

JURÍDICO EN LOS DELITOS SEXUALES

Por mucho tiempo la religión, la moral, las costumbres y las convenciones sociales tuvieron un importante poder regulador de las conductas humanas en la sociedad y, en cierto modo, podían por sí solas mantenerlas unidas o vinculadas. Sin embargo, aquellos factores culturales, con el transcurso del tiempo y conforme al avance del conocimiento científico, perdieron fuerza social. El pluralismo y fragmentación de las modernas concepciones sobre los valores que el individuo llegó a concebir, ayudaron que las costumbres, la religió~ y la moral perdieran poder regulador vinculan te. No obstante, todas las funCIOnes de aquellos factores las asumió el Derecho, factor cultural que actualmente es el único en prescribir de modo vinculante lo que el individuo tiene que hacer o dejar de hacer (742) en determinada sociedad. En efecto, aproximadamente hasta la década de 1960 era dominante la concepción que el derecho penal debía garantizar un mínimum ético social, constituyéndose en su finalidad prevalente generando con ello enormes situaciones de discriminación. De ese modo, por ejemplo, el Código de Maúrtua de 1924 era tangible su afán moralizador desde la rúbrica utilizada, pues reguló los llamados "delitos contra la libertad y el honor sexuales" en la sección tercera del Libro Segundo que sancionaba los "Delitos contra las buenas costumbres". Consideraciones de elementos empíricoculturales en el tipo, como mujer de "conducta irreprochable", constituían claras manifestaciones de una criminalización moralizadora y discriminatoria convalidada doctrinariamente y, como es natural, dio origen a una extensa jurisprudencia cuyas tendencias se aprecian hasta la actualidad (743). Esta realidad legislativa y jurisprudencial implicó una situación evidente de discriminación social que vulneró en forma constante el principio de igualdad en razón de sexo (744). Sin embargo, con el transcurso del tiempo y la mejor sistematización del conocimiento jurídico, los entendidos fueron advirtiendo, que en la realidad las normas penales con rasgos moralizantes, como las del orden sexual, no eran acatadas por grandes e importantes sectores de la comunidad. Constituyéndose el Derecho Penal en el ámbito sexual, en un simple medio simbólico toda vez que no otorgaba real protección a las expectativas de las víctimas. Convencidos de esta situación, los penalistas volvieron a tomar como centro de sus preocupaciones académicas e investigaciones científicas, la teoría del contrato social de la Ilustración como alternativa para proponer soluciones al problema delictivo. Los delitos sexuales no fueron ajenos a tales preocupaciones.

Según la teoría del contrato social, los ciudadanos han establecido el poder político con la finalidad que los proteja de intromisiones ajenas a su esfera personal, así como para que les suministre los presupuestos indispensables para el libre desenvolvimiento de su personalidad, los mismos que se constituyen en bienes jurídicos que le corresponde proteger al Estado por medio del Derecho Penal. Concluyendo finalmente, que los ciudadanos de ningún modo establecieron el poder político para que les tutele moralmente o para obligarles a asumir determinados valores éticos (745). Basados en esta teoría de origen francés, los tratadistas alemanes precursores del conocimiento penal, luego de un apasionado debate doctrinario, en su proyecto alternativo de Código Penal de 1966, propusieron el cambio de denominación de "delitos graves y menos graves contra la moralidad" por "delitos contra la libre autodeterminación sexual", plasmándose en forma definitiva el cambio del pensamiento penal, respecto de los delitos sexuales, con la reforma de Códigos Penales alemán es de 1969 y 1974, cuando el legislador alemán aceptó y tomó la denominación en la forma como se proponía en el proyecto alternativo, manteniéndose hasta la actualidad. Así, con los planteamientos de los penalistas germanos por un lado, con la consolidación de la teoría de los Derechos Humanos (746) y el auge del constitucionalismo por otro, adquiri'ó real consistencia el planteamiento teórico que sostiene: dentro de los parámetros de un Derecho Penal respetuoso de la conformación pluralista de la sociedad, debe buscarse en forma primordial, la autorealización personal de sus integrantes, esto es, debe garantizarse ellibre desenvolvimiento de su personalidad. En los tiempos actuales en que nos ha tocado vivir, en el cual las variadas corrientes del pensamiento, por peculiaridades específicas, han recibido de los intelectuales el rótulo de "posmodernidad" en contraposición a la "modernidad", la convivencia social tiene como elemento central a la libertad individual, aspecto que se traduce en uno de los derechos fundamentales de los ciudadanos y pilar de un Estado Democrático de Derecho. La protección de la libertad individual en el ámbito sexual resulta preponderante. En la actualidad, el Derecho Penal no puede perder de vista su misión protectora de bienes jurídicos concretos, dejando de lado su función simbólica que la mayor de las veces encubre formas de desigualdad y discriminación (747). Constituyendo, de ese modo, la sexualidad uno de los ámbitos esenciales del desarrollo de la personalidad o de autorealización personal de los individuos. Una

sociedad pluralista como la que subyace a un Estado Social y Democrático de Derecho, demanda el reconocimiento de diversas opciones de autorealización personal. Situación que alcanza, incluso, a tolerar prácticas sexuales contrarias a la moral sexual dominante siempre que no ocasionen perjuicio a terceros (748). De esa forma, actualmente es común sostener que el Derecho Penal debe abstenerse de regular -de prohibir- conductas que solo tienen que ver con las opiniones morales de los ciudadanos; dicho de otro modo, el Derecho Penal debe permanecer neutral frente al pluralismo moral: no debe tratar de imponer un determinado código moral frente a los demás (749) o como escribió John Stuart Mill: "el único fin por el cual es justificable que la humanidad, individual o colectivamente, se entrometa en la libertad de acción de uno cualquiera de sus miembros, es la propia protección. ( ... ) la única finalidad por la cual el poder puede, con pleno derecho, ser ejercido sobre un miembro de una comunidad civilizada contra su voluntad, es evitar que perjudique a los demás" (750). Teniendo en cuenta tales planteamientos teóricos, el legislador del Código Penal de 1991, pese que en los proyectos de setiembre y noviembre de 1984, agosto de 1985, abril de 1986,julio de 1990 y enero de 1991 mantuvo al "honor sexual" y las "buenas costumbres" como bienes jurídicos protegidos preponderantes en los delitos sexuales, recogió a la libertad sexual en forma genérica como el único y exclusivo bien jurídico protegido. Igual se mantuvo con la promulgación de la Ley Nº 28251 de junio de 2004 y el mismo sentido se man~ tiene con la promulgación de la criticada Ley Nº 28704 del 5 de abril de 2006. De esa forma, se pretende proteger una de las manifestaciones más relevantes de la libertad personal, es decir, la libertad sexual, toda vez que al ser puesta en peligro o lesionada, trasciende los ámbitos físicos para repercutir en la esfera psicológica de la víctima, alcanzando el núcleo más íntimo de su personalidad, de ahí que en el artículo 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional se considere al abuso o acceso sexual violento, bajo circunstancias especialmente graves, un crimen de lesa humanidad (751). En suma, hoy con la existencia y aceptación de un mayor pluralismo, el fomento de una mayor tolerancia social y el resquebrajamiento de los patrones morales que inspiraban al derecho penal de antaño, a raíz de la vigencia del principio de intervención mínima y, en especial, del subprincipio de fragmentariedad, se ha dejado de lado y se ha renunciado a cualquier referencia que tenga que ver con atisbos o resabios morales dentro de los delitos sexuales. Ya no se protege ni

cautela la honestidad, la moralidad o la irreprochabilidad de las mujeres, sino uno de los valores sociales más importantes sobre los que descansa un Estado Democrático de Derecho y el pluralismo político: la libertad del ser humano sin distinguir el género al que pertenece (752), ni su condición social, económica o ideológica.

2.

LA LIBERTAD SEXUAL COMO BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS

DELITOS SEXUALES Teniendo en cuenta las ideas precedentes, el legislador del Código Penal vigente recogió a la libertad sexual como el bien jurídico protegido en los delitos sexuales. Con ello, se pretende proteger una de las manifestaciones más relevantes de la libertad es decir, la libertad sexual, pues al ser puesta en peligro o lesionada trasciende los ámbitos físicos para repercutir en la esfera psicológica del individuo, alcanzando el núcleo más íntimo de su personalidad. Para el penalista español Miguel Bajo Fernández (753), este aspecto de la libertad debe entenderse de dos maneras: como libre disposición del propio cuerpo, sin más limitaciones que el respeto a la libertad ajena; y, como facultad de repeler agresiones sexuales de terceros. En sentido parecido, el destacado profesor Caro Coria (754) prefiere enseñar que la libertad sexual debe entenderse tanto en sentido positivo-dinámico como negativo-pasivo. El aspecto positivo-dinámico de la libertad sexual se concreta en la capacidad de la persona de disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales, mientras que el cariz negativo-pasivo se concreta en la capacidad de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no desea intervenir. En consecuencia, la libertad sexual no se enfoca desde un concepto puramente positivo. No se entiende como la facultad que permita a las personas a tener relaciones sexuales con todos, sino debe entenderse en un sentido negativo, por el cual no puede obligarse a nadie a tener relaciones sexuales en contra de su voluntad. La libertad sexual es la capacidad de toda persona para comportarse como a bien tenga en la actividad sexual. Es la capacidad que tiene la persona de elegir libremente, el lugar, el tiempo, el contexto y la otra persona para relacionarse sexualmente. En ese sentido, el profesor Roy Freyre (755) la define como la

voluntad de cada persona de disponer espontáneamente de su vida sexual, sin desmedro de la convivencia y del interés colectivo. En esa línea, no le falta razón a María del Carmen GarCÍa Cantizano (756) cuando sostiene que el concepto de libertad sexual se identifica con la capacidad de autodeterminación de la persona en el ámbito de sus relaciones sexuales. De ahí que la idea de autodeterminación, en cuanto materialización plena de la más amplia de la "libertad", viene limitada por dos requisitos fundamentales: en primer lugar, por el pleno conocimiento del sujeto del contenido y alcance de dichas relaciones, lo que evidentemente implica que este ha de contar con la capacidad mental suficiente para llegar a tener dicho conocimiento; y en segundo lugar, por la manifestación voluntaria y libre del consentimiento para participar en tal clase de relaciones, lo que tiene como presupuesto el que el sujeto pueda adoptar su decisión de manera libre. Definido así el bien jurídico "libertad sexual" -prosigue GarCÍa Cantizanoes indudable que solo quienes gocen plenamente del conocimiento necesario del alcance y significado del aspecto sexual de las relaciones sociales y pueda decidirse con total libertad al respecto podrá ser considerado titular de dicho bien jurídico, por cuanto son sujetos que pueden autodeterminarse en el plano sexual. En suma, se lesiona la libertad sexual en sentido estricto con las conductas recogidas en los tipos penales de los artículos 170, 171, 174, 175 Y 176 del Código Penal. Comprendida de ese modo la libertad sexual, se llega a la conclusión que en los delitos sexuales pueden ser sujetos activos o pasivos tanto el varón como la mujer, sea esta menor, soltera, virgen, prostituta o casada. De ahí que coincidamos doctrinariamente que en nuestra legislación penal actual se ha previsto el hecho punible de violación sexual dentro del matrimonio, pudiendo ser sujeto activo uno de los cónyuges y pasivo el otro. De esa forma, en el Título Cuarto del Código Penal, rotulado como "Delitos contra la Libertad" ubicamos el Capítulo Noveno, modificado por la Ley NQ 28251 del 8 de junio de 2004 y luego por la Ley NQ 28704 de abril de 2006, etiquetado como "Violación de la Libertad Sexual", donde se regulan todas las conductas delictivas que lesionan o ponen en peligro los bienes jurídicos "libertad sexual" e "indemnidad sexual". Rúbrica que con sobrada razón afirma Caro Caria (757) resulta deficiente por dos razones: primero porque incorpora ilícitos que atentan contra "la indemnidad" o "intangibilidad" de menores de edad. En segundo término, la expresión violación comulga con una concepción de la agresión sexual limitada a la genitalidad, es decir, la penetración vaginal o anal y, en estricto mediante el uso de

violencia o amenaza, lo que excluye relevancia a la sanción de conductas como el acto bucal o la coacción para que la víctima realice un determinado comportamiento sexual. No obstante, la forma cómo se ha regulado las conductas sexuales delictivas en nuestro código sustantivo, merece general aceptación, pues se ajusta a los lineamientos de un Estado Social y Democrático de Derecho que propugna todo nuestro sistema jurídico, aun cuando en ciertas coyunturas se le deja de lado. En nuestro sistema, la igualdad de todos ante la ley le es consustancial, por lo que de ningún modo puede hacerse distinciones de sexo aparte de las diferencias que impone la propia naturaleza, y también, porque se ha tomado en cuenta una realidad difícil de soslayar, en el sentido que la mujer no es solo un mero sujeto pasivo en el ámbito sexual, sino que posee idéntica capacidad de iniciativa que el varón y muchas veces, cumplen un rol protagónico superior a él, en el desarrollo de la conducta sexual. Ello actualmente se constituye en una realidad generalmente aceptada. Como información para los inclinados a seguir y adoptar las posiciones ensayadas por los ilustres penalistas españoles, debemos indicar que el Código Penal español de 1995 ubica a los delitos sexuales en su Título VIII, bajo el rótulo de "Delitos contra la libertad sexual" dividido en seis capítulos, los mismos que se etiquetan en "De las agresiones sexuales", "De los abusos sexuales", "Del acoso sexual", "De los delitos relativos a la prostitución", etc. No obstante, la Ley Orgánica 11/1999 del 30 de abril sustituyó el rótulo "Delitos contra la libertad sexual" por la expresión "Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales". De las denominaciones utilizadas por el legislador español para identificar las conductas sexuales, se evidencia con claridad que el contenido de los tipos penales es totalmente diferente a los del Código Penal peruano. En efecto, el tipo básico (artículo 178) que prescribe que "el que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación, será castigado como culpable de agresión sexual ( ... ) ", permite incluir aquellos supuestos en los que el sujeto activo no actúa sobre el cuerpo del sujeto pasivo, sino le obliga a realizar algún acto sexual sobre su propio cuerpo o con terceros. El artículo 179 prevé agravantes particulares al afirmar que "cuando la agresión sexual consiste en el acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal, la pena será de

prisión de seis a doce años". Aquí se refiere a acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal como agravantes del tipo básico de violación sexual, en tanto que en el Código Penal peruano con la modificatoria de junio de 2004, aquellos actos constituyen modalidades o conforman el tipo básico de violación sexual. El artículo 180 regula las agravantes comunes a toda agresión sexual. Para los españoles, cuando no interviene violencia o intimidación en la conducta sexual, los hechos son tenidos como abusos sexuales, por otro lado la edad mínima en que se reconoce cierta libertad sexual es de doce años (artículos 181, 182 Y 183), en tanto que en el Perú, la edad mínima es de catorce años. El artículo 184 recoge la figura denominada acoso sexual, pero en el Perú tal figura no aparece tipificada como delito sexual. Estas diferencias normativas nos convencen aún más sobre nuestra posición adoptada respecto de que para interpretar nuestro Código Penal (Parte Especial) no debemos seguir obsesivamente lo esgrimido por los renombrados penalistas españoles, argentinos, colombianos etc., pues ellos, se dedican a interpretar su respectivo Código Penal que dista muchas veces en forma radical del nuestro. Sin embargo, ello no significa que no debemos darle importancia a la ubérrima bibliografia extranjera, sino por el contrario, debemos revisarla fría y críticamente y tenerlo como fundamental punto de referencia para nuestro trabajo dogmático. Actuar de otro modo, significa tratar de aplicar, vía interpretación, ley penal extranjera para resolver hechos concretos que presenta la práctica judicial peruana.

2.1. La libertad en el ámbito sexual: Libertad sexual Norberto Bobbio (758) distingue entre libertad de querer o de voluntad (libertad positiva) y libertad de obrar (libertad negativa). La libertad de querer o de voluntad es autodeterminación, la misma que no es otra cosa que la situación en la que un sujeto tiene la posibilidad de orientar su voluntad hacia un objetivo, de tomar decisiones sin verse determinado por la voluntad de otros. En tanto que la libertad de obrar supone realizar u omitir el comportamiento que se tiene voluntad de efectuar o de omitir, sin que un tercero no autorizado interfiera en dicha realización u omisión.

En el campo de los delitos sexuales, según Diez Ripollés (759) el concepto de libertad sexual úene dos aspectos, uno posiúvo y otro negaúvo. En su aspecto posiúvo la libertad sexual significa libre disposición de las propias capacidades y potencialidades sexuales, tanto en su comportamiento parúcular como en su comportamiento social. En su aspecto negaúvo, la libertad sexual se contempla en un senúdo defensivo y remite al derecho de toda persona a no verse involucrada sin su consenúmiento en un contexto sexual. Igual para Miguel Bajo Fernández (760) este aspecto de la libertad debe entenderse de dos maneras. Como libre disposición del propio cuerpo, sin más limitaciones que el respeto a la libertad ajena, y como facultad de repeler agresiones sexuales de terceros. En senúdo parecido, el profesor Carlos Caro Coria (761) prefiere enseñar que l~ libertad sexual debe entenderse tanto en senúdo posiúvo-dinámico como negaúvo-pasivo. El aspecto posiúvo-dinámico de la libertad sexual se concreta en la capacidad de la persona de disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales, mientras que el cariz negaúvo-pasivo se concreta en la capacidad de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no desea intervenir. Esta división se hace con fines pedagógicos, pues tanto la libertad sexual en su verúente posiúva como negaúva no se oponen entre sí, pues ambos consútuyen un loable complemento que refleja disúntos aspectos de un mismo bien jurídico (762). La libertad sexual no se enfoca desde un concepto puramente posiúvo. No se enúende como la facultad que permita a las personas a tener relaciones sexuales con todos, sino debe entenderse a la vez en un senúdo negaúvo, por el cual no puede obligarse a una persona a tener relaciones sexuales en contra de su voluntad, haciendo uso de coacciones, abusos o engaños. En suma, la libertad sexual es la facultad de la persona para autodeterminarse en el ámbito de su sexualidad, sin más limitaciones que el respeto a la libertad ajena, facultad que se expande hasta uúlizar el propio cuerpo a voluntad, seguir en cada momento una u otra tendencia sexual, hacer y aceptar las propuestas que se prefieran, así como rec~~ar las no deseadas (765). De modo que se afecta la libertad sexual de un mdIVIduo cuando otro, no autorizado por el primero, interfiere en el proceso de formación de su voluntad o en su capacidad de obrar relativa a la sexualidad (764).

En esa línea, no le falta razón a María del Carmen Carda Cantizano (765) cuando sostiene que el concepto de libertad sexual se identifica con la capacidad de autodeterminación de la persona en el ámbito de sus relaciones sexuales. De ahí que la idea de autodeterminación, en cuanto materialización plena de la más amplia de la "libertad", viene limitada por dos requisitos fundamentales: en primer lugar, por el pleno conocimiento del sujeto del contenido y alcance de una relación sexual, lo que evidentemente implica que este ha de contar con la capacidad mental suficiente para llegar a tener dicho conocimiento; y en segundo lugar, por la manifestación voluntaria y libre del consentimiento para participar en tal clase de relaciones, lo que implica que el sujeto pueda adoptar su decisión de manera libre.

2.2. La indemnidad sexual como bien jurídico En el caso de los menores o incapaces, de modo alguno puede alegarse que se les protege su libertad o autodeterminación sexual en los delitos sexuales, pues por definición aquellos carecen de tal facultad. De ahí que, para estos casos, se considere que el bien jurídico protegido vendría definido por los conceptos de indemnidad o intangibilidad sexuales, los cuales proceden en principio de la doctrina italiana, y fueron recogidos en la doctrina española a finales de los años setenta y principios de los ochenta (766). En consecuencia, vía la doctrina española llegan al Perú los conceptos de indemnidad o intangibilidad sexual y en tal sentido, muy bien apuntan BramontArias Torres y Carda Cantizano (767), al manifestar que hay comportamientos dentro de la categoría de los delitos sexuales en los que no puede afirmarse que se proteja la libertad sexual, en la medida en que la víctima carece de esa libertad o, aún si la tuviera fácticamente, ha sido considerada por el legislador como irrelevante. De esa forma, en los tipos penales en los cuales el legislador no reconoce eficacia a la libertad sexual del sujeto pasivo como, por ejemplo, en los supuestos de hecho recogidos en los artículos 172, 173 Y 176-A del C.P., el interés que se pretende proteger es la indemnidad o intangibilidad sexual entendida como seguridad o desarrollo físico o psíquico normal de las personas para de ser posible en el futuro ejercer su libertad sexual.

Caro Coria (768), por su parte, amparado en argumentos de penalistas españoles, afirma que en los tipos penales antes citados, lo protegido no es una inexistente libertad de disposición o abstención sexual, sino la llamada "intangibilidad" o "indemnidad sexual". Se sanciona la actividad sexual en sí misma, aunque exista tolerancia de la víctima, lo protegido son las condiciones físicas y psíquicas para el ejercicio sexual en "libertad", las que puede alcanzar el menor de edad, recuperar quien esté afectado por una situación de incapacidad transitoria, o, como sucede con los enajenados y retardados mentales, nunca obtenerla. En estricto -sentencia el autor citado- si se desea mantener a tales personas al margen de toda injerencia sexual que no puedan consentir jurídicamente, no se tutela una abstracta libertad, sino las condiciones materiales de indemnidad o intangibilidad sexual. De ahí se concluye que la indemnidad o intangibilidad sexual es el verdadero bien jurídico que se tutela con las conductas delictivas previstas en los tipos penales antes referidos. Esto es, le interesa al Estado proteger la sexualidad de las personas que por sí solas no pueden defenderla al no tener la capacidad suficiente para valorar realmente una conducta sexual. Circunstancia que posibilita el actuar delictivo del agente. La idea de "indemnidad sexual" se relaciona directamente con la necesidad de proteger y garantizar el desarrollo normal en el ámbito sexual de quienes aún no han alcanzado el grado de madurez suficiente, para ello, como sucede en el caso de menores, así como con la protección de quienes, debido a anomalías psíquicas, carecen a priori de plena capacidad para llegar a tomar conciencia del alcance del significado de una relación sexual (769). En términos del español Muñoz Conde (770) podemos concluir que la protección de menores e incapaces se orienta a evitar ciertas influencias que inciden de un modo negativo en el desarrollo futuro de su personalidad. En el caso de los menores, para que de adultos puedan decidir en libertad sobre su comportamiento sexual, y en el caso de los incapaces, para evitar que sean utilizados como objeto sexual por terceras personas que abusen de su situación para satisfacer sus deseos o apetitos sexuales.

Finalmente, en otro aspecto, consideramos que la forma cómo se ha regulado las conductas sexuales delictivas en nuestro sistema punitivo aún con grandes defectos, merece general aceptación, pues pretende o se ajusta a los lineamientos de un Estado Social y Democrático de Derecho que propugna todo nuestro sistema jurídico, cuyo marco normativo lo constituye nuestra Constitución y la doctrina de los Derecho Humanos. Ello es así a pesar que el poder político sigue usando al derecho penal para contentar a la opinión pública, elevando las penas a aquellos comportamientos delictivos que generan inseguridad social. De modo que el ordenamiento punitivo sigue cumpliendo una función simbólica, pues se recurre a él para crear una mera apariencia (un símbolo) de protección que no se corresponde con la realidad. Esta tendencia es lo que en doctrina se denomina "huida al Derecho Penal" por parte del legislador, quien de modo interesado responde a la demanda social de una mayor protección creando nuevas figuras delictivas o endureciendo las ya existentes, en suma, responde con un Derecho Penal más represivo, vulnerando con ello diversas garantías y principios constitucionales (proporcionalidad de la pena, intervención mínima, taxatividad de la ley penal, etc.) (771). Subcapítulo 2 Delito de acceso carnal sexual

1.

CUESTIÓN PREVIA

Analicemos enseguida el delito sexual denominado o etiquetado por la doctrina en mucho tiempo como "violación sexual", pero por la forma como se ha ampliado su contenido y formas de comisión propongo que en el sistema peruano se denomine "delito de acceso carnal sexual". No obstante, conviene con fines pedagógicos poner en el tapete que el análisis será sobre el delito de acceso carnal sexual común y no de aquel tipo de agresión o abuso sexual que los Tratados Internacionales lo consideran como un delito de lesa humanidad y que se producen en los conflictos armados externos o internos. Tales agresiones sexuales configuran otro tipo de hechos punibles y generan penas de otra naturaleza. Por ejemplo, el Informe de la Comisión de la Verdad y Reconciliación (CVR, T. VI) además de señalar que en el conflicto interno producido

en el Perú, en el ámbito sexual, se vivió una "violencia de género" rodeada de un contexto de impunidad; agrega que "la violación sexual en general y, en particular, la violación contra la mujer constituyen una violación a los derechos fundamentales" y se configuran "un delito que es tipificable bajo la forma de tortura, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes" (772). También, antes de pasar al análisis dogmático del delito de acceso carnal sexual en el sistema punitivo peruano considero necesario señalar que los españoles por ejemplo, ya no hablan de violación sexual sino del delito de "agresión sexual". En tal sentido, el Título VIII del Código Penal español rotulado como "delitos contra la libertad sexual", recoge el hecho punible de violación sexual en su capítulo primero, el mismo que se titula: "De las agresiones sexuales". Etiqueta que se obtiene del mismo contenido de los artículos 178 y 179 del citado código sustantivo. Así, el artÍCulo 178 regula que "el que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación, será castigado como culpable de agresión sexual ( ... )", en tanto que el tipo penal del artículo 179 modificado por la Ley Orgánica del 15/2003 señala que "cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación ( ... )".

2.

TIPO PENAL

Bajo el nomem iuns de "Delitos contra la Libertad Sexual", en el artículo 170 del Código Penal se regula el hecho punible conocido comúnmente como "violación sexual", pero que desde ahora debe denominarse "acceso carnal sexual", el mismo que de acuerdo a la modificatorias efectuadas por la Ley Nº 28704 del 05 de abril de 2006 (77~) Y luego por la Ley Nº 28963 del 24 de enero de 2007, tiene el siguiente contenido: El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años.

La pena será no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme corresponda: 1.

Si la violación se realiza a mano armada o por dos o más sujetos.

2.

Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo

que le dé particular autoridad sobre la víctima, o de una relación de parentesco por ser ascendiente, cónyuge de este, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción o afines de la víctima, de una relación proveniente de un contrato de locación de servicios, de una relación laboral o si la víctima le presta servicios como trabajador del hogar. 3.

Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía

Na· cional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de su función pública. 4.

Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de

transmisión sexual grave. 5.

Si el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo donde

estudia la víctima.

6.

TIPICIDAD OBJETIVA

En primer término, de la lectura del actual contenido del artículo 170 del C.P. modificado y ampliado por la Ley Nº 28704, se advierte que el nomen iuris de "delito de violación sexual" queda corto y, por tanto, no abarca todo su contenido. Aquel rótulo solo representa el contacto sexual de la vagina o ano del sujeto pasivo con el órgano sexual natural del sujeto activo. Contactos sexuales de tal naturaleza configuraban violación sexual desde que se comenzó a sistematizar los delitos sexuales. En cambio ahora, al haberse legislado en forma taxativa que también el conducto bucal sirve para configurar el acceso carnal, así como haberse previsto que aparte del miembro viril del agente puede hacerse uso de otras partes del cuerpo u objetos para acceder sexualmente a la víctima, debe concluirse en forma coherente que el nomen iuris "violación sexual" debe ser cambiado y sustituido por el de "acceso carnal sexual prohibido" (774). Etiqueta que, dicho sea de paso, se obtiene o evidencia del propio contenido del modificado tipo penal del artículo 170.

De esa forma, con la modificatoria del Código Penal respecto de los delitos sexuales por la Ley NQ 28251 y, luego, por la ley más reciente, Ley NQ 28704 de abril de 2006, el delito de acceso carnal sexual se configura cuando el agente o sujeto activo haciendo uso de la violencia o amenaza grave, logra realizar el acceso carnal (vaginal, anal o bucal) o análogo (introducción de objetos o partes del cuerpo VÍa vaginal o anal) con la VÍctima sin contar con su consentimiento o voluntad. El acceso carnal (acto sexual, cópula, ayuntamiento, coito, yacimiento, introducción de objetos o partes del cuerpo, etc.) se realiza sin el consentimiento o en contra de la voluntad del sujeto pasivo. El verbo "obligar" utilizado en la redacción del tipo penal indica que previo al acceso carnal, se vence o anula la resistencia u oposición de la VÍctima. De ahí que el acceso sexual prohibido sea punible no por la actividad sexual en sí misma, sino porque tal actividad se realiza sobre la base del abuso de la libertad sexual del otro (775). Asimismo, del tipo penal se desprende que los medios ilícitos previsto por el legislador, para vencer o anular la resistencia del sujeto pasivo, lo constituye la violencia y la amenaza grave. La fórmula "obliga a una persona" que exige el tipo penal puede comprender tanto un comportamiento pasivo de la víctima como la realización de actos positivos de penetración vaginal o análoga, a favor del autor o de un tercero. Esto permite criminalizar comportamientos graves como el de la mujer que obliga por la violencia o amenaza grave a un varón a que le practique el acto sexual o la coacción a una mujer para que tolere la practica sexual de un tercero (776). En esa línea, el delito de acceso carnal sexual se perfecciona con acciones sexuales. Es decir, mediante acciones por las cuales el agente involucra a otra persona en un contexto sexual determinado, entendiendo por contexto sexual toda situación por cuya valoración el autor de la conducta, cuando menos, acude a juicios de valor referentes al instinto humano que suscita atracción entre los sexos (777). Esto es importante tenerlo en cuenta, pues si el agente con su actuar no persigue satisfacer cualquiera de sus apetencias sexuales, y, por el contrario, solo persigue lesionar la vagina de la mujer, por ejemplo, se descartará la comisión del delito de acceso carnal sexual así se haya introducido en la cavidad vaginal objetos (palos, fierros, etc.) o partes del cuerpo (mano, dedos). Igual se descarta la comisión del delito en el caso de obligar a alguna persona a transportar droga empaquetada en forma de pene en su vagina o en su recto.

En suma en los supuestos delictivos es necesario que el agente tenga como objetivo satisfacer alguna apetencia de carácter sexual, caso contrario, el delito, al menos sexual, no se configura. De ahí que en doctrina se sostenga que en los delitos sexuales siempre se exige la participación de un "elemento adicional al dolo". La conducta típica de acceso carnal sexual prohibido se perfecciona cuando el sujeto activo obliga a realizar el acceso carnal sexual (778) al sujeto pasivo haciendo uso de la fuerza física, intimidación o de ambos factores. El acto sexual o acceso carnal puede ser tanto por la vía vaginal, anal, bucal o mediante la realización de otros actos análogos como la introducción de objetos o partes del cuerpo por la cavidad vaginal o anal del sujeto pasivo. Se amplía de ese modo los instrumentos de acceso sexual prohibido, ya no limitándose al miembro viril sino también se prevé como elementos de acceso a otros objetos o partes del cuerpo, pues éstos "son igual de idóneos para producir la afectación, mediante invasión, de la libertad sexual" (779). a. Qué se entiende por objetos y partes del cuerpo. Se entiende por objetos todos aquellos elementos materiales, inanimados o inanes cuya utilización conlleva una inequívoca connotación sexual (botellas, palos, bastones, fierros, tubérculos, etc.). En este sentido, la española Antonia Monge Fernández (780) refiere que objeto es todo elemento material que el sujeto activo identifica o considera sustitutivo del órgano genital masculino y, por tanto, los utiliza para satisfacer sus deseos sexuales. En tanto que por "partes del cuerpo" se entiende a todas aquellas partes del cuerpo humano que fácilmente pueden ser utilizados por el agente como elementos sustitutivos del miembro viril para acceder a la víctima: los dedos, la mano completa, la lengua, etc. En otros términos, partes del cuerpo para efectos del delito en hermenéutica, son todos aquellos miembros u órganos que tienen apariencia de pene o miembro viril a los cuales recurre el agente para satisfacer una apetencia o expectativa de tipo sexual en determinado momento, lugar y víctima.

b. La fellatio in ore como modalidad del acceso sexual La promulgación de la Ley NQ 28251 de junio de 2004 puso fin a la discusión en la doctrina nacional respecto de considerar la jellatio in ore como una forma de consumar el acto o acceso carnal sexual prohibido. Antes de la modificatoria, en la doctrina penal peruana existió viva controversia. Así, Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (781l, reproduciendo los argumentos expuestos por el español Francisco Muñoz Conde (782), sostenían que según la redacción del Código Penal resulta discutible si se incluye el coito oral o bucal -jellatio in ore- dentro del acto análogo. A este respecto, y por una parte, resulta problemático equiparar en trascendencia y gravedad el acto sexual y el coito anal con el coito oral, pues los primeros suponen un cierto daño fisico, manifestado especialmente en el coito vaginal, por medio del cual puede producirse la desfloración, sobre todo en el caso de menores, circunstancia que no se da en el coito oral. Por otro lado -continúan los autores citados- el coito oral plantea problemas respecto a la consumación, dado que si se sigue el mismo criterio para la consumación en todos los comportamientos típicos -penetración total o parcial del pene- será muy dificil probar este hecho en el coito oral, por lo que, tal vez, habría que exigir la eyaculación en la cavidad bucal -inmissio seminis-. Peña Cabrera (? SS), Chocano Rodríguez (784) y Vásquez Shimajuko (785), en sentido parecido sostenían que la boca carece per se de una función sexual desde un punto de vista naturalístico. En cambio, nosotros siempre consideramos decididamente que el término análogo abarcaba al acto sexual anal u oral (786). Pues, el bien jurídico que al Estado le interesa proteger desde 1991 fue, como ahora, la libertad sexual. Al ser sometida la VÍctima a un contexto sexual no deseado ni querido (realizar sexo oral), por la violencia o amenaza grave, es evidente que se limita y lesiona su libertad sexual y con ello, se afecta su dignidad personal en su expresión sexual que merece un juicio de desaprobación por parte del derecho penal. Por su parte, Caro Caria (787), después de exponer que en la doctrina nacional aún no estaba zanjado si el denominado "jellatio in ore" o acto bucogenital debe considerarse

como

"acto

análogo",

tomando

postura

en

la

polémica,

interpretativamente sostenía que "no debe perderse de vista que el enunciado "acto

análogo", presente en todos los tipos de violación del vigente c.P., constituye una cláusula general que permite la interpretación analógica, de modo que análogo al "acto sexual" puede considerarse tanto la práctica contra natura como la bucogenital". La limitación del acceso carnal a la penetración vaginal o anal refleja una concepción de las relaciones sexuales restringida a la "genitalidad". El ejercicio violento de la sexualidad -con sobrada razón continuaba Caro Coria- no solo ataca aspectos físicos, al derecho penal le compete proteger todos los aspectos de la autodeterminación e intangibilidad sexuales. Para la víctima una práctica bucogenital realizada bajo violencia podría ser tan denigrante como una penetración vaginal bajo amenaza, del mismo modo si el autor persuade a un menor de 10 años a realizade el acto oral puede provocarle graves perturbaciones psicológicas e incluso inducido a una homosexualidad no elegida por el menor en libertad. Es más, a efectos de la consumación, no interesa el eventual daño físico que pueda ocasionarse al sujeto pasivo (788) como, por ejemplo, la desfloración; tal circunstancia de producirse, solo tendrá efecto al momento de graduar la pena po'r el juzgador. Villa Stein (789) atinadamente ya enseñaba que el coito bucal estaba comprendido en el tipo penal del artículo 170 del C.P. aunque el juzgador, conforme al principio de lesividad, atenderá el caso concreto y regulará la pena. No obstante, desde la perspectiva de la dogmática penal que se basa primordialmente en el derecho positivo, con la Ley Nº 28251 y acentuada por la Ley Nº 28704, la polémica concluyó. Ahora por disposición expresa del modificado tipo penal del artículo 170, el acto o acceso carnal sexual prohibido puede materializarse tanto por vía vaginal como por vía anal y bucal. Ahora, por voluntad política del legislador, no hay pretex,to o justificación con eficacia jurídica para que los jueces o fiscales se resistan a aceptar o intemalicen que" la jellatio in ore" constituye una modalidad del hecho punible de acceso carnal sexual. Asimismo, con el agregado que también puede materializarse el delito en hermenéutica jurídica con el uso de objetos o partes del cuerpo (lengua por ejemplo), para perfeccionarse el delito no solo será necesario la presencia del órgano sexual masculino natural, pues la norma abarca también el sexo oral practicado entre mujeres (790). Sin duda, en el delito de acceso camal sexual vía bucal se presentarán problemas para probar la consumación, sin embargo, bastará probarse que el sujeto activo

introdujo su miembro viril en la cavidad bucal de la víctima para alegar que estamos ante un delito consumado, siendo irrelevante la eyaculación. Por lo demás, en todos los delitos resulta dificil probar su consumación, mas tal hecho no puede servir como excusa o pretexto para excluir o negar su existencia. c. El uso de objetos como modalidad del acceso sexual prohibido También se materializa el delito de acceso carnal sexual cuando el agente en lugar de usar su órgano sexual natural (pene), introduce por la vía vaginal o anal, objetos o partes del cuerpo. La ampliación de los instrumentos penetrantes en el campo sexual, tiene su explicación en el hecho que actualmente no tiene mayor sentido limitar el instrumento de invasión al miembro viril, pues si este es el único que puede afectar a la reproducción, otros objetos, como ya expresamos con Manuel Cancio Meliá (791), son igual de idóneos para producir la afectación, mediante invasión, de la libertad sexual. Este supuesto se presenta cuando el agente hace uso, por ejemplo, de prótesis sexuales como ocurrió en el caso "Max Álvarez" que los medios de comunicación se encargaron de hacerlo público. Aquel caso puso en el tapete la discordancia entre el hecho real de afectación o lesión a la libertad sexual de la víctima y el derecho positivo penal. Por defecto de la ley, el cirujano Max Álvarez que luego de adormecer a sus pacientes con fármacos, le introducía una prótesis sexual tipo pene, solo fue imputado el delito de actos contra el pudor y no por violación sexual, con el consecuente efecto que la pena impuesta fue mucho menor a la que se le hubiese correspondido de haber sido procesado por el delito de acceso carnal sexual. Ahora, aquel caso se constituye en un típico ejemplo de acceso carnal sexual por el uso e introducción de objetos en la vagina o ano del sujeto pasivo. d. El uso de partes del cuerpo como modalidad del delito de acceso sexual El segundo supuesto se matelializa cuando el agente del acceso carnal prohibido en lugar de hacer uso de su órgano sexual natural u objetos tipo prótesis sexual, introduce en su víctima vía vaginal o anal partes del cuerpo. Se entiende que en esta hipótesis delictiva, el agente sustituye al pene u objetos con apariencia de pene, con partes del cuerpo que puedan cumplir la misma finalidad cual es acceder sexualmente a la víctima. "Partes del cuerpo" comprende cualquier órgano o

miembro corporal que indudablemente tenga apariencia de pene. El supuesto se presenta cuando, por ejemplo, el agente introduce por la vagina o el ano del sujeto pasivo, los dedos, la lengua, la mano completa, etc. Aquí las "partes del cuerpo", a que hace referencia el tipo penal, pueden ser tanto del agente como de la misma víctima, pues aquel, muy bien, haciendo uso de la fuerza puede coger la mano de su víctima-mujer, por ejemplo, e introducirlo en su vagina. La Resolución Superior del 29 de abril de 1999 de la Corte Superior de Ayacucho presenta un caso real en el cual los agentes del delito introdujeron primero los dedos y luego la mano completa en el conducto anal de la víctima. En efecto, allí se argumenta: "Que no contentos de haberla violado vaginalmente y contra natura a la agraviada, los acusados antes referidos introdujeron en el ano de la agraviada dos dedos, luego tres dedos, y finalmente toda la mano, produciéndole graves lesiones en el ano, tal como se describe en el certificado médico de fojas dieciocho donde consta que dicha agraviada presenta el examen médico, desfloración antigua, himen con solución de continuidad a las IlI- V- VI- VII Y IX, Y lesión producida en el ano, como pliegues anales con excoriaciones, equimosis y desgarro anal de más o menos cuatro centímetros reciente; requiriendo un tratamiento especializado. Lo que acredita el comportamiento sádico de los acusados Alex CÚ!Uer Rodríguez Espinoza y Luis Raúl Quispe Peña, en la comisión del delito submateria "(792). La ampliación del tipo penal, para considerar como elementos similares al miembro viril a las partes del cuerpo, no tiene mayor explicación y fundamento que el de utilizar al derecho penal para complacer y mantener en paz a la opinión pública. En la realidad concreta no hay equiparación razonable entre la penetración del miembro viril u objetos que se le parezcan con la introducción de partes del cuerpo. Sin duda, esta ampliación del tipo penal quiebra el principio de proporcionalidad penal al equiparar comportamientos que revisten diferente gravedad. Un elemental sentido común advierte que no es proporcional introducir un dedo o la lengua, por ejemplo, en la cavidad vaginal o anal del sujeto pasivo y, por tanto, merezca idéntico reproche penal, que la penetración del pene o un objeto con apariencia de pene en la vagina o cavidad anal de la víctima (m). Creemos que tales supuestos debieron quedar como actos contra el pudor.

En otro aspecto, por exclusión tácita del tipo penal, no existe delito de acceso carnal sexual cuando el agente simplemente se limita a introducir objetos o partes del cuerpo en la boca de su víctima. A lo más tal hecho será calificado como acto obsceno siempre y cuando la introducción del objeto o parte del cuerpo en la boca de una persona sea en un contexto de apariencia sexual. En el derecho comparado, podemos citar al artículo 179 del Código Penal español de 1995, modificado por la Ley Orgánica 15/2003 del 25 de noviembre, que expresamente prevé: "Cuando la agresión sexual consiste en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a doce años". Después de leer este tipo penal no queda duda alguna que el legislador nacional de la Ley Nº 28251 de junio de 2004 (794), para no salir de su nefasta costumbre, se ha limitado a reproducirlo (795) sin observar o tomar en consideración las críticas efectuadas por los especialistas españoles en la materia, como ya hemos tenido oportunidad de apuntar. 3.1. Medios típicos del acceso sexual prohibido Del mismo contenido del modificado tipo penal del artículo 170 se advierte que el delito de acceso carnal sexual se materializa o perfecciona cuando el agente con la finalidad de someter a su víctima a un contexto sexual determinado hace uso de la violencia o amenaza grave. De ese modo, "la violencia" o "amenaza grave" se constituyen en los dos únicos medios que configuran el delito en hermenéutica jurídica. Ellos lo caracterizan hasta el punto que si en la consumación de un acceso o coito sexual, no concurre alguno de aquellos medios, el delito en análisis no se configura. a. Violencia Es la violencia material que exige el tipo penal. Consiste en una energía física que desarrolla o ejerce el autor sobre la víctima. El autor recurre al despliegue de una energía física para vencer con ella, por su poder material, la resistencia u oposición de la víctima (796). La violencia se traduce en actos materiales sobre la víctima (golpes, cogerla violentamente de las manos, etc.) tendientes a someterlo a un contexto sexual deseado por el agente pero, a la vez, no querido ni deseado por el

sujeto pasivo. Aquí pareciera que se pretende incorporar a la resistencia como un elemento más del tipo penal, no obstante, la verificación de la resistencia solo sirve como un medio de prueba del acto sexual indeseado (797). Todo parece simple y obvio, sin embargo, la polémica nada pacífica en la doctrina se presenta respecto de la continuidad o no de la fuerza física en el desarrollo del acceso carnal prohibido. Ciertos tratadistas (798) consideran que la fuerza desplegada por el autor debe ser seria y constante en contraposición de la resistencia también constante del sujeto pasivo. Esta posición llega al exceso de considerar a la resistencia de la víctima como otro elemento del delito. De ese modo, si no hay resistencia de la víctima así no esté de acuerdo con el acto sexual, el delito no se configura. Otro sector predominante de la doctrina, teniendo firme el presupuesto que las leyes penales no imponen actitudes heroicas a los ciudadanos, consideramos que no es necesario un continuo despliegue de la fuerza física ni menos una continuada resistencia de la víctima. Es descabellado sostener que se excluye el delito de acceso carnal sexual debido que la VÍctima no opuso resistencia constante. Naturalmente, no es necesario que la violencia se mantenga -afirman Bramont-Arias Torres/García Cantizano (799L todo el tiempo que dure la violación ni tampoco que la resistencia sea continuada; ello sería absurdo desde el punto de vista de la práctica y de las circunstancias del hecho. Es suficiente que quede de manifiesto la violencia y la voluntad contraria al mantenimiento de relaciones sexuales. En tal sentido, en el caso concreto, para efectos de configuración del hecho punible, solo bastará verificar la voluntad contraria de la víctima a practicar el acto o acceso carnal sexual vía vaginal, anal o bucal. La ausencia de consentimiento o la oposición del sujeto pasivo a la relación sexual buscada por el agente, se constituye en elemento trascendente del tipo penal (SOO). Circunstancias que necesariamente debe manifestarse tanto en momentos previos como en la consumación del acto mismo. En consecuencia, así no se verifique actos de resistencia de parte del sujeto pasivo, se configura el ilícito penal siempre y cuando se acredite la falta de consentimiento de la víctima o desacuerdo de aquella con el acto sexual practicado abusivamente por el agente.

Incluso en este cambio de mentalidad, el operador jurídico debe aceptar sin titubeos que se configura el delito de acceso sexual violento, cuando el agente haciendo uso de la violencia impone el acto sexual al sujeto pasivo, luego que este provocó un contexto apropiado para tener relaciones sexuales, no obstante después se arrepiente y se desiste de continuar . Tal forma de explicar el asunto es consecuencia de considerar que, muy bien, puede darse el caso que la víctima, para evitar males mayores, desista de efectuar actos de resistencia al contexto sexual no querido apenas comience los actos de fuerza. Bajo Fernández afirmaque. "el momento de la fuerza no tiene por qué coincidir con la consumación del hecho, bastando que se haya aplicado de tal modo que doblegue la voluntad del sujeto pasivo, quien puede -acceder a la cópula al considerar inútil cualquier resistencia" (801). Este razonamiento se fundamenta en el hecho que la fuerza inherente al delito de acceso carnal sexual es concomitante al suceso mismo. Coexiste la amenaza que a mayor resistencia de parte de la víctima, mayor será la descarga de violencia que sufrirá (802). Igual como ocurre en el delito de robo previsto en el artículo 188 del C.P., el mismo temor del uso de la violencia por parte del agente hace que la víctima la mayor de las veces no oponga resistencia a la sustracción de sus bienes, no por ello se va negar la comisión del delito. No obstante, debe haber una relación de causalidad adecuada entre la fuerza aplicada y el acto sexual, la cual será apreciada por el juzgador en cada caso concreto. En este sentido, Guiseppe Maggiore (803) sostenía que no se requiere violencia grave, ni es suficiente una violencia leve, solo se requiere idoneidad de esa violencia para vencer en un caso concreto la resistencia de la víctima (804). Por otro lado, en la doctrina es común aceptar que la violencia física, en principio, debe aplicarse sobre o contra la víctima, pero también puede darse cuando se ejerce sobre cosas que impiden el acto mismo, como, por ejemplo, ciertas prendas de vestir. Cuestión diferente y no aceptable es el hecho de aplicarse la fuerza sobre objetos que ofrecen obstáculos para que el agente llegue a la víctima, como en el caso de romper la puerta del dormitorio de la persona a quien se va a imponer el acto sexual, ni la ejercida contra terceros como es el hecho de agredir físicamente al novio de la víctima que se opone al acceso camal sexual. No obstante, la violencia ejercida de esa forma y en tal contexto se constituye en procedimientos

intimidatorios para el sujeto pasivo o sobre terceros que se oponen o se pueden oponer al agente a fin de que no logre su objetivo (805). a. La vis grata puelles Es importante no confundir la violencia tipificada como medio para lograr.el acceso camal sexual, con la razonable fuerza física que emplea el varón para vencer la natural resistencia que el recato impone a la mujer. Esa dulce violencia, seductora pero no coercitiva (vis grata puelles), no es la violencia física necesaria que exige la ley para considerar punible el acto sexual (806). En ese mismo sentido, también queda excluida el acceso carnal prohibido cuando la violencia ha sido realizada tanto por la víctima como por el victimario como parte de la mise en scene del acceso carnal sexual, o sadismo. Esto último es una cuestión fundamental que debe tener en cuenta la autoridad fiscal y jurisdiccional para determinar falsas denuncias que constantemente se realizan en estos tiempos. O en su caso, identificar si se pretende enmascarar, a efectos de prueba, una fuerza ingrata que se pretende hacer pasar por grata (807). En un caso concreto y real la violencia realizada en el acto o acceso sexual consentido no tipifica el delito de violación sexual (808). La vis grata puelles puede originar un supuesto de error de tipo. Ello ocurrirá por ejemplo cuando el agente en la creencia firme que la víctima estaba jugando sexualmente le impone el acto, cuando en realidad aquella se estaba oponiendo al acto sexual (809). b. Amenaza grave En principio, nadie está legalmente autorizado para imponer o condicionar a otra persona a mantener una relación sexual. Imponer o condicionar el acceso carnal evidencia lesión a la libertad sexual. La amenaza grave consiste en el anuncio de un malo peIjuicio inminente para la víctima, cuya finalidad es intimidado y se someta a un contexto sexual determinado (810). No es necesario que la amenaza sea invencible sino meramente idónea o eficaz. La amenaza es una violencia psicológica que naturalmente Oligina intimidación en aquel que la sufre. Su instrumento no es el despliegue de una energía física sobre el sujeto pasivo, sino el anuncio de un mal. La amenaza o

promesa directa de un mal futuro, puede hacerse por escrito, en forma oral o cualquier acto que lo signifique. En este ámbito la amenaza es condicional. La condición es de carácter sexual: para evitar el mal anunciado, el sujeto pasivo amenazado tiene que someterse al acceso carnal que le impone el agente. De ese modo, se distorsiona o peIjudica el proceso de formación de la voluntad del sujeto pasivo destinatario de la amenaza (811). El mal a sufrirse, mediata o inmediatamente, puede constituirse en el daño de algún interés de la víctima que le importa resguardar, como su propia persona, su honor, sus bienes, secretos o personas ligadas por afecto, etc. La amenaza grave, a parte de lesionar el proceso de formación de la voluntad de la persona, pone en peligro los bienes sobre el que recae el mal anunciado. La discusión en la doctrina se presenta en el sentido que para no pocos tratadistas (812), la amenaza debe tener un carácter formal, grave y serio, presente e irresistible, capaz de intimidar y sea suficiente para producir una verdadera coacción de la voluntad del sujeto pasivo. Gimbemat Ordeig (813) señala que la intimidación debe referirse a la amenaza de un mal grave constitutivo de un delito o al menos se configure como delito, salvo que el mal, objeto de la amenaza, sea una violencia corporal. Esta posición peca de estricta y, por ello, restringida. Para evaluar y analizar el delito de acceso carnal sexual, desde el principio, debe tenerse en cuenta el problema de la causalidad entre la acción intimidante y el acto sexual o análogo, la personalidad, la constitución física y las circunstancias que rodean al sujeto pasivo (814). En ese sentido, no es necesario que la amenaza sea seria y presente. Solo será necesario verificar si la capacidad psicológica de resistencia u oposición del sujeto pasivo ha quedado suprimida o substancial mente disminuida o mermada. Es difícil dar normas para precisar el poder o la eficiencia de la amenaza, quedando esta cuestión a criterio del operador jurídico en el caso concreto (815). La amenaza tendrá eficacia según las condiciones y circunstancias existenciales del sujeto pasivo. Muchas veces la edad de la víctima, su contexto social o familiar que le rodea puede ser decisiva para valorar la intimidación. El juzgador deberá determinar si la víctima tuvo serios motivos para convencerse que solo su aceptación de realizar el acto o acceso carnal sexual, evitará el daño anunciado y temido. La gravedad de

la amenaza deberá medirse por la capacidad de influir en la decisión de la VÍctima de manera importante. El análisis tendrá que hacerse en cada caso que la sabia realidad presenta, toda vez que lo que para uno puede constituir una amenaza intrascendente, para otro, la misma amenaza puede revestir gravedad. Por ejemplo, no tendrá los mismos efectos amenazar a la VÍctima con destruir la cosecha de una hectárea, único sustento de ella y sus hijos, que la amenaza de destruir la cosecha en la misma proporción de un hacendado que tiene miles de hectáreas. O, la amenaza de un "brujo" de hechizar a la VÍctima si no se somete al acceso camal sexual, no tendrá efecto alguno sobre una persona nacida y crecida en zona urbana, pero, sin duda, tendrá gravedad inusitada si la víctima es una persona que ha nacido y crecido en un ambiente (rural, por ejemplo) donde se tiene por seguro los extraordinarios poderes del brujo (816). El tipo penal se refiere a los supuestos en que el agente anuncia a la víctima la realización de un mal grave, en caso de negarse a practicar el acceso sexual o se opusiera. Este elemento exige que ese mal anunciado sea evidente e inminente y capaz de causar un daño real al sujeto pasivo o a terceros que tengan relación afectiva con la víctima. Por el contrario, no comete acceso carnal sexual prohibido quien realiza acceso carnal sobre una persona quien a cambio obtendrá una ventaja para su persona o un tercero, como, por ejemplo, colocarle en un centro laboral. Igual, el simple temor reverencial no llena las exigencias del tipo penal. Incluso, consideramos que el acto sexual o análogo conseguido mediante la amenaza de revelar la edad de la víctima a sus amistades, o de comunicar a su marido la infidelidad en que ha sido descubierta, no constituyen delito de violación en principio, salvo las especiales circunstancias ya mencionadas (817). Es indudable que la amenaza como medio para lograr someter a la víctima al contexto sexual por ella no deseada ni querida, requiere las condiciones generales de toda amenaza, es decir, la víctima debe creer que existe la firme posibilidad que se haga efectivo el mal con que se amenaza. El sujeto pasivo debe creer que con el acceso sexual exigido por el agente se evitará el perjuicio que se anuncia. Ello puede ser quimérico, pero lo importante es que la VÍctima lo crea. El acceso camal sexual debe ser producto de la voluntad coaccionada del sujeto pasivo. El contenido de la amenaza lo constituye el anuncio de un mal.

El anuncio de una situación perjudicial o desfavorable al sujeto pasivo como, por ejemplo, a~enazar con. violar a un ~ij?, destruir bienes, p~eciados d.e la víctima, despedlrle del trabajo que es su umco sustento economICO, etc., SI no acepta realizar el acceso carnal sexual. Aquí cabe hacer la precisión siguiente: si el agente que amenaza tiene una posición, cargo o parentesco sobre la víctima, como lo veremos más adelante, será autor del delito de acceso carnal sexual agravado. c. Finalidad de la violencia y la amenaza grave Al desarrollar el significado de los epígrafes anteriores hemos esbozado la finalidad que persigue el agente al hacer uso de la violencia o amenaza grave; el objeto de este apartado es precisarlo. Violencia y amenaza se equiparan en tanto que ambas resultan ser medios idóneos de coacción tendiente a restringir o a negar la libertad de la víctima (818) y obligarle a tener un acceso carnal no deseado. El acceso sexual o análogo prohibido presupone que el sujeto pasivo se niega a complacer los deseos del agente, negativa que es vencida mediante el recurso a uno de aquellos medios de comisión (819). Pero, mientras la violencia origina siempre un perjuicio presente e implica siempre el empleo de una energía fisica sobre el cuerpo de la víctima, la amenaza se constituye en un anuncio de originar un mal futuro inmediato. La violencia y amenaza grave se desarrollan o desenvuelven con la finalidad de vencer la oposición o anular la voluntad negativa del sujeto pasivo y de ese modo, someterlo a practicar el acto o acceso carnal sexual o en su caso, para impedir que haya resistencia (820). Desprendiéndose que sin la concurrencia de uno o ambos factores, no se configura el delito de acceso carnal sexual. Entre la violencia o amenaza debe haber una relación de oposición respecto del objetivo sexual que tiene el agente.

La oposición, resistencia o voluntad negativa de la víctima concomitante al acceso sexual o análogo debe ser opuesta a la intención del sujeto activo de mantener la relación sexual, caso contrario, la violación debe descartarse. Lo mismo sucede en

el caso que la violencia del autor no encuentre voluntad contraria al acceso sexual por parte del agraviado. Del mismo modo, la violencia realizada durante el desarrollo del acto carnal consentido queda fuera del tipo legal. Contrariamente a lo sostenido por ciertos tratadistas, la ley no exige que la fuerza o amenaza grave sean en términos absolutos, es decir, de características irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada. Basta que el uso de tales circunstancias tenga efectos suficientes y eficaces en la ocasión concreta para lograr el objetivo del agente cual es someter a su víctima a un determinado contexto sexual. La irresistibilidad de la fuerza o amenaza grave se medirá conforme a las condiciones personales del sujeto pasivo, según su resistencia fisica y capacidad psicológica. En otras palabras, habrá violencia o amenaza constitutiva de acceso carnal sexual prohibida cuando el acto sexual es realizado haciendo uso de alguno de aquellos medios que, según las condiciones fisicas, psicológicas o de contexto vivencial, el sujeto pasivo no pudo resistir u oponerse. En suma, la finalidad que tiene la violencia o amenaza grave es vencer la resistencia, oposición O voluntad contraria de la víctima a practicar el acto o acceso carnal sexual, ya sea VÍa vaginal, anal o bucal, el mismo que puede materializarse haciendo uso del órgano sexual natural o con la introducción de objetos o partes del cuerpo. Su finalidad es lograr el propósito final del agente cual es someter al acceso carnal sexual a su víctima y, de esa forma, satisfacer sus apetencias sexuales; por ello, asignarle otra finalidad es distorsionar el delito de acceso carnal sexual.

3.2. Bien jurídico protegido Al exponer brevemente la evolución que se ha producido en la doctrina y en la legislación comparada respecto al bien jurídico protegido en los delitos sexuales, hemos dejado establecido que actualmente es común considerar a la libertad sexual como el interés fundamental que se pretende proteger con las conductas sexuales prohibidas. Este planteamiento ha calado en gran parte de la comunidad jurídica mundial hasta el punto que en la actualidad muy pocos ponen en duda que la libertad sexual se constituye en el bien jurídico protegido con el delito de acceso carnal sexual.

La libertad sexual debe entenderse en un doble aspecto: como libre disposición del propio cuerpo sin más limitaciones que el respeto a la libertad ajena, y como facultad de repeler agresiones sexuales de otro. De ese modo, la libertad sexual en su sentido más genuino comprende no solo el sí, el cuándo o el con quién nos vamos a relacionar sexualmente, sino también el seleccionar, el elegir o aceptar el tipo o clase de comportamiento y acción sexual en la que nos vamos a involucrar (821). En su sentido tradicional, bien señalaba el colombiano Luis Carlos Pérez (822), "la libertad sexual es la capacidad de toda persona de comportarse como a bien tenga en la actividad copulativa". Por su parte Roy Freyre (825), comentando el Código Penal de 1924, la define como la facultad de cada persona de disponer espontáneamente de su vida sexual, sin desmedro de la conveniencia y del interés colectivo. Igual que todas las particularidades de la libertad, -continúa el profesor sanmarquinola referente al sexo es una conquista permanente y una elevación del ser sobre las preocupaciones represoras. No se podría hablar de libertad sexual si el hombre en el curso de la civilización, no hubiese logrado dominar la fuerza ciega del instinto sexual dotándose de un sentido volitivo, tanto para satisfacer como para abstenerse de hacerlo. El tipo penal del delito sub iúdice trata de tutelar una de las manifestaciones más relevantes de la libertad, aquella cuyos ataques trasciende los ámbitos fisicos y fisiológicos para finalmente repercutir en la esfera psicológica de la persona, alcanzando el núcleo más íntimo de su personalidad. Por ello, algunos tratadistas como Orts Berenguer y Roing Torres (824) prefieren definir a la libertad sexual como "una esfera de la libertad personal integrada por la facultad de autodeterminación voluntaria en el ámbito específico de la sexualidad". No es posible comprender la libertad personal y la dignidad del ser humano sin una vigencia lo suficientemente amplia de la libertad sexual entendida como el poder configurador de uno de los aspectos nucleares de la personalidad en cuanto a la toma de decisiones y del obrar externo sin interferencias de los demás (825). En esa línea, se entiende que al tener las sociedades a la libertad personal como uno de sus pilares básicos de convivencia pacifica, no puede objetarse razonablemente que con su tutela en el ámbito sexual se esté protegiendo finalmente la verdadera libertad íntima (826). Este aspecto es quizá uno de los

factores que justifica la gravedad de las penas previstas para los delitos que afectan el bien jurídico "libertad sexual". El bien jurídico protegido en el sistema peruano es el mismo interés fundamental denominado "de libre autodeterminación sexual" en el sistema alemán; interés que es la misma libertad de conducirse con autonomía, sin coacciones ni fraudes en la satisfacción de las apetencias sexuales. En la jurisprudencia peruana podemos sostener que se ha internalizado bien estos conceptos, prueba de ello es la Ejecutoria Suprema del 17 de junio de 2003, en cuyo considerando segundo se esgrime que el objeto de protección del delito de violación sexual es la libertad sexual, "entendida esta libertad como la facultad que tiene toda persona para disponer de su cuerpo en materia sexual eligiendo la forma, el modo, el tiempo y la persona con la que va a realizar dicha conducta sexual y, que el bien jurídico se lesiona cuando se realiza actos que violentan la libertad de decisión de que goza toda persona en el ámbito de su vida sexual, siempre que esté en co,ndiciones de usarla (. .. )" (827).

3.3. Sujetos del delito de acceso carnal sexual En el delito en hermenéutica jurídica, la relación entre el sujeto activo y la víctima o sujeto pasivo es directa, caso contrario, aquel ilícito no se configura. Pareciera que no hubiera mayores problemas para la identificación de los sujetos; no obstante, la discusión es ardua y poco pacífica. En la actualidad existe cierto acuerdo en algunos aspectos, mas en otros existe viva controversia. Por nuestra parte trataremos de plantear nuestra posición teniendo como base siempre el tipo legal recogido en nuestro vigente Código Penal, pues nuestra finalidad no es otra que hacer dogmática penal. a. Sujeto activo La expresión "el que" del tipo penal del artículo 170 indica, sin lugar a dudas, que agente del delito de acceso carnal sexual puede ser cualquier persona sea varón o mujer (828). No obstante, en la doctrina aún no es común esta posición. Por el contrario, se presenta discutible, pues cierto sector de la doctrina, aunque menor,

aún sostiene que solo el varón titular del instrumento natural penetrante puede ser sujeto activo del delito. El origen de la polémica radica en el diferente bien jurídico que en la historia del derecho penal y en la legislación comparada, se ha pretendido proteger con la tipificación del delito en análisis. En tiempos en que se tu~elaba la honestidad o el honor de la mujer de conducta irreprochable, se consideraba que solo el varón podía lesionar o poner en peligro tal bien jurídico, en cambio, en la actualidad, al constituirse la libertad sexual como el bien jurídico protegido en esta clase de delitos, se concluye que tanto varón como mujer pueden lesionarlo o ponerlo en peligro. Incluso, también la peculiar forma de tipificar la conducta delictiva origina la posición que sostiene: "Solo el varón es susceptible de ser sujeto activo". Se afirma, la propia índole de la cópula sexual determina la condición del varón en agente, titular del instrumento penetrante que accede y con el que, con naturalidad y violencia, limita la libertad sexual del agraviado (829). Castillo González (8~O) señalaba enfáticamente que autor de violación solo puede ser el varón, que es el único que puede penetrar carnalmente; la mujer puede ser partícipe del delito de violación en cualquiera de sus formas, excepto como autor principal. Por su parte, el argentino Ricardo Núñez (8~1) sostenía que el sujeto activo puede ser cualquier varón que no este imposibilitado por su edad, impotencia o defecto físico, para introducir su miembro en el vaso de la víctima. Este planteamiento tuvo coherente cabida cuando el delito de acceso sexual se reduCÍa a su sentido tradicional de identificar al acto sexual a la capacidad copulativa y reproductora del ser humano. No obstante, con el desarrollo de la doctrina y la legislación comparada en el ámbito de los delitos sexuales, tales planteamientos no tienen mayor consistencia, mucho más cuando en la actualidad además del pene, se consideran otros instrumentos (partes del cuerpo u objetos) con los cuales puede accederse sexualmente a la víctima. Actualmente, en el campo de los delitos sexuales la doctrina mayoritaria sostiene que siendo el bien jurídico protegido la libertad sexual, cualquier persona que imponga la unión carnal o acceso carnal sexual, lesionando con ello la libertad sexual del sujeto pasivo, será autor del delito de violación sexual y que, ahora, con la ampliación de las formas y medios de comisión, es mejor denominar "delito de acceso carnal sexual".

En consecuencia, si la que impone el acto o acceso carnal sexual por medio de violencia o amenaza grave es la mujer, también se configurará el delito de acceso camal sexual (832). Al vulnerarse, limitarse o lesionarse la libertad sexual de la víctima, resulta intrascendente verificar quien accede a quien. Peor aún, en el sistema peruano, cuando legislativamente se ha previsto que, muy bien, puede materializarse el delito de acceso camal sexual con la introducción de objetos o partes del cuerpo. Situación que hace perfectamente posible que la mujer pueda vulnerar la libertad sexual de un varón u otra mujer. Así, por ejemplo, estaremos ante un hecho punible de acceso camal sexual cuando una mujer con la finalidad de satisfacer su apetencia sexual, haciendo uso de la violencia o amenaza, somete a un contexto sexual determinado a su víctima (varón) y le introduce un objeto (prótesis sexual, palo, frutas, etc.) por el ano. En suma, a efectos de la interpretación de los delitos sexuales, con Muñoz Conde (833), podemos decir que en los tiempos actuales tanto el hombre como la mujer somos iguales en tanto sujetos activos o protagonistas de una relación sexual. b. La mujer, sujeto activo Se considera agente del delito de acceso camal sexual a toda persona que realiza la acción o acciones tendientes a someter a un contexto sexual determinado al sujeto pasivo. Pudiendo ser tanto el varón como la mujer. No necesariamente esas acciones tienen que set materiales, como argumentan algunos tratadistas (834), al decir que la mujer no puede ser sujeto activo porque materialmente no tiene el instrumento para realizar el acceso carnal. En los tiempos actuales, esta posición no tiene la menor consistencia hasta por dos argumentos: primero, la mujer como el varón tiene iniciativa y participación activa en una relación sexual y, segundo, al haberse ampliado el tipo penal para considerarse otros instrumentos penetrantes como es "partes del cuerpo u objetos con apariencia de pene", es perfectamente posible que la mujer haga uso de tales instrumentos y somete sexualmente en forma violenta a un varón. Otros tratadistas se oponen a considerar a la mujer como sujeto activo del delito en análisis

argumentando

su

escasa

frecuencia

criminológica,

no

constatada

fehacientemente y en todo caso, de mínima importancia en un delito de tanta gravedad. También quedan sin sustento, aquellas consideraciones que suponen, de un modo, difícilmente comprensible, mayor gravedad la violación de un varón sobre

una mujer que a la inversa. La gravedad de esta conducta se ha de valorar a tenor del atentado a la libertad sexual, mas no de las eventuales lesiones producidas, que, en su caso, supondría un concurso real de delitos con lesiones, ya sean leves o graves, ello dependiendo de la magnitud del daño ocasionado a la víctima (835). En cambio, sostener que la mujer también es susceptible de ser autora del delito de acceso carnal sexual, tiene pleno fundamento en una realidad insoslayable que no puede negarse so pena de pecar de ingenuidad y cuando no, de repetir posiciones foráneas sin mayor discernimiento. En efecto, se constituye en una realidad concreta que la mujer tan igual que el varón, tiene iniciativa propia para propiciar y conducir una relación sexual haciendo realidad su plena libertad sexual, capacidad que es connatural al ser humano sin distinción de sexo. Libertad sexual que puede verse lesionada cuando una mujer obliga a un varón por medio de la violencia o amenaza grave a que la acceda sexualmente o le realice sexo oral a ella o a un tercero, situación que representa la posibilidad de realizar de manera directa el injusto penal. También puede ser coautora del delito, ya sea porque practica el acto sexual mientras otro desarrolla la violencia o la amenaza, o en su caso, mientras ella amenaza o ejerce violencia para que otro practique el acto sexual prohibido (836). Esta posición es una conquista significativa del derecho penal moderno, pues se ajusta a las exigencias y lineamientos del Estado Social y Democrático de Derecho al que le es consustancial la igualdad de todos ante la ley. También por reflejar debidamente una realidad en la cual la mujer en el ámbito sexual no es un mero sujeto pasivo, sino que posee idéntica capacidad de iniciativa que el varón. Asimismo, estos planteamientos doctrinarios vienen a romper estereotipos consolidados en el Perú por mucho tiempo. El dislocamiento es evidente. El legislador del Código de 1991 y de la Ley Nº 28251 de junio de 2004 y luego de la Ley Nº 28704, ha sido consciente que, si los patrones sociales o jurídicos de determinada sociedad van a impedir la auto realización sexual del ser humano, no puede irónicamente afirmarse, que tales presupuestos sean soporte de la libertad individual. 'Al final de cuentas, se afirma que "sociedades libres son las que emancipan las clases, los grupos étnicos y los sexos" (837). En suma, cualquier persona que imponga el acceso sexual violento en las condiciones y formas previstas en el artículo 170 del Corpus Juris Penale,

lesionando con ello la libertad sexual del sujeto pasivo, será autor del delito en hermenéutica. Sin

duda,

inaugurando

el

siglo

XXI,

debemos

romper

estereotipos

mal

posesionados, los mismos que han tenido cabida por mucho tiempo en el derecho penal. Desde ahora, en el derecho punitivo no cabe suponer que la mujer es protagonista inactiva en las relaciones sexuales. Modernamente se trata de equiparar tanto al varón como a la mujer en derechos y obligaciones, excepto que por su propia naturaleza fisiológica no se les puede igualar. En los tiempos posmodemos no tiene cabida el mito sexual que "los violadores son solo hombres". c. Sujeto pasivo. La doctrina es unánime en considerar que pueden ser sujetos pasivos o víctimas del delito de acceso carnal sexual, tanto el varón como la mujer mayores de dieciocho años (838) sin otra limitación que el de estar vivos (8'1) y "sin importar su orientación sexual o si realizan actividades socialmente desfavorables como la prostitución o la sodomía" (840). De esa forma, el tipo penal responde a la realidad delictiva. La identificación de ambos sexos viene de suyo. No obstante, el impacto de este reconocimiento fue largamente discutido. En el Código de 1924, por ejemplo, solo se consideraba al delito de violación sexual como un acto en contra de la mujer "honesta" o "virginal". De ahí que las personas que ejercían la prostitución o llevaban una vida social desordenada, por ejemplo, no podían constituirse en sujetos pasivos o VÍctimas de este delito. La legislación penal de 1924, pese que ha cambiada en 1991, todaVÍa ha dejado rezagos mentales difíciles de superar en personas incluso que tienen la etiqueta de "cultas". No hace mucho, cuando, por ejemplo, una talentosa actriz peruana, denunció haber sido víctima de violación sexual, un periodista considerado "serio y culto" en un medio de comunicación masiva, se mofó y puso en duda que los hechos configuren tal delito debido que la denunciante según su apreciación "tenía una vida nocturna no tan santa". Indudablemente, en este cambio influye toda una mentalidad modificada por el fenómeno histórico de la liberación de la mujer y su desvinculación con la condición

de solo poder ser madres. El español Bajo Fernández (841) señala que "se puede decir que la sociedad actual separa totalmente la actividad sexual de la procreación y mantiene una concepción hedonista de aquella, con importantes tensiones frente a moralistas y a la propia iglesia católica". En ese sentido, el sujeto pasivo no debe tener ninguna otra condición que la de ser persona natural con vida. No tiene mayor importancia su edad, raza, cultura, ocupación, clase social, credo religioso, habilidad y recursos económicos. Ahora no tiene cabida el mito sexual que los hombres solo son violados si son homosexuales. De tal modo, en caso de la mujer puede ser agraviada, la soltera o casada, virgen o desflorada, viuda o divorciada, vieja o joven, honesta o impúdica (842), pues lo que se violenta no es su honestidad, honor u otra circunstancia, sino la libertad de disponer libremente de su sexo así como el oponerse a los actos sexuales en los cuales no desea participar. Aquí cabe apuntar que los efectos causados por el delito de acceso carnal sexual pueden implicar años de recuperaciÓn física y psicológica de las víctimas. Estas a consecuencia de la violación pueden sufrir de estrés postraumático. Situación que unida al temor de ser estigmatizadas por los medios de comunicación y la sociedad entera, muchas agraviadas o agraviados optan por no denunciar el asalto sexual sufrido.

4. El

aspecto

TIPICIDAD SUBJETIVA subjetivo

del

delito

de

acceso

carnal

sexual

se

constituye

inexorablemente de dos elementos, el primero, denominado "elemento subjetivo adicional al dolo" y el segundo, es el dolo. Si alguno de estos elementos falta en una conducta de apariencia sexual, el delito no se configura.

4.1. Elemento subjetivo adicional al dolo La misma naturaleza estructural del delito en comentario exige la concurrencia de un elemento subjetivo adicional al dolo que se constituye en el leit motiv del objetivo o

finalidad última que persigue el agente con su conducta. La finalidad u objetivo que busca el autor al desarrollar su conducta no es otro que la satisfacción de su apetencia o expectativa sexual. Para lograr tal motivada o guiada finalidad, el agente obra la mayor de las veces por medio de un plan previamente ideado. Si aquel elemento subjetivo adicional, que la doctrina lo etiqueta como animus lubricus o ánimo lascivo, no se verifica en la realidad y, por ejemplo, el agente solo actúa motivado por la finalidad de lesionar a su víctima introduciéndole, ya sea por la cavidad vaginal o anal, objetos o partes del cuerpo, se descartará la comisión del delito de acceso carnal sexual violento (84S). Sin margen de duda, en la mayoría de supuestos o hipótesis delictivas de asalto sexual, el autor obra con tendencia o finalidad principal lasciva, sin embargo, no siempre es así, pues en la realidad se presentan atentados de carácter sexual guiados por la finalidad o motivo principal de venganza, burl<¡\, curiosidad, despecho, etc. Supuestos en los cuales, la satisfacción sexual siempre está presente pero con carácter secundario. No obstante, en todos estos supuestos, al estar presente la satisfacción sexual que guía en forma principal o accesoria la conducta del sujeto activo en su actuar sexual, configuran el delito en análisis. De tal forma, si en determinada conducta de apariencia sexual no aparece la finalidad de satisfacción sexual ya sea en forma principal o accesoria, y por el contrario solo se evidencia la intención o finalidad de lesionar la integridad fisica o el honor de la víctima, tal conducta de agresión no constituirá el delito de acceso carnal sexual, canalizándose tal hecho al delito de lesiones leves o graves según sea su magnitud o en su caso, al delito de injuria. En consecuencia, lo decisivo es el leit motiv de la finalidad que persigue el autor con su actuar. Si su objetivo no es lograr la satisfacción de alguna apetencia de carácter sexual, se descarta la comisión del delito en hermenéutica jurídica. Posición contraria y discutible plantea la mayoritaria doctrina española. Esta plantea que lo fundamental es la finalidad objetiva de involucrar a una persona en un contexto sexual en contra de su voluntad, con independencia de cual sea el ánimo, la tendencia o la finalidad perseguida por el autor, pues lo relevante es el atentado a la libertad sexual de la víctima, cuyo carácter y gravedad no se vea afectado en lo más mínimo por la tendencia interna con la que obra el autor (lI44). Según esta posición puede llegarse al absurdo de imputar el

delito de violación a aquel que obliga a otro a transportar droga, empaquetada en forma de pene, introducida en su vagina o en su recto.

4.2. Dolo El otro elemento subjetivo en el comportamiento delictivo de acceso carnal sexual lo constituye el dolo, esto es, el agente actúa con conocimiento y voluntad en la comisión del evento ilícito. En otros términos, "el dolo consiste en la conciencia y voluntad de tener acceso carnal contra 1<1; voluntad de la VÍctima" (845). Esto es, se requiere que el sujeto activo tenga conocimiento que con la realización de las acciones voluntarias que pone en movimiento la violencia o que origina la amenaza grave, someterá a la VÍctima al acceso carnal sexual, poniéndole en un comportamiento pasivo con la finalidad que soporte el acceso carnal sexual no requerido por ella. Se exige normalmente un dolo directo. Cuando se utiliza la violencia, el dolo abarca la esperada o presentada resistencia u oposición del sujeto pasivo. Necesariamente se exige la presencia del conocimiento y voluntad del agente para la configuración del injusto penal de acceso carnal sexual. Circunstancia que imposibilita la comisión culposa. Si junto al dolo, al agente no le orienta o guía alguna satisfacción sexual, su conducta queda al margen del derecho penal. Por ejemplo, no configuran delito de acceso carnal sexual aquellas conductas aparentemente sexuales desde una visión objetiva, pero realizadas con fines propiamente terapéuticas o científicas. También no es punible por ausencia de dolo, los casos en que el autor de la violencia ponga a la

víctima

en

una

situación

tal

que

sin

evidenciar intimidación

voluntariamente a practicar el acceso carnal sexual.

4.3. El error de tipo

acceda

Bien sabemos que el error de tipo regulado en la primera parte del artículo 14 del Código Penal, se configura cuando el agente al tiempo que realiza la conducta con apariencia delictiva actúa con desconocimiento o error sobre la existencia de alguno o algunos elementos objetivos integrantes del tipo penal, excluyendo, en consecuencia, el dolo. Ahora bien, en el injusto penal de acceso carnal sexual nada impide que pueda presentarse supuestos de error sobre un elemento del tipo. Por ejemplo, estaremos ante un clásico error de tipo cuando el sujeto activo actúa o desarrolla su conducta creyendo erróneamente que cuenta con el consentimiento de la vÍCtima para la realización con él de actos sadomasoquistas, cuando lo cierto es que la actitud de esta era realmente de oposición, de resistencia y, por lo tanto, de ausencia de consentimiento (846). Asimismo, la concurrencia del error en el sujeto activo hace desaparecer la comisión del delito o alguna circunstancia agravante prescrita en el tipo penal. Por ejemplo, si el agente accede violentamente a su víctima creyéndola mayor de 18 años, se excluirá el dolo de la agravante prevista en el inciso 4 del artÍCulo 170, subsistiendo el supuesto del tipo básico por el cual será sancionado finalmente.

5.

ANTIJURIDICIDAD

Después que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operador jurídico pasará a verificar si concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artÍCulo 20 del Código Penal. Por la naturaleza del delito, considero que es difícil verificar en la realidad concreta algún caso de acceso carnal sexual prohibido donde se verifique de modo positivo una causa de justificación. No obstante, en los estrados judiciales un abogado hábil puede alegar la causa de justificación prevista en el inciso 8 del artículo 20 del Código Penal denominado "ejercicio legítimo de un derecho", en el caso del acceso carnal sexual ocurrido dentro del matrimonio, es decir, cuando uno de los cónyuges haciendo uso de la violencia o la amenaza grave someta al otro a un acto sexual.

En efecto, es posible que se alegue que no constituye delito de violación sexual cuando uno de los cónyuges obliga al otro a realizar el acto sexual, haciendo uso para ello de la violencia o amenaza grave. Los cónyuges tienen derecho a la vida sexual común conferido por el matrimonio, siendo así, el empleo de la violencia o amenaza por uno de ellos se justifica plenamente o, en todo caso, de ocurrir un daño al cuerpo o salud por el empleo de la violencia o amenaza devendrá algún delito de lesiones mas no el de acceso carnal sexual. Este planteamiento pretende encontrar su fundamento en la existencia del débito conyugal que genera el VÍnculo del matrimonio. El profesor Roy Freyre (847), por ejemplo, comentando el Código de 1924, amparándose en nuestra normativa civil, enseñaba que las relaciones sexuales son inherentes a la vida conyugal, constituyendo su mantenimiento tanto un derecho como un deber de las personas unidas en matrimonio. En otras palabras, este sector de la doctrina sostiene que', si bien el comportamiento es típico, está justificado por el ejercicio normal de un derecho. Es decir, la conducta es típica pero no antijurídica. El cónyuge agresor está amparado por la causa de justificación: el ejercicio normal de un derecho como consecuencia de haber contraído matrimonio. En el Perú, esta posición doctrinaria tuvo real vigencia con el Código Penal de 1924. Allí se excluía expresamente la sanción de la violación sexual que se realizaba dentro del matrimonio (texto del artículo 196), otorgándose de esa forma, incluso al cónyuge varón un derecho absoluto de disponer de la sexualidad de su mujer. Sin embargo, como veremos más adelante, en estos tiempos de posmodernidad, al constituirse o erigirse "la libertad sexual" como el bienjurídico principal protegido con los delitos sexuales, no es posible sostener racionalmente y de modo positivo el ejercicio legítimo de un derecho como causa de justificación en el delito de acceso carnal sexual violento impuesto por un cónyuge al otro. Nada puede justificar que un cónyuge haciendo uso de la violencia o la amenaza grave someta al otro en contra de su libre y voluntario consentimiento, a realizar determinada conducta sexual. El matrimonio no es la tumba de la libertad en su vertiente sexual. Esta es inherente a la persona misma y, por tanto, permanece vigente en cualquier contexto social y civil en que se desarrolle.

5.1. ¿El consentimiento es causa de justificación o atipicidad? Sabido es que existen delitos en los cuales el consentimiento prestado por el sujeto pasivo sobre bienes jurídicos de libre disposición, se constituye en causa de justificación prevista en nuestro catálogo penal en el inciso 10 del artículo 20. Como ejemplo podemos citar el delito de hurto sancionado en el artículo 185 del c.P. En efecto, si después de verificarse todos los elementos objetivos y subjetivos que exige el hurto (apoderamiento ilegítimo, bien mueble, bien total o parcialmente ajeno, sustracción de la esfera de vigilancia, provecho económico por parte del agente, dolo) estaremos ante una conducta típica, no obstante, si luego, al analizar el aspecto de la antijuridicidad se llega a determinar que el titular del bien hurtado dio su consentimiento para la sustracción, se verificará una causa de justificación y por tanto, estaremos ante una conducta en principio típica pero al final no antijurídica. Sin embargo, también en doctrina se sostiene que existen otros delitos en los que, expresa Subcapítulo 2 Delito de acceso carnal sexual

5.

ANTIJURIDICIDAD

Después que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operador jurídico pasará a verificar si concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artÍCulo 20 del Código Penal. Por la naturaleza del delito, considero que es difícil verificar en la realidad concreta algún caso de acceso carnal sexual prohibido donde se verifique de modo positivo una causa de justificación. No obstante, en los estrados judiciales un abogado hábil puede alegar la causa de justificación prevista en el inciso 8 del artículo 20 del Código Penal denominado "ejercicio legítimo de un derecho", en el caso del acceso carnal sexual ocurrido dentro del matrimonio, es decir, cuando uno de los cónyuges haciendo uso de la violencia o la amenaza grave someta al otro a un acto sexual.

En efecto, es posible que se alegue que no constituye delito de violación sexual cuando uno de los cónyuges obliga al otro a realizar el acto sexual, haciendo uso para ello de la violencia o amenaza grave. Los cónyuges tienen derecho a la vida sexual común conferido por el matrimonio, siendo así, el empleo de la violencia o amenaza por uno de ellos se justifica plenamente o, en todo caso, de ocurrir un daño al cuerpo o salud por el empleo de la violencia o amenaza devendrá algún delito de lesiones mas no el de acceso carnal sexual. Este planteamiento pretende encontrar su fundamento en la existencia del débito conyugal que genera el VÍnculo del matrimonio. El profesor Roy Freyre (847), por ejemplo, comentando el Código de 1924, amparándose en nuestra normativa civil, enseñaba que las relaciones sexuales son inherentes a la vida conyugal, constituyendo su mantenimiento tanto un derecho como un deber de las personas unidas en matrimonio. En otras palabras, este sector de la doctrina sostiene que', si bien el comportamiento es típico, está justificado por el ejercicio normal de un derecho. Es decir, la conducta es típica pero no antijurídica. El cónyuge agresor está amparado por la causa de justificación: el ejercicio normal de un derecho como consecuencia de haber contraído matrimonio. En el Perú, esta posición doctrinaria tuvo real vigencia con el Código Penal de 1924. Allí se excluía expresamente la sanción de la violación sexual que se realizaba dentro del matrimonio (texto del artículo 196), otorgándose de esa forma, incluso al cónyuge varón un derecho absoluto de disponer de la sexualidad de su mujer. Sin embargo, como veremos más adelante, en estos tiempos de posmodernidad, al constituirse o erigirse "la libertad sexual" como el bienjurídico principal protegido con los delitos sexuales, no es posible sostener racionalmente y de modo positivo el ejercicio legítimo de un derecho como causa de justificación en el delito de acceso carnal sexual violento impuesto por un cónyuge al otro. Nada puede justificar que un cónyuge haciendo uso de la violencia o la amenaza grave someta al otro en contra de su libre y voluntario consentimiento, a realizar determinada conducta sexual. El matrimonio no es la tumba de la libertad en su vertiente sexual. Esta es inherente a la persona misma y, por tanto, permanece vigente en cualquier contexto social y civil en que se desarrolle.

5.1. ¿El consentimiento es causa de justificación o atipicidad? Sabido es que existen delitos en los cuales el consentimiento prestado por el sujeto pasivo sobre bienes jurídicos de libre disposición, se constituye en causa de justificación prevista en nuestro catálogo penal en el inciso 10 del artículo 20. Como ejemplo podemos citar el delito de hurto sancionado en el artículo 185 del c.P. En efecto, si después de verificarse todos los elementos objetivos y subjetivos que exige el hurto (apoderamiento ilegítimo, bien mueble, bien total o parcialmente ajeno, sustracción de la esfera de vigilancia, provecho económico por parte del agente, dolo) estaremos ante una conducta típica, no obstante, si luego, al analizar el aspecto de la antijuridicidad se llega a determinar que el titular del bien hurtado dio su consentimiento para la sustracción, se verificará una causa de justificación y por tanto, estaremos ante una conducta en principio típica pero al final no antijurídica. Sin embargo, también en doctrina se sostiene que existen otros delitos en los que, expresa o tácitamente, se concede eficacia al consentimiento del titular del bien jurídico protegido como elemento del tipo del injusto penal en cuestión (848). En estos casos, el consentimiento de la VÍctima que también debe ser sobre bienes jurídicos de libre disposición, se constituye en causal de atipicidad. Como ejemplo aparece el delito en hermenéutica jurídica. En efecto, por la propia estructura y naturaleza del delito de acceso carnal sexual, el consentimiento de la supuesta víctima para realizar el acceso carnal, de modo alguno constituye causa de justificación. Al constituir el con'sentimiento un elemento objetivo inherente a la tipicidad, su ausencia constituye una causal de atipicidad, pues si se verifica que la víctima prestó su consentimiento para practicar el acto sexual, desaparece el acto típico de "obligar" que exige el tipo penal y, por tanto, se excluye la·tipicidad del delito.

6.

CULPABILIDAD

Acto seguido, de verificarse que en la conducta típica de acceso carnal sexual no concurre alguna causa de justificación, el operador jurídico continuará con el análisis para determinar si la conducta típica y antijurídica puede ser atribuida a su autor. En

esta etapa tendrá que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable es decir, mayor de 18 años de edad y no sufría de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. También se verificará si el agente al momento de exteriorizar su conducta de carácter sexual, conocía la antijuridicidad de su conducta, es decir, se verificará si el agente sabía o conocía que su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho. Luego, determinará si el agente pudo actuar o determinarse de manera diferente a la de realizar el hecho punible de acceso carnal sexual.

6.1. Error de prohibición Doctrinariamente se conoce que un ciudadano no obra culpablemente cuando no está en condiciones de comprender la antijuridicidad de su actuar, es decir, no se le puede reprochar penalmente a quien actúa sin la posibilidad de conocer la ilicitud formal y material de su conducta. Apareciendo de ese modo lo que se conoce como "error de prohibición" recogido en nuestro sistema jurídico en la última parte del artículo 14 del Código Penal. Se configura el supuesto de error de prohibición cuando el autor cree erróneamente que actúa lícitamente o cuando ni siquiera se plantea la ilicitud de su conducta. Esta clase de error puede ser directo o indirecto (849). Se presenta el error de prohibición directo cuando el autor no conoce, en cuanto tal, la norma prohibitiva referida directamente al hecho y toma como lícita su acción. Puede presentarse tres supuestos: cuando el agente no conoce la norma prohibida; cuando el autor conoce la norma prohibitiva, pero lo considera no vigente y, cuando el autor interpreta (error de subsunción) equivocadamente la norma y la reputa no aplicable al caso. En tanto que el error de prohibición indirecto se configura cuando el agente actúa en forma errónea sobre la existencia, límites o presupuestos objetivos de una causa de justificación que autorice la acción generalmente prohibida. Puede presentarse también tres supuestos: cuando el agente se equivoque acerca de la existencia de

una justificante; cuando el autor yerra sobre los límites de una causa de justificación y, cuando se actúa con error sobre la concurrencia de circunstancias que de darse justificarían el hecho. Traspasando estos conceptos al delito de acceso carnal sexual, es posible que muy bien pueda presentarse un error de prohibición directo cuando el autor actúa creyendo que constituye un acto lícito el realizar acceso carnal sexual mediante violencia con una prostituta, entendiendo que la tutela penal del artículo 170 solo ampara a las mujeres honestas o de conducta irreprochable como lo hacía expresamente el artÍCulo 196 del Código Penal derogado. También, es posible alegar un error de prohibición indirecto, cuando por ejemplo un cónyuge, en la creencia errónea que actúa dentro de los límites de la causa de justificación de "ejercicio legítimo de un derecho" sancionado en el inciso 8 del artículo 20 del c.P., haciendo uso de la violencia somete sexualmente al otro en contra de su voluntad. Aquí el agente actúa en la creencia errónea que le ampara la citada causa de justificación, no obstante como ya hemos expresado, en el delito en hermenéutica jurídica no es factible la configuración de la causa de justificación denominada "ejercicio legítimo de un derecho".

7. TENTATIVA Se define a la tentativa como la ejecución incompleta de la conducta tipificada en la ley penal. En otros términos, existe conducta típica cuando el agente de manera dolos a da comienzo la ejecución del tipo penal, mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación y esta no se produce por circunstancias ajenas a su voluntad. Es punible la tentativa por cuanto el agente, siguiendo un plan determinado, realiza conductas socialmente relevantes cuyo objetivo es el menoscabo de los bienes jurídicos protegidos. De tal forma que la tentativa, no es punible por ser una mera manifestación de la voluntad, sino por la lesión y el menoscabo sufrido por los bienes jurídicos, producto del comienzo de la ejecución de un comportamiento dañoso (850).

En nuestro sistema jurídico penal, esta forma especial de configuración del tipo penal aparece regulado en el artículo 16 del Código Penal. De ese modo, por la misma naturaleza de realización del delito de acceso carnal sexual que inexorablemente necesita de actos previos para su consumación, es posible la tentativa. Es unánime la doctrina al considerar que el despliegue de los actos ejecutivos orientados a lograr el acceso sexual sin alcanzarse la real introducción o penetración, constituye tentativa de violación sexual (851). Indudablemente, la tentativa del acceso camal sexual prohibido se concretiza cuando los actos previos tienen la finalidad de lograr el acto o acceso carnal sexual, mas no se dará tal situación cuando dichos actos previos tengan como objetivo cualquier otro tipo de acercamiento sexual. Es necesario el animus violandi(852). Hay tentativa cuando, por ejemplo, el violador es sorprendido por los vecinos de la vivienda donde se realizaba el hecho, en el momento mismo que empezaba la penetración de su miembro viril en la cavidad vaginal de la víctima. El acceso carnal sexual haciendo uso de partes del cuerpo u objetos con apariencia de pene, también podrá ser objeto de tentativa. Ello ocurrirá, por ejemplo, cuando el agente es sorprendido en los instantes que dolosamente pretende introducir algún objeto o parte del cuerpo en la cavidad vaginal o anal del sujeto pasivo en un determinado contexto sexual. No obstante, aparte de la tentativa idónea, en doctrina se reconoce la existencia de la tentativa in idónea o imposible por la falta de idoneidad del medio empleado (amenaza inidónea, etc.), o por aspectos fisicos del agente (cuando el agente es varón y no se le erecta el miembro viril con el cual pretendía acceder carnalmente a su víctima). Estos supuestos, al no poner en peligro real o concreto al bien jurídico protegido no son punibles. En tal sentido se ha pronunciado nuestra Suprema Corte en la Ejecutoria Suprema del 28 de mayo de 1996, cuando afirma que "si el acusado no pudo violar a la agraviada porque no se le erecto el miembro viril, se configuraría la tentativa imposible por ineficacia del medio empleado, no siendo punible, evidenciándose una clara contradicción con la parte resolutiva de la indicada resolución en donde se le condena por el delito de violación de la libertad sexual en perjuicio de la referida agraviada" (853). No obstante, consideramos que esta última circunstancia tendrá tal efecto cuando no se trate de una incapacidad transitoria

originada por los mismos ajetreos del evento (cansancio derivado por la prolongada resistencia del sujeto pasivo), pues en este caso, estaremos ante una tentativa idónea. Eri aplicación del artículo 18 del Código Penal, el desistimiento por parte del sujeto activo de lograr la consumación del delito sexual, elimina la punibilidad de la tentativa, dejando vigente la punibilidad de los delitos que se han consumado al hacer uso de procedimientos encaminados a lograr el acceso carnal sexual, como serían las lesiones causadas por la violencia empleada.

7.1. La tentativa en el delito de acceso carnal sexual por amenaza grave En la práctica judicial resulta dificil identificar la tentativa del delito de acceso carnal sexual cuando el agente, con la finalidad de lograr su objetivo de satisfacer su apetencia sexual, solo hace uso del medio típico de "amenaza grave". En efecto, parece que no hay problemas cuando haciendo uso de la violencia se realizan actos directamente ordenados a lograr el acto sexual o análogo, como el desnudarse o el desnudar a la víctima, u otros de contenido lascivo como besar o tocar las partes íntimas del cuerpo del sujeto pasivo. Tampoco hay mayores problemas cuando se verifica que se dio inicio al uso de la violencia, como ocurre cuando se arroja al suelo a la víctima, o se la introduce en un vehículo para trasladarla al lugar donde la consumación habrá de producirse, o se la lleva violentamente a un lugar despoblado o al interior de una vivienda con la intención de hacerle sufrir el acceso carnal sexual no deseado, etc. Son los casos que con mayor frecuencia se aprecia la tentativa en este delito. La proximidad del autor con la víctima, que el uso de la violencia lleva consigo, no deja lugar a dudas respecto de que ya ha comenzado el peligro para el bien jurídico. Sin embargo, no sucede lo mismo cuando el agente para lograr su objetivo de carácter sexual, se vale de la amenaza grave, la misma que como es natural se realiza a cierta distancia de la víctima, o incluso por medio de comunicación telefónica o escrita. Circunstancias que imposibilitan hablar de proximidad espaciotemporal o de un peligro ya iniciado para la persona agraviada. En estos supuestos, pese que se ha verificado o realizado un acto de amenaza grave, la ejecución aún no ha comenzado. Solo se considerará tentativa cuando aparte de la amenaza,

existan actos ejecutivos tendientes a lograr el acto sexual buscado por el agente. Por ejemplo, encuentro entre el agente y el sujeto pasivo en el lugar donde habrá de realizarse el acceso carnal sexual al cual accedió la víctima para evitar el mal anunciado.

8.

CONSUMACIÓN

La consumación del delito es la verificación real de todos los elementos del tipo legal. O mejor dicho, es la plena realización del tipo con todos sus elementos. En el delito de acceso carnal sexual, la consumación se verifica en el momento mismo que se inicia el acceso carnal sexual propiamente dicho, es decir, la introducción o penetración del miembro viril en la cavidad vaginal, bucal o anal o, en su caso, la introducción de partes del cuerpo u objetos con apariencia de pene en la cavidad anal o vaginal de la víctima, sin importar que se produzca necesariamente ulteriores resultados, como eyaculaciones, ruptura del himen, lesiones o embarazo. En este sentido, no interesa si la penetración o introducción es completa o parcial, basta que ella haya existido real y efectivamente para encontrarnos frente al delito consumado. En parecida línea conceptual, el vocal supremo Javier Villa Stein (854), antes que se produjera la modificatoria de los delitos sexuales, enseñaba que se consuma la violación sexual con la penetración parcial o total del pene en la cavidad vaginal, anal o bucal, de la víctima obligada. No se requiere eyaculación -seminatio intra vas- ni rotura de himen. Los términos "introducción" o "penetración" deben entenderse bajo dos aspectos: primero, cuando el miembro viril del varón agresor se introduce en la cavidad vaginal, anal o bucal de la víctima o, en su caso, cuando alguna parte del cuerpo u objeto es introducido en la cavidad vaginal o anal de aquella. Y segundo, cuando alguna de aquellas cavidades viene a acoplarse en el pene del varón agredido sexualmente, así como en el objeto o parte del cuerpo que se utiliza para lograr alguna satisfacción sexual. El acceso carnal por vía vaginal implica que el órgano genital del varón, objeto o partes del cuerpo se introduzca o penetre en la vagina de la mujer, o esta se acople a aquellos instrumentos, exigiéndose para la consumación que el pene, objeto o parte del cuerpo hayan superado el umbral de los labios mayores. En el acceso

carnal por vía anal se exige que el órgano genital del varón, objetos o partes del cuerpo se introduzcan o penetren en el recto de la víctima o, en su caso, el ano se acople a los citados instrumentos penetrantes, no siendo suficiente el mero roce o contacto. Finalmente, en el acceso carnal por vía bucal, se requiere que el pene se introduzca en la boca del o la víctima (855).

9.

AUTORÍA

9.1. Cuestión previa Antes de las modificaciones legislativas de los delitos sexuales ocurridas en España y Argentina, era dominante la línea doctrinal que enunciaba que la violación sexual es un delito de propia mano. Solo puede ser autor en sentido estricto el que realiza la acción corporal descrita en el tipo penal, esto es, el acceso carnal, y solamente lo puede hacer el varón titular del miembro viril, único instrumento penetrante. De modo que en este tipo de delitos no es admisible la auto ría mediata, la coautorÍa, así como tampoco la comisión por omisión. Sostiene esta posición doctrinal que cuando en el acto sexual violento, aparte del que accede carnalmente, participan dos o más personas en contra de la víctima, se aplicaran las reglas generales de la participación como sea razonablemente posible, imputando a los partícipes el delito de violación sexual a título de instigación, complicidad necesaria o complicidad secundaria, ello de acuerdo al caso concreto (856). Posición ampliamente debatida y abandonada que nadie sostiene con crédito científico (857). En nuestro sistemajurídico penal impuesto por el Código Penal de 1991 y mucho más con la promulgación de la Ley NQ 28251 que modificó la sistemática de los delitos sexuales, aquella posición no tiene consistencia hasta por tres fundamentos: Primero, al constituirse la libertad sexual como el bien jurídico protegido en el delito de acceso camal sexual, nada se opone razonablemente que la mujer, sin tener el instrumento penetrante, muy bien, pueda limitar, restringir anular y vulnerar la libertad sexual del sujeto pasivo e imponer por la fuerza violencia grave el acto sexual.

Segundo, al preverse como modalidades de los delitos sexuales los supuestos de introducción de objetos o partes del cuerpo en la vagina o ano de la víctima, es perfectamente posible que la mujer sin ser titular del instrumento penetrante como es el pene, materialice la conducta de lesionar la libertad sexual, introduciendo, por ejemplo, una prótesis sexual en el ano de un varón. Tercero, al haberse impuesto en nuestro sistema jurídico penal (artículo 23 del Código Penal de 1991), la teoría del dominio del hecho para sustentar la auto ría, la coautoría y la figura de la participación delictiva, es fácticamente posible que la mujer sin tener el órgano penetrante natural como es el pene, se constituya en autora o coautora del delito de acceso carnal sexual prohibido. Por ejemplo, será coautora cuando haciendo uso de la violencia, sujeta o inmoviliza a la víctima a fin que un tercero le acceda sexualmente. Aquí aplicando la teoría del reparto de roles o funciones en la ejecución del delito, es factible que una mujer se constituya en coautora del delito de acceso carnal sexual.

9.2. AutorÍa En doctrina, la categoría de la autoría se explica mejor de acuerdo a sus clases: a. A utoria directa o inmediata Se define al autor como aquella persona natural que tiene el dominio, señorío o riendas del hecho, es decir, aquel sujeto que tiene poder de conducción de todo el acontecimiento o suceso, de forma tal que le es posible encauzarlo hacia el fin determinado previamente. En otros términos, autor es aquel que con sus propias manos realiza el hecho en forma directa. Es decir, aquel que" decide en líneas generales el sí y el cómo de su realización" (858). En el delito que nos ocupa, será autor aquel sujeto que haciendo uso de la violencia o amenaza grave sobre la víctima le anula su libertad sexual y le accede carnalmente. En la doctrina, a la figura de la autoría también se le denomina: autor inmediato, autor directo, autor principal, autor propiamente dicho, ejecutor o autor principal. A este aspecto se refiere el legislador al emplear locuciones como "el que", "la persona", "quien", etc., cuando construye y redacta los supuestos de hecho de la

norma penal y que, en su oportunidad, también se denomina sujeto activo o agente (859).

b. Autoria mediata El supuesto de la autoría mediata previsto en el artículo 23 del Código Penal se configura cuando el agente, valiéndose, haciendo uso o "por medio de otra persona" que actúa como instrumento, realiza la conducta prohibida. En esta forma de autoría, el dominio del hecho requiere que todo el proceso ejecutivo se desenvuelva como obra de la voluntad rectora del "hombre de atrás", quien -gracias a su influjo- debe tener en sus manos al intermediario; por eso se conocen estos casos como de dominio de la voluntad. Se entiende que el intermediario material solo actúa como instrumento y, por tanto, subordinado al autor mediato; aquel debe actuar en una causal de atipicidad o de justificación y, excepcionalmente, de inculpabilidad. Por el contrario, si en un caso concreto se llega a determinar que el supuesto instrumento o intermediario tiene dominio del hecho o lo comparte con el que le ordena, se excluye el supuesto de auto ría mediata, adecuándose su conducta a otro forma de concurso de persona en la conducta punible (860). Expuesto así los fundamentos de la autorÍa mediata y teniendo en cuenta que el delito de acceso carnal sexual no es necesariamente de comisión directa o "de propia mano", se concluye que es admisible la auto ría mediata. Esta hipótesis de comisión delictiva se configurará en todos aquellos casos en los cuales el autor utiliza a otro sujeto como instrumento para involucrar de modo violento a la víctima en un contexto sexual determinado. Incluso, es posible que se configure cuando es la propia víctima la obligada en forma violenta o intimidada por el autor para la realización sobre sí misma del acceso carnal de, por ejemplo, partes de su cuerpo u objetos con apariencia de un pene (861).

C. Coautoría

Se consideran coautores a todos aquellos sujetos que forman parte en la ejecución del hecho punible, en codominio del hecho (dominio funcional del hecho). El artÍCulo 23 del Código Penal se refiere a la coautorÍa con la frase "los que lo cometen conjuntamente". La coautorÍa exige la presencia de dos requisitos: decisión común y realización de la conducta prohibida en común (división de trabajo o roles). Los sujetos deben tener la decisión común de realizar el hecho punible y sobre la base de tal decisión, contribuir con un aporte objetivo y significativo en su comisión o realización. El aporte objetivo se encuentra en una relación de interdependencia funcional asentada sobre el principio de la división del trabajo, es decir, que cada coautor complementa con su parte en el hecho la de los demás en la totalidad del delito, formándose un todo unitario atribuible a cada uno de ellos (862). Esto trae como consecuencia que la responsabilidad de cada coautor se limita al hecho colectivo y los excesos o hechos suplementarios, ejecutados por fuera del plan acordado, solo afectan al interviniente que lo haya realizado por sí solo. Por ejemplo, si uno de los participantes del acceso carnal sexual, después de efectuado el hecho, de motu proprio, decide llevarse todas las joyas de oro que portaba la víctima, solo a este se le imputara el delito de hurto o robo, según como se haya producido la sustracción. Igual ocurre cuando, por ejemplo, uno de los concurrentes del asalto sexual, después de producido el acto en contra de la libertad sexual, de motu proprio y pensando que la víctima le ha reconocido, le ocasiona su muerte: Aquí, solo a este último sujeto se le imputará y, por ende, se le procesará por el delito de asesinato en la modalidad de "matar para ocultar otro delito" prevista en el inciso 2 del artículo 108 del Código Penal. En esa línea, en el caso que dos a más personas participen en la comisión del delito de acceso carnal sexual, todas responderán a título de coautores así uno o varios de ellos no hayan realizado el acto sexual con la víctima, limitándose solo, por ejemplo, a sujetar a la víctima o inmovilizarla. En este supuesto delictivo, solo será suficiente verificar la decisión común de todos los concurrentes en la realización del acto sexual ilícito y además, que cada uno de ellos haya hecho un aporte significativo o decisivo para facilitar la penetración o introducción del miembro viril en el boca, ano

o vagina de la víctima, así como la introducción de objetos o partes del cuerpo en la cavidad anal o vaginal del sujeto pasivo. El vocal supremo javier Villa Stein (86~), siguiendo al profesor Alemán Hans Heinrich jescheck, tratando de adecuar su posición a la línea doctrinal que considera que el delito de violación sexual es de "propia mano", sostiene que en este supuesto delictivo es obvio que quien sujeta con base a un acuerdo común, realiza de mano propia y de manera absolutamente responsable, un elemento del tipo. No obstante, ninguno necesita reunir por sí mismo todos los elementos del tipo, pues cada uno de ellos, debido a la resolución conjunta y en el marco de la misma, se le atribuyen las contribuciones de los demás intervinientes como acción propia. En el mismo sentido, Bramont-Arias Torres/García Cantizano (864) luego de advertir que la doctrina está dividida en este punto, consideran que sobre la base de los principios que impone la teoría del dominio del hecho, la persona que se limita a sujetar para que otra persona realice el acto sexual responderá como coautor del delito de violación, siendo totalmente indiferente que la persona que sujete sea hombre o mujer, puesto que en ambos casos será coautor. En cuanto a la práctica judicial, nuestra Corte Suprema, por Ejecutoria del 15 de setiembre de 1998, establece un precedente jurisprudencial importante al considerar que es coautor aquel que si bien no realiza el acto sexual, presta colaboración decisiva en la comisión del injusto penal, ello debido al principio de reparto funcional de roles. En efecto, en el argumento pertinente se indica "que, de conformidad con los hechos establecidos en el proceso, se advierte que la intervención del encausado Marco Antonio Saavedra Timana, no ha sido simplemente coadyuvante, sino que contribuyó decisivamente a la ejecución del evento delictivo, lo que determina que su condición es la prevista en el artículo veintitrés del Código Penal en virtud al principio de reparto funcional de roles, por el cual las distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado total debe atribuirse a cada coautor, independientemente de la entidad material de su intervención y no como partícipe como se califica en la recurrida, desprendiéndose diáfanamente que hubo un concierto de voluntades entre los encausados" (865). En el mismo sentido, la Ejecutoria Suprema del 17 de junio de 2003 argumenta que" asimismo se advierte el concierto de voluntades para anular la resistencia de la

víctima y obtener el acceso carnal propuesto; que esta coautoTÍa resultó idónea para la consumación del delito, ya que fácilmente doblegaron el estado de defensión de la víctima; por ello este concurso de sujetos activos resultó notable por que han originado mayor riesgo lesivo para la víctima" (866).

10. PARTICIPACIÓN Lo expuesto de ningún modo deja sin aplicación las reglas de la participación previstas en el artículo 25 del Código Penal. Se entiende por participación la cooperación o contribución dolosa a otro en la realización de un hecho punible. El cómplice o partícipe se limita a favorecer en la realización de un hecho ajeno. Los partícipes no tienen el dominio del hecho, ello lo diferencia totalmente de las categorías de autorÍa y coautorÍa. Según el grado de contribución del cómplice, la participación se divide en dos clases: Primero, la complicidad primaria que se configura cuando la contribución del partícipe es necesaria o imprescindible, es decir, cuando sin ella no se hubiera realizado el hecho punible. Es un supuesto de complicidad primaria cuando por ejemplo, el partícipe conduce a la víctima con engaños a un paraje solitario en donde esperan otros que realizaran el acceso camal. Aquí sin la intervención de aquel, el acceso camal violento no se hubiese producido, pues la víctima no hubiese llegado al lugar de los hechos. Segundo, la complicidad secundaria se configura cuando la contribución del partícipe es de naturaleza no necesaria o prescindible, es decir, se produce cuando sin contar con tal contribución el hecho delictivo se hubiera producido de todas maneras. Este supuesto de complicidad se configura cuando por ejemplo, el partícipe solo se limita a vigilar para que otro sin contratiempos realice el acceso carnal sexual con la víctima. Aquí la participación es prescindible, pues incluso sin la participación de aquel se hubiese consumado el delito. Otra forma de participación es la instigación prevista en el artÍCulo 24 del Código Penal. Se configura la instigación cuando una persona dolosamente, determina a otro a cometer un hecho punible. Esto es, se presenta cuando una persona influye,

persuade, paga o utiliza cualquier medio para determinar a una tercera persona acceda sexualmente a la VÍctima (867). Es decir, el instigador es quien se limita a provocar en el autor la resolución delictiva sin tener el dominio del hecho, circunstancia que lo distingue del coautor. Aquí cabe dejar establecido que las conductas que comúnmente se denominan "penalmente irrelevantes" y que el profesor Caro John (868) lo etiqueta como "conductas neutrales", "conductas cotidianas", "conductas adecuadas en un rol" o "conductas estereotipadas", no se subsumen en alguno de los supuestos de la participación delictiva. En tal sentido, el administrador del hotel donde se hospeda una pareja al parecer sin problemas y luego se produce el acceso sexual violento de uno sobre el otro, de modo alguno podría ser implicado en el delito ni como cómplice secundario.

12.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTE S DEL DELITO DE ACCESO CARNAL

SEXUAL La modificación del artículo 170 por la Ley Nº 28704 en abril de 2006, incorpora a las ya existentes, más circunstancias que agravan el delito de acceso carnal sexual. Veamos enseguida en qué consisten cada una de ellas: 11.1. Asalto sexual con el concurso de dos o más sujetos En primer término, hay que advertir que una bondad de la Ley.Nº 28704 lo constituye el hecho de haber separado dos circunstancias agravantes del delito de acceso carnal sexual que pese a la incesante advertencia de la doctrina (869), legislativamente venían juntas. En efecto, desde la entrada en vigencia del actual texto punitivo, se configuraba el delito de acceso carnal sexual agravado cuando en su comisión participan dos o más personas y haciendo uso de algún tipo de arma. Era exagerada e irrazonable la posición asumida por el legislador, pues a todas luces ambas circunstancias por sí solas le dan gravedad al hecho. Es decir, de la forma como aparecía redactado la circunstancia agravante, para su configuración se requería dos condiciones: la concurrencia de dos o más sujetos y el uso de algún tipo de arma. Esto sin duda generó que hechos reales de

acceso carnal sexual agravado, se califiquen por la autoridad fiscal y judicial como delitos de acceso carnal sexual simple o básico. Posición que, muy bien, pudo ser corregida por el legislador de la Ley NQ 28251 de junio de 2004, si aquél hubiese sido consecuente con la legislación española o argentina que le sirvió de referente, no obstante ello inexplicablemente no sucedió (870). No obstante, con la Ley NQ 28704, tal criticada posición del legislador ha cambiado radicalmente. En efecto, ahora se agrava el acceso carnal sexual prohibido cuando el sujeto activo, para conseguir su objetivo de lesionar la libertad sexual de su víctima, actúa con el concurso de otro o más sujetos. El concurso de dos o más sujetos que exige el tipo penal, debe ser en el hecho delictivo mismo en que se produce el acceso carnal sexual. No antes ni después, y ello solo puede suceder cuando estamos ante la coautoría. Los instigadores o cómplices no sirven para cumplir las exigencias de las agravantes. Los instigadores no cometen el delito, lo determinan. Los cómplices tampoco cometen el delito, solo colaboran o auxilian a los que realmente realizan el hecho punible. Los instigadores y cómplices no tienen el dominio del hecho. En suma, la agravante se configura cuando dos o más personas participan en calidad de coautores del delito sexual. De tal modo, Castillo Alva (871) enseña que no es suficiente una complicidad simple o una cooperación necesaria o una instigación para estimar la agravante, sino que debe tratarse de un caso de coautoría en donde el dominio del hecho se encuentre en manos de varios sujetos en el sentido de una contribución de funciones y de roles, en virtud de la cual cada uno determina con su aporte la mayor gravedad del injusto. Caro Coria (872) tiene posición diferente al sostener que cuando se exige la concurrencia de dos o más sujetos no necesariamente se requiere que las dos o más personas intervengan en calidad de coautores, es suficiente para la agravante por ejemplo, la intervención de un autor y un cómplice secundario que participa en la ejecución de la violación sexual. Tal posición excluye de la agravante la simple ayuda en la preparación o la instigación, toda vez que tales actos positivos no satisfacen la exigencia del tipo penal que el acceso carnal sexual prohibido debe ejecutarse (realizarse) por dos O más sujetos.

Esta circunstancia agravante se fundamenta en la misma imposibilidad de defensa que experimenta la VÍctima frente a un hecho de plural participación y en la mayor potencialidad lesiva para el bien jurídico "libertad sexual" que importa el ataque de un grupo de personas (875).

11.2. El acceso carnal sexual se realiza a mano armada Esta agravante se configura cuando el agente con la finalidad de satisfacer su apetito sexual, somete a su víctima al acto sexual violento utilizando un arma. El arma puede ser un revólver, metralleta, arcos, ballestas, puñales, hachas, verduguillos, cuchillo, picos, martillos, vidrios, etc. El uso del arma tiene por finalidad vencer la resistencia u oposición contraria de la víctima. El arma puede ser propia o impropia (874). Lo que interesa es el aumento del poder agresivo en el autor y, a su vez, la mayor intimidación que ejerce sobre la víctima (875). La agravante se fundamenta en el hecho concreto que el uso de un arma no solo mejora la posición del agente, sino que también, disminuye ostensiblemente los mecanismos de defensa del sujeto pasivo. Según la redacción de la agravante, no se exige el real uso del arma en la ejecución del acceso camal sexual no deseado por la VÍctima. Es suficiente el simple enseñar, mostrar o blandir en gesto intimidante determinada arma (876). No debemos soslayar que el uso del arma puede ser tanto para ejercer violencia sobre la VÍctima como para amenazada, pues ambos mecanismos configuran el delito de asalto sexual El uso de un arma en cualquiera de estos mecanismos configura la agravante. No cabe duda que el uso de arma para violentar o amenazar tiene mayor poder de convicción para vencer y reducir a la VÍctima que la simple violencia o amenaza.

11.3. El agente se haya prevalido de cualquier posición, cargo o parentesco Se configura esta agravante cuando el agente somete al acto camal sexual a su víctima, aprovechando la posición de ventaja o superioridad que tiene sobre ella. Así también, se configura la agravante cuando el agente aprovechando el cargo que le

da particular autoridad sobre la víctima, la somete al acceso carnal (puede darse en el caso de tutores; curadores, trabajadores del hogar, empleados, obreros ete.). a. El acoso u hostigamiento sexual En el supuesto agravante que se interpreta se subsume aquellos actos sexuales que se producen a consecuencia de los "acosos sexuales", también denominados "hostigamiento sexual" o "chantaje sexual", el mismo que el artículo 4 de la Ley Nº 27942 de 27 de febrero de 2003 conceptualiza como "la conducta física o verbal reiterada de naturaleza sexual no deseada y/o rechazada, realizado por una o inás personas que se aprovechan de una posición de autoridad o jerarquía o cualquier otra situación ventajosa, en contra de otra u otras, quienes rechazan estas conductas por considerar que afectan su dignidad así como sus derechos fundamentales". En este ámbito resulta importante poner de relieve que si el hostigamiento sexual logra su objetivo final, cual es acceder sexualmente a la persona objeto del acoso u hostigamiento, se configurará el delito de asalto sexual agravado, en cambio, si pese al hostigamiento reiterado no se produce el acceso camal sexual, el delito agravado no se configura. En este supuesto solo se aplicará la Ley Nº 27942 y, por tanto, la víctima podrá recurrir a la autoridad competente y solicitar el cese del hostigamiento, y, de ser el caso, reclamar la correspondiente indemnización. Posición contraria sostiene Celia Suay Hemández (877) quien interpretando la legislación española, afirma que si el acto sexual perseguido por el acosador no se consuma o realiza, el hecho quedará en grado de tentativa. El supuesto de tentativa solo se presentará cuando el agente luego del hostigamiento sexual comienza a realizar actos materiales dirigidos específicamente a limitar la libertad sexual de su vÍCtima por medio del acceso carnal sexual prohibido. Si, por el contrario, en un hecho concreto no se verifica el inicio de la realización de aquellos actos materiales, la tentativa no aparece quedándose aquel hecho solo en actos de acoso u hostigamiento sexual. La agravante es de aplicación para aquellos jefes que por ejemplo, luego de acosar u hostigar sexualmente a sus subordinados (empleados, obreros, peones,

trabajadores del hogar), los someten al acto sexual, haciendo uso de grave amenaza a ser despedidos del trabajo o para aquellos profesores que luego de intimidar a sus alumnos que bien pueden ser varones o mujeres, con jalarlos en el curso, los someten al acceso camal sexual, casi siempre después de un acoso sexual sistemático, etc. Aquí cabe alegar que el agregado efectuado por nuestro legislador al inciso segundo del tercer párrafo del artÍCulo 170 por la Ley Nº 28963, resulta innecesario, pues tales supuestos ya estaban regulados. El legislador nacional, como para no perder la dañina costumbre: en lugar de ocupar su tiempo en cuestiones más trascendentes para el país, distrae su tiempo y esfuerzos en situaciones ya reguladas. El fundamento de esta agravante se encuentra en el quebrantamiento de la confianza y en la violación de los deberes particulares inherentes al cargo o posición, así como en la vulneración de las obligaciones asumidas voluntariamente por el autor respecto de la victima. b. El parentesco como agravante De igual forma se perfecciona la agravante cuando el sujeto activo somete al acto o acceso carnal a su VÍctima aprovechando una relación de parentesco por ser ascendiente, cónyuge de este, descendiente o hermano, consanguíneo o por adopción o afines de aquella (878). Esta agravante subsume aquellos hechos por los cuales algunos padres con el cuento que brindan protección y alimento a sus hijas, haciendo uso de la violencia o amenaza grave, las someten al acto o acceso carnal sexual; o para aquellos hermanos mayores que por la violencia o intimidación obligan a sus hermanas menores a practicar el acto sexual o también, por ejemplo, para aquellos abuelos que por medio de la fuerza 5sica someten al acceso carnal sexual a sus nietas o nietos, aprovechando muchas veces que se quedan solos con ellos en sus viviendas. En suma, la agravante es de aplicación a los autores del acceso carnal sexual cuando la víctima es su madre o padre, hijo o hija consanguínea o adoptiva, nieto a nieta, hermano o hermana, nuera, yerno, suegra o suegro. Es indispensable que el agente conozca el vínculo que le une con la VÍctima. El error sobre esta circunstancia excluye el dolo del tipo agravado, subsistiendo el supuesto del tipo básico.

El fundamento de la agravante reside en la vulneración o lesión del bien jurídico "libertad sexual", así como del VÍnculo de parentesco natural que exige al autor el resguardo o protección sexual de la VÍctima (879). Sin duda, las consecuencias físicas y psicológicas en la salud de la VÍctima de un acceso carnal sexual incestuoso son sumamente graves, especialmente cuando se produce en menores. "Los médicos han consignado algunos de los síntomas del daño físico inflingido por el incesto, que son, entre otro, el mal control de los esfínteres, el desgarramiento anal o vaginal, las enfermedades de transmisión sexual y el embarazo a una edad prematura. También son perjudiciales los afectos psicológicos a largo plazo, que se manifiestan en problemas de conducta. Además, los niños de quienes se ha abusado abusan a su vez de sus propios hijos con alarmante regularidad" (880). Aquí resulta importante dejar establecido que por la forma de redacción de la agravante en análisis, se excluye o no abarca el acceso carnal violento ocurrido entre cónyuges. Es decir, para nuestro sistema jurídico, el asalto sexual de un cónyuge en contra del otro no constituye circunstancia agravante, sino, por el contrario, como veremos más adelante, por cuestiones de política criminal constituye una especie de minorante. En cambio, por ejemplo, en el sistema penal colombiano se prevé en forma expresa que el asalto sexual entre cónyuges configura circunstancia agravante (881). 11.4. Agravante por calidad o cualidad especial del agente El inciso tercero de la segunda parte del artículo 170 prevé que se agrava el delito de acceso carnal sexual cuando en su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, serenazgo, policía municipal o vigilancia privada, el agente en pleno ejercicio de su función pública de brindar seguridad a los ciudadanos, somete al acto o acceso carnal sexual violento a la víctima. La agravante se configura siempre y cuando el acceso carnal sexual violento se haya producido cuando el agente ejercía la función pública de brindar seguridad. En tal sentido, con el argentino Jorge Buompadre (882), razonablemente podemos sostener y enseñar que no es suficiente que el agente reúna la condicion personal que exige el tipo penal al momento de los hechos, sino es necesario que el acceso

carnal se haya producido en el tiempo que el sujeto activo estaba ejecutando o realizando sus labores o actividades diarias en el marco de su competencia funcional y territorial. Caso contrario, si por ejemplo, un miembro de la Policía Nacional realiza el acto sexual bajo violencia en su "día de franco", solo será denunciado y sentenciado, de ser el caso, por acceso carnal sexual simple. La agravante no se configura. El fundamento de esta agravante se explica en el hecho que aquellos grupos de personas ejercen función pública consistente en brindar seguridad y protección a los ciudadanos. De modo que si en lugar de ejercer su función encomendada y confiada normalmente, haciendo uso de la violencia o amenaza grave, someten al acto sexual a su víctima, aparte de lesionar el bien jurídico "libertad sexual" afectan gravemente la confianza brindada, ya sea por parte del Estado o de un tercero que los contrató, en el caso de vigilancia privada. Asimismo, sirve de fundamento la posición de poder o de dominio que representan los efectivos de las fuerzas armadas o Policía Nacional, por ejemplo, ante terceros, quienes fácilmente ven debilitadas sus defensas frente al ataque sexual.

11.5. Víctima con edad entre 14 y 18 años (Esta agravante ha sido derogada por la Ley NQ 28704, sin embargo no lo suprimimos, pues debido que esperamos que la razón se imponga) Se configura la agravante cuando el agente por medio de la violencia o amenaza grave, somete al acceso camal sexual a una persona que tiene una edad cronológica entre 14 y 18 años de edad. Es decir, la agravante aparece cuando la VÍctima tiene una edad mayor a los 14 años cumplidos y menor a los 18 años. Un ejemplo que puede servir para configurar la agravante, con fines pedagógicos, es el caso que un medio televisivo puso al descubierto y lo propaló hasta el extremo de llevado a los tribunales de justicia, en el cual un congresista de la República, abusó o intentó abusar sexualmente de una menor de 16 años de edad (Caso: Torres Caya). Si se verifica que la VÍctima, al momento de producido el hecho, tenía una edad cronológica menor a los 14 años, el agente será autor del delito de acceso carnal

sexual de menor debidamente sancionado en el artículo 173 del Código Penal. En cambio, si se verifica que la víctima, al momento de los hechos, tenía una edad superior a los 18 años, se excluirá la agravante subsumiéndose los hechos al tipo básico de acceso camal sexual prohibido. El fundamento de la agravante reside en la circunstancia concreta que los adolescentes, varón o mujer, tanto por su contextura física como por su desarrollo psicológico alcanzado, aparecen más indefensos y débiles para resistir la violencia o amenaza grave que utiliza el agente. El sujeto activo sabe de tales condiciones por lo que su accionar se orienta a los adolescentes en la creencia firme que logrará su objetivo de satisfacción sexual sin mayor dificultad. Es irrelevante penalmente determinar si la víctima convive o no con el agente. Se explica también la agravante por el hecho que un ataque a la integridad sexual de un adolescente le causa mayor daño en su salud psicológica que, por ejemplo, un ataque sexual a una persona ya mayor de 18 años. Actualmente, con el avance de la psicología, nadie pone en duda que un asalto sexual sobre un o una adolescente le ocasiona grave daño a su salud psicológica, dejando incluso secuelas lamentables que muchas veces repercuten de modo negativo en su vida futura de relación. 11.6. Agente portador de enfermedad de transmisión sexual Esta circunstancia agravante se configura cuando el agente sabiendo que es portador de una enfermedad de transmisión sexual (ETS) (885), haciendo uso de la violencia o amehaza grave somete al acto o acceso carnal sexual a su víctima. Se trata de una figura de peligro, pues no se exige necesariamente que el contagio se haya producido, sino solo el peligro que el contagio se produzca. En forma pedagógica con Fontán Balestra (884), podemos enseñar que la agravante requiere la concurrencia de tres aspectos: a) que el autor sea portador de una enfermedad de transmisión sexual. Para determinar si estamos ante una enfermedad de la clase que exige el tipo penal, será indispensable el pronunciamiento de los expertos en medicina legal. Solo ellos tienen la posibilidad de saber científicamente si el agente es portador de alguna enfermedad de transmisión sexual; b) que con motivo del acto sexual realizado haya existido peligro de contagio (885). El solo peligro de contagio

satisface la exigencia legal de la agravante. De esa forma, es irrelevante penalmente verificar si en la realidad se produjo el contagio. Esta circunstancia solo servirá al juzgador para graduar la pena al momento de imponerla al responsable; y c) que el autor al consumar el acceso sexual haya tenido conocimiento de ser portador de la enfermedad. El agente antes de consumar el asalto sexual debe conocer que es portador de una enfermedad grave de transmisión sexual y no obstante, tal conocimiento, realiza el acto sexual violento. A contrario sensu, si por ejemplo se verifica que al momento que se produjeron los hechos, el agente no conoCÍa o desconoCÍa que era portador de la enfermedad de transmisión sexual se excluirá la agravante. El fundamento de la agravante radica en el hecho que aparte de lesionar la libertad sexual, el agente pone en peligro la salud de la víctima, toda vez que al someterlo a la cópula sexual existe la firme posibilidad de contagiarlo o trasmitirle una enfermedad de transmisión sexual grave en peIjuicio evidente de su salud.

11.7. Autor es docente o auxiliar de educación Por la Ley 28704 se ha incorporado en el inciso 5 del artículo 170 del C.P. como agravante del delito de acceso camal sexual de persona mayor la circunstancia que se produce "cuando el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo donde estudia la víctima". Esta agravante es innecesaria por dos motivos: Primero, porque tal situación ya se encuentra previsto en el inciso 2 del artículo 170 cuando se menciona que se produce la agravante cuando el agente para "la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima ( ... )". Es decir, como en otras oportunidades hemos insistido (886), la agravante es de aplicación para aquellos jefes que, por ejemplo, luego de acosar u hostigar sexualmente a sus subordinados, los someten al acto sexual, haciendo uso de grave amenaza de ser despedidos de su trabajo o para aquellos profesores (de universidad, colegio, instituto, escuela, academia, etc.) que luego de intimidar a sus alumnos con jalarlos en el curso o ponerles mala nota en su comportamiento en caso de auxiliares, los someten al acceso carnal sexual. El fundamento de esta agravante se encuentra en el quebrantamiento de la confianza y en la violación de los deberes particulares inherentes al cargo o posición, así como

en la vulneración de las obligaciones asumidas voluntariamente por el autor respecto de la víctima. y segundo, porque sin duda el legislador ha introducido esta agravante en la creencia de agravar la situación jurídica de aquel profesor o auxiliar de un colegio que abusando de su cargo, por medio de amenaza o violencia, someta al acceso camal sexual a sus alumnos. Al utilizar la nomenclatura de "centro educativo" se esta refiriendo restrictivamente solo a las escuelas o colegios públicos o privados, lugar donde están y estudian las personas generalmente hasta los 17 años de edad. Sin embargo, al haberse previsto de modo irracional como delito de acceso camal sexual sobre menor las conductas sexuales producidas con menores de 18 años, la agravante referida deviene en innecesaria y de escasa utilidad práctica.

11.8. Muerte de la VÍctima La muerte de la víctima a consecuencia del acceso carnal sexual violento, se constituye en otra agravante, la misma que aparece tipificado en el artículo 177 del Código Penal. La agravante se configura siempre y cuando el agente haya podido prever aquel resultado. Aquí la muerte debe ser producto del acceso carnal sexual prohibido, pudiendo haberse realizado durante la consumación o mateIialización del abuso sexual o como consecuencia inmediata de tal hecho. Se trata de un resultado preteIintencional. La muerte de la víctima es un acontecer culposo que no está en los planes del agente, ni siquiera como resultado probable (887). Caso contraIio, si llega a determinarse que el autor aparte de violentar sexualmente tenía planeado o previsto la muerte de su víctima, esta agravante es desplazada por un homicidio calificado o en su caso, por un concurso real de delitos: violación sexual y homicidio .. Nuestro Supremo Tribunal de Justicia ha sido claro en este aspecto. En efecto, en la Ejecutoria Suprema del 4 de diciembre de 1990 se sostiene que uno de los elementos para la configuración del delito de violación es que solo es posible la violación sobre persona viva, dado que en caso contrario se configuraría un delito imposible. Llegando a la conclusión de que en el artículo 177 del Código Penal se acoge un supuesto de violación cualificada por el resultado muerte, que solo tendrá

aplicación cuando la muerte de la víctima se produce durante el acto sexual o a consecuencia del mismo (888) o De modo que si el agente mata a la víctima después de ocurIida el asalto sexual con la finalidad que no lo denuncie, por ejemplo, no estaremos en la agravante sino ante un asesinato en la modalidad de ocultar un delito precedente como es el acceso sexual (artÍCulo 108 inciso 2 del C.P.). Esta línea interpretativa aparece en la EjecutoIia Suprema del 31 de marzo de 1998, cuando la Sala Penal de la Suprema Corte en un caso real donde concurren las agravantes: "muerte de la víctima", "crueldad sobre la víctima" y víctima con edad entre 14 y 18 años", señala: "que, se advierte de autos que el acusado Vicente Soto Mamani dio muerte a la menor Leonor Quispe Condori después de haberla violado sexualmente, para ocultar este atentado sexua~ en vista de haber sido reconocido por la mencionada agraviada quien era su vecina, infiriéndole unas heridas punzopenetrantes en distintas partes del cuerpo, conforme al protocolo de autopsia obrante a fajas treintiocho que, asimismo, se advierte de autos que el mencionado acusado, actuando bajo el mismo modus operandi, abusó sexualmente de la menor Socia Pilares Luna en un lugar desolado a donde la condujo amenazándola con un arma blanca, procediendo luego a darle muerte con la finalidad de ocultar la violación sexual mostrando crueldad al haberle inferido varios cortes, entre ellos el que le produjo un seccionamiento del paquete vásculo nervioso izquierdo que originó un shock hipovolémico, tal como se describe en el protocolo de autopsia de fojas cuarenta; que, siendo el caso que los hechos submateria han ocurrido de la manera descrita, es de observar que existen dos momentos delictivos independientes uno del otro, en el que la violación sexual es perpetrada en un primer momento, y en otro posterior el delito de homicidio pero vinculado este último directamente al primer delito por el móvil de ocultar la violación sexual precedente con la intención de procurar una impunidad, sin vacilar el agente en sacrificar la vida de su víctima con tal de desaparecer todo medio probatorio que pudiera contribuir a develar la autoría del primer ilícito; que, a lo anterior se suma el hecho que las víctimas no obstante haber sido violadas sexualmente, fueron asesinadas con el empleo de un arma blanca, causando así deliberadamente su sufrimiento y dolor, por lo que se advierte que el agente ha actuado con gran crueldad, debiendo adecuar su conducta delictiva dentro de los alcances de los incisos segundo y tercero del artículo ciento ocho del Código Penal; que, de otra parte, en vista que las referidas menores victimadas en el momento de la realización

del evento delictivo tenían dieciséis años de edad, conforme a las pruebas obrantes a fojas ciento cuatro y ciento dieciséis, sus edades no permiten que se imponga al acusado Soto Mamani la pena de cadena perpetua ( ... )" (889).

11.9. Lesiones graves en la víctima También el artículo 177 del c.P. establece como circunstancia agravante el hecho que a consecuencia del acceso carnal sexual el agente pudiendo prever el resultado, le haya ocasionado lesiones graves a su víctima. La verificación de la agravante exige que las lesiones causadas deban tener la magnitud de las lesiones tipificadas en el artículo 121 del C.P., pudiendo ser atentados contra la integridad física o salud mental de la víctima. Es posible que se verifique la agravante cuando, por ejemplo, la víctima adolescente (mayor de 14 años) a consecuencia del sorpresivo acceso carnal sexual excesivamente violento queda con serias alteraciones mentales que requieren más de treinta días de atención facultativa especializada o descanso para su total recuperación. Las lesiones deben ser consecuencia inmediata del asalto sexual. El resultado al igual que la agravante anterior, es de naturaleza preterintencional. Las lesiones no deben haber sido queridas ni buscadas por el autor, estas deben producirse a consecuencia de un actuar culposo o negligente del violador sexual. Caso contrario, si son producidas con dolo antes o después del acceso carnal sexual se excluirá la agravante, apareciendo la figura de concurso real de delitos: acceso carnal sexual prohibido con lesiones graves.

11.10. Crueldad sobre la Victima Finalmente, el artículo 177 del c.P. prevé la circunstancia agravante que se configura cuando el agente procede o actúa con crueldad sobre su víctima. Es decir, cuando el agente realiza el acceso carnal sexual haciendo sufrir en forma inexplicable e innecesaria a la víctima.

El acceso carnal sexual violento y con crueldad exige la concurrencia de dos circunstancias que lo caracterizan: primero, que el sufrimiento ya sea físico o psíquico de la víctima, haya sido aumentado deliberadamente por el agente. Este, aparte de violentar la libertad sexual de su víctima, le anima o guía la intención de hacerle sufrir; y segundo, que el padecimiento sea innecesario y prescindible para lograr el acceso carnal sexual, poniendo en evidencia el ensañamiento e insensibilidad del agente ante el dolor humano (890). Sin duda, la concurrencia de las dos condiciones objetivas que exige la configuración de la agravante, se desprenderá del modo, forma y circunstancias en que actuó el agente y las consecuencias físicas o psíquicas con las que resultó el sujeto pasivo después del asalto sexual. El fundamento de la crueldad como agravante del delito de violación sexual, lo constituye la tendencia interna intensificada con que actúa el sujeto activo al momento de realizar el acceso sexual. No solo le guíá o motiva el querer violentar la libertad sexual de la víctima, sino también le anima el firme deseo de hacer sufrir en forma innecesaria a aquella.

Subcapítulo 2 Delito de acceso carnal sexual

12. ACCESO CARNAL SEXUAL VIOLENTO DENTRO DEL MATRIMONIO Al consolidarse la libertad sexual como el bien jurídico protegido en los delitos sexuales, se inició en la doctrina una interesante polémica a fin de determinar si se configura el delito de asalto sexual cuando uno de los cónyuges o concubinos haciendo uso de la violencia o amenaza grave, somete al otro a un acto sexual violento. Actualmente, en la doctrina se exponen hasta tres posiciones marcadas.

Por un lado se afirma que no constituye delito de acceso carnal sexual cuando uno de los cónyuges obliga al otro a realizar el acto sexual por medio de fuerza o la amenaza grave; otros consideran que tal supuesto no constituye delito salvo excepciones y, finalmente, otros consideramos que el sometimiento a un acto o acceso carnal sexual por medio de la violencia o amenaza grave de uno de los cónyuges o concubinos por el otro, configura el delito en hermenéutica jurídica. Repasemos enseguida de manera panorámica los argumentos que exponen cada una de las posiciones: 12.1. No constituye delito La primera posición que ha tenido vigencia por bastante tiempo, sostiene que no constituye delito de acceso camal sexual cuando uno de los cónyuges obliga al otro a realizar el acto sexual, haciendo uso para ello de la violencia o amenaza grave. Se afirma: los cónyuges tienen derecho a la vida sexual común conferido por el matrimonio. El empleo de la violencia o amenaza por uno de los cónyuges sobre el otro, se justifica plenamente en mérito al hecho de hacer vida en común debido al matrimonio o concubinato; en todo caso, al producirse un daño en el cuerpo o salud de uno de los cónyuges por el empleo de la violencia a amenaza grave por parte del otro, devendrá el delito de lesiones mas no el de asalto sexual. Esta posición pretende encontrar su fundamento en la existencia del débito conyugal que genera el VÍnculo del matrimonio. El profesor Roy Freyre (891) , amparándose en nuestra normativa civil y comentando el Código Penal de 1924, enseñaba que las relaciones sexuales son inherentes a la vida conyugal, constituyendo su mantenimiento tanto un derecho como un deber de las personas unidas en matrimonio. El colombiano Humberto Barrera Domínguez (892) argumenta enfáticamente que "si las violencias ejercidas por el marido sobre la esposa, constitutivo de un abuso de derecho, son políticamente incriminables, bien puede hacerse a cualquier otro título, pero no como violación, pues si de un acto sexuallegítimo se trata por corresponder a los fines del matrimonio, mal puede deducirse un comportamiento antijurídico de esa relación erótica". En otras palabras, se sostiene que si bien el comportamiento es típico, está justificado por el ejercicio normal de un derecho. Es decir, la conducta es típica pero no antijurídica. El cónyuge agresor está amparado por la causa de la exclusión de lo

injusto por el ejercicio normal de un derecho como consecuencia de haber contraído matrimonio. En el Perú, esta posición doctrinaria tuvo real vigencia con el Código Penal de 1924. Allí se excluía expresamente la sanción de la violación sexual realizada o efectuada dentro del matrimonio, otorgándose de esa forma un derecho absoluto al cónyuge varón de disponer de la sexualidad de su cónyuge. En efecto el artículo 196 del Código Penal de 1924 prescribía que: "Será reprimido con penitenciaría o prisión no menor de dos años, el que por violencia o grave amenaza obligara a una mujer a sufrir el acto sexual fuera del matrimonio".

12.2. No se configura delito salvo excepciones La segunda posición argumenta que en principio no se configura el delito de acceso carnal sexual violento, pero de concurrir especiales circunstancias, el delito se verifica. En consecuencia, debe hacerse una clara distinción de los casos especiales en los cuales alguno de los cónyuges puede resistirse a realizar la cópula sexual, siendo éstos los únicos casos susceptibles de tenerse como delito de acceso carnal sexual. El cónyuge tiene derecho a exigir del otro la unión sexual natural vía vaginal y el uso de la violencia o amenaza grave no constituye delito de violación sexual; no obstante, ello no excluye la existencia de responsabilidad por otros delitos (por ejemplo, lesiones) e importen un ejercicio arbitrario de su derecho. En cambio, acceso sexual anormal (vía bucal o anal), no estando dentro de débito conyugal, constituye asalto sexual si es realizado por medio de violencia o amenaza grave. También se afirma categóricamente: se verifica el hecho punible de violación cuando el acto sexual se realiza con oposición del cónyuge pasivo por razones de profilaxis o fisiología (contagio de un mal, por ejemplo) (893). Por nuestra parte, a manera de premisa sostenemos que, negar la posibilidad conceptual del delito de acceso carnal sexual dentro de la institución del matrimonio, supone tanto como afirmar que el matrimonio es la tumba de la libertad sexual de los contrayentes, es decir, con el matrimonio se acaba la libertad sexual, lo cual desde todo punto de vista en un Estado Democrático de Derecho no tiene asidero jurídico, tanto más si actualmente instrumentos internacionales consideran al abuso sexual

como una violación de los derechos humanos fundamentales y que, según el Estatuto de la Corte Penal Internacional (artÍCulo 7), bajo ciertas circunstancias especialmente graves, el acceso carnal sexual es un crimen de lesa humanidad (894).

12.3. Se configura el delito de acceso carnal sexual El matrimonio supone la unión de dos personas naturales e iguales en derechos y obligaciones según lo prescribe nuestro ordenamiento jurídico del más alto nivel. Esta equiparación llega hasta las relaciones íntimas que representan un acto de soberanía. En consecuencia, un atentado contra la libertad sexual por uno de los dos cónyuges o concubinos, constituye el delito de acceso carnal sexual, siendo irrelevante el motivo de la oposición de la vÍCtima. Esta conclusión no admite duda alguna (895). En tal sentido, si el matrimonio es la unión voluntaria de dos personas iguales en derechos y obligaciones y, la mayor de las veces, con las mismas pretensiones, no puede ponerse en duda ni discutirse que esta igualdad alcanza hasta las relaciones íntimas de la pareja. Circunstancia que representa un acto íntimo de soberanía de cada uno de los participantes. La autonomía en esta esfera vale más que cualquier compromiso matrimonial. Se ha superado aquellas épocas en que el ser humano se encontraba sometido a costumbres y convenciones arbitrarias para dar paso a posiciones que consideran que el ser humano está por encima de cualquier convención o contrato civil (896), concluyéndose que quien atenta contra alguno de sus atributos debidamente reconocidos por nuestro sistema jurídico daña su personalidad y, en consecuencia, nace o aparece la obligación de indemnizarlo. Sostener lo contrario es atentar contra el principio constitucional de respeto a la dignidad de la persona humana (artículo 1 de la Constitución Política del Estado) e implica vulnerar la prohibición constitucional: "Nadie debe ser vÍCtima de violación moral, psíquica o física ( ... )" prevista en el párrafo "h" del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución peruana. Ante la negativa de uno de los cónyuges o concubinos a realizar el acto carnal sexual con su pareja, se puede solicitar el divorcio, la separación o cesación de la

obligación alimenticia, etc., mas no debe recurrirse a la violencia o amenaza grave para someterlo. Eusebio Gómez, penalista argentino, sostenía que por respeto a la dignidad humana, debe sostenerse que el marido que por medio de violencia física o moral tiene acceso carnal sexual con su cónyuge, comete delito de violación. No obstante, si bien es cierto la dignidad humana como fundamento para considerar la configuración del delito de acceso sexual dentro del matrimonio, tiene cabida, pues es su objetivo final, nosotros sostenemos que si bien, el matrimonio debidamente incentivado y tutelado por nuestro sistemajurídico, envuelve el derecho al acceso carnal sexual entre los contrayentes, de ningún modo aquel se constituye en un derecho absoluto como para avasallar el derecho a la libertad que se constituye en un bien jurídico predominante tan igualo parecido al derecho a la vida. Sostener lo contrario importaría un contrasentido en el marco de un derecho penal moderno y pluralista que rechaza y proscribe todo tipo de discriminación en razón de la calidad, posición o condición del styeto pasivo (897). Resulta aberrante, según nuestro sistema jurídico dominante, imaginar siquiera, que el matrimonio sea la tumba de la libertad sexual de los cónyuges. Menos cabe sospechar que el solo hecho del matrimonio convierta a uno de los cónyuges en un instrumento sexual del otro. En la misma línea, interpretando sistemáticamente nuestra legislación penal, se desprende que igual como constituye el delito contra el cuerpo y la salud, las lesiones graves, producidas por uno de los cónyuges al otro, también cometerán el injusto penal de acceso carnal sexual al cónyuge que realiza el acceso sexual utilizando la fuerza o amenaza sobre su pareja, quien se constituye en el styeto pasivo del grave delito. Esta posición, Olientó y guió al legislador del Código Penal vigente. Basta leer el tipo básico de los delitos contra la libertad sexual, para advertir que en su redacción no se hace distinción de sexo ni de estado al referirse al posible sujeto pasivo de la conducta delictiva, circunscribiéndose a señalar a la persona natural. Igual orientación ha motivado la modificación de junio de 2004. Posición acorde con los lineamientos de un Estado social y democrático de Derecho, donde la libertad en sus diversos aspectos es la regla. En igual sentido, Castillo Alva (898) sostiene que si bien es cierto en el Código Penal vigente no se prevé ni se reconoce expresamente la sanción de la violación dentro del matrimonio, se llega a dicha conclusión de la mano tanto de una interpretación teleológica que toma en cuenta el sentido del bien

jurídico y la necesidad de respeto a la dignidad de la persona como de una interpretación histórica, pues al haberse derogado la previsión que sancionaba la violación sexual solo fuera del matrimonio, no queda otra alternativa que admitirla sin lugar a dudas. En efecto, cualquiera sea el motivo de la oposición para acceder al acto sexual con su cónyuge o concubino, nadie tiene derecho a quebrantarlo ni menos haciendo uso de la violencia o amenaza grave; de hacerlo aparecen los elementos constitutivos del delito de acceso camal sexual debidamente regulado en el tipo penal del artículo 170 del código sustantivo. En aplicación estricta de nuestra legislación penal, no puede alegarse con eficacia jurídica, causa de exclusión de culpabilidad en el actuar doloso, invocando que se actuó ejerciendo un derecho inherente al débito conyugal, pues solo cabe hablar del ejercicio legítimo de un derecho cuando hay consentimiento, respeto a la dignidad y libertad de la persona. El inciso 8 del artículo 20 del Código Penal no sirve como amparo legal del que hace ejercicio abusivo de sus derechos, ni para escudar con la impunidad a quien comete excesos al ejercerlos. Jurídicamente el derecho puede estar reconocido por ley y corresponderle al sujeto que lo ejerce, pero ello no le abre las puertas que pueda hacerlo efectivo de cualquier manera o a cualquier costo, pues solo se le está permitido realizarlo dentro de los causes legítimos (899). De esa forma, el derecho al acceso carnal sexual en el matrimonio o concubinato solo es legítimo en tanto medie el consentimiento de ambas partes (900). Asimismo, así como hay delito de acceso carnal sexual en el ámbito del matrimonio con mayor razón habrá delito en el acceso carnal violento logrado con personas con las

cuales

se

tiene

habitualmente

relaciones

sexuales

(novios,

parejas,

enamorados), cuando uno de ellos no desee o no quiera practicar el acto carnal sexual. Sin duda, el principal problema que se presenta en este delito, es lo referente a la prueba. La regularidad de las relaciones sexuales dentro del matrimonio o concubinato hace difícil diferenciar en forma clara lo que son solo disputas o desavenencias normales de pareja, del real asalto sexual. Situación nada fácil que corresponde resolver con conocimiento y eficaz sentido común a la autoridad

competente (policía, fiscal o juez), según se presenten los casos reales concretos. No obstante, el problema de la obtención de indicios razonables o pruebas concretas que sirvan para acreditar la comisión del delito o, en su caso, para vincular los hechos al presunto autor, se presenta en la mayoría de hechos punibles, y no por ello puede negarse su existencia. Finalmente, sostenemos que por constituir el matrimonio la célula básica de la sociedad peruana según lo dispuesto en el artÍCulo 4 de la Constitución Política del Estado y por ende, en nuestro Código Civil, la configuración del delito de acceso sexual violento dentro de su ámbito, de ningún modo debe tener el mismo trato que las conductas delictivas de acceso carnal sexual producidas entre personas que no se conocen o son extrañ'as (901). Ello por dos circunstancias que pasamos a exponer brevemente. En primer lugar, porque el atentado contra la libertad sexual aparece, en cierta medida, atenuado por el simple hecho de la convivencia sexual continuada. El acto abusivo cometido en agravio de uno de los cónyuges o concubinos, no parece tan vejatorio ni traumatizante para el sujeto pasivo como ocurre cuando se realiza entre personas extrañas. En segundo término, creemos que intromisiones drásticas del Estado vía el derecho punitivo en el ámbito matrimonial, puede traer más consecuencias lamentables que ventajas para la familia cuando no su quebrantamiento total (902). En consecuencia, de verificarse el delito de acceso carnal sexual violento dentro del matrimonio o concubinato, el cónyuge o concubino agresor, según las circunstancias, forma y lugar de comisión, de modo alguno puede ser sancionado con la pena máxima prevista en el tipo penal del artÍCulo 170 del C.P. Sin embargo, de concurrir las agravantes previstas en el artÍCulo 177 del C.P. (la conducta ocasione la muerte, lesiones graves o el agente actúe con crueldad), considero que el cónyuge o concubina agresor será pasible de ser sancionado hasta con la pena máxima que establece la ley penal. Los supuestos de matrimonio o concubinato no constituyen minoran te, por el contrario, aquí se convierten en agravante y, por tanto, merecen mayor sanción. Actualmente, no tiene cabida el mito sexual en el sentido que "una persona no puede ser violada por su compañero o su cónyuge".

13. PENALIDAD

El autor del delito de acceso carnal sexual en los parámetros del tipo básico, será pasible de pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años. De concurrir las agravantes previstas en el segundo párrafo del artículo 170 del C.P., la pena será no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme corresponda. En caso que se produzca la muerte o lesiones graves en la víctima, la pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años y en el caso que el agente proceda con crueldad sobre su víctima, la pena será no menor de diez ni mayor de veinte años, ello según lo dispuesto expresamente en el artÍCulo 177 del Código Penal. No obstante esta sobrecriminalización o "terror del Estado" con el incremento exagerado de las penas, solo en apariencia, se aprecia como una mayor protección a la víctima, pues en la práctica, no parece haber conuibuido a una mayor eficacia preventivo general o a la mayor tutela de los bienes jurídicos del derecho penal sexual. Por el contrario, esta regulación simbólica sirve más como una simple salida facilista del Estado frente a la demanda social (903).

Subcapítulo 3 Delito de acceso carnal sexual presunto

l.

TIPO PENAL

El hecho punible de acceso carnal sexual de persona en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, que Castillo Alva (904) prefiere denominar "violación insidiosa", se encuentra debidamente tipificado en el tipo penal del artículo 171 del Código Penal, el mismo que después de la modificación introducida por la Ley NQ 28251 del 8 dejunio de 2004 y luego por la Ley NQ 28704 del 05 de abril de 2006, literalmente indica:

El que tiene acceso carnal con una persona por vía vaginal, anal o bucal, o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, después de haberla puesto en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años. Cuando el autor comete este delito abusando de su profesión, ciencia u oficio, la pena será privativa de la libertad no menor de doce ni mayor de dieciocho años.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El delito de acceso carnal sexual presunto se configura cuando el agente después de haber colocado a su víctima en un estado de inconsciencia o en la imposibilidad de oponerse o resistir, realiza sin riesgo el acto o acceso carnal sexual por la cavidad vaginal, anal o bucal o realiza actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por la cavidad vaginal o anal. Respeto a cuando existe acto carnal sexual u otros actos análogos vale todo lo expuesto al analizar el tipo penal precedente al cual nos remitimos. Es común en la doctrina nacional y en nuestra jurisprudencia sostener que la circunstancia o elemento que caracteriza a la violación sexual presunta o alevosa, lo constituye la actuación precedente del sujeto activo, esto es, el agente momentos previos a practicar el acto o acceso carnal vía vaginal, anal bucal o introduciendo objetos o partes del cuerpo por el conducto vaginal anal de la víctima, coloca o pone a esta en estado de inconsciencia o en incapacidad de resistir al ataque sexual. En efecto, Villa Stein (905) sostiene que el comportamiento que reclama el tipo del artículo 171 del C.P., equivale al del artículo 170 del C.P., con el distintivo especial que el sujeto activo, con el propósito, finalidad u objeto, de accederla sexualmente, coloca a la víctima en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir al ataque sexual. Por su parte, Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano (906) enseñan que el elemento característico de este delito es que el sujeto activo coloca a la víctima, con la finalidad de mantener relaciones sexuales, en un estado de inconsciencia o en imposibilidad de resistir.

En tanto que Caro Coria (907) enseña que aquí estamos ante una modalidad alevosa, pues el autor emplea medios en la ejecución del delito que tienden directa y específicamente a asegurarle, sin riesgos para su persona que proceda de la defensa de la víctima. Se determina la indefensión de la víctima provocándole un estado de inconsciencia por ejemplo, mediante el uso de drogas, anestésico, somnífero o bebidas alcohólicas, o poniéndola en imposibilidad de resistir, es decir en una situación de incapacidad física que haga viable la resistencia al acceso carnal sexual, atándola mientras duerme por ejemplo. Por su parte, Castillo Alva (908) argumenta que el autor de manera artificiosa, hábil y sofisticada diminuye el peligro con el fin de evitar una defensa por parte del sujeto pasivo que ponga en riesgo su integridad física (o incluso su vida), evitando el empleo de la violencia o amenaza grave. De esa forma, el agente demuestra una conducta criminal más refinada, meticulosa, calculadora y fría de que quien se decide por la violencia o la grave amenaza, buscando en todo momento, con su proceder, la impunidad. En tal sentido y de la propia redacción del tipo penal, se advierte que aquel recoge dos supuestos de hecho que por su naturaleza adquieren autonomía en la realidad concreta. Así tenemos: La primera modalidad se configura cuando el agente con el propósito de realizar el acto sexual, coloca a la víctima en un estado de inconsciencia; en tanto que la segunda modalidad se verifica cuando el agente, con la finalidad de practicar el acceso carnal sexual pone a la víctima en incapacidad para resistir a la agresión sexual. Resulta necesario reiterar que ambas condiciones o circunstancias, necesariamente deben aparecer momentos antes de la consumación del acto sexual u análogo como es la introducción de objetos o partes del cuerpo por la cavidad vaginal o anal. Si se verifica que tales circunstancias fueron ocasionadas por el agente con posterioridad al acto o acceso carnal sexual, el delito en hermenéutica jurídica no se configura. Ahora veamos en qué consiste cada una de las circunstancias características del delito de acceso carnal sexual presunto, respecto de las cuales también no existe mayor discusión en la doctrina nacional, sino, por el contrario, se evidencia unanimidad de pareceres.

2.1. Colocar en estado de inconciencia Roy Freyre (909), comentando el artículo 197 del Código Penal de 1924, el mismo que consideraba únicamente a la mujer como sujeto pasivo de este delito, sostiene que el estado de inconsciencia no es otra cosa que la pronunciada incapacidad psicofísica en la que es colocada la víctima al quedar impedida de reaccionar y procurarse alguna forma de defensa que contrarreste la agresión sexual. La víctima, al quedar desprovista de la capacidad de entender o conservando solo un mínimo grado de la misma, tiene también suprimida o muy menguada su facultad de querer. Privada del funcionamiento normal -continúa Roy- de todos los sentidos, carece de la capacidad mental de apreciar lo que realmente sucede y por ende, no puede oponerse a la consumación del asalto sexual. En tanto que BramontArias(910), también comentando el Código Penal derogado, enseñaba que estado de inconsciencia significa una situación transitoria por la cual el sujeto pasivo carece de aptitud para percibir, por medio de sus órganos corporales, las impresiones provenientes de los objetos externos. Quedan comprendidos dentro de este alcance, la ebriedad, el hipnotismo, el uso de los narcóticos, de los afrodisíacos, el sueño. En parecido sentido, BramontArias Torres/García Cantizano (911), al comentar el actual Código Penal. Por su parte, el vocal supremo Javier Villa Stein (912), sostiene que por estado q.e inconsciencia debemos entender, al mental transitorio absoluto o parcial, no mórbido, que priva a la víctima de su capacidad intelectiva y volitiva para asimilar y oponerse al agravio de que está siendo víctima. Tal el caso de la embriaguez, narcóticos, pastillas somníferas en particular, afrodisíacos, anestesia del ginecólogo que simula un aborto, etc. Precedente jurisprudencial importante que sirva para graficar la configuración del delito de asalto sexual alevoso, es la Resolución del 21 de setiembre de 1998, por la cual la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, sostuvo "que, en el caso de autos con las innumiffables declaraciones testimoniales de fojas ochenta y cinco, ochenta y ocho, noventa, ciento cuarenta y tres y ciento cuarenta y siete así como la propia declaración preventiva de la agraviada de fojas sesenta se ha comprobado que esta última el día de los hechos ingirió en un primer lugar algunos cocktailes con

motivo de la despedida de soltera de su hermana y cuando ya habían transcurrido varias horas de la reunión continuó bebiendo en esta ocasión cerveza en compañía del encausado, quien inclusive se encargó de proporcionarla consiguiendo de esta manera que la denunciante al momento de retirarse con él alrededor de las seis de la

mañana

se

encontrara

en

evidente

estado

de

embriaguez,

lo

que

consecuentemente no le permitía tener actitud para percibir lo que acontecía ni para poder prestar un consentimiento válido de una posible relación sexual" (m). No obstante, a efectos del proceso penal resulta fundamental probar el medio utilizado por el agente para poner a su víctima en estado de inconciencia, si ello no es posible, el delito de acceso camal en análisis no se configura por más coherente sindicación que realice la víctima. En tal sentido, se pronuncia la Resolución Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Supelior de Justicia de Lima del 17 de junio 1998 cuando sostiene que, "si bien existe la indicación directa de la agraviada contra el procesado, no es menos cierto que, luego de la actividad probatoria subsisten dudas sobre la realidad histórica de los hechos, pues además de las contradicciones en que incurre la agraviada, se tiene que el tiempo transcurrido entre la supuesta realización de los hechos y la interposición de la denuncia redundan en la inexistencia de prueba de cargo, pues al no haberse practicado oportunamente los respectivos exámenes de medicina legal ni toxicológicos, no se tiene la certeza de que la agraviada haya sufrido el acto sexual contra su voluntad, ni menos se le haya suministrado sustancia fwrcótica alguna" (914) o

2.2. La Victima en la circunstancia de imposibilidad de resistir La circunstancia de imposibilidad de resistir se verifica cuando el sujeto activo previamente produce la incapacidad física de la víctima para poder defenderse. Aquí el sujeto pasivo conserva su plena capacidad de entender, pero las circunstancias materiales del suceso demuestran que es obvio que está privada de la potestad de querer (915). En parecido sentido, el profesor Bramont Arias (916), comentando el código derogado, sostiene que imposibilidad de resistencia es la situación de la mujer, procurada por el agente, para que no pueda ofrecer resistencia a la conducta delictuosa. La mujer conserva su capacidad de percepción, pero las circunstancias

materiales del suceso demuestran que la ml~er se halla privada de la facultad de querer. Por ejemplo, causar una lesión, atar las manos de la mujer, etc. Bramont-Arias Torres/García Cantizano (917) afirman que por imposibilidad de resistir se entiende toda situación en la que se encuentra una persona incapacitada de ofrecer resistencia frente a la acción de otro sujeto. La víctima, sin embargo, conserva su capacidad de percepción y sus facultades volitivas, pero las circunstancias materiales del hecho demuestran que se halla privada de la facultad de actuar, por ejemplo si se ata a la víctima para accederla carnalmente. En los supuestos previstos por el legislador se evidencia que el agente actúa sobre seguro de no fallar en la consumación del acceso sexual. El sujeto activo actúa alevosamente poniendo o colocando a su víctima en un estado de indefensión, con la finalidad que no pueda evitar ni resistir el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o realice otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías. De ahí que su conducta merezca una pena mayor a la prevista en el artículo 170 del Código Penal. Finalmente, resumiendo con el profesor Castillo Alva (918), podemos argumentar que la característica de la imposibilidad de resistir no es la falta de conciencia, la cual siempre debe existir, sino se echa de menos y está ausente de manúa total y absoluta una voluntad que resista y se oponga a la conducta del autor. Aquí hay conciencia, pero falta la voluntad o habiéndola no se puede exteriorizar, situación que debe ser provocada por el propio autor del hecho. Se puede afirmar que si bien todo estado de inconciencia trae consigo e importa una imposibilidad de resistir, pues quien se encuentra inconsciente no puede oponerse ni resistir al acto, no toda imposibilidad de resistir supone un estado de inconciencia, dado que dicha imposibilidad puede deberse a otras circunstancias.

2.3. Circunstancias agravantes El último párrafo del artículo 171 recoge la primera agravante del delito de acceso carnal sexual alevoso. En efecto, la agravante se configura cuando el agente para efectuar el acceso carnal sobre su víctima, abusa de su profesión, ciencia u oficio. Se entiende que la profesión, ciencia u oficio que ejerce el agente, es de aquellas

que para su ejercicio necesita de la confianza de los demás. En tal sentido, por poner un ejemplo, la profesión o ciencia médica requiere de la confianza del paciente y sus familiares para con el médico, cirujano, odontólogo, enfermera, etc. Si no hay confianza es más que dificil su ejercicio. Se configura la agravante, por ejemplo, cuando el odontólogo en lugar de colocar anestesia localizada en la dentadura de su paciente para su tratamiento, le pone una fuerte dosis y luego le practica el acceso carnal sexual en alguna de las modalidades previstas en el tipo penal. El caso judicializado del cirujano Max Álvarez es un típico ejemplo de acceso sexual alevoso con agravante. Los medios de comunicación se encargaron de hacer conocer al público cómo este cirujano plástico luego de anestesiar a sus pacientes, procedía a introducirle una prótesis sexual vía vaginal. Aquí el médico colocaba en estado de inconsciencia a su víctima y luego realizaba sobre ella el acceso sexual, lesionando, de ese modo, la libertad sexual de su víctima así como vulnerando la confianza depositada en él. Igual supuesto se configura cuando un abogado con la finalidad de acceder sexual mente a la hija de su cliente que se encuentra preso, le hace beber una gaseosa con un narcótico dejandola en estado de inconciencia y, luego, en su propia oficina, le practica el acceso sexual en alguna de las modalidades previstas en la ley penal. El artículo 177 del C.P. prescribe otras circunstancias por las cuales la presente conducta delictiva se agrava. Ocurre cuando a consecuencia del acceso sexual se produce la muerte de la víctima o le producen lesión grave, habiendo tenido el agente la posibilidad de prever aquel resultado, es decir, la agravante se configura cuando los resultados muerte o lesión grave de la víctima hayan sido previsibles. Si se verifica que la muerte o la lesión grave producida fue consecuencia de un caso fortuito, la agravante no se configura. No existe más en nuestra normativa penal, la figura de la responsabilidad por el hecho está proscrita todo tipo de responsabilidad objetiva (artículo VII del Título Preliminar del C.P.). Proceder con crueldad al momento de ejecutar el acto o acceso carnal sexual es otra circunstancia agravante prevista en el artículo 177 del Código Penal. Esto es, se configura cuando el agente para realizar o al momento de ejecutar el acceso carnal sexual, hace sufrir de modo innecesaIio e inútil a su víctima que ya se encuentra en estado de indefensión psíquica o fisica.

Para configurarse alguna de las últimas agravantes se requiere que el resultado final muerte o lesión grave de la víctima se produzca como consecuencia inmediata del acceso carnal sexual, asimismo, los actos de crueldad deben estar encaminados a someter sexualmente a la víctima o, en su caso, producirse durante la consumación o materialización del acceso carnal sexual o otro análogo que describe el tipo penal. Caso contrario, si aquellos resultados son producidos por actos diferentes al acceso sexual y en momento anterior o posterior a la conducta sexual determinada, la agravante no se configura. En tal forma, si la muerte o lesión grave producida en la víctima se ocasiona posteriormente al acto u acceso sexual, por ejemplo con la finalidad de ocultar el acceso carnal sexual u otro análogo, se configurará un concurso real de delitos; según sea el caso, estaremos ante un concurso real de acceso carnal sexual con asesinato o concurso real de acceso carnal sexual presunto con el delito de lesiones graves. En este sentido argumenta la Ejecutoria Suprema del 31 de marzo de 1998. En efecto, allí se expresa que "en el caso de autos se presenta un concurso real de delitos, ya que se observa que existiendo dos momentos delictivos independientes uno del otro, siendo la violación sexual perpetrada en un primer momento y en otro posterior el delito de homicidio, vinculado este último directamente al primero, por el móvil de ocultar la violación sexual precedente con la intención de impunidaa' (919).

2.4. Bien jurídico protegido El bien jurídico que se busca proteger con la tipificación de los supuestos delictivos recogidos en el artículo 171 del Código Penal, lo constituye la libertad sexual entendida en sus dos facetas como la libre, voluntaria y espontánea disposición del propio cuerpo en contextos sexuales sin más limitación que el respeto a la libertad ajena, y, como la facultad de repeler agresiones sexuales no queridas ni deseadas. Sin duda, en los supuestos comentados, la libertad sexual del sujeto pasivo en forma evidente y alevosa aparece limitada cuando no anulada transitoriamente. Aquí el posible consentimiento carece de validez por no ser espontáneo y estar seriamente disminuido cuando no condicionado.

2.5. Sujeto activo

El agente del delito puede ser tanto el varón como la mujer. El tipo penal no exige condición o cualidad especial. En la doctrina, es común sostener que tanto hombre como mujer pueden ser sl~etos activos del delito en análisis, pues resulta obvio que tanto en varón como en mujer reacciona el instinto sexual ante el consumo de determinados narcóticos o afrodisÍacos. Mas aún actualmente, cuando el acceso carnal puede realizarse con la introducción vía vaginal o anal de objetos o partes del cuerpo, es perfectamente posible que una mujer luego de colocar en estado de inconsciencia relativa a un varón le introduzca por el ano una prótesis sexual.

En esa línea, resulta discutible lo indicado por Javier Villa Stein (920) al sostener que styeto activo solo puede ser cualquier hombre, pues -argumenta- no es verosímil que pueda serIo la mujer debido a que el varón en estado de inconsciencia o en incapacidad de resistir, no estará en condiciones psicofísicas de satisfacer la hipotética lascivia violenta de una mujer.

2.6. La coautorÍa La coautorÍa es posible en los supuestos previstos en el artículo 171. En efecto, de forma expresa se señala que solo será autor aquel que ha tenido acceso carnal con la víctima después de haberIa puest<:? con tal finalidad, en estado de inconciencia o en la imposibilidad de resistir. De modo que si dos o más personas actúan en concierto de voluntades y primero colocan en estado de inconciencia o en la imposibilidad de resistir a su víctima y luego todos le acceden sexualmente, se configurará la coautorÍa (921). Situación que se descarta si solo uno procede a realizar el acceso sexual y el otro u otros no lo hacen por circunstancias ajenas a su voluntad. En estos supuestos, estaremos ante la participación en la comisión del delito de acceso carnal sexual alevoso o presunto. También, quien pone a la víctima en estado de inconciencia o en la imposibilidad de resistir con la finalidad que otro le acceda sexualmente, solo responderá penalmente como cómplice primario. En este sentido, la Suprema Corte por Resolución de fecha 31 de marzo de 1998, ha señalado "que, la conducta delictiva de Ramírez Román, es la de cómplice primario

del delito de violación sexual de persona en estado inconsciencia, por haberposibilitado con su actitud, al hacer ingerir a la menor agraviada Marisol Yenni Yaranga Hiyo un somnífero a fin de que se duerma y sea violada por sus dos coencausados Carda Soto y Aznarán Ramos; que, Ramírez Román no consumó el hecho ya que se retiró por la intervención de su esposa quien vino a buscarlo retirándose con ella" (922).

2.7. Sujeto pasivo Igual como sujeto activo puede ser varón o mtyer, sujeto pasivo o víctima también pueden ser tanto varón como mujer con la única condición que sea mayor de dieciocho años de edad (923) y no sufra incapacidad física o mental. Si la víctima tiene menos de dieciocho años, la conducta del agente se subsumirá o encuadrará en el tipo penal que recoge el delito de acceso carnal sexual de menor (artículo 173 c.P.); y en el caso, que la víctima sufra alguna incapacidad natural o previa al desarrollo de la conducta del agente, el hecho será tipificado de acuerdo con el tipo penal del artículo 172 que después analizaremos. En consecuencia, el tipo penal en hermenéutica jurídica engloba o comprende tanto las relaciones heterosexuales como las homosexuales entre hombres o mujeres. 3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la redacción del tipo penal se desprende que se trata de un delito netamente doloso, no siendo posible la comisión imprudente. Asimismo, solo es posible su comisión por dolo directo y dolo indirecto. No es admisible que se configure por dolo eventual, pues no basta que el agente considere como altamente probable o posible la ejecución del delito, sino que es indispensable que sepa sin duda y fisuras que su acción, y particularmente los medios que emplea van a facilitar la comisión del acceso carnal sexual (924). El sujeto activo actúa con pleno conocimiento y voluntad de realizar el acto o acceso carnal sexual con el sujeto pasivo, es decir, el agente ordena su pensamiento y después sus actos con la finalidad concreta de practicar el acceso carnal sexual vía vaginal, anal o bucal o realizando otro acto análogo como puede ser introduciendo objetos o partes del cuerpo por vía vaginal o anal de su víctima. En efecto, el agente con pleno conocimiento y voluntad, utilizando elementos extraños (alcohol, narcóticos, afrodisÍacos, etc.) pone o coloca a su víctima en estado de inconsciencia

temporal o, en su caso, lesionando o atando de manos a su víctima, por ejemplo, le pone en la imposibilidad de oponer resistencia y, acto seguido, sin oposición ni dificultad realiza el acceso sexual o acto análogo querido y deseado. Se trata de un dolo bifronte, toda vez que se exige la conciencia y voluntad del agente de producir en su víctima el estado de inconciencia o la imposibilidad de resistir, así como accederla sexualmente. Ya hemos argumentado, si el agente no tiene por finalidad satisfacer cualquiera de sus apetencias sexuales sino, por ejemplo, solo busca lesionar a la víctima introduciéndole objetos o partes del cuerpo en su cavidad vaginal o anal, no se configurará el delito sexual en análisis. Aquí también se requiere un elemento subjetivo adicional al dolo. El profesor y magistrado supremo Javier Villa Stein (925) sostiene que en este delito se requiere dolo, es decir, entendimiento y voluntad de someter a la víctima con el preordenado designio de violarla, y hacerlo sabiendo que se encuentra ella en estado de inconsciencia y/ o en la imposibilidad de resistir. En tal sentido, si en un caso concreto se llega a determinar que la pareja sin previa intención de alguno de ellos de realizar posteriormente alguna modalidad de acceso carnal sexual, libre y voluntariamente se ponen a libar licor y como consecuencia de ello se genera el acto sexual o análogo, no se evidenciará el delito en hermenéutica, toda vez que no concurre el elemento subjetivo del dolo que comprende la intención primigenia del agente de colocar a la vÍCtima en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir con la finalidad concreta de practicar el acceso sexual sin ninguna resistencia. 4.

ANTIJURIDICIDAD

Después que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad del artÍCulo 171 del C.P., el operador jurídico (fiscal o juez) pasará a verificar si concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artÍCulo 20 del citado cuerpo legal. Por la naturaleza del delito, considero que es difícil verificar en la realidad concreta alguna modalidad de acceso carnal sexual de persona en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir en la que concurra alguna causa de justificación. 5.

CULPABILIDAD

Acto seguido, de verificarse que en la conducta típica de acceso carnal sexual presunto no concurre alguna causa de justificación, el operador jurídico entrará a

analizar si la conducta típica y antijurídica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa tendrá que verificarse si al momento de actuar, el agente era imputable, es decir mayor de 18 años y no sufría de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. Luego se verificará si el agente al momento de exteriorizar su conducta etiquetada como acceso sexual presunto, conoCÍa la antijuridicidad de su conducta, es decir, se verificará si el agente sabía o conoCÍa que su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho. Después, determinará si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente a la de cometer el delito. 6.

TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

El delito de acceso sexual presunto se consuma en el mismo instante que se produce el acceso carnal sexual sobre la víctima que se encuentra en estado de inconciencia o en la imposibilidad de resistir, el mismo que ocurre cuando comienza la penetración del pene en la cavidad vaginal, bucal o anal de la víctima. La penetración puede ser parcial o total. A efectos de la consumación basta verificar que haya existido penetración. Si ello no se verifica, el hecho, dependiendo de la intención final del agente, se quedará en tentativa de acceso sexual o, en su caso, en actos contra el pudor. Por su parte, cuando se trata de actos análogos, el delito se consuma en el momento que el agente comienza a introducir objetos o partes del cuerpo en la vagina o ano de su víctima. Es posible que el hecho se quede en el grado de tentativa. Ello ocurrirá cuando el agente estando por iniciar el acceso sexual después de haber colocado a su víctima en la imposibilidad de resistir, es sorprendido por un tercero. Resulta importante tener en cuenta, que solo habrá tentativa cuando el agente haya dado inicio al acceso sexual con actos materiales sin que haya logrado la penetración o acceso carnal. Si, por el contrario, ello no se verifica, no habrá tentativa, pues el hecho de colocar en estado de inconsciencia o en incapacidad de resistir, solo se configuran como actos preparatorios impunes por el carácter equívoco de la verdadera intención del sujeto. Posición diferente plantea Castillo Alva (926), cuando sostiene que es necesario detenerse y exigir que el sujeto pasivo se encuentre de manera efectiva y real, ya sea en estado de inconciencia o en imposibilidad de resistir, y el autor pueda sin ninguna clase de inconveniente realizar la respectiva acción típica: el acto sexual u otro análogo. Resulta discutible este planteamiento debido que si el autor aún no ha dado inicio a la realización del acceso sexual, el operador jurídico no podrá

determinar en forma fehaciente la verdadera intención del agente, pues, muy bien, puede alegarse que el agente puso en estado de inconciencia o en la imposibilidad de resistir al sujeto pasivo, con la única intención de hacerle tocamiento indebidos. 7.

PENALIDAD

El agente será merecedor de una pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años. En el caso que concurra la agravante prevista en el último párrafo del artículo 171, el agente será sancionado con pena privativa de libertad no menor de doce ni mayor de dieciocho años. Para las agravantes previstas en el artículo 177 del C.P., la pena privativa de libertad será respectivamente, no menor de veinte ni mayor de veinticinco años, ni menor de diez ni mayor de veinte años en caso que el agente haya actuado con crueldad. Subcapítulo 4 Delito de acceso carnal sexual abusivo

1.

TIPO PENAL

El delito de acceso sexual abusivo o acceso sexual de persona incapaz aparece debidamente tipificado en el artículo 172 del Código Penal, el mismo que después de la modificación introducida por la Ley Nº 282&1 deIS de junio de 2004 y, luego, por la Ley Nº 28704 del 5 de abril de 2006, literalmente prevé: El que tiene acceso carnal con una persona por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, conociendo que sufre anomalía psíquica, grave alteración de la con· ciencia, retardo mental o que se encuentra en incapacidad de resistir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco años. Cuando el autor comete el delito abusando de su profesión, ciencia u oficio, la pena será privativa de la libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta años. 2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El delito de acceso sexual abusivo que de acuerdo con el inciso 2 del artículo 181 de su Código Penal, los españoles le denominan "delito de abuso sexual", se configura

objetivamente cuando el agente teniendo pleno conocimiento del estado psicológico o fisico disminuido o anulado del sujeto pasivo, le practica alguna de las modalidades del acceso sexual. En otros términos, el delito de acceso sexual abusivo se perfecciona cuando el sujeto activo con pleno conocimiento que su víctima sufre de un estado permanente o parcial de anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo metal o se encuentra en incapacidad de resistir, se aprovecha de tal situación y le practica el acceso camal sexual vía vaginal, anal o bucal o le introduce vaginal o analmente objetos o partes del cuerpo, todo ello con la finalidad concreta de satisfacer alguna apetencia de carácter sexual. Para la configuración de la conducta delictiva no se requiere que el sujeto activo haga uso de la violencia, amenaza grave o le ponga en estado de inconciencia O en incapacidad de resistir. Igual aparece el delito, así la víctima supere la minoría de edad y preste su consentimiento relativo para que el sujeto activo realice el acceso camal sexual. En este sentido se ha pronunciado nuestro máximo Tribunal de Justicia en la Ejecutoria Suprema del 21 de noviembre de 1994 al argumentar "que, aparece de lo actuado que el acusado Pulache Villegas sostenía relaciones sexuales con la agraviada María Pulache Suárez; que si bien el procesado a lo largo de la investigación llevada a cabo reconoce esta imputación aduciendo que fue de mutuo acuerdo, sin embargo, debe precisarse que tenía conocimiento que aquella padecía de retardo mental, como se puede ver del peritaje psiquiátrico que se le practicara cuyo resultado obra a fojas sesenta y dos; que, el hecho de que la agraviada tenía veintisiete años de edad, no enerva la responsabilidad penal del encausado, encuadrándose por tanto su conducta en la previsión que contempla el numeral ciento setenta y dos del Código Penal, que sanciona a quienes practicaren el acto sexual con persona incapaz de resistir; con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años; que, en este tipo de ilícitos no se tiene en cuenta el consentimiento que debe otorgar la agraviada ni su mayoría de edad, por lo que la sanción impuesta por el Colegiado no guarda relación con la gravedad del delito siendo pertinente aplicarle la penalidad correspondiente al infractor" (927) o Razonablemente enseñan Bramont-Arias Torres/García Cantizano (928), que el presupuesto de este delito es que el estado personal de la víctima sea anterior al momento en que se efectúa el acceso sexual y ajeno a la conducta del sujeto activo, es decir, que no haya sido provocado u ocasionado por él, porque en ese caso

estaríamos en el supuesto del artículo 171 C.P., téngase en cuenta -siguen afirmando los autores citados- que en el artículo 172 C.P. se habla de incapacidad de resistir, circunstancia que se debe a las condiciones personales de la víctima. Desde este punto de vista, encontrarían aquí solución los casos que, por ejemplo, el sujeto, aprovechándose de la embriaguez de una mujer que ha tomado voluntariamente en exceso, practica con ella el acto sexual. El acceso camal sexual previsto en el artículo 172 se diferencia del delito sancionado en el artículo 171 debido a que en este se exige que el agente provoque intencionalmente en la víctima el estado de inconciencia o la incapacidad para resistir con el firme objetivo de practicar el acceso sexual; en tanto que en los supuestos delictivos recogidos en el tipo penal del artículo 172 no se requiere que el agente provoque en la víctima un estado de indefensión, basta que aquel se aproveche de la situación del sujeto pasivo, independientemente de si ha sido causado por causas externas o internas al sujeto pasivo o por un tercero ajeno al autor (929). Otra diferencia radica en que mientras que en el tipo penal del artÍCulo 171, el estado psicológico o físico disminuido o anulado de la víctima es siempre transitorio; en los supuestos recogidos en el tipo penal del artículo 172, aquel estado es, más bien, permanente pudiendo ser solo en ocasiones transitorio. O en términos de Castillo Alva: dicha diferencia puede encontrarse en el hecho que mientras la incapacidad de resistir aludiría a una situación permanente como la invalidez o la ancianidad avanzada, la imposibilidad de resistir se refiere a un fenómeno de transitoriedad que luego de alguna circunstancia o condiciones puede desaparecer o puede suspenderse" (930). Las circunstancias psicológicas o físicas que dan particularidad al ilícito penal en hermenéutica aparecen enumeradas en forma taxati a por el legisladar, las mismas que en forma independiente configuran determinada conducta punitiva. Esto significa que para configurarse el delito no es necesario la concurrencia de todas aquellas circunstancias previstas en el supuesto de hecho del tipo penal, sino bastará que concurra una de ellas. Los supuestos de incapacidad son los siguientes: a. Anomalía psíquica. Este estado comprende todas las enfermedades mentales, desórdenes, trastornos, permanentes o transitorios, cuya gravedad afecta de tal modo el sistema nervioso y

el comportamiento del que las padece que dificulta su sentido de la realidad, su capacidad de ajuste adaptivo racional al medio ambiente y en consecuencia el dominio sobre la o las conductas de que es protagonista (todo tipo de psicosis). AqUÍ, el sujeto pasivo no administra adecuadamente los estímulos externos, por lo tanto no valora adecuadamente lo que sucede en la realidad. b. Grave alteración de la conciencia. Comprende la perturbación cognitiva que hace que el sujeto pierda su capacidad intelectual de comprender y valorar lo que ocurre en su alrededor. Villa Stein (931) afirma que es el caso de quien adolece un estado mental transitorio de conciencia alterada, como la embriaguez, drogadicción, sueño profundo autoinducido o inducido por persona distinta al agente. Creemos necesario advertir que tanto la anomalía psíquica como el estado de grave alteración de la conciencia aparecen recogidas en el inciso 1 del artÍCulo 20 del Código Penal como circunstancias que excluyen la responsabilidad penal en el agente de una conducta típica y antijurídica. No obstante, en esta oportunidad aquellos estados han sido trasladados a la vÍCtima. En ese sentido, algunos autores han llegado a sostener que estos estados en la vÍCtima de alguna modalidad de acceso carnal sexual deben tener la misma o igual magnitud que sirve para declarar inimputable a una persona que consumó determinado delito. En consecuencia, a fin de ampliar conocimientos respecto de aquellos estados podemos recurrir a un manual o tratado de Parte General del derecho penal. c. Retardo mental. Una persona sufre de retardo metal cuando adolece de un déficit intelectual serio que le impide entender a cabalidad lo que ocurre en su medio ambiente, un ejemplo característico de este estado lo constituye la idiotez, la misma que se manifiesta en una ineptitud parcial o absoluta del sujeto para poder concebir conceptos, inclusive de los objetos familiares más corrientes. Los idiotas en grado máximo no aprenden a hablar, los otros tienen un lenguaje pobre, casi siempre agramático y con fallas en la articulación (9S2). Un ejemplo de la realidad judicial viva y concreta sobre el tema, lo constituye el precedente jurisprudencial del 16 de julio de 1997 emitida por la Sala Penal de la Corte Superior de Amazonas. Allí se afirma" que, el delito de violación sexual

abusivo en agravio de NN que sufre de debilidad mental y de coordinación motora de la expresión del lenguaje, se encuentra debidamente acreditado con el certificado médico legal de urgencia de fojas veinte y ciento veintiséis, que señala desfloración antigua y el diagnóstico positivo de embarazo de fojas diecinueve, informe psicológico de la agraviada de fojas veintiuno y veintidós y copia certificada de la partida de nacimiento del menor XYZ de fojas doscientos veintidós de haber nacido el dieciséis de julio de mil novecientos noventa y tres que acredita el abuso sexual que ha sufrido la agraviada por los encausados, atribuyéndose la paternidad al acusado Jorge Luis Rivasplata Tenorio; ( ... ) que en los debates orales la agraviada NN con ayuda del intérprete con gestos, mímicas y dibujos que le fueron presentados ha superado la comunicación del lenguaje habladó, indicando insistentemente que fue abusada sexualmente por los acusadas, manifestando el interprete que es fácilmente influenciable y accede a relacionarse sexualmente por el desarrollo de la sensibilidad y que no diferencia el bien del mal, trabaja por la práctica constante y obedece a los requerimientos, manifestando incluso la damnificada que fue abusada hasta por tres y dos veces por los acusados, quedando establecido plenamente la comisión del delito que se juzga" (955). d. Incapacidad de resistir. Es un estado de inferioridad fisÍca en que se encuentra el sujeto pasivo, por el cual le es imposible obrar en forma positiva para negarse a consentir u oponer resistencia al actuar del agente de realizar el acceso carnal sexual u otro análogo como puede ser la introducción de objetos o partes del cuerpo. En la doctrina nacional no hay mayor discusión respecto del significado de este particular estado. En efecto, Roy Freyre (934), comentando el artículo 198 del código derogado, sostenía que al igual que en la "imposibilidad de resistir" aquí también la agraviada tiene capacidad para comprender el significado del acto del que es objeto, pero no puede actuar su voluntad contraria y oponerse materialmente a la acción del autor. Para que se configure esta hipótesis de la "incapacidad de resistencia" no debe haber reacción física de la víctima, ni siquiera en forma débil que obligue al sujeto activo a ejercer fuerza para conseguir el acto sexual. La enfermedad grave de una mujer, así como la secuela igualmente grave que la misma dejare (parálisis, por ejemplo) serían alguna de las formas que puede revestir la "incapacidad de resistir". Incluso como pie de página, el autor citado afirma que "incurre en el delito previsto

por el artículo 198 del C.P. el enfermero de un Hospital, que violó a una internada gravemente enferma ( ... )". Villa Stein (935) afirma que se trata de la imposibilidad de resistencia físico corporal en que el sujeto activo encuentra a la víctima. Ejemplo, amarrada, mutilada, paralizada. Por su parte, Bramont-Arias Totres/García Cantizano (936) enseñan que supone la existencia de una causa que afecta la condición personal de la víctima que le priva de la posibilidad de obrar materialmente contra el acto del sujeto activo, por ejemplo, cuando la persona sufre alguna parálisis, mutilaciones, etc. Estas anomalías, aun cuando por su naturaleza no afectan a la conciencia del sujeto, quien se da cuenta del alcance del acto sexual, le incapacitan para oponer la resistencia suficiente para evitarlo. Parecida posición expresa el profesor Carlos Caro Caria (937). Con la finalidad de evitar que el operador jurídico confunda los conceptos, resulta pertinente poner en el tapete la diferencia que existe entre el supuesto de "imposibilidad de resistir" previsto en el tipo penal del artículo 171 C.P. e "incapacidad de resistir" previsto en el tipo penal del artículo 172 del C.P. En efecto, cuando se habla de poner en estado de "imposibilidad de resistir" a que hace referencia el tipo penal del artículo 171, se entiende al estado en que el sujeto activo o agente ha puesto a su víctima para conseguir su propósito sexual. Aquí, el agente actúa previamente para poner o colocar a su víctima en un estado que haga imposible su resistencia u oposición a la agresión sexual. En tanto que "incapacidad de resistir" se refiere o está haciendo referencia a un estado propio de la víctima. Se trata de un estado que ya tiene la víctima mucho antes de la intervención del agente para someterla al acceso carnal. El agente solo se aprovecha de aquel estado. Se refiere al estado que no ha sido provocado por la voluntad o acción del agente. Aquí, el agente encuentra y aprovecha la incapacidad que sufre la víctima para realizar el acto sexual u otro análogo y de esa forma satisfacer alguna de sus apetencias sexuales.

2.1. Circunstancias agravantes

Del último párrafo del artículo 172 y contenido del artículo 177 del Código Penal, se concluye que los supuestos delictivos previstos en el primer párrafo del tipo penal del artículo 172, se agravan hasta por cuatro circunstancias. En efecto, se agrava, en primer término cuando el autor o agente perfecciona o realiza el hecho punible de agresión sexual, abusando de su profesión, ciencia u oficio. En esta agravante se subsumen las conductas de aquellos médicos o psiquiatras, por ejemplo, que aprovechando la anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o retardo mental de su paciente, le someten abusivamente a alguna forma de acceso carnal sexual con el propósito de satisfacer alguna apetencia de carácter sexual. En el caso que el agente, abusando de su profesión, ciencia u oficio, practique el acceso carnal sexual a su víctima y esta a consecuencia de aquel acto fallece o resulta con lesiones de magnitud grave, pudiendo prever este resultado el agente, o, en todo caso, aquel actúe con crueldad sobre la víctima, por modificación introducida por la Ley 28704 del artículo 177 del c.P., el agente será merecedor a pena privativa de libertad no menor de treinta años hasta cadena perpetua. Asimismo, el artículo 177 del C.P. prevé hasta tres supuestos que agravan las conductas de acceso sexual sobre persona incapaz. En consecuencia, la segunda agravante se configura cuando el agente, pudiendo prever el resultado con su accionar produce la muerte de la víctima. La tercera agravante aparece o se perfecciona cuando el agente, pudiendo prever el resultado ocasiona lesión grave a su víctima. En estos dos supuestos el agente debe estar en la posibilidad de evitar los resultados graves, caso contrario, de aparecer un caso fortuito o fuerza mayor, las agravantes no se configuran. Finalmente, la última agravante se configura cuando el agente en la comisión del delito procede o actúa con crueldad sobre la víctima, es decir, le hace sufrir en forma inexplicable e innecesaria. El agente goza con el sufrimiento de su víctima mientras le somete a alguna de las modalidades de acceso carnal sexual.

2.2. Bien jurídico protegido

A diferencia de las conductas sexuales ya analizadas, en las cuales el bien jurídico protegido lo constituye la libertad sexual, aquí, en la mayoría de los supuestos de hecho, el bien jurídico protegido lo constituye la indemnidad o intangibilidad sexual, entendida como protección del desarrollo normal en el ámbito sexual de quienes aún no han alcanzado el grado de madurez suficiente, como sucede con los menores de edad, así como la protección de quienes debido a anomalías psíquicas, grave alteración de la conciencia o retardo mental carecen de capacidad para llegar a tomar conciencia del alcance y significado de una relación sexual. Este delito -enseña Caro Coria (958L protege la indemnidad sexual de las personas que, por su incapacidad mental para comprender el sentido y consecuencia de una práctica sexual, no pueden disponer jurídicamente su realización, concibiéndose la tutela en términos de intangibilidad. En tanto que respecto de quien se encuentra en una situación de incapacidad de resistir, el bien jurídico protegido es la libertad sexual, en la medida que dicha incapacidad física no anula la capacidad cognoscitiva yvolitiva del sujeto (939). En suma, se busca proteger de la manera más amplia posible la indemnidad sexual de las personas que se hallan incursas en casos de inimputabilidad o en situaciones semejantes a ella como la incapacidad de resistir y que en este último caso no se puede predicar necesariamente que se encuentren privadas de su libertad sexual al menos de modo total (940).

2.3. Sujeto activo El sujeto activo del delito en hermenéutica puede ser tanto varón como mujer, el tipo penal no exige alguna cualidad o calidad especial. Basta que sea imputable penalmente para responder penal y civilmente por el delito de acceso carnal sexual de persona incapaz. Castillo Alva (941) en forma contundente asevera que "debe desecharse toda interpretación, que por lo sesgada y prejuiciosa resulta completamente errada, respecto a que solo los varones pueden cometer el ilícito penal en cuestión". Es posible la autoría directa, autoría mediata y coautoría. Esta última se presentará cuando varios agentes en concierto de voluntades y con pleno dominio del hecho se

distribuyen roles o funciones y luego, someten a la práctica de alguna modalidad de acceso carnal sexual a una persona que saben perfectamente sufre de incapacidad física o psíquica. La coautoría no significa que todos los agentes que participan en la consumación del evento delictivo realicen el acceso carnal sobre la víctima, pues es posible que uno o varios de ellos, según su rol establecido previamente, solo se limiten, por ejemplo, a sujetar a la VÍctima para que otro u otros le accedan sexualmente. Tal razonamiento se origina del planteamiento que es común en la doctrina penal actual, considerar que los delitos contra la libertad e indemnidad sexual ya no son de propia mano como se alegaba en tiempos pasados. También es posible la complicidad en sus tres modalidades: instigación, complicidad primaria y complicidad secundaria.

2.4. Sujeto pasivo Víctima o sujeto pasivo puede ser también tanto varón como mujer con la única condición que tenga una edad cronológica mayor a dieciocho años y se encuentra en un estado de inferioridad psíquica o fisica. El tipo penal del artículo 172 no hace distinciones respecto del sexo que debe tener el sujeto pasivo de los supuestos delictivos, pudiendo ser tanto varón como mujer, en cambio, en el artículo 198 del Código Penal derogado si hacía alusión en forma expresa a la mujer por lo que fácilmente se desprendía que solo la mujer podía ser sujeto pasivo de aquel delito. Situación que ha cambiado totalmente debido a la orientación doctrinal, normativa y jurisprudencial que actualmente se le ha dado a los delitos sexuales.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la redacción del tipo penal se desprende con claridad meridiana que se trata de supuestos delictivos de comisión dolosa. Solo es posible las clases de dolo directo e indirecto, mas no el dolo eventual. No cabe la comisión por imprudencia o negligencia.

De allí que no baste el conocimiento de que es posible que con la persona que se va a mantener o se mantiene un acceso sexual sufra anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo mental o que se encuentre en incapacidad de resistir, sino que se necesita obligatoriamente el conocimiento cabal, exacto y completo de que el sujeto pasivo se encuentra afectado por una incapacidad fisica o psíquica (942). En consecuencia, el tipo penal exige la concurrencia de un elemento subjetivo especial que comprende: el conocimiento que debe tener el agente sobre el estado particular de su víctima, esto es, debe saber que sufre de anomalía psíquica, alteración grave de la conciencia, retardo metal o incapacidad para resistir y con tal conocimiento aprovecharse de este particular estado con la seguridad de no encontrar algún tipo de resistencia. En el mismo sentido, se pronuncia Jorge Buompadre (943) quien haciendo hermenéutica jurídica del Código Penal argentino sostiene que se exige una especial referencia subjetiva en el obrar del autor, cuyo alcance abarca dos elementos: uno, que se aproveche de la situación de incapacidad o de vulnerabilidad en que se encuentra la víctima para comprender el sentido y alcance del acto sexual que realiza; y otro, el conocimiento de tal incapacidad en el sujeto pasivo. Asimismo, como en todas las figuras de acceso carnal sexual, el agente debe actuar con voluntad y conocimiento de estar sometiendo a una relación sexual al sujeto pasivo afectado por incapacidad física o psíquica, con la finalidad o propósito último de satisfacer su instinto sexual. Caso contrario, de constatarse que el agente no perseguía tal finalidad, sino, por ejemplo, dañar o solo lesionar a su víctima, el delito sexual se descartará.

3.1. Error de tipo En la praxis judicial, muy bien, pueden presentarse casos de error sobre los elementos objetivos del tipo (anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo mental o incapacidad de resistir), los que serán resueltos aplicando el artículo 14 de nuestro Código Penal. El error puede presentarse cuando se desconoce o se ignora la incapacidad psíquica o física que la víctima padece y que le impide comprende la naturaleza y el

significado del acto sexual que realiza (944). Incluso, el error puede darse a pesar que el agente haya conocido de tal incapacidad como cuando por ejemplo, supone que esta no reviste gravedad o supone el agente que tal situación no disminuye su capacidad de querer y entender el acceso camal sexual, mucho más si la propia víctima con voluntad aparente, busca el acceso camal sexual con el agente.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Después que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operador jurídico pasará a verificar si concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Por la naturaleza del delito, considero que es difícil verificar en la realidad concreta algún acceso sexual abusivo en la que concurra una causa de justificación.

5.

CULPABILIDAD

Acto seguido, de verificarse que en la conducta típica de acceso camal sexual abusivo no concurre alguna causa de justificación, el operador jurídico entrará a analizar si la conducta típica y antijurídica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa se verificará si al momento de actuar, el agente era imputable, es decir, mayor de 18 años y no sufría de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. También se verificará si el agente al momento de exteriorizar su conducta etiquetada como acceso carnal sexual abusivo, conocía la antijuridicidad de su conducta, es decir, se verificará si el agente sabía o conocía que su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho. Aquí es posible alegar un error de prohibición, pues, muy bien, el agente puede alegar fundadamente que no conocía ni sabía que tener relaciones sexuales con una persona que sufre de retardo mental estaba prohibido. Luego, determinará si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente a la de cometer el delito. 6.

TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

Cualquiera de los supuestos delictivos previstos en el tipo penal del artículo 172 se perfecciona en el mismo momento del inicio de la penetración del miembro viril en la cavidad vaginal, anal o bucal del otro sujeto participante en el acto sexual.

Asimismo, se perfecciona en el mismo momento que el agente comienza a introducir objetos o partes del cuerpo en la cavidad vaginal o anal de la víctima. Doctrinal y jurisprudencialmente ha quedado establecido que no se requiere una penetración total para estar ante un delito de acceso sexual consumado. Basta que se verifique la real penetración o introducción parcial e incluso por breve término, para la consumación del hecho delictivo. Nuestra Corte Suprema en reiterada jurisprudencia ha establecido el momento en que se inicia el propio acto sexual o análogo. Para graficar lo indicado tenemos la Ejecutoria Suprema del 10 de agosto de 1994 donde se sostiene que "la forma y circunstancias en que fue sorprendido el encausado con la agraviada, no constituyen la tentativa del delito de violación de la libertad sexual sino el propio delito pues se trata del inicio de la ejecución material de ese ilícito y su parcial consumación al existir cópula interrumpida. Estamos ante la modalidad que prevé el artículo ciento setenta y dos del Código Penal ya que reúne todos los requisitos de la práctica del acto sexual, cometido con una menor que al momento de los hechos contaba con catorce años de edad, que también presenta retardo mental como se desprende de las pericias psicológicas, situaciones que el propio juzgado a tomado en conside;ación" (945). Por otro lado, al ser los supuestos delictivos de resultado, muy bien, pueden quedarse en el grado de tentativa, para tal efecto el operador jurídico no tendrá otra alternativa que aplicar lo dispuesto en el artículo 16 del Código Penal a fin de graduar la pena a imponer al agente.

7.

PENALIDAD

El autor del delito será merecedor de pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco años. En el caso que concurra la agravante prevista en el último párrafo del artÍCulo 172 del C.P., el agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta años. Si concurre alguna de las agravantes previstas en el artÍCulo 177 del C.P., se sancionará al agente con pena privativa no menor de treinta ni menor de veinticinco ni mayor de treinta años para el supuesto contemplado en su primer párrafo; y de cadena perpetua y no menor de treinta años, para el supuesto contemplado en su segundo párrafo.

Subcapítulo 5 Delito de acceso carnal sexual sobre menores

l.

TIPO PENAL

El delito de acceso sexual sobre un o una menor de 18 años, aparece regulado. debidamente en el tipo penal 173 del Código Penal, cuyo texto original ha sido modificado en varias oportunidades. Finalmente, por la Ley Nº 28704, del 5 de abril de 2006, el tipo penal ha quedado con el siguiente contenido: El que tiene acceso camal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad: 1.

Si la víctima tiene menos de diez años de edad, la pena será de cadena

perpetua. 2.

Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena será

no menor de treinta años, ni mayor de treinta y cinco. 3.

Si la víctima tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho, la pena

será no menor de veinticinco ni mayor de treinta años. Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena para los sucesos previstos en los incisos 2 y 3 será de cadena perpetua.

2.

CUESTIÓN PREVIA

Antes de efectuar el análisis hermenéutico del artÍCulo 173 del Código Penal, considero necesario sentar mi posición respecto de la modificación

del contenido introducida por la Ley NQ 28704, así como respecto al recrudecimiento exagerado de las penas. Por disposición de la Ley NQ 28704 se modifica el inciso 3 del artÍCulo 173 del Código Penal y se tipifica el delito de acceso carnal sexual sobre un menor cuando la víctima tiene una edad cronológica en tre 14 y 18 años de edad. Esta disposición ocasiona hasta seis consecuencias lamentables para nuestro sistema jurídico: "

La libertad sexual entendida como la facultad de las personas para

autodeterminarse en el ámbito de su sexualidad, sin más limitaciones que el respeto a la libertad ~ena, la misma que se expande hasta utilizar el propio cuerpo a voluntad, seguir en cada momento una u otra tendencia sexual, hacer y aceptar las propuestas que se prefieran, así como rechazar las no deseadas, en forma arbitraIia es negada a los y las adolescentes cuya edad ha sobrepasado los 14 años. Por voluntad de legislador peruano, las personas cuya edad se encuentra comprendida entre los 14 y 18 años no tienen libertad para decidir cuándo, con quién, de qué forma y en qué momento efectuar una conducta sexual. "

El límite temporal de la indemnidad o intangibilidad sexual, entendida como

protección de la sexualidad de las personas que por sí solas no pueden defenderlo, al no tener la capacidad suficiente para valorar realmente una conducta sexual, resguardando con ello su segulidad o desarrollo físico o psíquico normal para que en el futuro ejerzan su libertad sexual sin mayores dificultades, en forma irracional se ha ampliado hasta la edad de los 18 años cuando bien sabemos que, de manera general, las personas mayores de 14 años alcanzan capacidad física y psíquica suficiente para valorar adecuadamente una conducta sexual. En tiempos que la tendencia jurídica es de bajar la edad a 12 (946) años como límite para la indemnidad sexual, en nuestra patria, con la ley en análisis, sin fundamento fáctico explicable y racional se ha incrementado hasta los 18 años. "

Al negarse su libertad sexual a las personas mayores de 14 años y menores

de 18 años, cualquiera que reaiice o efectúe una conducta sexual con ellas será autor del delito de acceso carnal sexual sobre un menor, que se configura por el solo hecho de tener acceso carnal por vía vaginal, anal, bucal o introducción de objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías con un o una menor. En este delito el consentimiento de la víctima es irrelevante. Aquí, así la víctima menor inicie el acto sexual o se dedique a la prostitución, por ejemplo, el delito igual se configura. En esa lógica, a los enamorados o novios cuya pareja tenga una edad mayor a 14 y menor de 18 años, les está prohibido tener relaciones sexuales, así aquel o aquella

preste su consentimiento; caso contrario, indefectiblemente serán autores del grave delito (947). "

Otro absurdo de la ley modificatoria es que al ampliar la intangibilidad sexual

de 14 a 18 años, tácitamente se está negando la posibilidad que las personas menores de 18 años puedan contraer matrimonio tal como lo reconoce nuestra normatividad civil desde 1984, en el entendido de que el matrimonio origina automáticamente

relaciones

sexuales

entre

los

cónyuges.

Es

decir,

por

apresuramiento del legislador se ha creado un conflicto innecesario de leyes. En efecto, la ley en hermenéutica ha derogado el inciso 1 del artículo 241 del Código Civil, que establece que el juez puede dispensar el impedimento de casarse de los adolescentes por motivos graves, siempre que tengan 16 años de edad cumplidos. También ha derogado el artículo 244 del citado cuerpo legal que prevé que los menores pueden contraer matrimonio, siempre que cuenten con el asentimiento de sus padres. La derogatoria se ha producido debido que el artículo 4 de la ley objeto de comentario establece en forma expresa: "deróguense y/o modifíquese las disposiciones que se opongan a la presente ley". En consecuencia, en el Perú desde el 6 de abril de 2006, sin excepción alguna, está prohibido que los menores, cuya edad se encuentra comprendida entre los 14 y 18 años, pueden contraer matrimonio. Los padres que hayan prestado su consentimiento para que su hijo o hija menor de 18 años pueda casarse, serán comprendidos como cómplices del grave delito de acceso carnal sexual sobre menor. Esta conclusión es coherente toda vez que en tiempos de pos modernidad, no resulta racional sostener que el legislador haya pensado en dejar vigente la permisión prevista en el Código Civil a condición de que los cónyuges se abstengan de tener relaciones sexuales hasta que el o la menor adquiere la mayoría de edad. "

Otra consecuencia es la derogación del delito de seducción de nuestro

sistema jurídico. Aun cuando la ley no lo menciona en forma expresa, al disponerse que el delito se verifique por el solo hecho de que la víctima tenga una edad menor a los 18 años, en forma tácita ha desaparecido el delito de seducción, pues el delito de acceso carnal se verifica con el solo hecho de tener relaciones sexuales con este, siendo irrelevante el consentimiento de la víctima, los medios empleados, como la violencia, la amenaza o el engaño por parte del agente, los mismos que en todo caso, serán tomados en cuenta por eljuez al momento de individualizar o graduar la pena a imponer al acusado. De modo que si el agente, en un caso concreto, hace uso del engaño para obtener el consentimiento de la víctima (mayor de 14 y menor

de 18 años) de tener acceso camal con ella, ya no será autor del delito de seducción, sino autor del gravísimo delito de acceso carnal sexual sobre un menor de edad. "

No obstante que lo dicho es claro, es inexplicable que el legislador, autor de la

ley, haya invocado el artículo 175 del Código Penal en el artículo 177, que prevé las formas agravadas de los delitos sexuales. Al parecer, para el legislador no hay delito de seducción básico pero sí seducción agravada, lo cual no resiste el menor análisis. Así como aparece legislado, el delito de seducción no existe más en nuestro sistema jurídico. "

Finalmente, también se ha derogado en forma tácita del Código Penal los

siguientes comportamientos delictivos: el delito de favorecimiento a la prostitución, previsto en el inciso 1 del artículo 179; el delito de acceso carnal sexual o acto análogo con adolescente a cambio de dinero u otra ventaja, sancionado en el artículo 179-A (948); las agravantes del delito de rufianismo (949), previsto en el primero y segundo párrafo del artículo 180, y la agravante del delito de prostitución de personas, sancionado en el inciso 1 del artículo 181. En todos estos supuestos, dependiendo de la modalidad de su participación, los agentes serán autores directos o cómplices del delito de acceso carnal sexual sobre un menor. Sin duda la intención del legislador ha sido endurecer las penas para los autores de los delitos sexuales. En efecto, de la lectura de los artículos referentes al delito de acceso carnal sexual modificados por la ley en análisis, se observa que se ha elevado en forma desproporcionalla pena temporal de privación de la libertad: ahora la mínima es de 6 años (tipo básico del acceso carnal sexual previsto en el artículo 170) y la máxima de 35 años (acceso carnal sexual sobre un menor previsto en el inciso 2 del artículo 173). Tal proceder del legislador tiene su sustento en la creencia errónea y descabellada que poniendo penas más drásticas se va ha evitar la comisión de tales delitos. No obstante, la experiencia criminológica mundial enseña que las penas draconianas no son disuasivas. Por el contrario, la sobrecriminalización o "terror del Estado" con el incremento exagerado de las penas, solo de modo ficticio, aparecen como una mayor protección a la VÍctima pues, en la práctica, no parece haber contribuido a una mayor eficacia preventivo generalo a la mayor tutela de los bienes jurídicos del Derecho penal sexual. En cambio, esta regulación simbólica sirve más como una simple salida facilista del Estado frente a la demanda social (950).

Y sobre la cadena perpetua ya hemos detallado el tema en el delito de secuestro (Vide supra, pp. 462-463).

3.

TIPICIDAD OBJETIVA

El delito más grave previsto dentro del rubra "delitos contra la libertad sexual" en nuestro Código Penal lo constituye el ilícito penal denominado acceso camal sexual sobre un menor. Este hecho punible se configura cuando el agente tiene acceso carnal sexual por la cavidad vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por la vía vaginal o anal, con una persona menor de dieciocho años de edad cronológica. En otros términos, "la conducta típica se concreta en la práctica del acceso o acto sexual o análogo con un menor, ello incluye el acto vaginal anal o bucal realizado por el autor, o por el menor a favor del autor o de un tercero" (951). De igual forma, comprende también la introducción de objetos o partes del cuerpo por vía vaginal o anal de la víctima menor. De la redacción del tipo penal se desprende, con claridad, que la verificación del delito de acceso sexual sobre un menor no se necesita que el agente actúe haciendo uso de la violencia, la intimidación, la inconsciencia o el engaño. En tal sentido, así la víctima preste su consentimiento para realizar el acceso carnal sexual u análogo, el delito se verifica, pues de acuerdo a nuestra normatividad, la voluntad de los menores, cuya edad se encuentre entre el acto del nacimiento hasta los dieciocho años, no tiene eficacia positiva para hacer desaparecer la ilicitud del acto sexual del sujeto activo. En la jurisprudencia se tiene claro esta circunstancia. De ese modo, la Ejecutoria Suprema del 7 de mayo de 1999 declaró: "si bien es cierto que las cópulas carnales llevadas a cabo entre la agraviada y el encausado fueron de mutuo acuerdo, también lo es que dada la minoría de edad de la agraviada, no tiene la capacidad plena para disponer de su libertad sexual, por lo que la ley tiende a tutelar esta libertad de los menores de edad, así como también su inocencia cuyo desarrollo

psicoemocional

se

ve

afectado

por

ciertos

comportamientos

delictivos"(952). En igual sentido se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 7 de julio de 2003, cuando afirma que" el supuesto consentimiento presentado por la víctima

resulta irrelevante para los efectos del presente caso, por cuanto la figura de 'violación presunta' no admite el consentimiento como acto exculpatorio ni para los efectos 'de reducción de pena, por cuanto en todos estos casos siempre se tendrán dichos actos como violación sexual, dado que lo que se protege es la indemnidad sexual de los menores"(953). Asimismo, no tiene ninguna trascendencia para calificar la conducta delictiva ni menos para liberar de responsabilidad penal al agente, el hecho que la víctimamenor se dedique a la prostitución o que la propia víctima haya seducido al agente o que aquella, con anterioridad, haya perdido su virginidad. En otro aspecto, no le falta razón a Villa Stein (954), al enseñar: como quiera que lo determinante es la edad de la víctima, la concurrencia adicional de violencia o intimidación es indiferente aunque debe servir al juzgador para graduar la pena entre los polos máximos (955) y mínimos, como debe servirle, para el mismo propósito, el consentimiento psicológico de la VÍctima. Del mismo modo, en cuanto al último aspecto, Castillo Alva (956) sostiene que "un sentido elemental de justicia y la aplicación de los criterios preventivo-generales que deben presidir toda construcción o planteamiento jurídico-penal nos obligan a mantener un criterio flexible y abierto en este punto. Si bien ello no supone de alguna manera la exoneración de responsabilidad penal al autor del hecho, no existe ningún inconveniente para que en la fase de la determinación o individualización judicial de la pena reciba un tratamiento más benigno y se le imponga una pena atenuada". No obstante, todo queda a criterio y prudencia del juzgador.

3.1. El consentimiento del menor en la jurisprudencia En cuanto al consentimiento de la víctima-menor, es lugar común en la doctrina jurisprudencial sostener que tal variable es irrelevante en la comisión del delito de acceso carnal sexual sobre un menor. En la Ejecutoria del 17 de diciembre de 2003, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema fundamentó que es "irrelevante el consentimiento de la misma si fuere el caso, dada su minoría de edad, quien no tiene capacidad plena para disponer de su libertad sexual" (957). Del mismo modo la

Sala Penal Permanente en la Ejecutoria Suprema del 9 de septiembre de 2004 argumentó que "el supuesto consentimiento prestado por la víctima resulta irrelevante por cuanto la figura de 'violación presunta' no admite el consentimiento como acto exculpatorio ni para los efectos de la reducción de la pena, dado que en todos estos casos siempre se tendrán dichos actos como violación sexual, pues lo que se protege es la indemnidad sexual de los menores" (958). Sin embargo, por falta de ilustración de algunos magistrados, encontramos precedentes jurisprudenciales que se apartan de aquel criterio dogmático haciendo uso de razonamientos antojadizos y sin ningún amparo legal razonable. En efecto, siguiendo la doctrina del derecho penal moderno, por resolución del 11 de septiembre de 1997, la Primera Sala Penal de la Corte Superior de lea, argumenta: "Que de las pruebas actuadas en el proceso a nivel policial y judicial se ha llegado a establecer que el acusado [. .. ] ha sostenido relaciones amorosas con la menor agraviada [. .. ], a quien la visitaba frecuentemente en su domicilio ubicado en la calle Independencia sin número, de la ciudad de Palpa, provincia del mismo nombre, e incluso [. .. ] [la] madre [de la menor] tácitamente aceptó dichas relaciones afectivas al permitir la presencia constante del procesado en su hogar, quien sacaba a la menor a pasear por las calles en la camioneta de propiedad de su patrón [oo .]; es así que el veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y seis, el citado acusado se encontraba a bordo del vehículo y al observar a la ofendida en las inmediaciones de su vivienda la invitó a pasear dirigiéndose al túnel del cerro denominado 'Pichango', donde en primer lugar se prodigaron caricias y luego bajaron de la camioneta, colocando, [el acusado], un costal en el suelo, y le impuso el acto sexual desflorándola y una vez consumada la agresión sexual, la condujo de retorno a su domicilio; cópula carnal que volvieron a repetir en horas de la noche en la casa de la abuela de la agraviada y como producto de dichas relaciones sexuales, quedó embarazada, dando a luz una niña [. .. ] al estar de la partida de nacimiento presentada en el desarrollo de la audiencia; el acusado, [oo.] se ha declarado convicto y confeso del delito imputado, aseverando que el trato sexual con la menor ha sido practicado de manera voluntaria y con el pleno consentimiento de la agraviada [ ... ] por haber sido enamorados, situación que resulta irrelevante por su minona de edad, pues a la fecha del injusto penal contaba con apenas doce años de edad, según se aprecia de su partida de nacimiento de fojas treinta y dos, por lo que el consentimiento prestado resulta inválido y sin relevancia jurídica" (959) .

Invocando, atinada y razonablemente, la confesión sincera del acusado y la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos, el colegiado le impuso ocho años de pena privativa de libertad y fijó en dos mil soles el pago por reparaCión civil en favor de la agraviada. No estando conforme con tal sentencia, el fiscal superior interpuso recurso de nulidad. Nuestro máximo tribunal de justicia, por Ejecutoria Suprema del 26 de octubre de 1997, por sus fundamentos, declaró no haber nulidad en la sentencia recurrida (960). Como precedente jurisprudencial que se apana del criterio mayoritario cabe citar la resolución del 27 de enero de 2000, por la cual la misma primera Sala Penal de la Corte Superior de lea (con diferentes vocales), argumenta "que el acusado [ ... ], en su condición de homosexual pasivo, ha mantenido relaciones sexuales contra natura, con el menor agraviado de trece afios de edad, cuyo nombre se preserva, quien actuó de sujeto sexual activo en tres oportunidades, siendo la primera vez en el mes de octubre, el seis y diez de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, las subsiguientes oportunidades, realizando previamente actos obscenos con la finalidad de lograr su objetivo [. .. ]; que en autos se encuentra acreditado que el menor de trece años, [oo.] ha practicado el acto sexual, en calidad de sujeto sexual activo, con el acusado [oo.], habiendo este tenido el acceso carnal en calidad de sujeto sexual pasivo, por lo que le corresponde la condición de agente infractor, sujeto activo del evento delictual que se le reprocha y en el que no medió una resistencia seria, porfiada y denodada por parte del agraviado, quien a lo largo del proceso no ha aportado prueba que acredite lo contrario [. .. ]; que para la dosificación de la pena debe tenerse en cuenta la confesión sincera y arrepentimiento del acusado, [. .. ] correspondiéndole el derecho establecido en el artículo ciento treinta seis del Código de Procedimientos Penales y que para la graduación de la pena, y su rebaja, se debe tener en cuenta lo establecido en el artículo cuarenta y cinco y cuarenta y seis [del Código Penal], especialmente la conducta del acusado y del agraviado, que propiciaron los hechos por móviles de satisfacción y de experimentación e iniciación sexual respectivamente y que por el examen médico-legal realizado en el agraviado, respecto del delito de violación de un menor de trece años, no se advierte ningún tipo de violencia que se haya ejercido sobre el mismo, ya que no presenta signos traumáticos recientes como resultado del examen a sus órganos genitales masculinos, ni mucho menos al examen anal por lo que en tal sentido, no han concurrido en el ilícito denunciado el empleo de violencia,

es decir fuerza alguna ejercida sobre la víctima, ni tampoco grave amenaza sobre el agraviado, ya que este ha tenido relaciones en tres oportunidades pudiendo haberse escapado cuando realizaba el acto sexual, pues en ninguna de las oportunidades ha estado imposibilitado de hacerla ni privado de su libertad ambulatoria y, alguna vez, en presencia de su menor amigo" (961). Aquí, invocando arbitrariamente, en forma poco razonable, la condición de la confesión sincera, los modos y circunstancias en que ocurrieron los hechos, y haciendo uso de posiciones doctrinarias retrógradas respecto de los delitos sexuales, el colegiado impuso al acusado cuatro años de pena privativa de libertad condicional y ftió en 500 soles el pago de la reparación civil en favor del agraviado. Pese que el fiscal superior en su acusación escrita solicitó que se imponga al procesado la pena privativa de libertad de 25 años, no interpuso recurso de nulidad. Tal proceder del defensor de la legalidad, hizo imposible que nuestra Corte Suprema se pronuncie sobre el interesante hecho instruido.

3.2. Pena más drástica cuando menor es la edad de la victima En otro aspecto, el legislador ha previsto que la sanción será más grave cuando menor sea la edad de la víctima. Así se ha dividido en tres grupos las conductas, que solo se diferencian debido a la mayor gravedad de la pena que se impondrá al agente cuando menos edad tenga la víctima. De ese modo, la pena privativa de libertad será mayor (cadena perpetua) cuando la víctima tenga una edad comprendida entre el acto del nacimiento y menos de 10 años de edad (962). En el caso que la víctima cuente con una edad comprendida entre los 10 y menos de 14 años, la pena tiene una escala menor que la prevista para el primer grupo (no menor de 30 ni mayor de 35 años). Finalmente, si la víctima tiene una edad comprendida entre 14 y menos de 18 años, la sanción será menor a la que corresponde a los dos primeros grupos (no menor de 25 ni mayor de 30 años). Para establecer la edad de los menores y determinar cuándo estamos ante un supuesto y cuándo en otro, la partida de nacimiento aparece como documento trascendente dentro del proceso penal. Solo con tal documento puede saberse

absolutamente la edad cronológica de los menores. La prueba de la edad no es solo la demostración de un dato más en el proceso donde se instruye un acceso sexual sobre un menor que puede o no cumplirse; sino representa una condición sine qua non, sin la cual no puede expedirse sentencia condenatoria, puesto que la edad constituye un elemento principal del tipo objetivo (96~). Ello ha sido aceptado en forma unánime por la jurisprudencia peruana. Como ejemplos podemos citar los siguientes precedentes judiciales: "En el delito de violación de la libertad sexual debe establecerse, de manera clara e inequívoca, la edad de la agraviada, por lo que debe solicitarse de oficio la partida de nacimiento" (964). "Que la agraviada contaba con menos de siete años al momento que ocurren los hechos. Este extremo del tipo se halla acreditado con la partida de nacimiento de la menor. En efecto, a fojas cuarenta y dos corre la misma, apareciendo allí que la menor agraviada nació el primero de abril de mil novecientos noventa y dos, contando al cinco de enero del presente año con menos de siete' (965). "Que la menor contaba con menos de catorce años, pero más de diez al momento en que ocurren los hechos. Este extremo del tipo se acredita, igualmente con las propias versiones del procesado, quien al ser interrogado por el señor Fiscal Superior, durante la audiencia del juicio oral, declara que la menor tenía aproximadamente trece años; que esta afirmación coincide con la copia de la partida de nacimiento que corre a fojas veintiséis, donde aparece que [. .. ] nació el veintinueve de septiembre de mil novecientos ochenta y cuatro" (966). "Que, la responsabilidad penal del acusado Marcelino Orihuela Medina, en la comisión del delito instruido, se encuentra debidamente acreditada con el certificado de fojas veinte, expedido por la obstetriz del Hospital de Apoyo de San MiguelAyacucho, la referencial de la menor agraviada de fojas diez, su declaración preventiva de fojas setenta y seis a setenta y siete, diligencias en las que mantiene una sindicación firme y coherente respecto a la autoría en el ilícito investigado del citado encausado, quien en el acto oral acepta que violó sexualmente a la menor hasta en tres ocasiones; cuando esta contaba con menos de catorce años, minoría de edad que se acredita con la partida de nacimiento" (967).

En su defecto y de modo excepcional, cuando sea imposible conseguir la partida de nacimiento en las municipalidades, sea porque el menor no fue inscrito o por cualquier otra razón, será necesario un reconocimiento médico legal para establecer la edad aproximada del menor. Así también lo tiene por aceptado la jurisprudencia nacional, tal como se argumenta en las dos Ejecutorias Supremas siguientes: "Para que se acredite fehacientemente el delito contra la libertad y el honor sexual debe tenerse a la vista la partida de nacimiento o, en su defecto, el reconocimiento médico legal que determine la edad de la ofendida" (968). "Si bien de la revisión del proceso se advierte que no se ha adjuntado la partida de nacimiento de la agraviada, del certificado médico se desprende que su edad aproximada es de 14 años, sin embargo, el referido instrumental indica que la edad mental de la agraviada corresponde a una persona de 18 años; sin embargo, estando al tiempo transcurrido debe aplicarse lo más favorable al reo" (969). No obstante, el reconocimiento médico legal para determinar la edad de la víctima no vincula al operador jurídico, toda vez que la edad que indican los especialistas es meramente presuntiva. De esa forma se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 28 de mayo de 1999, al argumentar que "en la doctrina se ha uniformizado, el criterio de que el reconocimiento médico legal por parte de los especialistas en la materia es neta mente estimatorio, a fin determinar la edad con un margen de error de dos años más o menos, en este orden de ideas, al haber dudas respecto a la fecha de nacimiento de la menor agraviada por el delito de violación de la libertad sexual, debe estarse a lo más favorable al reo en aplicación del inciso 11 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, por lo que la conducta del procesado debe encuadrarse en numeral 170 del Código Penal -violación real-; ello en atención al principio de la determinación alternativa que permite que el órgano jurisdiccional puede encuadrar la conducta del encausado en el tipo penal genérico, específica finalidad de evitar injustos fallos al existir una errónea calificación jurídica de hecho imputado" (970). Se suscita aquí la interrogante en tomo a la posible aplicación del contenido del artículo 170 del Código Penal. Esta disposición solo se podrá aplicar si el sujeto

activo empleó violencia o amenaza para acceder sexualmente a la víctima, caso contrario, dicha conducta quedará impune por delito de acceso sexual(971).

3.3 Desde cuando corre el término de la prescripción de la acción penal Los supuestos en los cuales el legislador solo se limitó a indicar la pena mínima mas no la máxima, ha generado una serie de interpretaciones que al final ha tenido que emitirse una ejecutoria suprema con carácter vinculante. En efecto, en el recurso de nulidad Nº 2860-2006, la Sala Penal permanente de la Corte Suprema, al resolver un caso concreto sobre un delito de acceso carnal sexual sobre un menor, el 25 dejunio de 2007, dispuso que los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la ejecutoria(972) constituyen precedente vinculante, de observancia obligatoria, toda vez que se dicta reglas de interpretación para establecer el plazo de prescripción de la acción penal en aquellos delitos en que el legislador no ha previsto pena máxima. De tal forma se tiene: "Tercero: Que, ahora bien: el artículo ciento setenta y tres del Código Penal prevé la penalidad que corresponde aplicar al autor de un delito de violación de menores y establece distintas escalas penales que toman en cuenta, para su mayor o menor gravedad, la edad concreta del sujeto pasivo al momento de comisión del delito; que, en su texto original, el artículo ciento setenta y tres del Código Penal, conminaba en sus tres incisos penas de diferente duración, según el grupo etario que se señalaba en cada uno de ellos, sin embargo, solo consignaba el mínimo de la pena legal y omitía toda referencia expresa a su límite máximo; que, no obstante ello, tal opción legislativa -por una ineludible aplicación del principio de proporcionalidad de las penas y de coherencia y autolimitación interna entre las circunstancias agravantes legalmente incorporadas - no autoriza a concluir que el extremo superior de penalidad legal no existe y que, por ello, deba acudirse al límite general o abstracto de la pena privativa de libertad; que, por el contrario, y -como se ha expuesto precedentemente- por estrictas razones sistemáticas entre las aludidas circunstancias definidas en cada inciso del tipo legal, este debe corresponder al mínimo legal previsto para el grupo etareo precedente; que, por consiguiente, para el inciso tercero el máximo de pena aplicable era el mínimo señalado en el inciso segundo, y para el inciso segundo, el máximo legal correspondía al extremo mínimo de pena conminada establecido en el inciso primero; que en relación a este último

inciso, el máximo legal de la pena conminada sería el genérico que establecía el hoy suprimido artículo veintinueve del Código Penal, también en su texto original, para la pena privativa de libertad y que era de veinticinco años. Cuarto: Que en la redacción actual del artículo ciento setenta y tres del Código Penal, que fuera incorporado por la Ley número veintiocho mil setecientos cuatro, del cinco de abril de dos mil seis, así como en las modificatorias establecidas por las leyes números veintiséis mil doscientos noventa y tres, veintisiete mil cuatros setenta y dos, veintisiete mil quinientos siete y veintiocho mil doscientos cincuenta y uno, sí se consignó para cada inciso un límite mínimo o máximo de pena conminada; que con relación a la agravante especial que describe el párrafo final del texto vigente del artículo ciento sesenta y tres del Código Penal, la pena aplicable a los casos de los incisos dos y tres es de cadena perpetua; que, no obstante ello, en la redacción precedente que introdujo la ley veintiocho mil doscientos cincuenta y uno, del ocho de junio de dos mil cuatro, para dicho supuesto agravado la pena privativa de libertad señalaba solamente un mínimo de treinta años, por lo que para los supuestos contenidos en los incisos antes mencionados, el máximo de pena privativa de libertad aplicable era de treinta y cinco años, pues el inciso uno consignaba como pena exclusiva la de cadena perpetua. "

3.4. Agravantes de acceso sexual sobre un menor Las circunstancias que agravan la conducta delictiva de acceso sexual sobre un menor aparecen expresamente previstas en el último párrafo del artículo 173, así como en el artículo 173-A del Código Penal. Así tenemos: 1. Cuando el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza. Aquí la agravante depende de la calidad personal del agente, comprendiendo dos supuestos claramente diferenciados: Primero, que el agente tenga alguna autoridad sobre el menor por cualquier posición, cargo o vínculo familiar. Situaciones que, según Bramont Arias (973), originan mayores posibilidades para la comisión del delito, consiguientes al temor reverencial, por ejemplo, padre, tutor, curador, hermano, tío, padrastro, etc. La ley

fundamenta el castigo y la mayor sanción de estas circunstancias en la superioridad y supremacía que ejerce el autor sobre la víctima, las mismas que se traducen en determinada posición, cargo o vínculo familiar; o en suma en una situación de prevalimento (974). Este supuesto agravante de la conducta delictiva, ha sido debidamente identificado en nuestra jurisprudencia. El precedente jurisprudencial del 21 de noviembre de 1997 señala "que, el delito imputado al acusado [. .. ] se subsume en el inciso segundo y en la agravante prevista en el último párrafo del artículo ciento setenta y tres del Código Penal, modificado por la Ley número veintiséis mil doscientos noventa y tres, por tratarse del delito de violación contra la libertad -violación de la libertad sexual del menor- en el que el agente resulta ser padre de la agraviada; que dicho ilícito fue perpetrado en diversos momentos, habiéndose cometido la primera violación cuando la menor [. .. ], tenía diez años de edad, repitiéndose luego en diversas oportunidades hasta el veintiséis de diciembre de mil novecientos noventa y seis, fecha en que tuvo lugar la última violación, cuando la menor contaba con doce años, tres meses y dieciocho días de edad; que siendo esto así, el comportamiento delictivo del mencionado acusado ha infringido repetidas veces la misma ley penal con actos ejecutivos que forman parte de una misma resolución criminal" (975). Idéntico supuesto en el cual el agente es padre de la agraviada, también aparece en la Ejecutoria del 15 de enero de 2004, cuando fundamenta que ha quedado ''jehacientemente acreditado que [el acusado], en su condición de padre de la menor agraviada, aprovechó su nlación de confianza y dependencia para dar rienda suelta a sus bajos instintos y lesionarla en la indemnidad sexual, amenazándola en todo momento con irse de la casa si contaba lo ocurrido a su madre, sin tener en consideración el sustento necesario y obligado que tenía para con sus seis hijos menores de edad, ello demuestra el absoluto desinterés por el cuidado y respeto hacia la prole [. .. ] que ante estos hechos se concluye que el sujeto activo se ha mantenido alejado de todo sentimiento de respeto frente a sus hijos y que, aprovechando la facilidad de la convivencia, el abuso de confianza y su autoridad paterna, condujo al abuso sexual de su menor hija, siendo nlevante para el presente proceso la minoría de edad y su relación parental" (976). La resolución del 30 de diciembre de 1997, de la Sala Penal de la Corte Superior de Ayacucho, indica: "Que, la menor agraviada N.N. en el acto oral entre sollozos,

identificó al acusado, Rubén Leiva Ochante, como el autor de las violaciones sexuales reiteradas de la que fue objeto, desde que tenía ocho años de edad, resultando coherentes sus versiones, en cuanto al lugar y tiempo. Pues sostiene que la primera vez que fue violada, fue en el domicilio de Fortunato Ayala, por el acusado, en el año de mil novecientos noventa y desde la fecha aludida fue violada sexualmente en forma reiterada; también fue ultrajada en el domicilio de la madre del acusado, ubicado en el jirón San Martín de la Pampa del Arco, manzana 1, lote dos; hasta que finalmente quedó embarazada y dio a luz, a la menor [de nombre reservado por ~y], el día once de octubre de mil novecientos noventa y seis, siendo reconocido voluntariamente por el acusado [. .. ]. Es más, la agraviada N.N., en el acto oral, corroborando su versión prestada en su declaración preventiva de fojas treinta y cuatro, sostiene que, por haber quedado huérfana de madre apenas a los tres años de edad, consideró que su madrastra era su madre; sin embargo, gracias a hermana de su madre fal~cida, pudo tener conocimiento [de] que [aquella] no era su madre, sino su madrastra, y el acusado, [. .. ] no viene a ser su tío, sino hermano de su madrastra. Sostiene que considerando que era su tío el referido acusado, soportó las violaciones sexua~s, en su agravio cometido por este" (977). También grafica la agravante en análisis la Resolución del 2 de octubre de 1998, emitida por la Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de Arequipa, donde se afirma: "El [acusado] reconoce que, al momento de ocurrir los hechos, compartía morada con la menor agraviada, y lo hacía en razón de mantener relaciones de convivencia con la madre de la menor [. .. ]; que esta relación tenía aproximadamente diez años de duración a la época en que ocurren los hechos (instructiva, parte pertinente de fojas diecinueve); que, inclusive, afirma haber cuidado de la menor, desde que esta contaba con tres años, como si fuera su propio padre (instructiva, parte pertinente de fojas veinte), que esta versión, ligeramente modificada, ha sido vertida ante la sala durante el juicio oral' que se halla corroborada con la versión de [la menor], ya citada, quien afirma que [el acusado] es conviviente de la madre de [la menor]; de esta forma, se halla acreditado el especial vínculo que los unía, el cual por su propia naturaleza crea esa relación de autoridad; que, recogiendo la versión del procesado, incluso de confianza, pues la primera oportunidad en que ocurren los hechos la menor de hallaba jugando con él en su propio dormitorio, habiendo sido precisamente esta coyuntura propicia para que el procesado requiera a la menor' (978).

En igual sentido la Resolución del 1 de agosto de 1995, por la cual la Sexta Sala Penal de Lima, indica "resultando agravante el hecho de que el acusado reconoce en la víctima una persona dependiente o sujeta a su dependencia, por ser hermano mayor, con quien cohabitó en las noches que realizaba sus visitas a su madre, extremo no cuestionado por el acusado" (979). Segundo, se configura también la agravante cuando el agente realiza actos tendientes a lograr la confianza de su víctima, y aprovechándose de esta particular situación, aquel practica cualquiera de las modalidades de acceso carnal sexual. La confianza supone una relación personal entre dos sujetos. La relación existente entre ambos es la única circunstancia que puede generar una mutua lealtad o una recíproca confianza. En el caso del delito en hermenéutica, la relación debe existir entre el agente y el menor de dieciocho años. Este último debe tener la firme confianza que aquel no realizará actos tendientes a dañarlo. Si no se verifica esta relación de confianza, la agravante no se configura. De la redacción del tipo penal se concluye que la agravante solo aparece cuando el agente defrauda la confianza que el sujeto pasivo tiene depositada en él; es decir, el agente aprovechando la firme confianza o buena fe que le tiene el menor en el sentido que no hará actos en su perjuicio, le realiza el acceso sexual sin mayor dificultad. Incluso la confianza facilita la comisión del injusto penal. Se descarta que la agravante se configure cuando el agente defrauda la confianza depositada en él por terceros, como los padres o tutores, y no por el menor afectado. En estos casos se descarta la agravante toda vez que, al no existir la confianza del menor hacia el agente, este tendrá mayor dificultad (por ejemplo, al oponer resistencia el menor) para lograr su objetivo cual es el acceso sexual para satisfacer su apetencia (980). Grafica este supuesto el precedente jurisprudencial del 22 de junio de 1998, donde se argumenta "que conforme al acta de audiencia, [el encausado] ayudaba 'en sus estudios a la menor agraviada, [. .. ], a quien 'a veces daba plata: a lo que se suma el hecho de que el referido encausado residía con esta y su hermanito, el menor agraviado [. .. ] en el mismo inmueble, teniendo acceso recíproco a todos los ambientes, evidenciándose de este modo que entre el agente y sus víctimas existían

vínculos de confianza por lo que la conducta delictiva debe adecuarse a lo establecido en el último párrafo del artículo ciento setenta y tres del Código Penal, modificado por la ley número veintiséis mil doscientos noventa y tres, que al existir una violación de la ley penal llevada a cabo mediante acciones repetidas que recayeron en dos sujetos pasivos diferentes, el hecho global debe ser tenido como un solo delito continuado de violación de menor, conforme se encuentra señalada por el artículo cuarenta y nueve del Código Penal" (981). Respecto al delito continuado de acceso carnal sexual sobre un menor, también en parecido sentido se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 26 de octubre de 1999, al expresar que, "tratándose que el delito de violación ha sido cometido en momentos diversos, desde que la agraviada tenía 1 O años de edad y persistiendo de manera sucesiva en los años siguientes, constituyendo una unidad delictiva por su naturaleza de atentado del bien jurídico protegido de la indemnidad y libertad sexual mediante actos de la misma resolución criminal, por lo que se configura un delito continuado de acuerdo con el artículo 49 del Código sustantivo" (982). En resumen, se trata de una fórmula que permite una interpretación más amplia que la del contenido del texto original del artÍCulo 173, pero que, obviamente, comprende todos los casos anteriormente contemplados. De modo tal que, en principio, es de señalar que se configura la agravante cuando la vÍCtima sea "discípulo, aprendiz o doméstico del agente o su descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su concubina, o un menor confiado a su cuidado"; pero además, también cuando se trate, por ejemplo, de un hermano menor del agente (983). 2. También aparecen como circunstancias agravantes los supuestos previstos en el artículo 173-A, modificado por el artÍCulo 1 de la Ley NQ 27507, del 13 de julio de 2001. Aquí se especifica que se aplicará cadena perpetua cuando el agente que realice los actos previstos en los incisos 2 y 3 del artÍCulo 173, cause la muerte de la víctima o le produce lesión grave, pudiendo aquel prever este resultado. El resultado muerte o lesión grave deben realizarse durante la ejecución del acceso sexual o en todo caso, ser consecuencia inmediata de dicho acto en cualquiera de sus modalidades. De verificarse que fue consecuencia de un acto anterior o posterior al acto o acceso sexual, estaremos ante un concurso real de delitos ya sea acceso

sexual de menor con homicidio (asesinato, de ser el caso) o acceso carnal sexual de menor con lesiones graves. Asimismo, aquellos resultados deben ser previsibles, es decir, deben ocurrir hasta por culpa del agente. Caso contrario, si se determina que no eran previsibles, aquel no responderá penalmente por estos. Se trata de supuestos agravantes preterintencionales (984). Es importante reiterar, con la finalidad de lograr internalizar en la conciencia de los jueces y fiscales del país, que nuestra normatividad penal ha proscrito para siempre de nuestro sistema penal nacionalla simple responsabilidad objetiva o responsabilidad por el hecho (artículo VII del Código Penal). Finalmente, en el artículo 173-A aparece una última circunstancia agravante al indicarse que se aplicará cadena perpetua en los supuestos ya indicados cuando el agente proceda con crueldad sobre el menor en la consumación del acceso sexual u otro análogo. Esta circunstancia se verifica cuando el sujeto activo, de manera innecesaria para efectos del acto o acceso sexual elegido, actúa haciendo sufrir deliberada e inhumanamente al menor. El agente goza con el sufrimiento ajeno. Sin duda, la sobrecriminalización se opone a los principios de reserva de ley, proporcionalidad y humanidad. Pero además, denota una clara utilización simbólica de la ley penal. No obstante, con el profesor Carlos Caro Coria (985), debemos alegar que un juicio negativo más intenso merece la agravante del artículo 173-A, tanto porque reproduce la equívoca formula de la previsibilidad del resultado por parte del agente, como por elevar la sanción a cadena perpetua para tres supuestos que merecen un diferente grado de desvaloración: la provocación de la muerte, de lesiones graves y la existencia de crueldad.

3.5. Bien jurídico protegido Con el delito de acceso carnal sexual sobre un menor se pretende proteger la indemnidad o intangibilidad sexual de los menores de dieciocho años de edad. Esta se entiende como la protección del desarrollo normal de la sexualidad de los menores quienes todavía no han alcanzado el grado de madurez suficiente para determinarse sexualmente en forma libre y espontánea.

Francisco Muñoz Conde (986), razonablemente, sostiene que en el caso de menores, el ejercicio de la sexualidad con ellos se prohíbe en la medida que puede afectar al desarrollo de su personalidad y producir en ella alteraciones importantes que incidan en su vida o su equilibrio psíquico en el futuro. La jurispnldencia nacional tiene claro este aspecto, como lo demuestra la Ejecutoria del 12 de agosto de 1999, cuando reproduciendo los argumentos del último autor citado, expresa que" el delito tipificado en el artículo 173. inciso 3 del Código Penal, modificado por el Decreto Legislativo Nº 896, protege el libre desarrollo sexual del menor, en razón de que el ejercicio de la sexualidad con ellos se prohíbe en la medida que puede efectuar el desarrollo de su personalidad y producir alteraciones importantes que indican en su vida o equilibrio psíquico en el futuro" (987). En igual sentido, en la Ejecutoria del 15 de enero de 2004, la Sala Penal Transitoria de la Suprema Corte sostiene que el bien jurídico protegido en este delito es la indemnidad sexual, toda vez que "lo que la norma protege en los impúberes es su libre desarrollo sexual y psicológico en relación con los mayores, debido a su incapacidad para discernir y el estado de indefensión dado por su minoría de edad" (988) . Asimismo, la Ejecutoria Suprema del 24 de junio de 2003, sostiene" que en los delitos de violación sexual de menores se tutela no solo la libertad y el honor sexual, sino principalmente la inocencia de un menor cuyo desarrollo psicoemocional se ha visto afectado por el comportamiento delictivo del acusado, que resquebrajan las costumbres de la familia y la sociedarl' (989). Finalmente, conJosé Luis Castillo Alva (990); creemos que la indemnidad sexual es una manifestación de la dignidad de la persona humana y el derecho que todos, como seres humanos, tenemos a un libre desarrollo de la personalidad sin intervenciones traumáticas en la esfera íntima, las cuales pueden generar huellas indelebles en el psiquismo de la persona para toda su vida. La Ley penal protege al menor tanto de la injerencia abusiva de terceros en el ámbito de su sexualidad como de aquellos que se aprovechan de él para mantener relaciones sexuales valiéndose de vínculos familiares, de custodia o de dependencia.

3.6. Sujeto activo Agente o sujeto activo de la conducta delictiva en hermenéutica puede ser cualquier persona sea varón o mujer. El tipo penal no exige la concurrencia de alguna cualidad o calidad especial, salvo para agravar la conducta como ha quedado expresado. Incluso puede tener la condición de enamorado, novio o conviviente de la víctima. Se excluye el estado civil de casado aparente debido que, de acuerdo a nuestra normatividad civil, es imposible jurídicamente contraer matrimonio con un o una menor de catorce años de edad. Si ello ocurriera, tal matrimonio es nulo.

3.7. Sujeto pasivo También víctima o sujeto pasivo de los supuestos delictivos previstos en el artículo 173 del Código Penal, pueden ser tanto el varón como la mujer, con la única condición trascendente de tener una edad cronológica menor de dieciocho años. Muy bien puede tener alguna relación sentimental con el agente o también, dedicarse a la prostitución. Tales circunstancias son irrelevantes para calificar el delito. El tipo penal solo exige que el sujeto pasivo tenga una edad cronológica menor de 18 años, independientemente del nivel de desarrollo de su capacidad de discernimiento, del grado de evolución psicofisica que haya alcanzado o de si ha tenido antes experiencias de tipo sexual, sentimental o de cualquier otra Índole. El Derecho penal en la protección de la sexualidad de los menores no realiza una consideración adicional respecto a la vida anterior del menor revisando sus antecedentes morales, sociales, económicos o jurídicos (991). De ahí que el delito igual se configura así se llegue a determinar que la menor o el menor se dedique a la prostitución, o si ha tenido con anterioridad al hecho concreto experiencia de acceso carnal sexual.

4.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la redacción del tipo penal se desprende que se trata de un delito de comisión dolosa y que no cabe la comisión imprudente. Por la naturaleza del delito es posible que se configure el dolo en el delito en sus tres clases: dolo directo, indirecto y eventual. En efecto, se configura el dolo directo o indirecto cuando el agente tiene conocimiento de la minoría de edad de su víctima y, no obstante, libre y voluntariamente le practica el acto o acceso carnal sexual, ya sea por la cavidad vaginal, anal, bucal o en todo caso, le introduce objetos (prótesis sexuales, etc.) o partes del cuerpo (dedos, mano, etc.) en su cavidad vaginal o anal, con la evidente finalidad de satisfacer alguna de sus apetencias sexuales. Si no se identifica esta última circunstancia en el actuar del agente, la figura delictiva no aparece. Es decir, como en todos los delitos sexuales aquí analizados, se exige la concurrencia de un elemento subjetivo adicional al dolo en la conducta sexual desarrollada por el agente. En cambio, el dolo eventual se presentará cuando el sujeto activo, en el caso concreto, pese a representarse la probabilidad de disponerse a realizar el acceso carnal sexual con una menor de catorce años, no duda ni se abstiene y, por el contrario, sigue actuando y persiste en la realización del acto sexual. AqUÍ, el autor más que incurrir en un error, obra con total indiferencia respecto al peligro de realizar acceso carnal con un o una menor y le da lo mismo, pese a la duda que pueda tener (circunstancia que es consustancial al dolo eventual) sobre la edad de su víctima (992). La jurisprudencia nacional es unánime respecto que el delito de acceso carnal sobre menores es netamente doloso. El precedente jurisprudencial del 2 de octubre de 1998, de la Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de Arequipa, indica: "Tratándose de afirmaciones que el propio acusado formula, fluyen de las mismas que él era consciente tanto de la conducta que realizaba como de la minoridad de la agraviada y de su posición respecto de ella, sirviendo de sustento probatorio del momento subjetivo lo que se tiene referido para el objetivo" (993). Igual criterio recoge el precedente jurisprudencial del 30 de noviembre de 1998, cuando la misma Sala Mixta Descentralizada de Arequipa sostiene que: "Debe

determinarse, en este nivel, si el procesado era consciente que realizaba acto sexual [con] una persona de menos de siete años y, no obstante ese conocimiento, tener la voluntad de hacerlo. De las declaraciones referidas en la instructiva aparece que el procesado conocía a la menor; teniendo un grado de parentesco, la misma que los visitaba frecuentemente por ser de lugar, lo que permite concluir que el procesado conocía la edad aproximada de la menor; que, si bien sostiene no haber consumado el acto, reconoce haber tenido voluntad de realizarlo; es decir que era consciente de su propia conducta al tiempo que de su propio querer, habiéndose acreditado estos extremos de la conducta típica" (994). 4.1. Error de tipo Por otro lado, no hay mayor inconveniente para sostener que, en cuanto a la edad de la víctima, es posible que tenga lugar el conocido error de tipo. Se presentará esta categoríajurídica, por ejemplo, cuando el agente actúe con la creencia firme que el sltieto pasivo con el cual realiza el acceso carnal sexual es mayor de dieciocho años, situación que se resolverá aplicando lo dispuesto en el artículo 14 del Código Penal (995), siempre y cuando el sujeto activo no haya hecho uso de violencia o amenaza grave sobre la víctima, pues de verificarse la concurrencia de estos factores en el caso concreto, el operador jurídico subsumirá los hechos al acceso carnal sexual previsto y sancionado en el artículo 170 del Código Penal (996). En efecto, "el error surge cuando el sujeto tiene falsa representación de la realidad o no entiende, de manera correcta, su significado social o jurídico, ahora bien, el error de tipo se encuentra regulado en el primer párrafo del artículo catorce del Código Penal, este recae sobre un elemento objetivo de tipo, el sujeto piensa que está realizando un hecho atípico, pero objetivamente ha realizado una conducta de relevancia para el ordenamiento jurídico penal. El error de tipo es de carácter vencible si el sujeto, actuando dentro de los parámetros de la diligencia debida, hubiese podido darse cuenta del defecto de apreciación en que incurría, es decir, es un error superable, aquí solo se elimina el dolo por subsiste la culpa [sic] y el hecho sería sancionado como un delito culposo siempre y cuando se encuentre tipificado como tal con el [órgano]colegio penal, que según lo establece el artículo doce del precitado cuerpo de leyes, el error de tipo invencible, en cambio, se presenta cuando a pesar de la diligencia debida el sujeto no puede darse cuenta de su error, es decir, es un error de carácter insuperable, en donde el agente queda exento de responsabilidad penal, pues se elimina tanto el dolo como la culpa. [. .. ] [D] el

estudio y análisis de autos se tiene que la Sala Superior Penal en el desarrollo de juicio oral, en la sesión de audiencia de fecha diecisiete de septiembre de dos mil tres, durante la comparecencia de menor agraviada, conforme al principio de inmediación, ha podido verificar que la citada menor presenta un desarrollo físico que excede el promedio que presenta una persona de catorce años de edad, aspecto que indudablemente puede hacer inducir a error en cuanto a su verdadera edad a quien, a simple vista, la observe, situación que en todo caso también ha influido en el acusado" (997). En la ejecutoria del 1 de octubre de 2004, la Primera Sala Penal Transitoria de la Suprema Corte fundamenta el error de tipo afirmando que u del estudio y análisis de autos se desprende que la agraviada, en la época de ocurridos los hechos contaba con un poca más de trece años de edad; apreciándose además su declaración preventiva ... , en la que esta declara y reconoce no solo haber sido enamorada del acusado, sino haberlo inducido a error en cuanto a su verdadera edad, al mentirle que contaba con dieciséis años de edad al momento de suscitados los hechos, agregando inclusive que las relaciones sexuales las ha mantenido voluntariamente y sin ningún tipo de violencia. Estas versiones, por lo demás, se ven corroboradas con llZ declaración instructiva del procesado [. .. ] donde sostiene que efectivamente tuvo relaciones sexuales con la menor agraviada porque esta la manifestó que tenía dieciséis años de edad, lo cual ha sido debidamente compulsado por la Sala Suj¡erior" (9~8) En suma, tanto si el error es invencible como vencible no podrá sancionarse al sujeto activo por el artÍCulo 173 del Código Penal: si es invencible, se eliminaría el dolo y la culpa; y si es vencible, se elimina solo el dolo quedando subsistente la culpa, no obstante, al no admitirse en nuestro sistema jurídico el delito de acceso sexual por imprudencia o negligencia, dicha conducta será atípica y por lo tanto irrelevante penalmeme.

5.

ANTIJURIDICIDAD

La misma naturaleza del delito de acceso sexual sobre un menor hace imposible que, en la realidad práctica, se presente casos donde funcione de manera positiva alguna causa justificante.

6.

CULPABILIDAD

Acto seguido, de verificarse que en la conducta típica de acceso sexual sobre un menor no concurre alguna causa de justificación, el operador jurídico entrará al análisis para determinar si la conducta típica y antijurídica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa tendrá que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable es decir, mayor de 18 años y no sufría de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. También se verificará si el agente, al momento de exteriorizar su conducta etiquetada como acceso carnal sexual sobre un menor, conocía la antijuridicidad de esta, es decir, se verificará sabía que dicho acto estaba prohibido por ser contrario al Derecho. Luego, determinará si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente a la de cometer el delito de tipo sexual.

6.1. Error culturalmente condicionado En el Perú, teniendo en cuenta que existe en la realidad poblaciones que todavía no han llegado a internalizar los parámetros culturales (de carácter o tipo occidental) que domina la mayoría de los peruanos, y por tanto, existen compatriotas que consideran que mantener relaciones sexuales con una menor de 12 hasta 17 años es normal y natural, en la praxis judicial se presentan casos de error culturalmente condicionado previsto y sancionado en el artículo 15 del Código Penal de 1991. Esta clase de error se configura cuando el agente desconoce la ilicitud de su conducta, ignora que su comportamiento resulta irtiustificable, por lo que la conducta muy bien puede ser típica y antijurídica pero no puede ser atIibuida personalmente a su autor, pues este desconoce la antijuridicidad de su hecho, presupuestos que hacen inexistente la culpabilidad por lo que el delito no aparece.

En efecto, la Ejecutoria Suprema del 5 de octubre de 1999 expone un caso real en el cual, para su solución jurídica, los magistrados razonablemente hicieron uso de la figura del error culturalmente condicionado. Allí se argumenta "que, de la revisión de los autos aparece que se imputa al encausado Juan López Martíncz, el delito contra la libertad sexual, en la modalidad de violación de un menor, en perjuicio de una menor cuya identidad se reserva en virtud de la ley veintisiete mil ciento quince; que, en efecto, la conducta del mencionado acusado es típica objetivamente, porque su accionar describe el tipo penal previsto en el artículo ciento setenta y tres, inciso tercero del Código Penal, que reprime al que mantiene relaciones sexuales con una menor de catorce años; que, sin embargo la conducta del encausado debe ser analizada teniendo en cuenta sus condiciones personales, la forma y circunstancias de la realización del evento, y sobre todo considerando el medio social en que se desenvuelve, relevándose el hecho que es hijo de una nativa ashaninca del Valle de Pangoa de la Selva de Satipo, que ha vivido en una comunidad nativa en su niñez, habiendo por ello interiorizado las costumbres propias de su pueblo, donde las mujeres están en capacidad de tener pareja luego de su primera menstruación, lo que significa que mantienen relaciones sexuales siendo muy jovencitas, citándose al respecto a: (Stéfano Veresse: "La Sala de los Cerros", mil novecientos setenta y dos), apreciándose que en estas comunidades, la mujer, al contraer una pareja, no sale del hogar o de la familia, la que se ve incrementado con el ingreso del conviviente nativo, quien debe trabajar para la familia, de allí que dentro de los ashanincas, la mujer sea entregada a un varón siendo muy joven para lograr que este ayude a la familia de la mujer, todo ello nos lleva a la aplicación del artículo quince del Código Penal, que consagra el error de comprensión culturalmente condicionado, es decir, el error en que cae quien por su cultura, por pertenecer a un grupo social [distinto}, no puede interiorizar o no puede comprender por qué la sociedad occidental y cristiana prohíbe mantener relaciones sexuales con una mujer que ya menstrúa y puede tener hijos" (999). Subcapítulo 5 Delito de acceso carnal sexual sobre menores

7.

TENTATIVA

Al constituir un delito de resultado, es posible que el injusto penal se quede en el grado de tentativa; es decir, el agente inicia la comisión del acto o acceso carnal sexual o análogo que a decidido voluntariamente realizar; sin embargo, por causas extrañas a su primigenia intención o voluntariamente decide no consumar el hecho punible. Esto es, el agente por causas extrañas a su querer no logra penetrar a su víctima o en su caso, voluntariamente decide no penetrarla o introducirle objetos de apariencia sexual o partes del cuerpo. El primer supuesto, por ejemplo, sucedió en el caso real que presenta la Ejecutoria Suprema del 21 de mayo de 2003. En efecto, allí se argumenta" que durante la secuela de la instrucción y el juicio oral se ha llegado a establecer fehacientemente tanto la tentativa del delito contra la libertad sexual del agraviado así como la responsabilidad penal del encausado Viñolo Pizarro, el mismo que ha reconocido haber conducido al menor hasta su domicilio realizándole tocamientos en sus partes íntimas, habiéndose establecido igualmente la evidente intención de mantener actos contra natura que fue la acción final que se había propuesto y que no se llegó a concretar debido al dolor que sentía el menor' (1000). Si bien en teoría resulta fácilmente identificable la tentativa del delito de violación de un menor, en la práctica judicial resulta cuestión o tarea difícil y muchas veces se le confunde con el delito de actos contra el pudor, cuando, de acuerdo a la redacción de los tipos penales 173 y 176 son figuras totalmente diferenciadas. Ante tal aparente confusión, nuestra Suprema Corte, en reiterada jurisprudencia, se ha pronunciado en forma clara y pedagógica, y ha señalado ciertos presupuestos que deben tener en cuenta los demás operadores jurídicos para saber cuando están ante la tentativa del delito de acceso sexual contra un menor y cuando ante el delito de actos contra el pudor de menor. En efecto, por Ejecutoria Suprema del 14 de abril de 1994, nuestro máximo tribunal de justicia, declarando haber nulidad en la sentencia recurrida que condenó al procesado por el delito de actos contra el pudor de menor, la reformó y condenó al procesado por el delito de acceso sexual sobre un menor en el grado de tentativa, argumentando "que, durante la secuela del proceso, se ha llegado a establecer que la resolución delictiva del agente fue la de violar la libertad sexual de su menor hija, habiendo realizado todos los actos

tendientes a la infracción contenida en el artículo ciento noventa y nueve del Código Penal abrogado" (1001). En el mismo sentido, la Ejecutoria Suprema del 19 de septiembre de 1996, afirma que: "la conducta del procesado estuvo dirigida a practicar el acto sexual con la menor agraviada, el que no se consumó, quedando solo en tentativa, ilícito previsto en el inciso tercero del artículo ciento setenta y tres del Código Penal, por el cual el [órgano} colegiado lo condena, sin embargo, simultáneamente también lo condena por el delito de actos contrarios al pudor en perjuicio de la misma agraviada, y en base a los mismos hechos, decisión que resulta implican te respecto al delito inicialmente glosado, pues este que se encuentra contemplado en el artículo ciento setenta y seis del Código acotado, requiere para su configuración que la intención o propósito del agente no esté dirigida a practicar el acto sexual u otro análogo, quedando solo en el ámbito de actos impúdicos, lo que no corresponde al caso de autos en que la orientación subjetiva del agente estuvo dirigida precisamente a practicar el acto sexual en la agraviada, subsumiéndose la conducta desplegada con tal intención en tentativa del delito de violación de menor para el presente caso" (1002). Otro precedente jurisprudencia! que sirve para diferenciar y limitar la tentativa de acceso carnal sexual de menor con los actos contra el pudor de menor, lo constituye la Ejecutoria Suprema del 21 de agosto de 1997, en la cual se sostiene" que, el encausado [, .. 1 ha reconocido haber tratado de poseer sexualmente a la agraviada {FCJ1, de solo ocho años y tres meses de edad, a la fecha de los hechos, y en su propósito llego inclusive a eyacular entre las piernas de la menor, quien comenzó a gritar, lo que motivó para que este desistiera de su resolución criminal violatoria; que, consecuentemente la conducta sub iúdice constituye delito contra la libertad sexual en grado de tentativa, mas no delito contra el pudor; que, de otro lado en tanto los actos libidinosos, consistentes en frotamientos vagina les con su miembro viril, hechos que hiciera sufrir a la menor {RSG1, de solo siete años, tres meses y catorce días de edad, sin que el agente tuviera la decisión de hacerla sufrir el acto sexual, constituye delito contra el pudor, mas no violación de la libertad sexual en grado de tentativa" (1003).

Finalmente, la Ejecutoria Suprema delI de febrero de 2000 argumenta "que, fluye de los actuados, que en circunstancias que la menor agraviada se dirigía con dirección del Centro Poblado Naranjos Alto en compañía de su hermanito de cinco años de edad, fue interceptada por el encausado Vega Díaz, quien bajo amenaza la condujo hacia unos arbustos obligándola a despojarse de su prenda íntima con el propósito de practicar el acto sexual no llegando a consumar el ilícito penal por la oportuna aparición de una persona de sexo femenino, debiendo colegirse con meridiana claridad que la acción subjetiva del encausado estuvo dirigida a practicar el acto sexual que no se llegó a consumar por causas evidentemente ajenas a su voluntad" (1004).

8.

CONSUMACIÓN

Igual como ocurren en las conductas sexuales ya analizadas, el delito de acceso sexual de menor se perfecciona o consuma con la penetración total o parcial de la víctima menor, ya sea vía vaginal, anal (contra natura) o bucal. O en su caso, cuando comienza la introducción de objetos o partes del cuerpo en la cavidad vaginal o anal del sujeto pasivo. Esto es, habrá penetración cuando el miembro viril del varón se introduce en alguna de las cavidades ya indicadas del sujeto pasivomenor o cuando en alguna de esas cavidades del sujeto activo venga a introducirse el pene del varón-menor agredido sexualmente. En caso del uso de objetos o partes del cuerpo, se perfecciona cuando por ejemplo, una prótesis sexual o algún objeto parecido al pene son introducidos por vía vaginal o anal del menor, o en su caso, cuando por ejemplo, el agente introduce algún dedo o la mano en el conducto vaginal o rectal de su víctima menor. En la praxis judicial ha quedado establecido que para consumarse el delito de acceso sexual sobre un menor es suficiente la penetración parcial. De ese modo, nuestra Suprema Corte, por Ejecutoria Suprema del 20 de octubre de 1997, sostuvo" que, de la revisión del proceso, se tiene que si bien es cierto que el acusado [. .. ] admite haber intentado abusar sexualmente de la [. .. ] [luego] desistió voluntariamente, para [después] solo frotarle su miembro viril en los glúteos [. .. ], también lo es que la menor [. .. ] comenzó a manar sangre por el ano, la que incluso

manchó su prenda íntima; que, siendo esto así, se debe concluir que tal hecho configura un delito consumado de violación, que de ninguna manera puede ser considerado como tentativa, pues el certificado médico legal de la agraviada [. .. ] es concluyente [al] indicar que esta presentaba laceración anal en horas diez y doce, a lo que se debe agregar que los médicos legistas, al momento de su ratificación en el acto oral y al ser interrogados por el [órgano]colegiado si ha existido o no coito contra natura, respondieron afirmativamente, precisamente porque ha existido acción física de penetración, la que, como consecuencia de ello ha producido laceración anal por presión ejercida de fuera hacia dentro; que, siendo esto así, para efectos de la consumación es irrelevante que la penetración contra natura haya sido parcial" (1005). Igual criterio, pero por vía vaginal, aparece en la Ejecutoria Suprema del 1 de julio de 2004, cuando la Sala Penal Permanente del Supremo Tribunal alega" que el delito de violación no requiere para su consumación penetración total, eyaculación o la culminación del propósito lascivo del agente, basta una penetración así sea parcial que importe la introducción del pene en el introito vaginal" (1006). Igual criterio es recogido por la Sexta Sala Penal de la Corte Superior de Lima, la misma que por resolución del 1 de agosto de 1995, afirmó que "resultando agravante el hecho de que el acusado reconoce en la víctima una persona dependiente o sujeta a su dependencia, por ser hermano mayor, con quien cohabitó en las noches que realizaba sus visitas a su madre, extremo no cuestionado por el acusado; y estando a que por su naturaleza, este delito de violación de menores se consuma con el acceso carnal o la realización de actos análogos, no se requiere yacimiento completo, habiendo consumación aun cuando no se logre la cabal introducción del pene por la inmadurez del órgano sexual de la ofendida" (1007). No obstante, la Ejecutoria Suprema del 17 de julio de 2003, se aparte de tal forma de entender la cuestión, pues, pese que en sus propios fundamentos acepta haber existido acceso carnal sexual sobre la menor -desgarro himenal incompleto- en lugar de declarar la nulidad, declaró no haber nulidad en la sentencia recurrida que condenó al acusado por el delito de tentativa de violación de menor. Aquí al parecer, por la sola circunstancia de no haber eyaculado el agente en la vagina de su víctima, el Supremo Tribunal considera, en forma desatinada y contradictoria, que el hecho se quedó en grado de tentativa. Así, la citada Ejecutoria Suprema, argumenta: "que durante la secuela del proceso el [árgano J colegiado ha evaluado y merituado las

pruebas actuadas estableciendo la responsabilidad penal de Julio Agustín Saldaña Terrones, en la comisión del delito de violación de la libertad sexual, quien el día once de octubre del año de mil novecientos noventa y nueve, al promediar las nueve de la mañana, se constituyó al domicilio de su enamorada Carmen Huallpa Moreno, encontrando en dicho lugar a la hermana de esta, quien se encontraba con un infante de un año de edad, circunstancias en que la coge de las manos mientras la llevaba hacia donde se encontraba la cama para luego despojarla de sus prendas de vestir y violarla sexualmente sin eyacular en la vagina de la menor, situación que aprovechó la menor para huir hacia el patio de la vivienda en donde contó lo sucedido a una de las inquilinas que habita en el inmueble; corroborándose la violencia sufrida por la menor con el reconocimiento médico legal de fojas doce, que certifica desgarro himenal incompleto; y la propia sindicación de la menor; [. .. ] en consecuencia declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia [. .. ] que falla condenando a Julio Agustín Saldaña Terrones; por delito contra la libertad sexual en grado de tentativa, en agravio menor de edad cuya identidad se preserva conforme a ley, a la pena de seis años de pena privativa de la libertaet' (1008). Finalmente, la consumación del delito en análisis se acredita fundamentalmente con el certificado médico legal, documento en el cual los especialistas de medicina legal describen si ha llegado a producirse la penetración del miembro viril, objetos o partes del cuerpo en la cavidad vaginal o anal de la víctima menor. Asimismo, se describe las huellas dejadas sobre el cuerpo de la víctima, el posible uso de la fuerza o violencia por parte del agente. En los estrados judiciales no existe otro documento que sirva para probar tales circunstancias. Como ejemplo de lo expresado aparece la Ejecutoria Suprema del 9 de junio de 1999, al argumentar que: "La comisión del delito de violación sexual de menor está acreditado con el certificado médico legal de la menor agraviada, que describe el inicio de las relaciones sexuales a los nueve años, himen con desgarros antiguos en horas ll, III Y Iv, al examen de la región anal en posición genupectural, ano normotónico con borramiento de pliegues en horas XII, III Y VI, observándose depresión del área perianal a horas XII; al examen corporal, presenta cicatrices rosadas recientes en región

anterior

del

cuello

derecho

e

izquierdo

de

forma

semicirculares;

concluyéndose que presenta himen con desfloración antigua, signos de coito contra natura y lesiones 'extragenitales en fase de cicatrización" (1009).

9.

AUTORÍA y PARTICIPACIÓN

El delito de acceso carnal sexual sobre menores puede perfeccionarse por cualquiera de las formas de autoría previstas en el Código Penal. Así puede presentarse la autoría directa cuando una sola persona realiza los elementos del tipo. La autoría mediata aparece cuando el agente aprovecha o induce a error a un tercero para que realice el acceso sexual con un menor de catorce años haciéndole creer que este posee una edad superior. "Asimismo, dicha modalidad de autoría se da, por ejemplo, cuando se manipula a que dos menores de edad de 14 años practiquen relaciones sexuales o, en otra variante, que uno de 15 realice un acto sexual con un niño de 11 años" (1010). En la autoría mediata el agente (hombre de atrás) instrumentaliza al ejecutor material aprovechando su error o en su caso, haciendo uso de la amenaza grave en su perJUiCiO. La coautoría se perfecciona cuando dos o más personas, en concierto de voluntades y con pleno dominio del hecho y reparto de roles y funciones, logran consumar el acceso sexual sobre su víctima-menor de 18 años. Igual como ya dejamos establecido, aquí no se trata de un delito de propia mano. En tal lógica, será coautor del delito aquel sujeto que, cumpliendo su rol, se limita a sujetar al menor a fin que otro le acceda sexualmente; o también, cuando aquel sujeto, cumpliendo su rol previamente planeado, se limita a que terceros (haciendo uso de la violencia o amenaza grave, por ejemplo) eviten que otro sujeto acceda sexualmente al menor. La Ejecutoria del 11 de diciembre de 2003, la Sala Penal Transitoria de la Suprema Corte, da cuenta de un hecho real de acceso carnal sexual sobre un menor consumado en coautoría. En efecto, allí se expresa que" en la comisión de este delito participaron los cuatro procesados de manera activa, distribuyéndose roles a desarrollar al momento de los hechos, conforme se colige de la declaración preventiva de la agraviada y las propias declaraciones de los procesados [ ... ] quienes desde un primer momento han aceptado su responsabilidad [ ... ]" (1011). Así también, es perfectamente posible que en el delito de acceso carnal sexual sobre menores de catorce años de edad se materialice la participación en sus modalidades de inducción, complicidad primaria o secundaria. Por ejemplo, la participación por inducción se configura cuando el agente inductor motiva y hace

nacer en el autor, la intención de cometer el acceso sexual sobre el sujeto pasivo menor de 18 años. En cambio, se configura la complicidad cuando el sujeto ayuda o brinda apoyo a fin que el agente logre su propósito de acceder sexualmente a su víctima. La modalidad de complicidad primaria se configura cuando el cómplice, por ejemplo, en forma dolosa, presta la habitación donde el agente realiza el acceso sexual sobre el menor o, en el peor de los casos, personalmente conduce al lugar donde el autor impondrá el acceso carnal sexual, etc. La Ejecutoria Suprema del 20 de julio de 2004 resuelve un caso real donde aparece la complicidad primaria. En efecto, allí la Sala Permanente del Supremo Tribunal sostiene que "un correcto juicio de imputación sobre su participación delictiva permite colegir que actuó en calidad de cómplice primaria [. .. J al haber brindado auxilio doloso determinante para su ejecución, aprovechando su familiaridad con la víctima, coordinando su entrega de las sumas de dinero y llevándola personalmente a la habitación del centro de hospedaje donde se concentraron los vejámenes, actos que no se habrían materializado sin su contribución; que es bajo tal título de imputación por el que debe responder la citada encausada Acho Pizango" (1012) o En tanto que se configura la complicidad secundaria cuando, por ejemplo, el sujeto presta su vehículo al agente a fin que traslade a su víctima menor al lugar donde consumará el delito. En este último ejemplo estaremos ante la complicidad secundaria, siempre y cuando se llegue a establecer que así, el cómplice no haya prestado su vehículo, el agente igual habtía cometido su delito haciendo uso de otro. No esta demás recordar que se configura la complicad primaria o secundaria siempre que el cómplice o colaborador tenga conocimiento que está prestando ayuda para la realización del delito de acceso carnal sexual sobre un menor. Si se determina que no tenía idea de tal situación, su conducta será irrelevante penalmente, así se determine que en su habitación se consumó el delito o si en su vehículo se trasladó a la víctima al lugar donde se realizó el delito. Si el supuesto cómplice no sabe o desconoce que se está cometiendo o se está por consumar un delito de acceso sexual sobre un menor, su colaboración o ayuda queda fuera de la norma prohibitiva.

10. PENALIDAD

El agente del delito de acceso carnal sexual sobre un menor será sancionado según corresponda la edad de la víctima del siguiente modo: Si aquella cuenta con una edad menor a 10 años, la pena será de cadena perpetua. Si la víctima tiene una edad mayor de 10 Y menos de 14 años, la pena privativa de libertad será no menor de 30 ni mayor de 35 años. En el caso que el sujeto pasivo tenga una edad mayor y menos de dieciocho años, la pena privativa de libertad podrá ser entre no menor de 25 ni mayor de 30 años.

En caso de concurrir alguna circunstancia agravante prevista en el último párrafo del artículo 173, la pena será de cadena perpetua. Es decir cuando se trata de menores con una edad no menor de diez ni mayor de dieciocho años. Igualmente, de concurrir todas o alguna de las circunstancias agravantes previstas en el artículo 173-A del Código Penal, se sancionará al agente con cadena perpetua. Subcapítulo 6 Delito de acceso sexual en personas dependientes

1.

TIPO PENAL

El injusto penal de acceso sexual sobre persona dependiente o acceso carnal sexual de persona bajo autoridad o vigilancia, aparece debidamente regulado en el tipo penal del articulo 174 del Código Penal, el mismo que con la modificación introducida por la Ley NQ 28251 del 08 de junio de 2004 y, luego, por la Ley NQ 28704 del 5 de abril de 2006, literalmente indica: El que, aprovechando la situación de dependencia, autoridad o vigilancia tiene acceso carnal por la vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías a una persona colocada en un hospital, asilo u otro establecimiento similar o que se halle detenida o recluida o interna, será

reprimido con pena privativa de libertad no menor de siete ni mayor de diez años e inhabilitación de dos a cuatro años, conforme al artículo 36 incisos 1, 2 Y 3.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El hecho punible denominado acceso carnal sexual de persona dependiente o, tradicionalmente violación sexual por prevalimiento se verifica cuando el sujeto activo aprovechando la situación de superioridad, autoridad o vigilancia que ejerce sobre su víctima, le realiza el acceso carnal sexual ya sea por vía vaginal, anal o bucal o, en su caso, le introduce objetos o partes del cuerpo en su cavidad vaginal o anal. El agente abusa o aprovecha de la relación de superioridad que tiene sobre su víctima, toda vez que esa dependencia condiciona y limita la libertad y, por ende, la libertad en el ámbito sexual de la víctima. Villa Stein (IOIS) enseña que el comportamiento, no violento ni intimidatorio, es el de practicar el acto sexual u otro análogo -hetero u homosexual- con la víctima, en el modo ya descrito (articulo 170), valiéndose de la ventaja psicológica que su autoridad le da al autor sobre el sujeto pasivo y por el hecho que este se encuentre "colocado" o encerrado en un determinado centro (hospital, carceleta, etc.). En este comportamiento delictivo no debe mediar violencia o intimidación, el acto o acceso carnal sexual debe ser consecuencia del estado psicológico en que se encuentra el sujeto pasivo. Incluso, es posible que por el mismo estado en que se encuentra la VÍctima, esta exprese en forma aparente su consentimiento para practicar alguna de las modalidades del acceso sexual prohibido. Hay situaciones en que la VÍctima no tiene otra alternativa que consentir la agresión sexual. El profesor Roy Freyre (1014), comentando el artículo 202 del Código Penal derogado que regulaba de modo parecido el delito en análisis, enseñaba que el agente comete o realiza el delito aprovechando la coacción psicológica que su condición de autoridad o vigilante ejerce indirectamente sobre la VÍctima, en otras palabras, el acceso sexual se realiza como consecuencia del estado de subordinación o dependencia en que se encuentra la VÍctima. Asimismo, el profesor sanmarquino, afirma que por razones de lugar y de subordinación, la persona agredida sexualmente no puede ofrecer la resistencia que normalmente opondría si

se encontrara fuera de esas condiciones determinantes. Constreñida por las circunstancias -concluye el autor- adopta un comportamiento que no corresponde a una decisión libre de su voluntad, es decir, la víctima experimenta el acto carnal sexual como una vivencia negativa y humillante para su personalidad. Por el contrario, si llega a verificarse que el agente doblegó la libertad sexual de su víctima haciendo uso de la violencia o amenaza, el hecho se subsumirá en el tipo penal del artículo 170 del Código Penal. Otro elemento objetivo importante del delito de acceso carnal sexual por prevalimento lo constituye, sin duda, el lugar o espacio donde se encuentra la víctima o sujeto pasivo. El tipo penal expresamente indica que puede ser un hospital, asilo u otro establecimiento parecido y, también, el lugar donde se encuentran detenidas, recluidas o internas las personas sospechosas o sentenciadas por la comisión de algún delito. En un hospital no puede encontrarse sino una persona con enfermedad física o mental. Los asilos, hospicios o albergues constituyen aquellos lugares donde se presta atención asistencial a las personas de avanzada edad o niños y adolescente que no tienen familia ni recursos económicos para subsistir. Por extensión pueden comprenderse a los colegios o universidades, pues en estos lugares hay una relación de dependencia de profesor a alumno que, muy bien, puede ser aprovechado por aquel para satisfacer su apetito sexual. Por su parte, cuando se habla de persona detenida, recluida o interna, debe entenderse que el acceso sexual o análogo se realiza con persona que se encuentra en una carceleta, espacio donde se encuentran detenidas transitoriamente las personas sospechosas de algún delito o un establecimiento penitenciario, lugar donde se encuentran las personas procesadas o sentenciadas por la comisión de algún hecho punible. Caro Coria (1015) enseña, por ejemplo, que se configura el delito en hermenéutica jurídica cuando una profesora de una escuela internado, fingiendo asesorías privadas, cita a un alumno de 16 años a su despacho para practicar actos sexuales y sin que ello influya en su calificación, o también cuando el jefe de un recinto penitenciario que mantiene una relación sentimental con una reclusa a quien, valiéndose de su autoridad, hace traer a su oficina durante varios días para practicar el acto sexual.

Bramont-Arias Torres/García Cantizano (1016), siguiendo lo sostenido por Luis Bramont Arias, en forma certera afirman que se ha querido destacar el lugar donde se encuentra la víctima, dada la influencia que ejerce sobre la psicología de la persona a fin que acepte el sometimiento a unas relaciones sexuales no queridas. La coacción psicológica se fundamenta en la ausencia de libertad de consentimiento de la víctima o en su imposibilidad para defenderse. Resulta importante establecer que no se requiere necesariamente que el acceso sexual o análogo se perfeccione dentro de los lugares indicados por el tipo penal, pues, muy bien, puede perfeccionarse fuera de aquellos lugares, por ejemplo, cuando el agente extrae al enfermo del hospital o al detenido de la carceleta y lo lleva a otro lugar (un hotel, por ejemplo) con la finalidad de practicar el acceso sexual con mayor comodidad. Sostener lo contrario, llegaríamos a situaciones absurdas en perjuicio de los lineamientos de la política criminal que encierra el artículo 174, toda vez que al agente le bastaría realizar el acceso carnal sexual fuera de los lugares que establece el tipo penal para evadir las redes del derecho penal, logrando la más absoluta impunidad (1017). En suma, podemos concluir que el fundamento del delito en hermenéutica reside en la necesidad de brindar una especial protección a las personas que se encuentran en una situación de dependencia, bajo autoridad o vigilancia, colocadas en determinados lugares o establecimientos como hospitales, asilos o centros similares o estén detenidas, ya sea recluidas o internas, toda vez que su especial situación, ya sea temporal o permanente, expone a la persona a que pueda ser objeto de manipulación, influencia o perturbación de su libertad sexual por parte del sujeto que tiene una superioridad, autoridad o vigilancia sobre aquella.

2.1. Circunstancias agravantes Las circunstancias que agravan la conducta punible de acceso carnal sexual de persona dependiente aparecen reguladas en el artículo 177 del Código Penal. En efecto, allí se menciona que la conducta se agrava cuando a consecuencia del acceso sexual o análogo se produce la muerte o lesión grave de la víctima, pudiendo el agente prever estos resultados. El resultado muerte o lesión grave deben

ocasionarse durante la ejecución del acceso carnal sexual o en todo caso, ser consecuencia inmediata del acto sexual, caso contrario, si se verifica que tales resultados se produjeron a consecuencia de actos anteriores o posteriores al acceso sexual o con fines de no ser descubierto, aparecerá un concurso real de delitos entre acceso sexual de persona dependiente con lesiones graves u homicidio, de ser el caso, pero de modo alguno se configurará la agravante. En caso de verificarse un concurso real de delitos, el operador jurídico resolverá el caso aplicando el artículo 50 del Código Penal, imponiendo al agente la pena del delito más grave. El resultado muerte o lesión grave debe ser consecuencia del actuar negligente o imprudente del agente al momento de realizar la conducta de acceso carnal sexual elegida. Esto es, en el agente no debe existir la intención de causar la muerte o lesión grave en la víctima, aquellos resultados deben ser consecue'ncia de su actuar imprudente. Caso contrario, de verificarse que el agente actuó con intención homicida o con el ánimo de causar lesión grave en la víctima, se perfeccionará un concurso real de delitos. Asimismo, se constituye en circunstancia agravante el hecho que el agente al momento de realizar el acceso sexual o, en su caso, al momento de introducir objetos o partes del cuerpo por la vía vaginal o anal del sujeto pasivo, proceda con crueldad, es decir, el agente haga sufrir de manera innecesaria, cruel e inhumana a la víctima.

2.2. Bien jurídico protegido El bien jurídico que se pretende tutelar con el delito de acceso carnal de persona dependiente lo constituye la libertad sexual entendida, como la facultad personalísima de realizar o practicar una conducta sexual sin coacciones ni mayor limitación que la libertad ajena. Sin duda, en el presente supuesto delictivo se lesiona la libertad sexual desde el momento que la víctima se encuentra en una situación de dependencia que le imposibilita o limita una aceptación libre y voluntaria para realizar el acto sexual o análogo.

La libertad sexual, como es natural, no tiene por qué pertenecer exclusivamente a la mujer. El varón también puede sentirse obligado, por determinadas circunstancias de lugar y dependencia, a la práctica del acto carnal sexual con una mujer, contrariamente a su deseo de abstenerse de hacerla.

2.3. Sujeto activo Sujeto activo del delito de acceso carnal sexual por prevalimento puede ser tanto varón como mujer, el mismo que debe tener una posición de superioridad, autoridad o vigilancia sobre su víctima. Se trata de un delito especial propio (1018), pues se requiere necesariamente que el agente tenga la calidad o esté investido de autoridad o le esté encargado la vigilancia de la víctima. Aquel que no tiene las cualidades descritas en el tipo penal sobre la víctima, no puede constituirse en sujeto activo del delito en hermenéutica jurídica. En tal sentido, podrá ser sujeto activo el director de una institución penitenciaria, un policía o un empleado de hospital, asilo o establecimiento en donde se encuentre la víctima, pero de ningún modo, por ejemplo, el abogado que visita a su cliente que se halla detenido, ni el médico que acude en consulta de su paciente recluida en un establecimiento de las características citadas, ni el funcionario o empleado de un centro penitenciario que no tiene poder de vigilancia o autoridad sobre los internos, esto es, contadores, electricistas (1019), choferes, etc.

2.4. La coautorÍa La coautorÍa solo es posible si todas las personas que intervienen en el acceso carnal en concierto de voluntades y reparto de funciones, también ostentan alguna de las condiciones o cualidades que exige el tipo penal (1020). Si llega a verificarse que solo uno de los agentes tiene la calidad que exige la ley, solo aquel será autor del delito, los demás intervinientes serán sancionados en su calidad de cómplices primarios o secundarios según sea el caso concreto.

2.5. Sujeto pasivo Sujeto pasivo o víctima del delito de acceso sexual de persona dependiente puede ser tanto varón como mujer mayores de dieciocho años de edad que se encuentre dentro de un hospital, asilo u otro establecimiento similar o que se hallen detenidos, recluidos o internos en una celda, carceleta o un centro penitenciario. En consecuencia, pueden ser sujetos pasivos, los ancianos, los enfermos, alumnos, detenidos, procesados, sentenciados, etc. Es indiferen te, de la mano del bien jurídico protegido, verificar si el sujeto pasivo es una persona de conducta honesta o de comportamiento sexual intachable. También una prostituta, un proxeneta o una persona de manifiesta livianidad sexual pueden ser sujetos pasivos del delito en análisis.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la estructura del tipo penal se evidencia que se trata de un delito de comisión dolosa, no cabe la comisión imprudente. El dolo puede ser directo o indirecto. Esto es, el agente voluntariamente actúa o desenvuelve su conducta con conocimiento y voluntad de realizar el acceso carnal con persona que se encuentra bajo su dependencia, autoridad o vigilancia. El agente conoce la condición de dependencia en que se encuentra su víctima hacia su persona, no obstante, voluntariamente le somete a un contexto sexual determinado ya sea teniendo acceso carnal vía vaginal, anal o bucal o en su caso, iotroduciéndole objetos o partes del cuerpo en su cavidad vaginal o anal. Por la redacción del tipo penal y los elementos objetivos que exige, creemos que no es posible la comisión por dolo eventual (1021). Igual que en las demás figuras delictivas de carácter sexual, se exige la presencia de un elemento subjetivo adicional al dolo, cual es la finalidad del agente de satisfacer alguna de sus apetencias o deseos sexuales con la conducta sexual efectuada. Si este aspecto subjetivo no se verifica en el actuar del agente, el delito no aparece.

3.1. Error de tipo Es posible se configure el error de tipo cuando el agente desconoce o ignora que la persona con quien tiene relaciones sexuales es una persona sometida a su cuidado o es una de las pacientes del hospital como, por ejemplo, sucede cuando la víctima recién ha ingresado al hospital, asilo o centro de desintoxicación yel agente acab~ de regresar de vacaciones y no lo conocía; o cuando el comisario ingresa a su oficina, sin solicitar que sus subalternos le pongan en conocimiento de las novedades del día, y encuentra una bella joven con quien después de una larga conversación, mantiene allí mismo relaciones sexuales, sin conocer que era una persona que se encontraba en calidad de detenida (1022). Aquí al excluirse el dolo y verificarse que el acceso carnal fue con el consentimiento del sujeto pasivo, la conducta es irrelevante penalmente.

4.

TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

El delito de acceso sexual de persona dependiente se perfecciona en el mismo momento que se produce la penetración del miembro viril en la cavidad vaginal, anal o bucal del sujeto pasivo de la acción sexual ilícita. Esto es, desde el momento que empieza la conjunción del miembro viril con la cavidad vaginal, anal o bucal del sujeto pasivo. Para efectos de la consumación no interesa verificar si la penetración fue total, bastará que se verifique una simple penetración parcial. En el caso del uso de objeto o partes del cuerpo por parte del sujeto activo, hay consumación en el mismo momento que el agente, comienza a introducidos en la cavidad vaginal o anal de la víctima. Villa Stein (1025) afirma que se consuma el delito con la penetración parcial o total del miembro viril en la víctima en la modalidad que sea: secundum naturam, contra naturam o fellatio in ore. A! constituir un delito de resultado, es perfectamente posible que la conducta del sujeto activo se quede en el grado de tentativa.

5.

PENALIDAD

Con el incremento de la pena prevista por la Ley Nº 28704 del 05 de abril de 2006, el agente del delito en análisis será sancionado con pena privativa de libertad no menor de siete ni mayor de diez años e inhabilitación de dos a cuatro años conforme a lo previsto en los incisos 1, 2 y 3 del artículo 36 del Código Penal, ello según el caso que corresponda. De presentarse alguna de las agravantes previstas en el artículo 177 del C.P. la pena será según corresponda, no menor de veinte ni mayor de veinticinco años y no menor de diez ni mayor de veinte años. Subcapítulo 7 El delito de acceso carnal sexual por engaño: seducción (1024)

l.

TIPO PENAL

El delito de acceso carnal sexual realizado mediante engaño sobre una persona mayor de catorce y menor de dieciocho años, aparece regulado en el tipo penal del artículo 175 del Código Penal, el mismo que modificado por la Ley Nº 28251 del 08 de junio de 2004 tiene el siguiente contenido: El que, mediante engaño, tiene acceso camal por vía vaginal, anal o bucal o introduce objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, a una persona de catorce años y menor de dieciocho, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. (DEROGADO)

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

En primer término resulta interesante establecer las diferencias existentes entre la construcción del tipo penal 201 del Código Penal derogado y el artículo 175 del Código Penal actual. Ello con la finalidad de comprender que lo sostenido por los tratadistas que comentaron el C.P. de 1924, no tienen cabida para analizar el tipo penal actual.

En efecto, para el legislador del Código Penal de 1924, el delito de seducción se perfeccionaba con el acto sexual sobre la víctima, es decir, solo se verificaba con la penetración vía vaginal; sujeto pasivo de la conducta solo podía ser la mujer adolescente; a la vez, esta joven mujer debía ser de conducta irreprochable, circunstancias que inducía a los interpretes a sostener sin vacilación que el bien jurídico protegido era el honor sexual o las buenas costumbres (1025) o . En cambio, con el contenido del tipo penal actual, el delito se verifica con el acto o acceso sexual u otro análogo, es decir, la penetración puede ser vaginal, anal o bucal, así como también puede perfeccionarse con la introducción de objetos o partes del cuerpo por la cavidad vaginal o anal de la víctima; al mencionarse solo a "una persona", sujeto pasivo puede ser tanto varón como mujer; no se requiere que la víctima sea necesariamente de conducta irreprochable, pues aquí el bien jurídico protegido es la libertad sexual. Expuestas las diferencias, corresponde hacer hermenéutica del artículo 175 del Código Penal de 1991. En tal sentido, actualmente el delito de seducción se verifica o configura cuando el agente, haciendo uso del engaño o ardid para obtener el consentimiento de la vÍCtima que se encuentra en una edad cronológica comprendida entre catorce y dieciocho años, le realiza el acceso carnal sexual vía vaginal, anal o bucal o en su caso, le introduce objetos con apariencia de miembro viril o partes del cuerpo por la cavidad vaginal o anal. El factor de la edad del sujeto pasivo es de suma importancia en la evaluación judicial, en el sentido de no interpretar mecánicamente que por tener la víctima una edad comprendida entre los 14 y 18 años debe presumirse la comisión del delito de seducción. La edad entre los parámetros que exige la ley, a lo sumo puede ser un elemento indiciario de obtención del consentimiento viciado de la víctima, pero no, por esa sola razón, debe automáticamente pasar a constituirse en una presunción iuris et de iure del delito. Pues aparte de tal factor, es necesario la concurrencia del engaño o conducta fraudulenta de parte del agente; que esta conducta engañosa haya inducido a error a la víctima y que a consecuencia del error, esta haya prestado su consentimiento para efectuar alguna o varias de las modalidades del acceso carnal sexual. Veamos en seguida en qué consisten cada uno de estos elementos:

2.1. El engaño, elemento objetivo fundamental El elemento rector del delito de seducción lo constituye el "engaño", el mismo que consiste en toda actividad tendiente a presentar como verdadero algo falso; toda actividad tendiente a distorsionar la realidad; es todo acto capaz de inducir a error respecto de la trascendencia o significado del consentimiento que debe brindar una persona. En este caso, es toda actividad tendiente a distorsionar la realidad con el único propósito u objetivo de obtener el consentimiento de la víctima para practicar el acceso sexual u otro análogo. En el mismo sentido, el profesor Prado Saldarriaga (1026) enseña que la seducción es "una forma especial de estupro no violento donde el agente somete al sujeto pasivo a prácticas sexuales valiéndose de medios fraudulentos como el engaño o el ardid. La víctima participa, pues, de la relación sexual vencida por el error que le origina el engaño. De esa manera se lesiona su libertad sexual, ya que actúa con voluntad viciada". No está demás precisar que el engaño y otros mecanismos fraudulentos como el ardid, la astucia, el artificio, el truco y el embuste, sirven para configurar el delito de seducción, toda vez que estos últimos son clases o especies de una conducta engañosa. La astucia es la simulación de una conducta, situación o cosa, fingiendo o imitando lo que no se es, lo que no existe o lo que se tiene con el objeto de hacer caer en error a otra persona. El hacerse pasar por pareja, conviviente o cónyuge de la víctima es una forma en la cual el agente actúa con astucia. El ardid es el medio o mecanismo empleado hábil y mañosamente para lograr que una persona caiga en error. El artificio es la deformación mañosa de la verdad con el fin de hacer caer en error de apreciación a la víctima que observa la materialidad externa y aparente de una realidad. En el artificio va incluida la idea de engaño, pero también la del arte puesto enjuego para que el engaño triunfe, de donde se desprende el aserto que la simple mentira no constituye engaño o artificio, sino cuando esté acompañada de ciertos otros elementos que le den credibilidad. Se requiere lo que los franceses denominan mise in scene. El truco se entiende como la apariencia engañosa, hecho con arte para inducir a error a otra persona. Al embuste se le entiende como una mentira disfrazada con artificio. La argucia es entendida

como el argumento falso presentado con agudeza o sutileza cuyo fin es hacer caer en error a otra persona. En fin, todos estos mecanismos fraudulentos utilizados por el seductor tienen como objetivo final hacer caer en error a su víctima con el objetivo que esta voluntariamente acceda a mantener relaciones sexuales. El engaño u otra forma fraudulenta se sanciona en razón que en menor medida o gravedad que la violencia o la grave amenaza, también altera o vulnera el libre y normal proceso de formación de la voluntad (1027) en los adolescentes, cuyas bases psíquicas e intelectuales no se encuentran del todo acabadas de formar, situación que los hace más vulnerables a cualquiera manipulación derivada de una maniobra fraudulenta o engañosa. Sin embargo, no todo engaño o fraude, y mucho menos toda mentira, será el requerido para fundar la intervención del derecho penal, el cual siempre debe estar guiado por el principio de intervención mínima (fragmentariedad y carácter de última ratio). De ese modo, el engaño requiere ser bastante o de especial gravedad para que sea tenido en cuenta y valorado por el derecho penal. Los españoles (1028) enseñan que el engaño debe poseer una necesaria idoneidad objetiva y el acto sexual ha de ser su consecuencia directa. La conducta engañosa debe revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para defraudar a la persona a la que va dirigida y determinar su consentimiento al acceso carnal, siempre en función a las circunstancias del caso concreto. Esto último es importante tenerlo en cuenta toda vez que si bien el engaño debe, en principio, tener aspecto de realidad y ser creíble para el adolescente promedio, al momento de calificar los hechos concretos debe tomarse en cuenta también las condiciones personales de la víctima que le hacen más vulnerable al engaño, como, por ejemplo, su situación sociocultural, edad, personalidad, déficit intelectual, escaso nivel de instrucción, grado de sugestión, las relaciones existentes entre la víctima y el autor que despiertan mayor confianza; condiciones o circunstancias que, por lo general, son aprovechadas por el sujeto activo del delito para lograr su propósito de satisfacer su apetencia sexual. De ahí que engaños que podrían aparecer para el adolescente promedio como ineficaces, en el caso particular pueden dar lugar al delito de seducción. Lo cual no niega que existan engaños socialmente permitidos y,

por lo tanto, no relevantesjurídico-penalmente, o engaños que pese a ser adecuados al adolescente promedio, no lo sean para la particular víctima (1029). En consecuencia, si no se verifica el engaño o fraude, el delito de seducción no aparece, deviniendo la relación sexual con una adolescente que prestó su consentimiento libre y espontáneo en una conducta atípica. Así lo entiende la jurisprudencia nacional. La Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, que por resolución del 13 de mayo de 1998 sostiene: "Que, en el caso sub iúdice, se advierte no se da el elemento de tipicidad objetiva, constituido por el engaño, porque tanto la agraviada como el inculpado son coincidentes en manifestar que las relaciones sexuales que sostuvieron fueron por mutuo acuerdo y si bien dada la minoría de edad de esta, su consentimiento carece de relevancia legal, se tiene que en autos no se ha acreditado en ningún momento que el encausado haya engañado a la agraviada a fin de mantener relaciones sexuales con esta, máxime si como se desprende de la declaración referencial de la menor, ofrecida a nivel judicial y obrante a fojas cincuenta y ocho y cincuenta y nueve, en ningún momento el inculpado le ofreció matrimonio o le realizó alguna otra promesa que no haya cumplido" (1050). Igual criterio se aplica en la Resolución del 23 de junio de 1998, cuando la misma Sala Penal, afirma: "Que, conforme fluye de la revisión y estudio de los autos, no existen mayores evidencias de que el procesado Oscar Elvis Napan Pachas hubiese procedido utilizando la violencia o el engaño, para que la menor Yesenia Elizabeth Doza Tinco aceptara tener relaciones sexuales con él; ya que conforme la misma menor declara reiterativamente a fojas cuatro a seis, cuarenta y uno a cuarenta y tres, y cincuenta y nueve a sesenta y dos, ella aceptó voluntariamente tener relaciones sexuales con el encausado, luego que este lo propusiera, no advirtiéndose que el procesado le hubiese hecho promesas de amor o matrimonio, que permitan suponer la existencia del engaño, para doblegar su voluntad, más aún si la agraviada era su vecina y sabía que el procesado estaba casado y acudía al domicilio del mismo para tener relaciones sexuales, cuando no se encontraba su esposa" (1051). No le falta razón a Villa Stein (1052) cuando, apoyado en los argumentos de Morales Prats que comenta el Código Penal español, afirma que se trata de conductas y

actitudes engañosas o de la construcción de un escenario para sorprender a la víctima y obtener de ella su consentimiento a efectos de realizar el acto sexual u otro análogo. El actor se anticipa y sabiendo que su conducta o actitud es simulada o su oferta falsa, la opera o formula para alcanzar el acceso. En este sentido, si después de la realización del acceso carnal sexual se in cumple una promesa -por ejemplo de matrimonio- y este incumplimiento no responde a una intención previa de engaño, sino a motivos diversos sobrevenidos a la relación de pareja, el injusto penal de seducción no se configura. No necesariamente el fraude debe ser provocado por el sujeto activo quien incluso puede aprovecharse de especiales coyunturas en que se encuentre la víctima y lograr así seducirla. Para valorar la impresión del error es preciso. tomar en cuenta las condiciones personales de la persona ofendida, su grado de cultura, su experiencia frente a la vida y, por supuesto, la naturaleza del engaño bastante y las circunstancias específicas que preceden al acto (1055). En tal sentido, cualquier conducta tendiente a presentar como verdadero algo falso, que burle de ese modo la buena fe de la víctima adolescente, llevándola a consentir erróneamente, es suficiente para la configuración del injusto penal de seducción. No obstante, la imputación objetiva o relación de causalidad en el delito de seducción requiere no solo un análisis aislado, autónomo o independiente de la seriedad u objetividad del engaño o la maniobra fraudulenta, sino sobre todo ha de contemplarse los efectos o las consecuencias que su intervención genera en la psique del sujeto pasivo (1034). Desde el punto de visto histórico y de la estadística criminal, tanto peruana como extranjera, el engaño bajo la forma de promesa de futuro matrimonio es la modalidad de comisión más frecuente y común del delito de seducción (1035). En los estrados judiciales del Perú así lo demuestran las siguientes ejecutorias: "La promesa de matrimonio a una menor de edad constituye un supuesto necesario para que se configure el delito de seducción, pues el inculpado se vale de este medio para que la menor acceda a mantener relaciones amorosas con él" (1036).

"Se encuadra dentro de los parámetros requeridos por el tipo legal, la conducta del encav.~ado al haber obrado con dolo y con el ánimo de mantener relaciones sexuales con una menor de edad, a sabiendas que era casado y que so.'o el engaño del futuro divorcio de su actual esposa y subsiguiente matrimonio con la agraviada, esta accedería a sus requerimientos" (1037). En igual sentido la Resolución del 14 de julio de 1998, por la cual la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima sostiene" que, debe de considerarse que en el delito de seducción, el bien jurídico protegido es el libre desarrollo sexual del adolescente comprendido entre los catorce y dieciocho años, entendiéndose que el sujeto activo ha sido el procesado quien a sabiendas de que se trataba de una menor de dieciocho años, pues este la recogía de su centro educativo con uniforme escolar, bajo la promesa de futuro matrimonio, mantuvieron relaciones sexuales, en diversas oportunidades como se corrobora con el certificado médico legista comente en autos" (1038). También grafica el delito de acceso carnal sexual por engaño de futuro matrimonio, la Resolución del 17 de diciembre de 1996 por la cual, eljuzgado Penal de la Provincia de Sihuas-Ancash afirma: "Que, fluye de autos que el acusado en su condición de profesor del Centro Educativo número ochenta y cinco cero cero cuatro del Centro Poblado de Santa Clara y la menor agraviada en su condición de alumna, le propuso mantener relaciones amorosas bajo promesa de matrimonio, inclusive le manifestó que dejaría a su esposa Comelia Reyes Bonifacio, y que tampoco avisara a sus padres, que la primera relación sexual la mantuvieron en el Centro Educativo, no precisando la fecha en que quedó embarazada por haber mantenido contacto sexual en varias oportunidades. Que en autos se ha acreditado que la menor agraviada, a la fecha de los hechos contaba con catorce años de edad, así se colige de su partida de nacimiento que corre a fojas ocho" (1039). No obstante la promesa de futuro matrimonio no es el único supuesto a efectos que se configure el delito de seducción, toda vez que es perfectamente factible que los siguientes supuestos configuren el delito de seducción (1040): a)

El agente promete convivir con la VÍctima adolescente a cambio que

consiente el acceso carnal, incumpliendo su promesa.

b)

Quien es casado, mantiene una relación de convivencia y/o tiene

descendencia, engaña a la VÍctima adolescente sobre su estado civil y/o niega tener hijos, a fin de accederla carnalmente. c)

El agente promete otorgar una prestación o beneficio económico a la víctima

adolescente, por ejemplo, el pago de una suma de dinero a cambio que consienta el acceso carnal, in cumpliendo luego su promesa. d)

El agente finge o simula la celebración del matrimonio con la víctima

adolescente, quien luego en la creencia que es ya su cónyuge, consiente la práctica del acto sexual. e)

Un homosexual, hombre o mujer, hace creer a una adolescente que es del

sexo opuesto al suyo, o una lesbiana hace creer a una adolescente que es varón, a fin de lograr que la adolescente preste su consentimiento para realizar el acceso carnal sexual en cualquiera de sus modalidades. f)

El agente, aprovechándose de su parecido físico, con la pareja sentimentalo

sexual de la víctima adolescente, como cónyuge, conviviente, enamorado, novio, pareja, etc. o artificial, como el que se puede adquirir con un disfraz, una máscara, maquillaje u otro aditamento, induciéndola a error, la sustituye haciéndose pasar por ella y logra accederla sexualmente (inducción a un error sobre la identidad o in personam). La doctrina presenta el ejemplo del hermano gemelo que aprovechando su identidad fisonómica con el esposo de la agraviada realiza el acto sexual con ella en el lecho conyugal. En todos los supuestos comisivos anotados, de modo alguno puede prescindirse de las características de la conducta engañosa, exigiéndose en consecuencia que la misma sea grave, seria, verosímil y creíble para la víctimaadolescente, quien en tal creencia acepte (con voluntad viciada) practicar alguna modalidad de acceso carnal sexual.

2.2. Inducción a error Después de verificarse que el agente ha hecho uso del engaño u otra forma fraudulenta corresponderá al operador jurídico verificar si aquel engaño ha provocado en la víctima un error, otro elemento típico del delito de seducción (1041). Como error se entiende una falsa representación de la realidad concreta. Una falsa apreciación de los hechos. Una representación que no corresponde a la realidad de

las cosas. Una desviación de la verdad. Un juicio falso de las cosas. O un falso conocimiento de la realidad. Este error para que tenga relevancia en el delito de seducción debe haber sido provocado o propiciado por la acción fraudulenta planificada y desarrollada por el agente. El error debe surgir inmediatamente a consecuencia del acto fraudulento. Si no hay acción fraudulenta de parte del agente, es imposible hablar de error y menos de seducción. En suma, la falsa representación de una realidad concreta por parte de la víctima-adolescente debe haber sido consecuencia inmediata del acto fraudulento exteriorizado por el agente. Debe verificarse una relación de causalidad entre el mecanismo fraudulento y el error. En esa línea, si el error no es generado por algún fraude sino por ignorancia o negligencia de la persona, no es posible el delito en hermenéutica. Asimismo, el acto fraudulento exteriorizado por el agente puede servir para mantener en error a la víctima. Esto se configura cuando sabiendo el agente que una persona tiene una falsa representación de la realidad, realiza algún acto fraudulento con capacidad suficiente para hacer que aquella no salga de su error y de ese modo acceda a mantener una relación sexual. Se exige que el agente con su actuar engañoso determine la continuación de la falsa representación de la realidad. El actor necesariamente debe hacer actos positivos para evitar que la víctima supere o salga de su error. Incluso, guardando silencio ante hechos que está en la obligación normal de poner en evidencia, comete delito el mismo que será por omisión. Estaremos ante el delito de seducción, por ejemplo cuando el agente ante el error de la víctima-adolescente de confundido con su pareja, aquel en lugar de aclarar el asunto, guarda silencio y aprovecha maliciosamente el error y con el fin último de satisfacer su apetencia sexual, le accede sexualmente. Es claro que el simple aprovechamiento de la falsa representación que a veces tenemos de las cosas, no es relevante para la configuración del delito.

2.3. El consentimiento como consecuencia del engaño Finalmente, otro elemento de la tipicidad objetiva del delito de seducción.lo constituye el consentimiento que debe prestar la víctima a consecuencia del error,

para realizar el acceso sexual vaginal, anal o bucal o en su caso, la introducción de objeto o partes del cuerpo en la cavidad vaginal o anal. Si la víctima no presta su consentimiento, así se verifique que el agente utilizó el engaño, el delito de seducción no se configura. Esto es, para la configuración del delito, la víctima debe prestar un consentimiento como consecuencia del fraude o engaño efectuado por el agente con la finalidad de practicar el acceso sexual o análogo. El agente al provocar un error con su actuar fraudulento, busca perjudicar a la víctimaadolescente haciendo que exteriorice o expresa su consentimiento para efectuar alguna de las formas del acceso carnal sexual. Si no hay consentimiento siquiera viciado, es imposible que aparezca la conducta punible denominada seducción. Asimismo, si llega a verificarse que el engaño no tuvo la finalidad de conseguir el consentimiento de la víctima, sino, por ejemplo, facilitar la realización del acceso sexual por medio de la amenaza o violencia, el delito de seducción no aparece dando paso al delito sancionado en el artículo 170 del C.P. Nuestra jurisprudencia es clara al respecto. El precedente jurisprudencial del 15 dejunio de 1998, emitido por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, asevera "que, el engaño utilizado por el inculpado ha tenido como objetivo el facilitar la ejecución del hecho concreto, es decir el mantener relaciones carnales con la menor agraviada, por cuanto este engaño no ha sido utilizado por el inculpado a efectos que la agraviada preste su consentimiento para la realización del acto sexual, consentimiento que en ningún momento prestó la agraviada, por cuanto entre ellos ya no existía ninguna relación sentimental, lo cual es corroborado por ambas partes en sus diferentes versiones, de lo que advierte que no se da el elemento objetivo de punibilidad referente al delito de seducción, constituido por el engaño ( ... ) hechos que se encuadran en la conducta tipificada por el delito de violación real' (1042). Como información referencial, el artÍCulo 183 del Código Penal español que prevé el delito de seducción bajo la etiqueta "De los abusos sexuales", lo tipifica en los términos siguientes "El que, interviniendo engaño, cometiere abuso sexual con persona mayor de doce años y menos de dieciséis, será castigado con la pena de multa de doce a veinticuatro meses. Cuando el abuso consista en acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal, la pena será de prisión de seis meses a tres años". En cambio, de manera totalmente diferente, el Código Penal

argentino tipifica al delito de seducción o lo que denominan estupro en el artÍCulo 120, donde se prescribe: "Será reprimido con prisión o reclusión de tres a seis años el que realizare algunas de las acciones previstas en el segundo o en el tercer párrafo del artículo 119 con una persona menor de dieciséis años, aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima, u otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare otro delito más severamente penado" (1043).

2.4. Desacertado precedente vinculan te Trastocando el coherente sentido exegético del artículo 175 del Código Penal, la interpretación doctrinaria dominante y lajurisprudencia precedente, solo el último de los supuesto de engaño antes anotado, se pretende imponer como supuesto de hecho del delito de seducción en la desafortunada Ejecutoria Suprema vinculante del 21 de enero de dos mil cinco, cuando la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema presidida por el vocal supremo Javier Villa Stein, argumenta en el tercer considerando: "Que el delito de seducción, tipificado en el artículo ciento setenta y cinco del Código Pena~ se configura cuando el agente mediante 'engaño' tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal con una persona de catorce años y menos de dieciocho años de edad. Por consiguiente, para verificarse este delito es necesario el empleo de un medio fraudulento como el engaño sobre la práctica sexual a realizarse, ya que como consecuencia de ello el agente induce en error a la víctima y logra el acceso carnal' el 'engaño', pues, no debe tener la finalidad de conseguir el consentimiento de la víctima sino facilitar la realización del acceso sexual. El agente engaña al sujeto pasivo sobre su identidad aprovechando su parecido físico con la pareja sentimental de la víctima. Si esta es afectada por el error y se relaciona sexualmente con el agente, a quien cree ser su pareja sentimental, el tipo penal del artículo cienÚJ setenta y cinco del Código Penal se habrá configurado. Por el contrario, si el agente hace promesas al sujeto pasivo para que este acepte el acceso carnal, y luego dichas promesas no se cumple, no será el delito" (1044). No obstante, la citada ejecutoria de carácter vinculante en aplicación del inciso uno del artículo 301- A del Código de Procedimientos Penales, incorporado por el

Decreto Legislativo Nº 959 del 17 de agosto de 2004, no tiene asidero jurídico en nuestra patria. Tres cuestiones fundamentales nos llevan a concluir que el citado precedente vinculan te es desacertado y deplorable, por lo que debemos sugerir a los operadores jurídicos de menor jerarquía, apartarse de él y, por otro lado, solicitar a la misma Sala Penal Suprema autora del precedente cuestionado apartarse de él, o en su caso, sugerir a las otras Salas Penales de la Corte Suprema, que cuando tengan la oportunidad de conocer un caso de seducción (1045) precisen en forma atinada los alcances del engaño en el delito de seducción y acto seguido, convoquen a Sala Plena y efectúen las precisiones respectivas de cumplimiento obligatorio en todas las instancias judiciales. En decto, en primer término, tal como la misma Ejecutoria Suprema lo deja establecido en el considerando quinto, en el caso examinado tanto agraviadaadolescente como procesado coinciden en sostener que las relaciones sexuales que realizaron fueron voluntarias, es decir, en el caso concreto, no se puso en cuestionamiento alguna modalidad de la figura del engaño o fraude. Presentada así la cuestión, la Suprema Corte al verificar en los actuados que las relaciones sexuales fueron con el consentimiento de la adolescente sin que medie engaño alguno, solo debió limitarse a declarar la nulidad de la sentencia condenatoria y absolver al procesado. No existió motivo concreto ni aparente para expresar alcances del concepto de engaño en el delito de seducción, circunstancia que al parecer ha propiciado efectuar precisiones fuera de todo contexto. Segundo, no es cierto que el "engaño" usado por el sujeto activo en el injusto penal de seducción, debe tener la finalidad de facilitar la realización del acceso sexual y no la de conseguir el consentimiento de la VÍctima para realizar el acceso carnal sexual como señala la cuestionada ejecutoria suprema. En efecto, como ya lo dejamos expresado, e incluso la jurisprudencia nacional ha sido reiterativa en este aspecto, el elemento objetivo "engaño" en el delito de seducción no tiene otra finalidad sino la de hacer caer en error a la VÍctima adolescente y, de ese modo, exprese o preste su consentimiento para mantener determinado acceso sexual con el agente. La VÍctima inducida por el error producto del engaño, conciente el acceso sexual, es decir, la víctima expresa un

consentimiento que de no mediar el engaño, aquella no lo hubiese prestado y, por tanto, el acceso carnal no se hubiese producido. Sostener lo contrario como lo hace la Ejecutoria del 21 de enero de 2005, resulta extraño, mucho más si el Presidente de la Sala Penal, del precedente judicial, en la doctrina siempre ha sostenido que el engaño en el delito de seducción, se trata de "conductas y actitudes engañosas o de la construcción de un escenario para sorprender a la víctima y obtener de ella su consentimiento. El actor se anticipa y sabiendo que su conducta o actitud es simulada o su oferta falsa, la opera o formula para alcanzar el acceso" (1046). Incluso, el profesor Javier Villa Stein apoyaba su posición en argumentos del español FermÍn Morales Prats (1047) quien comentando el Código Penal español sostiene que si después de la realización del acceso carnal sexual se in cumple una promesa -por ejemplo, de matrimonio- y este incumplimiento no responde a una intención previa de engaño, sino a motivos diversos sobrevenidos a la relación de pareja, el injusto penal de seducción no se configura. Es más, el profesor Víctor Prado Saldarriaga enseña que el delito de seducción se constituye en "una forma especial de estupro no violento donde el agente somete al sujeto pasivo a prácticas sexuales valiéndose de medios fraudulentos como el engaño o el ardid. La víctima participa, pues, de la relación sexual vencida por el error que le origina el engaño. De esa manera se lesiona su libertad sexual, ya que actúa con voluntad viciada" (1048). Por lo demás, en el delito de seducción ocurre igual que en el delito de estafa previsto en el artículo 196 del Código Penal. Aquí, el agente haciendo uso del engaño o fraude induce a error a su víctima con la finalidad que esta conciente y en forma voluntaria le entregue parte de su patrimonio. La finalidad del fraude no es otro que la víctima conciente y voluntariamente entregue su patrimonio. Sin mediar engaño, la entrega del bien no se produciría. En el delito de seducción: sin mediar engaño por parte del agente, el acceso sexual no se produciría. Tercero, hacer hermenéutica jurídica del artículo 175 del C.P. tal como lo hace la desafortunada ejecutoria suprema, es desde todo punto de vista inaceptable, pues el citado tipo penal de modo alguno hace alusión directa al "engaño por sustitución de

la pareja", sino que para describir el delito utiliza la expresión "el que, mediante engaño" (tiene acceso carnal o practica el acto sexual u otro análogo con una persona de catorce y menos de dieciocho años). Frase que posee amplitud suficiente para ser interpretada como aquí y en la doctrina dominante se hace, dando cabida a una pluralidad de hipótesis, tan o más disvaliosas que la única que defiende la Segunda Sala Penal Suprema Transitoria en la Ejecutoria en análisis. Pues, la relevancia penal del engaño, conforme al artículo 175 del C.P., debe evaluarse en función a su gravedad, intensidad, idoneidad y suficiencia para inducir a un error esencial a la víctima adolescente y lograr su consentimiento (viciado) sobre la práctica del acto sexual (1049). En suma, teleológica y valorativamente resulta inadecuado interpretar de modo tan restringido el engaño en la seducción, como lo hace el Tribunal Supremo, reduciendo su alcance y aplicación a un solo supuesto que en la praxis judicial no hay noticias que se haya presentado, dejando en la impunidad un considerable número de supuestos que con frecuencia se presentan en los estrados judiciales. Supuestos en los cuales el contenido o entidad de lo injusto de la conducta reclama la intervención del derecho penal, pues de no hacerlo, aparece otro factor más para que la justicia penal se deslegitime ante los ojos del común de los ciudadanos. No está demás sostener que en lugar de interpretar el sentido del artículo 175 del Código Penal, la Segunda Sala Penal Transitoria al emitir la Ejecutoria Suprema cuestionada, ha modificado literalmente el contenido del citado numeral, haciendo labor legislativa que no le corresponde en nuestro Estado Democrático de Derecho, donde la división de poderes es el principio fundamental que la sustenta. En todo caso, si el objetivo de algunos magistrados supremos es el de descriminalizar la figura de seducción como lo sugiere la DefensorÍa del Pueblo (1050), la alternativa elegida no es la adecuada ni correcta según nuestro sistema jurídico vigente. En tal contexto, los operadores jurídicos de menor nivel jerárquico invocando el segundo párrafo del artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder judicial, deben apartarse de dicho criterio, motivando para tal efecto, en forma adecuada su resolución "dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan". Asimismo, la propia Segunda Sala Penal Transitoria de la Suprema Corte debe apartarse de su criterio jurisprudencial invocando para ello el inciso tercero del citado numeral de la LOPj y el mismo contenido del artículo 301-A

del C.P.P. que expresa: "Cuando la Sala Penal de la Corte Suprema resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustenten la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente". En su caso, las otras Salas Penales de la Suprema Corte, al resolver un caso de seducción pueden hacer las precisiones coherentes del engaño en el delito de seducción e inmediatamente convocar a Sala Plena de acuerdo al artículo 80, numeral 3 de la LOPj con la finalidad de emitir la Ejecutoria Suprema que fije "los principiosjurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales", respecto del engaño en el delito de seducción. Al expresar la crítica al citado precedente vinculante no significa que esté en desacuerdo con lo dispuesto en el artículo 301-A del Código de Procedimientos Penales, todo lo contrario, pues somos conscientes que el precedente vinculan te se sustenta en tres pilares fundamentales para nuestro sistema jurídico: la protección de las expectativas patrimoniales de los ciudadanos, la seguridad jurídica y la necesidad de uniformizar los fallos judiciales. Todos ellos se subsumen en el principio de seguridad jurídica que, a su vez, se construye en función al principio de igualdad: casos iguales deben ser igualmente tratados (1051). Haciendo con tal proceder a la administración de justicia penal mucha más coherente y predecible (1052).

2.5. Circunstancias agravantes El artículo 177 del Código Penal recoge las circunstancias por las cuales la conducta de seducción se agrava. En efecto, el hecho punible se agrava si a consecuencia del acceso sexual o análogo se produce la muerte o lesión grave en la víctima, siempre y cuando, el agente haya podido prever aquel resultado. Si se verifica que aquellos resultados graves eran imprevisibles, la agravante no aparece. Igual si aquellos resultados son producto de actos anteriores o posteriores al acto sexual, se verificará un concurso real de delitos el mismo que se resolverá aplicando lo dispuesto en el artículo 50 del Código Penal. Asimismo, se constituye en otra agravante del delito de seducción el hecho que el agente al realizar el acto o acceso sexual o análogo como puede ser la introducción

de objetos o partes del cuerpo, actúe con crueldad sobre la víctima adolescente, esto es, haga sufrir cruel e inhumanamente y en forma innecesaria a su víctima.

2.6. Bienjurídico protegido Con la tipificación del delito de seducción se busca proteger o tutelar el bien jurídico denominado libertad sexual, entendido como la facultad libre y voluntaria de realizar relaciones sexuales con la persona que se elija y en el momento que se crea el más conveniente. Nuestro legislador reconoce plena libertad sexual a las personas cuyas edades están comprendidas entre los catorce y dieciocho años de edad, pues como queda expresado, si no interviene el engaño para obtener el consentimiento del adolescente a efectos de realizar el acto o acceso sexual o análogo, no aparece delito alguno y menos el de seducción. En tal lógica, el delito solo se configura cuando el agente, lesionando la libertad sexual por medio del engaño o fraude, logra realizar cualquiera de las modalidades de acceso carnal sexual con el o la adolescente-víctima. En tal sentido, no podemos compartir lo sostenido por Bramont-Arias Torres/ Garcia Cantizano (1055) cuando afirman que "se protege la libertad sexual, tendiéndose a garantizar el libre desarrollo sexual deljoven, que por su inexperiencia y falta de desarrollo completo de su capacidad volitiva, no puede defenderse por sí mismo de los ataques a su libertad sexual". Aquí de ningún modo se pretende garantiza el desarrollo sexual normal del adolescente, pues si ese fuera el sentido del supuesto de hecho del tipo penal en análisis, se reprimiría o prohibiría todo acto o acceso carnal sexual que se tuviera con las personas cuyas edades oscilan entre los catorce y dieciocho años. Por el contrario, solo se reprimen aquellas conductas sexuales realizadas con los o las adolescentes conseguidas por medio del engaño o fraude de parte del agente. Es decir, el engaño sirve al agente de instrumento para viciar el consentimiento y doblegar la voluntad de la víctima a efectos de practicar el acto o acceso camal sexual y de ese modo, se lesiona el bien jurídico denominado autodeterminación sexual o libertad sexual.

2.7. Sujeto activo Puede ser cualquier persona, pudiendo ser tanto' varón como mujer, así como conocido o desconocido de la víctima, tenga o no relación previa de pareja. En suma, no se exige ninguna cualidad o calidad especial en el agente.

2.8. Sujeto pasivo Víctima o sujeto pasivo de la conducta punible de seducción también pueden ser tanto hombre como mujer, con la única condición particular que su edad cronológica se encuentre dentro de los parámetros establecidos en forma expresa por el tipo penal. Esto es, sea mayor de catorce y menor de dieciocho años. Sin duda se comprenden tanto las relaciones heterosexual es como las homosexuales. En el mismo sentido Prado Saldarriaga, indica que el "sujeto pasivo del delito podría serlo una persona de sexo masculino que sea sometida a un acto pederástico, siempre que para ello medie engaño o falsedad" (1054). Es importante dejar establecido con Castillo Alva (1055) que la ley no exige en algún extremo que la mujer o el varón carezcan de trato carnal sexual anterior o se encuentren en situación que comúnmente se denomina "virgen". También las personas con una vida sexual anterior son protegidas por el artículo 175. Ahora, no resulta correcto ni coherente limitar la aplicación del precepto premunidos de una interpretación histórica tan prejuiciosa como carente de sentido en la actual realidad legislativa.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la estructura del tipo penal se desprende que se trata de un delito doloso, no cabe la comisión imprudente. Esto es, el agente voluntariamente actúa o desenvuelve su conducta con pleno conocimiento de la utilización del engaño para doblegar la voluntad de su víctima adolescente a efectos de realizar el acto o acceso sexual o en su caso, le introduce objetos con apariencia de pene o partes del cuerpo

con la finalidad de conseguir la satisfacción de alguna apetencia de carácter sexual que viene a constituir su objetivo final. Si en la conducta examinada no aparece este elemento subjetivo adicional al dolo, no es posible calificar a tal hecho como delito de seducción. La jurisprudencia nacional es unánime respecto de esta cuestión. Así tenemos la Resolución del 14 de julio de 1998, en la cual, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, considera: "Que, siendo esto así, habiéndose encuadrado la conducta dolosa del encausado dentro de los parámetros requeridos por el tipo penal requerido en el artículo ciento setenta y cinco del Código Penal, al haber este obrado con dolo y con el ánimo de mantener relaciones sexuales con una menor de edad, a sabiendas de que era casado y que solo con el engaño de futuro divorcio de su actual esposa y subsiguiente matrimonio con la agraviada, esta accedería a sus requerimientos"(1056). No existe mayor inconveniente para aceptar la concurrencia del dolo directo o indirecto, sin embargo, la admisión del dolo eventual es discutible, pues la ejecución del engaño requiere de manera incontrastable el propósito y la intención de mentir, faltar a la verdad o alterar o desfigurar la realidad. Pese a todo y si bien el engaño requiere una conducta necesariamente intencional, el autor puede albergar ciertas dudas sobre la edad de la víctima y aun así seguir actuando. En estos casos es posible que se configure el dolo eventual que, dicho sea de paso, no se encuentra excluido de los delitos contra la libertad sexual (1057). Es posible que en la cambiante y abrumadora realidad se presente casos de error de tipo. Así por ejemplo, existirá error de tipo y por tanto se aplicará el contenido del artículo 14 del Código Penal, cuando el agente actúe en la creencia errónea que su víctima tiene una edad mayor a los dieciocho años y sin embargo, recién cumplió dieciséis. De verificarse el error de tipo, al no haber seducción culposa, la conducta será atípica.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Después que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operador jurídico pasará a verificar si concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal.

5.

CULPABILIDAD

Acto seguido, de verificarse que en la conducta típica de seducción no concurre alguna causa de justificación, el operador jurídico entrará al análisis para determinar si la conducta típica y antijurídica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa tendrá que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 años y no sufría de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. También se verificará si el agente al momento de exteriorizar su conducta etiquetada como seducción, conocía la antijuridicidad de su conducta, es decir, se verificará si el agente sabía o conocía que su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho. Aquí puede presentarse el error de prohibición. En efecto, actuará en error de prohibición, por ejemplo, un ciudadano español que viene al Perú y luego de unos días, en la creencia errónea que solo se comete seducción sobre una adolescente de una edad entre doce a dieciséis años como en su patria, por medio de engaño (haciéndole creer que se casaría con ella y la llevaría a España) logra tener acceso carnal sexual con una adolescente de 17 años. Luego, determinará si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente a la de cometer el delito.

6.

TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

Igual que las demás conductas sexuales, el delito de seducción se perfecciona con la verificación de la penetración total o parcial del miembro viril del varón en la cavidad vaginal, anal o bucal del otro sujeto interviniente en la relación sexual punible. Igual se perfecciona cuando el agente comienza o inicia a introducir objetos (prótesis sexual por ejemplo) o partes del cuerpo en la cavidad vaginal o anal de la víctima. En consecuencia, para efectos de la consumación, no basta con que se

concretice el engaño y se logre el consentimiento de la víctima para efectuar el acto sexual, es necesario que después de ello exista el acceso carnal sexual sobre la víctima. Jorge Buompadre (1058), interpretando la legislación argentina y que en parte sirve para entender nuestra legislación, sostiene que con respecto al alcance del acceso camal, es suficiente la penetración fisiológicamente imperfecta o incompleta, sin que sea necesario la desfloración de la VÍctima ni la eyaculación en el vaso receptor (immissio seminis), el coitus interruptus (retiro del pene de la vagina antes de la eyaculación) supone ya la consumación delictiva. Constituyendo un delito de resultado, es posible que la conducta del agente se quede en el grado de tentativa, esto es, pese que el agente tiene la firme intención de realizar el acto carnal sexual con su víctima y por medio del engaño ha obtenido el consentimiento de aquella, por circunstancias extrañas a su voluntad no logra verificar la penetración requerida para la consumación. O, en su caso, se frustra la introducción de objetos o partes del cuerpo en la vía vaginal o anal del sujeto pasivo.

7.

PENALIDAD

El autor del delito de acceso sexual por engaño será merecedor de una pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de tres años o en todo caso, a criterio discrecional del juez, será sancionado con prestación de servicios a la comunidad con treinta a sesenta y ocho jornadas. En caso que concurra alguna de las agravantes previstas en el artículo 177 del C.P. la pena privativa de libertad será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años y no menor de diez ni mayor de veinte años, respectivamente. Subcapítulo 8 Actos contrarios al pudor

l. TIPO PENAL El delito de realizar actos contrarios al pudor utilizando la violencia o amenaza, está debidamente tipificado en el tipo penal del artículo 176 del Código Penal, el mismo que después de la entrada en vigencia de la Ley Nº 28251 del 08 de junio de 2004 y, luego, de la Ley Nº 28704 del 05 de abril de 2006, literalmente prescribe: El que sin propósito de tener acceso carnal regulado por el artículo 170, con violencia grave amenaza realiza sobre una persona u obliga a esta a efectuar sobre sí misma sobre terceros tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos Iibidinosos contrarios al pudor, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años. La pena será no menor de cinco ni mayor de siete años: 1.

Si el agente se encuentra en las agravantes previstas en el artículo 170

inclsos 2,3 Y 4. 2.

Si la víctima se hallare en los supuestos de los artículos 171 y 172.

3.

Si la víctima tuviere la condición de docente, auxiliar u otra vinculación

académica que le confiera autoridad sobre la víctima.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El delito denominado "actos contrarios al pudor de una persona" se configura cuando el sujeto activo sin tener el propósito de practicar el acceso carnal sexual vía vaginal, anal o bucal u otro análogo como introducción de objetos o partes del cuerpo vía vaginal o anal, haciendo uso de la violencia o la amenaza grave, realiza sobre su víctima u obliga a esta a efectuar sobre sí misma o sobre tercero tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor. Aquí, pudor se entiende como la situación de recato, decencia o decoro del que gozamos todas las personas en sociedad. De la redacción del tipo penal se evidencia que los comportamientos contra el pudor, recato o decoro de personas pueden realizarse hasta por tres modalidades. Primero, cuando el agente por medio de la violencia o amenaza realiza sobre la VÍctima

tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos, lascivos, lúbricos, eróticos, lujuriosos e impúdicos. La segunda modalidad se configura cuando el agente con la finalidad de solo observar y, de esa forma, satisfacer su lujuria, obliga a la VÍctima a realizarse a sí misma tocamientos indebidos o actos libidinosos o eróticos. Se realiza este tipo de delito cuando, por ejemplo, el agente obliga a su VÍctima a sacarse toda su vestimenta y luego le hace que se toque sus partes íntimas y zonas erógenas. Finalmente, la tercera modalidad se configura cuando el agente obliga que la VÍctima realice o efectúe tocamientos indebidos o actos lujuriosos en el cuerpo de un tercero que se encuentra en la escena del delito. Estaremos ante esta modalidad delictiva cuando, por ejemplo, el agente, haciendo uso de la amenaza con arma de fuego obligue a su VÍctima a tocar y acariciar los genitales de un tercero que allí se encuentra. El tercero, muy bien, puede dejarse realizar voluntariamente los tocamientos, o también puede estar obligado a dejarse tocar. En el primero caso, el tercero será partícipe del delito, mientras que en el segundo supuesto, el tercero también será VÍctima. Constituye circunstancia importante a tener en cuenta que los tocamientos, manipulaciones o actos libidinosos, eróticos o lascivos realizados sobre el cuerpo de la víctima o, en su caso, los actos y tocamientos que se obligan a la VÍctima efectuar sobre sí misma o contra un tercero, deben tener finalidad diferente a la de practicar el acto sexual o análogo, caso contrario, si se verifica que el autor tenía esta finalidad y por circunstancias extrañas no logró el acceso carnal, estaremos ante el delito de tentativa de violación sexual (artículo 170) pero de ninguna manera en el delito que ahora nos ocupa. La intención del agente de practicar el acto sexual o no, se constituye en punto de quiebre para diferenciar una tentativa de violación sexual con el delito de actos contra el pudor, recato o decencia de una persona. Se entiende por actos contrarios al pudor, aquellos tocamientos y manipulaciones que realiza el agente o autor sobre el cuerpo de la víctima, así como aquellos tocamientos o actos libidinosos que se obliga efectuar a la víctima sobre su propio cuerpo o sobre el cuerpo de un tercero, especialmente en sus genitales o zonas erógenas con la finalidad de satisfacer su propia lujuria, excitando ellibido del sujeto pasivo y sin que el agente haya evidenciado su intención fnlstrada de practicar el acto sexual o análogo, siendo indiferente la circunstancias que el autor alcance o no el orgasmo o la eyaculación (1059).

En igual sentido, Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano (1060) sostienen que se considera actos contrarios al pudor todo tocamiento lúbrico somático que ha de recaer sobre el cuerpo del sujeto pasivo con el fin de satisfacer el apetito sexual del sujeto activo, por ejemplo, palpación, tocamiento, manoseos de las partes genitales. Estos autores al igual que Javier Villa Stein (1061), antes de la promulgación de la Ley Nº 28251 publicada el 08 de junio de 2004, también enseñaban que los tocamientos contrarios al pudor podían implicar la penetración digital y además el agente podía valerse de objetos de cierto contenido sexual, es decir, de aquellos que reúnan condiciones para, en alguna medida, ser apto para un ejercicio de sexualidad, no obstante, con la modificatoria del contenido de los delitos sexuales, tales actos constituyen violación ~exual en la modalidad de introducción de objetos o partes del cuerpo en la vagina de la mujer. Como precedente judicial del delito de actos contrarios al pudor de persona menor, podemos citar la Ejecutoria Suprema del 24 de noviembre de 1993, donde se afirma: "El encausado no ha llegado a introducir su miembro viril en la vagina de la menor agraviada, si ha realizado tocamientos en sus genitales, motivo por el cual su conducta se encuentra incursa en el artículo ciento setenta y seis del Código Penal vigente" (1062). En caso más reciente, tenemos la Ejecutoria Suprema del 27 de octubre de 2004. Aquí la Sala Penal Permanente argumentó lo siguiente: "Tanto la agraviada como el imputado refieren que no hubo penetración y que el segundo de los nombrados en varias oportunidades le hizo caricias y jrotamientos con el pene en su vagina y ano, así como la determinó a que lo mas turbara; que esto último, estando al resultado del examen pericial, acredita que el delito perpetrado es de abuso deshonesto o actos contra el pudor de menor de edad' (1063). Por otro lado, los medios utilizados por el agente para realizar el delito de actos contrarios al pudor de persona lo constituyen la violencia o la amenaza grave. La violencia es entendida como la fuerza física que se proyecta sobre la víctima para vencer su resistencia con la finalidad de hacerle o, en su caso, obligarle a efectuarse sobre sí misma (por ejemplo, obligarle a desnudarse y luego se realice tocamiento en su genitales) o sobre un tercero, tocamientos o actos libidinosos. La amenaza grave es entendida como el anuncio del propósito de causar un daño o mal sobre el

sujeto pasivo si este no realiza lo que se le pide. El agente intimida o asusta al sujeto pasivo para que se deje hacer o él se efectúe sobre sí mismo o tercero, actos contrarios al pudor. Estos medios que de modo explícito aparecen en el supuesto de hecho del tipo penal en comentario, necesariamente deben concurrir juntos o por separado para perfeccionarse el delito. Si llega a verificarse que el agente no hizo uso de alguno de estos recursos para someter a su víctima, el delito no se configura. En tal sentido, de comprobarse que el sujeto pasivo prestó su consentimiento para los actos impúdicos, la conducta será atípica. El consentimiento se constituye en una causa de atipicidad.

2.1. Circunstancias agravantes Las circunstancias que agravan el hecho punible en hermenéutica jurídica aparecen previstas en el segundo párrafo del artículo 176 y en el artículo 177 del Código Penal. En efecto, la conducta de actos contrarios al pudor de una persona se agrava cuando:

a. El agente se haya prevalido de cualquier posición o cargo Aparece esta agravante cuando el agente somete a su víctima, aprovechando la posición de ventaja o superioridad que tiene sobre ella. Así también, se configura la agravante cuando el agente aprovechando el cargo que le da particular autoridad sobre la víctima le obliga a realizar actos contrarios al pudor. Esta agravante es de aplicación para aquellos jefes que por ejemplo, obligan por medio de la violencia y grave amenaza a sus subordinados a dejarse realizar tocamientos indebidos en sus genitales. De igual forma se perfecciona la agravante cuando el sujeto activo obliga a su víctima a realizar actos contrarios al pudor, aprovechando una relación de parentesco por ser ascendiente, descendiente o hermanos, consanguíneo o por adopción o afines de aquella. De esa forma, esta agravante es de aplicación a los autores de los actos contra el pudor cuando la víctima, es su madre o padre, hijo o hija consanguínea o adoptiva, nieto a nieta, hermano o hermana, cónyuge, cuñada o cuñado, suegra o suegro.

b. Agravante por calidad o cualidad especial del agente El inciso primero de la segunda parte del artículo 176 prevé también que se agrava el delito cuando el agente obliga a su víctima a realizar actos contrarios al pudor, estando aquel en pleno ejercicio de su función pública en su condición de miembro de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional, serenazgo, policía municipal o vigilancia privada. La agravante se justifica por el hecho que aquellos gmpos de personas ejercen función pública consistente en blindar seguridad y protección a los ciudadanos. De modo que si en lugar de ejercer su función encomendada normalmente, haciendo uso de la violencia o amenaza grave, someten a actos contra el pudor a su víctima, aparte de lesionar el bien jurídico "libertad sexual" afectan gravemente la confianza brindada ya sea por parte del Estado o de un tercero que los contrató en caso de vigilancia plivada. c. El autor es portador de enfermedad de transmisión sexual Se configura esta circunstancia agravante del delito cuando el agente conociendo que es portador de una enfermedad de transmisión sexual, somete al contexto sexual libidinoso a una persona que tiene una edad cronológica mayor de 18 años de edad. Se trata de una figura de peligro, pues no se exige necesariamente que el contagio se haya producido, sino solo el peligro que el contagio se produzca. La agravante exige la concurrencia de tres aspectos: a) que el autor sea portador de una enfermedad de transmisión sexual. Para determinar si estamos ante una enfermedad de la clase que exige el tipo penal, será indispensable el pronunciamiento de los expertos en medicina legal. Solo ellos tienen la posibilidad de saber científicamente si el agente es portador de alguna enfermedad de transmisión sexual; b) que con motivo del acto contra el pudor realizado haya existido peligro de contagio. El solo peligro de contagio satisface la exigencia legal de la agravante. De esa forma, es irrelevante penalmente velificar si en la realidad se produjo el contagio. Esta circunstancia solo servirá al juzgador para graduar la pena al momento de imponerla al responsable; y c) que el autor al consumar el acto impúdico haya tenido conocimiento de ser portador de la enfermedad. El agente antes de consumar el hecho debe conocer que es portador de una enfermedad grave de transmisión sexual y no obstante tal conocimiento, realiza el acto impúdico. A contralio sensu, si, por ejemplo, se velifica que al momento que se prodtyeron los

hechos, el agente no conocía o desconocía que era portador de la enfermedad de transmisión sexual se excluirá la agravante. El fundamento de la agravante radica en el hecho que aparte de lesionar la libertad sexual, el agente pone en peligro la salud de la víctima, toda vez que al someterlo al acto contra el pudor existe la firme posibilidad de contagiarlo o trasmitirle una enfermedad de transmisión sexual grave en perjuicio evidente de su salud. d. Actos cometidos por docente o auxiliar de educación Por la Ley N 28704 se ha incorporado en el inciso 3 del artículo 176 del C.P. como agravante del delito de actos contra el pudor de persona mayor, la circunstancia que se produce cuando "el agente tuviere la condición de docente, auxiliar u otra vinculación académica que le confiera autoridad sobre la victima". Esta agravante es innecesaria y reiterativa, toda vez que tal situación ya se encuentra previsto en el inciso 1 del artÍCulo 176 cuando se remite a la figura agravada del inciso 2 del artÍCulo 170 c.P., esto es, hay agravante si el agente para "la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la victima ( ... )". Es decir, como ya hemos alegado, la agravante es de aplicación para aquellos para aquellos profesores (de universidad, colegio, instituto, escuela, academia, etc.) que luego de intimidar a sus alumnos con jalarlos en el curso o ponerles mala nota en su comportamiento en caso de auxiliares, los someten a actos impúdicos. El fundamento de esta agravante se encuentra en el quebrantamiento de la confianza y en la violación de los deberes particulares inherentes al cargo o posición, así como en la vulneración de las obligaciones asumidas voluntariamente por el autor respecto de la vÍCtima. e. Actos sobre persona en estado de inconsciencia o en imposibilidad de resistir Se agrava la conducta punible cuando la victima se encuentra en los supuestos del artículo 171 del c.P., es decir, cuando el agente previamente coloca a su víctima en un estado de inconsciencia, que no es otra cosa que la pronunciada incapacidad psicofísica que le impide reaccionar y procurarse alguna forma de defensa para

contrarrestar la agresión sexual. La vÍCtima al quedar desprovista de la capacidad de entender o conservando solo un mínimo grado de la misma, tiene también suprimida o muy menguada su facultad de querer. Ello puede ser producido por ebriedad, el hipnotismo, el uso de los narcóticos, de los afrodisíacos, el sueño, pastillas somníferas en particular, anestesia del ginecólogo que simula un aborto, etc. También se configura la agravante cuando el slyeto activo previamente ha colocado a su victima en imposibilidad de resistir. Aquí el slyeto pasivo conserva su plena capacidad de percepción, pero las circunstancias materiales del suceso demuestran que aquel se halla privado de la facultad de querer. Por ejemplo, causar una lesión, atar las manos de la mujer, etc. f Actos sobre persona en incapacidad de resistencia Se agrava los actos contra el pudor cuando la víctima se halla en el supuesto del artículo 172 del C.P. que regula la violación sexual de persona en incapacidad de resistencia. Es decir, se configura la agravante cuando el sujeto activo con pleno conocimiento que su víctima sufre de un estado permanente o parcial de anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia, retardo metalo se encuentra en incapacidad de resistir, le realiza tocamiento o actos contrarios al pudor. El especial estado personal de la víctima debe ser anterior al momento que se efectúa los tocamientos impúdicos, es decir, no haya sido provocado u ocasionado por el agente. Caso contrario, si este lo provocó, estaríamos ante el supuesto de la agravante anterior. g. Muerte de la víctima La muerte de la víctima a consecuencia de los actos contrarios al pudor, se constituye en otra agravante, la misma que aparece tipificado en el artículo 177 del Código Penal. La agravante se configura siempre y cuando, el agente haya podido prever aquel resultado. Aquí la muerte debe ser producto de los tocamientos o actos eróticos e impúdicos mismos, pudiendo haberse realizado durante la consumación o materialización de la agresión sexual o como consecuencia inmediata de tal hecho.

h. Lesiones graves en la víctima También el artículo 177 del C.P. establece como circunstancia agravante el hecho que a consecuencia de los actos contrarios al pudor, el agente pudiendo prever el resultado, le haya ocasionado lesiones graves a su víctima. Las lesiones deben ser consecuencia inmediata de los tocamientos de las partes íntimas. Si son producidas después no estaremos frente a la agravante, sino ante la figura de concurso real de delitos: actos contra el pudor con lesiones graves.

i. Crueldad sobre la víctima Finalmente, el artículo 177 del C.P. prevé la circunstancia agravante que se configura cuando el agente procede o actúa con cmeldad sobre la víctima. Sin duda, ello se desprenderá del modo, forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos. Se presenta esta agravante cuando el agente realiza los actos contrarias al pudor haciendo sufrir en forma inexplicable e innecesaria a su víctima. Para estar ante esta modalidad agravada resulta necesario verificar dos aspectos que lo caracterizan: plimero, que el slúrimiento ya sea físico o psíquico, haya sido aumentado deliberadamente por el agente, quien actúa con la intención de hacer sufrir a la víctima; y segundo, que el padecimiento sea innecesario y prescindible para lograr el propósito del agente, poniéndose en evidencia su ensañamiento e insensibilidad ante el dolor humano.

2.2. Bien jurídico protegido El bien jurídico que se pretende proteger con la tipificación de este delito lo constituye la libertad sexual. En efecto, de la estructura del tipo penal se evidencia que el agente por medio de la violencia o amenaza grave limita o vulnera la libertad sexual de la víctima, la misma que es sometida a un contexto sexual que no desea ni quiere.

La interpretación jurisprudencial nacional, abierta y claramente se ha pronunciado de este modo. En efecto, por Resolución Superior del 18 de mayo de 1998, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Supelior de Lima indica "que, debe considerarse que en el delito de actos contrarios al pudor el bien juridico protegido es la libertad sexual, ya sea de un hombre o una mujer, entendiéndose dicha figura delictiva como todo tocamiento lúbrico somático que realiza el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo con el fin de satisfacer el apetito sexual del primero de los citados" (l06~). El pudor entendido como recato, decencia o decoro de la persona es afectado luego que se lesiona la libertad sexual de la víctima.

2.3. Sujeto activo Sujeto activo puede ser cualquier persona sea varón o mujer, el tipo penal no exige alguna cualidad o condición especial.

2.4. Sujeto pasivo Víctima o sujeto pasivo del delito de actos contrarios al pudor también puede ser cualquier persona, sea hombre o ml~er con la única condición específica que sea mayor de catorce años de edad. Ello debido que si la persona ofendida con los actos libidinosos tiene una edad por debajo de los catorce años, el hecho se subsume en el artículo 176-A. del Código Penal.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Se trata de un delito necesariamente doloso. No cabe la comisión por imprudencia, es decir, si llega a evidenciarse por ejemplo tocamientos en los genitales de una persona de manera casual o imprudente, el delito no se configura por falta de tipicidad.

El delito de actos contrarios al pudor exige la presencia del elemento subjetivo denominado "dolo", esto es, el agente actúa con conocimiento y voluntad de realizar manipulaciones en las zonas erógenas de la víctima o actos libidinosos, eróticos o lujuriosos contrarios al pudor con la finalidad de satisfacer su apetito sexual. El propósito del autor es satisfacer su deseo sexual con los tocamientos o manipulaciones. Caso contrario, si tuviera la finalidad de excitar a su víctima para de ese modo realizar el acto sexual ya sea vía vaginal, anal o bucal, estaremos frente al delito de violación sexual previsto en el artículo 170 del Código Penal en el grado de tentativa si no llegó a consumarse el acceso carnal. En suma, en el análisis del aspecto subjetivo del agente, encontraremos la diferencia entre el hecho punible de actos contratios al pudor y el delito de violación sexual en grado de tentativa. Determinar cuando estaremos ante un delito y cuando en el otro, solo dependerá de la finalidad que tuvo el agente que propició un contexto sexual específico no deseado por la víctima.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Después que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operador jurídico pasará a verificar si concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal.

5.

CULPABILIDAD

Acto seguido, de verificarse que en la conducta típica de actos contra el pudor no concurre alguna causa de justificación, el operador jurídico entrará al análisis para determinar si la conducta típica y antijurídica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa tendrá que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable es decir, mayor de 18 años y no sufría de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. También se verificará si el agente al momento de exteriorizar su conducta etiquetada como actos contra el pudor, conocía la antijuridicidad de su actuar, es decir, se verificará si el agente sabía o conocía que su conducta estaba prohibida por ser contratia al derecho.

Luego, determinará si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente a la de cometer el delito.

6.

TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

El delito se perfecciona o consuma en el momento que el agente realiza sobre la víctima o le obliga a esta a efectuar sobre sí misma o un tercero, tocamientos indebidos en sus partes Íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor. De la forma y circunstancias en que se produjo el evento, incluso, solo bastará un solo tocamiento. No se requiere otro acto posterior como el orgasmo o la eyaculación, circunstancia normal de satisfacer alguna apetencia sexual. En tal sentido, determinar si hubo o no orgasmo o eyaculación a consecuencia de los actos contra el pudor de la víctima, es irrelevante para la configuración del injusto penal. La tentativa es admisible y se dará cuando el sujeto activo, habiendo ejercido violencia o grave amenaza sobre el sujeto pasivo, no logre realizar actos contrarios al pudor (I065l.

7.

PENALIDAD

El agente será sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años en el caso de los supuestos recogidos en el tipo básico. Si en la conducta concurre alguna de las circunstancias agravantes previstas en el segundo párrafo del artículo 176 del C.P., el agente será sancionado con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años. De concurrir alguna de las circunstancias agravantes previstas en el artículo 177 del c.P. la pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años y no menos de diez ni mayor de veinte años, respectivamente. Subcapítulo 9 Atentado al pudor de menor

l.

TIPO PENAL

El injusto penal de atentado contra el pudor de menores, aparece debidamente tipificado en el tipo penal del artículo 176-A, el mismo que al ser modificado por la Ley N 28251 del 8 de junio de 2004 y luego por la Ley N 28704 que solo se limitó a incrementar el quántum de las penas, tiene el siguiente contenido: El que sin propósito de tener acceso carnal regulado en el artículo 170 realiza sobre un menor de catorce años u obliga a este a efectuar sobre sí mismo o tercero, tocamientos indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos contrarios al pudor, será reprimido con las siguientes penas privativas de la libertad: 1.

Si la víctima tiene menos de siete años, con pena no menor de siete ni mayor

de diez años. 2.

Si la víctima tiene de siete a menos de diez años, con pena no menor de seis

ni mayor de nueve años. 3.

Si la víctima tiene de diez a menos de catorce años, con pena no menor de

cinco ni mayor de ocho años. Si la víctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el último párrafo del artículo 173 o el acto tiene un carácter particularmente degradante o produce grave daño en la salud, física o mental de la víctima que el agente pudo prever, la pena será no menor de diez ni mayor de doce años de pena privativa de libertad.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El delito de actos contra el pudor de menor se configura cuando el agente con la finalidad de satisfacer sus apetencias sexuales y sin tener el propósito o intención de realizar el acceso carnal sexual o análogo, realiza sobre un menor de catorce años o le obliga a efectuar sobre sí mismo o tercero, tocamiento indebidos en sus partes Íntimas o actos libidinosos, eróticos, lujuriosos o lúbricos contrarios al pudor, recato o decencia. AqUÍ, con la única salvedad de la edad del sujeto pasivo y que no es necesario la concurrencia de violencia o amenaza grave para someter a la víctima, vale todo lo

dicho al comentar el acápite de la tipicidad objetiva del tipo penal del artículo 176 del c.P.

2.1. Circunstancia agravante El segundo párrafo del artículo 176-A, recoge el supuesto agravante de la conducta delictiva en hermenéutica. En efecto, la conducta se agrava si el agente tuviere cualquier posición, cargo o VÍnculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza (supuestos previstos en el último párrafo del artículo 173 del c.P.). Como precedente jurisprudencial que da cuenta de esta agravante tenemos la Sentencia del 13 de febrero de 1997 emitida por la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de lea, donde se afirma: "Que, los medios probatorios incorporados en la investigación judicial y lo actuado en el acto oral permiten establecer claramente que el acusado Juan Lucio Molina Gutiérrez en su calidad de almacenero en la Oficina Zonal de Palpa, ubicada en el sector de Sacramento de la Provincia de Palpa, entre los meses de junio y julio último pasado, aprovechando que los menores agraviados Daysi Flor, Ronald Antonio y Miller Eloy Condori Bendezú y Noemí Ruth Martínezjurado ingresaban a jugar a dicha oficina, utilizando el enga?io y la astucia de prometer a sus víctimas de darle sumas de dinero a cambio que éstos se quitaran sus prendas de vestir, en el interior de un cuarto que le servía de habitación y en otros ambientes, del mismo local practicaba tocamientos lúbricos somáticos con su miembro viril en las partes pudendas de los menores con el fin de satisfacer su apetito sexual; que los menores agraviados pese a su corta edad que frisan entre cinco a once años como es de verse de las partidas de nacimiento comentes a fojas sesenta y uno, sesenta, sesenta y dos)' cincuenta y ocho, respectivamente, relatan detallada y uniformemente la forma y circunstancias como el acusado Molina Gutiérrez solía llevarlos y dar rienda suelta a sus bajos instintos, es así, como primeramente los silbaba de su cuarto y con el engaño de darles dinero, los menores se apersonaban al ambiente en donde los esperaba para luego quitarles sus vestimentas y acostados todos juntos empezaba a sobarles uno por uno, con su pene, en la parte anal o genital de los menores, llegando a la eyaculación a veces, y terminando los actos lascivos, les daba dinero con la promesa de que no avisaran a

sus progenitores, dádivas que conllevaron a silenciar a sus víctimas y, el acusado, a seguir realizando los actos libidinosos sin el empleo de la fuerza conforme también lo refieren los menores" (1066). Al interponer el sentenciado el recurso de nulidad, nuestra Suprema Corte por Ejecutoria Suprema del 10 de junio de 1997 (1067), señalando que los hechos se encuentran previstos y sancionados en el segundo párnifo del artÍCulo 176-A del código sustantivo vigente, declaró no haber nulidad en la sentencia en cuanto condenó a Juan Lucio Molina Gutiérrez por el delito antes citado y declaró haber nulidad en la propia sentencia en la parte que impuso seis años de pena privativa de libertad, reformándola en este extremo, le impusieron ocho años. Es decir, nuestro máximo Tribunal ignorando el ptincipio de la reformatio in peius (no reformar en perjuicio del apelante), elevó la pena impuesta por el colegiado. También la Resolución Superior del 21 de julio de 1999 emitida por la Corte Superior de Ancash, sirve para graficar la concurrencia de la agravante prevista en el último párrafo del artículo 173 del C.P. En efecto, allí se menciona: "El que el inculpado sea conviviente de la vútima, no crea un vínculo de familiaridad entre ellos, pero sí una relación de confianza de la menor agraviada hacia el inculpado, que facilitó la comisión del ilícito penal de actos contra el pudor de la agraviada" (1068). Por otro lado, de la lectura del artículo 177 del Código Penal y en estricta aplicación del principio de legalidad, se concluye que las agravantes previstas en este numeral, no alcanzan a la hipótesis delictiva recogida en el tipo penal del artículo 176-A, resultando un contrasentido normativo debido que como es de verse si alcanzan a la conductas contrarias al pudor de mayores de edad (artículo 176) que en el tipo básico prevé penas más leves que las previstas para el delito de atentado contra el pudor de los menores de catorce años. En otros términos, los atentados contra el pudor de mayor en que concurran las circunstancias previstas en el artículo 177, merecen mayor sanción, a diferencia de los atentados contra el pudor de menores de catorce años. En consecuencia, con la finalidad de buscar cada vez mayor coherencia interna y externa de nuestra normativa penal sustantiva, de lege ferenda debe proponerse la subsanación de esta grave omisión.

2.2. Bien jurídico protegido

Aquí al igual como ocurre con el tipo penal del artículo 173 del C.P., el interés o bien jurídico protegido lo constituye la intangibilidad o indemnidad sexual de los menores de catorce años de edad. En la doctrina nacional existe unanimidad al respecto. Así, Bramont-Arias Torres/García Cantizano (1069) enseñan ql,Ie "se protege la indemnidad sexual, referida especialmente al libre desarrollo sexual del menor". Por su parte, Villa Stein (1070) sostiene que "se tutela la sexualidad humana en formación". 2.3. Sujeto activo Puede ser cualquier persona, sea varón o mujer, no se requiere alguna cualidad o calidad especial en el agente. 2.4. Sujeto pasivo Puede ser cualquier menor, sea varón o mujer, con la única condición que tenga una edad cronológica por debajo de los catorce años.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Igual que el injusto penal previsto en el artículo 176 del Código Penal, se requiere la presencia necesaria del dolo. El agente con conocimiento y voluntad de satisfacer sus apetencias sexuales y sin tener el propósito o intención de realizar el acceso carnal sexual o análogo, realiza sobre un menor de catorce años o le obliga a efectuar sobre sí mismo o tercero, tocamiento indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos o eróticos contrarios al pudor, recato o decencia. En el mismo sentido se pronuncian Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (1071) al enseñar que "se requiere necesariamente el dolo, es decir, la conciencia y voluntad de realizar actos contrarios al pudor, con exclusión del propósito de practicar el acto sexual u otro análogo, es decir, de violar, lo que permite distinguir un acto contrario al pudor de una tentativa de violación". Nuestra Suprema Corte se ha pronunciado haciendo la distinción debida. En la Ejecutoria Suprema del 19 de setiembre de 1996 se sostiene que para configurarse el delito de actos contrarios al pudor de menor "se requiere que la intención o

propósito del agente no esté dirigida a practicar el acto sexual u otro análogo, quedando solo en el ámbito de actos impúdicos, lo que no corresponde al caso de autos en que la orientación subjetiva del agente estuvo dirigida precisamente a practicar el acto sexual en la agraviada, subsumiéndose la conducta desplegada con tal intención en tentativa del delito de violación de menor para le presente caso" (1072). Igual diferenciación se hace en el precedente jurisprudencial constituido por la Ejecutoria Suprema del 21 de agosto de 1997 donde se afirma: "Que, de otro lado en tanto los actos libidinosos, consistentes en frotamientos vaginales con su miembro viril, hechos que hiciera sufrir a la menor Rocío Suárez Gutiérrez, de solo siete años, tres meses y catorce días de edad, sin que el agente tuviera la decisión de hacerla sufrir el acto sexual, constituye delito contra el pudor; mas no violación de la libertad sexual en el grado de tentativa" (1073). Si, por el contrario, se verifica que los tocamientos aparentemente libidinosos fueron casuales o consecuencia de conducta imprudente, el delito no se configura, pasando a formar el grueso de conductas atípicas por tanto irrelevantes penalmente.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Después que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operador jurídico pasará a verificar si concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Por la naturaleza del delito en comentado, considero que en la realidad es difícil la concurrencia de alguna causa que justifique una conducta de actos contra el pudor de un menor.

5.

CULPABILIDAD

Acto seguido, de verificarse que en la conducta típica de actos contra el pudor de un menor de 14 años no concurre alguna causa de justificación, el operador jurídico entrará al análisis para determinar si la conducta típica y antijurídica puede ser

atribuida a su autor. En esta etapa tendrá que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 años y no sufría de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. También se verificará si el agente al momento de exteriorizar su conducta etiquetada como actos contra el pudor de menor, conoCÍa la antijuridicidad de su actuar, es decir, se verificará si el agente sabía o conoCÍa que su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho. Luego, determinará si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente a la de cometer el delito.

6.

TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

El delito se consuma desde el momento que el agente realiza sobre un menor de catorce años o le obliga a efectuar sobre sí mismo O tercero, tocamiento indebidos en sus partes íntimas o actos libidinosos o eróticos contrarios al pudor, recato o decencia. Basta que se verifique un solo tocamiento en las partes íntimas de la víctima o en su caso, la realización de un solo acto erótico o libidinoso contra el pudor del menor para estar ante una conducta penal consumada no requiriéndose en consecuencia, la real satisfacción sexual del agente. Bramont-Arias Torres/García Cantizano (1074) afirman que el delito se consuma en el momento en que se ejecuta el acto contrario al pudor con el menor de catorce años, aunque el agente no haya logrado satisfacer sus propias apetencias libidinosas. Basta, por consiguiente, el simple contacto corporal entre el sujeto activo y pasivo para que el delito se considere consumado. En tanto que Villa Stein (1075) resumidamente sostiene que se consuma el delito con el tocamiento lúbrico, siendo indiferente el hecho que el agente alcance satisfacción sexual. Al constituir un delito de mera actividad que no requiere el uso de violencia o amenaza grave, es imposible que en la realidad se configure la tentativa. Tan pronto se inicia o comienza la ejecución del acto contrario al pudor del menor, el delito queda perfeccionado. El profesor Roy Freyre (1076), comentando el artículo 200 del Código Penal derogado, fundándose en el autor chileno Antonio Vascuñan Valdés, sostenía acertadamente que basta un simple tocamiento de cierta gravedad y de naturaleza deshonesta para que el delito llegue a la consumación.

7.

PENALIDAD

El autor después del debido proceso penal y por disposición expresa de la Ley N 28704, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de siete ni mayor de diez años si la víctima es menor de siete años. La pena será privativa de libertad no menor de seis ni mayor de nueve años si la víctima se encuentra en una edad mayor de siete y menor de diez años. La pena será menor de cinco ni mayor de ocho años, si la víctima tiene una edad mayor de diez y menor de catorce años. En caso que la víctima se encuentre dentro de los supuestos previstos en el artículo 173 del c.P. la pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de doce años. Subcapítulo 10 Responsabilidad civil especial

1.

TIPO PENAL

El artículo 178, modificado por Ley N 27115 del 17 de mayo de 1999, prescribe la responsabilidad civil que corresponde al agente de los delitos contra la libertad sexual en caso que tales actos generen descendencia, del modo siguiente: En los casos comprendidos en este capítulo, el agente será sentenciado, además, a prestar alimentos a la prole que resulte, aplicándose las normas respectivas del Código Civil.

2.

HERMENÉUTlCA JURÍDlCA

Antes de la modificatoria del artículo 178 del c.P. producida por Ley Nº 27115 de mayo de 1999, aparte de la manutención de la prole, este numeral disponía

imperativamente que el ejercicio de la acción penal era privada, es decir, perseguible por denuncia de parte interesada en los casos de los artículos 170 -primer párrafo-, 171, 174 Y 175. Asimismo, se disponía que en el caso del delito de seducción previsto en el artículo 175, el autor podía quedar exento de pena si contraía matrimonio civil con la víctima, siempre que esta preste libremente su consentimiento. No obstante, con la citada modificatoria propuesta e impulsada principalmente por el movimiento feminista en el Perú, en forma razonable la situación ha cambiado. En efecto, desde el 18 de mayo de 1999, todos los delitos denominados sexuales sin excepción, son perseguibles de oficio, esto es, por el Ministerio Público, insista o no con su denuncia primigenia, la víctima. En adelante no habrá más intimidación a la víctima para que se desista de su denuncia y de ese modo, quede sin castigo el autor que lesionó el bien jurídico libertad sexual. La institución del matrimonio nunca más servirá de excusa para exonerar de pena al seductor. Tampoco las transacciones amañadas servirán como excusa para sobreseer un proceso y dejar sin castigo al autor de una violación sexual (1077). Por' otro lado, imperativamente se prescribe que el operador jurídico al momento de emitir sentencia condenatoria al autor de alguno de los delitos sexuales ya analizados, ftiará pensión alimenticia en favor de la prole que resulte de la conducta delictiva que motive la resolución judicial. Ello, sin duda, ocurrirá de acuerdo a lo previsto en el Capítulo Primero del Título Primero de la Sección Cuarta de nuestro Código Civil, cuerpo normativo donde aparece debidamente regulado la que viene en denominarse "alimentos". No le falta razón a Roy Freyre (1078) quien, comentando el artículo 204 del Código Penal derogado de 1924, asevera que el texto peruano es cuidadoso cuando dice que la obligación a establecerse en la sentencia condenatoria sea la de mantener a la "prole". Meditadamente ha eludido referirse al "hijo", puesto que solo se exige que haya evidencia que el agente mantuvo relaciones sexuales con la víctima en la época de la concepción (hijo alimentista), no requiriéndose que haya prueba fehaciente que el sentenciado sea el padre del hijo nacido o por nacer. Ello, en todo caso, corresponderá a la vía extrapenal determinado por medio del procedimiento denominado filiación.

Finalmente, resulta pertinente dejar establecido que no es necesario que el producto del delito sexual haya nacido para fijarse la pensión alimenticia, también es posible fijarse estando en gestación la VÍctima del abuso o acceso carnal sexual violento. No obstante, la discusión se presenta en los casos en que el acceso carnal sexual prohibido y del cual ha resultado el embarazo de la VÍctima, ha sido efectuado por dos o más agentes. En estos casos, con Castillo Alva (1079) consideramos que la prestación de alimentos debe ftiarse luego de haberse determinado mediante los mecanismos probatorios idóneos la relación filial (proceso extrapenal), pues si varios han sido los que han participado en el delito de acceso sexual, objetivamente todos se encuentran en la posibilidad de ser tenidos como padres y de ser quienes solventen la prestación de alimentos que exige la ley. Aquí no basta probar el hecho de que se haya tenido acceso sexual con la víctima durante la época de la concepción. Tampoco es coherente prorratear en cargas iguales la prestación de alimentos entre los diversos autores del hecho, pues no se trata de una reparación civil, sino de una obligación jurídica de diferente naturaleza. Esta posición es asumida por la Ejecutoria Suprema del 29 de abril de 1998, donde se sostiene que "en autos no ha quedado debidamente acreditada la paternidad del menor XYZ, el que naciera como consecuencia de la violación de la que fue víctima la agraviada NN, por parte del acusado Héctor Alfredo Rivasplata Tenorio, juntamente con los acusados Manuel Antonio Mestanza Alva y Jorge Luis Rivasplata Tenorio; que, siendo eso así, no puede obligársele al acusado Jorge Luis Rivasplata Tenorio el pago de una suma de dinero por concepto de asistencia económica para alimentos, por lo que es del caso declarar la nulidad de este extremo de la sentencia recurrida; DECLARARON no haber nulidad en la sentencia recurrida de fojas trescientos cuarenta, su fecha dieciséis de julio de mil novecientos noventa y siete, que condena a Manuel Antonio Mestanza Alva, Jorge Luis Rivasplata Tenorio y Héctor Alfredo Rivasplata Tenorio, por el delito de violación de la libertad sexual -acto sexual abusivo-, en agravio de NN a cuatro años de pena privativa de libertad, suspendida en su ejecución por el periodo de prueba de dos años; y fija en cuatro mil quinientos nuevos soles la suma que por concepto de reparación civil, deberán abonar los referidos sentenciados, en forma solidaria a favor de la agraviada NN declararon NULA la propia sentencia en el extremo que obliga al sentenciado Jorge

Luis Rivasplata Tenorio, abonar la suma de cincuenta nuevos soles mensuales por concepto de asistencia económica para alimentos, a favor del menor XYZ; DEJARON a salvo el derecho que le corresponde al referido menor, a fin de que se haga valer con arreglo a ley" (1080). Subcapítulo 11 Tratamiento terapéutico

1.

TIPO PENAL

El artículo 178-A, agregado en nuestro catálogo penal por el artículo dos de la Ley Nº 26293 del 14 de febrero de 1994, prescribe: El condenado a pena privativa de libertad efectiva por los delitos comprendidos en este capítulo, previo examen médico o psicológico que determine su aplicación será sometido a un tratamiento terapéutico a fin de facilitar su readaptación social. En los casos de suspensión de la ejecución de la pena y reserva del fallo condenatorio, el juez dispondrá la realización de un examen médico y psicológico al condenado, para los efectos a que se refiere el párrafo anterior. El sometimiento al tratamiento terapéutico será considerado como regla de conducta. Los beneficios penitenciarios de semilibertad, liberación condicional y redención de la pena por el trabajo y la educación, y el derecho de gracia de indulto y de la conmutación de la pena, no pueden ser concedidos sin el correspondiente informe médico y psicológico que se pronuncie sobre la evolución del tratamiento terapéutico.

2.

HERMENÉUTICA JURÍDICA

El artículo 178-A del Código Penal, que carece de antecedentes en nuestro sistema jurídico penal (1081), recoge hasta tres supuestos imperativos que el legislador ha

impuesto al operador jurídico cuando tenga que resolver la situaciónjurídica del autor de un delito sexual por medio de la sentencia. Se prevé imperativa y obligatoriamente tres presupuestos que debe tener en cuenta el operador jurídico al momento de emitir sentencia condenatoria, suspender la ejecución de la pena, reservar el fallo condenatorio o aplicar algún beneficio penitenciario al autor de cualquiera de los delitos sexuales ya analizados. Aun cuando las críticas a este artículo del Código Penal no dejan de esglimirse, se coincide que al imponerse el tratamiento terapéutico como obligatorio al sujeto activo de un delito sexual, se busca tratar psicológicamente al sentenciado con la finalidad de hacer en lo posible que asuma en el futuro, un comportamiento que respete la sexualidad ajena. Asimismo, se busca readaptar a aquel a la sociedad conforme a la función preventiva, protectora )' resociaJizadora de la pena que prevé el artículo IX del TItulo Preliminar del Código Penal. No está demás indicar que en el Peni tal pretensión del legislador resulta utópico, toda vez que las condiciones del los centros penitenciarios son deplorables. La cruda y crítica realidad nos muestra que los penales del Perú en lugar de ser centros de tratamiento y resocialización, son centros de capacitación delictiva. No obstante, de acuerdo con el plimer párrafo del artículo en comentario, a todo wndenado a pena privativa de libertad efectiva por la comisié,il de alg{m delito sexual, previo examen médico o psicológico que determine su aplicación, sera sometido obligatoriamente a un u',ltanliento terapéutico con la finalidad de facilitar su readaptación social. La jurisprudencia nacional tiene claro este aspecto, pues incluso cuando hay omisión de los jueces de nivcleG infeliores, los de nivel supel10r tienen el deber de subsanar e integrar la sentencia. En tal sentido, I~ Ejecutoria Suprem o. del 5 de agosto de 2003 argumenta que "habiéndcse omitido en la sentencia rlispon~'..,. que el inculpado sea sometido a un tratamiento terapeutico a fin de facilitar su readaptación social, de conformidad con lo dispuesto por los artículos ciento sesenta y ocho y ciento sesenta y ocho 'A' del Código Penal, corresponde integrar dicho ext7'Cmo, al no alterar el sentido de la sentencia condenatoria" (1082). El segundo párrafo prevé que cuando la autoridad jurisdiccional decida aplicar la suspensión de la ejecución de la pena o reservar el fallo condenatorio al acusado por la comisión de algún delito sexual, dispondrá obligatoriamente la realiz'acion del correspondiente examen médico y pSICológico al condenado a efectos de ser

sometido al correspondiente tratamiento terapéutico que el caso requi.era. Se dispone imperativamente que este tr:uamiento será impuesto como una regla de conducta, es decir, el tratamiento se efectuará durante el periodo de prueba impuesto. En tal caso, si el condenar!~ :10 cumple con someterse al tratamiento terapéutico dispuesto por el juez, podra revocársele la condicionalidad de la pena de acuerdo al artÍCulo 59 o el régimen de prueba en aplicación del artículo 65 del Código Penal. Finalmente, el último párrafo del dispositivo en comentario establece que, sin el correspondiente informe médico y psicológico que se pronuncie sobre la evolución o mejoría del condenado sometido al tratamiento terapéutico, no podrá materializarse los beneficios penitenciarios de semilibertad, liberación condicional, redención de la pena por el trabajo y la educación, tampüco el condenado podrá gozar del derecho de gracia del indulto y de la conmutación de la pena. El profesor Javier Villa Stein (l083) indica que por examen médico debemos entender el psiquiátrico y neurológico, practicado por un médico especialista. Por examen psicológico habrá de entenderse el psicométrico y de personalidad que hace un psicólogo profesional.

CAPíTULO X PROXENETISMO

SUMARIO: Subcapítulo 1: Generalidades. 1. Conceptos generales. Subcapítulo 2: Favorecimiento a la prostitución. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Conductas delictivas agravadas. 2.2. Bien jurídico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumación. 7. Penalidad. Subcapítulo 3: Acceso carnal o acto análogo con adolescente a cambio de dinero u otra ventaja. l. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bienjurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Tentativa y consumación. 5. Penalidad. Subcapitulo 4: Rufianismo. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Circunstancias agravantes. 2.2. Bien jurídico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4.

Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumación. 7. Penalidad. Subcapítulo 5: Prostitución de personas. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Circunstancias agravantes. 2.2. Bienjurídico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumación. 7. Penalidad. Subcapítulo 6: Turismo sexual adolescente. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Agravantes del turismo sexual adolescente. 2.2. Bienjurídico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 4. Tipicidad subjetiva. 5. Tentativa y consumación. Subcapítulo 7: Trata de personas para ejercer la prostitución. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Circunstancias agravantes. 2.2. Bienjurídico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumación. 7. Penalidad. Subcapítulo 8: Uso de los medios de comunicación para promocionar la prostitución adolescente, turismo sexual adolescente y trata de menores. l. Ti po penal. 2. Comentario.

Subcapítulo 1 Generalidades

1.

CONCEPTOS GENERALES

El Capítulo X del Título IV etiquetado como "Delitos contra la Libertad" del Libro Segundo del Código Penal, se ocupa de diversas figuras delictivas que el legislador a rotulado como proxenetismo. En cambio, en el Código Penal derogado se hablaba de "Delitos de Corrupción". Por proxenetismo se entiende toda actividad económica que tiene por finalidad propiciar o facilitar el comercio sexual habitual y lucrativo entre terceros. Para la configuración del proxenetismo, resulta necesario la intervención activa hasta de tres personas. El proxeneta, la persona que se dedica a la prostitución y el cliente.

El proxeneta es toda persona que ofreciendo dinero a cambio solicita a otra persona (dedicada a la prostitución) para que realice actos sexuales con otro sujeto denominado comúnmente "cliente". Viene a ser el mediador entre el sujeto que busca satisfacer su apetito sexual y la persona que ha hecho de la prostitución un modo de vida. Villa Stein (1084), atinadamente, sostiene que el proxeneta hace de la satisfacción sexual de terceros y de la actividad económica de la persona prostituta, su medio de vida, sunegocio. La prostitución (del latín prostituere: exponer, poner delante, traficar) consiste en conceder a otra persona, por recompensa económica o por lujuria, el propio cuerpo. En otros términos, se le entiende como la actividad consistente en entregarse habitualmente a tratos sexuales con personas más o menos determinadas (clientes), que eventualmente lo requieren, a cambio de una determinada compensación económica (1085). Por su parte, Villa Stein (1086) enseña que la prostitución es toda actividad consistente en la entrega sexual que una persona hace a otra de modo indiscriminado y habitual por precio, especie o intangible que lo represente o signifique. Roy Freyre (1087), haciendo dogmática penal con el Código Penal derogado, crudamente sostenía que como conducta individual y fenómeno social, además de sus consecuencias morales, la prostitución puede ser definida como la entrega indiscriminada del cuerpo al comercio sexual con muchos individuos. En toda persona prostituida se supone la pérdida de la castidad, la degradación de la moral personal y la ausencia de todo pudor como lógica consecuencia del comercio del cuerpo, es decir, como resultado del libertinaje en el acceso sexual promiscuo ejercitado casi siempre con una finalidad de lucro. En suma, podemos definir a la prostitución como toda actividad económica, ejercida habitualmente por ciertas personas quienes prestan servicios de carácter sexual a otra persona quien a cambio, entrega una contraprestación de contenido económico previamente convenido. Por otro lado, de la forma como aparecen redactados los tipos penales que a continuación serán objeto de análisis dogmático, se concluye que el ejercicio de la prostitución en sí no constituye delito. A lo más puede constituir un acto ilícito de carácter administrativo, si la persona que se dedica a tal actividad no respeta las

normas administrativas que regulan su ejercicio. Solo las actividades conexas constituyen conducta delictiva. El favorecer, promover la prostitución o el explotar la ganancia obtenida por esta actividad constituyen los más representativos comportamientos prohibidos por la ley penal. Otra cuestión debatida en doctrina radica sobre el bien jurídico que se protege con la tipificación de estas conductas. Se ha expresado que puede ser las buenas costumbres o determinada moral colectiva o la dignidad de la persona o la honestidad de las personas o la libertad sexual. Finalmente la doctrina se ha inclinado por considerar que el bien jurídico protegido en la mayoría de estos injustos penales lo constituye la libertad sexual y en otras conductas, determinada moral colectiva de la sociedad cuando por ejemplo, la prostituta es una persona mayor de edad y realiza la prostitución libre y voluntariamente. No les falta razón a Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano (1088) cuando refieren que estas conductas han de penarse en la medida que supongan un atentado a la libertad sexual de la persona prostituida, ya sea porque determinan a una persona en contra de su voluntad al ejercicio de la prostitución, o a su ejercicio en determinadas condiciones de dependencia, ya sea porque determinan a una personas, que se estima no posee la capacidad de decisión en este ámbito, a su ejercicio. Por nuestra parte, por la ubicación que el legislador le ha dado dentro del Código Penal de 1991 a estas conductas, consideramos que el bien jurídico predominante lo constituye la libertad sexual y en ciertos comportamientos determinada moral sexual comprendida como aquella parte del orden moral social que encauza dentro de unos límites las manifestaciones del instinto sexual de las personas. Subcapítulo 2 Favorecimiento a la prostitución

l.

TIPO PENAL

La ptimera figura delictiva de proxenetismo aparece regulada en el artículo 179 del Código Penal, el mismo que al ser modificado por la Ley Nº 28251 del 8 de junio de 2004, ha quedado con el siguiente contenido: El que promueve o favorece la prostitución de otra persona, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. La pena será no menor de cinco ni mayor de doce años cuando: 1.

La víctima es menor de dieciocho años (DEROGADO por la Ley Nº 28704).

2.

El autor emplea violencia, engaño, abuso de autoridad, o cualquier medio de

intimidación. 3.

La víctima se encuentra privada de discernimiento por cualquier causa.

4.

El autor es pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de

afinidad, o es cónyuge, concubino, adoptante, tutor o curador o tiene al agraviado a su cuidado por cualquier motivo. 5.

La víctima ha sido desarraigada de su domicilio habitual con la finalidad de

prostiruirla o está en situación de abandono o de extrema necesidad económica. 6.

El autor haya hecho del proxenetismo su oficio o modo de vida.

7.

Si el agente actúa como integrante de una organización delictiva o banda.

8.

TIPICIDAD OBJETIVA

De la lectura del tipo básico se concluye que la figura delictiva de proxenetismo puede perfeccionarse de dos formas que por separado e independiente constituyen conducta punible. En efecto, el legislador ha hecho uso de dos verbos rectores para construir el tipo penal: promover y favorecer. La conducta punible de promover la prostitución se configura cuando el agente o sujeto activo inicia, estimula, inaugura o propicia para que una persona comience a realizar actos sexuales con terceros a cambio de una contraprestación económica previamente convenida. Aquí la víctima aún no se dedicaba a la prostitución, el agente recién la inicia o, mejor dicho, le instiga y convence por diversos medios y circunstancias a que se inicie en la prostitución. En tanto que el hecho punible de favorecer consiste en prestar cooperación, coadyuvar, colaborar o asistir en el ejercicio normal de aquella actividad a determinada persona que ya se dedica a la prostitución. Aquí la víctima ya se dedica

a la prostitución, lo único que hace el agente es facilitar o colaborar en el desarrollo de tal actividad, allanando obstáculos, buscando los clientes o quizá prestando el inmueble donde la persona más conocida como prostituta atiende a sus clientes ocasionales. La jurisprudencia nacional tiene cierta claridad respecto de este ilícito penal. Como precedente jurisprudencial podemos citar la Resolución del 8 de mayo de 1998, por la cual la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima en uno de sus considerandos sostiene "que el delito de proxenetismo, previsto y sancionado en el artículo ciento setenta y nueve del Código Penal, sanciona no a la prostitución sino a las actividades conexas a ella, efectuadas por otras personas que sirven de mediadores o encubridores, en tal sentido el favorecer se describe como la conducta destinada a allanar obstáculos que se presentan en el curso de la actividad ya establecida para que se continúe ejerciendo, de otro lado, necesariamente para que se configure el delito tiene que existir el elemento subjetivo del tipo penal, consistente en el ánimo de lucro, materializado en la intención de obtener cualquier beneficio material de esta actividad, consistente o no en sumas de dinero" (1089). Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (1090) enseñan que el comportamiento consiste en promover o favorecer la prostitución de otra persona. Con este tipo de comportamiento se comprende tanto la actividad de quien inicia a otro en el ejercicio de la prostitución -supuesto de promover-, como de quien allana obstáculos en el curso de esa actividad ya establecida para que se pueda seguir ejerciendo -supuesto de favorecer-o Es delito tanto el promover la actividad en su comienzo, como el favorecimiento en su desarrollo. Respecto de la tipicidad objetiva debe establecerse dos situaciones. Primero, que el consentimiento de la víctima no constituye causal para excluir la tipicidad, esto es, el hecho que la víctima haya prestado su consentimiento no excluye la tipicidad de la conducta; y segundo, para que se configure la tipicidad no es necesario que el agente haya actuado con la finalidad de obtener un provecho económico. Basta que se verifique las conductas de promover y favorecer para estar frente al delito, siendo indiferente e insignificante determinar la finalidad que motivó al sujeto activo. Muy bien puede hacerlo por dañar la imagen social de una persona, o para satisfacer su deseo sexual de observar el desarrollo del acto sexual entre terceros, etc. 2.1. Conductas delictivas agravadas

El segundo párrafo del artículo 179, el legislador nacional ha previsto hasta ocho circunstancias que automáticamente agravan las conductas de promover o favorecer la prostitución. En efecto tenemos: a. Víctima menor de 18 añ.os. Esta agravante por efectos del artículo 4 de la Ley Nº 28704 del 05 de abril de 2006, ha sido derogada. Si la persona a la que se inicia o favorece en la prostitución es una menor de 18 años, es indudable que el proxeneta será cómplice primario del delito de violación de menor que cometerá el parroquiano. b. Uso de medios vedados. Otra circunstancia agravante de las conductas de promover o favorecer la prostitución, lo constituye el hecho que el agente o autor para someter o convencer al sujeto pasivo o víctima, haga uso o emplee la violencia física, engaño, abuso de autOlidad o cualquier medio de intimidación. En esta agravante por ejemplo, se subsume la conducta de aquellos proxenetas que por medio de la agresión física obligan a su víctima a que realice relaciones sexuales con terceros a cambio de dinero. c. Víctima sin discernimiento. El inciso tercero de la segunda parte del tipo penal del artículo 179 prevé como agravante de la conducta de promover o favorecer la prostitución, la circunstancia que la víctima sea una persona que se encuentre privada de discernimiento por cualquier causa. La causa de la ausencia de discernimiento, comprender o entender las cosas puede ser por razones naturales como, por ejemplo, sufrir de retardo mental, o por causas artificiales como, por ejemplo, sufrir de drogadicción o alcoholismo, etc. d. Agente pariente o protector de la víctima. También el legislador ha previsto como circunstancias que agravan las conductas punibles de promover y favorecimiento de la prostitución, el hecho que entre el autor o sujeto activo y el sujeto pasivo o víctima existe una relación de parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o es cónyuge, concubina, adoptante, tutor o curador; o, tiene a su víctima o agraviado a su cuidado por cualquier motivo. En esta agravante se subsume, por ejemplo, la conducta de aquella persona que aparentando ser caritativa o filantrópica se hace cargo de su pariente y en lugar de brindarle educación y cuidados, lo inicia en la prostitución y muchas veces se convierte en su buscador de clientes.

e. Víctima desarraigada de su domicilio. El inciso 5 del artículo 179 del C.P. prevé como agravante la circunstancia que el agente desarraigue de su domicilio habitual a la víctima con el objetivo o finalidad de prostituirla. Aquí el agente extrae, aleja o separa de su domicilio habitual a su vÍCtima con la finalidad de iniciarla en la actividad de la prostitución. f Situación de abandono o extrema necesidad de la víctima. La agravante se configura cuando el agente aprovecha la situación de abandono o extrema necesidad económica y de protección en que se encuentra eventualmente la víctima, y la convence para que se dedique a la prostitución como un medio para obtener recursos. Aquí el agente promueve la prostitución aprovechando el abandono en que se encuentra la víctima, o en su caso, aprovecha la extrema necesidad económica de la víctima para iniciarla en la prostitución. g. Proxenetismo como modus vivendi. El inciso 6 del artÍCulo 179 del c.P. prevé como agravante la circunstancia que el agente o autor de la conducta, ya sea el de promover o facilitar la prostitución, haya hecho del prox~netismo su oficio o modo de vida. Aquí se exige que el autor del delito sea un proxeneta profesional, quien ha hecho su modus vivendi el lucrar con la actividad sexual de terceros. h. Agente integrante de una organización o banda. Aquí estamos ante una agravante por la condición o cualidad del agente. La agravante se configura cuando el autor o coautores cometen el delito de promover o favorecer la prostitución en calidad de integrante de una organización o banda destinada a cometer hechos punibles. El término organización abarca todo tipo de agrupación de personas que se reúnen y mínimamente se organizan para cometer delitos con la finalidad de obtener provecho patrimonial indebido. El agente será integrante de una agrupación delictiva o banda cuando haya vinculación orgánica entre este y aquella, concierto de voluntades entre el agente y los demás conformantes de la organización y vinculación funcional enu-e el agente y el grupo. Configurándose la agravante cuando el autor o coautores promuevan o favorezcan la prostitución en nombre o por disposición del grupo. Si se determina que aquel actuó solo sin conocimiento de la organización a la que pertenece o porque dejó de ser miembro de aquella, la agravante no se verifica.

Esta agravante puede entrar en concurso con el supuesto de hecho previsto en el artÍCulo 317 del Código Penal, denominado asociación ilícita para delinquir tan de moda en estos tiempos en los estradosjudiciales. Sin embargo, por el plincipio de especialidad y por la redacción de la agravante, la circunstancia en comento subsume al supuesto del articulo 317. 2.2. Bien jurídico protegido El hecho punible de proxenetismo lesiona o pone en peligro diversos bienes jurídicos, dependiendo ello de la modali.dad delictiva materializada. Así el tipo básico al referirse a conductas realizadas sobre personas mayores de edad, el bien jurídico protegido lo constituye determinada moral sexual. De concurrir las agravantes previstas en los incisos 1, 2, 4, 5 Y 7 el bien jurídico protegido es la libertad sexual. En tanto que si concurre la agravante prevista en el inciso 3 el bien jurídico protegido es la indemnidad sexual de la víctima privada de discernimiento. Finalmente, si se configura la agravante del inciso 6, el bien jurídico afectado es determinada moral sexual. 2.3. Sujeto activo Agente o autor del injusto penal de promover o favorecer a la prostitución puede ser cualquier persona sea varón o mujer. El tipo penal no exige alguna cualidad o calidad especial, tampoco se requiere que se dedique habitualmente al proxenetismo, pues de ser así, constituye circunstancia agravante.

2.4. Sujeto pasivo Víctima o sujeto pasivo de la conducta delictiva puede ser también tanto varón como mujer con la condición que sea mayor de 18 años de edad. La modificatoria introducida por la Ley Nº 28704, excluye el proxenetismo sobre menores de 18 años, que prevé el inciso 1 del original artículo 179 del Código Penal. Ello es así toda vez que no resulta coherente que el autor del acto sexual con la menor prostituida es autor del delito de violación de menor previsto en el artículo 173 del Código Penal, en tanto que el que promueve o favorece ese tipo de relaciones sexuales sería autor simplemente de proxenetismo agravado. Ahora aplicando sistemáticamente las normas penales, en casos parecidos, el autor del acceso sexual con la menor de 18 años prostituida, será autor del delito de violación de

menor en tanto que el proxeneta será cómplice primalio de aquella conducta. Esto significa que tanto autor del acto sexual como el proxeneta, serán merecedores de la misma pena según lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 25 del Código Penal.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la estructura del tipo penal se evidencia que se trata de una conducta netamente dolosa. El agente o autor actúa con conocimiento y voluntad. Aun cuando en el tipo no aparece, se exige la presencia de un elemento subjetivo especial como es el ánimo de lucro -la intención de obtener con esta actividad cualquier beneficio material, consistente o no en sumas de dinero- o el propósito de satisfacer deseos propios o ajenos -deseos de carácter sexual, normales o anormales-, inherente al proxenetismo (1091).

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica que la conducta en análisis reúne todos los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, corresponde al operador jurídico determinar si en ella concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Si se verifica alguna causa de justificación, la conducta será muy bien típica pero no antijurídica y por tanto se excluirá del campo de los delitos.

5.

CULPABILIDAD

Acto seguido, de verificarse que en la conducta típica de proxenetismo no concurre alguna causa de justificación, el operador jurídico entrará al análisis para determinar si la conducta típica y antijurídica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa tendrá que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable es decir, mayor de 18 años y no sufría de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. También se verificará si el agente al momento de exteriorizar su conducta etiquetada como proxenetismo, conocía la antijuridicidad de su actuar, es decir, se verificará si

el agente sabía o conocía que su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho. Luego, determinará si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente a la de cometer el delito.

6.

TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

De la lectura del tipo penal se concluye que el delito en comentario se perfecciona o consuma cuando el autor realiza actos de favorecimiento, facilitación, promoción o instigación a la práctica de la prostitución. Los verbos rectores utilizados en la estructura del tipo como son "promover" o "favorecer" indican que el injusto penal se perfecciona con la verificación de aquellos actos que lo signifiquen; en consecuencia, no se necesita que la víctima haya llegado ha practicar realmente algún acto sexual en su calidad de prostituta. Es posible que el autor haya convencido a la víctima que se dedique a la prostitución, no obstante en su plimer día en el venusterio, y sin que haya atendido a algún cliente, la policía interviene al proxeneta. Aquí, evidentemente el sujeto activo perfeccionó el hecho punible. En suma, resulta indiferente para la consumación determinar si la víctima logró o no tener relaciones sexuales con los clientes a quienes comúnmente se les identifica como parroquiano. En el mismo sentido Bramont-Arias Torres/García Cantizano (1092), sostienen que "el delito se consuma con la promoción o favorecimiento de la prostitución, careciendo de importancia a los efectos de la consumación del delito si posteriormente se mantuvo la relación sexual". Por su parte Villa Stein (1093), es de razonamiento diferente al concluir que "el tipo se realiza cuando la prostitución es llevada a cabo como consecuencia del favorecimiento". Si consideramos que los actos destinados al favorecimiento o promoción de la prostitución ya constituyen o evidencian delito consumado, resulta lógico concluir que es imposible que el delito se quede en el grado de tentativa.

7.

PENALIDAD

En caso que al acusado se le atribuya la conducta prevista en el tipo básico, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cinco años. En tanto que si al acusado se le atribuye alguno de los supuestos delictivos previstos en la segunda parte del tipo penal, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de doce años.

Subcapítulo 3 Acceso carnal o acto análogo con adolescente a cambio de dinero u otra ventaja (1094)

l.

TIPO PENAL

El artículo 2 de la Ley Nº 28251 del 08 de junio de 2004, adicionó al Código Penal el artículo 1 79-A que prevé diversas conductas o comportamientos que en su conjunto podemos denominar acceso carnal o acto análogo con adolescentes a cambio de dinero u otra ventaja de cualquier naturaleza, el mismo que tiene el siguiente contenido: El que, mediante una prestación económica o ventaja de cualquier naturaleza tiene acceso camal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías con una persona de catorce y menor de dieciocho años, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. (DEROGADO)

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

Antes de analizar objetivamente este nuevo comportamiento criminalizado e incorporado al Código Penal, es importante poner en evidencia que no necesariamente se refiere a la figura de prostitución infantil, pues tal como parece

redactado el tipo penal, el delito puede ser cometido o realizado en agravio de una adolescente que se dedica a la activada más antigua como es la prostitución o, sobre una menor que eventualmente puede ser sometida al acceso carnal o análogo a cambio de dinero u otra ventaja. El delito de acceso carnal o análogo a cambio de dinero u otra ventaja con una persona adolescente, se configura cuando una persona pagando o entregando una prestación económica o ventaja de cualquier naturaleza tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o le introduce objetos o partes del cuerpo por la cavidad vaginal o anal, con una adolescente mayor de catorce y menor de dieciocho años. Los elementos objetivos que deben concurrir en un comportamiento humano para configurarse el delito mal denominado de prostitución infantil lo constituyen primero la existencia de un ofrecimiento de pago económico o ejecutar una ventaja de cualquier naturaleza (darle un puesto de trabajo, mantenerlo en su casa, conseguirle un trabajo para un familiar, asesoramiento legal a un pariente que se encuentra en juicio, proporcionarle medicamentos, etc.). No es necesario pago o ejecución efectiva de lo pactado o convenido, basta con el ofrecimiento. Segundo, la edad de la víctima será no menor de 14 ni mayor de 18 años. Este es un delito previsto y sancionado con la finalidad de proteger a los adolescentes. Si la víctima es menor de 14 años, se configura el delito de violación sexual de menor previsto en el artículo 173 del C.P. En cambio, si la víctima es mayor de 18 años, no se comete ningún delito siempre y cuando el agente no sea el que promueve o favorece la prostitución. El tercer elemento lo constituye el consentimiento que debe prestar la víctima antes del acceso carnal o acto análogo a cambio de la prestación económica o ventaja que recibirá del agente. Si no hay consentimiento y el agente por ejemplo, haciendo uso de la violencia o intimidación somete a la víctima a determinado contexto sexual y luego le hace pago, los hechos no configuraran prostitución adolescente sino violación sexual agravada (inciso 4 artículo 170). En consecuencia, se exige el consentimiento de la víctima antes del acceso carnal o acto análogo. Finalmente, el cuarto elemento lo constituye la verificación del acceso carnal ya sea por la cavidad vaginal, anal o bucal de la víctima o en su caso, la verificación de la introducción de objetos o partes del cuerpo por la vagina o ano de la víctima. Este elemento debe ser el objetivo o finalidad del agente desde el momento que busca

satisfacción sexual con su víctima adolescente. De ese modo, se excluye este delito si por ejemplo, el agente entrega una prestación económica u ofrece una ventaja a la víctima a cambio que solo se deje realizar tocamientos indebidos en sus partes íntimas. En concreto, el itinerario o desarrollo del delito de prostitución infantil es el siguiente: el agente ofrece prestación económica o cualquier otra ventaja a la víctima con la finalidad que se someta al acceso carnal o la introducción de objetos o partes del cuerpo; la víctima mayor de 14 y menor de 18 años acepta la propuesta y presta su consentimiento para la práctica sexual; luego se inician los actos tendientes a lograr el acceso carnal vía vaginal, anal o bucal o introducción de objetos o partes del cuerpo por la cavidad vaginal o anal y finalmente, se concretiza la finalidad u objetivo del agente cual es su satisfacción sexual por medio del acceso carnal o acto análogo. En caso que el o la adolescente se dedique a la prostit~ción, el delito en hermenéutica jurídica será aplicable al cliente o denominado comúnmente como "parroquiano". El que favorece la prostitución buscando los clientes para la menor adolescente será sancionado de acuerdo al inciso 1 del artículo 179 del Código Penal.

2.1. Bien jurídico protegido El bien o interés fundamental que le interesa al Estado proteger es la libertad sexual de las o los adolescentes, la misma que se ve lesionada o vulnera o perturba por el ofrecimiento de prestación económica o alguna ventaja de parte del agente. El adolescente como todavía no tiene real conciencia de lo que significa la vida sexual se somete ante la mínima promesa de ventaja. Sabiendo tal circunstancia, el agente somete sin mayor inconveniente a la práctica sexual al o la adolescente. También podemos sostener que el legislador con la tipificación de esta conducta busca proteger la indemnidad o integridad sexual de los adolescentes hasta que pasen o crucen la edad de 18 años.

2.2. Sujeto activo De la lectura del tipo penal se concluye que cualquier persona sea varón o mujer puede ser autor del delito en comentario. No es un delito especial; el tipo penal no exige alguna cualidad o calidad en el agente. Lo único que se exige es que dé una prestación económica o ventaja de cualquier naturaleza a su víctima. 2.3. Sujeto pasivo Sujeto pasivo o víctima del delito de acceso carnal o análogo a cambio de dinero u otra ventaja, siempre será un varón o mujer adolescente que cuente con una edad mayor de 14 y menor de 18 años.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Es un delito netamente doloso. No cabe la comisión culposa. El agente conociendo que su víctima tiene entre 14 y 18 años de edad, libre y voluntariamente entregándole o prometiéndole un pago en dinero o cualquier otra dádiva, le somete a la práctica sexual vía vaginal, anal o bucal o introduciéndole objetos o partes del cuerpo en su cavidad vaginal o anal. Es perfectamente posible que se presenten casos de error de tipo en el sentido que el agente actúe en la creencia errónea que su víctima es mayor de 18 años. En este supuesto, al excluirse el dolo, el agente no será objeto de sanción alguna.

4.

TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

El delito se perfecciona en el mismo momento que el agente llega a realizar o ejecutar el acceso carnal vía vaginal, anal o bucal o le introduce objetos o partes del cuerpo ya sea en su cavidad vaginal o anal de su víctima. No es necesario que el agente cumpla con el pago ofrecido o ejecute en favor de la víctima o terceros la ventaja convenida. Para efectos de la consumación, basta verificar que el agente sometió al acto sexual o análogo a la víctima, bajo el ofrecimiento del pago dinerario o la ejecución de una ventaja como, por ejemplo, darle trabajo o dejarle vivir en su vivienda. Siendo

irrelevante si la víctima logra'recibir el pago o el beneficio de la ventaja ofrecida. Convirtiéndose tal aspecto en solo agotamiento del delito en hermenéutica jurídica. Es perfectamente posible que el comportamiento delictivo se quede en grado de tentativa. Ocurrirá ello cuando el agente después de haber convencido a su víctima para tener relaciones sexuales a cambio de determinada suma de dinero, es intervenido por personal policial en circunstancias que se encuentra en la habitación de un Hostal en plenos actos preparatorios para el respectivo acceso carnal.

5.

PENALIDAD

El agente del delito de acceso carnal o acto análogo con adolescente a cambio de alguna prestación, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. Subcapítulo 4 Rufianismo

1.

TIPO PENAL

La figura delictiva conocida como rufianismo se encuentra recogida en el tipo penal del artículo 180 del Código Penal, el mismo que al ser modificado por la Ley Nº 28251 del 08 de junio de 2004, literalmente prescribe: El que explota la ganancia obtenida por una persona que ejerce la prostitución será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años. Si la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años, la pena será no menor de seis ni mayor de diez años. (PÁRRAFO DEROGADO) Si la víctima tiene menos de catorce años(f095), o es cónyuge, conviviente, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su conviviente o si está a su cuidado, la pena será no menor de ocho ni mayor de doce años.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El injusto penal se configura cuando el sujeto activo explota o saca provecho económico al producto o ganancia proveniente de la práctica de la prostitución que realiza la víctima o sujeto pasivo. Aquí el sujeto activo no promueve ni favorece la prostitución, solo se dedica a vivir de los ingresos obtenidos por la práctica de la prostitución. Sin embargo, es posible que la persona que se dedica a explotar la ganancia deshonesta también sea a la vez, el proxeneta de la persona prostituida, esto es, también puede dedicarse a buscar los clientes para aquella. Si ello sucede estaremos ante un concurso real de delitos que en la praxis judicial se resolverá aplicando el artículo 50 del Código Penal, es decir, el juez impondrá al autor la pena del delito más grave. Roy Freyre (1096), pedagógicamente sostiene que existe "explotación" cuando los ingresos producidos por el ejercicio del meretricio son invertidos por el sujeto activo (rufián), en su totalidad o en parte, en algún negocio, industria, operación comercial o cualquier actividad lícita o ilícita, con la finalidad de obtener una mayor utilidad o provecho económico para sí, o para darse lujo o comodidades. Tales hipótesis -continúa el autor citado- suceden cuando el rufián, por ejemplo, adquiere una casa, sea para vivir él o para alquilarla; o cuando compra un automóvil para pasearse o para ponerlo al servicio público; o cuando invierte el dinero en la compra de pasta de cocaína; o cuando la ganancia de procedencia impúdica es empleada en las apuestas a las carreras de caballos, etc. En tal sentido, de la propia lectura del tipo penal se evidencia que se excluye del rufianismo el vivir o hacerse mantener por la persona que se dedica a la prostitución. En efecto, a diferencia del artÍCulo 207 del Código Penal derogado que recogía como supuesto de hecho la conducta de hacerse mantener por la prostituta en todo o en parte, el artÍCulo 180 del actual Código Penal ha excluido tal supuesto. En consecuencia, si la propia persona que se prostituye y maneja directamente las ganancias obtenidas, decide mantener a determinada persona con aquellos ingresos, el delito en comentario no aparece. Tampoco se configur.a la conducta punible si determinada persona se hace mantener por la prostituta quien

voluntariamente accede. Si por ejemplo, aquel hiciere uso de la violencia o amenaza para hacerse mantener, la prostituta podrá denunciarlo por el delito contra la libertad personal pero nunca por el delito de rufianismo. En suma, solo se verifica el delito cuando el sujeto activo maneja o administra los ingresos provenientes de la prostitución y los invierte para obtener mayor provecho. En esa línea no hay duda que Villa Stein (1097), confunde conceptos cuando citando al recordado Raúl Peña Cabrera, sostiene que se está en el supuesto cuando el agente se deja mantener económicamente por la prostituta. 2.1. Circunstancias agravantes El segundo y tercer párrafo del tipo penal del artículo 180 recoge las circunstancias agravantes de la conducta conocida como rufianismo. De la lectura de aquellos párrafos se tiene que el delito en comentario se agrava por la edad del sujeto pasivo o víctima o porque esta tiene alguna relación familiar o jurídica con el rufián. Así tenemos: a. Víctima mayor de 14 y menor de 18 años. La conducta o comportamiento denominado rufianismo se agrava cuando el agente explota las ganancias obtenidas por una adolescente que se dedica a la prostitución. Aquí la conducta se agrava por la calidad de la víctima. Esto era antes de la promulgación de la Ley 28704, pues con ella tal supuesto se ha DEROGADO. Ahora si el agente explo- . ta las ganancias obtenidas por una adolescente que se dedica a la prostitución será cómplice del grave delito de acceso camal sexual sobre menor sancionado en el artículo 173 del Código Penal. b. Víctima menor de catorce años. Esta agravante prevista en el artículo original 180 del C.P. arbitrariamente se mantuvo con la modificación efectuada a los delitos sexuales por la Ley 28251 de junio de 2004, cuando el uso del método sistemático orientaba y orienta excluir como agravante la explotación de las ganancias obtenidas por la prostitución efectuada por una menor, toda vez que de acuerdo a nuestra normativa penal ya explicada, toda relación sexual con un o una menor constituye acceso camal sexual de menor y no puede a la vez, denominarse prostitución. No obstante por disposición del artículo 4 de la Ley 28704, tal modalidad agravante ha sido DEROGADA. En consecuencia, sistemáticamente, concluimos que aquel que

explota las ganancias obtenidas por una menor de 18 años, es cómplice del delito de acceso camal sexual sobre menor que efectúa aquel que somete a la práctica sexual a la menor a cambio de dinero. c. Agente pariente o protector de la víctima. También el legislador ha previsto como circunstancias que agravan la conducta del rufián aquellas en que la persona que se dedica a la prostitución y obtiene las ganancias que después explota aquel, es su cónyuge, su conviviente, su descendiente, su hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su conviviente o es persona que está a su cuidado. En esta agravante se subsume por ejemplo, la conducta de aquella persona que aparentando ser filantrópica se hace cargo de su pariente que sabe se dedica a la prostitución y le ofrecen invertir las ganancias que obtiene de su actividad y hacerlas más rentables.

2.2. Bien jurídico protegido Aun cuando no hay acuerdo entre los tratadistas respecto del bien jurídico que se pretende o busca proteger con la tipificación del rufianismo, nosotros por la ubicación que el legislador le ha dado dentro del Corpus Iurn Penale, sostenemos que se trata de tutelar la libertad sexual en los supuestos en que el rufián coacciona de cierta forma a la víctima a que continúe en la práctica de la prostitución. Cuando no aparece cierta coacción, sin duda, se pretende cautelar determinada moral sexual dentro de la sociedad. En caso que la víctima sea menor de edad, se protege su indemnidad sexual. 2.3. Sujeto activo Agente, autor o sujeto activo del delito en comentario puede ser cualquier persona, sea varón o mujer. El tipo penal no exige que aquel reúna alguna cualidad o calidad especial. 2.4. Sujeto pasivo También víctima o sujeto pasivo del rufianismo puede ser cualquier persona sea varón o mujer con la única condición que tenga una edad mayor a los 18 años. Si la víctima es menor de 18 años, el delito que se configura es el de violación sexual de menor.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

La conducta punible exige la presencia del elemento subjetivo denominado dolo. Es imposible que se perfeccione por imprudencia del agente. El agente con pleno conocimiento que el dinero que pretende o se dispone a explotar proviene de ganancias obtenidas de la prostitución, libre y voluntariamente decide invertirlas y sacar mayor provecho económico. El rufián sabe que el capital que se dispone a invertir son ganancias de la prostitución, no obstante los invierte. Aparte del elemento subjetivo denominado dolo, se requiere verificar la presencia de otro elemento subjetivo adicional como es el animus de lucro, es decir, el agente al actuar tiene la intención de obtener mayor ganancia patrimonial de los ingresos provenientes de la prostitución. Es posible que se presente un error de tipo cuando por ejemplo, se acredite que el sujeto activo no sabía que el capital recibido de la víctima e invertido provenía de las ganancias obtenidas por la actividad de la prostitución.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica que la conducta en análisis reúne todos los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, corresponde al operador jurídico determinar si en ella concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Si se verifica alguna causa de justificación, la conducta será muy bien típica pero no antijurídica y por tanto se excluirá del campo de los delitos.

5.

CULPABILIDAD

Acto seguido, de verificarse que en la conducta típica de rufianismo no concurre alguna causa de justificación, el operador jurídico entrará al análisis para determinar si la conducta típica y antijurídica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa tendrá que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable es decir, mayor de 18 años y no sufría de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable.

También se verificará si el agente al momento de exteriorizar su conducta etiquetada como rufianismo, conocía la antijuridicidad de su actuar, es decir, se verificará si el agente sabía o conocía que su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho. Luego, determinará si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente a la de cometer el delito.

6.

TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

El delito se perfecciona cuando el agente o sujeto activo comienza a invertir las ganancias obtenidas por la actividad de la prostitución en algún negocio que le rendirá dividendos en su provecho. Cuando se verifica que el agente ha dado inicio a la inversión total o parcial con el objetivo o fin de obtener una utilidad, estaremos ante el delito de rufianismo consumado. En igual sentido Bramont-Arias Torres/Carcía Cantizano(1098), al enseñar que "si se entiende por "explotación deshonesta" la inversión que realiza el sujeto activo de los ingresos producidos por el ejercicio de la prostitución, en su totalidad o en parte, el delito quedará consumado cuando el agente invierte las ganancias con la finalidad de obtener un provecho". En contra de esta clara interpretación, javier Villa Stein (1099) refiere en su singular estilo, que el delito se consuma con la percepción, por el agente, de la ganancia deshonesta de la víctima. De la redacción del tipo penal se desprende que es posible la tentativa. En efecto, estaremos ante un tipo de realización imperfecta cuando el agente o rufián que ha recibido la ganancia proveniente de la prostitución se dispone invertirlo a fin de obtener alguna utilidad económica en su provecho. Si se verifica que aún el rufián no ha invertido la ganancia proveniente de la prostitución pero tiene planificado hacerlo, estaremos ante la tentativa. En esta línea, podemos concluir que Villa Stein equipara el rufianismo en grado de tentativa con el consumado. Aquí resulta pertinente dejar establecido que lo esgrimido es de aplicación para aquel agente que recién se inicia en el rufianismo, pues caso contrario, si se verifica que este se dedica habitualmente a realizar aquel ilícito penal, es decir, invertir las ganancias obtenidas por su VÍctima por medio de la prostitución, se le atribuirá

siempre el delito de rufianismo consumado, ello ocurrirá así se constate que las ganancias de un mes o un año aún no las ha invertido.

7.

PENALIDAD

Cuando al acusado se le atribuya la conducta delictiva prevista en el tipo básico del rufianismo, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de ocho años. Si la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años, la pena será no menor de seis ni mayor de diez años. En los casos que concurre las agravantes previstas en el último párrafo del artículo 180 como es que la víctima tenga menos de catorce años, o sea cónyuge, conviviente, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su conviviente o si está al cuidado del agente, la pena será no menor de ocho ni mayor de doce años.

Subcapítulo 5 Prostitución de personas

l.

TIPO PENAL

El artículo 181 del Código Penal recoge la figura delictiva de la prostitución de personas, el mismo que al ser modificado por la Ley NQ 28251 del 8 de junio de 2004, tiene el siguiente contenido: El que compromete, seduce, o sustrae a una persona para entregar1a a otro con el objeto de tener acceso camal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. La pena será no menor de seis ni mayor de doce años, cuando: 1.

la víctima tiene menos de dieciocho años de edad. (SUPUESTO

DEROGADO)

2.

El agente emplea violencia. amenaza, abuso de autoridad u otro medio de

coerción. 3.

la víctima es cónyuge, concubina, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su

cónyuge o de su concubina, o si está a su cuidado. 4.

Si el agente actúa como integrante de una organización delictiva o banda.

5.

la víctima es entregada a un proxeneta. 2.

TIPICIDAD OBJETIVA

De la lectura del tipo penal se evidencia, en primera impresión, que estuviéramos objetivamente frente a dos supuestos delictivos; sin embargo, haciendo una lectura analítica concluimos que estamos ante tres supuestos de hecho claramente establecidos. En efecto, el tipo penal que se etiqueta como "prostitución de personas" recoge los siguientes comportamientos delictivos: a.

Comprometer a una persona para entregarlo a otro con el objeto de tener

acceso carnal. Este supuesto delictivo se configura cuando el agente mediante un trato, convenio, acuerdo o compromiso más o menos forzado, incluso con apariencia lícita, convence a la víctima varón o mujer para entregarlo a un tercero con la finalidad de tener acceso carnal que bien puede ser vía vaginal, anal o bucal. Aquí, la víctima llega a internalizar la idea que tal acceso carnal es una obligación, un deber o un compromiso contraído con el agente. b.

Seducir a una persona para darle a otro con el objeto de realizar acceso

carnaL Este comportamiento delictivo se configura o verifica cuando el sujeto activo o agente haciendo uso. del ardid, artificio, astucia, o engaño logra que su víctima erradamente tome la decisión de entregarse a un tercero con la finalidad de tener acceso carnal. Aquí el agente embauca a la víctima haciéndole creer como verdadero o real alguna mentira. Seducir es "enamorar", engañar con habilidad, encauzar hacia la toma de una decisión equivocada por medio del ofrecimiento de un bien (1100). c.

Sustraer a una persona para entregarlo a otra con el objeto de tener acceso

carnaL Esta conducta delictiva se configura cuando el agente o sujeto activo separa, aparta o extrae al sujeto pasivo de su ambiente familiar en el cual se encuentra seguro con la finalidad de entregarlo a un tercero con el objeto de tener acceso carnal vía vaginal, anal o bucal. Nada dice el tipo penal sobre los medios y formas que puede emplear el agente para conseguir su propósito. Aquellos pueden ser desde el uso de la violencia, intimidación, amenaza grave o engaño. El fin del agente

es separar a la VÍctima del ambiente seguro donde se encuentra para entregarlo a un tercero con fines sexuales. No está demás dejar establecido que los tres verbos rectores empleados por el legislador para la construcción del tipo penal en comentario, si bien configuran hasta tres conductas claramente diferenciables objetivamente, su finalidad es la misma. En efecto, los tres verbos utilizados indican la realización de acciones que, por expresa exigencia del texto penal, deben ser tendientes a promover la prostitución, es decir, están dirigidas finalmente a la iniciación en el meretricio de quien no conoce aquel oficio, proyectadas a despertar en una mujer honesta proclividad por las aproximaciones sexuales promiscuas en las que después será precipitada (1101). Es de anotarse que el legislador ha excluido de este supuesto la introducción de objetos o partes del cuerpo por vía vaginal o anal de la víctima.

2.1. Circunstancias agravantes La segunda parte del tipo penal en análisis recoge hasta cinco supuestos o circunstancias que agravan cualquiera de las conductas rotuladas como prostitución de personas. Así tenemos. a. Víctima menor de 18 años El inciso primero de la segunda parte del artículo 181 del C.P., ha sido DEROGADO por disposición expresa del artículo 4 de la Ley 28704 de abril de 2006. En efecto, ahora si la persona que compromete, seduce o sustrae para entregarlo a otro con fines de tener acceso carnal sexual es un o una menor de 18 años, es indudable que el agente será cómplice primario del delito de acceso carnal sexual sobre menor que cometerá el que tiene acceso carnal con la menor. b. Uso de medios vedados Otra circunstancia agravante de las conductas de comprometer, seducir o sustraer a una persona para entregarlo a otra con fines de practicar el acceso carnal, lo constituye el hecho que el agente o autor para someter o convencer a su víctima, haga uso o emplee la violencia física, amenaza, abuso de autoridad u otro medio de coerción. En esta agravante por ejemplo, se subsume la conducta de aquellas personas que por medio de la agresión física obligan a su víctima que se entregue a

un tercero para tener acceso carnal con el evidente propósito de obtener algún dividendo. c. Agente pariente o protector de la víctima También el legislador ha previsto como circunstancias que agravan las conductas punibles de prostitución de personas el hecho que la víctima respecto del agente o autor es su cónyuge, concubina, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su concubina, o si está a su cuidado. En esta agravante se subsume por ejemplo, la conducta de aquella persona que en su condición de cónyuge o concubino compromete a su pareja se entregue a un tercero con la finalidad de tener acceso carnal, a cambio evidentemente de alguna ventaja. d. Agente integrante de una organización o banda AquÍ estamos ante una agravante por la condición o cualidad del agente. La agravante se configura cuando el autor o coautores cometen el delito de prostitución de personas en calidad de integrante de una organización o banda destinada a cometer hechos punibles. El término organización abarca todo tipo de agrupación de personas que se reúnen y. mÍnimamente se organizan para cometer delitos con la finalidad de obtener provecho indebido. El agente será integrante de una agrupación delictiva o banda, cuando haya vinculación orgánica entre este y aquella, concierto de voluntades entre el agente y los demás integrantes de la organización y vinculación funcional entre el agente y el grupo. Configurándose la agravante cuando el autor o coautores comprometan, seduzcan o sustraigan a la VÍctima para entregarlo a un tercero con el objeto de realizar el acceso carnal sexual en nombre o por disposición del grupo. Si se determina que aquel actuó solo, sin conocimiento de la organización a la que pertenece o porque dejó de ser miembro de aquella, la agravante no se verifica. Esta agravante puede entrar en concurso con el supuesto de hecho previsto en el artículo 317 del Código Penal, denominado asociación ilícita para delinquir. Sin embargo, por el principio de especialidad y por la redacción de la agravante, la circunstancia en comento subsume al supuesto del artículo 317. e. Entrega de la víctima a un proxeneta Finalmente, constituye agravante de las conductas punibles en comentario el hecho que la víctima sea entregada a un proxeneta. Es decir, cuando el

agente entrega a su víctima a una persona que favorece o promueve la prostitución con la evidente finalidad que se dedique a esta actividad por tiempo indefinido (181, inciso 5). 2.2. Bienjurídico protegido De la lectura del tipo penal se desprende que el bien jurídico protegido lo constituye la libertad sexual de las personas. En efecto, en esta figura delictiva el agente lesiona o pone en peligro la libertad sexual de sus víctimas debido a que por diversos medios las compromete, seduce o substrae y entrega a un tercero con la finalidad que tengan acceso carnal sexual no querido por ellas. El agente, en los tres comportamientos indicados, vicia la voluntad de su víctima para conseguir sus propósitos y de ese modo, lesiona la libertad sexual de estas. 2.3. Sujeto activo Autor, agente o sujeto activo del delito de prostitución de personas puede ser cualquier persona, sea varón o mujer; la redacción del tipo penal no exige cualidad o calidad especial que deba reunir el agente. Es un delito común. 2.4. Sujeto pasivo Sujeto pasivo o víctima de la presente conducta delictiva puede ser también cualquier persona, sea hombre o mujer, siempre y cuando sea mayor de 18 años de edad cronológica.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Como la totalidad de figuras delictivas que atentan contra la libertad sexual de las personas, esta es de comisión dolosa. No cabe su realización imprudente, si ello se verifica, la conducta es irrelevante penalmente por ser una conducta atípica. El tipo penal exige la presencia del dolo en el actuar del agente, esto es, el sujeto activo actúa con conocimiento y voluntad de realizar los verbos rectores de comprometer, seducir, substraer a la víctima para entregado a un tercero con la finalidad de tener acceso camal. De ese modo, este último aspecto se constituye en otro elemento subjetivo que exige en forma expresa el tipo penal. Es decir, el agente debe actuar con el propósito o intención de entregar a la víctima a un tercero con la

finalidad precisa de tener acceso camal sexual. Caso contrario, si en determinada conducta no se verifica o constata que el agente tuvo el propósito que la víctima realice el acto sexual con un tercero, y esta por ejemplo, libre y voluntariamente practicó el acceso carnal, la conducta será atípica y por tanto irrelevante penalmente. En suma, para configurarse este especial elemento subjetivo, el agente debe actuar desde un inicio con la finalidad de entregar a la víctima a un tercero con el objeto de practicar relaciones sexuales.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se velifica que la conducta en análisis reúne todos los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, corresponde al operador jurídico determinar si en ella concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Si se verifica alguna causa de justificación, la conducta será muy bien típica pero no antijurídica y por tanto se excluirá del campo de los delitos.

5.

CULPABILIDAD

Acto seguido, de verificarse que en la conducta típica de prostitución de personas no concurre alguna causa de justificación, el operador jurídico entrará al análisis para determinar si la conducta típica y antijurídica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa tendrá que verificar si al momento de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 años y no sufría de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. También se velificará si el agente al momento de exteriorizar su conducta etiquetada como prostitución de personas, conocía la antijuridicidad de su actuar, es decir, se verificará si el agente sabía o conocía que su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho. Luego, determinará si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente a la de cometer el delito.

6.

TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

Los supuestos delictivos identificados con los verbos "comprometer", "seducir" y "substraer", se perfeccionan en el momento que el agente por medio de actos tendientes a comprometer, seducir o substraer, obtiene el consentimiento de la víctima para ser entregada a un tercero con el objeto de practicar relaciones sexuales. De la forma como aparece construido el tipo penal, se concluye que para estar ante una conducta consumada no es necesario que la víctima sea realmente entregada al tercero o en su caso, que realice realmente las relaciones sexuales. Basta que haya sido comprometida, seducida o substraída con aquella finalidad para estar ante un tipo de realización perfecta. Es suficiente que se haya obtenido el consentimiento de la víctima para ser entregada a un tercero con el fin de tener acceso carnal sexual. En igual sentido se pronuncia Roy Freyre (1102) cuando haciendo dogmática sobre el Código Penal derogado afirma que los supuestos se consuman con los actos de compromiso, seducción y substracción de la mujer, sin necesidad que sea efectivamente entregada para fines libidinosos. Por su parte BramontArias Torres/García Cantizano (1I0S), sostienen que "en ninguno de estos supuestos se requiere que el sujeto pasivo sea entregado real y efectivamente a otra persona con la finalidad de practicar relaciones sexuales; basta con las acciones de comprometer, seducir o substraer". En los supuestos de comprometer y seducir a la víctima para ser entregado a tercero con fines de practicar el acto sexual, si sostenemos que se consuma con la sola obtención del consentimiento de la víctima para ser entregada, es prácticamente imposible que se configure la tentativa la tentativa. En cambio, es posible que la conducta se quede en tentativa en el supuesto de sustracción de su domicilio, cuando por ejemplo, en plena sustracción de la víctima con el fin de entregarla a un tercero para la práctica sexual, el agente es intervenido.

7.

PENALIDAD

Si el agente está acusado por alguno de los supuestos delictivos recogidos en el tipo básico del artículo 181, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de seis años.

En los supuestos delictivos que concurra alguna circunstancia agravante prevista en la segunda parte del tipo penal analizado, la pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de doce años. Subcapítulo 6 Turismo sexual adolescente (1104)

1.

TIPO PENAL

El artículo 2 de la Ley NI! 28251 del 8 de junio de 2004, adicionó al Código Penal el artículo 181-A que prevé diversas conductas o comportamientos que en su conjunto el legislador los denominó "turismo sexual infantil" pero que nosotros lo etiquetamos como "turismo sexual adolescente", el mismo que tiene el siguiente contenido: El que promueve, publicita, favorece o facilita el turismo sexual, a través de cualquier medio escrito, folleto, impreso, visual, audible, electrónico, magnético o a través de Internet, con el objeto de ofrecer relaciones sexuales de carácter comercial de perso· nas de catorce y menos de dieciocho de edad será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años. Si la víctima es menor de catorce años, el agente, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de ocho años. El agente también será sancionado con inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 1, 2, 4 Y 5. Será no menor de ocho ni mayor de diez años de pena privativa de la libertad cuando ha sido cometido por autoridad pública, sus ascendientes, maestro o persona que ha tenido a su cuidado por cualquier título a la víctima. (TIPO PENAL DEROGADO)

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

De la lectura del contenido del tipo 181-A del Código Penal se concluye que el hecho punible mal denominado por el legislador nacional "turismo sexual infantil" se configura cuando el agente promueve, publicita, favorece o facilita el turismo sexual,

ofreciendo u ofertando los servicios sexuales de tipo comercial de personas cuya edad cronológica se encuentra entre los 14 y 18 años de edad, utilizando para tal fin cualquier medio escrito, folleto, impreso, visual, audible, electrónico, magnético o a través de Internet. Si tenemos en cuenta que la Víctima general de este delito, lo constituyen los menores que tienen una edad entre los 14 y 18 años de edad, resulta más coherente denominar al hecho punible como "turismo sexual adolescente". El hecho punible puede materializarse en la realidad hasta por cuatro comportamientos o conductas desarrolladas por el sujeto activo. Veamos en qué consiste cada una de estas conductas que muy bien pueden aparecer por si solas o concurrir dos o más de ellas: a.

Promover el turismo sexual adolescente. Este comportamiento se configura

cuando el agente o sujeto activo por diversos medios fomenta, inicia, impulsa, comienza o promueve el turismo sexual, utilizando para ofrecer u ofertar los servicios sexuales de adolescentes de 14 a 18 años de edad, medios escritos, folletos, impresos, visuales, audibles, electrónicos, magnéticos o a través de Internet. Aquí se sanciona a las personas que promueven el turismo sexual ofreciendo a sus clientes el tener satisfacción sexual con adolescentes a cambio de dinero. El agente es el propietario o conductor directo del negocio y para lograr atraer a sus eventuales clientes utiliza medios escritos como el periódico o revistas, folletos, spots publicitarios en televisión, radio o haciendo uso de la Internet. b.

Publicitar el turismo sexual adolescente. Se configura o perfecciona esta

conducta delictiva cuando el sujeto activo difunde, divulga, informa o publicita el turismo sexual, utilizando para ofrecer u ofertar los servicios sexuales de adolescentes de 14 a 18 años de edad, medios escritos, folletos, impresos, visuales, audibles, electrónicos, magnéticos o a través de Internet. En esta conducta se subsume la actividad que realizan aquellas personas que sin ser propietarias o conductores directos del negocio de turismo sexual de adolescentes, se encargan de difundir o publicitar el negocio. Por ejemplo, los directores o editores de peliódicos o revistas que divulgan o publicitan el negocio de turismo sexual de adolescentes, serán autores de este delito agravado. En consecuencia, aquel que divulgue, difunda o publicite el turismo sexual de

adolescentes perfeccionará el delito siempre y cuando haga uso para lograr su propósito o finalidad, los medios escritos, folletos, impresos, visuales, audibles, electrónicos, magnéticos o el Internet. c.

Favorecer el turismo sexual adolescente. Se configura o perfecciona este

comportamiento delictivo cuando el sujeto activo ayuda, auxilia, asiste, ampara, favorece o auspicia el turismo sexual, utilizando para ofrecer u ofertar tener relaciones sexuales con adolescentes de 14 a 18 años de edad a cambio de una compensación económica, los medios escritos, folletos, impresos, visuales, audibles, electrónicos, magnéticos o a través de Internet. El delito se perfecciona cuando el sujeto activo auspicia o favorece al propietario, administrador o conductor directo del negocio de turismo sexual de adolescentes. Aquí el agente n~ promueve directamente el negocio ni 10 publicita o difunde pero por ejemplo, presta el dinero para que el propietario del negocio realice la publicación de su propaganda en el periódico o radio. d.

Facilitar el turismo sexual adolescente. Se configura o perfecciona esta

conducta delictiva cuando el sujeto activo provee, suministra, allana, agiliza o facilita el turismo sexual, utilizando para ofrecer u ofertar los servicios sexuales de adolescentes de 14 a 18 años de edad, medios escritos, folletos, impresos, visuales, audibles, electrónicos, magnéticos o a través de Internet. Este comportamiento delictivo es atribuido a aquellas personas que sin ser propietarios ni administradores del negocio de turismo sexual de adolescentes, se encargan de allanar o facilitar el camino a aquel. Aquí se subsumirá la conducta de aquellas personas que por ejemplo, se denominan comúnmente como jaladores o de aquellos que se encargan de distribuir en las calles volantes, afiches o folletos donde se oferta u ofrece servicios sexuales de adolescentes.

2.1. Agravantes del turismo sexual adolescente El tipo penal del artículo 181-A recoge las siguientes conductas que agravan el delito de turismo sexual con adolescentes: a. Víctima menor de catorce años El segundo párrafo del artículo 181-A del Código Penal establece que la conducta denominada turismo sexual de adolescentes se agrava cuando la víctima es menor

de 14 años de edad. Solo este supuesto constituye el delito de turismo sexual infantil. La agravante se presenta cuando el agente ofrece u oferta los servicios sexuales de una persona menor de 14 años de edad a cambio de dinero. Aquí para tratar de darle coherencia interna a nuestra normativa penal debe entenderse que la agravante se constituye solo con los actos de promover, publicitar, favorecer o facilitar el turismo sexual, ofreciendo los servicios sexuales de tipo comercial con personas menores de 14 años de edad, utilizando para tal fin cualquier medio escrito, folleto, impreso, visual, audible, electrónico, magnético o a través de Internet. La agravante aparece en el mismo momento que el agente haciendo uso de los medios citados, hace público o hace circular o divulgar la oferta u ofrecimiento de los servicios sexuales de menores de edad. En caso que por efectos de la publicidad efectuada, viene un eventual cliente y pagando por los servicios, tiene relaciones sexuales con la víctima menor de 14 años, estaremos ante el delito de violación sexual de menor previsto y sancionado en el artículo 173 del Código Penal. En este supuesto, el autor del acto sexual será autor del delito de violación sexual de menor en tanto que el promotor, el que publicitó, favoreció o facilitó aquella relación sexual ilícita será cómplice primario o secundario del delito y como consecuencia serán sancionados con las penas drásticas previstas en el artículo 173 del C.P. De esa forma, en este supuesto el agotamiento del delito de turismo sexual infantil lo constituye el delito de violación sexual de menor. b. El autor es autoridad pública También se constituye en agravante del delito de turismo sexual de adolescentes la circunstancia que el agente o sujeto activo de la conducta, tenga la condición de autoridad pública. Es decir, es alcalde, regidor, miembro de la Policía Nacional, de serenazgo, gobernador, etc. c. El autor es maestro Esta agravante se configura cuando el autor del delito es maestro de la víctima. Aquí por la gravedad de la conducta debe entenderse que el agente debe tener el título de profesor. No basta que la víctima esté enseñando o haya enseñado algún oficio a la víctima, es necesario que tenga título oficial para enseñar. d. El autor es pariente o cuidador de la víctima

Finalmente, constituye circunstancia agravante del delito de turismo sexual de adolescentes el hecho que el agente o sujeto activo es ascendiente (padres, abuelos) de la víctima o es la persona que ha tenido a la víctima bajo su cuidado por cualquier título. En este último supuesto agravado se subsume por ejemplo, la conducta de aquellos tutores que en lugar de tener a los adolescentes bajo su protección y cuidado lo usan para ofrecer sus servicios sexuales a cambio de dinero consiguiendo de esa forma ingresos económicos indebidos.

2.2. Bienjurídico protegido El bien o interés fundamental que le interesa al Estado proteger es la libertad sexual de las o los adolescentes, la misma que se ve lesionada, vulnerada o perturbada por el ofrecimiento de prestación económica que le hace el agente para que preste servicios sexuales a terceros a cambio de dinero. El o la adolescente como todavía no tiene real conciencia de lo que significa la vida sexual, se somete ante la mínima prestación económica. Sabiendo tal circunstancia, el agente le somete sin mayor inconveniente a la actividad del turismo sexual. También podemos sostener que el legislador con la tipificación de esta conducta busca proteger la indemnidad o integridad sexual de los adolescentes hasta que pasen o crucen la edad de 18 años.

2.3. Sujeto activo Sujeto activo o autor de los comportamientos denominados en conjunto como turismo sexual adolescente, puede ser cualquier persona ya sea varón o mujer. El tipo penal no exige alguna calidad o cualidad especial. Es un delito común. 2.4. Sujeto pasivo Víctima o sujeto pasivo del hecho punible de turismo sexual adolescente solo será aquella persona ya sea varón o mujer que tenga una edad mayor de 14 y menor de 18 años. Cuando se configura la agravante, también puede ser sujeto pasivo una persona menor de 14 años. Nadie más puede se sujeto pasivo.

4.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Todos los comportamiento delictivos analizados que en conjunto denominamos turismo sexual adolescente, son de carácter dolo. No es posible la comisión culposa o imprudente. El agente actúa libre y voluntariamente conociendo que promueve, publicita, favorece o facilita el turismo sexual con adolescentes. El sujeto activo al momento de realizar su comportamiento sabe que está ofertando u ofreciendo a sus eventuales clientes, a cambio de dinero, los servicios sexuales de una persona mayor de 14 y menor de 18 años. En caso de concurrir la agravante donde la víctima es menor de 14 años, también el agente actúa conociendo tal condición. Aquí, es importante tener en cuenta que el agente sabe y voluntariamente oferta u ofrece los servicios sexuales de una persona adolescente cuya edad está entre los 14 y 18 años de edad, de modo que si llega a determinarse que la aparente víctima era mayor de 18 años, se excluye el delito.

5.

TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

Todos los comportamiento o conductas denominados turismo sexual adolescente se consuman o perfeccionan en el mismo momento que el agente oferta u ofrece públicamente los servicios sexuales de una persona adolescente a cambio de dinero, haciendo uso para tal efecto de los medios escritos, folletos, impresos, visuales, audibles, electrónicos, magnéticos o el Internet. Esto es, el delito se consuma en el mismo momento que el medio empleado por el agente ya sea escritos, folletos, impresos, visuales, audibles, electrónicos, magnéticos o el Internet, inicia o comienza a circular o difundir la oferta u ofrecimiento de los servicios sexuales con adolescentes a cambio de dinero. De la lectura del contenido del tipo penal se concluye que para efectos de la consumación de cualquiera de los comportamientos delictivos no es necesario que a consecuencia de la oferta u ofrecimiento realizado por el periódico por ejemplo,

venga un cliente y realice el acto sexual con la adolescente a cambio de dinero. Aquí ya estaremos ante la figura del delito agotado. Es posible la tentativa. Por ejemplo estaremos ante una tentativa cuando el agente con la finalidad de publicitar su negocio de turismo sexual a impreso dos millares de folletos ofertado u ofreciendo los servicios sexuales de adolescente y cuando está a punto de repartirlo o hacerlo circular en las calles de la ciudad, es intervenido por personal policial. Subcapítulo 7 Trata de personas para ejercer la prostitución

1.

TIPO PENAL

El articulo 182 del Código Penal recoge los supuestos correspondientes a la trata de personas con la finalidad de practicar o ejercer el meretricio, el mismo que al ser modificado por la Ley N!! 28251 del 08 de junio de 2004 ha quedado tipificado en los términos siguientes: El que promueve o facilita la captación para la salida o entrada del país o el traslado dentro del territorio de la República de una persona para que ejerza la prostitución, someterla a esclavitud sexual, pornografía u otras formas de explotación sexual, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años. La pena será no menor de diez ni mayor de doce años, si media alguna de las circunstancias agravantes enumeradas en el artículo anterior.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

De la lectura del tipo penal que recoge la conducta delictiva rotulada como "trata de personas", sin precedente en el Código Penal derogado, se evidencia que

objetivamente se perfecciona hasta por seis supuestos delictivos. En consecuencia, para su mejor comprensión resulta necesario identificarlos plenamente y separarlos con fines pedagógicos. Así tenemos: a.

Promover la entrada al país de una persona para que ejerza la prostitución u

otra forma de explotación sexual Este supuesto delictivo se configura cuando el agente o sujeto activo estimula, instiga, anima, induce o promueve la entrada al territorio nacional del sujeto pasivo con la finalidad que se dedique a la prostitución, esto es, a la entrega sexual a cambio de una compensación patrimonial. También se configura cuando el agente promueve el ingreso al territorio nacional de la vÍCtima para someterla a la esclavitud sexual, pornografía u otra forma de explotación sexual. b.

Promover la salida del país de una persona para que ejerza el meretricio u

otra forma de explotación sexuaL El comportamiento delictivo se evidencia cuando el agente estimula, incita, instiga, anima, promueve o induce a la VÍctima a que se ausente o salga del país y se vaya a otro con la finalidad de ejercer la prostitución, someterla a la esclavitud sexual, pornografía u otra forma de explotación sexual. Se entiende que el agente convence a su vÍCtima para que emigre a otro país en donde la actividad de la prostitución u otra forma de explotación sexual es más rentable. c.

Promover el traslado dentro del territorio nacional de una persona para que se

dedique a la prostitución y otra forma de explotación sexual. El supuesto delictivo aparece cuando el agente convence, incita, anima, induce, promueve o instiga a su VÍctima para que se traslade dentro del territorio nacional con la finalidad predeterminada de dedicarse a la prostitución, someterse a la esclavitud sexual, pornografía u otra forma de explotación sexual. El agente convence a su vÍCtima que se traslade de una provincia a otra donde supuestamente la práctica del meretricio o la realización de espectáculos pornográficos son más rentable o es menos controlado. En estos tres primeros supuestos se entiende que el sujeto pasivo puede estar ya dedicándose a la prostitución u otra forma de explotación sexual y lo que hace el agente es inducirlo o convencerlo que tal actividad lo realice en otra ciudad o en otro país quizá con la creencia que es más rentable. Así mismo, también se configuran estos supuestos cuando el sujeto pasivo no se dedica a aquella actividad, y por último, ni noticias tiene de este oficio, sin embargo, el agente le convence, le induce, le incita, le anima que se traslade de una ciudad a otra o de un país a otro, con la

finalidad de dedicarse a la prostitución o pornografía como una actividad normal para generarse ingresos patrimoniales. El agente debe tener perfecto conocimiento que el objetivo final es que la víctima se dedique a la práctica de la prostitución. d.

Facilitar la entrada al país de una persona para que ejerza el meretricio u otra

forma de explotación sexuaL El hecho punible se evidencia cuando el agente coopera, ayuda, facilita, secunda o contribuye para captar vÍCtimas y hacerlas ingresar a nuestro país con la finalidad de dedicarse a la prostitución, esclavitud sexual, pornografía u otra forma de explotación sexual. e.

Facilitar la salida del país de una persona para que practique la prostitución u

otra forma de explotación sexuaL Este supuesto penal se configura cuando el agente o sujeto activo contribuye, colabora, facilita, ayuda o secunda a la víctima para que emigre a otro país con la finalidad de dedicarse a la práctica de la prostitución, someterse a la esclavitud sexual, pornografía u otra forma de explotación sexual. Se entiende que para la víctima, en otro país, la actividad del meretricio es más rentable. f Facilitar el traslado dentro del territorio nacional de una persona para que ejerza el meretricio u otra forma de explotación sexual Este comportamiento delictuoso se perfecciona objetivamente cuando el sujeto activo o autor ayuda, facilita, coopera, secunda o contribuye para que el sujeto pasivo se traslade de un lugar a otro dentro del territorio nacional con el objeto de practicar la prostitución o para someterse a la esclavitud sexual, pornografía u otra forma de explotación sexual. Aquí se configura el tráfico de la prostitución nacional. En estos últimos supuestos se entiende que el sujeto pasivo se dedica a la prostitución o en todo caso, tiene planificado dedicarse a tal actividad, en consecuencia la conducta prohibida del agente solo se limita a ayudarle o facilitarle su traslado ya sea dentro del territorio nacional o su ingreso o egreso de nuestro territorio, sabiendo siempre que aquel traslado tiene como objetivo final la práctica de la prostitución u otra actividad sexual. Caso contrario, si se verifica que la persona que prestó ayuda, colaboró, facilitó o secundó al sujeto pasivo en su traslado, no tenía conocimiento que esta iba a dedicarse al meretricio, por ejemplo, los supuestos punibles no aparecen, siendo in-elevante penalmente tal ayuda.

Por otro lado, aquí resulta pertinente señalar que de la lectura del tipo penal en análisis se concluye en forma contundente que la prostitución en sí misma no es una actividad prohibida por el derecho penal en nuestra patria, pues como queda expuesto, las personas que lo realizan no cometen delito alguno y más bien se constituyen en víctimas de conductas conexas efectuadas por tercero. En efecto, solo las conductas conexas a la prostitución realizadas por terceros constituyen comportamientos delictivos. Ello debido que estos terceros lucran o sacan provecho económico de aquella actividad, explotando la mayor de las veces a las personas que se dedican al meretricio, sin importarle un mínimo de moral social que se pretende proteger.

2.1. Circunstancias agravantes El segundo párrafo del tipo penal del artículo 182 del Código Penal establece que los supuestos punibles se agravan si concurre alguna de las circunstancias previstas en el artículo 181 del C.P., es decir, las siguientes: a. Víctima menor de 18 años Esta agravante por disposición expresa del artículo 4 de la Ley 28704 de abril de 2006 ha sido DEROGADA. Pues, ahora si la persona a la que se hace ingresar o egresar del país o se le traslada dentro del país para dedicarse a la prostitución, pornografía o cualquiera otra actividad de explotación sexual es un o una menor de 18 años, es indudable que el agente será cómplice primario del delito de acceso carnal sexual sobre menor sancionado en el artículo 173 C.P. que cometerá el que tiene acceso carnal con la menor. b. Uso de medios vedados Otra circunstancia agravante de las conductas de trata de personas para dedicarse a la prostitución, esclavitud sexual o pornografia lo constituye el hecho que el agente o autor para someter o convencer a su VÍctima, haga uso o emplee la violencia fisica, amenaza, abuso de autoridad u otro medio de coerción. En esta agravante por ejemplo, se subsume la conducta de aquellas personas que por medio de la agresión fisica o amenaza obligan a su VÍctima para ser llevadas a otra provincia más comercial con la finalidad de dedicarse a la prostitución. c. Agente pariente o protector de la víctima

También el legislador ha previsto como circunstancias que agravan las conductas punible s de trata de personas el supuesto que la víctima respecto del agente o autor es su cónyuge, concubina, descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su concubina, o si está a su cuidado. En esta agravante se subsume por ejemplo, la conducta de aquella persona que en su condición de cónyuge o concubino lleva a otro país a su pareja a fin de hacerlo que se dedique a la prostitución y de esa forma generarse ingresos. d. Agente integrante de una organización o banda Aquí estamos ante una agravante por la condición o cualidad del agente. La agravante se configura cuando el autor o coautores cometen el delito en calidad de integrante de una organización o banda destinada a cometer hechos punibles. El término organización abarca todo tipo de agrupación de personas que se reúnen y mínimamente se organizan para cometer delitos con la finalidad de obtener provecho indebido. e. Entrega de la víctima a un proxeneta Finalmente, constituye agravante de las conductas punibles en comentario el hecho que la víctima sea entregada a un proxeneta. Es decir, cuando el agente después de hacerlo ingresar o egresar del país o trasladarlo de una ciudad a otra dentro del país, le entrega a una proxeneta con el propósito que bajo la disposición de este se dedique a la prostitución por tiempo indefinido. 2.2. Bien jurídico protegido De la redacción del tipo penal se evidencia que el interés o bien jurídico que se busca proteger lo constituye la dignidad de las personas, la misma que es afectada con cualquier conducta de tráfico de personas con la finalidad que sea. Es decir, se pretende evitar que alguna persona trafique con otras con fines sexuales. Así mismo, con algunos supuestos delictivos se pretende proteger la libertad sexual, la misma que se constituye en el bien jurídico preponderante de todas las conductas sexuales prohibidas por nuestro catálogo penal. 2.3. Sujeto activo Agente o sujeto activo de la conducta delictiva denominada trata de personas puede ser cualquier persona sea varón o mujer. El tipo penal no exige alguna cualidad o calidad especial en el agente.

2.4. Sujeto pasivo Víctima o sujeto pasivo también puede ser cualquier persona, sea varón o mujer, siempre y cuando sea mayor de 18 años de edad cronológica.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Se requiere necesariamente la presencia del elemento subjetivo "dolo"; esto es, el agente debe tener pleno conocimiento que los actos de promoción y facilitación que realiza para que una persona se traslada de un lugar a otro o de un país a otro, son con fines de practicar la prostitución, someterse a la esclavitud sexual, pornografía u otra forma de explotación sexual y no obstante, voluntariamente decide hacerlo. Además, se exige la presencia de un elemento subjetivo especial constituido por el propósito o intención que motiva al agente; es decir, los actos de promoción y facilitación que realiza el agente lo hace con la finalidad que la víctima se dedicará a la prostitución u otra forma de explotación sexual a cambio de algún dividendo patrimonial. Si en determinado comportamiento se verifica que tal intención no existió en la voluntad del agente al realizar los actos de promoción o colaboración, el delito no aparece, constituyendo una conducta penalmente irrelevante por atípica.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica que la conducta en análisis reúne todos los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, corresponde al operador jurídico determinar si en ella concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Si se verifica alguna causa de justificación, la conducta será muy bien típica pero no antijurídica y por tanto se excluirá del campo de los delitos.

5.

CULPABILIDAD

Acto seguido, de verificarse que en la conducta típica de trata de personas para el ejercicio de la prostitución no concurre alguna causa de justificación, el operador jurídico entrará al análisis para determinar si la conducta típica y antijurídica puede

ser atribuida a su autor. En esta etapa tendrá que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 años y no sufría de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. También se verificará si el agente al momento de exteriorizar su conducta etiquetada como trata de personas para la prostitución u otra forma de explotación sexual, conoCÍa la antijuridicidad de su actuar, es decir, se verificará si el agente sabía o conoCÍa que su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho. Luego, determinará si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente a la de cometer el delito.

6.

TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

Los supuestos delictivos de promoción o cooperación se perfeccionan o consuman en el momento que se verifica la entrada al país, la salida de nuestro país o el traslado dentro de nuestro territorio nacional del sujeto pasivo con la finalidad previamente concebida o programada de dedicarse a la prostitución o alguna forma de explotación sexual. En consecuencia, no es necesalio para efectos de la consumación que la víctima llegue a practicar realmente la prostitución o por ejemplo, hacer espectáculos de pornografía. Si ello se hubiera verificado estaremos ante lo que se denomina un delito agotado. En tal sentido exponen Bramont-Arias Torres/ GarCÍa Cantizano (1105), cuando afirman: el delito se consuma, bien con el logro de la entrada o salida del país de personas para que ejerzan la prostitución, o bien con su traslado dentro de la República, siendo indiferente lo que ocurra después, es decir, no es necesario para la consumación que las personas practiquen relaciones sexuales. Constituyendo hechos punibles de lesión, es perfectamente posible que se queden en grado de tentativa. Ocurrirá por ejemplo, cuando un grupo de mujeres que se disponen a entrar a nuestro país con fines de dedicarse a la prostitución en un conocido prostíbulo de la capital, se les impide su entrada debido que se tiene conocimiento que vienen infectadas con enfermedades venéreas.

7.

PENALIDAD

En caso que al acusado se le atribuya alguno de los supuestos recogidos en el tipo básico del artículo 182 c.P. la pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de diez años. En caso de concurrir alguna de las agravantes previstas, la pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de doce años. Subcapítulo 8 Uso de los medios de comunicación para promocionar la prostitución adolescente, turismo sexual adolescente y trata de menores

l.

TIPO PENAL

El artículo 2 de la Ley N 28251 del 8 de junio de 2004, adicionó al Código Penal el artículo 182-A (1106) que prevé diversas conductas o comportamientos que en conjunto le denominamos publicidad de prostitución, turismo sexual y trata de menores para ejercer la prostitución. El tipo penal tiene el siguiente contenido: Los dueños o responsables de las publicaciones o ediciones a transmltlrse a través de los medios de comunicación masivos que publiciten la prostitución Infantil, el turismo sexual Infantil o la trata de menores de dieciocho años de edad serán reprimidos con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años. El agente también será sancionado con Inhabilitación conforma el Inciso 4 del articulo 36 y con trescientos sesenta dlas multa, (TIPO PENAL DEROGADO)

2.

COMENTARIO

La Ley N 28251 de junio de 2004 incorporó al Código Penal el artículo 182-A que criminaliza la conducta o comportamiento de los gerentes o responsables de los medios de comunicación masivos, radiales, televisivos o escritos que publicitan o promocionan actividades de explotación sexual que lesionan o ponen en peligro la indemnidad sexual de los menores de 18 años de edad, sean varones o mujeres.

Este delito es especial, pues solo puede ser cometido por los gerentes o responsables de las publicaciones o ediciones a transmitirse a través de los medios de comunicación masivos. Cualquier otra persona que no tenga estas calidades o cualidades específicas no podrá ser autor del delito. Se entiende por gerente toda persona elegida por la junta de accionistas o designada por el dueño para que represente a la empresa, recayendo en su persona toda responsabilidad de carácter penal que se derive de las acciones o actuaciones de la persona jurídica. En el delito que nos ocupa, el gerente de un medio de comunicación masivo será responsable del delito de publicidad de la prostitución infantil, el turismo sexual infantil o la trata de menores de 18 años para que ejerzan la prostitución o cualquier otra actividad de explotación sexual, independientemente que sepa o no de la publicación efectuada. En ambos casos, en estricta aplicación del artículo 182-A en concordancia con el artículo 27 del Código Penal, el gerente responde penalmente de la propaganda publicitada en su medio de comunicación. . También será autores del delito en comentario los responsables de las publicaciones o ediciones a transmitirse a través de los medios de comunicación masivos. Aquí se subsume la conducta de aquellos directores o editores de programas de televisión o radiales así como de reportaJes televisivos, radiales o escritos que publicitan o promocionan las actividades de explotación sexual de personas menores de 18 amos de edad. Los directores o editores, a diferencia de lo que sucede con los gerentes, siempre actuaran con conocimiento y voluntad de realizar la conducta prohibida. Ellos responden penalmente a título de dolo directo. Esta conducta de reciente criminalización solo se realizaba o consumaba cuando se publicitaba una actividad de explotación sexual sobre personas menores de 18 años de edad. Sin embargo, ello era así hasta antes de la promulgación de la Ley Nº 28704, pues en la actualidad por efectos de la citada ley, al incrementarse los parámetros de la indemnidad sexual de 14 a los 18 años de edad, los gerentes o responsables de las publicaciones o ediciones a transmitirse a través de los medios de comunicación masivos, serán instigadores o cómplices, según sea el caso, del delito de acceso carnal sexual sobre menor sancionado en el artículo 173 del Catálogo Penal.

A contrario sensu, la publicitación o promoción de la prostitución, el turismo sexual o la trata de personas para dedicadas a la prostitución, de personas mayores de 18 años no constituye hecho punible. CAPíTULO XI OFENSAS AL PUDOR PÚBLICO PUBLICACIONES Y EXHIBICIONES OBSCENAS SUMARIO: Sub capítulo 1: Generalidades.!. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Conductas agravadas. 2.2. Bien jurídico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumación. 7. Penalidad. Subcapítulo 2: Pornografía infantil y adolescente. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Agravantes de la pornografía infantil y adolescente. 2.2. Bienjurídico protegido .. 2.3. Sujeto activo .. 2.4. Sujeto pasivo .. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumación. 7. Penalidad.

Subcapítulo 1 Generalidades

l.

TIPO PENAL

El artículo 183 del código sustantivo modificado por la Ley Nº 28251 del 8 de junio de 2004, prescribe los supuestos que en conjunto son conocidos como ofensas al pudor público del modo siguiente: Será reprimido con pena privativa libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro años el que, en lugar público, realiza exhibiciones, gestos, tocamientos u otra con· ducta de índole obscena.

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años: 1.

El que muestra, vende o entrega a un menor de dieciocho años, por cualquier

medio, objetos, libros, escritos, imágenes, visuales o auditivas, que por su carácter obsceno, pueden afectar gravemente el pudor, excitar prematuramente o pervertir un instinto sexual. 2.

El que incita a un menor de dieciocho años a la práctica de un acto obsceno o

le facilita la entrada a los prostíbulos u otros lugares de corrupción. 3.

El administrador, vigilante o persona autorizada para controlar un cine u otro

espectáculo donde se exhiban representaciones obscenas, que permita ingresar a un menor de dieciocho años. 4.

TIPICIDAD OBJETIVA

El tipo básico previsto en el artículo 183 del Código Penal se configura cuando el sujeto activo o agente, en lugar público, realiza o materializa exhibiciones, gestos, tocamientos o cualquier otro comportamiento de carácter obsceno; es decir, debe tratarse de un movimiento, actividad corporal o tocamiento que se relacione con la vida sexual y que ofenda objetivamente la moral sexual social. La apreciación del carácter impúdico de los actos por parte del operador jurídico deberá hacerse tomando en cuenta y de acuerdo a los usos y costumbres de los pueblos. Deberá tomarse en cuenta circunstancias de tiempo, lugar e historia en que ocurre el acto obsceno (1107). En definitiva, la presencia de la obscenidad no puede ser apreciada con un criterio puritano, sino de acuerdo a circunstancias objetivas que rodean al acto mismo. Otro aspecto importante lo constituye la circunstancia que el hecho impúdico, debe realizarlo el agente en lugar o sitio público. Esto es, el hecho debe efectuarse en lugar público estrictamente como una plaza, la calle, etc., o sitio abierto al público como un estadio deportivo, sala de teatro, etc., o lugares expuestos al público a los cuales sin mayor esfuerzo las personas pueden realizar actos de observación, por ejemplo, una garaje particular cuya puerta de acceso es de vidrio transparente, el mismo que posibilita la visibilidad desde la calle; o una ventana con dirección a la calle, etc.

Como precedente jurisprudencial que orienta sobre la forma y modo real en que se puede materializar el comportamiento delictivo en exégesis, cabe citar la resolución del 23 de noviembre de 1999, emitida por el Primer Juzgado Penal de lea, donde se indica "que, con las pruebas actuadas en el proceso se ha llegado a establecer que el día veintisiete de marzo del año en curso, siendo aproximadamente las diecisiete horas en circunstancias que la menor agraviada Pilar Godoy Aybar, se dirigía a comprar y al pasar frente al domicilio del acusado Luis Enrique Siguas Villamares, ubicado en el Asentamiento Humano Los Medanos sin número del Distrito de Subtanjalla, este se encontraba parado en la puerta de su domicilio en ropa interior en compañía de su esposa, y sin mediar motivo alguno el acusado antes indicado se bajó el calzoncillo, enseñándole su miembro viril a la agraviada, quien de inmediato comunicó de tales hechos a su señora madre Beatriz Marué Aybar Sala:al' (1108). Sentencia que al ser apelada, la Primera Sala Penal de la Corte Superior de lea, por resolución del 29 de diciembre de 1999, la confirmó en todos sus extremos.

2.1. Conductas agravadas La segunda parte del artÍCulo 183 del Código Penal regula o prevé conductas o comportamientos totalmente diferentes al denominado delito "ofensas al pudor público". En efecto, de la lectura de todo el tipo se advierte que el contenido del plimer pálfafo es diferente a las conductas que aparecen como agravantes. En consecuencia, no resulta coherente sostener que se trata de circunstancias agravantes del delitO de: ofensas al pudor público sino que se tratan de conductas punibles agravadas independientes que bien pudieron ser ('bjeto de otro tipo penal. Pero veamos el contenido de las conductas delictivas que merecen mayor pena: a.

El inciso primero del artÍCulo 183 del c.P. recoge las conductas de mostrar,

vender o entregar a un menor de 18 años objetos, libros, escritos, imágenes sonoras o auditivas que, por su carácter obsceno, puedan afectar gravemente el pudor del agraviado o excitar prematuramente o pervertir su instinto sexual. Estos comportamiento punible s se configuran cuando el sujeto activo o agente expone, vende o entrega al sujeto pasivo, siempre menor de dieciocho años, objetos (consoladores, muñecas inflables, preservativo fantásticos, etc.), libros o revistas

pornográficas, escritos, imágenes visuales o auditivas (películas pornográficas, etc.) de carácter obsceno. Aun cuando el carácter obsceno de los medios expresados es de difícil identificación y puede variar de una persona a otra, dependiendo de su formación más o menos hheral o tradicional, para efectos de su calificación ame un hecho concreto el operador jurídico deberá tomar en cuenta si el objeto, libro, escritu o imagen es en sí mismo obsceno, es decir, por sí mismo puede afectar el natural y normal desarrollo sexual de los menores de edad, lesionando su pudor sexual, excitando prematuramente o pervirtiendo su instinto sexual. En esa línea, Villa Stein (1109) tiene razón cuando afirma que el material debe carecer de todo valor estético o literario pues de lo contrario lo ampara la libertad de expresión. El material pomo es variado pero de contenido sexual uniforme que tienen la peculiaridad de estimular la lascivia del receptor. 2.

El inciso 2 del artículo 183 del c.P. prevé las conductas de incitar o motivar a

un menor de 18 años a la ebriedad o a la práctica de un acto obsceno o le facilita la entrada a los prostíbulos u otros lugares de corrupción. Los verbos rectores de incitar y facilitar utilizados por el legislador en la construcción de los supuestos delictivos, nos orienta que estamos ante dos comportamientos claramente diferenciables. La primera conducta se verifica cuando el agente incita, motiva o convence al sujeto pasivo que siempre será un menor de dieciochó años de edad, que se dedique a la ebriedad o a la práctica de actos obscenos. Bramont-Arias Torres/García Cantizano (lllO), sostienen que para castigar al sujeto activo es necesario que el menor realice algún acto tendiente a ingerir licor o lleve a cabo un acto obsceno, no siendo necesario para configurar el tipo que efectivamente tome licor o realice dichos actos. El segundo supuesto delictivo se verifica cuando el agente facilita o ayuda al sujeto pasivo menor de dieciocho años, entrar a lugares cerrados donde se practica la prostitución u otros actos de corrupción. Por facilitar debe entenderse todo comportamiento que realice el sujeto activo orientado a evitar los obstáculos o, mejor dicho, significa allanar el camino al menor para entrar en lugares de corrupción, siendo indiferente para efectos de calificar el delito si posteriormente realiza algún acto sexual u obsceno (1111). Basta que el menor ingrese a los lugares de

corrupción con la ayuda o colaboración activa del agente para configurarse perfectamente el delito en análisis. Absurdamente, en esta agravante se subsumirá la conducta de aquel padre o hermano mayor que lleva al menor de 17 años a un prostíbulo a fin que tenga su primera experiencia sexual. En este aspecto, el legislador al elevar la edad de la víctima a 18 años sin duda ha legislado de espaldas a la realidad social del país. 3.

El inciso 4 del artículo 183 del c.P. prevé el comportamiento agravado de

permitir el ingreso a menores de dieciocho años al cine u otro espectáculo de índole obsceno por parte del administrador, vigilante o persona autorizada por el control de aquellos lugares. Aquí, la agravante del hecho punible se configura o aparece cuando el agente ya sea en su calidad de administrador, vigilante o persona autorizada para el control de un cine u otro lugar donde se realiza espectáculos de índole obscena, permite o facilita el ingreso a aquellos lugares a personas menores de 18 años cuando bien sabe que está prohibido por ley. Esta agravante se constituye por la calidad o cualidad del agente.

2.2. Bien jurídico protegido En sentido general se pretende proteger el pudor público de todas las personas entendido como recato, decencia, decoro o vergüenza pública que en forma natural estamos investidos todos los seres humanos sin excepción, respecto a los comportamientos de la vida sexual. En concreto, doctrinariamente se pretende identificar tal sentimiento como moral sexual social. No obstante, de la lectura de los inciso 1, 2 y 3 del tipo penal que recogen las conductas punible s agravadas, se colige que se pretende tutelar el desarrollo y formación normal y natural del instinto sexual de los menores y adolescentes hasta la edad de 18 años de edad, como presupuesto fundamental de su libertad sexual.

2.3. Sujeto activo

Autor o agente de la presente conducta delictiva puede ser cualquier persona, sea varón o mujer. No se exige alguna cualidad o calidad especial en el agente, salvo la excepción prevista en el inciso 3 del artículo 183 del Código Penal, donde se prevé que el autor deberá tener la condición de administrador, vigilante o persona autorizada para el control de un cinc u otro espectáculo de naturaleza obscena. Si el agente no tiene tales condiciones no aparece la agravante.

2.4. Sujeto pasivo Víctima también puede ser cualquier persona, sea varón o mujer; sea mayor o menor de edad. Aquí la minoría de edad, esto es, menor de 18 años incluso tiene trascendencia para agravar la conducta punible. 3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la forma como aparece redactado cada uno de los comportamientos delictivos analizados, se evidencia que se trata de conductas de comisión dolosa, no es posible la comisión imprudente. El agente actúa con conocimiento y voluntad de realizar los comportamientos indicados. No se necesita algún otro elemento subjetivo especial como pretende Villa Stein (1112) cuando afirma que se exige el dolo y ánimo lúbrico o pervertidor según sea el caso. En la configuración de alguna de las conductas agravadas, es posible que se presente un error de tipo cuando por ejemplo, el agente desconoCÍa que la víctima tenía una edad inferior de los 18 años. Si ello se verifica la conducta será impune, pues no existe ofensas al pudor público culposos. 4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica que la conducta en análisis reúne todos los elementos objetivos y subjetivos de la tipicidad, corresponde al operador jurídico determinar si en ella concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Si se verifica alguna causa de justificación, la conducta será muy bien típica pero no antijurídica y por tanto, se excluirá del campo de los delitos. 5.

CULPABILIDAD

Acto seguido, de verificarse que en la conducta típica de publicaciones y exhibiciones obscenas no concurre alguna causa de justificación, el operador

jurídico entrará al análisis para determinar si la conducta típica y antijurídica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa tendrá que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable es decir, mayor de 18 años y no sufría de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. También se verificará si el agente al momento de exteriorizar su conducta etiquetada como publicaciones y exhibiciones obscenas, conoCÍa la antijuridicidad de su actuar, es decir, se verificará si el agente sabía o conoCÍa que su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho. Luego, determinará si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente a la de cometer el delito. 6.

TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

Los comportamientos tipificados en la primera parte del artículo 183 del Código Penal, se perfeccionan en el momento que el agente, en lugar pasible de ser visto, comienza a efectuar las exhibiciones, gestos o tocamientos de carácter sexual. Es posible la tentativa. Las conductas recogidas en el inciso 1 del artículo 183 del C.P. se perfeccionan o consuman en el mismo momento que el agente o sujeto activo expone, muestra, vende o entrega al agraviado material de carácter obsceno. Es posible la tentativa, por ejemplo, cuando el agente en instantes que se dispone a vender o entregar una revista pornográfica a un menor, es intervenido por efectivos de la Policía Nacional. De tratarse de conductas previstas en el inciso 2 del artículo en comentario, se consuman o perfeccionan en el mismo momento que el agente motiva o instiga al menor agraviado se dedique a ingerir bebidas alcohólicas o a practicar actos obscenos. El delito se perfecciona con la sola instigación, no se necesita que. efectivamente el agraviado se dedique a aquellas actividades. No es posible la tentativa. Por su parte, de tratarse de la conducta de facilitar la entrada a lugares de corrupción, esta se perfecciona en el instante que se verifica la real entrada del menor a aquellos lugares vedados, no siendo necesario otro hecho posterior. Es posible la tentativa, por ejemplo, cuando algún tercero o autoridad impide el ingreso efectivo del menor a un prostíbulo en circunstancias que se encuentra por traspasar la puerta de entrada. Finalmente, al configurarse la conducta prevista en el inciso 3 del artículo 183, esta se perfecciona o consuma cuando el agraviado menor de edad, logra ingresar a un cine u otro espectáculo de índole obscena contando con la anuencia o asentimiento del sujeto activo. Es posible la tentativa, por ejemplo, estaremos ante tal situación

cuando en instantes que dos menores de 18 años se disponen a ingresar al local de un cine con el consentimiento del administrador, son intervenidos por efectivos policiales, quienes evitan el real ingreso. 7.

PENALIDAD

El autor, agente o sujeto activo de alguna de las conductas previstas en el primer párrafo del artículo en hermenéutica jurídica será pasible de una sanción no menor de dos ni mayor de cuatro años. En tanto, si al autor se le atribuye cualquiera de las conductas punibles agravadas de la segunda parte del artículo 183 del C.P., será pasible de pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Subcapítulo 2 Pornografía infantil y adolescente

l.

TIPO PENAL

El artículo 2 de la Ley Nº 27459 del 26 de mayo de 2001, adicionó al Código Penal el artículo 183-A que prevé diversas conductas o comportamientos que en su conjunto se denominan pornografia infantil, el mismo que al ser modificado por la Ley Nº 28251 del 8 de junio de 2004, tiene el siguiente contenido: El que posee, promueve, fabrica, distribuye, exhibe, ofrece, comercializa o publica, importa o exporta por cualquier medio incluido la Internet, objetos, libros, escritos, imágenes visuales o auditivas, o realiza espectáculos en vivo de carácter pornográfico, en los cuales se utilice a personas de catorce y menos de dieciocho años de edad, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años y con ciento veinte a trescientos sesenta y cinco día multa. Cuando el menor tenga menos de catorce años de edad, la pena será no menor de seis ni mayor de ocho años y con ciento cincuenta a trescientos sesenta y cinco días multa.

Si la víctima se encuentra en alguna de las condiciones previstas en el último párrafo del artículo 173, o si el agente actúa en calidad de integrante de una organización dedicada a la pornografía infantil la pena privativa de libertad será no meno( de ocho ni mayor de doce años. De ser el caso, el agente será inhabilitado conforme al artículo 36 incisos 1), 2), 4) Y 5).

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

Las conductas delictivas que en conjunto han sido bautizadas por el legislador nacional como "pornografia infantil" se configuran cuando el agente o sujeto activo posee, promueve, fablica, distribuye, exhibe, ofrece, comercializa o publica, importa o exporta por cualquier medio incluida la Internet, objetos, libros, escritos, imágenes visuales o auditivas, o realiza espectáculos en vivo de carácter pornográfico, en los cuales se utilice a menores de catorce a dieciocho años de edad. Se sabe que pornografía infantil o adolescente es cualquier material audiovisual en el que aparecen niños o adolescentes en un contexto sexual determinado. En consecuencia, las conductas delictivas se configuran cuando los menores adolescentes son utilizados o usados en el contenido del material pornográfico. El menor es utilizado para que aparezca dentro del material haciendo conductas sexuales aparentes o reales. No existe delito si los menores son usados por ejemplo para ayudar en la labor técnica de producir o distribuir el material pomo. Así mismo, para configurarse objetivamente el delito de pornografía infantil o adolescente se requiere que la intervención del menor en el material porno sea significativa; esto es, que participe en la acción sexual personalmente, ya sea haciendo actos sexuales u obscenos o dejando que un tercero utilice su cuerpo para efectuar comportamiento de aparente satisfacción sexual. En el tipo penal se recoge diversas conductas que pueden materializarse en la realidad en forma independiente o en forma conjunta, pero todas reciben el nomen iuris de pornografía infantil.

Aparece la conducta de poseer material pornográfico cuando el agente o autor tiene en su poder libros, objetos, escritos, imágenes visuales o auditivas en los que participan adolescentes tanto varones como mujeres cuyas edades oscilan entre los catorce y dieciocho años de edad. Realmente este supuesto nos parece un total desatino del legislador, pues no sirve más que para potenciar la intromisión del Estado en la esfera de privacidad de las personas. La única explicación razonable es que se pretende sancionar al consumidor de este material pornográfico a fin de evitar que otros se dediquen a producirlo. Sin embargo, bien sabemos que actualmente la pena no cumple ninguna sanción disuasiva, mucho menos en los paidófilos cuya actividad es por lo general compulsiva y no hay razón para pensar que esa misma compulsión a buscar y almacenar el "oscuro objeto de sus deseos", que puede ser para algunos de ellos la pornografía infantil, se vea refrenada por el temor a una pena (1m). Se configura la conducta de promover cuando el agente incita, promociona o motiva la realización de objetos, libros, revistas, videos o casete en los que participan adolescentes realizando actos que en conjunto son calificados como libidinosos. En tanto que aparece la conducta de fabricar material pornográfico cuando el agente, hace o realiza el citado material utilizando para tal efecto a los adolescentes. Por su parte, se configura el comportamiento de distribuir cuando el agente distribuye o reparte al público, ya sea gratuita o en forma onerosa el material pornográfico en que participan adolescentes. La conducta de exhibir se configura cuando el autor o agente exhibe o enseña al público el material pornográfico en el cual participan adolescente. Así mismo, la conducta de ofrecer significa que el agente brinda, propone, oferta o plantea al público la venta o entrega gratuita u onerosa del material pornográfico. Por su parte, la conducta de comercializar material pornográfico en el cual participan menores de 18 y mayores de 14 años de edad, se configura cuando el agente trafica, negocia, subasta o vende el citado material. Publicar material pornográfico en el cual participan adolescentes se configura cuando el agente edita o imprime el citado material para ponerlo en circulación. Importar o exportar material pornográfico por cualquier medio incluido la Internet, en el cual participan adolescentes tanto varones como mujeres, se configura cuando el agente hace ingresar al país o en su caso, saca del país con destino a otro, el citado material pornográfico.

Finalmente, se configura el delito de pornografía adolescente cuando el agente realiza, hace o gerencia espectáculos en vivo de carácter pornográfico en los cuales participan menores de 18 pero mayores de 14 años de edad. Aquí no se reprime que el material pornográfico tenga como destino a los menores o adolescentes. Lo que se sanciona es que en el mismo material pornográfico hayan participado o se haya hecho uso de los adolescentes. Los destinatarios del material pueden ser tanto menores así como mayores de edad.

2.1. Agravantes de la pornografía infantil y adolescente a. Víctima menor de 14 años El segundo y tercer párrafo del artículo 18~A, prevé el típico supuesto de pornografía infantil. Así tenemos que las conductas de poseer, promover, fabricar, distribuir, exhibir, ofrecer, comercializar, publicar, importar o exportar material pornográfico se agrava o, mejor dicho, merece mayor sanción, cuando el agente utiliza o usa a menores de 14 años de edad en la confección o producción del material de pornografía. b. Concurrencia de las circunstancias del último párrafo del artículo 173 c.P. En tanto que si el agente tuviera cualquier posición, cargo o VÍnculo familiar que le dé particular autoridad sobre la VÍctima que es usado en el material pornográfico, o le impulse a depositar en él su confianza, se constituye en agravante que merece una sanción más drástica. c. Agente integrante de una organización dedicada a la pornograjia infantil Aquí estamos ante una agravante por la condición o cualidad del agente. La agravante se configura cuando el autor o coautor cometen el delito de pornografía infantil en calidad de integrante de una organización destinada o dedicada a realizar esta actividad. El término organización abarca todo tipo de agrupación de personas que se reúnen y mínimamente se organizan para cometer delitos y en este caso, a efectuar material pornográfico con la finalidad de obtener provecho patrimonial indebido. El agente será integrante de una agrupación delictiva cuando haya vinculación orgánica entre este y aquella, concierto de voluntades entre el agente y los demás conforman te S de la organización y vinculación funcional entre el agente y el grupo.

Configurándose la agravante cuando el autor o coautores actúe en nombre o por disposición del grupo. Si en un caso concreto llega a determinarse que aquel actuó solo, sin conocimiento de la organización a la que pertenece o porque dejó de ser miembro de aquella, la agravante no se verifica. Esta agravante puede entrar en concurso con el supuesto de hecho previsto en el artículo 317 del Código Penal, denominado asociación ilícita para delinquir tan de moda en estos tiempos en los estrados judiciales. Sin embargo, por el principio de especialidad y por la redacción de la agravante, aquel supuesto se subsume en la presente agravante.

2.2. Bien jurídico protegido El bien jurídico que se pretende proteger con los comportamientos que en conjunto se denominan pornografía infantil, es la indemnidad sexual de los menores de 14 años de edad. Asimismo la indemnidad sexual y el pudor o decencia sexual de los mayores de 14 y menores de 18 años de edad. Aquí el interés del Estado no es proteger al menor que compra, adquiere o mira el material pornográfico como en el caso del artículo 183 ya analizado, sino aquí se pretende proteger a los menores que participan o intervienen en el material pornográfico. En consecuencia, el bien jurídico corresponde a los menores que son usados para confeccionar el material pornográfico. 2.3. Sujeto activo Sujeto activo, agente o autor puede ser cualquier persona tanto varón como mujer. El tipo penal no exige alguna cualidad o calidad especial en el agente. 2.4. Sujeto pasivo La víctima o sujeto pasivo del delito de pornografía infantil en tanto usados para construir o confeccionar material porno, serán siempre los menores de 18 años de edad. Mayores de 14 y menores de 18 años de edad se constituyen en sujeto pasivos del tipo básico, en tanto que los menores de 14 años de edad son víctimas del delito agravado. 3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

El elemento subjetivo de la tipicidad es el dolo, es decir el agente debe actuar con conocimiento y voluntad de realizar alguna o varias de las conductas denominadas

en su conjunto como pornografía infantil o adolescente. No es posible la comisión culposa. 4.

ANTIJURIDICIDAD

Considero que no habría causa o motivo que justifique el accionar o comportamiento del agente. 5.

CULPABILIDAD

Acto seguido, de verificarse la conducta típica y antijurídica de pornografía infantil, el operador jurídico entrará al análisis para determinar si puede ser atribuida a su autor. En esta etapa tendrá que verificarse si al momento de actuar, el agente era imputable es decir, mayor de 18 años y no sufría de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. También se verificará si el agente al momento de exteriorizar su conducta etiquetada como pornografía infantil, conocía la antijuridicidad de su actuar, es decir, se verificará si el agente sabía o conocía que su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho. Aquí muy bien puede presentarse un error de prohibición, por ejemplo cuando el agente de un país en que la pornografía infantil no esta prohibida, ingresa al Perú material de ese tipo en la firme creencia que también aquí no está prohibido. Hay error de prohibición debido que el agente al actuar desconoce la antijuridicidad de su conducta. El en todo momento considera que está actuando lícitamente. El error de prohibición será vencible o invencible dependiendo de las circunstancias de si pudo salir de su error o le era imposible. Luego, determinará si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente a la de cometer el delito. 6.

TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

Los comportamientos tipificados en el artículo l83-A del Código Penal, se perfeccionan en el momento que el agente realiza la conducta representada por los verbos usados en el tipo penal. De esa forma, se consuma el delito cuando el autor del delito posee, promueve, fabrica, distribuye, exhibe, ofrece, comercializa o publica, importa o exporta objetos, libros, escritos, imágenes visuales o auditivas, o realiza espectáculos en vivo de carácter pornográfico, en los cuales se utilice a menores de catorce a dieciocho años de edad. Es posible la tentativa. Estaremos ante un supuesto de tentativa cuando el agente por ejemplo, en el mismo momento que con la finalidad de realizar una película pornográfica está disponiéndose a filmar el acto sexual donde participa un menor de

edad, es intervenido por miembros de la Policía Nacional que fueron alertados por vecinos del lugar donde estaba por realizarse el delito. 7.

PENALIDAD

De ser encontrado responsable después del debido proceso, el agente del delito de pornografia infantil que ha utilizado en la producción de su material adolescentes de 14 a 18 años de edad, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años y con ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días multa. Cuando los menores usados en el material porno tengan una edad menor de catorce años de edad, la pena será no menor de seis ni mayor de ocho años y con ciento cincuenta a trescientos sesenta y cinco días multa. En tanto que si se configura las agravantes previstas en el tercer párrafo del artículo l83-A, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de doce años. Finalmente se prevé que de ser el caso, el agente será inhabilitado conforme al artículo 36 incisos 1), 2), 4) Y 5). CAPíTULO XII DISPOSICiÓN COMÚN PENALIDAD DEL CÓMPLICE PRIMARIO

SUMARIO: 1. Precepto penal. 2. Comentario.

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PRECEPTO PENAL

El artículo 184 del Código Penal recoge los supuestos de los partícipes primarios en la comisión de los delitos recogidos en el capítulo IX, X Y XI, en los términos siguientes: “Los ascendientes, descendientes, afines en línea recta, hermanos y cualquier persona que, con abuso de autoridad, encargo o confianza, cooperen a la perpetración de los delitos comprendidos en los Capítulos IX, X Y XI de este título actuando en la forma señalada en el artículo 25, primer párrafo, serán sancionados con la pena de los autores”.

2.

COMENTARIO

Constituye común en la doctrina peruana afirmar que el presente dispositivo penal no tiene ninguna finalidad práctica en la realidad toda vez que carece de sentido. Tal circunstancia está debidamente prevista en la primera parte del Código Penal que regula la parte general del derecho penal, específicamente en el artículo 25. El legislador, en forma innecesaria ha reiterado que cuando el cooperador se encuentre en complicidad primaria o esencial, será merecedor a la misma pena impuesta a los autores del delíto. La única explicación razonable que puede encontrarse para este precepto penal, constituye el interés que puede haber tenido el legislador para prever en forma taxativa y clara, que ante un hecho real y concreto de atentado contra la libertad sexual, donde haya participado algún familiar de la víctima o alguna persona con abuso de autoridad, encargo o confianza, el juzgador deberá imponer la misma pena que a los autores. Según el contenido de la norma penal, ante un hecho concreto, el juzgador no podrá hacer diferencia alguna entre el quántum de la pena impuesta al autor y la impuesta al cómplice primario. Todos tendrán la misma pena. Título V DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO

l.

EL PATRIMONIO EN EL DERECHO PRNADO y SU REPERCUSIÓN EN EL

DERECHO PENAL

Debido que en la construcción de los delitos patrimoniales y en su hermenéutica jurídica intervienen abundantes institutos de estricta creación del derecho privado, siempre ha sido un problema a resolver para el jurista del derecho penal, la interrogante de saber si los conceptos de los institutos del derecho civil o comercial tienen el mismo contenido cuando son utilizados en el campo del derecho punitivo, o

en su caso, tienen conceptos diferentes. En efecto, con el profesor Rojas Vargas (1lI4) se concluye: lo que se trata de saber es si el juez debe darle a términos tales como bien mueble, ajenidad, posesión, dinero, valor, depósito, comisión, administración, propietario, prenda, gerente, administrador, socios, etc., su significación de origen, vale decir, el otorgado por el derecho civil, comercial o societario. ¿O es que acaso tales vocablos jurídicos adquieren un sentido especial propio cuando son utilizados en la normativa penal? En la literatura penal encontramos hasta tres posiciones teóricas al respecto (1115): a.

Una primera que se etiqueta como civilista, monista o de la identidad, por la

cual se afirma que el derecho penal debe utilizar y aplicar los mismos conceptos que otorga el derecho privado. Debe respetarse las significaciones de origen, estando vedado al derecho penal recrear los conceptos dados por el derecho civil. b.

La segunda teoría denominada autónoma o independiente sostiene que el

derecho penal recibe los institutos creados por el derecho privado pero en su aplicación le otorga un contenido particular de acuerdo a las exigencias de sus fines. c.

La tercera teoría rotulada como mixta, ecléctica o integradora sostiene que el

derecho penal recepciona los conceptos elaborados por el derecho privado y los aplica respetando su significado original, sin embargo, cuando se presente conflictos lingüísticos no le está prohibido al derecho penal recrear algunos conceptos por vía de interpretación para un caso concreto. De las tres teorías los juristas peruanos se han inclinado por la tercera, es decir, por la mixta o ecléctica. Roy Freyre (1116) afirma que los conceptos e instituciones autónomas del Derecho Privado, en cuanto son utilizados por la ley penal, deben ser entendidos desde una perspectiva publicista que tenga en consideración el fin inmediato del derecho penal (especial protección de concretos intereses comunes) y también su fin mediato (paz social con justicia), sin olvidar lo que sostienen los teóricos objetivistas, que los nuevos fenómenos jurídicos, económicos, políticos, morales o técnicos imponen una interpretación de la ley desde aquí y para ahora (interpretatio ex nune) y no con el sentido que las 'expresiones legales tuvieron en pasadas circunstancias determinantes de la actividad del legislador (interpretatio ex tune) . Por su parte, Peña Cabrera (1ll7) parafraseando al también desaparecido español Quintano Ripollés sostiene que la solución ha de hallarse pura y simplemente en saber elegir en cada caso concreto, bien la autonomía institucional, bien la

dependencia, rehuyendo posturas absolutas que de antemano están abocadas al fracaso. En determinadas ocasiones :....continúa Peña Cabrera- los institutos jurídicos son efectivamente idénticos en lo penal y en lo civil, pero en otras muchas requieren un tratamiento aparte pese a la identidad léxica, que por lo mismo debiera ser evitada prefiriéndose el uso de denominaciones distintas cuando las cosas o ideas también lo sean. En tanto que Rojas Vargas (1118), después de glosar las opiniones de Joan Queralt, Ricardo Núñez, Alfredo Etcheverry, Roy Freyre, Bajo Fernández y Francesco Antolisei, tomando posición considera correcta la teoría ecléctica, integradora y teleológica. Al tratarse fundamentalmente de problemas de interpretación y de semántica jurídica aplicada a los fines superiores del derecho penal, la recreación de los términos extrapenales -sean estos normativos o naturales- solo se legitima en función a dichos fines y a las posibilidades de los usos lingüísticos que brinde el lenguaje. Es más, el autor citado sentencia que al no tomarse en cuenta tales presupuestos ocasionaría las siguientes indeseables consecuencias: a) desbordar arbitrariamente las significaciones que brinda el idioma; b) contradecir el p~ncipio de taxatividad de la ley; y c) incurrir en analogía. Por nuestra parte, tomando postura y para efectos del presente trabajo dogmático consideramos que la postura adecuada resulta ser la teoría ecléctica o integradora, pero no en su sentido radical que sostiene que cuando no coincida los conceptos creados por el derecho privado con los utilizados por el derecho penal debe hacerse una recreación tota! de las expresiones hasta el punto de darle un concepto diferente, sino en un sentido moderado, esto es, si llega a determinarse que el concepto del derecho privado resulta contrario a los fines del derecho punitivo, el jurista, al momento de interpretar debe ampliar o restringir sus alcances. Ello significa que el concepto seguirá siendo el mismo con la diferencia que según el caso concreto para el derecho punitivo interpretativamente el concepto será utilizado en su acepción amplia o restringida. El problema es de interpretación de la ley penal, en consecuencia corresponde al jurista u operador jurídico, haciendo uso de los métodos adecuados, determinar en cada caso concreto si el término utilizado en el tipo penal tiene el mismo concepto al otorgado por el derecho privado o por el contrario, tiene otro sentido. Al concluir el intérprete que no tienen el mismo significado, en el caso concreto, deberá recurrir al concepto original para finalmente ampliar o restringir su contenido de modo que no se oponga a los fines propios del derecho penal.

Si consideramos que el núcleo o base fundamental de un sistemajurídico nacional lo constituye los lineamientos previstos en la Constitución Política de determinado Estado, por razonamiento lógico debe concluirse sin mayor inconveniente que en aras de construir o enarbolar un sistema jurídico coherente, lógico y que tenga consistencia interna, el legislador primero al construir las normas y el jurista después al interpretarlas, tienen la obligación científica de lograr por medio de los métodos de interpretación que los conceptos de los institutos jurídicos tengan contenidos equivalentes o parecidos en todas las ramas del derecho. Aquellos institutos solo deben diferenciarse por sus efectos que producen en el campo o ámbito jurídicosocial en que son aplicados. No encontramos razones consistentes que conceptos de instituciones del derecho civil, comercial o tributario tengan contenidos diferentes en el campo del derecho punitivo o administrativo. Alegar construir un sistema jurídico coherente y después proponer conceptos diferentes para institutos con denominación lingüística parecida dentro del mismo sistema, resulta contraproducente y cuando no, pone al descubierto que el sistema no tiene coherencia interna ni externa. El argumento en el sentido que anteriormente se ha aceptado en forma pacífica que los términos utilizados por el derecho punitivo no tienen porque tener el mismo contenido o significado que los utilizados por el derecho extrapenal, no debe significar que en la actualidad, sigamos sosteniendo lo mismo. Ahora cuando el conocimiento avanza hacia lo que han denominado los científicos globalización, teorías que cobijan, guardan o proponen incoherencias internas de un determinado sistema jurídico, no tienen cabida, debiendo ser proscritas. 2.

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS PATRIMONIALES:

PROPIEDAD O PATRIMONIO Es común en el pensamiento penal contemporáneo, afirmar que al derecho penal le corresponde la función de protección de bienes jurídicos, aun cuando para el funcionalismo radical impulsado por Gunther jakobs, la función del derecho punitivo sea la vigencia o estabilización de la norma penal. En tal sentido, corresponde identificar plenamente el bien jurídico que se pretende tutelar o proteger con la tipificación de los delitos patrimoniales. A través del tiempo, las diversas legislaciones se han dividido: para unas el bien jurídico era la propiedad (C. P. francés de 1810, C.P. belga de 1867) en tanto que para otras, lo constituía el patrimonio (C.P. italiano de 1889). Tal división incluso permanece hasta la actualidad (por ejemplo, los Códigos Penales de Argentina,

Chile, Bolivia y Ecuador prefieren a la propiedad, en tanto que los Códigos Penales de Brasil, México, Guatemala y Panamá prefieren al patrimonio), trayendo como consecuencia lógica que los doctrinarios del derecho penal también adopten posiciones divididas (11l9). En el Perú, el Código Penal de 1863 recogía como bien jurídico de los delitos patrimoniales a "la propiedad". Incluso en el proyecto de 1916 todaVÍa se propuso a la propiedad como el interés fundamental a proteger. Sin embargo, el legislador de 1924 siguiendo el proyecto de Código Penal suizo de 1918 prefirió e impuso el membrete de "Delitos contra el patrimonio". Denominación que perdura en el Código Penal de 1991. Ante tal panorama legislativo siempre ha sido y sigue siendo tema de discusión doctrinaria la interrogante: ¿cuál es el bien jurídico que se pretende tutelar o proteger con la estructuración de los delitos patrimoniales? La disyuntiva doctrinaria siempre ha estado en considerar a la propiedad o al patrimonio como bien jurídico protegido. No obstante, los tratadistas peruanos siendo coherentes con el membrete "Delitos contra el patrimonio" utilizado tanto por el Código de 1924 y el de 1991, se han adherido convencidamente a la posición que sostiene que el patrimonio es el bien jurídico que se pretende tutelar con esta clase de conductas delictivas (1120). En efecto, para nuestro sistema jurídico se entiende por propiedad lo previsto en el artículo 923 del Código Civil de 1984. Allí, se afirma que la propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley. En suma, como sostienen los civilistas la propiedad es definida como el poder jurídico pleno sobre una cosa. No obstante, pleno no significa que sea ilimitado, pues, la misma ley le pone límites. Le impone fronteras más allá de las cuales no llega el señorío que se reconoce al titular del bien. En esa línea y teniendo en cuenta que ciertas figuras delictivas como el de la usurpación apenas protegen algún atributo de la propiedad, debe concluirse tajantemente que para nuestro sistema jurídico penal la propiedad no se constituye en el bien jurídico protegido de los delitos patrimoniales. En cambio, doctrinariamente existe consenso en sostener que el patrimonio constituye el bien jurídico protegido con los delitos patrimoniales. Roy Freyre (1121) haciendo hermenéutica jurídica del Código Penal derogado de 1924, sostiene que se entiende al patrimonio como el conjunto de bienes muebles e inmuebles susceptibles de valoración económica, de utilidad primordial o superflua, sobre los

cuales una persona física o los representantes de una personajurídica tienen la garantía estatal de ejercer todos y cada uno de los derechos inherentes a la propiedad, sin más limitaciones que las establecidas a favor de terceros por la ley, la administración de justicia o la contratación, sean o no acreedores. En tanto que Peña Cabrera (1122) sostiene que por patrimonio entendemos en sentido general todo bien que suscite estimación pecuniaria. Los bienes que conforman el patrimonio pueden ser tanto las cosas como los objetos inmateriales. Se trata que entre la persona y un objeto apreciable pecuniariamente medie una relación con el objeto. A contrario sensu, no existe patrimonio si no media la vinculación entre la persona y la cosa o entre la persona y el derecho. Nosotros, antes de ensayar un concepto sobre lo que debe entenderse por patrimonio para efectos del presente trabajo, creemos que resulta necesario revisar sumariamente las teorías que se han ensayado en la doctrina para tal efecto. 3.

TEORÍAS SOBRE EL CONCEPTO Y NATURALEZA DE PATRIMONIO

Los teóricos del derecho penal han esgrimido diversos conceptos para definir al patrimonio, ello ha generado diversas teorías siendo las más caracterizadas las siguientes: a.

Concepción jurídica del patrimonio. Esta posición sostiene que debe

entenderse por patrimonio de una persona todos aquellos derechos y obligaciones reconocidos subjetivamente por el derecho privado o público. Esta teoría al tomar como eje central el aspecto jurídico en la actualidad no tiene seguidores. Ello debido que resulta poco pacífico determinar qué se entiende por derechos patlimoniales subjetivos. De ese modo, a decir de Mantovani (1123) los puntos vulnerables de esta concepción son dos: a) por defecto, porque al considerar componentes patrimoniales tan solo a las situaciones jurídicas preconfiguradas, es decir los derechos subjetivos perfectos, excluye de la tutela patrimonial a las situaciones no concretizadas o no completamente concretizadas en verdaderos y propios derechos subjetivos; b) por exceso, porque al conceder sic et simpliciter la tutela al derecho subjetivo como tal conduce a una exagerada subjetivización del valor de la cosa y, por consiguiente, a considerar componentes del patrimonio a derechos sobre cosas privadas de un real valor patrimonial; y asimismo por la desmaterialización del daño patrimonial (delitos sin lesión patrimonial) . b.

Concepción económica del patrimonio. Los penalistas que sostienen esta

posición afirman que se entiende por patrimonio de una persona al conjunto de

bienes con valor económico sin importar que estén o no reconocidos jurídicamente. Es decir, el daño patrimonial.se entiende como una efectiva disminución económica del patrimonio de una persona. La principal objeción que se hace a esta teoría radica en el hecho que por medio de ella se aceptaría que el patrimonio de determinada persona esté constituido también por bienes poseídos antijurídicamente. c.

Concepción mixta del patrimonio. Los tratadistas para superar las deficiencias

conceptuales de las posiciones anteriores, han conjugado los factores jurídicos y económicos y de ese modo se ha construido la concepción mixta. Para esta teoría vendría a constituir patrimonio de una persona todos aquellos bienes con valor económico y reconocidos o protegidos por el derecho. En tal sentido, se incluyen en el patrimonio de una persona solo los bienes que son valorados económicamente pero siempre que estén en su poder en base a una relación jurídica tutelada por el derecho. Esta es la teoría actualmente dominante. Concepción personal del patrimonio. Esta teoría aún en elaboración tomando como base la concepción mixta, sostiene que el patrimonio de una persona está constituido por todos los bienes susceptibles de valorización económica, y reconocidos por el derecho, siempre y cuando posibiliten el desarrollo de su personalidad. El patrimonio de una persona es una garantía objetiva para el desarrollo de su personalidad. De estas posiciones la que tiene mayor consenso en la doctrina es la teoría mixta. En la literatura penal peruano por unanimidad encontramos que los tratadistas se han adherido a esta concepción para hacer dogmática de los delitos contra el patrimonio previstos en nuestro Código Penal. Peña Cabrera (1124), afirma concluyente mente que la característica del concepto penal de patrimonio radica en el valor económico del bien como en la protección jurídica que brinda la relación de una persona con este bien. Igual postura Villa Stein (1125) y Castillo Alva (1126). En suma, para efectos del presente trabajo entendemos que de acuerdo rnen iuns del Título V del Código Penal "Delitos contra el patrimonio", el jurídico protegido lo constituye el patrimonio. Entendido el patrimonio ntido genérico y material como el conjunto de obligaciones y bienes (mue) inmuebles) susceptibles de ser valorados económicamente y reconoci)or el sistema jurídico como pertenecientes a determinada persona. En I que en sentido específico para efectos de la tutela penal, constituye patriio de una persona todos aquellos derechos reales (principales: posesión, iedad, usufructo, uso y habitación, superficie y servidumbre; de garantía: da, anticresis, hipoteca y derecho de retención) y obligaciones de carácter ómico

reconocidos por el sistema jurídico. De ahí que algunos tratadistas ongan que en lugar de hablar de "delitos contra el patrimonio" debe arse la frase de "delitos contra los derechos patrimoniales" (Muñoz Con~vacoba y Rivacoba).

4.

VALORACIÓN ECONÓMICA DE LOS BIENES

Con lo expuesto hasta aquí queda claro que los bienes para ser objeto de tutela penal deben ser susceptibles de valoración económica. Quedan fuera de tutela punitiva todos aquellos bienes sin relevancia económica así para la persona tengan el máximo valor sentimental e incluso sirvan para su desarrollo normal de su personalidad. En efecto, "las cosas con exclusivo valor afectivo (fotografías, imágenes, cabellos del ser amado, hojas de un árbol exótico, recuerdos de un viaje por el Cusco, cenizas del familiar cremado, etc.) y desprovistos objetivamente de valoración pecuniaria en el tráfico comercial-industrial-financiero, carecen de interés para el derecho penal en cuanto objetos físicos de tutela penal, no integrando el concepto de patrimonio y por lo mismo no son susceptibles de constituir objeto material de los delitos patrimoniales" (1127). Esta conclusión vale para nuestro sistema jurídico penal hasta por dos argumentos: Primero, por el hecho que para entender los delitos patrimoniales previstos en nuestro Código Penal se adopta como base la concepción mixta respecto del patrimonio, esto es, se entiende por patrimonio en sentido genérico todo bien susceptible de valoración económica y reconocido por el derecho. Todo bien que no puede ser valorado económicamente ni reconocido por el derecho, queda fuera del concepto penal de patrimonio. y segundo, al revisar la redacción de las figuras punibles que atentan contra el patrimonio recogidas en nuestro Código Penal, encontramos el artículo 444 modificado por la Ley NQ 28726 del 09 de mayo de 2006, en el cual se exige que el bien dañado o hurtado debe tener un valor superior a una remuneración mínima vital para constituir delito, caso contrario, constituirá faltas contra el patrimonio. Igual criterio encontramos en el segundo párrafo del 444 y en el inciso 1 de1.artículo 445. En este último numeral el legislador hace mención a un bien de escaso valor económico. En suma, legislativamente se exige que el bien tenga valor económico.

Otro tema de viva controversia en la doctrina penal peruana radica en responder la siguiente interrogante: ¿los hurtos y los daños agravados requieren de una cuantía especial o la cuantía es irrelevante? Pese que cuando tratemos específicamente sobre el hurto y daño agravado sentaremos posición al respecto, cabe adelantar que sobre el tema existen dos marcadas posiciones. La primera afirma que para estar frente al delito de hurto agravado se requiere necesariamente que el valor del bien sobrepase las cuatro remuneraciones mínimas vitales. Se fundamenta esta posición en la circunstancia que el artículo 186 del Código Penal prevé pena privativa de libertad de mayor gravedad respecto de la prevista para el supuesto del artículo 185, siempre y cuando el hurto sea cometido con las agravantes que allí se señala. En ese sentido, Castillo Alva (1128) afirma que en irrestricta aplicación del principio de legalidad, antes de calificar las agravantes resulta necesario establecer si en el hecho concreto concurren todos los elementos objetivos y subjetivos del hurto previsto en el artÍCulo 185 del C.P. En consecuencia, se sostiene que primero debe establecerse si el valor económico de lo hurtado sobrepasa el monto de una remuneración vital que exige el artÍCulo 444 del Código punitivo modificado por Ley 28726. Si lo sustraído tiene un valor pecuniario por debajo de una remuneración mínima vital, no se configura el delito de hurto agravado, constituyendo tal hecho así haya agravantes en faltas contra del patrimonio. Esta posición se fundamenta en el mayor desvalor del resultado, dejando de lado el mayor desvalor de la acción que debe tomarse en cuenta para hacer hermenéutica jurídica de los delitos patrimoniales. Caso contrario, también tendremos que exigir cuantía significativa para el delito de robo. La segunda posición sostiene que el hurto agravado para efectos de su configuración no requiere que el valor de lo hurtado sea superior a una remuneración mínima vital. Respetando el principio de legalidad base fundamental de nuestro derecho penal, se afirma convencidamente que al tratarse de supuestos de hecho totalmente diferentes los previstos tanto en el artículo 185 y en el artÍCulo 186 del Código Penal, su configuración típica también exige elementos diferentes. En efecto, el hurto agravado previsto en el artículo 186 adquiere total autonomía del hurto simple previsto en el artÍCulo 185, en consecuencia, al exigirse taxativamente en el artÍCulo 444 un monto superior a una remuneración mínima tan solo para el supuesto de hecho del artÍCulo 185, debe concluirse en forma lógica y coherente que nuestro sistema punitivo no exige cuantía para configurarse el delito de hurto

agravado. Rojas Vargas (1129) sostiene que desde las determinaciones normativas establecidas en el Código Penal la solución a tal problemática cede ante la preeminencia de la taxatividad de la norma penal que restringe solo el hurto y daños básicos (artÍCulos 185 y 205) el referente económico pecuniario. Solo es necesario que el valor del bien hurtado sea susceptible de valoración económica. Se tiene por descontado que el valor del bien hurtado influirá en la convicción deljuez al momento trascendental de individualizar la pena que impondrá al acusado (incisos 4 y 9 del artículo 46 del C.P.), debiendo escoger entre un mínimo de tres y un máximo de seis años de pena privativa de libertad. No se requiere de aptitudes excepcionales para concluir que si el bien no tiene mayor valor económico, se le impondrá la pena mínima al acusado por delito de hurto agravado. Igual ocurre con el delito básico de daños previsto en el artículo 205 y las modalidades agravantes sancionadas en el artículo 206 del Código Penal. Nosotros teniendo en cuanta que el objetivo es hacer dogmática penal de los delitos patrimoniales, nos adherimos a la segunda posición, pues resulta más coherente para interpretar los delitos contra el patrimonio tal y conforme aparecen redactados en nuestro texto punitivo. No cabe duda que por ejemplo, nos parece injusto que se imponga tres años de pena plivativa de libertad a un sujeto que con la ayuda de otro y aprovechando la noche, hurtó de su vecino dos patos cuyo valor no llega a cincuenta soles, sin embargo, ello no debe llevamos a desconocer el principio de legalidad al que debe ceñirse el operador jurídico en materia penal. Ahora bien, ello no es óbice para proponer de lege ferenda que en el futuro, el legislador tenga en cuenta en el momento histólico de tipificar los delitos contra el patrimonio, indicar un monto mínimo del objeto material del delito (lISO). Pues resulta inicuo y exagerado con el consecuente perjuicio económico que se ocasiona al Estado, ventilar todo un proceso penal por estafas, apropiaciones ilícitas, hurtos agravados, hurtos de uso, etc. sobre bienes de insignificante valor económico. Seguir actuando como se viene haciendo en la tipificación de los delitos contra el patrimonio, pone en tela de juicio los principios rectores que sustentan el derecho penal contemporáneo denominados de lesividad, proporcionalidad y de ultima ratio. CAPíTULO I

HURTO

SUMARIO: Subcapítulo 1: Hurto simple. 1. Tipo en al. 2. Tipicidad objeúva. 2.1. Sujeto acúvo . 2.2. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjeúva. 3.1. Provecho económico. 4. Anújuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación. 7. Tentaúva. 8. Penalidad. Sub capítulo 2: Hurto agravado. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objeúva. 2.1. Agravantes sancionadas con pena privaúva de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. 2.2. Agravantes sancionadas con pena privaúva de libertad no menos de cuatro ni mayor de ocho años. 2.3. Agravantes sancionadas con pena privaúva de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años. 3. Penalidad. Subcapítulo 3: Hurto de uso. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objeúva. 2.1. Acción de sustracción. 2.2. Mínimo apoderamiento. 2.3. Provecho temporal. 2.4. Momentaneidad del uso del bien. 2.5. Devolución del bien. 2.6. Bien ajeno. 2.7. Valor del bien. 2.8. Bienjurídico protegido. 2.9. Sujeto acúvo. 2.10. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjeúva. 4. Anújuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentaúva. 7. Consumación. 8. Penalidad.

Subcapítulo 1 Hurto simple

l.

TIPO PENAL

El más antiguo y característico delito patrimonial y por tanto el primero que encontramos en nuestro Código Penal, lo constituye el delito de hurto simple previsto en el artículo 185 en los términos que siguen: El que, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndole del lugar donde se encuentra, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años.

se equiparan a bien mueble la energía eléctrica, el gas, el agua y cualquier otra energía o elemento que tenga valor económico, así como el espectro electromagnético. (*) (*)Artículo modificado por el numeral 1 del Artículo 29 del Decreto Legislativo Nº 1084, publicado el 28 junio 2008

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El antecedente más reciente del artículo 185 del Código Penal de 1991, viene a ser el artículo 237 del Código de 1924. Aun cuando el contenido aparentemente es el mismo, no le falta razón al profesor Rojas Vargas (1131) cuando indica que de la comparación entre la redacción de los modelos 1924 y 1991 puede advertirse que el legislador penal de 1991 realizó dos modificaciones de importancia al modelo de 1924: a) cambia la declinación futura condicional del verbo "se apoderase" por una presentación en presente del mismo "se apodera"; y b) varía la ubicación del elemento finalístico "para obtener provecho", que queda a continuación del sujeto indeterminado, con la frase "el que para obtener provecho". En esa línea, actualmente se entiende que se configura el delito de hurto denominado simple o básico cuando el agente se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, sustrayéndole del lugar donde se encuentra con la finalidad de obtener un provecho económico siempre y cuando no haya utilizado violencia o amenaza contra las personas. Lo primero que salta al entendimiento es la concurrencia de tres verbos rectores que caracterizan al delito de hurto básico: apoderar, substraer y aprovechar. Si alguno de estos verbos falta en determinada conducta que lesiona el patrimonio de la víctima, aquella no constituirá hurto. El no uso de violencia o amenaza contra las personas, constituye característica fundamental del hurto que lo diferencia en forma nítida del ilícito denominado robo. La jurisprudencia nacional, aun cuando existen excepciones de confundir los conceptos, ha interpretado correctamente este aspecto. En efecto, en la Resolución Superior del 2 de setiembre de 1997, Expediente NQ 256-92, la Sala Penal de la Corte Superior de Apurímac, afirma que "la sustracción de dinero de un local municipal, durante la noche, violentando las puertas del local y en número de tres

personas, empleadas del Municipio, constituye delito de robo". Sin embargo, al interponerse el recurso de nulidad, la Suprema Corte por ejecutoria del 18 de marzo de 1998 subsanó el error y dejó sentado "que, se advierte de la revisión del proceso que se imputa al acusado Daniel Pipa ¡acobe, haberse apoderado ilegítimamente de la suma de seis mil novecientos nuevos soles, aproximadamente, del local del consejo Provincial de Abancay, lugar donde laboraba el indicado encausado en la condición de empleado en el Departamento de Personal del citado Municipio; que, siendo esto así, por la forma y circunstancias en que se produjeron los hechos, estos se subsumen dentro de los alcances del inciso cuarto y sexto del artículo ciento ochenta y seis del Código Penal vigente, toda vez que los encausados en ningún momento han ejercido violencia ni amenaza de un peligro inminente para la vida o la integridad física de persona alguna, elementos que configuran el delito de robo y por el cual se ha condenado al acusado, debiendo por lo tanto adecuarse el fallo al tipo penal correspondiente" (1m). Así mismo, el Supremo Tribunal por Ejecutoria del 25 de octubre de 1995 sentenció que "el apoderamiento de los bienes muebles sin el empleo de violencia o amenaza contra la persona, configura el delito de hurto, pero no el de robo" (1m). En igual sentido, la Sala Superior Mixta de San Martín por resolución del 21 de octubre de 1998, haciendo un deslinde entre una figura y otra, afirmó "lo que diferencia al hurto agravado del robo agravado, es que pudiendo ambos realizarse en casa deshabitada durante la noche mediante el concurso de dos o más personas -artículo ciento ochenta y seis incisos primero, segundo y sexto; y artículo ciento ochenta y nueve, incisos primero, segundo y cuarto del Código Penal ( ... ); en el primero, ósea en el hurto agravado hay fuerza sobre las cosas e implica la conciencia y voluntad de apoderarse de un bien o varios bienes muebles ajenos para aprovecharse de ellos sustrayéndolos de los lugares donde se encuentren y se consuma en cuanto el agente se apodera del bien sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, de manera que permita tal hecho la posibilidad física de realizar actos dispositivos; mientras que la nota connotativa del robo es la violencia o intimidación de las personas, ya que en estas situaciones entran en juego la vida, la salud o la libertad de actuación de la víctima, con lo cual se compromete bienes jurídicos de una entidad en relación con el patrimonio, y se materializa en el apoderamiento ilegítimo de un bien o varios bienes muebles ajenos empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integración física, e implica la conciencia de

tener que ejercer violencia sobre la persona para lograr el objetivo de apoderamiento de bienes muebles" (1154) o De la forma como aparece redactado el supuesto de hecho del artÍCulo 185, hay consenso en la doctrina peruana respecto de la tipicidad objetiva del delito de hurto simple. Así tenemos: para Bramont-Arias Torres/García Cantizano (1l55) el comportamiento consiste en apoderarse ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentre. En el mismo sentido, Peña Cabrera (1l56) alega que la materialización de este delito consiste en apoderarse ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra. En tanto que Javier Villa Stein (1l57), en su estilo particular argumenta que la conducta que reclama el tipo es la de "apoderamiento" que implica "tomar", agarrar la cosa, asirla con las manos, y desplazarla de modo que escape del ámbito de tutela y dominio de su legítimo tenedor titular y pase a la del autor, de modo y manera que quede a su disposición por el tiempo que sea. Roy Freyre (1138), comentando el articulo 237 del Código Penal derogado, afirma que en nuestra dogmática, siguiendo un itinerario que nos permita arribar a un concepto claro de la figura delictiva estudiada podemos decir que: para hurtar hay que apoderarse; para apoderarse hay que substraer; y para substraer es necesario sacar la cosa mueble del ámbito de vigilancia ajeno donde se encontraba, para luego colocarla ilegítimamente, con ánimo de obtener provecho para sí o para otro, dentro de la propia esfera de disposición del agente. En consecuencia, para configurarse objetivamente el delito de hurto básico debe verificarse la concurrencia de varios elementos úpicos sin los cuales el delito no aparece. Veamos brevemente cuáles son aquellos elementos úpicos: a. Acción de apoderar Este elemento típico se constituye cuando el agente se apodera, apropia o adueña de un bien mueble que no le pertenece, pues lo ha substraído de la esfera de custodia del que lo tenía antes.

Roy Freyre (1l59) sostiene que se entiende pór apoderarse toda acción del sujeto que pone bajo su dominio y disposición inmediata un bien mueble que antes de ello se encontraba en la esfera de custodia de otra persona. Igual postura asumen Bramont-Arias Torres/García Cantizano (1140) y Villa Stein (1141). Apoderar es la situación de disponibilidad en la que se encuentra el agente en relación con el bien mueble sustraído, vale decir, se trata de un estado de hecho resultante, usualmente, de las acciones de sustracción practicadas por el propio agente del delito, por el cual este adquiere ilegítimamente facultades fácticas de señorío sobre el bien mueble, pudiendo disponerlo. No obstante, para llegar al estado de apoderamiento se requiere que el agente rompa la esfera de custodia que tiene la víctima sobre el bien; acto seguido debe haber un desplazamiento del bien a la esfera de custodia del agente para finalmente este, funde su dominio sobre el bien y pueda o tenga la posibilidad de disponer como si fuera su dueño (1142). Se discute en la doctrina si el apoderamiento debe o no durar un determinado tiempo. El problema de delimitación se presenta cuando el agente después de haber sustraído el bien mueble de la esfera de dominio de la víctima inmediatamente es perseguido por la Policía que interviene al observar la sustracción. No obstante, en la doctrina y en la jurisprudencia se ha impuesto la posición en el sentido que el tiempo no es relevante, es suficiente que el agente haya tenido la posibilidad de disponer en provecho propio del bien sustraído para estar frente al estado de apoderar. Siendo así, en el supuesto de hecho narrado, todavía no habrá apoderamiento. b. Ilegitimidad del apoderamiento Este elemento típico aparece cuando el agente se apropia o adueña del bien mueble sin tener derecho alguno sobre él, esto es, no cuenta con el sustento jurídico ni con el consentimiento de la víctima para generarse un ámbito de dominio y por tanto de disposición sobre el bien. Para Rojas Vargas (1145) la ilegitimidad se entiende todo lo que está prohibido por el ordenamiento jurídico, no solo por el Código Penal. Por definición negativa, el hecho estará legitimado de existir consentimiento del propietario del bien, ya que el

patrimonio particular como bien jurídico posee naturaleza disponible. Consentimiento que para ser válido deberá ser dado expresa y tácitamente por el propietario. c. Acción de sustracción Se entiende por sustracción todo acto que realiza el agente para arrancar o alejar el bien mueble de la esfera de dominio de la víctima. Se configura con los actos que realiza el agente con la finalidad de romper la esfera de vigilancia de la víctima que tiene sobre el bien y cogerlo para luego desplazarlo a su esfera de dominio. Bramont-Arias Torres/García Cantizano (1144) sintéticamente aseguran que por sustracción se entiende toda acción que realiza el sujeto tendente a desplazar el bien del lugar donde se encuentra. En tanto que Rojas Vargas (1145) refiere que por sustracción se entiende el proceso ejecutivo que da inicio al desapoderamiento del bien mueble del ámbito de control del propietario o poseedor. Objetivamente debe haber actos de desplazamiento por parte del agente del bien objeto del hurto, caso contrario el delito no aparece. No habrá hurto cuando el agente se apodera o adueña de los caballos del vecino que solos se pasaron a ~ll esfera de dominio. Este aspecto la jurisprudencia nacional lo tiene claro. La Sala Penal de apelaciones para procesos sumarios con reos libres de la Corte Superior de Lima, por Resolución Superior del 15 de abril de 1999, sentenció: "para que se configure el delito de hurto, es necesario que se acredite no solo el apoderamiento del bien mueble, sino también la sustracción del lugar en que previamente se encontraba; y si bien es cierto, que se ha demostrado que los encausados se hallaban en posesión de los bienes sustraídos de la agraviada, no es menos cierto que tenga que demostrarse que ellos sean los autores de dicha sustracción" (1146). Tampoco se exige necesariamente la aprehensión manual o contacto material del autor con el bien mueble, debido a que muy bien puede realizarse los actos de sustracción por otros medios, por ejemplo, valiéndose de otra persona -caso de autoría mediata-, de animales o de procedimientos mecánicos o electrónicos (caso de hurtos por medio de la informática). d. Bien mueble

Antes de entrar a conceptualizar qué entendemos por bien mueble, resulta pertinente señalar que a diferencia del código derogado, el vigente Corpus Iuris Penale se refiere a "bien" y no a "cosa" al indicar el objeto del delito de hurto. Creemos que con mejor técnica legislativa, el legislador nacional ha hecho uso del término bien mueble para caracterizar al delito de hurto, otorgándole de ese modo mayor precisión e indicar al operador jurídico que se trata de un delito netamente patrimonial. Esta precisión resulta importante y de ningún modo puede sostenerse que los términos "bien" y "cosa" tienen el mismo significado al momento de interpretar los tipos penales que lesionan el patrimonio. En efecto, si recurrimos al diccionario de la real Academia de la lengua castellana y buscamos el significado de cada uno de los vocablos indicados, encontraremos: bien. Cosa útil y beneficiosa que atrae nuestra voluntad. Son términos sinónimos "beneficio, riqueza, don, valor, hacienda, caudal, recursos"; y, Cosa. Todo lo que tiene existencia corporal o espiritual, natural o artificial, real o imaginaria. Se tiene como sinónimos a los términos de "objeto, ser, ente". En suma, de estas definiciones se puede concluir que "bien" indica cosas con existencia real y con valor patrimonial para las personas. En tanto que cosa indica todo lo que tiene existencia corporal o espiritual tenga o no valor patrimonial para las personas. Así, estamos frente a vocablos que indican género y especie. El género es el vocablo "cosa" y la especie el término "bien", el mismo que es una "cosa" con valor patrimonial. Todo bien es una cosa pero jamás toda cosa es o será un bien. En consecuencia, al exigirse en los delitos contra el patrimonio necesariamente un perjuicio patrimonial para la víctima y consiguiente beneficio para el agente, tenemos que concluir que el uso del vocablo bien resulta coherente y pertinente. En tal sentido, no compartimos posición con Rojas Vargas (1147) cuando sostiene que si bien entre los vocablos de "bien" y "cosa" pueden establecerse relaciones de afinidad y diferenciaciones de orden filosófico y jurídico en general, para efectos prácticojurídicos de tutela penal patrimonial tienen igual significado. Sigue argumentando el citado profesor - refuerza esta idea el hecho que el derecho penal patrimonial peruano no puede ser una isla en relación al conglomerado de códigos penales seguidores de la tradición jurídico romano-germánica.

Mucho menos podemos amparar los argumentos de Peña Cabrera (1148) cuando al referirse a este punto, lo hace con total desatino, conceptuando los vocablos de manera diferente a lo que se entiende en buen castellano, trayendo como resultado lógico confusión en el operador jurídico. Afirma el citado autor que el bien denota un concepto más amplio que el de cosa. Al bien podemos definirlo como el objeto material e inmaterial susceptible de apropiación que brinda utilidad y tiene un valor económico. Las cosas son objetos corporales susceptibles de poseer un valor; en consecuencia las cosas forman parte de los bienes que son su género. El bien continúa

Peña-

aunque

es

un

elemento

constitutivo

del

pauimonio,

no

necesariamente tiene un valor económico o de cambio.

Teniendo claro qué significa "bien" ahora toca indicar qué debe entenderse como "bien mueble" para efectos del presente trabajo. Todos hemos aprendido en el curso de "Derechos reales" dictado obligatoriamente en las Facultades de Derecho de nuestras Universidades, que la primera diferencia entre bienes muebles e inmuebles es la siguiente: los primeros son movibles o transportables de un lugar a otro por excelencia, en tanto que los segundos, no pueden ser objeto de transporte, son inamovibles. De esa forma, bien mueble constituirá todo cosa con existencia real y con valor patrimonial para las personas, susceptibles de ser transportadas de un lugar a otro ya sea por si mismas (animales) o por voluntad del hombre utilizando su propia mano o instrumento mecánicos o electrónicos. Bramont-Arias Torres (1149), citando al español Muñoz Conde y al chileno Bustos Ramírez, concluye que por bien mueble, tanto la doctrina como lajurisprudencia, entienden todo objeto del mundo exterior con valor económico que sea susceptible de apoderamiento material y de desplazamiento. De ese modo, quedan fuera del concepto de bien mueble para efectos del derecho punitivo, todos aquellos bienes muebles sin valor patrimonial. Nuestro derecho penal, utiliza el concepto de bien mueble en su acepción amplia a diferencia del derecho privado que de acuerdo al Código Civil recoge la acepción restringida en el sentido que no utiliza como base para conceptualizarlo al elemento "cambio de un lugar a otro del bien". Así por ejemplo, en el inciso 4 del artículo 885 del C.C. se señala a las naves y aeronaves como bienes inmuebles cuando bien

sabemos que se tratan de bienes fácilmente transportables. Sin embargo, tal como indica Fernando de Trazegnies Granda (1150), tal clasificación no es arbitraria, responde a una racionalidad muy estricta, tanto como la que informaba la distinción entre bienes mancipi y rec mancipi del derecho romano. Si pensamos que la preocupación fundamental del legislador continúa el citado profesor- a sido la seguridad de las transferencias y garantías, nada úene de extraño que las naves y aeronaves -aunque son transportables por excéllence- sean tratadas igual que los predios porque son bienes que pueden ser dados en garantía sin necesidad de una entrega física ya que, como pueden ser registrados y considerados que no son fácilmente ocultables, resulta difícil que un deudor de mala fe los haga desaparecer. Por consiguiente la clasificación efectuada es buena. Entendido el concepto de bien mueble en sentido amplio. comprende no solo los objetos con existencia corporal, sino también a los elementos no corpóreos pero con las caracterísúcas de ser medidos tales como la energía eléctrica, el gas, el agua y cualquier otro elemento que tenga valor económico así como el espectro electromagnético. Tiene razón Rojas Vargas (1151) cuando afirma que una de las sorprendentes novedades que trajo consigo el Código de 1991 concierne a la disposición legal complementaria contenida en el segundo párrafo del artículo 185, por la cual se equiparan normaúvamente a bien mueble la energía eléctrica y otras energías no nominadas, como el gas, el agua y otros elementos que tengan valor económico. De tal modo el legislador nacional dio por terminado un debate tímidamente sugerido en el ámbito de la doctrina nacional. Para concluir este apartado, cabe indicar que se enúende por espectro electromagnéúco al campo de energía natural formado por la ionosfera -franja de la atmósfera terrestre que comprende a partir de los 50 Km., hasta un límite variable de 700 a 1000 Km., a través de la cual se desplazan y distribuyen las diversas ondas radioeléctricas lanzadas desde la úerra por estaciones emisoras para efectos de las telecomunicaciones a mediana y gran escala. Por el espectro electromagnético es posible la televisión común y por cable, la telefonía de larga distancia y la celular, la radio, las videoconferencias y demás operaciones telemáúcas mediante las redes de Internet. El espectro electromagnético que cubre el territorio Nacional es patrimonio de la Nación y de dominio del Estado, el mismo que representado por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, otorga su uso por medio de concesiones

(autorización o permiso) a los parúculares. Si el hurto que se caracterizaría más como uso indebido, se realiza antes que el Estado otorgue concesión, el agraviado será el Estado en tanto que si existe concesión sujeto pasivo será el beneficiario de la concesión (1152). En la práctica ya ha exisúdo proceso por hurto del espectro electromagnético, como ejemplo cabe citar la Resolución Superior del 10 de julio de 1998, donde se esgrime que "no siendo posible cuantificar con precisión el perjuicio que representa para el Estado el uso indebido del espectro electromagnético, materia del ilícito, por no haberse presentado en autos medios probatorios que acrediten a cuanto asciende el agravio irrogado, la reparación civil debe ser fijada prudencialmente como lo ha hecho el juez de la causa" (1155). e. Valor del bien mueble Se ha convenido que los bienes muebles para tener relevancia penal deben tener valor patrimonial. Esto es, deben ser valorados econóniicamente en la interrelación social. Sin embargo, a fin de no caer en exageraciones de sancionar hurtos simples de bienes de mínimo e insignificante valor económico en el mercado, el legislador nacional ha introducido otro elemento típico del delito de hurto, el mismo que se convierte en un límite importante. No obstante, tal elemento no aparece de la redacción del artÍCulo 185, sino se desprende de la lectura del articulo 444 del código sustantivo, modificado por la Ley Nº 28726 de mayo de 2006. Aquí se prevé que cuando el valor del bien objeto de una conducta regulada en el tipo penal del artÍCulo 185 del C.P. no sobrepase una remuneración mínima vital, estaremos ante lo que se denomina faltas contra el patrimonio y en consecuencia no habrá delito de hurto. En suma, solo habrá hurto simple cuando el valor del bien mueble sea mayor de una remuneración mínima vital. En la praxis judicial, cuando estamos ante casos en los que es poco difícil establecer el valor del bien hurtado, se recurre a los peritos valorizadores. Resulta importante dejar establecido que si al momento de consumarse o perfeccionarse el delito, el valor del bien sobrepasaba una remuneración mínima vital, y en la investigación o antes de la sentencia, el valor del bien se deprecia o reduce y alcanza un valor por debajo del mínimo exigido, el hecho se convertirá en faltas contra el patrimonio.

f Bien mueble total o parcialmente ajeno Respecto de este elemento normativo no hay mayor discusión entre los tratadistas peruanos. Es común afirmar que se entiende por bien ajeno a todo bien mueble que no nos pertenece y que por el contrario pertenece a otra persona. En otros términos resultará ajeno el bien mueble, si este no le pertenece al sujeto activo del delito y mas bien le corresponde a un tercero identificado o no. Tal concepto trae como consecuencia que los res nullius no sean suscepúbles de ser objeto del delito de hurto; igual sucede con las res derelictae (bienes abandonados por sus dueños) y las res comunis omnius (cosa de todos). En todos estos casos, los bienes no úenen dueño, y por tanto, el acto de apoderarse de ellos no lesiona patrimonio alguno (1154). En cambio, estaremos ante una situación de ajenidad parcial cuando el sujeto acÚvo o agente del delito, sustrae un bien mueble que parcialmente le pertenece. Esto es, parúcipa de él en su calidad de copropietario o coheredero con otro u otras personas. Es lógico indicar que para perfeccionarse el delito de hurto, resultará necesario que el bien se encuentra dividido en partes proporcionalmente establecidas; caso contrario, si llegase a establecerse que el bien es indiviso, es decir, no hay cuotas que correspondan a tal o cual copropietario y por tanto el bien corresponde a todos a la vez, será materialmente imposible la comisión del delito de hurto. Tampoco habrá hurto cuando el bien parcialmente ajeno se encuentre en poder del agente y este realice actos de dueño sobre el total. Aquí sin duda al no exisúr sustracción, estaremos ante lo que conocemos por apropiación ilícita. Para configurarse el hurto en esta hipótesis se exige necesariamente que el bien parcialmente ajeno se encuentre en poder de un tercero de cuyo dominio el agente lo sustrae y se apodera. g. Bien jurídico protegido Establecer el bien jurídico que se protege con el delito de hurto simple o básico, es punto de controversia en la literatura penal peruana así como en la extranjera. Dos

son las posiciones no conciliables. Para algunos tratadistas se pretende proteger el derecho de posesión (Bramont-Arias Torres/Carda Canúzano y Paredes Infanzón), en tanto que para otros, se pretende amparar el derecho de propiedad (ÁngelesFrisancho-Rosas, Rojas Vargas, Villa Stein) aun cuando para algunos menos se pretende proteger el derecho de propiedad como el de posesión (Roy Freyre). Rojas Vargas (1lS5) dejando establecido que existen ciertas hipótesis delicúvas de hurto en las cuales la posesión consútuye el bien jurídico, se adhiere a la posición que sosúene como el bien jurídico de hurto a la propiedad, por considerada de mayor rigurosidad científica, más afín al principio de fragmentariedad y mínima intervención y por razones de sistematización normativa efectuada por el Código Penal peruano, al considerar este al furtum possesionis (modalidad delictiva donde se tutela la posesión frente a la propiedad) una especie de apropiación ilícita y no una variedad de hurto. Nosotros también compartimos esta última posición, pues además de los argumentos presentados por Rojas Vargas, concurre otro de vital importancia en la práctica judicial. En la realidad judicial peruana, siempre se exige que el sujeto pasivo del hurto acredite la propiedad del bien objeto del hurto con la finalidad de ser el caso, retirar los bienes de sede judicial si estos han sido incautados; ello en estricta aplicación del artículo vigente 245 del Código Procesal Penal de 1991. En efecto, en virtud de tal precepto legal, en un proceso penal siempre se solicita que la víctima acredite la preexistencia de ley, esto es, la real existencia del bien objeto del hurto y solo se puede hacer presentando documentos que demuestren el derecho de propiedad. Refuerza esta tesis el artículo 912 del Código Civil, el mismo que prescribe "el poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario". Esto es, de acuerdo a la normativa nacional vigente, siempre se presumirá que aquella persona que ha sufrido un hurto de sus bienes, será propietario de los bienes hurtados, salvo que se pruebe que otra persona es su propietario, correspondiendo a este último la condición de víctima o perjudicado del delito. En suma, el derecho de propiedad se constituye en el bien jurídico estricto protegido con el delito de hurto. Esto es, la propiedad como parte del patrimonio de una persona.

2.1. Sujeto activo Sujeto activo, autor o agente del delito de hurto simple puede ser cualquier persona natural, nunca jurídica. El tipo penal no exige que se cuente con determinadas condiciones o cualidades; solo se exige que el agente se haya apoderado de un bien ajeno o parcialmente ajeno por medio de la sustracción. En esa lógica, no podrá ser sujeto activo del delito de hurto los propietarios totales de sus bienes. Si llega a determinarse que la sustracción lo ha realizado el propietario del bien a un posesionario, por ejemplo, no será autor del delito de hurto sino del delito de apropiación ilícita como tendremos oportunidad de saber más adelante cuando analicemos las modalidades delictivas de esta figura penal.

2.2. Sujeto pasivo Sujeto pasivo puede ser cualquier persona natural o jurídica poseedora o propietaria del bien mueble, no se exige ninguna condición especial. Como ha quedado establecido, los poseedores son reputados propietarios de los bienes muebles, en consecuencia también pueden constituirse en sujetos pasivos. 3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la redacción del delito que venimos realizando hermenéutica jurídica, sin problema se concluye que se trata de un injusto penal netamente doloso, es decir, el agente debe actuar con conocimiento y voluntad de realizar los elementos objetivos típicos, tales como apoderarse ilegítimamente de un bien total o parcialmente ajeno, sustrayéndole de la esfera de dominio de la víctima con la finalidad de obtener un provecho económico. No cabe la comisión culposa. El sistema peruano no exige solo la concurrencia del dolo para perfeccionarse el delito, sino que requiere desde el inicio de la acción delictiva la presencia de un segundo elemento subjetivo que viene a reforzar al dolo, esto es, la intención del agente de obtener un provecho económico con la sustracción del bien. Se exige la concurrencia de lo que se conoce como ánimo de lucro. Presentado así el panorama, es común sostener que en la configuración del delito de hurto se exige la concurrencia del dolo así como la concurrencia de un elemento subjetivo adicional:

ánimo de lucro. De esa forma, se excluye las modalidades del dolo indirecto y eventual. Así mismo, es perfectamente posible que se presente un error de tipo vencible o invencible previsto en el artículo 14 del C. P., en ambos casos el delito de hurto no aparece debido que se anula el dolo sin el cual no hay conducta típica de hurto. La Corte Suprema por Ejecutoria del 30 de diciembre de 1997, analizando la conducta de un inculpado a quien se le atribuía el delito de hurto agravado por haber transportado bienes de la Compañía Minera Buenaventura S.A. a la ciudad de Huancayo a petición de uno de sus coinculpados, pedagógicamente sostuvo que "teniendo en cuenta lo hasta aquí glosado, se tiene que el acusado Ccahuana Gamarra ha actuado en error de tipo, toda vez que en todo momento ha desconocido que se estaba cometiendo el delito de hurto agravado y por ende no puede afirmarse que haya conocido y querido la sustracción de los bienes materia de incriminación; que no concurriendo el primer ekmento del delito, cual es la tipicidad de la conducta, se excluye su responsabilidad penal conforme a lo dispuesto por la última parte del artículo catorce del Código Penal" (1156).

3.1. Provecho económico Como ya se mencionó la frase "para obtener provecho" que da inicio la redacción del artículo 185 del Código Penal, representa un elemento subjetivo importante del delito de hurto. Sin su presencia, no aparece el delito. Este elemento subjetivo que normalmente en doctrina se le rotula como "ánimo de lucro" o "ánimo de obtener provecho económico indebido", refuerza al dolo del agente. Este elemento subjetivo adicional del dolo se configura como la situación subjetiva del agente que le mueve a realizar todos los elementos objetivos para encontrar satisfacción final. En otros términos, constituye la finalidad que persigue el agente del hurto, esto es, el sujeto activo actúa desde el inicio con la finalidad última de obtener un provecho, beneficio, utilidad o ventaja indebida. En tal sentido, si en el actuar del agente existe otra intención diferente a la de obtener un provecho patrimonial, el delito de hurto no se evidencia. No habrá hurto por ejemplo, en el

caso que el agente sustrae unos viejos caballos de carrera para evitar que su dueño pase apremios económicos que le origina su manutención y cuidado. Respecto de qué tipo de provecho debe tratarse para satisfacer las exigencias del tipo penal, también es objeto de viva controversia en la doctrina; no obstante, para efectos del presente trabajo con Rojas Vargas (1157) sostenemos que "provecho" tiene identidad de significado con los vocablos "beneficio", "ventaja" o "utilidad" en sus acepciones amplias. "Provecho", en tal sentido, no posee en el artículo 185 del Código Penal una naturaleza exclusivamente restringida a los referentes pecuniarioeconómicos que denotan la idea de enriquecimiento, sino que, incluyendo esta acepción, puede también comprender toda posibilidad de utilidad o beneficio -patrimonial o no- que se haya representado el autor, ya sea que el apoderamiento del bien mueble implique la idea de tomarlo para sí, donarlo, venderlo, canjearlo, dejarlo abandonado, coleccionarlo, guardarlo, destruirlo ulteriormente, o para contemplarlo, usarlo, ostentarlo, disfrutarlo o también que el apoderamiento haya sido realizado para atormentar o agraviar psicológicamente al propietario o poseedor. Obviamente esta interpretación amplia debe tener sus límites, los cuales están e n marcados al cumplimiento de los otros requerimientos típicos, tales como la "ilegitimidad" y el dolo directo, los que no estarán presentes, por ejemplo, en la sustracción y apoderamiento con fines de jugarle una broma al propietario; también cuando la sustracción ha sido hecha para evitar que el sujeto cometa un delito, o cuando el dolo del agente busca la destrucción directa e inmediata del bien (tipicidad de daños), así mismo, en el caso que el apoderamiento haya sido hecho con fines de hacerse cobro con el objeto sustraído (hacerse justicia por propia mano, artÍCulo 417 C.P.). Esto en el sistema peruano; pero si cogemos un libro por ejemplo argentino, para interpretar el artículo 185 del C.P., encontraremos que para aquellos no es necesario la concurrencia de algún elemento subjetivo especial (1158). Esta perspectiva tiene su sustento en el hecho que el artículo 162 del C.P. Argentino, efectivamente no exige "ánimo de provecho" o "ánimo de lucro" como sí exige el artículo 185 de nuestro Código Penal. En efecto, aquel artículo 162 (hurto) prescribe: "Será reprimido ( ... ) el que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena".

4.

ANTIJURIDICIDAD

Bien sabemos que la antijuridicidad es de dos clases: formal, definida como la simple verificación que la conducta típica contraviene al ordenamiento jurídico, es decir, consiste en la verificación que la conducta típica no cuenta con norma permisiva ni concurre causa de justificación alguna. Material, consiste en la verificación si la conducta típica ha puesto según sea el caso, en peligro o lesionado un bien jurídico protegido. Ante tal contexto, al verificarse que en la conducta analizado aparecen todos los elementos típicos que exige el artículo 185, el operador jurídico deberá establecer si efectivamente se ha lesionado o puesto en peligro el derecho de propiedad del sujeto pasivo; además verificará si no concurre alguna norma permisiva o causa de justificación en la sustracción del bien hurtado. Si llega a concluirse que se ha lesionado el bien jurídico protegido pero que la sustracción del bien ha sido por disposición de la ley o en su caso, en cumplimiento de orden judicial (embargo, secuestro de bienes, etc.), o también para evitar la destrucción del bien mueble, no habrá antijuridicidad y por tanto aquella conducta será típica pero no antijurídica, deviniendo en una conducta irrelevante penalmente. A contrario sensu, si llega a verificarse que efectivamente se ha lesionado el derecho de propiedad del sujeto pasivo y que la sustracción del bien mueble se ha realizado en forma ilegítima, esto es, sin la concurrencia de alguna norma permisiva ni causa de justificación, estaremos ante una conducta típica y antijurídica de hurto.

5.

CULPABILIDAD

Después de verificar que estamos frente a un injusto penal (conducta típica y antijurídica), corresponde al operador jurídico determinar si tal conducta es atribuible o imputable al agente. En esta etapa del análisis corresponde verificar si el agente de la sustracción ilegítima del bien mueble es mayor de 18 años y no stúre de grave anomalía psíquica; además se verificará que aquel agente al momento de actuar conoCÍa perfectamente que su conducta era antijurídica, es decir, que estaba prohibida por el derecho; caso contralio, si se verifica que el agente no conoCÍa que

su conducta estaba prohibida, pues tenía la firme creencia, por ejemplo, que podía sustraer bienes muebles de la víctima para hacerse pago de una deuda que esta le tenía, la conducta no será atribuible al agente, pues estaremos frente a un caso típico de error de prohibición previsto en el segundo párrafo del artículo 14 del Código Penal. Finalmente, al concluirse que efectivamente el agente conoCÍa que su conducta estaba prohibida por el derecho, se pasará a verificar si el agente pudo actuar de otro modo antes de sustraer el bien mueble del sujeto pasivo. Se verificará si por ejemplo el sujeto activo no atravesaba un estado de necesidad exculpante previsto en el inciso 5 del artÍCulo 20 del Código Penal; o, actuó ante un miedo insuperable. No obstante, si se verifica que el sujeto activo tuvo la posibilidad de actuar de modo diferente y no cometer la sustracción ilegítima del bien mueble, estaremos ante un injusto penal culpable de hurto.

6.

CONSUMACIÓN

Determinar en qué momento histórico del desarrollo de una conducta delictiva de hurto, se produce la consumación o perfeccionamiento, ha sido objeto de viva controversia en la doctrina penal de todos los tiempos, al punto que se han esgrimido diversas teorías: tales como la contrectatio la misma que sostiene, habrá apoderamiento apenas el agente entre en contacto con el bien mueble. La teoría de la amotio para la cual el hurto se consuma con el cambio de lugar donde se encontraba el bien mueble a otro diferente. La teoría de la illatio sostiene que el hurto se consuma cuando el agente traslada el bien mueble a un lugar seguro escogido por él y lo oculta. Y finalmente la teoría de la ablatio sostiene que el hurto se consuma cuando se traslada el bien mueble sustraído a un lugar donde el agente tenga la posibilidad real o potencial de disponerlo en su provecho. De las cuatro teorías existentes, la doctrina nacional por unanimidad ha aceptado la teoría de la ablatio como la más coherente para interpretar el delito de hurto simple. En efecto, Roy Freyre (II59), haciendo dogmática con el Código Penal derogado, afirma que sin olvidar que basta la intención de lucro al no requerir nuestra ley penal provecho efectivo, la consumación tiene lugar en el momento mismo que se da por quebrantada la custodia o vigilancia ajena, al surgir la posibilidad de disponer de la

cosa por parte del agente infractor. Peña Cabrera (1160) sostiene que el delito de hurto se consuma en cuanto el agente se apodera del bien sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, de manera que le permita la posibilidad física de realizar actos dispositivos. Por su parte Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano (1161) aseveran que según el tenor del artículo 185 del c.P. ha de admitirse la consumación en el momento en que el sujeto activo tiene la disponibilidad del bien mueble. Incluso, los autores citados, adoptando posición discutible afirman que se considera consumado el delito de hurto así el agente se encuentre en plena huida (fuga), siempre y cuando en la fuga haya tenida una mínima disponibilidad del bien sustraído. Igual posición enseña Villa Stein (1162). Finalmente, Rojas Vargas (1163) sostiene que para utilizar la clásica gradualización romana del iter cnminis, el delito de hurto se consuma en la fase de la ablatio, es decir, el delito de hurto se halla consumado o perfeccionado típicamente conforme a las exigencias del tipo penal, cuando el autor (o coautores) ha logrado el estado o situación de disponibilidad del bien mueble. Igual posición sostienen ÁngelesFrisancho- Rosas (1164). Nosotros también nos adherimos a esta posición mayoritaria, pues la posibilidad real o potencial de disponer del bien mueble por mínima que sea, constituye un hito fundamental para entender y comprender perfectamente la consumación y su diferencia con la tentativa. Sin embargo, la posibilidad real o potencial de disposición del bien que tenga el agente debe ser libre, espontánea y voluntaria sin más presión que el temor de ser descubierto, esto es, la voluntad del agente no debe estar viciada por presiones externas como ocurriría por ejemplo, cuando al estar en plena huida del lugar donde se produjo la sustracción es inmediatamente perseguido el agente. Sin duda, al momento de la fuga, el agente puede tener la posibilidad de disponer del bien ya sea destruyéndole o entregándole a un tercero, etc. pero ello de ningún modo puede servir para afirmar que se ha consumado el delito. Esa disposición no es voluntaria ni espontánea. En plena huida puede también ser aprehendido el sujeto no llegando a tener la posibilidad de hacer una disposición provechosa del bien sustraído. Menos habrá consumación como pretende BramontArias Torres/García Cantizano, si el agente es aprehendido en plena huida y se recupera lo sustraído. Aquí estaremos ante una tentativa.

Del mismo modo la Ejecutoria Suprema del 11 de octubre de 2004, considera que el ánimo del provecho implica "situar la cosa en la esfera de disponibilidad real que haga posible su utilización, como si fuere dueño de ella, lo que en autos se encuentra probado, pues los procesados tenían la total disponibilidad del bien mueble, no impotando si se llegó o no a obtener ejectivamente el provecho ni la forma de materialización, pues el tipo descrito en el norma penal no exige que se haya ejectivizado el provecho, sino que la finalidad perseguida por el agente sea obtenerlo que el mismo se cumple desde el momento en que el sujeto activo del delito tiene la disponibilidad del bien mueble sobre el cual recayó la acción" (1165). La interpretación jurisprudencial ha sabido diferenciar entre consumación y tentativa de hurto. Así tenemos la Ejecutoria Suprema del 2 de julio de 1998, documento en el cual se lee que "en el caso de autos, el apoderamiento del vehículo ( ... ) fue perpetrado por los encausados Gallo Mispireta y Soto Barriga en circunstancias que el agraviado Rojas Infante se encontraba prestando servicios de taxi, habiéndose llevado los agentes el referido vehículo, siendo capturados horas después por la efectiva intervención de los miembros de la Policía Nacional del Perú; que, siendo esto así, el hecho global ha llegado al nivel de la consumación delictiva, y no así al de una tentativa como incorrectamente lo señala la Sala Penal Superior toda vez que los agentes al haberse llevado consigo el bien mueble violando la esfera de custodia y de dominio de su legítimo poseedor y al haberlo trasladado a un lugar desconocido, ya han realizado actos de disposición patrimonial, no pudiendo existir una tentativa de delito porque esto último significaría que el tipo penal solamente se ha realizado de un modo parcial o imperfecto, cuando en el caso sub examine se aprecia que los agentes han dado cabal cumplimiento a su plan delictivo coincidiendo el resultado con la meta trazada por éstos, realizándose así todos los elementos configuradores del tipo penal" (1166). En el mismo sentido, el trigésimo cuarto Juzgado Penal de Lima por resolución del 30 de marzo de 1998, sostiene "que el iter criminis del delito materia de juzgamiento determina que el hurto se consuma con el apoderamiento del bien mueble, es decir la cosa (objeto del delito) a través de un acto material (sustracción) debe ser trasladado de la esfera de vigilancia o custodia del sujeto pasivo a la esfera de disposición del agente activo; que, en el caso de autos, ( ... ) debe merituarse que el agraviado advirtiendo la sustracción de su mercadería decidió perseguir a los sujetos

y solicitar apoyo policial, siendo en esas circunstancias, que logró recuperar las tres cajas sustraídas, en consecuencia los objetos materia del delito no fueron trasladados de la esfera de vigilancia, toda vez que el agraviado decidió perseguirlos, consecuentemente los sujetos activos no llegaron a tener la posibilidad de realizar actos de disposición, concluyendo de este modo que el delito se encuentra en grado de tentativa" (1167).

7.

TENTATIVA

De lo antes expuesto y teniendo en cuenta que el delito de hurto es un hecho punible de lesión y resultado, es perfectamente posible que el actuar del agente se quede en grado de tentativa. En efecto, estaremos ante la tentativa cuando el agente suspende, ya sea voluntariamente o por causas extrañas a su voluntad, su actuar ilícito en cualquiera de los momentos comprendido entre el inició de la acción hasta el momento que el agente tiene la mínima posibilidad de disponer del bien hurtado. Esto es, una vez que el agente tiene la posibilidad de disponer del bien se habrá perfeccionado el delito, antes de aquel hito, habrá tentativa, como ocurrirá por ejemplo cuando el agente ha ingresado al domicilio del sujeto pasivo con la intención de hurtar y estando rebuscando los bienes de su víctima es aprehendido, o cuando es descubierto saliendo del domicilio llevándose los bienes o cuando es aprehendido por personal policial cuando el agente esta en plena fuga llevándose los bienes sustraídos, etc. Respecto de este último supuesto por ser ilustrativa y posición vigente tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, cabe citar la Ejecutoria Suprema del 04 de octubre de 1972 que argumenta en forma pedagógica: "para la consumación del hurto lo decisivo es el criterio de disponibilidad y no el del simple desapoderamiento. Incurre en tentativa acabada o delito frustrado, la situación del acusado que no ha tenido en ningún momento la posibilidad de disponer del monto de los sustraído toda vez que fue perseguido de cerca por el agraviado hasta que fue capturado" (1168). También es posible actos preparatorios para realizar la conducta de hurto, no obstante, tales actos así se verifiquen resultan intrascendentes para efectos penales.

8.

PENALIDAD

De configurarse los supuestos previstos en el artículo en comentario, la pena privativa de libertad que se impondrá al acusado oscila entre uno y tres años. Subcapítulo 2 Hurto agravado

1. TIPO PENAL Es común que los Códigos Penales de la cultura occidental regulenjunto al hurto simple el hurto agravado; es decir, hurtos con agravantes en razón a circunstancias de modo, lugar, tiempo, utilización de medios, etc., o hurtos calificados en atención a la calidad del sujeto activo o a las características de la víctima. El Código peruano regula una lista de agravantes que aumentan la ilicitud del hurto y por tanto merecen sanciones más severas. En efecto, el artículo 186 del Código Penal modificado por Ley Nº 26319 del primero de junio de 1994 y en forma más reciente por la Ley 28848 del 27 de julio de 2006, prevé: El agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años si el hurto es cometido: 1.

En casa habitada.

2.

Durante la noche.

3.

Mediante destreza, escalamiento, destrucción o rotura de obstáculos.

4.

Con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad pública o

desgracia particular del agraviado. 5.

Sobre bienes muebles que fonnan equipaje de viajero.

6.

Mediante el concurso de dos o más personas.

La pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años si el hurto es cometido: 1.

Por un agente que actúa en calidad de integrante de una organización

destinada a perpetrar estos delitos. 2.

Sobre bienes de valor científico o que integren el patrimonio cultural de la

Nación. 3.

Mediante la utilización de sistemas de transferencia electrónica de fondos, de

la telemática en general, o la violación del empleo de claves secretas. 4.

Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica.

5.

Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la destrucción o rotura

de obstáculos. 6.

Utilizando el espectro radioeléctrico para la transmisión de señales de

telecomunicaciones ilegales. La pena será no menor de ocho ni mayor de quince años cuando el agente actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización destinada a perpetrar estos delitos. Artículo 186-A (*)Nuevo artículo incorporado por el Artículo 1 de la Ley N° 29316, publicada el 14 enero 2009 2.

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TIPICIDAD OBJETIVA

Objetivamente para estar ante una figura delictiva de hurto agravado, se requiere la presencia de la totalidad de elementos típicos del hurto básico, menos el elemento "valor pecuniario" indicado expresamente solo para el hurto simple por el artículo 444 del Código Penal. Se exige sustracción del bien de la esfera de protección de su dueño o poseedor; apoderamiento ilegítimo del bien por parte del sujeto activo; bien mueble total o parcialmente ajeno con valor patrimonial, la finalidad de obtener un provecho indebido que debe inspirar al agente y el dolo. La interpretación jurisprudencial tiene claro tal supuesto. La Sala penal de apelaciones de la Corte Superior de Lima, por resolución del 11 de junio de 1998, afirma "que el tipo penal define el delito de hurto agravado y exige como presupuesto objetivos: la preexistencia de un bien mueble; que el agente se apodere ilegítimamente de un bien mueble para obtener un provecho; que exista sustracción del bien del lugar donde se encuentre; que dicho bien sea total o parcialmente ajeno; además del

elemento subjetivo del dolo, es decir la conciencia y voluntad de la realización de todos los elementos objetivos y ánimo de lucro" (1169). Por el principio de legalidad no se exige que el valor del bien mueble sustraído deba sobrepasar una remuneración mínima vital previsto en el artículo 444 del C.P. Aquí se hace mención solo para el hurto previsto en el artÍculo 185 mas no para el hurto agravado regulado en el artículo 186 en concordancia con el 185 del C.P. Los hurtos agravados son modalidades específicas del hurto cuya estructura típica depende del tipo básico pero que conservan en relación con este un específico margen de autonomía operativa. Muy bien Rojas Vargas (ll70) afirma que el argumento que explica la exclusión del referente pecuniario racionalizador, se halla en una diversidad de factores: pluriofensividad de la acción típica circunstanciada, notable disminución de las defensas de la víctima, criterios de peligrosidad por parte del agente y valoraciones normativas. La resultante ofrece la siguiente lectura: más que el valor referencia! del bien, lo que interesa en el hurto agravado es el modo como se realiza la sustracción-apoderamiento. El agente en todo momento debe conocer la circunstancia agravante y querer actuar sobre la base de tal conocimiento. Si el autor desconoce tal circunstancia aparece lo que denominamos error de tipo previsto en el artículo 14 del Código Penal, debiendo sancionarse al agente solo por el delito de hurto básico. En la práctica judicial bien puede presentarse una conducta ilícita de hurto donde concurra una sola circunstancia agravante como también puede presentarse dos o más agravantes; en ambas condiciones estaremos ante el delito de hurto agravado con la diferencia que al momento de individualizar o determinar la pena por la autoridad jurisdiccional, el agente que ha cometido hurto con concurso de agravantes será merecedor de pena más alta respecto al que lo hizo con una sola agravante, ello de acuerdo al contenido del artículo 46 del Código Penal. La Ejecutoria Suprema del 11 de diciembre de 1997, da cuenta de un hurto agravado por la concurrencia de varias circunstancias agravantes como sigue "la sustracción de los sacos de arroz y maíz imputados a los acusados, en circunstancias que los camiones que transportaban la carga se desplazaban por la carretera, habiendo sido perpetrado dicho ilícito durante la noche, con el empleo de destreza (aprovechando del descuido de los conductores) y en cuya ejecución los agentes escalaron el camión y arrojaron los sacos de productos, tal modalidad comisiva constituye delito

de hurto agravado, puesto que no hubo ejercicio de violencia o amenaza, sino solojuerza en las cosas" (1171). Corresponde en seguida analizar en qué consisten cada una de las circunstancias agravantes del hurto; agrupándolas según la división realizada por el legislador nacional:

2.1. Agravantes sancionadas con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años: a. En casa habitada La agravante se verifica cuando la conducta delictiva de hurto se efectúa o realiza en casa habitada. Los tratadistas peruanos coinciden en señalar que dos son los fundamentos de la agravante: pluriofensividad de la acción y peligro potencial de efectos múltiples que se puede generar para los moradores y segundo, vulneración de la intimidad que tenemos todas las personas (1172). La acción realizada por el agente afecta diversos bienes jurídicos protegidos por el Estado por considerados fundamentales para una armoniosa convivencia social como son afectación al patrimonio, inviolabilidad del domicilio y eventualmente afectación a la vida, la integridad fisica, la libertad sexual, el honor, etc. de los moradores de la casa. Y violación de la intimidad, entendida como el derecho que le asiste a toda persona de tener un espacio de su existencia para el recogimiento, la soledad, la quietud, evitando interferencias de terceros, permitiendo de ese modo un desarrollo libre y autónomo de su personalidad. Haciendo hermenéutica jurídica de esta agravante se discute en doctrina si a la frase "casa habitada" debe dársele una acepción restringida, limitándola solo al lugar donde viven una o más personas (117~) o amplia, entendida como todo espacio fisico que cumpla el papel de vivienda o habitación y donde una o varias personas moran habitual o circunstancialmente. De ambas perspectivas, la segunda es la más atinada, pues si recurrimos al Diccionario de la Real Academia de la Lengua encontramos que por casa se entiende todo edificio para habitar; es decir, puede denominarse también residencia,

domicilio, hogar, mansión, morada, vivienda o habitación. En tal sentido, toda vivienda permanente o temporal, por precaria que sea su construcción, sirve para configurar la agravante a condición que no esté abandonada o deshabitada. La casa puede servir de domicilio permanente o eventual de sus moradores. Lo importante es que se trate de una morada y que al tiempo de cometerse el hurto sirva de vivienda para la víctima sin importar claro está, que al momento de realizarse el hurto la vivienda se encuentre sin sus moradores que habían salido por ejemplo, de visita a un familiar o a una fiesta. En consecuencia, quedan incluidas las casas de campo o verano en el tiempo que son utilizadas. Desde el momento que se toma como referencia que el inmueble debe servir de morada o vivienda para la víctima, resultan excluidos de la agravante los edificios que sirvan para negocios, los colegios, las oficinas, los locales de instituciones públicas o privadas. En términos más gráficos y contundentes, un hurto cometido en un colegio o en local de una Universidad no constituye agravante así este se produzca cuando estudiantes, profesores y trabajadores administrativos se encuentren en pleno ejercicio de sus labores. Finalmente, es importante poner en evidencia con Rojas Vargas (1174) que se descarta la presencia de la agravante en interpretación cuando el sujeto activo es el propio guardián que habita la casa, o una persona que mora en la vivienda, o quien estando dentro de la vivienda con el consentimiento de su titular se apodera de un bien mueble, o en fin, cuando es el propio dueño de la casa quien se apodera de un bien mueble de quien se encuentra en su vivienda por la circunstancia que sea. En estos casos opera el factor abuso de confianza y no hay perpetración en casa ajena que origina el peligro potencial de afectar otros intereses aparte del patrimonio de la víctima. b. Durante la noche Constituye agravante el realizar o ejecutar el hurto aprovechando la circunstancia de la noche, entendida como el lapso en el cual falta sobre el hOlizonte la claridad de la luz solar. Así el horizonte esté iluminado por una hermosa luna llena o por efectos de luz artificial, la agravante igual se configura. El agente debe buscar la noche para realizar su accionar de sustracción ilegítima de bienes, pues sabe que la protección

de los bienes por parte de la víctima se ha relajado y que tendrá mayores posibilidades de consumar su hecho y no ser descubierto. Es común sostener que el fundamento político criminal de esta agravante radica en que la noche es un espacio de tiempo propicio para cometer el hurto, al presuponer la concurrencia de los elementos: oscuridad, mínimo riesgo para el agente y facilidad mayor para el apoderamiento al relajarse las defensas sobre los bienes por parte de la víctima y presuponer condiciones de mejor ocultamiento para el sujeto activo del delito (1175). La frase "durante la noche" debe entenderse desde un criterio gramatical, esto es, en su sentido cronológico-astronómico; de ningún modo puede alegarse para el derecho penal peruano, que esta agravante encuentra su explicación en un criterio teleológico funcional, esto es, buscando la finalidad político criminal de la norma penal. Creemos que no es posible hacer un híbrido entre el criterio gramatical y el teleológico para tratar de entender la agravante "durante la noche", como lo sugiere Rojas Vargas (1176) al sostener que durante la noche se constituye así en una agravante que debe ser considerada tanto en su acepción físico-gramatical de oscuridad o nocturnidad natural como en su perspectiva teleológica, buscando el fin implícito de tutela en la norma penal, para descartar la agravante allí donde existió suficiente iluminación y/o posibilidades de defensa iguales a que si el hecho se hubiera cometido durante el día con luz solar. Esta posición restringe en forma extrema la aplicación práctica de la agravante, pues en una calle donde haya suficiente iluminación artificial e incluso vigilancia particular no será posible cometer un hurto agravado así el agente haya penetrado el inmueble y aprovechando el sueño de sus moradores haya sustraído todo el dinero que había en la caja fuerte. Igual, no se configuraría la agravante en el hecho que el agente ingresa a una vivienda iluminada debido que los moradores se olvidaron de apagar la luz y sustrae los bienes. Lo cual nos parece poco racional, pues los supuestos evidentemente configuran agravante por haberse producido durante la noche. Aparece la agravante así el inmueble donde se ingresa esté deshabitado. Es indiferente tal circunstancia. Incluso si está habitado se configurará un hurto perpetrado con dos agravantes: durante la noche y casa habitada.

La consumación o perfeccionamiento del hurto tiene que hacerse durante la noche. Si en un caso concreto se llega a determinar que los actos preparatorios se hicieron en el día y la sustracción de los bienes se produjo en la noche se configura la agravante; mas no concurre la agravante si llega a determinarse que los actos preparatorios se hicieron aprovechando la noche pero la sustracción se produjo en el día. c. Mediante destreza, escalamiento, destrucción o rotura de obstáculos El inciso tercero del artículo 186 recoge hasta cuatro supuestos que agravan la figura delictiva del hurto, los mismos que tienen naturaleza diferente aun cuando la finalidad sea la misma. En un hecho concreto pueden concurrir una sola de estas circunstancias así como dos o más circunstancias agravantes, incluso pueden concurrir perfectamente con las otras agravantes que recoge el artículo 186 del C.P. Veamos en qué consiste cada una de estas modalidades: c.I. Hurto mediante destreza Se configura la agravante con destreza cuando el agente ha realizado la sustracción ilegítima de un bien total o parcialmente ajeno sin que la víctima lo haya advertido o se haya enterado. Tomando conocimiento del hecho después de caer en la cuenta que le falta el bien, debido que el agente actuó haciendo uso de una habilidad, maña, arte, pericia, agilidad o ingenio especial. La noción de destreza implica un especial cuadro de habilidad y pericia, no necesariamente excepcional, que sea suficiente para eludir la atención de un hombre común y corriente para sustraer los bienes que se hallan dentro de su inmediata y directa esfera de vigilancia. Para el desaparecido Peña Cabrera (1177), la destreza presupone una actividad disimulada, que no permite al sujeto pasivo percatarse de la intención del ladrón, de lo contrario este podría oponer resistencia en defensa de los bienes que trae consigo. Actúan con destreza aquellas personas que se dedican a sustraer billeteras aprovechando las combis abuses llenos de pasajeros; o cuando el agente haciendo uso de una habilidad especial con los dedos (los sacara) sustrae las billeteras de los bolsillos de los transeúntes sin que este se de cuenta; o también cuando se sustrae bienes muebles abriendo la puerta de los vehículos haciendo uso de llaves falsas o ganzúas (modalidad del peine).

El fundamento de la agravante radica en el aprovechamiento que hace el agente de circunstancias de pericia, maña o arte para vulnerar la normal vigilancia del sujeto pasivo que tiene sobre sus bienes. La especial habilidad o rapidez con que actúa el agente debe ser utilizado conscientemente como un medio para vulnerar la esfera de vigilancia del sujeto pasivo. Es decir, el agente debe querer actuar con especial habilidad para lograr su objetivo, caso contrario, si llega a determinarse que el agente actuó con aparente destreza pero que en realidad no era consciente de tal situación, la agravante no se presenta. Nuestra Corte Suprema por Ejecutoria del 04 de setiembre de 1997 sostiene que "el arrebatamiento del monedero de la agraviada cuando se encontraba en un mercado, se subsume dentro de los alcances del inciso cuarto del artículo 186 del Código Penal vigente toda vez que en el accionar del agente ha primado la destreza para apoderarse del monedero, no habiendo ejercido violencia física sobre la víctima" (1178) o No le falta razón al profesor Rojas Vargas (1179), cuando enseña que por lo general, los hurtos cometidos sobre personas ebrias, drogadas o dormidas no se inscriben en el contenido modal de la destreza. La clandestinidad con la que se efectúa el hurto, a la que aludía el artículo 329 del Código Penal de 1863, en cuanto significa "a escondidas" o "secretamente", por definición no integra el contenido de la destreza, pues ello es característica del hurto básico o simple. c.2. Hurto por escalamiento. Como la anterior agravante, esta también supone cierta habilidad o pericia en el agente. En efecto, la conducta desarrollada por el sujeto activo del hurto se encuadrará en la agravante cuando para sustraer y apoderarse ilícitamente del bien mueble total o parcialmente ajeno, actúe superando corporalmente los obstáculos dispuestos como defensas preconstituidas de cercamiento o protección del bien (cercos, muros, rejas, paredes, etc.) mediante el empleo de un esfuerzo considerable o de gran agilidad. No hay escalamiento sin esfuerzo significativo por parte del agente. La modalidad de escalamiento debe ser comprendido desde un criterio teleológico, esto es, en función a los fines político-criminales y dogmáticos que fundamentan la agravación. Vale decir, solo cuando el escalamiento exteriorice una energía criminal

compatible con la necesitada en la superación de obstáculos o defensas predispuestas, de tal modo que se deja fuera del texto de la agravante, situaciones donde la energía o esfuerzo criminal es mínimo o los obstáculos son fácilmente vencibles en consideraciones promedio (1180). En suma, para estar ante la agravante deberá verificarse la concurrencia sucesiva de las siguientes circunstancias o elementos: primero, la existencia de defensas que protegen directa o indirectamente el bien objeto del delito; segundo, se verificará el despliegue de una energía física considerable o gran agilidad por parte del agente para sobrepasar y vencer las defensas de protección; y, tercero, sustracción y apoderamiento del bien que motivó el escalamiento. Este último elemento resulta trascendente, pues para consumarse el delito de hurto necesariamente se exige apoderamiento, esto es, posibilidad del agente de poder disponer libremente del bien ilegítimamente sustraído, por lo que muy bien el escalamiento también puede producirse para salir de la esfera de protección de la víctima. En esa línea, si el sujeto es sorprendido antes que se produzca el real apoderamiento estaremos frente a una tentativa de hurto agravado. c.3. Hurto mediante destrucción de obstáculos Constituye otra agravante el hecho de destruir o inutilizar las defensas inmediatas o mediatas preconstituidas sobre el bien mueble que pretende apoderarse el sujeto activo. Por destrucción debe entenderse toda acción que inutiliza o coloca en situación de inservible la defensa u obstáculo que protege los bienes de la víctima. Aquí hay aumento del disvalor del injusto penal, pues para lograr su objetivo, el agente hace uso de la violencia sobre las cosas que protegen los bienes de la VÍctima. Se presentará la agravante cuando el agente por ejemplo, hace un forado en la pared o techo de la vivienda de su víctima; rompe la ventana de un vehículo para sustraer un equipo de radio; destruye la caja fuerte utilizando explosivos, etc. Los daños ocasionados a consecuencia de la destrucción de las defensas de los bienes, quedan subsumidos en el hurto agravado. Aun cuando esto aparece obvio, existen operadores jurídicos que todavía califican por separado al hurto agravado con los daños e incluso con violación de domicilio. Defecto que se produce por desconocimiento de los principios generales del derecho penal que la jurisprudencia

felizmente viene superando. La Sala Penal de la Corte Suprema por Ejecutoria del 25 de octubre de 1995, subsanando el defecto apuntado, dejó establecido que "si para perpetrar el evento delictivo se ha causado la destrucción del techo de la vivienda ello constituye hurto agravado. Los daños causados a la propiedad no constituye un ilícito independiente al de hurto agravado sino consecuencia de este último" (1181). Defensas u obstáculos directos o inmediatos son por ejemplo, las cajas de seguridad que contienen el dinero o los valores, las maletas o maletines cerrados con llave u otros mecanismos de seguridad, el cofre, baúl, gaveta, armarios, cómodas, etc., así como sus cerraduras, candados, dispositivos de seguridad (mecánica, eléctrica o electrónica). Son defensas indirectas o mediatas las paredes, muros, techos, ventanas, enrejados, cercos eléctricos, etc. que protegen el inmueble (1182). c.4. Hurto por rotura de obstáculos Se configura esta agravante cuando el sujeto activo con la finalidad de apoderarse ilegítimamente del bien, en forma intencional ocasiona la fractura, ruptura, abertura, quiebra, destrozo o desgarro de las defensas preconstituidas sobre el bien. Aquí no hay destrucción o inutilización de los objetos que conforman las defensas, sino simplemente fracturas o rupturas suficientes para hacer posible el apoderamiento del bien objeto del hurto; por ejemplo estaremos ante esta modalidad cuando el agente utilizando un instrumento de fierro denominado "pata de cabra" fractura el candado que asegura la puerta de ingreso a la vivienda de la víctima. Con toda razón Rojas Vargas (1185), enseña que la rotura de obstáculos supone vencer defensas con un mínimo de destrucción que no hace perder la estructura de la defensa, ni arruina su individualidad como objeto. Rotura es desunión violenta de las partes de una cosa, con posibilidades de más o menos restitución de la integridad de dicho objeto. Las modalidades de destrucción y de rotura son totalmente diferentes. En un caso concreto se presentan en forma independiente, esto es, donde se alega destrucción no puede a la vez alegarse que hay rotura, y donde hay rotura no puede alegarse a la vez que ha hay destrucción. En un caso concreto o hay rotura o hay destrucción. Todo depende de la magnitud del daño ocasionado al obstáculo que configura la defensa de los bienes de la víctima. En esa línea, algunos tratadistas

peruanos no tienen claro tal diferencia, pues denotando que lo consideran términos sinónimos afirman que destruir o roturar consiste en fracturar los obstáculos empleando un esfuerzo material y físico (fuerza) sobre los elementos y mecanismos de seguridad o cercamiento colocados por el propietario o poseedor para proteger sus bienes (1184). En igual sentido Bramont-Arias Torres/GarcÍa Cantizano (1185). Finalmente, la destrucción o rotura de las defensas del bien objeto del hurto deben ser realizadas con dolo por parte del agente, esto es, deben ser ocasionados con intención. Si llega a determinarse que la rotura o destrucción se debió a negligencia, caso fortuito o a la poca resistencia de la defensa, las agravantes no aparecen. d. Con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad publica o desgracia particular del agraviado El inciso cuarto del artículo 186 del código sustantivo recoge hasta cinco modalidades o circunstancias que agravan la figura del hurto. La doctrina peruana por consenso esgrime que el fundamento de estas agravantes radica en el abandono o debilitamiento de las posibilidades de defensa de sus bienes por parte de la víctima al atravesar cualquiera de las calamidades anotadas; así mismo por el mayor disvalor de la conducta del agente, quien se aprovecha, para hurtar, de la indefensión que producen los desastres, circunstancias que el derecho en su conjunto, la convencionalidad social y el espíritu de solidaridad exigen conductas altruistas y de socorro (1186). Pero veamos en qué consiste cada una de estas hipótesis: d.l. Hurto con ocasión de incendio Se verifica esta agravante cuando el agente o sujeto activo aprovechando un incendio que necesariamente causa zozobra y confusión en la víctima, le sustrae sus bienes muebles. Se entiende por incendio un fuego de gran magnitud, incontrolable por la conducta de una persona. La frase con ocasión de incendio nos da a entender que no necesariamente el hurto tiene que darse en el lugar del incendio sino, también puede producirse en lugares adyacentes o cercanos al desastre. Lugares de los cuales la víctima se aleja para concurrir al lugar dd incendio y tratar de controlarlo y salvar sus bienes- El agente aprovecha la confusión natural

que produce el siniestro en el espíntu de su VÍctima. El hurto debe perfecclOnarse durante el incendio, esto es, desde que se inicia hasta que es controlado. Si se llega a determinar que el hurto se produjo después del incendio, debido que el agente se puso a remover los escombros y se lleva un bien mueble de la víctima, estaremos ante un hurto simple y no ante la agravante.

d.2. Hurto en inundación Se perfecciona la agravante cuando el agente realiza el hurto durante o con ocasifln de una inundación. Se entiende por inundación una gran torrentada de agua, incontrolable por el homhre que cubren extensos terrenos') p;.. bhciones, originando muchas veces muerte, destrucción total de las viviendas y en otras, graves daños a la propiedad como ~-t la integridad física y psicológica de las personas. Las inundaciones pueden ser a consecuenci:l de la acción de la naturaleza como a consecuencia de la acción del hombre. En ambos casos puede muy bien perfeccionarse d hurto agravado. Ante el siniestro las p<:rson'lS abandonan sus viviendas o lugares donde normalmente defienden sus b,enes, ocasión que es aprovechada por el agente para perfeccioHar su aduar ilícito y sustraer los bienes. Los hurt.os pueden producirse igualmente durante la inundación como mientras duren los efectos de la misma en base a las condiciones de racionalidad y evaluauón objetiva promedio señaladas para el caso del incendio. La agravante puede perfeccionarse cuando la torrentada de agua a pasado, toda vez que los graves aniegos y empozamiento de agua que se produce hace difícil que las personas vuelvan a sus viviendas, situación que muy bien puede aprovechar el delIncuente para sustraer bienes muebles con la finalidad de obtener un provecho patrimonial indebido (1l87).

d.3. Hurto en naufragio Se· perfecciona la agravante cuando el agent.e aprove!.ihando un naufragio, sustrae ilícitamente bienes muebles ya sea de la propia embarcación averiada o de los pasajeros. Se entiende por naufragio toda pérdida o ruina de una embarcación en el

mar, río o lago navegables. El agente del hurto debe tener conciencia o conocer que la embarcación ha naufragado, caso contrario solo estaremos ante un típico hurto simple. La agravante se justifica por el hecho que en tales circunstancias la defensa que ejerce normalmente la víctima sobre sus bienes se debilita, facilitando de ese modo la comisión del delito.

d.4. Hurto en calamidad pública Calamidad es toda desgracia o infortunio de grandes proporciones producida por cualquier causa o factor que afecta a una población o varias. Esta es una fórmula abierta con la cual el legislador ha querido abarcar otros infortunios que puede sufrir la población diferentes a los que expresamente se especifica en el artículo 186 del C.P., los mismos que pueden servir para que los delincuentes se aprovechen y pretendan obtener utilidad económica indebida en detrimento de las VÍctimas que aparte de soportar la calamidad deberán soportar la sustracción de sus bienes. El debilitamiento o anulación de las defensas sobre la propiedad mueble con ocasión del infortunio, constituye la razón político criminal que fundamenta en estricto esta agravante, pues caso contrario, de no producirse disminución, abandono o anulación de la protección de los bienes muebles, obviamente no se presentará la agravante. La calamidad pública connota una serie de desastres innominados, naturales o sociales, que provocan estragos en la población, la economía y en el curso propio de la vida social, los mismos que generan efectos de disminución en la defensa de la propiedad mueble. Son desastres que adquieren caracteres de gran compromiso social (local, regional o nacional) afectando a un indeterminado número de personas. El sentido mismo de la frase calamidad pública, es de por sí delimitante de las proporciones que debe asumir la desgracia. Como ejemplos podemos indicar a los terremotos, explosiones volcánicas, estados de hambruna, las pestes, sequías, guerras civiles, guerras o invasiones extranjeras, etc. (1188).

d.5. Hurto en desgracia particular de la víctima Esta circunstancia agravante del hurto es la última indicada en el inciso 4 del artículo 186 del Código Penal. Aparece cuando el agente, con el ánimo de obtener un

beneficio económico indebido, aprovechando que su VÍctima atraviesa una desgracia o infortunio que le toca a su persona o familia, le sustrae ilícitamente sus bienes muebles. El legislador al indicar el adjetivo "particular" está poniendo el límite al infortunio. Este no debe comprometer a gran número de personas ni debe tener irradiación masiva, pues en tal caso estaremos frente a las agravantes antes comentadas. La desgracia de la cual se aprovecha el sujeto activo, solo debe afectar al agraviado o a sus familiares o allegados cercanos, a nadie más. En suma, desgracia particular es todo suceso funesto para la economía, la salud o la tranquilidad de la víctima, previsible o imprevisible, de origen azaroso, provocado voluntaria o involuntariamente por terceros, o inclusive autoprovocado por la víctima, que disminuye las defensas que esta tiene normalmente sobre sus bienes y de cuya situación se aprovecha el sujeto activo para perfeccionar el hurto (1189). Ejemplo que la doctrina cita para graficar esta agravante constituye el hurto producido durante un velorio o cuando el agente aprovechando que su vÍCtima está inconsciente a consecuencia de haber sufrido un accidente de tránsito, le sustrae la pulsera de oro que lleva. e. Sobre los bienes muebles que forma el equipaje de viajero Antes de indicar en qué consiste esta agravante nos parece necesario señalar qué debe entenderse por "equip.ye" y por "viajero", pues en la práctica judicial todavía no se tiene claro tales términos desde la perspectiva jurídico penal. Se entiende por equipaje todo aquello que el viajero lleva dentro de una maleta, mochila, bolsa, alfoIja, costalillo, etc. por razones de propia necesidad, comodidad o finalidad personal como por razones relativas a su profesión o finalidad de viaje. Se descarta de ese modo, que constituya equipaje todos aquellos bienes que lleva puesto el viajero como su vestido, reloj, sombrero, etc. Viajero es toda persona que por razones diversas (visita familiar, turismo, negocios, trabajo, etc.) y en consecuencia llevando equipaje, sale del ámbito de su morada o domicilio habitual y se desplaza geográficamente de un lugar a otro, utilizando para tal efecto algún medio de transporte adecuado e incluso caminado. Se entiende que el viajero debe tener cierta permanencia en el trayecto. Así mismo, tendrá condición de viajero la persona desde que sale de su domicilio con su equipaje, hasta llegar a su destino final así en el trayecto realice escalas propias del viaje (1190).

En esta línea del razonamiento, para estar ante la agravante es necesario el desarraigo de la víctima del ámbito de su domicilio habitual para trasladarse a otro lugar. Si no hay desarraigo, así la persona lleve equipaje no es considerado viajero para el derecho penal. En efecto, no es viajero aquella persona que de Ancón, viene alJirón de la Unión en el centro de Lima y efectúa la compra de diversas prendas de vestir llevándolas en un maletín. No hay agravante si a esta persona que fue de compras le sustraen el maletín durante el viaje que realizó del centro de Lima al balneario de Ancón. El hecho será hurto que muy bien puede agravarse por otras circunstancias (concurso de dos o más personas), pero nunca por la circunstancia en análisis. Teniendo claro tales presupuestos, la agravante se configura cuando el agente sabiendo que su víctima es un viajero, ilícitamente le sustrae y se apodera de su equipaje. Es indiferente si la sustracción se realizó en pleno vi.ye o cuando la víctima estaba descansando por una escala que tuvo que realizar durante el viaje o cuando esta ingiriendo sus alimentos, etc. Lo importante es verificar que la víctima estaba en trayecto a su destino fijado. Así mismo, el sujeto activo puede ser cualquier persona, pudiendo ser un tercero, otro viajero o el conductor del medio de transporte. El fundamento de la agravante radica en la exigencia de mayor tutela del Estado sobre los bienes de personas en tránsito, en lugares probablemente extraños a ellas y acaso tutelar el turismo (1191). f Mediante el concurso de dos o más personas La consumación en el delito de hurto agravado, perpetrado con el concurso de dos o más personas, se produce cuando los agentes se apoderan de un bien mueble total o parcialmente ajeno, privándole al titular del bien jurídico del ejercicio de sus derechos de custodia y posesión del bien mueble, asumiendo de hecho los sujetos activos la posibilidad objetiva de realizar actos de disposición de dicho bien (1192) o Esta agravante quizá sea la más frecuente en la realidad cotidiana y por ello haya sido objeto de un sin número de pronunciamientos judiciales aun cuando no se ha logrado establecer su real significado. Los sujetos que se dedican a hurtar bienes siempre lo hacen acompañados con la finalidad de facilitar la comisión de su conducta ilícita pues por la pluralidad de agentes merman o aminoran en forma

rápida las defensas que normalmente tiene la víctima sobre sus bienes; radicando en tales presupuestos el fundamento político criminal de la agravante. En la doctrina peruana y por tanto en nuestra jurisprudencia siempre ha sido un problema no resuelto el hecho de considerar o no a los partícipes en su calidad de cómplices o instigadores en el hurto agravado. Es decir, la existencia de cómplices o instigadores en un hurto, configuran o no la agravante. Al respecto existen dos vertientes o posiciones. Una posición considera que los partícipes entran en la agravante. Para que se concrete esta calificante, sin mayor fundamento afirma Peña Cabrera (1193), es suficiente que el hurto se realice por dos o más personas en calidad de partícipes; no es exigible el acuerdo previo, solo es necesario participar en la comisión del delito de cualquier forma: coautoría, complicidad, etc. En el mismo sentido Ángeles-Frisancho-Rosas (1194) y Paredes Infanzón (1195). La otra posición que asumimos, sostiene que solo aparece la agravante cuando las dos o más personas que participan en el hurto lo hacen en calidad de coautores. Es decir, cuando todos con su conducta teniendo el dominio del hecho aportan en la comisión del hurto. El mismo fundamento de la agravante nos lleva a concluir de ese modo, pues el número de personas que deben participar en el hecho mismo facilita su consumación por la merma significativa de la eficacia de las defensas de la víctima sobre sus bienes. El concurso debe ser en el hecho mismo de la sustracciónapoderamiento. No antes ni después, y ello solo puede suceder cuando estamos frente a la coautoría. En esa línea, no habrá agravante cuando un tercero facilita su vehículo para que Juan Pérez solo cometa el hurto. Tampoco cuando un tercero induce o instiga a Juan Pérez para que hurte bienes de determinada vivienda. Con Rojas Vargas (1196) afirmamos que para la legislación penal peruana cometen delito quienes lo ejecutan en calidad de autores; el inductor o instigador no comete delito, lo determina; los cómplices no cometen delito así concursen con un autor o coautores, ellos colaboran o auxilian. Por lo mismo, la agravante solo alcanza a los autores o coautores del delito. Ni a la autoría mediata, donde el instrumento es utilizado y por lo mismo no comete jurídico-normativamente el delito, ni la instigación, donde quien comete el delito es tan solo el inducido o autor directo, articulan hipótesis asimilables o subsumibles por la circunstancia agravante en referencia. En el mismo sentido Javier Villa Stein (1197).

Entre los coautores debe existir un mínimo acuerdo para perfeccionar el hurto. No obstante tal acuerdo no debe connotar permanencia en la comisión de este tipo de delitos, pues en tal caso estaremos ante una banda que configura otra agravante diferente.

2.2. Agravantes sancionadas con pena privativa de libertad no menos de cuatro ni mayor de ocho años: a. Por un agente que actúa en calidad de integrante de una organización destinada a perpetrar hurtos Aquí estamos ante una agravante por la condición o cualidad del agente. La agravante se configura cuando el autor o coautores cometen el delito de hurto en calidad de integrantes de una organización destinada a cometer hechos punibles. El legislador se ha cuidado en usar el término banda que resulta demasiado complicado para definido y más bien ha hecho uso del término organización para abarcar todo tipo de agrupación de personas que se reúnen y en forma mínima se organizan para cometer delitos con la: finalidad de obtener un provecho patrimonial indebido. El agente será integrante de una agrupación delictiva cuando haya vinculación orgánica entre este y aquella, concierto de voluntades entre el agente y los demás miembros de la organización y vinculación funcional entre el agente yel grupo. Configurándose la agravante cuando el autor o coautores cometan el hurto en nombre o por disposición del grupo. Si se determina que aquel actuó solo sin conocimiento de la organización a la que pertenece o porque dejó de ser miembro de aquella, la agravante no se verifica. Roy Freyre (1198), comentando el artículo 238 del Código Penal derogado, que recogía esta agravante pero refiriéndose exclusivamente a "banda", enseña: para configurarse la modalidad que estudiamos se requiere que el autor material de la acción, aparte de estar de hecho adscrito a una banda, también actúe en nombre de la misma. Deberá pues ..:.sigue afirmando Roy- existir por lo menos una conexión ideológica entre el agente y su organización delictiva, de tal manera que su conducta

ilícita, más que la toma de una decisión exclusivamente personal, sea el vehículo que canaliza la manifestación de un concierto previo de varias voluntades. Esta agravante puede entrar en concurso con el supuesto de hecho previsto en el artículo 317 del Código Penal, denominado asociación ilícita para delinquir tan de moda en estos tiempos que se procesan casos de la mayor corrupción descubierta en las altas esferas del Estado Peruano. Sin embargo, por el principio de especialidad y por la redacción de la agravante, esta subsume al supuesto de hecho del artículo 317. b. Sobre bienes de valor científico o que integran el patrimonio cultural de la nación Estamos ante dos circunstancias agravantes por la cualidad del objeto del hurto. Se configuran cuando el agente sustrae ilícitamente bienes de valor científico o cuando lo hace sobre bienes que integran el patrimonio cultural de la nación. El fundamento de las agravantes radica en su importancia y significado de los bienes objeto del hurto para el desarrollo científico del País y por su legado histórico, artístico y cultural de los mismos. Por los bienes que conforman el patrimonio cultural se conoce el pasado histórico de la nación. ¿Pero qué bienes tienen valor científico y cuáles pertenecen al patrimonio cultural de la nación? Responder a tales preguntas rebasa la labor del operador jurídico penal, quien tiene que recurrir a normas o disposiciones extrapenales para poder determinar si estamos ante alguna de las cualidades que exige la norma penal. Resulta difícil saber qué bienes tienen valor científico y cuáles no. Correspondiendo al juez determinar tal calidad en cada caso concreto. Para ello sin duda, necesitará la concurrencia de personas calificadas en bienes de valor científico para saber si se trata de bienes de tales características. A modo de ejemplo, podemos decir que bienes con valor científico serían máquinas o instrumentos médicos de alta precisión, riñones o corazones artificiales, microscopios o telescopios electrónicos, aparatos y dispositivos higrométricos, espectógrafos de última tecnología, ete., así como bienes de utilidad científica como material genético depositado en recipientes, cultivo de virus para estudio e investigación médica, fármaco s en proceso de ensayo o experimentación, compuestos químicos-radioactivos, ete. No interesa tanto el valor económico del bien, sino su valor científico, así como que el agente debe conocer tales cualidades (1199).

En tanto que bienes que integran el patrimonio cultural de la nación son todos aquellos que constituyen testimonio de la creación humana, material o inmaterial expresamente declarados por su importancia artística, científica, histórica o técnica. Por medio de ellos las generaciones humanas presentes y por venir conocen su pasado histórico. Para saber si estamos ante un bien que integra el patrimonio cultural de la nación, el operador jurídico debe recurrir a la vigente Ley Nº 24047 de 1985 que establece en forma mas o menos clara lo que se entiende por bienes que conforman el patrimonio cultural de la Nación. El artículo 2 de la citada ley prescribe: Se presume que tiene la condición de bienes culturales, los bienes muebles e inmuebles de propiedad del Estado y de propiedad privada, de las épocas prehispánicas y virreynal, así como aquellos de la republicana que tengan importancia artística, científica, histórica o técnica. Dichos bienes, cualquiera que sea su propietario, son los enumerados en los artículos 1 y 4 del Convenio UNESCO-1972 y artÍCulos 1 y 2 del Convenio de San Salvador 1976. Esta agravante constituye una excepción a los delitos contra el patrimonio, pues aquí no interesa el valor económico que pueda tener el bien sustraído; tampoco interesa que el agente saque provecho económico del mismo, debido que muy bien puede sustraerlo para tenerlo como adorno o tenerlo en su colección, etc. Lo único que interesa saber es si el bien tiene valor cultural expresamente reconocido y el agente conoCÍa de tal cualidad, caso contrario solo estaremos ante a la figura del hurto simple. Para estar ante la agravante, la sustracción debe hacerse de museos o de lugares donde los bienes de valor cultural se encuentren protegidos; si por el contrario la sustracción se hace de yacimientos arqueológicos la agravante no aparece configurándose mas bien el delito contra el patrimonio cultural previsto en los artículos 226 y siguientes del C.P. Así mismo, si por ejemplo, primero se produjo la sustracción-apoderamiento y después el agente lo saca o extrae del país, se presentará un concurso real de delitos entre hurto agravado y el delito previsto en alguno de los artÍCulos 228 o 230 del Código Penal. En tal sentido, se aplicará la pena del delito más grave. Si concurre el hurto con lo previsto en el artÍCulo 228 se aplicará la pena de este artÍCulo y en caso que concurra con lo dispuesto en el artÍCulo 230 se aplicará la pena del hurto agravado. De ningún modo habrá concurso aparente de leyes como sostiene Bramont-Arias- GarCÍa Cantizano (1200).

c. Mediante la utilización de sistemas de transferencia electrónica de fondos, de la telemática en general o la violación del empleo de claves secretas. Aquí aparecen tres supuestos que en doctrina se les denomina en forma equivocada delitos informáticos. No le falta razón a Bramont-Arias Torres (1201) cuando el referirse al bien jurídico que se protege con los delitos informáticos afirma que en realidad no existe un bien jurídico protegido con aquellos, porque en verdad no hay, como tal un "delito" informático. Este no es más que una forma o método de ejecución de conductas delictivas que afectan a bienes jurídicos que ya gozan de una específica protección por el derecho penal. Esa postura ha tenido claro el legislador y ha optado por introducir a los mal llamados delitos informáticos como modalidades de comisión de conductas delictivas ya tipificadas, aun cuando después como veremos más adelante, ha creado tipos penales que tipifican los delitos informáticos. No obstante, estos últimos nada tienen que ver con las circunstancias que ahora nos ocupa. De ese modo, encontramos reunidas tres circunstancias que agravan la figura delictiva del hurto: Primero, cuando este se realiza mediante la utilización de sistemas de transferencia electrónica de fondos; segundo, cuando el hurto se efectúa por la utilización de la telemática en general; y, tercero, cuando el hurto se produce violando claves secretas. Estas circunstancias agravantes tiene naturaleza de materialización distinta aun cuando la finalidad sea la misma: obtener provecho económico indebido por parte del agente en perjuicio de la VÍctima. Las agravantes se justifican por el medio que emplea el agente en la sustracción. Esta fórmula no tiene antecedente legislativo y es por ello su agrupamiento en un solo tipo penal, conductas matizadas y complementarias entre sÍ. Veamos en qué consiste cada uno de los supuestos previstos: c. 1. Utilización de sistemas de transferencia electrónica de fondos La transferencia electrónica de fondos se entiende como aquel procedimiento que se realiza a través de un terminal electrónico, instrumento telefónico u ordenador, por el

cual se autoriza un crédito o un débito contra una cuenta o institución financiera. Este sistema de transferencia de fondos esta referido a la colocación de sumas de dinero de una cuenta a otra, ya sea dentro de la misma entidad financiera, ya a una cuenta de otra entidad financiera, o entidad de otro tipo, ya sea pública o privada, manifestándose tal hecho en el reflejo de un asiento contable (1202). En otros términos, transferir electrónicamente fondos es trasladar, movilizar, desplazar dinero de una cuenta a otras sin recibos, firmas ni entregas materiales y sobre todo, sin remitir o enviar fisicamente el dinero. El profesor Rojas Vargas (120!) enseña que las modalidades comisivas de la agravante en comentario pueden ser: apoderamiento cargando a la cuenta del acreedor -más allá de lo pactado- los fondos derivados de la cuenta o de la taljeta de crédito del deudor; incursiones a las cuentas bancadas del agraviado para desviar fondos a cuenta de terceras personas; adulteración del saldo de una cuenta en base a transferencias apócrifas; concesión de créditos a personas o instituciones inexistentes; utilizar taIjetas de débito para sustraer dinero de cajeros automáticos, etc. Para graficar cómo puede materializarse la agravante cabe citar uno de los casos que cuenta Bramont-Arias Torres en la introducción de su trabajo "El delito informático en el Código Penal peruano" editado por el fondo editodal de la Universidad Católica (1204): "Las autoddades del Distrito de Columbia anuncian que cuatro individuos han llevado a cabo un importante fraude informático, a través de manipulaciones de datos efectuadas desde un terminal de computadora de cierta entidad bancaria local. Tras seleccionar cuentas de ahorro que no habían registrado movimiento alguno durante un largo pedodo de tiempo, habían transfeddo sus fondos a otras cuentas ficticias, abiertas por el grupo bajo nombres falsos, y de las cuales retiraron las correspondientes sumas con posterioridad. {U no de los individuos había estado empleado en la institución afectada)". En nuestra realidad, el hurto mediante transferencia de fondos se constituye en una de las formas más frecuentes de sustracción y apoderamiento de dinero a . través de medios electrónicos en entidades bancadas, no obstante muchas veces no se denuncia para evitar desconfianza de los usuados en el sistema financiero, situación que odgina el alto índice de la cifra negra de la cdminalidad informática. En los contados casos que se han denunciado, la judsprudencia nacional ha respondido

positivamente; como ejemplo tenemos la Resolución Supedor de fecha 15 de setiembre de 1997, por la cual confirmando la sentencia del Juzgado penal afirma "que la incriminación hecha por la entidad bancaria contra los procesados ha quedado demostrada de la siguiente forma: que de fojas diecinueve a fojas veinticuatro corre el listado del cajero automático y el movimiento de dos cuentas mediante el cual y a pesar de la insuficiencia de fondos en cada cuenta retiraron ocho mil noventa y nueve soles el mismo día veintiocho de febrero de mil novecientos noventa y seis; que para cometer tales hechos el agente infractor previamente realizó doce transferencias de cuentas de terceros a la cuenta contiahorro correspondiente a la procesada y poner en práctica el hurto de la cantidad antes referida; que por otro lado la complicidad de ambos procesados está demostrado al haberse hecho uso de la tarjeta de la justiciable así como la cuenta de Méndez Rodríguez, amen de la aceptación de los hechos y el reconocimiento de pago por el abogado defensor del último de los mencionados" (1205) .

c. 2. Mediante la utilización de la telemática en general La agravante se configura cuando el agente haciendo uso de la telemática, entendida como el tratamiento de información a distancia haciendo uso de las telecomunicaciones asociadas a la informática (el Internet, comercio electrónico) , sustrae ilícitamente bienes valorados económicamente en su beneficio. La telemática o la ciencia de la comunicación a distancia, usando los soportes tecnológicos de la electrónica, informática y las telecomunicaciones, en su dimensión práctica y operacional, es en la actualidad la actividad de punta en el comercio electrónico, las comunicaciones en general y la exposición de servicios múltiples (educativos, médicos, científicos, etc.) a escala mundial (1206). De allí que las personas con la finalidad de obtener un provecho económico no tengan miramientos para cometer hurtos haciendo uso de los servicios que brinda el Internet como son la página web, el correo electrónico entre los más estandarizados. Así estaremos ante la agravante en análisis cuando el sujeto activo se apodere de información reservada o secreta y valorada económicamente; se apodere de programas que aún no han salido al mercado; el hurto se realiza mediante operaciones del cibermercado a través del comercio electrónico, etc.

c. 3. Mediante la violación del empleo de claves secretas La agravante se configura cuando el agente haciendo mal uso o, mejor dicho, mal empleo de las claves secretas que sabe o conoce porque le han sido confiadas por su titular, comete el hurto. Si se llega a determinar que el sujeto activo no tenía las claves secretas y mas bien entró en conocimiento haciendo uso de la informática o por otros medios, no se verifica la agravante, subsumiéndose su conducta en las otras circunstancias ya comentadas, pues en aquellas necesariamente se viola claves secretas con las cuales se encuentran protegidas las operaciones del ciberespacio. Igual razonamiento hermenéutico realiza Rojas Vargas (1207) al sostener que el violar el empleo de claves secretas no tiene tanto un sentido técnico de penetración informático-electrónica a las claves, como sí el uso indebido de ellas hecho por personas que han logrado (o tienen) el acceso a las mismas debido a los roles propios de sus atribuciones profesionales y técnicas como por especiales vinculaciones al titular de la clave (el analista de banco o financiera, el funcionario que custodia la base de datos, el personal de confianza que maneja la taxjeta magnética del titular, etc.) y que hacen aplicación ilícita de su especial posicionamiento de conocimiento privilegiado en las operaciones electrónicotelemáticas. En tal sentido, resulta desatinado Bramont-Arias Torres (1208) al sostener que esta agravante protege la obtención de claves secretas tanto por medios informáticos como utilizando otros medios, distintos a los informáticos, para su posterior empleo accediendo a estos sistemas. Lo cierto es que el agente posee lícitamente las claves secretas, las mismas que indebidamente las utiliza para obtener un provecho ilícito sustrayendo o disponiendo del patrimonio ajeno. d. Utilizando el espectro radioeléctrico Esta agravante ha sido introducida por la Ley Nº 28848, con la finalidad de cubrir en forma aparente una omisión del legislador del Código de 1991, toda vez que en el artículo 185 se extendió la figura de hurto a la apropiación ilícita del especu'o

electromagnético, sin embargo en el artículo 186 que regula las agravantes, no se contempló una estipulación especial referida al hurto electromagnético, que por su modalidad de ejecución tiene características particulares. En la exposición de motivos del Proyecto de la Ley Nº 28848 del 27 de julio de 2006 (1209), se afirma que "es necesario tener en cuenta que el delito de hurto del espectro radioeléctrico que ocurre en la operación de estaciones ilegales, por sus características, constituye un delito premunido de circunstancias agravadas por cuanto implica la participación de un grupo de personas que por lo general constituye una empresa de tipo familiar que confluye en la perpetración del hecho delictivo y en cuya comisión se puede identificar a toda una "red", que va desde el fabricante de transmisiones de radiodifusión hasta aquellas personas que contratan publicidad con las estaciones clandestinas". Entendido el espectro electromagnético como aquel campo de energía natural formado por la ionósfera -frarúa de la atmósfera terrestre que comprende a partir de los 50 km, hasta un límite variable de 700 a 1000 km-, a través de la cual se desplazan y distribuyen las diversas ondas radioeléctricas lanzadas desde la tierra por estaciones emisoras para efectos de las telecomunicaciones a mediana y gran escala, la agravante se configura cuando el agente utilizando el espectro radioeléctrico hurta (o mejor usa) el espectro electromagnético para la transmisión de telecomunicaciones ilegales o mejor clandestinas. La agravante se justifica toda vez que la interferencia de una transmisión clandestina o ilegal afecta entre otros aspectos, la banda de navegación aeronáutica y servicios de telecomunicaciones debidamente autorizadas, lo que de hecho acarrea daños para la colectividad, así como la utilización de bienes y equipos de los concesionarios (1210). e. Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica En primer término, resulta pertinente señalar quién es víctima en los delitos contra el patrimonio. En este aspecto, no hay mayor discusión en la doctrina considerar VÍctima del delito de hurto a aquella persona que por efecto del actuar ilícito del

agente ha visto disminuido su patrimonio. La víctima puede ser una persona natural o jurídica. En esa línea, se presenta la agravante cuando la VÍctima o la familia que depende directamente de aquella, como consecuencia del hurto han quedado desprovistas de los recursos económicos indispensables para satisfacer sus necesidades y de su familia. Sin embargo, para que opere la agravante no es necesario que la VÍctima quede en la pobreza o indigencia absoluta, solo se exige que esta quede en una situación patrimoniál dlifícil, de cierto agobio e inseguridad, el mismo que puede ser temporal o permanente. Se verifica la agravante cuando el agente conoce o percibe una variación notoria de la economía en que deja a la víctima o a su familia; el dolo directo se ve así reforzado por el conocimiento de tal circunstancia. Caso contrario, si el sujeto activo al momento de actuar no se representó tal situación, la agravante no aparece (1211). f Con empleo de materiales o artefactos explosivos para la destrucción o rotura de obstáculos La agravante se fundamenta en la peligrosidad de los medios empleados por el agente para lograr su propósito. Esta modalidad constituye una agravante de la circunstancia también agravante ya comentada prevista en el inciso 3 de la primera parte del artículo 186 del Código Penal. Aquí se exige que la destrucción o rotura de obstáculos se realice utilizando materiales o artefactos explosivos. El uso de estos medios que ponen en peligro la vida y la integridad física o mental de las personas así como el patrimonio de terceros, justifica la presencia de la agravante. Materiales explosivos son todas aquellas sustancias o compuestos químicos susceptibles de generar explosión al entrar en contacto, ya sea provocado o accidental. En tanto que artefactos explosivos son todos aquellos artificios diseñados para hacer explosión y generar efectos destructores. 2.3. Agravantes sancionadas con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años:

a. Cuando el agente actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización destinada a perpetrar hurtos Esta circunstancia agravante prevista en la última parte del artÍCulo 186 que se agrava por la condición, rango o calidad del sujeto activo, sin justificación racional, rompe con el derecho penal de acto para dar paso al derecho penal de autor que con razón Rojas Vargas (1212) afirma, es repudiable al igual que la responsabilidad objetiva como forma de imputación por contravenir los principios que rigen el derecho punitivo contemporáneo. La agravante exige la concurrencia de dos elementos: Primero, el agente debe actuar en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización delictiva;.y, segundo, esta organización debe estar destinada o debe tener como actividad o finalidad la comisión de delitos contra el patrimonio. Para determinar si estamos ante una organización delictiva el operador jurídico deberá verificar si esta tiene cierta permanencia en el tiempo y existe separación de funciones o roles entre sus integrantes. No necesariamente se exige que la organización tenga una especie de estatuto o reglamento interno de cumplimiento obligatorio, sino por la forma de comisión reiterada de hechos parecidos, sus propios integrantes identifican al jefe, cabecilla o dirigente. El agente será identificado como tal y será merecedor a la sanción prevista cuando concurre la agravante en comentario, siempre que actúe liderando una organización de tres o más personas cuya finalidad sea cometer hurtos. Con tal razonamiento, no compartimos el criterio rígido expresado por Rojas Vargas (1m) al definir como jefe a quien tiene la máxima prerrogativa o jerarquía dentro de la organización delictiva; dirigente, en cambio, es quien desde roles definidos y precisos conduce orgánicamente las acciones delictivas, por lo general en relación de subordinación al jefe. La organización puede tener varios dirigentes según áreas o zonas; y, será cabecilla, quien cumple funciones de liderazgo en determinados actos delictivos pudiendo haber sido nominado por el jefe o dirigente o surgir producto de los hechos. Pues estos rótulos varían dependiendo de qué tipo de organización se trate. Sin duda, si solo se tratara de bandas, lo expresado por el citado autor tendría perfecta cabida, sin embargo como ha quedado establecido, el legislador al referirse a organizaciones, ha tratado de englobar a todo tipo de grupos

que se dedican a cometer delitos contra el patrimonio. Grupos que por ejemplo, en lugar de jefe tienen cabecilla. Esta agravante complementa la hipótesis prevista en el inciso 1 de la segunda parte del tipo penal del artículo 186 del C.P., en el sentido que aquel supuesto prevé la conducta del integrante de la organización, en tanto que esta, prevé la conducta del líder de la organización. En consecuencia, según la condición del agente dentro de la organización se le impondrá la pena correspondiente que comparativamente se diferencia en forma apreciable.

3.

PENALIDAD

De presentarse cualquiera de las hipótesis previstas en los primeros seis incisos del artículo 186, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. En tanto que si se presentan los supuestos de los cinco siguientes incisos la pena será privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho. Mientras que si se verifica la concurrencia de la agravante prevista en la última parte del artículo 186, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de quince años. Subcapítulo 3 Hurto de uso

1.

TIPO PENAL

El artículo 187 regula el denominado hurto de uso que no tiene antecedente en la legislación penal peruana. Aparece como una atenuante o minorante de las conductas delictivas ya comentadas. En tal sentido Rojas Vargas (1214) afirma que el hurto de uso, conocido también como hurto de uso impropio ingresa así en nuestro Código Penal para racionalizar -relativamente-la aplicación del hurto común a supuestos de hecho de mínima ilicitud penal.

De ese modo, se concluye que la frecuencia de hurtos de bienes muebles con la finalidad de obtener un provecho temporal, justifican la presencia del artículo 187, pues caso contrario, estas conductas serían sancionadas arbitrariamente por el artículo 185 o 186 del Código Penal. Así tenemos que el tipo penal del artículo 187 expresamente indica: El que sustrae un bien mueble ajeno con el fin de hacer uso momentáneo y lo devuelve será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

En doctrina se le conoce como funum usus. La figura delictiva se perfecciona cuando el agente indebidamente substrae un bien mueble para servirse de él en la satisfacción de una necesidad con el firme propósito de luego devolverlo. El propósito de usar el bien implica siempre el de obtener de él un provecho (1215). El hurto de uso se perfecciona o consuma cuando el agente ilícitamente sustrae un bien mueble ajeno con la finalidad de utilizarlo (sacarle provecho) momentánea o temporalmente y después lo devuelve al sujeto pasivo. Si bien el hurto de uso tiene características similares del hurto simple regulado en el artículo 185 del Código Penal, también tiene elementos propios que le otorgan autonomía normativa e independiente hermenéutica jurídica. En efecto, los elementos: devolver el bien después de sacarle provecho, la intención de no querer quedarse definitivamente con el bien, solo se produce en bienes totalmente ajenos y no requerirse monto mínimo en el valor del bien, se constituyen en características propias del hurto de uso que lo diferencian totalmente del hurto simple. No obstante, con el desaparecido Raúl Peña Cabrera (1216) podemos concluir que la distinción entre hurto simple y de uso se hace más evidente con el elemento subjetivo. Mientras que en el hurto simple el autor se apodera del bien con ánimo de lucro, es decir, con la intención de obtener una ventaja patrimonial con la apropiación del bien, en el hurto de uso, el autor obra sin ánimo de apoderarse del bien para sÍ, esto es, sin querer obtener una ventaja económica con la incorporación del bien al propio patrimonio, sino trata de obtener una ventaja patrimonial solo con el uso del bien ajeno para después regresarlo al patrimonio del sujeto pasivo.

Ahora, veamos pedagógicamente en qué consiste cada uno de los elementos típicos objetivos del hurto de uso:

2.1. Acción de sustracción Aparece cuando el agente realiza una conducta positiva de sacar o remover el bien de la esfera de protección de su titular y desplazado a su ámbito de dominio. Necesariamente debe haber desplazamiento. La idea de desplazamiento, remoción, alejamiento del bien del ámbito de control es una condición material típica implícita en la sustracción (1217).

2.2. Mínimo apoderamiento Se configura cuando el agente después de sustraer el bien ajeno, lo ingresa a su esfera de dominio y tiene la posibilidad concreta de hacer uso del mismo. Igual como hemos dejado establecido para el hurto simple, si no hay posibilidad mínima de usar el bien, todavía no habrá apoderamiento.

2.3. Provecho temporal Este elemento sigue al apoderamiento que hace el agente del bien ajeno, esto es, el sujeto activo al hacer uso d<:l bien ajeno, obtendrá un provecho económico. La mayor de las veces el propio uso ya constituye el provecho requerido por el agente. Este provecho deberá ser temporal. Por tiempo definido. En esa línea, si en un caso concreto se determina que a la sustracción no le siguió el aprovechamiento y en tal situación se devuelve el bien, estaremos ante una tentativa de hurto de uso.

2.4. Momentaneidad del uso del bien

El tipo penal expresamente indica que el agente debe usar momentáneamente el bien, esto es, en un tiempo corto o breve pero suficiente para hacer un uso del bien dentro de sus funciones normales; a contrario sensu, si el uso es permanente o por tiempo largo o indefinido no estaremos ante un hurto de uso sino ante un hurto simple. Tampoco habrá hurto de uso cuando el agente utilice el bien sustraído para fines ilícitos como, por ejemplo, cometer otros delitos de los cuales obtenga beneficio económico. En esa línea, no se configura el hurto de uso cuando el agente sustrae un vehículo para ser usado en un robo y después es devuelto a su propietario o legítimo poseedor.

2.5. Devolución del bien Después de hacer el uso momentáneo del bien, el agente debe devolver o restituir a su propietario o poseedor el bien sustraído. Se entiende que deberá tratarse del mismo bien en cantidad y calidad siempre y cuando sea tangible o corpóreo. No es posible devolver bienes consumibles o fungibles como la energía eléctrica por ejemplo (1218). Entre el uso y la devolución no debe mediar más tiempo que el suficiente para trasladar el bien a la esfera de dominio de la víctima. La devolución o restitución del bien se halla estrechamente vinculada con la concreción del uso, de forma objetiva apreciada, sin importar aquí si el uso fue suficiente o no para los propósitos personales del autor (1219). Entre el uso del bien y la restitución debe mediar el tiempo estrictamente necesario para restituir. Será exagerado subsumir en el hurto de uso cuando se verifique en un caso concreto que el agente después de hacer uso del bien lo guarda para entregarlo o devolverlo después. Si se verifica que el retardo en la devolución se produce por factores de fuerza mayor o caso fortuito, no desaparece la figura del hurto de uso, pues al momento de calificar los hechos, en el operador jurídico, deberá primar la voluntad de devolución que guía todo el actuar del agente. La intención del agente de devolver el bien después de usarlo, significa que la devolución debe ser voluntaria y a propia iniciativa del agente; de tal modo, se

excluye el hurto de uso cuando la devolución se hace a solicitud del sujeto pasivo o de un tercero o debido que fue descubierto. Finalmente, la intención de devolver el bien que guía al agente, hace que cuando concurran alguna de las agravantes previstas en el artículo 186 del Código Penal, estemos ante concurso real de delitos entre el hurto de uso y el delito que por si solo configure alguna de las circunstancias previstas en el numeral 186. No hay hurto de uso agravado. Igual conclusión sostiene Rojas Vargas (1220) al afirmar que el uso y la devolución de bienes muebles sustraídos en circunstancias de violencia, intimidación o amenaza grave no son típicas del hurto de uso en la fórmula peruana; de producirse tales circunstancias en el marco ideal de los componentes básicos del hurto de uso, afirmarán un delito de coacciones o lesiones de ser el caso, al no existir en el Código Penal peruano robo de uso, menos hurto agravado de uso.

2.6. Bien ajeno El objeto del delito debe ser un bien ajeno. A diferencia del hurto simple que se configura con la sustracción de bien total o parcialmente ajeno, en el hurto de uso el bien tiene que ser solo ajeno. No hay hurto de uso sobre bienes parcialmente ajenos, puesto que si el autor de la sustracción es copropietario del bien, significa que tiene la facultad de usar el bien; en consecuencia, al usarlo momentáneamente estaría materializando aquella facultad. Que haga un uso excesivo no configura el hurto en hermenéutica.

2.7. Valor del bien El valor del bien sustraído en el hurto de uso es un tema debatible por su contradicción legislativa. En efecto, el artÍCulo 187 ni otra articulación hace referencia respecto del valor del bien objeto del delito, como si aparece previsto para el hurto simple del artÍCulo 185 que en aplicación del numeral 444 del Código Penal se concluye que el valor del bien tendrá que superar las cuatro remuneraciones mínimas vitales. En tal sentido, se entiende que habrá hurto de uso sobre un bien de mínimo o escaso valor económico en tanto que si hay hurto simple sobre el mismo bien estaremos frente a una falta contra el patrimonio y no ante un delito.

Presentadas así las cosas, sin duda la legishlción penal no motiva al hurto de uso sino por el contrario, al hurto definitivo o simple sobre bienes de escaso valor económico. Con razón Rojas Vargas (1221) indica que se trata de inconsistencias de nuestra legislación penal patrimonial que nos pueden llevar a situaciones tan contradictorias como aquella en la cual quien hurta un bien mueble, cuyo valor judicialmente estimado es inferior a las cuatro remuneraciones mínimas vitales, si lo devuelve a su propietario luego de usarlo, será castigado a título de delito, mientras que si se lo apropia o dispone de alguna u otra forma será procesado y sancionado a título de faltas contra el patrimonio. Se estaría de esta forma fomentando el apoderamiento definitivo del bien y no su restitución, consecuencia contradictoria con los fines de tutela de la norma penal. En esa línea, corresponde a la jurisprudencia crear racionalmente las pautas a tener en cuenta respecto del valor del bien objeto del delito de hurto de uso, en tanto que el legislador no extienda los parámetros del artículo 444 también al hurto de uso. 2.8. Bien jurídico protegido Respecto del bien jurídico, en líneas generales se pretende proteger el patrimonio, pero de modo específico es unánime la doctrina peruana en sostener que se tutela jurídico-penalmente el derecho a usar el bien del que goza el titular del mismo, ya sea como propietario o poseedor (1222). 2.9. Sujeto activo Sujeto activo, autor o agente del delito de hurto de uso puede ser cualquier persona natural a excepción del propietario o legítimo poseedor. Al referirse el tipo penal que el objeto del hurto debe ser un bien ajeno, es decir, un bien que pertenece a otra persona, automáticamente se excluye al propietario, al copropietario y al legítimo poseedor. 2.10. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo o víctima puede ser cualquier persona ya sea natural o jurídica que tenga la titularidad del bien objeto del hurto y por tanto, tenga la facultad de hacer un uso natural ya sea a título de propietario o legítimo poseedor.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Se trato de un delito netamente doloso, es decir, el agente debe tener conocimiento y voluntad de sustraer ilícitamente un bien ajeno. Pero además, subjetivamente deben concurrir dos elementos trascendentes: el animus de obtener un provecho económico indebido y segundo, la intención firme por parte del agente de devolver o regresar el bien al patrimonio del sujeto pasivo. A este elemento subjetivo especial se le conoce como el animus reddend~ es decir, ánimo de devolver (1223). Si se verifica que en un hecho concreto, el agente no tenía la convicción de devolver el bien después de usarlo temporalmente, y solo lo devolvió porque le obligaron a hacerlo, el delito en interpretación no se configura. Tipificándose tal hecho en el hurto simple.

4.

ANTIJURIDICIDAD

El hurto de uso aparece siempre y cuando el agente con conocimiento y voluntad sustraiga en forma ilícita y use temporalmente el bien objeto de la conducta. Por ejemplo, el conocimiento y voluntad abarca incluso la intención de devolver el bien a la víctima. Caso contrario, si se verifica que el agente actuó, por ejemplo, contando con el consentimiento del propietario o poseedor, la conducta que muy bien puede ser típica será legítima y por tanto, no habrá antijuridicidad. Constituyendo en tal caso, una conducta típica e irrelevante penalmente.

5.

CULPABILIDAD

Una vez que se verifica que la sustracción ha sido ilícita o ilegítima, corresponderá al operador jurídico-penal determinar si aquella conducta es imputable personalmente al agente. Esto es, si aparecen los elementos que conforman lo que se denomina

culpabilidad. En efecto, en esta etapa del análisis de la conducta se determinará si el agente es mayor de 18 años y no sufre anomalía psíquica. Acto seguido, deberá determinarse si el agente del hurto de uso conoCÍa la ilicitud de su acto y finalmente, determinar si pudo actuar de modo distinto a la comisión del hecho punible. Si llega a verificarse por ejemplo, que el agente actuó creyendo que tenía derecho a hacer uso del bien, estaremos ante un error de prohibición y por tanto en aplicación del segundo párrafo del artículo 14 del C.P., la conducta típica y antijurídica será no culpable teniendo en cuenta que no hay delitos contra el patrimonio a título de culpa.

6.

TENTATIVA

Al ser un delito de resultado objetivo y de composición compleja, es posible que la conducta se quede en el grado de tentativa, esto es, se inicie la ejecución de la conducta sin lograr el resultado final ya sea por propia iniciativa o por intervención de terceros. Tan igual como en el hurto simple, habrá tentativa siempre y cuando la conducta se quede en la sustracción, es decir momentos antes del estado en que el agente tiene la posibilidad material de usar el bien sustraído. Aquí el aspecto subjetivo servirá para delimitar racionalmente cuando estamos ante una tentativa de hurto simple y cuando ante la tentativa de un hurto de uso.

7.

CONSUMACIÓN

El delito de hurto de uso se halla consumado con el apoderamiento mínimo del bien que logra el agente con el fin de usarlo, esto es, cuando se halla en posibilidad real o potencial de usar el bien, es decir, de disponer de él en su provecho temporal; con el uso se da inicio al agotamiento del delito. La devolución del bien usado es una previsión legal político-criminalmente formulada para justificar el minus punitivo, pero que no integra la tipicidad a efectos de consumar el delito y que se ubica a nivel de agotamiento del mismo. Se produce así una degradación normativamente contemplada del injusto penal: de no producirse la devolución el hecho será simple y llanamente hurto básico de bien ajeno (1224).

Así, tendremos hurto de uso perfeccionado cuando se interrumpa la conducta en pleno uso del bien o antes que este sea devuelto a su legítimo poseedor, pues aquí estaremos en la fase de agotamiento del delito, siendo trascendente el aspecto subjetivo que guió al agente al desarrollar la conducta ilícita. Si se verifica la intención de devolver el bien después de usarlo, estaremos ante un hurto de uso, caso contrario se habrá perfeccionado el hurto simple. De ese modo, resulta inconsistente lo sostenido por Bramont-Arias Torres/García Cantizano (1225) al enseñar que el delito se consuma cuando el sujeto devuelve el bien después de haberlo sustraído y usado momentáneamente. Igual postura adopta Villa Stein (1226).

8.

PENALIDAD

El autor del delito de hurto de uso será merecedor de pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de un año. CAPíTULO II ROBO

SUMARIO: Subcapítulo 1: Generalidades. 1. Naturaleza del delito de robo. 2. Valor del bien objeto de robo. 3. Diferencias sustanciales entre hurto y robo. Subcapítulo 2: Robo simple. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Acción de apoderar. 2.2. Ilegitimidad del apoderamiento. 2.3. Acción de sustracción. 2.4. Bien mueble. 2.5. Bien mueble total o parcialmente ajeno. 2.6. Violencia y amenaza como elementos constitutivos del delito de . robo. 2.7. Bienjurídico protegido. 2.8. Sujeto activo. 2.9. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa. 7. Consumación. 8. Ejecutorias vinculantes en materia de robo. 9. Autoría y participación. 10. Penalidad. Subcapítulo 3: Robo agravado. 1. Cuestión previa. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Circunstancias agravantes. 3. Concurso aparente de leyes. 4. Penalidad.

Subcapítulo 1 Generalidades

1.

NATURALEZA DEL DELITO DE ROBO

Antes de analizar los supuestos delictivos del robo nos parece necesario exponer brevemente las teorías que se han planteado en doctrina para explicar la naturaleza jurídico-legislativa de la figura delictiva de robo. Así tenemos tres teorías: a. El robo como variedad del hurto agravado Esta teoría sostiene que como el robo tiene los mismos elementos constitutivos del hurto como son el mismo bien jurídico protegido, apoderamiento mediante sustracción, ilegitimidad de la acción, bien mueble total o parcialmente ajeno, finalidad de lucro, etc., aquel constituye una modalidad del hurto agravado debido que solo se diferencia por los modos facilitadores de la acción, esto es, el uso o empleo por parte del agente de la violencia sobre las personas o la amenaza en contra de las personas. Legislativamente, esta posición tiene cabida en el Código Penal colombiano, en el cual se regula la figura del robo como una modalidad del hurto. Esta postura que en teoría puede ser atinada, técnicamente no es la más afortunada pues, al menos en nuestra legislación como veremos, muchos supuestos de robo agravado se diferencian abismalmente de la figura del hurto. b. El robo como un delito complejo Teóricos como Bramont-Arias Torres/ GarCÍa Cantizano (1227) sostienen que como en la figura del robo concurren elementos constitutivos de otras figuras delictivas como son coacciones, lesiones, uso de armas de fuego, incluso muerte de personas,

estamos ante un delito complejo. Incluso nuestro Supremo Tribunal así lo considera en la Ejecutoria Suprema del 12 de agosto de 1999 cuando sostiene que "para los efectos de realizar un correcto juicio de tipicidad, es necesario precisar ciertas premisas, así tenemos que en el delito de robo se atacan bienes jurídicos de tan hetmJgénea naturaleza como la libertad, la integridad física, la vida y el patrimonio, lo que hace de él un delito complejo; que, ello no es más que un conglomerado de elementos típicos, en el que sus componentes aparecen "tan indisolublemente vinculados entre sí, que forman un todo homogéneo indestructible, cuya separación parcial daría lugar a la destrucción del tipo" (1228). Este razonamiento si bien a primera impresión puede parecer sólido e impecable, se desbarata inmediatamente al advertir que en la mayoría de delitos concurren elementos que a la vez pertenecen a otros hechos punibles. En consecuencia, sostener esta postura significa afirmar que la mayoría de delitos son de naturaleza compleja, lo cual es jurídico penalmente errado. Así, en determinados delitos concurran elementos constitutivos que conforman también la tipicidad tanto objetiva como subjetiva de otros delitos, pero desde el momento que se combinan con otros elementos en la construcción de un tipo penal, automáticamente se convierte en un delito autónomo. Incluso las submodalidades se convierten en supuestos delictivos autónomos. En suma, no es tan cierto que el robo sea un delito complejo. C. El robo es de naturaleza autónoma La posición actual mayoritaria en doctrina sostiene que al intervenir los elementos violencia o amenaza en la construcción del tipo penal, automáticamente se convierte en figura delictiva particular, perfectamente identificable y diferenciable de las figuras que conforman el hurto (1229). No obstante, no le falta razón a Rojas Vargas (1230) cuando afirma que el consenso logrado en tal sentido, no puede soslayar cuestionamientos basados en argumentos de impecable racionabilidad y coherencia discursiva que nos previenen el no olvidar que, pese a los consensos obtenidos, el robo no es muy diferente al hurto, así como que su estructura típica no está alejada de la tesis de la complejidad, sobre todo en el modelo peruano que incluye especies de robo agravado con lesiones, resultados de muerte y lesiones graves.

2.

VALOR DEL BIEN OBJETO DE ROBO

Nos parece importante dejar establecido breve pero en forma tajante que el bien objeto del delito de robo solo debe tener valor económico así sea mínimo. En nuestra legislación penal no se exige monto mínimo, como si ocurre con el hurto simple. La sustracción ilegítima de un bien de mínimo valor económico haciendo uso de la violencia o la amenaza, constituye el delito de robo. Mucho más si estamos ante una agravante. El valor del bien solo tendrá efecto al momento que la autoridad jurisdiccional determine la pena a imponer al acusado, pues en casos parecidos, por el uso de la violencia o amenaza, tendrá mayor pena aquel que sustr.go un bien de mayor valor económico que aquel que sustrajo un bien de escaso valor patrimonial.

3.

DIFERENCIAS SUSTANCIALES ENTRE HURTO Y ROBO

De la lectura de los textos de doctrina y de los tipos penales que regula nuestro Código Penal, las figuras del hurto y el robo tienen claras diferencias. Pedagógicamente, las diferencias sustanciales y más importantes son las siguientes: a.

Al desarrollarse la conducta del robo necesariamente debe concurrir la

violencia contra la persona o la amenaza con un peligro inminente para su vida o integridad física; en el hurto aquellos elementos no aparecen, salvo que se haga uso de la violencia pero contra las cosas. b.

La conducta desarrollada por el agente en el hurto es subrepticia o clan-

destina, esto es, la víctima muchas veces se entera cuando el delito se ha consumado, en tanto que en el robo, la conducta es evidente y notoria para el sujeto pasivo. c.

Se exige determinado valor económico del bien sustraído en el hurto simple

en tanto que en el robo básico no se exige cuantía, basta que se determine algún valor económico.

d.

El delito de robo es pluriofensivo, pues aparte de lesionar el patrimonio, ataca

bienes jurídicos como la propiedad, la libertad, la integridad física, la vida de la víctima; mientras que en el hurto solo se lesiona el patrimonio y a veces la propiedad cuando se utiliza la violencia sobre las cosas. e.

La pena es mucho mayor para las conductas de robo simple y agravado que

para el hurto simple y agravado. Subcapítulo 2 Robo simple

l.

TIPO PENAL

El antecedente del tipo básico de robo del Código Penal vigente lo constituye el artículo 237 del Código Penal de 1924 que define. al hurto concordado con el primer párrafo del artículo 239. El texto original ha sido objeto de modificación, pero solo referente al quántum de la pena, por la Ley Nº 26319, por el Decreto Legislativo Nº 896 y finalmente por la Ley Nº 27472 publicada el 5 de junio de 2001, quedando el texto del tipo penal redactado del modo como sigue: El que se apodera ilegítimamente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él, sustrayéndole del lugar en que se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazándola con un peligro inminente para su vida o integridad física, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

"El delito de robo consiste en el apoderamiento de un bien mueble, con animus lucran di, es decir de aprovechamiento y sustracción del lugar donde se encuentre, siendo necesario el empleo de la violencia o amenaza por parte del agente sobre la

víctima (vis absoluta o vis corporalis y vis compulsiva), destinadas a posibilitar la sustracción del bien, debiendo ser estas actuales e inminentes en el momento de la consumación del evento y gravitar en el resultado" (1251). De ese modo, la conducta del robo simple se configura cuando el sujeto activo con la finalidad de obtener un provecho patrimonial, sustrae para sí un bien total o parcialmente ajeno de modo ilegítimo, haciendo uso de la violencia contra la persona o la amenaza con un peligro inminente para su vida o integridad física (1252). Pedagógicamente nuestra Corte Suprema, por Ejecutoria Suprema del 08 de julio de 1999 ha expresado que "el delito de robo se configura cuando existe apoderamiento ilegítimo por parte del agente de un bien mueble total o parcialmente ajeno, para aprovecharse de él sustrayéndolo del lugar en que se encuentra; constituyendo modus operandi del mismo, el empleo de la violencia contra la persona bajo amenaza de un peligro inminente para su vida o su integridad física, para lograr el desapoderamiento del bien mueble a efectos de que el agente logre tener disposición sobre el bien, sin importar el fin o uso que le dé al mismo, ni el tiempo que transcurra en su órbita de control" (1255). El robo es un delito de apoderamiento mediante sustracción al igual que el hurto, pero con empleo de violencia y/o grave amenaza sobre las personas, para de tal modo anular su voluntad de defensa y obtener la sustracción/apoderamiento en evidentes condiciones de ventaja y dominio, lo que lo diferencia substimtivamente del hurto y de los demás delitos patrimoniales (1254). Por su parte Roy Freyre (1255), haciendo dogmática del numeral 239 del Código Penal derogado expone que el robo en sentido estricto es el apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con el propósito de aprovecharse de ella, substrayéndola del lugar donde se encuentra mediante el empleo de violencia o amenaza contra la persona, o de cualquier otro medio que la incapacite para resistir y sin la concurrencia de armas o instrucciones que pudieran servir como tales. De los conceptos esgrimidos y especialmente del propio texto del tipo penal se concluye que en la figura del robo concurren la mayoría de los elementos objetivos del delito de hurto simple ya analizado y para efectos del presente análisis resumidamente consisten:

2.1. Acción de apoderar Este elemento típico se constituye cuando el agente se apodera, apropia o adueña de un bien mueble que no le pertenece, al que ha sustraído de la esfera de custodia del que lo tenía antes. En otros términos, se entiende por apoderarse toda acción del sujeto que pone bajo su dominio y disposición inmediata un bien mueble que antes de ello se encontraba en la esfera de custodia de otra persona. En suma: por apoderar se entiende la situación de disponibilidad en la que se encuentra el agente en relación con el bien mueble sustraído, vale decir, se trata de un estado de hecho resultante, de las acciones de sustracción practicadas por el propio agente del delito, por las cuales este adquiere ilegítimamente facultades fácticas de señorío sobre el bien mueble, pudiendo disponerlo. No obstante, para llegar al estado de apoderamiento se requiere que el agente rompa la esfera de custodia que tiene la víctima sobre el bien; acto seguido debe haber un desplazamiento del bien a la esfera de custodia del agente para finalmente este, funde su dominio sobre el bien y pueda o tenga la posibilidad real o potencial de disponer como si fuera su dueño (1236). En este punto se discute en la doctrina si el apoderamiento debe o no durar un determinado tiempo. El problema de delimitación se presenta cuando el agente después de haber sustraído el bien mueble de la esfera de dominio de la víctima inmediatamente es perseguido por la Policía que interviene al observar la sustracción. Sin embargo, en la doctrina y en la jurisprudencia se ha impuesto la posición que sostiene: el tiempo no es relevante, basta que el agente haya tenido la posibilidad de disponer en provecho propio del bien sustraído, para estar ante el estado de apoderar. En tal sentido, en el supuesto de hecho narrado, todavía no habrá apoderamiento.

2.2. Ilegitimidad del apoderamiento

Este elemento típico que tiene que ver más con la antijuridicidad que con la tipicidad, se constituye cuando el agente se apropia o adueña del bien mueble sin tener derecho sobre él, esto es, no cuenta con el sustento jurídico ni con el consentimiento de la víctima para generarse un ámbito de dominio y por tanto de disposición sobre el bien.

2.3. Acción de sustracción Se entiende por sustracción todo acto que realiza el agente orientado a arrancar o alejar el bien mueble de la esfera de dominio de la víctima. Se configura con los actos que realiza el agente destinados a romper la esfera de vigilancia de la víctima que tiene sobre el bien y desplazarlo a su esfera de dominio. Bramont-Arias Torres/García Cantizano (12m, en forma resumida aseguran que por sustracción se entiende toda acción que realiza el sujeto tendiente a desplazar el bien del lugar donde se encuentra. En tanto que Rojas Vargas (1258) refiere que por sustracción se entiende el proceso ejecutivo que da inicio al desapoderamiento del bien mueble del ámbito de control del propietario o poseedor. Objetivamente debe haber actos de desplazamiento por parte del agente del bien objeto del robo, caso contrario, el delito no aparece.

2.4. Bien mueble Antes de entrar a conceptuar qué entendemos por bien mueble, resulta pertinente señalar que a diferencia del código derogado, el vigente Corpus Iuris Penale habla de "bien" y no de "cosa" al referirse al objeto del delito de robo. Creemos que con mejor técnica legislativa, el legislador nacional ha hecho uso del término bien mueble para caracterizar al delito de robo, para de ese modo darle mayor precisión e indicar al operador jurídico que se trata de un delito netamente patrimonial. Esta precisión resulta importante y de ningún modo puede alegarse que para efectos de la interpretación de los tipos penales que lesionan el patrimonio tienen el mismo

significado "bien" y "cosa". En efecto, recurriendo al diccionario de la Real Academia de la lengua castellana, encontramos: bien. Cosa útil y beneficiosa que atrae nuestra voluntad. Son términos sinónimos "beneficio, riqueza, don, valor, hacienda, caudal, recursos"; y, Cosa. Todo lo que tiene existencia corporal o espiritual, natural o artificial, real o imaginaria. Se tiene como sinónimos a los términos de "objeto, ser, ente". De estas definiciones se puede concluir que "bien" indica cosas con existencia real y con valor patrimonial para las personas. En tanto que cosa es todo lo que tiene existencia corporal o espiritual tenga o no valor patrimonial para las personas. Así, estamos frente a vocablos que indican género y especie. El género es el vocablo "cosa" y la especie el término "bien". Todo bien será una casa pero jamás toda cosa será un bien. En consecuencia, al exigirse en los delitos contra el patrimonio necesariamente un perjuicio patrimonial para la VÍctima y consiguiente beneficio para el agente, tenemos que concluir que el uso del vocablo bien resulta coherente y pertinente. Ahora bien, como hemos dejado ya establecido al analizar el delito de hurto, se entiende por bien mueble todo objeto del mundo exterior con valor económico, que sea susceptible de desplazamiento y consecuente apoderamiento. Quedan fuera del concepto de bien mueble para efectos del derecho punitivo, todos aquellos bienes muebles sin valor patrimonial. Entendido el concepto de bien mueble en sentido amplio, comprende no solo los objetos con existencia corporal, sino también los elementos no corpóreos pero con las características de ser medidos tales como la energía eléctrica, el gas, el agua y cualquier otro elemento que tenga valor económico así como el espectro electromagnético.

2.5. Bien mueble total o parcialmente ajeno Respecto de este elemento normativo no hay mayor discusión en los tratadistas peruanos. Es común afirmar que bien ajeno es todo bien mueble que no nos pertenece y que por el contrario, pertenece a otra persona. En otros términos

resultará ajeno el bien mueble, si este no le pertenece al sujeto activo del delito y mas bien le corresponde a un tercero identificado o no. Tal concepto trae como consecuencia que los res nullius no sean susceptibles de ser objeto del delito de robo; igual sucede con las res derelictae (bienes abandonados por sus dueños) y las res comunis omnius (cosa de todos). En todos estos casos, los bienes no tienen dueño y por tanto, el acto de apoderarse de ellos no lesiona patrimonio alguno. En cambio, opera una situación de ajenidad parcial cuando el sujeto activo o agente del delito, sustrae un bien mueble que parcialmente le pertenece. Esto es, participa de él en su calidad de copropietario o coheredero con otro u otras personas. Es lógico indicar que para perfeccionarse el delito de robo, resultará necesario que el bien se encuentre dividido en partes proporcionalmente establecidas; caso contrario, si llega a establecerse que el bien es indiviso, es decir, no hay cuotas que correspondan a tal o cual copropietario y por tanto el bien corresponde a todos a la vez, el delito no aparece. 2.6. Violencia y amenaza como elementos constitutivos del delito de robo Nos interesa en este apartado analizar los elementos objetivos que le dan particularidad y autonomía al delito de robo respeto del hurto, esto es, los elementos de violencia o amenaza contra las personas que necesariamente deben aparecer en determinada conducta contra el patrimonio para atribuirle la figura del robo. Caso contrario, solo estaremos ante el delito de hurto. Antes de analizar cuál es el contenido de los elementos objetivos anotados, es necesario indicar de modo tangencial para los interesados de seguir a los penalistas de la madre patria, que a diferencia del código Penal español, el peruano exige de modo expreso que la violencia se efectúe en contra de las personas. De modo alguno constituye robo el uso de la violencia en contra de las cosas. Para nuestra legislación si se verifica que el agente ha hecho uso de la violencia en contra de las cosas de las personas estaremos ante el delito de hurto agravado. En cambio según el artÍCulo 237 del Código Penal español de 1995 serán "reos del delito de robo los que, con ánimo de lucro, se apoderaren de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde están". Incluso en los siguientes artículos hasta el 241 aquel cuerpo legal, a diferencia de nuestra legislación donde constituyen modalidades del hurto, establece que las modalidades de escalamiento,

rotura de obstáculos, sustracción en casa habitada, etc., constituyen modalidades de robo. Diferencias normativas substanciales que afirman nuestra convicción de no asumir acríticamente los planteamientos que elaboran los importantes penalistas españoles respeto de los delitos contra el patrimonio. a. Empleo de violencia contra las personas Antes de exponer nuestras ideas y argumentos resulta pertinente repasar los conceptos esgrimidos por los tratadistas peruanos más importantes, pues como se verá, todos plantean puntos de vista particulares. No existe mayor coincidencia debido a la misma naturaleza del tema, sobre el cual todos nos sentimos invitados a formular conceptos que sirvan al operador jurídico penal al momento de resolver un caso concreto. Roy Freyre (1259) sostiene que la violencia consiste en el empleo de medios materiales para anular o quebrantar la resistencia que ha sido ofrecida por la víctima o para evitar una resistencia que se esperaba, obligándola de esta manera a padecer la substracción del bien mueble. Por su parte Peña Cabrera (12.0), precisaba que existe violencia o "vis absoluta" cuando se aplica una energía fisica destinada a vencer la resistencia de la VÍctima. Atar, amordazar, golpear, empujar, apretar o utilizar cualquier mecanismo, es emplear violencia material. En tanto que Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano(IW) fundándose en los penalistas españoles Muñoz Conde y Vives Antón afirman que "la violencia -vis absoluta o vis corporalisconsiste en el empleo de medios materiales para anular o quebrantar la resistencia que ofrece la VÍctima o para evitar una resistencia que se esperaba. No resulta necesario que la violencia recaiga sobre el sujeto pasivo del delito, ya que puede dirigirse contra un tercero que trate de impedir la sustracción o que pueda oponerse al apoderamiento. De ahí que lo fundamental sea que la violencia se constituya en un medio para lograr el apoderamiento. Si no se halla encaminada a posibilitar o facilitar el apoderamiento, no estaremos ante el delito de robo". Rojas Vargas (12.2) por su parte atinadamente enseña que la violencia es el uso manifiesto, explosivo -en menor o mayor grado- de la fuerza o energía fisica, mecánica, química y/o tecnológica de la que hace gala el sujeto activo para anular, reducir o dificultar la capacidad de respuesta de la VÍctima a efectos de efectuar la defensa de su patrimonio mueble. Las diversas modalidades prácticas que puede asumir se dirigen así a frustrar o imposibilitar la concreción de la voluntad de defensa de los bienes

muebles o a vencer resistencias ante la acción ilícita de sustracción/ apoderamiento que ejecuta el agente del delito. Por nuestra parte y sin desconocer la autoridad que tienen los conceptos antes glosados, sostenemos que de la propia redacción del tipo penal se desprende que el primer elemento característico del robo lo constituye la violencia. La violencia o fuerza fisica deviene en un instrumento que utiliza o hace uso el agente para facilitar la sustracción y por ende el apoderamiento ilegítimo del bien que pertenece al sujeto pasivo. Si en un caso concreto que la multifacética realidad presenta, se evidencia que el uso de la violencia no tuvo como finalidad el de facilitar la sustracción sino por el contrario tuvo otra finalidad específica, no aparecerá el supuesto de hecho del delito de robo. Solo vale el uso de la violencia en el delito de robo cuando ella esté dirigida a anular la defensa de sus bienes que hacen el sujeto pasivo o un tercero y de ese modo, facilitar la sustracción-apoderamiento por parte del agente. La Corte Suprema por Ejecutoria del 06 de junio de 2000, ha indicado que "para la configuración del delito de robo es necesario que exista una vinculación tanto objetiva como subjetiva de la violencia con el apoderamiento; ello implica, que su empleo haya sido el medio elegido por el agente para perpetrarlo o consolidarlo" (IW). En tal contexto se entiende por violencia aquella energía física, mecánica o tecnológica que ejerce el sujeto activo sobre su víctima con la finalidad de vencer por su poder material, su resistencia natural o en su caso, evitar la materialización de la resistencia que hace la VÍctima ante la sustracción de sus bienes. Debe verificarse la correspondencia entre la violencia y la acción final de apoderamiento de modo que la violencia está subordinada al apoderamiento. La violencia debe expresarse en una energía desplegada sobre la VÍctima de manera manifiesta y abierta (violencia propia). No cabe violencia del tipo que algunos tratadistas han denominado violencia impropia como es el uso de narcóticos, hipnosis, alcohol, etc. para lograr la sustracción. Estos supuestos constituyen hurto con la modalidad de destreza. Ya hemos expresado y también volveremos a tratar más adelante, que en el delito de robo al hacerse uso de la violencia o amenaza se pone en peligro presente o inminente otros bienes jurídicos importantes como es la vida o la integridad física de las personas (delito pluriofensivo) , mientras que con el uso de

los narcóticos o hipnosis el agente no pone en peligro tales bienes jurídicos, salvo lamentables excepciones. La violencia puede ser usada por el agente hasta en tres supuestos: para vencer la resistencia; para evitar que el sujeto pasivo resista la sustracción y para vencer la oposición para fugarse del lugar de la sustracción. Estaremos frente al primer supuesto cuando el agente para sustraer el reloj de su VÍctima forcejea y de un golpe le hace caer dándose a la fuga; en cambio estaremos ante la segunda hipótesis cuando el agente por detrás coge de los brazos a su víctima para que otro le sustraiga el reloj. En tanto que estaremos ante el tercer supuesto, cuando el agente después de haber sustraído el reloj golpea a la VÍctima para que deje de perseguirlo y de ese modo logre el éxito de su delito. Los dos primeros supuestos no presentan mayor problema ni discusión en la práctica judicial, en cambio, el último supuesto resulta polémico. Sin embargo, nosotros afirmamos que teniendo en cuenta que existe apoderamiento y por ende delito consumado de robo cuando el agente tiene la posibilidad real o potencial de disponer del bien sustraído, cualquier violencia que utilice aquel para conseguir tal objetivo constituirá elemento objetivo del delito. Siendo así, el uso de la violencia sobre la VÍctima al momento de la fuga del autor constituye supuesto englobado en la figura del robo. Rojas Vargas (1244) denomina a este tipo de violencia "subsiguiente" para diferenciarlo de los tipos de violencia antecedente y concomitante. Sostiene el citado autor que la violencia subsiguiente a la sustracción es el momento previo inmediato al apoderamiento del bien y a la disponibilidad del mismo por parte del sujeto activo, definiendo cuadros de tipicidad referidas a la fase de alejamiento -o huida del sujeto activo del lugar de los hechos- del bien del ámbito de dominio y control del propietario, donde se suceden generalmente persecuciones policiales, también frustraciones o consumación del delito y cuadros de violencia en tal contexto. Un aspecto obvio y no menos importante es que la violencia debe estar dirigida contra las personas. Es imposible la figura del robo si la violencia está simplemente dirigida contra las cosas. Cuestión diferente ocurre en el sistema jurídico penal español como se ha indicado, donde la violencia sobre las cosas configura el delito en análisis.

Sin duda la violencia será contra las personas que detentan la posesión del bien objeto del delito; pueden ser el propio propietario, un poseedor o un simple tenedor. En tal sentido no es necesario que exista identidad entre el titular del bien mueble y el que sufre los actos de violencia. La persona que sufra la violencia física tiene que ser una persona natural, es imposible que ello ocurra contra una persona jurídica. No obstante, la persona jurídica será agraviada cuando se haya sustraído bienes de su propiedad haciendo uso de la violencia contra sus representantes o personas que poseen sus bienes muebles. Finalmente, resulta pedagógico indicar que la intensidad de la violencia no aparece tasada por el legislador. El operador jurídico tendrá que apreciarlo en cada caso concreto y determinar en qué caso ha existido violencia suficiente en la sustracción para configurar el robo. Si la violencia ha sido suficientemente intensa y ha producido lesiones en la víctima estaremos ante un robo agravado. Caso contrario, la Suprema Corte por Ejecutoria del 5 de setiembre de 1997, al conocer un hecho calificado por las instancias inferiores como robo agravado, atinadamente ha indicado que "los hechos delictivos consistentes en arrebatarle la cartera a la agraviada, causándole lesiones de mínima consideración; pero sin uso de armas punzo cortantes ni de otro instrumento que se le parezca, no reúnen los elementos constitutivos del delito de robo agravado, configurándose en todo caso una acción delictiva distinta que es la de robo, prevista en el artículo 188 del Código Penal" (1245).

b. La amenaza de un peligro inminente Primero repasemos los conceptos expuestos por los tratadistas peruanos respeto de la amenaza como elemento facilitador de la sustracción del bien mueble en el delito de robo. Roy Freyre (1246) sostiene que la amenaza no es más que la violencia moral conocida en el derecho romano como vis compulsiva, la misma que vendría a ser el anuncio del propósito de causar un mal inminente que ponga en peligro la vida, la integridad corporal o la salud de una persona con el objeto de obligarla a soportar la sustracción o entregar de inmediato una cosa mueble. El desaparecido Peña Cabrera (1247) escribió que la amenaza es toda coerción de índole subjetiva

que se hace sufrir a una persona a fin de quebrar su voluntad permitiendo al reo realizar así, el apoderamiento. En tanto que Bramont-Arias Torres/García Cantizano (1248) siguiendo al jurista español Vives Antón, afirman que la amenaza -vis compulsiva- se puede definir como el anuncio de un mal inmediato, de tal entidad que es capaz de vencer la voluntad contraria del sujeto contra el que se dirige y provocar inmediatamente que este entregue el bien o posibilite o no dificulte el acto de apoderamiento. Por nuestra parte, consideramos que la amenaza como medio facilitador del apoderamiento ilegítimo consiste en el anuncio de un malo perjuicio inminente para la vida o integridad fisica de la víctima, cuya finalidad es intimidarlo y de ese modo, no oponga resistencia a la sustracción de los bienes objeto del robo. No es necesario que la amenaza sea invencible sino meramente idónea o eficaz para lograr el objetivo que persigue el sujeto activo. La amenaza o promesa directa de un mal futuro, puede hacerse por escrito, en forma oral o cualquier acto que lo signifique. Para determinar si la amenaza ha sido suficiente para intimidar a la víctima, en un caso concreto, será indispensable verificar si la capacidad psicológica de resistencia del sujeto pasivo ha quedado suprimida o sustancialmente enervada. Es dificil dar normas para precisar el poder o la eficiencia de la amenaza, quedando esta cuestión a criterio deljuzgador en el caso concreto. La amenaza tendrá eficacia según las condiciones y circunstancias existenciales del sujeto pasivo. Muchas veces la edad de la víctima, su contexto social o familiar que le rodea o el lugar donde ocurre la amenaza puede ser decisiva para valorar la intimidación. El juzgador se limitará a determinar si la víctima tuvo serios motivos para convencerse que solo dejando que se sustraigan sus bienes muebles, evitaría el daño anunciado y temido. Por otro lado, la amenaza requiera de las siguientes condiciones: la víctima debe creer que exista la firme posibilidad que se haga efectivo el mal con que se amenaza; el sujeto pasivo debe caer en la creencia que no poniendo resistencia o, mejor dicho, dando su consentimiento a la sustracción evitará el perjuicio que se anuncia. Ello puede ser quimérico pero lo importante es que la víctima lo crea.

Un aspecto importante que merece ponerlo de relieve lo constituye la circunstancia que la amenaza debe estar dirigida a causar daño a la vida o integridad física de las personas, ya sea de la propia víctima o de terceros, quedando descartado otro tipo de males. Rojas Vargas (1249), afirma que el contenido de la amenaza es el de causarle la muerte o provocarle lesiones que afecten su integridad física o la de terceros estrechamente vinculados con ella e incluso de terceros que acuden en su auxilio, quienes son así utilizados para coaccionar a la víctima. No hay mayor inconveniente en considerar que el peligro para la vida tiene su conversión práctica en la posibilidad de muerte, mientras que el peligro para la integridad física cubre un amplio espectro de lesiones que merecen tratamiento médico, vale decir, aquellas que supongan alteración en el equilibrio somático funcional y mental. Igual como ocurre con la violencia, la amenaza puede materializarse hasta en tres supuestos. Para impedir que la víctima se oponga a la sustracción; que la víctima entregue silenciosamente el bien mueble y tercero, cuando la amenaza es proferida en momentos que el sujeto activo se da a la fuga hasta el momento objetivo que logra el real apoderamiento del bien mueble. Es necesario dejar establecido que la amenaza no deberá hacerse con algún arma o por la concurrencia de dos o más sujetos, pues ello constituye otra figura delictiva como lo es el robo agravado. El robo simple por ejemplo se concretizará cuando el agente amenace con golpear con puño a la víctima o a un familiar cercano o cuando le amenace con lanzarlo a un precipicio sino le entrega el dinero. En tal contexto, la mayoría de casos que presenta Rojas Vargas (1250) como ejemplos representativos o típicos de robo por medio de amenaza de modo alguno constituyen supuestos de robo simple, pues ellos constituyen supuestos de robo agravado que analizaremos más adelante.

2.7. Bienjurídico protegido En doctrina aparece la discusión respecto de cuál o cuáles son los bienes jurídicos fundamentales que se pretende proteger con la tipificación del delito de robo.

Por un lado se afirma que junto al patrimonio se protege la vida, la integridad fisica y la libertad personal. Incluso nuestro más alto Tribunal de justicia ha recogido esta posición. Como muestra cabe citar tres Ejecutorias Supremas: En la Ejecutoria Suprema del 19 de mayo de 1998 expresó claramente que "el bien jurídico en el delito de robo es de naturaleza pluriofensiva, toda vez que no solo se protege el patrimonio, sino además la integridad y libertad personal" (1251). Un año después, por Ejecutoria Suprema del 11 de noviembre de 1999 extendiendo más su posición, expresó que "en el delito de robo, se atacan bienes de tan heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física, la vida y el patrimonio, lo que hace de él un delito complejo; ello no es más que un conglomerado de elementos típicos, en el que sus componentes aparecen tan indisolublemente vinculados entre sí, formando un todo homogéneo indestructible, cuya separación parcial daría lugar a la destrucción del tipo" (1252). En tiempos más reciente, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en la Ejecutoria del 14 de mayo de 2004 ha reiterado que "el bien jurídico en el delito de robo es de naturaleza pluriofensivo, toda vez que no solo se protege el patrimonio sino además la integridad y libertad personal" (1253). Por otro lado está la posición que resume Rojas Vargas (1254) que sostiene que la propiedad (la posesión, matizadamente) es el bien jurídico específico predominante; junto a ella, se afecta también directamente a la libertad de la víctima o a sus allegados funcional-personales. A nivel de peligro mediato y/o potencial -sigue afirmando el citado autor- entra en juego igualmente la vida y la integridad fisica, bien jurídico objeto de tutela de modo indirecto o débil. Nosotros, decididamente sostenemos que el único bien jurídico que se pretende tutelar con la figura del robo simple es el patrimonio representado por los derechos reales de posesión y propiedad. En efecto, por la ubicación del robo dentro del Código Penal etiquetado como delito contra el patrimonio y además por el animus lucrandi que motiva la acción del autor, el bien fundamental protegido es el patrimonio de la VÍctima. La afectación de otros bienes jurídicos como la vida, la integridad física o la libertad, aquí solo sirven para calificar o configurar en forma objetiva el hecho punible de robo. Estos intereses fundamentales apare~en subordinados al bien jurídico patrimonio. Si por el contrario se afectara alguno de

aquellos bienes de modo principal y en forma secundaria o accesoria el patrimonio estaremos ante una figura delictiva distinta al robo. O en su caso, si la lesión al bien jurídico vida o integridad física por ejemplo, es igual que la lesión al patrimonio, estaremos ante un robo agravado pero de modo alguno frente únicamente al robo simple. El bien jurídico protegido de modo directo es el patrimonio representado por el derecho real de posesión primero y después por la propiedad. Pues en todos los casos, siempre la sustracción y consecuente apoderamiento será contra el poseedor de bien mueble objeto del delito. Esto es, la acción del agente es dirigida contra la persona que ostenta o tiene la posesión del bien mueble que muy bien puede coincidir con el propietario o un simple poseedor legítimo temporal del bien. En la figura del robo, bastará verificar contra qué persona se utilizó la violencia o la amenaza con un peligro inminente para su vida o integridad física y acto seguido, se le solicitará acredite la preexistencia del bien mueble, circunstancia con la cual hace su aparición el propietario del bien. En la práctica judicial se traduce del siguiente modo: si la persona contra quien se hizo uso de la violencia o la amenaza es el propietario del bien objeto del delito existirá una sola víctima y si por el contrario, se verifica que la persona que resistió la violencia o amenaza del sujeto activo fue un simple poseedor legítimo, estaremos ante dos sujetos pasivos: el propietario y el poseedor. Es importante resaltar que en todos los casos que la realidad presenta, siempre será necesario que el propietario o poseedor del bien acredite la preexistencia del bien objeto del delito de robo, caso contrario la absolución del procesado se impone. En este sentido se pronuncia la Ejecutoria del 17 de junio de 2003, cuando la Sala Suprema Penal Transitoria argumenta que "como se advierte del proceso, no obstante la imputación coherente de la agraviada Dora Clementina Loayza Meneses en contra del encausado Aunlio Tincopa Tobayo y del reservado Edgar Gualberto Flores, a quienes sostiene conocer de vista, pncisando además que la mayor parte del dinero sustraído, había sido retirado del Banco Crédito; es del caso señalar; que la citada agraviada, no cumplió con amditar la pnexistencia del nferido dinero, pese haber sido nquerida para tal efecto; asimismo, obra de autos los informes de los Bancos de la Nación y de Crédito, en el sentido que la citada agraviada no posee

cuenta corriente o de ahorro en dichas entidades, tal como aparece a fajas doscientos dieciocho y doscientos veintidós" (1255).

2.8. Sujeto activo De la redacción del tipo penal del artículo 188, se desprende que no se exige la presencia de alguna cualidad especial en el sujeto activo o agente del delito de robo por lo que sin duda, autor puede ser cualquier persona natural. La única condición que se establece en la hermenéutica es que el agente no sea el propietario exclusivo del bien, pues el bien objeto del delito debe ser "total o parcialmente ajeno". Esta última circunstancia también orienta que fácilmente un copropietario o coheredero puede constituirse en sujeto activo del delito de robo y ello solo podrá ocurrir siempre y cuando aquel copropietario no ostente la posesión del bien mueble. Si por el contrario, tiene la posesión del bien no habrá robo pues no se habría materializado la sustracción violenta o bajo amenaza.

2.9. Sujeto pasivo También sujeto pasivo o víctima de robo será el propietario del bien mueble y en su caso, junto a él también será el poseedor legítimo del bien cuando a este se le hayan sustraído. Así mismo, muy bien la persona jurídica puede constituirse en sujeto pasivo del robo cuando se haya sustraído bienes muebles de su propiedad. Así, cuando en un caso concreto, la persona que resistió la sustracción violenta del bien no es el propietario, habrá dos sujetos pasivos del hecho punible de robo: el titular del bien mueble y el poseedor legítimo.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

La tipicidad subjetiva del supuesto de hecho del robo comporta, igual que el hurto, dolo directo, pero posee un ingrediente cognoscitivo-volitivo mayor: el conocimiento por parte del sujeto activo que está haciendo uso de la violencia o amenaza grave

sobre la persona y la voluntad de actuar bajo tal contexto de acción, es decir, de utilizar tales medios para lograr o facilitar el apoderamiento del bien mueble (1256). No obstante, aparte del dolo directo, es necesario un elemento subjetivo adicional, particular o específico como es el ánimo de lucro, esto es, el agente actúa movido o guiado por la intención de sacar provecho del bien mueble sustraído. Si en determinado caso concreto, el animus lucran di no aparece, no se configura el hecho punible de robo.

4.

ANTIJURIDICIDAD

La conducta típica de robo simple será antijurídica cuando no concurra alguna circunstancia prevista en el artículo 20 del Código Penal que le haga permisiva, denominadas causas de justificación, como puede ser la legítima defensa, estado de necesidad justificante, consentimiento válido de la víctima para la sustracción, etc. Si por el contrario, en un caso particular, el operador jurídico llega a la conclusión que concurre, por ejemplo, consentimiento válido de la víctima para que el agente se apodere de su bien mueble, así se verifique que este último actuó con violencia, la conducta será típica de robo simple pero no antijurídica y por tanto irrelevante penalmente. En un caso concreto, corresponde al operador jurídico determinar cuando opera una causa de justificación. Así lo entiende la Corte Suprema de nuestra patria cuando por Ejecutoria del 12 de marzo de 1998, dejó establecido que "el contenido de una causa de justificación debe extratrrse del contexto social en que se desarrolla la situación de conflicto, correspondiendo al juzgador valorar el problema concreto para decidir la procedencia de la justificación en el caso particular' (1257).

5.

CULPABILIDAD

La conducta típica y antijurídica del robo simple reunirá el tercer elemento del delito denominado culpabilidad, cuando se verifique que el agente no es inimputable, esto es, no sufre de anomalía psíquica ni es menor de edad; después se verificará si el

agente conocía o tenía conciencia de la antijuridicidad de su conducta, es decir, si sabía que su actuar era ilícito o contra el derecho. Aquí perfectamente puede presentarse la figura del error de prohibición previsto en el artículo 14 del C.P., ocurrirá cuando el agente sustrae violentamente un bien que posee la víctima en la creencia errónea que aquel bien es de su propiedad, o cuando el sujeto activo se apodera violentamente de un bien mueble creyendo erróneamente que cuenta con el consentimiento de la víctima. Finalmente, el operador jurídico deberá verificar si el agente tuvo la posibilidad de actuar de modo distinto a la de realizar la conducta de robo. Si por el contrario, se determina que el sujeto activo no tuvo otra alternativa que cometer el robo como ocurriría por ejemplo, cuando el agente actúa compelido o inducido por un miedo insuperable de un mal, no habrá culpabilidad y por tanto, la conducta concreta será típica, antijurídica pero no culpable y por tanto no constituirá conducta punible. Con pedagogía la Suprema Corte por Ejecutoria del 17 de junio de 1998, sostuvo que "el miedo insuperable es la causal por la cual se exime de responsabilidad penal al que actúa bajo el imperio del miedo de sufrir un mal igualo mayor, siempre que: a) el miedo sea causado por estímulos externos al que lo padece, b) debe ser insuperable, y c) debe tratarse de un mal igualo mayor al que el autor ocasiona bajo el amparo del miedo" (1258).

6.

TENTATIVA

Es común afirmar que el delito de robo simple al ser de lesión o de resultado, cabe perfectamente que la conducta del agente se quede en tentativa. En efecto, estaremos ante una tentativa de robo cuando el agente ha dado inicio a la sustracción del bien haciendo uso de la violencia o amenaza y luego se desiste, o cuando el agente no logra sustraer el bien por oposición firme de la víctima o es sorprendido por terceros en los instantes que se encuentra en plena sustracción de los bienes y lo detienen, o cuando está en fuga con el bien sustraído y es detenido por un tercero que muy bien puede ser un efectivo de la Policía Nacional. La jurisprudencia nacional, que denomina Fidel Rojas Vargas en la presentación de su "Código Penal, diez años de Jurisprudencia sistematizada", como el derecho vivo,

actuante y dinámico, por Ejecutoria Suprema del 06 de abril de 1998 indica que" la acción del procesado de amenazar a la agraviada con un arma para despojarla de sus pertenencias, resulta un ilícito que no se llegó a concretar por la resistencia que opuso la víctima, y la oportuna aparición de su hermano, configurándose la tentativa del delito contra el patrimonio" (1259). En el mismo sentido por Ejecutoria Suprema del 18 de enero de 2000, sostiene que "el delito de robo ha quedado en grado de tentativa, al no haberse materializado el apoderamiento del dinero o especie alguna de propiedcu1 del agraviado, ello en atención a la oportuna interoención policial" (1260). No hay discusión en la doctrina que en los primeros supuestos constituyen tentativa de robo, la discusión se origina con el último supuesto. El origen de la discusión depende del concepto que ensayemos sobre el apoderamiento del bien mueble. Si sostenemos el por apoderamiento se constituye en el instante que el agente toma en su poder el bien después de haberlo sustraído, llegaremos a la conclusión que teniendo en su poder el bien ya habrá robo consumado así el agente haya sido detenido dándose a la fuga; en cambio, si sostenemos que hay apoderamiento desde el instante en que el agente tiene la disponibilidad real o potencial del bien, esto es, puede disponer libremente del bien sustraído, llegaremos a la conclusión que habrá tentativa cuando el agente es sorprendido y detenido en plena huida del lugar después de haber despojado de la posesión de su bien mueble a la víctima. Aquí se trata de una tentativa acabada o lo que en forma inapropiada algunos denominan robo frustrado. Por ejemplo, la Ejecutoria del 11 de abril de 2004, recoge un hecho real de robo que llegó al grado de tentativa acabada. En efecto, allí se expresa que "está probada la comisión del delito de robo agravado en grado de tentativa, por cuanto el acusado luego de golpear a la agraviada y apoderarse de su bolso conteniendo la suma de mil seiscientos nuevos soles inmediatamente se dio a la fuga, pero fue capturado por la Policía en plena huida, a cuadra y media del lugar de los hechos; que ello significa que, previa intimidación y agresión levísima a la víctima, si bien se produjo el apoderamiento del bien ajeno, empero no hubo la mínima posibilidad de disponer del mismo, consecuentemente, la acción delictiva del acusado Ángel ( ... ) no se consumó y por tanto quedó en grado de tentativa" (1261). Igual razonamiento recoge la Ejecutoria Suprema del 3 de marzo de 1999 al argumen tar que "La conducta

imputada a los acusados es la de robo en grado de tentativa acabada y no la de robo consumado como lo ha consignado el colegiado, dado que los citados encausados dieron principio a la ejecución del delito directamente por los hechos exteriores, practicando todos los actos que objetivamente y subjetiva mente deberían producir el resultado típico, y sin embargo este no se produce por causas independientes de la voluntad de éstos" (1262). En la misma línea interpretativa tenemos la Ejecutoria Suprema del 28 de abril de 2004 (1263) que argumenta: "se ha acreditado la comisión del delito y la responsabilidad del encausado Julio Jorge Novoa Solari, quien conjuntamente con sus coprocesador a bordo de una camioneta, asaltaron con arma de fuego al pagador de los trabajadores de la obra y al chofer del vehículo a quienes luego de un forcejeo y disparo, les arrebataron la bolsa con dinero, dándose a la fuga, pero fueron perseguidos por los trabajadores que redujeron y recuperaron el dinero de manos del coprocesado Uladislao Mendoza Tello (. .. ) se trata de un delito frustrado, conforme a lo previsto en el artículo dieciséis del Código Penal ". En esta IÍneajurisprudencial se ha pronunciado la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el precedente vinculan te de fecha 11 de abril de 2005 (1264) cuando sostuvo que "en efecto, está probada la comisión del delito de robo agravado en grado de tentativa por cuanto el acusado luego de golpear a la agraviada y apoderarse de su bolso conteniendo la suma de mil seiscientos nuevos soles inmediatamente se dio a la fuga, pero fue capturado por la policía en plena huida, a cuadra y media del lugar de los hechos; que ello signi[zca que, previa intimidación y agresión levísima a la víctima, si bien se produjo el apoderamiento del bien ajeno, empero no hubo la mínima posibilidad de disponer del mismo, consecuentemente, la acción delictiva del acusado Ángel Richard Sánchez Alfaro no se consumó y por tanto quedó en grado de tentativa; que, en tal virtud, es de aplicación el artículo dieciséis del Código Penal".

7.

CONSUMACIÓN

De los argumentos expuestos para la tentativa, se concluye que habrá conducta punible de robo consumado cuando el agente ha logrado apoderarse y por tanto tiene la posibilidad real o potencial de disponer libremente del bien mueble sustraído a la víctima. En la doctrina peruana y a nivel jurisprudencial, se ha impuesto la teoría

de la disponibilidad como elemento fundamental para diferenciar la tentativa de la consumación. En otros términos, en el Perú es común sostener y afirmar que se ha impuesto la teoría de la ablatW. Esta teoría sostiene que el robo se consuma cuando se traslada el bien mueble sustraído a un lugar donde el agente tenga la posibilidad de disponerlo. La consumación tiene lugar en el momento mismo que luego de darse por quebrantada la custodia o vigilancia ajena, surge la posibilidad de disposición real o potencial del bien mueble por parte del agente. La posibilidad real o potencial de disponer, por mínima que sea, constituye un hito fundamental para entender y comprender perfectamente la consumación y su diferencia con la tentativa. Sin embargo, la posibilidad de disposición que tenga el agente debe ser libre, espontánea y voluntaria sin más presión que el temor de ser descubierto, esto es, la voluntad de disposición del bien por parte del agente no debe estar viciada por presiones externas como ocurriría por ejemplo, cuando al estar en plena huida del lugar donde se produjo la sustracción, el agente es inmediatamente perseguido. Sin duda, al momento de la fuga, el sujeto activo puede tener la posibilidad de disponer del bien ya sea destruyéndole o entregándole a un tercero, etc. pero ello de ningún modo puede servir para afirmar que aquel ha consumado el delito. En tal sentido, Rojas Vargas (1265) enseña que el delito de robo simple, delito de resultado, se halla consumado cuando el sujeto activo ha logrado el apoderamiento del bien en fase de disponibilidad haciendo uso indistintamente de la violencia o amenaza para ello, o conjuntamente valiéndose de ambas acciones instrumentales. Por su parte Bramont-Arias Torres/García CantizarlO (1266) sostienen que el delito de robo simple se consuma con el apoderamiento del bien mueble, es decir, cuando el sujeto activo obtiene su disponibilidad. No obstante, en forma discutible y contradictoria, luego los autores citados, afirman que no basta con que el sujeto activo haya tomado el bien y huido con él para entenderse consumado el delito, es preciso que haya tenido, aun en el curso de la huida, una mínima disponibilidad. En tal sentido se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 03 de marzo de 1999, al sostener que "la consumación en el delito de.robo se produce, cuando el agente se apodera mediante violencia o amenaz.a de un bien total o parcialmente ajeno, privando al titular del bien jurídico del ejercicio de sus derechos de custodia y

posesión, asumiendo de hecho la posibilidad objetiva de realiz.ar actos de disposición de dicho bien" (1267). La misma línea interpretativa argumenta la Sala Penal Permanente de la Suprema Corte en la Ejecutoria del 31 de agosto de 2004 (1268), cuando al resolver un caso real afirma que "es de precisar que el delito de robo se llegó a consumar, pues aun cuando finalmente se interceptó a los acusados y se recuperó el vehículo sustraído estos tuvieron el auto en su poder un espacio de tiempo -aun cuando breve- que posibilitó una relativo o suficiente disponibilidad sobre el mismo; que los reos no fueron sorprendidos in jraganti o in situ, y la persecución por la propia víctima no se inició sin solución de continuidad, sino cuando pudo conseguir ayuda de un colega taxista; que, por tanto, se asume -en la línea jurisprudencial ya consolidada de este Supremo Tribunal- la postura de la illatio (1269) para deslindar la figura consumada de la tentada, en cuya virtud la línea delimitadora se da en la disponibilidad de la cosa sustraída por el agente, siquiera sea potencialmente -lo cual puede ser, como en el caso de autos, de breve duración-, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material". No obstante, tener claro estos conceptos tanto en la doctrina como en la jurisprudencia precedente, no entendemos el criterio que hayan tenido los vocales Supremos de la Segunda Sala Penal Transitoria para sostener en la jurisprudencia vinculan te del 17 de febrero de 2005 (1270), "que el delito de robo consiste en el apoderamiento

de

un

bien

mueble,

con

animus

lucrandi,

es

decir

de

aprovechamiento y sustracción del lugar donde se encuentre, siendo necesario el empleo de la violencia o amenaza por parte del agente sobre la víctima (vis absoluta o vis corporalis y vis compulsiva), destinadas a posibilitar la sustracción del bien, debiendo ser estas actuales e inminentes en el momento de la consumación del evento y gravitar en el resultado, consumándose el delito con el apoderamiento del objeto mueble aunque sea por breve lapso de tiempo". Es decir, esta jurisprudencia de carácter vinculante de modo desacertado se adhiere a la teoría de la illatío que sostiene que el robo se consuma cuando el agente se apodera del bien y lo traslada a un lugar seguro escogido por él y lo oculta aunque sea por breve tiempo. Sin embargo, ante la existencia en los estrados judiciales de abundantes procesos por el delito de robo agravado, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de forma inmediata, con fecha 11 de abril de 2005 (1271) emitió otra Ejecutoria Suprema apartándose de tal criterio, en la cual invocando de modo errado la teoría de la illatio(1272), argumentó que: "el apoderamiento debe entenderse consumado, no

con el solo hecho de aprehender o coger la cosa -contrectatio-- ni en el mero hecho de la separación de la posesión material del ofendido, sino con la illatio, esto es, cuando el autor ha logrado la disponibilidad potencial, que no afectiva sobre la cosa puede ser incluso momentáneamente, fugaz o de breve duración, así como de parte de lo sustraído para que quede consumado en su totalidad, en tanto que se precisa la efectiva disposición de la misma-, lo que no sucede cuando se está persiguiendo al agente y se le captura en posesión de la - misma; que, por consiguiente, es de considerar que hay tentativa, pese a la aprehensión de la cosa, cuando el imputado es sorprendido in fraganti o in situ y perseguido inmediatamente y sin interrupción es capturado o si en el curso de la persecución abandona los efectos, sin haber conseguido su disponibilidad momentánea o fugaz". Aun cuando la Sala Penal Permanente afirma en la Ejecutoria que el apoderamiento se consuma con la teoría de la illatio, lo real y concreto es que la citada Sala Penal volvió a la teoría de la ablatio, pues luego sostiene que se entiende por consumado el apoderamiento "cuando el autor ha logrado la disponibilidad potencial" del bien. Ante estas posiciones interpretativas contradictorias, los Vocales Supremos de las Salas Penales permanente y transitoria, por invocación de la primera (127S), el 30 de setiembre de 2005 se reunieron en Sala Plena y acordaron que: "En el delito de robo agravado, el factor que define la consumación es la posibilidad de disposición potencial del bien, la misma que no existe cuando el agente es capturado en el momento o inmediatamente después de producida su huida, supuesto en el cual nos encontramos ante una tentativa de robo agravado. En este sentido, se entiende que nuestro Código Penal se adhiere a la teoría de la ablatio (Posibilidad de disponer del bien)" (1274). No está demás señalar que en aplicación estricta del artículo 301-A en concordancia con el numeral cuarto del artículo 80 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, este acuerdo por ser producto de Sala Plena es de cumplimiento imperativo u obligatorio y vincula a todos los órganos judiciales encargados de administrar justicia penal hasta que otro Pleno Jurisdiccional Supremo lo modifique. Es decir, de esta disposición plenaria ningún órgano judicial puede apartarse. Solo lo podrá hacer otra Sala Plena de los Vocales Supremos en lo Penal.

8.

EJECUTORIAS VINCULANTES EN MATERIA DE ROBO

Por la importancia y trascendencia que viene adquiriendo el precedente vinculante, creemos acertado reproducir en este apartado las dos ejecutorias de carácter vinculan te, así como el acuerdo de la Sala Plena, la misma que vincula a todos los órganos encargados de administrar justicia penal en nuestra patria. Así tenemos:

SEGUNDA SALA PENAL SUPREMA TRANSITORIA R.N. NQ 3932-2004 (1275) 1. JURISPRUDENCIA VINCULANTE Lima, diecisiete de febrero de dos mil cinco VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por los encausados Carlos Alberto Ramos Sandoval, Darío Damián Pedraza Alarcón y Danton Alan Sandoval Rentería y el Fiscal Superior; de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO. Primero: Que del recurso de nulidad interpuesto por el representante del Ministerio Público se advierte que no formula petición concreta respecto de los encausados Carlos Alberto Ramos Sandoval, Darío Damián Pedraza Alarcón y Danton Alan Sandoval Rentería, limitándose a narrar aspectos circunstanciados de los hechos, tales como que el primero fue quien recibió la información del sujeto conocido como "Juan" sobre los movimientos bancarios y el desplazamiento del agraviado Carlos Lino Chonlón Vega, que a su vez la trasmitió al segundo, para luego juntos planificar el asalto, contando con la participación del tercero, quien los condujo en un vehículo menor - mototaxi hasta el lugar del evento. Segundo: Que el abogado defensor del acusado Carlos Alberto Ramos Sandoval, señala que su patrocinado a intervenido en el asalto motivado por un estado de necesidad, invocando como fundamento jurídico el artículo veinte inciso cuatro del Código Penal, en todo caso el Superior Colegiado para la imposición de la pena no ha considerado lo previsto en los artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del acotado cuerpo legal. Tercero: Que, el encausado Darío Damián Pedraza Alarcón, al fundamentar su recurso de nulidad sostiene que por su sinceridad,' arrepentimiento y pedido de clemencia en el juicio oral, debió imponérsele una pena por debajo del mínimo legal. Cuarto: Que el encausado Danton Alan Sandoval Rentería, en su recurso de nulidad arguye que en la presente investigación judicia~no se han glosado pruebas de cargo que acrediten su responsabilidad penal, toda vez que ha sido comprendido por el solo hecho de haberse encontrado con su coacusado

Carlos Alberto Ramos Sandoval durante la intervención policial. Quinto: Que para evaluar el caso sub iúdice, esta Suprema Sala considera necesario hacer presiones en relación con dos circunstancias: a) La determinación del momento en que se consuma el delito de robo agravado y b) Violencia ejercida con posterioridad a la consumación del mencionado delito. Que respecto de la primera es de precisar: Que el delito de robo consiste en el apoderamiento de un bien mueble, con animus lucrandi, es decir el aprovechamiento y sustracción del lugar donde se encuentre, siendo necesario el empleo de la violencia o amenaza por parte del agente sobre la víctima (vis absoluta o vis corporalis y vis compulsiva), destinadas a posibilitar la sustracción del bien, debiendo ser estas actuales e inminentes en el momento de la consumación del evento y gravitar en el resultado, consumándose el delito con el apoderamiento del objeto mueble aunque sea por breve lapso de tiempo. Que en cuanto a la segunda cabe señalar: Que cuando la violencia es ejercida con posterioridad a la consumación del hecho punible y se cause la muerte de la víctima, la conducta del agresor habría quedado circunscrita a un resultado preterintencional o a un delito contra la vida, el cuerpo y la salud -homicidio doloso-, produciéndose aquí un concurso real de delitos, esto es, la presencia de dos ilícitos calificándolos cada uno de ellos como hechos independientes. Que, sin embargo, si la muerte la ocasionó el agente para facilitar la consumación del robo o para ocultar su realización o impedir su detención, tal acción homicida constituirá delito de asesinato (ver José Hurtado Pozo. Manual de derecho penal. Parte Especial!. Homicidio. Ediciones Juris. Lima mil novecientos noventa y cinco, paginas cincuenta y nueve y sesenta). Sexto: Que, en cuanto se refiere a los hechos submateria, de las diligencias y pruebas actuadas ha quedado establecido que en horas de la tarde del ocho de junio del dos mil dos, el agraviado Carlos Lino Chonlón Vega fue interceptado por los coacusados Carlos Alberto Ramos Sandoval, Darío Damián Pedraza Alarcón y Rey David Pedraza Campos, en circunstancias que luego de retirar dinero del Banco se dirigía a bordo de una motocicleta por la carretera con destino al Centro Poblado Menor "Naranjos Alto" en la jurisdicción del Distrito de Cajaruro, Provincia de Utcubamba, siendo el caso que Ramos Sandoval conjuntamente con Pedraza Campos, aprovechando la superioridad numérica y empleando violencia le despojaron el dinero que portaba, para darse a la fuga, a lo que el agraviado en su intento de recuperar lo sustraído es impactado por un proyectil de arma de fuego disparado por Darío Damián Pedraza Alarcón quien se encontraba detrás de aquel en actitud de contención, ocasionando su muerte en

forma instantánea, siendo la causa de ella shock hipovolémico, traumatismo toráxico abierto, lesiones de disparo de arma de fuego conforme aparece en el protocolo de autopsia de fojas sesenta y tres. Sétimo: Que, de la debida compulsación de pruebas resulta que Carlos Alberto Ramos Sandoval, al absolver la tercera pregunta de su manifestación policial de fojas veintitrés, señala que él conjuntamente con su coacusado Rey David Pedraza Campos le arrebataron el dinero al agraviado y cuando emprendían la fuga, encontrándose a unos veinte metros aproximadamente, al voltear la mirada pudo observar que Pedraza Alarcón le efectúa un disparo por la espalda al agraviado, versión que coincide con la de este último, quien en su manifestación policial de fojas veintiocho admite que en efecto portaba un arma de fuego calibre treinta y dos con el cual realizó el disparo mortal al agraviado, encontrándose este a unos dos metros y medio de distancia aproximadamente. Octavo: Que, con lo expuesto, se colige que los agresores hicieron uso de la violencia como medio para lograr la apropiación del bien, cesando esta cuando Ramos Sandoval y Pedraza Campos huyen con el dinero, quedando consumada la sustracción, toda vez que los procesados no solo ya habían aprehendido el objeto que estaba en poder y dominio de la víctima, sino que se la llevaban (reemplazo de un dominio por otro), teniendo la cosa en sus manos, aunque fuera por breve lapso de tiempo, evidenciándose por tanto la consumación de la lesión jurídico patrimonial. Noveno: que, así las cosas, toca dilucidar la conducta que cada procesado ha desplegado para la perpetración del hecho; que, para el caso de Pedraza Alarcón ha surgido concurso real de delitos, puesto que el evento tuvo lugar en dos momentos: la ejecución del robo propiamente dicho con apoderamiento ilegitimo de la cosa y el segundo la muerte de la víctima; en efecto, en el presente caso, el delito de robo agravado quedó consumado desde el momento en que Ramos Sandoval y Pedraza Campos huyen con el botín, ejerciendo actos de disposición (aunque por breve lapso de tiempo), configurándose aquí el tipo penal del artículo ciento ochenta y nueve primera parte, inciso dos, tres y cuatro del Código Penal, de lo que se colige que al efectuar el disparo mortal por la espalda al agraviado, ya no constituye un medio para lograr la apropiación del bien, sino un hecho punible independiente del robo agravado, puesto que este ya se había consumado, cometiendo en consecuencia el delito de homicidio agravado conforme al inciso segundo del artículo ciento ocho del Código Penal y no robo agravado con subsecuente muerte. Décimo: Que, lo anotado precedentemente, daría lugar a la ampliación del auto de apertura de instrucción contra el encausado Pedraza Alarcón, por el delito de homicidio calificado; pero,

estando a que el Fiscal Superior en su recurso de nulidad no ha formulado petición concreta respecto de este encausado y en aplicación del artícu lo trescientos del Código de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo novecientos cincuenta y nueve no resulta posible declarar la nulidad de la sentencia en dicho extremo, pues ello constituiría una reforma en peor, lo que no esta permitido por la precitada norma legal; en consecuencia la petición de Pedraza Alarcón sobre la disminución de la pena que le fue impuesta deviene en inatendible, dada la naturaleza y gravedad del ilícito cometido. Undécimo: Que, con relación al encausado Carlos Alberto Ramos Sandoval, en su recurso de nulidad alega que actuó bajo un estado de necesidad invocando el inciso cuarto apartado a) del artículo veinte del Código Penal, sin embargo ello no resulta atendible pues que no se cumplen los presupuestos de la causa de justificación aludida, es más, existió un plan premeditado ya que el sujeto conocido como "Juan" (según su versión) días antes le proporcionó información sobre la ruta que empleaba el agraviado, por lo demás el procesado no ha dado una versión uniforme sobre los hechos, adecuándose su conducta al tipo penal por el cual ha sido condenado (artículo ciento ochenta y nueve, incisos dos, tres y cuatro del Código acotado). Décimo Segundo: Que en lo que respecta al encausado Dalton Alan Sandoval Rentería, a quien se le atribuye el delito de robo agravado en calidad de cómplice, de autos no aparecen suficientes elementos de prueba que acrediten su participación en los hechos, ya que fue incluido en la investigación por la sola circunstancia de haberse encontrado en compañía de Ramos Sandoval cuando se produjo la intervención policial resultando tal circunstancia insuficiente para atribuirle responsabilidad penal, máxime sin ninguno de los encausados lo sindican, por lo que en su caso resulta de aplicación lo dispuesto por el artículo doscientos ochenta y cuatro del Código de Procedimientos Penales. Décimo Tercero: Que, en consecuencia, habiéndose establecido criterios de diferenciación en relación a la consumación del delito de robo agravado con subsecuente de muerte y el delito de asesinato para ocultar otro delito, corresponde otorgar a dicha interpretación jurisprudencial carácter de precedente vinculante conforme a lo anotado en el considerando quinto de la presente resolución, en aplicación de lo previsto por el inciso uno del artículo trescientos uno A, del Código de Procedimientos Penales, incorporado por el Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y nueve; y estando a las consideraciones expuestas: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia

recurrida de fajas cuatrocientos sesenta y seis, su fecha trece de setiembre de dos mil cuatro, en cuando condena a Carlos Alberto Ramos Sandoval y Dario Damian Pedraza Alarcon por el delito de robo agravado, en agravio de Carlos Lino Chonlón Vega, imponiendo al primero, veinte años de pena privativa de libertad y al segundo, veinticinco años de pena privativa de libertad, la misma que con el descuento de 'la carcelería que viene sufriendo desde el ocho de junio del dos mil dos, vencerá para el primero, el siete de junio del dos mil veintidós y para el segundo, el siete de junio del dos mil veintisiete; fija en treinta mil nuevos soles la suma por concepto de reparación civil que deberán abonar en forma solidaria a favor de los herederos legales de la víctima; asimismo declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en la parte que condena a Danton Alan Sandoval Rentería, como cómplice del delito de robo agravado en agravo de Carlos Lino Chonlón Vega, a cuatro años de pena privativa de libertad suspendida por el plazo de tres años; con lo demás que al respecto contiene; reformándola en este extremo: ABSOLVIERON a Danton Alan Sandoval Rentería, de la acusación fiscal, por el delito de robo agravado en agravio de Carlos Lino Chonlón Vega; DISPUSIERON la anulación de sus antecedentes policiales y judiciales generados como consecuencia del presente proceso; debiendo reiterarse las ordenes de ubicación y captura contra el encausado Rey David Pedraza Campos hasta que sea habido; MANDARON que los fundamentos jurídicos del quinto considerando de la presente Ejecutoria Suprema constituye precedente vinculante; ORDENARON que el presente fallo se publique en el Diario Oficial El Peruano; y los devolvieron. S.S. VILLA STEIN; VALDEZ ROCA; PNCE DE MIER; QUINTANILLA QUISPE; PRADO SALDARRIAGA. Subcapítulo 2 Robo simple SALA PENAL SUPREMA PERMANENTE R.N. Nll 102-2005

2. JURISPRUDENCIA QUE CONVOCA A PLENO JURISDICCIONAL (1276)

Lima, once de abril del año dos mil cinco VISTOS: por sus fundamentos pertinentes; y CONSIDERANDO: Primero. Que esta Suprema Sala conoce del presente proceso por haber interpuesto recurso de nulidad el acusado Ángel Richard Sánchez Alfaro contra la sentencia de fajas ciento cuarenta y dos, a cuyo efecto sostiene que el delito perpetrado quedó en grado de tentativa, que la agraviada exageró los hechos, y que no se valoró debidamente su confesión sincera, por lo que solicita se rebaje la pena impuesta. Segundo. Que del análisis de la prueba de cargo actuada se advierte que, en efecto, está probada la comisión del delito de robo agravado en grado de tentativa, por cuanto el acusado luego de golpear a la agraviada y apoderarse de su bolso conteniendo la suma de mil seiscientos nuevos soles inmediatamente se dio a la fuga, pero fue capturado por la policía en plena huida, a cuadra y media del lugar de los hechos; que ello significa que, previa intimidación y agresión levísima a la víctima, si bien se produjo el apoderamiento del bien ajeno, empero no hubo la mínima posibilidad de disponer del mismo, consecuentemente, la acción delietiva del acusado Ángel Richard Sánchez Alfaro no se consumó y por tanto quedó en grado de tentativa; que, en tal virtud, es de aplicación el artículo dieciséis del Código Penal [1], por lo que debe precisarse que la condena por el delito contra el patrimonio, en la figura de robo agravado, es en grado de tentativa, tanto más si el Tribunal de Instancia en contradicción a lo que anotó en la parte resolutiva, así lo consideró en el tercer fundamento jurídico de la sentencia recurrida. Tercero. Que, respecto al quántum de la pena impuesta, es de tener en cuenta que la Sala Penal Superior la fijó por debajo del mínimo legal, en siete años de privación de libertad, por lo que no es del caso disminuirla aún más. Cuarto. Que, ahora bien, la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de la República al decidir el recurso de nulidad número tres mil novecientos treinta y dos - dos mil cuatro ha sentado precedente vinculante en la ejecutoria de fecha diecisiete de febrero del año en curso respecto a la determinación del momento en que se consuma el delito de robo agravado, concluyendo, en su quinto fundamento jurídico, que este se consuma "(. .. ) con el apoderamiento del objeto mueble aunque sea por breve lapso de tiempo"; que tal concepción, a juicio de esta Sala Penal Permanente, no es de recibo, puesto que el apoderamiento debe entenderse consumado, no con el solo hecho de aprehender o coger la cosa -contrectatio- ni en el mero hecho de la separación de la posesión material del ofendido, sino con la iIIatio, esto es,

cuando el autor ha logrado la disponibilidad potencial, que no afectiva sobre la cosa puede ser incluso momentánea, fugaz o de breve duración, así como de parte de lo sustraído para que quede consumado en su totalidad, en tanto que se precisa la efectiva disposición de la misma-, lo que no sucede cuando se está persiguiendo al agente y se le captura en posesión de la misma; que, por consiguiente, es de considerar que hay tentativa, pese a la aprehensión de la cosa, cuando el imputado es sorprendido in fraganti O in situ y perseguido inmediatamente y sin interrupción es capturado o si en el curso de la persecución abandona los efectos, sin haber conseguido su disponibilidad momentánea o fugaz [2J; que, siendo así, es de procederse conforme a lo dispuesto por el inciso segundo del artículo trescientos uno - A del Código de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo número novecientos cincuenta y nueve [3J. Por estos fundamentos: 1. Declararon HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fajas ciento cuarenta y dos, de fecha dieciocho de noviembre de dos mil cuatro, en cuanto condena a Ángel Richard Sánchez Alfaro como autor del delito contra el patrimonio - robo agravado consumado en agravio de Susana Eduviges López Salas de Valdivia; reformándolo: lo CONDENARON por robo agravado en grado de tentativa. 11. Declararon NO HABER NULIDAD en la propia sentencia en cuanto le impone siete años de pena privativa de libertad, y fija en quinientos nuevos soles la suma que por concepto de reparación civi I deberá abonar el sentenciado a favor de la agraviada; con lo demás que dicha sentencia contiene; y los devolvieron. 11I. CONVOCARON al pleno jurisdiccional de los Vocales de lo Penal de esta Corte Suprema de Justicia de la República, a fin de determinar el momento de consumación en los delitos de robo agravado y se dicte la sentencia plenaria correspondiente; MANDARON se ponga en conocimiento de las dos Salas Jurisdiccionales restantes de este Supremo Tribunal el tenor de las Ejecutorias con criterios discrepantes; con conocimiento del Ministerio Publico. S.S. SIVINA HURTADO; SAN MARTIN CASTRO; PALACIOS VILLAR; LECAROS CORNEJO; MOLlNA ORDEÑEZ.

PRECEDENTE VINCULANTE INELUDIBLE

Ante la convocatoria efectuada en la segunda Ejecutoria Suprema para la realización de un pleno jurisdiccional de los Vocales en lo Penal de la Corte Suprema de la República, con la finalidad de determinar el momento de la consumación en los delitos de robo agravado y se dicte la sentencia plenaria correspondiente, el 30 de setiembre de 2005, todos los Vocales Supremos que integran las Salas Penales Supremas Permanente y Transitoria, se reunieron en SALA PLENA Y concluyeren en el acuerdo jurisdiccional siguiente (127n: en el delito de robo agravado, el factor que define la consumación es la posibilidad de disposición potencial del bien, la misma que no existe cuando el agente es capturado en el momento o inmediatamente después de producida su huida, supuesto en el cual nos encontramos ante una tentativa de robo agravado. En este sentido, se entiende que nuestro Código Penal se adhiere a la teorfa de la ablatio (posibilidad de disponer del bien). En el Pleno jurisdiccional también acordaron que la Ejecutoria Plenaria sería redactada por los ilustres Vocales Supremos Drs. Robinsón Gonzáles Campos y César San Martín Castro (1278). De esa forma, se dictó la sentencia plenaria que sigue, la misma que vincula a todos los órganos encargados de administrar justicia penal, sin excepción, hasta que otra Sala Plenaria de la Suprema Corte lo modifique.

SENTENCIA PLENARIA N-1-2005/DJ-301-A. (1279) DISCREPANCIA jU RISPRUDENClAL ARTíCULO 301-A c.P.P. ASUNTO: MOMENTO DE LA CONSUMAClON EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO Lima, treinta de septiembre de dos mil cinco Los vocales de lo Penal de la Corte Suprema de justicia de la República, reunidos en Pleno jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 301-A del Código de Procedimientos Penales, introducido por el Decreto Legislativo Nº 959, han pronunciado la siguiente:

SENTENCIA PLENARIA 1. ANTECEDENTES 1. Los Vocales de lo penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de justicia de la República, con la autorización del Consejo Ejecutivo del Poder judicial, acordaron realizar un pleno jurisdiccional Penal, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 301-A del Código de Procedimientos Penales, introducido por el Decreto Legislativo Nº 959, Y 22 Y 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder judicial. 2. Corresponde en este caso, luego de las labores preparatorias del Equipo de Trabajo designado al efecto, bajo la coordinación del señor San Martín Castro, dar cumplimiento a lo dispuesto por el citado artículo 301-A del Código de Procedimientos Penales, y dictar una sentencia plenaria respecto a la definición del "momento de la consumación del delito de robo agravado", frente a la discrepancia surgida sobre ese asunto por las Ejecutorias Supremas del diecisiete de febrero de dos mil cinco, recaída en el Expediente número tres mil novecientos treinta y dos dos mil cuatro, emitida por la Segunda Sala Penal Transitoria, y del once de abril de dos mil cinco, recaída en el Expediente número ciento dos - dos mil cinco, dictada por la Sala Penal Permanente. Esta última Ejecutoria, con arreglo al apartado dos del referido artículo 301-A de la Ley Procesal Penal, decidió la convocatoria al Pleno jurisdiccional. 3. La Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de justicia, en el quinto fundamento jurídico, luego de definir el delito de robo --consiste, según esa decisión, en el apoderamiento de un bien mueble, con animus lucrandi, es decir, el aprovechamiento y sustracción del lugar donde se encuentre, siendo necesario el empleo de la violencia o amenaza por (1278) Firmado por los señores Vocales Supremos: Hugo Sivina Hurtado, Robins6n Gonzáles Campos, César San Martín Castro, Eduardo Palacios Villar, José Lecaros Cornejo, José Balcazar Zelada, Hugo Molina Ordoñez, Adolfo Barrientos Peña, César Vega Vega Y Hugo Príncipe Trujillo. (1279) Publicado en el diario El Peruano, el 26 de noviembre de 2005.

parte del agente sobre la víctima- precisa que este se consuma con el apoderamiento del objeto mueble aunque sea por breve lapso de tiempo. En el octavo fundamento jurídico puntualizó que el delito de robo agravado queda consumado cuando los agresores huyen con el dinero, pues no solo habían aprehendido el objeto que estaba en poder y dominio de la víctima, sino que se lo llevaban (reemplazo de un dominio por otro), teniendo la cosa en sus manos, aunque fuera por breve tiempo. En el noveno fundamento jurídico reiteró que el delito de robo agravado quedó consumado desde el momento en que los agentes delictivos huyen con el botín, ejerciendo actos de disposición (aunque por breve tiempo). 4. La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en el cuarto fundamento jurídico, señaló que el apoderamiento debe entenderse consumado, no con el solo hecho de aprehender o coger la cosa -cantrectatio- ni en el mero hecho de la separación de la posesión material del ofendido, sino con la iIIatia, esto es, cuando el autor ha logrado la disponibilidad potencial, que no efectiva, sobre la cosa -puede ser incluso momentánea, fugaz o de breve duración, así como de parte de lo sustraído para que quede consumado en su totalidad, en tanto que se precisa la efectiva disposición de la misma-, lo que no sucede cuando se está persiguiendo al agente y se le captura en posesión de la misma. Agrega en dicho fundamento jurídico que será tentativa, pese a la aprehensión de la cosa, cuando el imputado es sorprendido in fraganti o in situ y perseguido inmediatamente y sin interrupción es capturado o si en el curso de la persecución abandona los efectos, sin haber conseguido su disponibilidad momentánea o fugaz. 5. La deliberación y votación del asunto en discusión se realizo el día de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada, por mayoría de nueve señores Vocales y ton el voto discrepante del señor Balcazar lelada, que se agregará en documento aparte, se emitió la presente sentencia plenaria. Se designo como ponentes a los señores Gonzáles Campos y San Martín Castro, quienes expresan el parecer del Pleno.

II. FUNDAMENTOS JURIDICOS

6. El delito de Hurto fija los criterios esenciales para determinar la consumación del delito de robo, en tanto que este último delito coincide en sus elementos típicos básicos con el primero --el bien jurídico afectado es el mismo: el patrimonio-, y la diferencia deriva del hecho de que requ iere la presencia de violencia o amenaza -intimidación- contra la persona, en tanto que constituye una forma calificante con respecto al hurto. El robo, como añadido, exige dos condiciones: la acción, en la violencia o amenaza ejercidas sobre las personas; y, el elemento temporal, en virtud del cual los actos de violencia o de intimidación deben ser desplegados antes, en el desarrollo o inmediatamente posterior a la sustracción de la cosa. 7. El delito de Hurto, al igual que el delito de robo, desde la perspectiva objetiva, exige que el agente se apodere ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra [confrontar artículos 185 y 188 del Código Penal]. El acto de apoderamiento es, pues, el elemento central de identificación para determinar, en el iter criminis, la consumación y la tentativa. Desde esta perspectiva el apoderamiento importa: (a) el desplazamiento físico de la cosa del ámbito del poder patrimonial del tenedor ~e su esfera de posesión- a la del sujeto activo, y (b) la realización material de actos posesorios, de disposición sobre la misma. A estos efectos, según el artículo 185 del Código Penal, se requiere de la sustracción de la cosa, esto es, la separación de la custodia de la cosa de su titular y la incorporación a la del agente. 8. La acción de apoderarse mediante sustracción, materialmente, define al delito de hurto y, por extensión, de robo, como uno de resultado y no de mera actividad. Este entendimiento de ambos delitos, a su vez, fuerza a entender no solo que el agente desapodere a la víctima de la cosa -adquiere poder sobre ella- sino también, como correlato, la pérdida actual de la misma por parte de quien la tuviera, situación que permite diferenciar o situar en un momento diferenciado la desposesión del apoderamiento. En tal virtud, el criterio rector para identificar la consumación se sitúa en el momento en que el titular o poseedor de la cosa deja de tener a esta en el ámbito de protección dominical y, por consiguiente, cuando el agente pone la cosa bajo su poder de hecho. Este poder de hecho -resultado típico- se manifiesta en la posibilidad de realizar sobre la cosa actos de disposición, aun cuando solo sea por un breve tiempo, es decir cuando tiene el potencial ejercicio de facultades

dominicales; solo en ese momento es posible sostener que el autor consumó el delito. 9. Este criterio de la disponibilidad potencial, que no efectiva, sobre la cosa -de realizar materialmente sobre ella actos dispositivos- permite desestimar de plano teorías clásicas como la aprehensio o contrectatio -que hacen coincidir el momento consumativo con el de tomar la cosa, la amotio- que considera consumado el hurto cuando la cosa ha sido trasladada o movida de lugar -y la i/latio- que exige que la cosa haya quedado plenamente fuera del patrimonio del dueño y a la entera disposición del autor; y, ubicarse en un criterio intermedio, que podría ser compatible con la teoría de la ablatio -que importa sacar la cosa de la esfera de custodia, de la vigilancia o de la actividad del tenedor, efectivo dominio sobre la cosa-o El desplazamiento de la cosa en el espacio no es el criterio definitorio del hurto, sino el desplazamiento del sujeto que puede realizar actos de disposición. 10. Por consiguiente, la consumación en estos casos viene condicionada por la disponibilidad de la cosa sustraída -de inicio solo será tentativa cuando no llega a alcanzarse el apoderamiento de la cosa, realizados desde luego los actos de ejecución correspondientes-o Disponibilidad que, más que real y efectiva -que supondría la entrada en la fase de agotamiento del delito-debe ser potencial, esto es, entendida como posibilidad material de disposición o realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída. Esta disponibilidad potencial, desde luego, puede ser momentánea, fugaz o de breve duración. La disponibilidad potencial debe ser sobre la cosa sustraída, por lo que; (a) si hubo posibilidad de disposición, y pese a ello se detuvo al autor y recuperó en su integridad el botín, la consumación ya se produjo; (b) si el agente es sorprendido in fraganti o in situ y perseguido inmediatamente y sin interrupción es capturado con el íntegro del botín, así como si en el curso de la persecución abandona el botín y este es recuperado, el delito quedó en grado de tentativa; y, (e) si perseguidos los participantes en el hecho, es detenido uno o más de ellos pero otro u otros logran escapar con el producto del robo, el delito se consumó para todos.

III. DEClSION 11. En atención a lo expuesto, el Pleno jurisdiccional de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunido de conformidad con el

apartado dos del artículo 301-A del Código de Procedimientos Penales, introducido por el Decreto Legislativo número 959; por mayoría 9 votos contra uno; HA RESUELTO: 12. ESTABLECER como doctrina legal, respecto a los delitos de robo agravado, que el momento consumativo requiere la disponibilidad de la cosa sustraída por el agente. Disponibilidad que, más que real y efectiva debe ser potencial, esto es, entendida como posibil idad material de disposición O realización de cualquier acto de dominio de la cosa sustraída. Los principios jurisprudencia les que rigen son los señalados en los párrafos 7 a 10 de la Presente Sentencia Plenaria. 13. PRECISAR que los principios jurisprudenciales antes mencionados constituyen precedente vinculante para los magistrados de todas las instancias judiciales, y que, en todo caso, las Ejecutorias Supremas dictadas con anterioridad, en especial las vinculantes, en cuanto a la doctrina legal que consignaron, quedan modificadas conforme a los términos de la presente Sentencia Plenaria. 14. PUBLICAR esta Sentencia Plenaria en el diario oficial El Peruano. Hágase saber. SS. SIVINA HURTADO/ GONZALES CAMPOS/SAN MARTíN CASTRO/PALACIOS VILLAR / LECAROS CORNEJO/MOLlNA ORDOÑEZ/BARRIENTOS PEÑNVEGA VEGA/ PRINClPE TRJILLO

VOTO SINGULAR 1. No comparto los fundamentos de la presente Sentencia Plenaria y, por el contrario, considero que el criterio debe presidir la diferenciación entre consumación y tentativa en los delitos de robo agravado es, propiamente, la amotio. Por tanto, basta que el sujeto activo, luego de utilizar la violencia o amenaza, se apodere de la cosa, la toma para sí y la remueva, esto es, la traslade o mueve de lugar. La acción de apoderamiento, en este caso, quedará consumada con ese hecho, por lo que no hace falta que el autor pueda disponer efectiva o potencialmente de la cosa sustraída, pues con la remoción ya se afectó la esfera de la custodia del afectado.

2. En tal virtud, MI VOTO es porque en los delitos de robo el momento consumativo tiene lugar cuando el agente toma par sí la cosa y la remueve o traslade de lugar, sin que a ello sea trascendente que tenga la disposición, real o potencial, de la misma. S. BALCAZAR ZELADA.

9.

AUTORÍA y PARTICIPACIÓN

Autor o agente será aquella persona que realiza todos los elementos objetivos y subjetivos de la conducta descrita en el tipo penal del artÍCulo 188. Nuestra Corte Suprema fundándose en la teoría del dominio del hecho para definir a la autorÍa, por Ejecutoria Suprema del 02 de octubre de 1997, en forma pedagógica enseña que "en el proceso ejecutivo del delito es autor y no cómplice, aquél que ha realizado de propia mano todos los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo, lo que permite afirmar a la luz de la moderna teoría del dominio del hecho, que el sentenciado ha sostenido las riendas del acontecer típico o la dirección del acontecer, habiendo tenido a la vez la posibilidad de evitar el resultado" (1280).

Idéntico razonamiento emplea la Sala Penal Permanente de la Suprema Corte cuando en la Ejecutoria del 7 de junio de 2004 sostiene que "resulta obvio que no puede existir licitud en una conducta cuando lo que se pide es que se intercepte o golpee con un automóvil a los ocupantes de una motocicleta, de ahí que las alegaciones de inocencia del acusado relativas a su desconocimiento del propósito de los sujetos que participaron en el robo no resultan válidas para eximirlo de responsabilidad penal; por el contrario, los perjudicados han sido uniformes en sindicarlo como la persona que conducía el vehículo que colisionó con ellos y de donde descendieron los demás asaltantes, situación que determina que su participación fue a título de coautor al haber actuado con total dominio del hecho delictivo al momento de su perpetración, por cuanto además de ser planificado, existió una distribución de roles en base al principio de la división funcional de trabajo, que genera lazos de interdependencia entre los agentes" (1281) o Resulta obvio que no cabe la coautoría en el robo simple toda vez que si en un caso concreto participan dos o más personas haciendo uso de la violencia o amenaza

contra las personas estamos ante la figura del robo agravado previsto en el inciso 4 del artículo 189 del Código Penal. No obstante, es perfectamente posible que hayan partícipes ya sea como instigadores, cómplices primarios o cómplices secundarios; circunstancias que el operador jurídico deberá evaluar según lo establecido en el artÍCulo 25 del Código Penal. Serán casos de robo simple con plurisubjetividad cuando el agente amenaza o practica actos de violencia tendientes a la sustracción/apoderamiento, mientras otra persona que participa como cómplice vigila o espera en un vehículo para lo fuga o huida (o facilita con conocimiento, la motocicleta o automotor). Los aportes de quienes facilitan informaciones valiosas pero no intervienen en el hecho también definen un cuadro de complicidad necesaria o primaria en relación al hecho del autor, quien domina y decide el curso de la acción ilícita (1282). "La complicidad se encuentra ubicada en un nivel accesorio y dependiente de un hecho principal dominado por el autor o los coautores" (1m).

10. PENALIDAD El agente o autor de robo simple será merecedor de la pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años, según la última modificación del artículo 188 ocurrida por Ley Nº 27472 publicada el 05 de junio de 2001. Subcapítulo 3 Robo agravado

1.

CUESTIÓN PREVIA

El delito de robo agravado en todas sus modalidades, tan frecuentes en los estrados judiciales se encuentra previsto en el artículo 189 del Código Penal. Quizá su frecuencia constituya uno de los motivos por los cuales el legisladar en catorce años de vigencia de nuestro maltrecho Código Penal, ha modificado hasta en cuatro

oportunidades su numeral 189. Así tenemos, el texto original fue modificado por Ley Nº 26319 del 01 dejunio de 1994, luego el 21 de junio de 1996 se promulgó la Ley Nº 26630, así mismo, lo dispuesto por esta última ley fue modificado por el Decreto Legislativo Nº 896 del 24 de mayo de 1998 por el cual recurriendo a la drasticidad de la pena el cuestionado gobierno de aquellos años, pretendió frenar la ola de robos agravados que se había desencadenado en las grandes ciudades de nuestra patria. Con la vuelta de aires democráticos, el 05 de junio de 2001 se publicó la Ley Nº 27472 por la cual en su artículo primero se modificó lo dispuesto en el Decreto Legislativo antes citado. Finalmente, el 03 de marzo de 2007 por Ley Nº 28982 se ha ampliado el contenido del inciso 5 del citado artículo 189 del Código Penal, quedando el mismo con el texto siguiente: la pena será no menor de diez ni mayor de veinte años, si el robo es cometido: 1.

En casa habitada.

2.

Durante la noche o en lugar desolado.

3.

A mano annada.

4.

Con el concurso de dos a más personas.

5.

En cualquier medio de locomoción de transporte público o privado de

pasajeros o de carga, terminales terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos, aeropuertos, restaurantes y afines, establecimientos de hospedaje y lugares de alojamiento, áreas naturales protegidas, fuentes de agua minero-medicinales con fines turísticos, bienes ¡nmuebles integrantes del patrimonio cultural de la Nación y museos. 6.

Fingiendo ser autoridad o servidor público o trabajador del sector privado o

mostrando mandamiento falso de autoridad. 7.

En agravio de menores de edad o ancianos.

la pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años, si el robo es cometido: 1.

Cuando se cause lesiones a la integridad física o mental de la víctima.

2.

Con abuso de la incapacidad física o mental de la víctima o mediante el

empleo de drogas ylo insumos químicos o fánnacos contra la víctima. 3.

Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica.

4.

Sobre bienes de valor científico o que integren el patrimonio cultural de la

Nación.

La pena será de cadena perpetua cuando el agente actúe en calidad de integrante de una organización delictiva o banda, o si como consecuencia del hecho se produce la muerte de la víctima o se le causa lesiones graves a su integridad física o mental.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

Se define al robo agravado como aquella conducta por la cual el agente haciendo uso de la violencia o amenaza sobre su víctima, sustrae un bien mueble total o parcialmente ajeno y se apodera ilegítimamente con la finalidad de obtener un provecho patrimonial, concurriendo en el accionar alguna o varias circunstancias agravantes previstas expresamente en nuestro Código Penal. El robo agravado exige la verificación de la concurrencia de todos los elementos objetivos y subjetivos de la figura del robo simple, luego debe verificarse la concurrencia de alguna agravante específica, caso contrario, es imposible hablar de robo agravado. Como lógica consecuencia el operador jurídico al denunciar o abrir proceso por el delito de robo agravado, en los fundamentos jurídicos de su denuncia o auto de procesamiento, primero deberá consignar el artículo 188 y luego el o los incisos pertinentes del artículo 189 del c.P. Actuar de otro modo, como hemos tenido oportunidad de ver en la práctica judicial de solo indicar como fundamento jurídico algún inciso del artículo 189 sin invocar el 188, es totalmente errado, pues se estaría imputando a una persona la comisión de una agravante de cualquier otro delito pero no precisamente del delito de robo. Para no volver a repetir el contenido de todos los elementos objetivos y subjetivos del injusto penal de robo, válidos para el robo con agravante, remitimos al lector a lo ya expresado al hacer hermenéutica jurídica del artículo 188 del C.P. 2.1. Circunstancias agravantes Ahora corresponde analizar cada una de las circunstancias que agravan la figura del robo y por tanto, el autor merece mayor sanción punitiva: a. Robo en casa habitada

La primera agravante de la figura delictiva de robo se verifica cuando aquel se efectúa o realiza en casa habitada. La acción realizada por el agente afecta diversos bienes jurídicos protegidos por el Estado por considerarlos fundamentales para una armoniosa convivencia social, como son afectación al patrimonio, inviolabilidad del domicilio y eventualmente afectación a la vida, la integridad física, la libertad sexual, el honor, etc. de los moradores de la casa. Se afecta también de modo abrupto la intimidad entendida como el derecho que le asiste a toda' persona de tener un espacio de su existencia para el recogimiento, la soledad, la quietud, evitando interferencias de terceros, permitiendo de ese modo un desarrollo libre y autónomo de su personalidad. Haciendo hermenéutica jurídica de esta agravante se discute en doctrina si a la frase "casa habitada" debe dársele una acepción restringida, limitándola solo al lugar donde moran una o más personas (1284) o amplia, entendida como todo espacio físico que cumpla el papel de servir de vivienda o habitación y donde una o varias personas viven habitual o circunstancialmente. De ambas concepciones, la segunda es la más atinada, pues si recurrimos al Diccionario de la Real Academia de la Lengua encontramos que por casa se entiende todo edificio para habitar; es decir, puede denominarse también residencia, domicilio, hogar, mansión, morada, vivienda o habitación. En tal sentido, toda vivienda permanente o temporal por precaria que sea ~u construcción configura la agravante a condición que no esté abandonada o deshabitada. La casa puede servir de domicilio permanente o eventual de sus moradores, lo importante a tener en cuenta es el hecho que se trata de una morada y que al tiempo de cometerse el robo servía de vivienda para la víctima sin importar claro está que al momento de realizarse el robo, la vivienda se encuentra sin sus moradores que habían salido por ejemplo de visita aun familiar o a una fiesta. En consecuencia, quedan aludidas las casas de campo o verano en el tiempo que son utilizadas. Desde el momento que se toma como referencia que el inmueble debe servir de morada o vivienda para la víctima, resultan excluidos de la agravante los edificios que sirvan para negocios, los colegios, las oficinas, los locales de instituciones públicas o privadas. En términos más gráficos y contundentes, un robo cometido en un colegio o en local de una Universidad no constituye agravante así este se realice cuando estudiantes, profesores y trabajadores administrativos se encuentren en pleno ejercicio de sus labores.

b. Robo durante la noche Constituye agravante el realizar o ejecutar el robo aprovechando la circunstancia de la noche, entendida como el lapso en el cual falta sobre el horizonte la claridad de la luz solar. Esto es importante tenerlo en cuenta puesto que así el horizonte esté iluminado por una hermosa luna llena o por efectos de luz artificial, la agravante igual se configura. El agente debe buscar la noche para realizar su accionar de sustracción ilegítima de bienes, pues sabe que la protección de los bienes muebles por parte de la víctima se ha relajado y que tendrá mayores posibilidades de consumar su hecho al sorprender a su víctima. Es común sostener que el fundamento político criminal de esta agravante radica en que la noche es un espacio de tiempo propicio para cometer el robo, al presuponer la concurrencia de los elementos: oscuridad, mínimo riesgo para el agente y facilidad mayor para el apoderamiento al relajarse las defensas por parte de la víctima y presuponer condiciones de mejor ocultamiento para el sujeto activo del delito y evitar de ese modo ser identificado por la víctima. La frase "durante la noche" debe entenderse desde un criterio gramatical, esto es, en su sentido cronológico-astronómico; de ningún modo puede alegarse para el derecho penal peruano, que la agravante encuentra su explicación en un criterio teleológico funcional, es decir, buscando la finalidad político criminal de la norma penal. En consecuencia, creemos que no es posible hacer un híbrido entre el criterio gramatical y el teleológico para tratar de entender la agravante "durante la noche", como lo sugiere el profesor Rojas Vargas (1285) al analizar esta agravante para el hurto, al sostener que durante la noche se constituye así en una agravante que debe ser considerada tanto en su acepción físico-gramatical de oscuridad o nocturnidad natural como en su perspectiva teleológica, buscando el fin implícito de tutela en la norma penal, para descartar la agravante allí donde existió suficiente iluminación y/o posibilidades de defensa iguales a que si el hecho se hubiera cometido durante el día con luz solar. Esta posición restringe en forma extrema los efectos de aplicación práctica de la agravante, pues en una calle donde haya suficiente iluminación artificial e incluso vigilancia particular no será posible cometer un robo agravado así el agente haya

penetrado el inmueble y haciendo uso de la amenaza contra los moradores que súbitamente se despertaron, se apoderó de todo el dinero que había en la caja fuerte. Igual, no verificará esta agravante el hecho que el agente ingresa a una vivienda iluminada debido que los moradores se olvidaron de apagar la luz y sustrae los bienes después de dominar por la violencia a su víctima. Lo cual nos parece poco consistente, pues los supuestos evidentemente configuran agravante por haberse producido durante la noche. La consumación o perfeccionamiento del robo tiene que hacerse durante la noche. Si en un caso concreto se llega a determinar que los actos preparatorios se hicieron en el día y la consumación se produjo en la noche se configura la agravante; mas no concurrirá agravante si llega a determinarse que los actos preparatorios se hicieron aprovechando la noche pero la sustracción violenta se produjo en el día. c. Robo en lugar desolado Esta circunstancia agravante es nueva en nuestra legislación. En el Código Penal derogado de 1924, no aparece esta agravante. En cambio, el Código de 1863 utilizó la frase "robo en despoblado o en camino público" que tiene una connotación totalmente diferente a robo en lugar desolado. En efecto, mientras que robo en lugar despoblado significa que la acción se realiza en un lugar donde normalmente no hay población, el lugar es solitario; el robo en lugar desolado significa que la acción transcurre en un lugar que normalmente o circunstancialmente se encuentra sin personas. Esto es, puede ser en un lugar d~spoblado como también puede ser en un lugar poblado pero que en forma circunstancial o eventual se encuentra sin pobladores. En tal sentido Rojas Vargas (1286), enseña que lugar desolado será tanto el espacio fisico sin población como el ámbito poblado que por factores diversos se halle sin gente: zonas industriales, calles extensas y solitarias, caminos, carreteras, zonas rurales alejadas de los pueblos o ciudades, estadios, plazas, teatros vaCÍos de gente, etc. El mensaje comunicativo del vocablo desolado posee así mayor riqueza significativa que la palabra despoblado, de allí entonces la mayor extensión de tipicidad objetiva que su inclusión en la circunstancia agravante del robo amerita (1287). En cambio Peña Cabrera (1288) consideraba que el robo en lugar despoblado era lo mismo que robo en lugar desolado.

En suma, la ubicación de la víctima en el espacio que le conlleva su desamparo, su desprotección, la ausencia de posibilidad de auxilio, la facilidad para la fuga y el ocultamiento, facilitan la realización del robo por parte del agente y naturalmente fundamentan la agravante en análisis.

d. Robo a mano armada El robo a mano armada se configura cuando el agente porta o hace uso de un arma al momento de apoderarse ilegítimamente de un bien mueble de su víctima. Por arma se entiende todo instrumento fisico que cumple en la realidad una función de ataque o defensa para el que la porta. En tal sentido, constituyen armas para efectos de la agravante: arma de fuego (revólver, pistolas, fusiles, carabinas, ametralladoras, etc.), arma blanca (cuchillo, verduguillo, desarmador, navajas, sables, serruchos, etc.) y armas contundentes (martillos, combas, piedras, madera, fierro, etc.). Por ejemplo la Ejecutoria del 08 de mayo del dos mil tres, emitida por la Sala Penal Transitoria, da cuenta de un caso concreto en el cual el agente para lograr su objetivo de sustraer los bienes del agraviado utilizó como arma un desarmador. En efecto, la citada Ejecutoria argumenta: "Que durante la secuela del procesado el Colegiado ha evaluado y merituado las pruebas actuadas estableciendo la responsabilidad penal de Rubén Sánchez. Fuertes en la comisión del delito contra el Patrimonio Robo Agravado, quien en compañía de dos menores de edad interceptó a los agraviados Ruth jacqueline Flores Aliano y Marco Antonio Cruzado Porras, despojándolos de sus pertenencias consistentes en un reloj de dama y una gorra de dril color azul, para cuyo fin el citado procesado utilizó un desarmador con el fin de intimidarlos" (1289). La sola circunstancia de portar el arma por parte del agente a la vista de la víctima, al momento de cometer el robo, configura la agravante. Si en un caso concreto se verifica que el autor portaba el arma pero nunca lo vio su víctima, la sustracciónapoderamiento ocurrida no se encuadrará en la agravante en comentario (1290). A efectos de la hermenéutica de la agravante y aplicarIo a un hecho concreto, no resulta de utilidad diferenciar si realmente se hizo uso del arma o solo se portó a vista del sujeto pasivo, pues al final en ambos supuestos el agente demuestra mayor

peligrosidad y atemoriza a su víctima de tal forma que no pone resistencia a la sustracción de sus bienes. Tal disqtúsición solo será importante para el juzgador al momento de graduar o individualizar la pena que impondrá al agente al final del proceso. La discusión en la doctrina nacional se presenta cuando el agente hace uso de armas aparentes tales como revólver de fogueo, una pistola dejuguete o una cachiporra de plástico, etc. Para Bramont-Arias Torres/Garda CantizarIO (1291), el uso de armas aparentes en la sustracción configura el delito de robo, debido que el empleo de un arma aparente demuestra falta de peligrosidad en el agente, quien en ningún momento ha querido causar un daño grave a la víctima. Igual postura adopta Peña Cabrera (1292) cuando alega que la mera simulación no es suficiente para delinear la agravación que comentamos, pues el arma aparente no aumenta la potencialidad agresiva del agente. En esa línea Villa Stein (1293) sostiene que "por arma no se entiende las simuladas o inservibles, por inidóneas". En el mismo sentido Ángeles-Frisancho-Rosas (1294). En cambio lajurisprudencia nacional traducida en resoluciones de nuestro máximo Tribunal ha adoptado posición totalmente distinta. No se toma en cuenta si el arma aumenta la potencial agresividad del agente sino por el contrario, se toma en cuenta el estado anímico de la víctima al momento en que el agente actúa portando o haciendo uso del arma aparente (1295). Tres Ejecutorias Supremas son suficiente para graficar la posición de la jurisprudencia nacional: por Ejecutoria del 10 de marzo de 1998, la Corte Suprema expresó que "tomando en consideración que un arma es todo instrumento real o aparente que incrementa la capacidad de agresión del agente y reduce la capacidad de resistencia de la víctima, de ninguna manera puede considerarse como circunstancia de robo simple el hecho de haber los encausados usado armas aparentemente inocuas (revólver de fogueo y un madero) ya que resultaron suficientes para atemorizar a los agraviados, contra los que ejercieron violencia (. .. ) "(1296). La Ejecutoria Suprema del 20 de abril de 1998 afirma que" si bien conforme al dictamen pericial de balística forense el arma tiene la calidad de revólver de fogueo, ello no exime, en el caso de autos, a los agentes de su conducta delictiva dentro de los alcances de la agravante del robo a mano armada, toda vez que en la circunstancia concreta el uso del mismo produjo un efecto intimidante sobre las víctimas al punto de vulnerar su libre voluntad, despertando en estas un

sentimiento de miedo, desasosiego e indefensión "(1297). Finalmente, por Ejecutoria Suprema del 1 O de julio de 1998 se sostiene que" el concf;pto arma no necesariamente alude al arma de fuego, sino que dentro de dicho concepto debe comprenderse a aquel instrumento capaz de ejercer efecto intimidante sobre la víctima, al punto de vulnerar su libre voluntad, despertando en esta un sentimiento de miedo, desasosiego e indefensión, bajo cuyo influjo hace entrega de sus pertenencias a sus atacantes" (1298). En tal sentido, la primera posición se basa en la eficacia del arma en su poder para producir un peligro real para la víctima; en tanto que la segunda postura se coloca en el plano de la víctima, valorando el poder intimidatorio que produce en la víctima. Terciando en este debate doctrinario-jurisprudencial, el profesor Rojas Vargas (1299), afirma que existe una posición racionalizadora que, sopesando el rigor de la fuerza argumentativa de tales tesis y sin subestimarlas o desecharlas, sostiene que si bien no se puede negar que un arma inutilizada o deteriorada no es apta para concretar su destino ofensivo, si la misma puede ser utilizada de otro modo con igual peligro real para la vida, integridad física o salud, estaremos ante el ámbito normativa de la agravante de robo a mano armada; de no ser así nos quedaremos en el dominio típico de la amenaza o intimidación propia del robo simple. Por

nuestra

parte,

asumimos

totalmente

la

tercera

postura

denominada

racionalizadora con acercamiento a la posición jurisprudencia!. En efecto, la primera postura amparada en el no poder producir peligro real para la víctima el uso del arma aparente, pone énfasis en el arma de fuego que si no es apta para su finalidad o destino normal obviamente no pone en peligro la vida o integridad física de la víctima; sin embargo, tal póstura no toma en cuenta que muy bien aquella arma aparente (revolver de fogueo, pistola de juguete, etc.) puede ser utilizado como arma contundente y fácilmente poner en peligro la integridad física de la víctima. La segunda postura al tomar en cuenta solamente el poder intimidante que produce en la víctima el uso del arma aparente, también obvia que el arma aparente puede causar real peligro para la integridad física de la víctima. Para esta postura si el uso del arma aparente no causó efecto intimidatorio en la víctima y en su caso opuso

resistencia, la agravante no concurre. Sin embargo, el uso de arma aparente pone muy bien en peligro real la integridad física del sujeto pasivo. En suma, el uso de arma aparente se subsume en la agravante en análisis hasta por tres argumentos: Primero, aceptando que arma es todo instrumento que cumple una función de ataque o defensa, el arma aparente muy bien puede ser usada para atacar o defender. Un arma de fuego al ser inútil para cumplir su finalidad natural por deterioro, ser de juguete o de fogueo, muy bien en la práctica puede convertirse en arma contundente o punzante. Esto es, como arma contundente o punzante pone en peligro real la vida o integridad fisica de la víctima. Ejemplo, opera la agravante cuando el agente al hacer uso de un revolver de fogueo en un robo, al tener resistencia de su víctima, lo utiliza como arma contundente y le ocasiona un traumatismo encéfalo craneano. También estaremos ante la agravante cuando el agente para robar hizo uso de una pistola de juguete, con el cual al oponer resistencia la víctima, le pincho la vista izquierda, haciéndole en consecuencia inútil para su función natural en el futuro. Segundo, el empleo de arma (blanca, de fuego o contundente) por parte del agente, normalmente ocasiona en la víctima efecto intimidatorio. Necesariamente provoca miedo y desasosiego en el sujeto pasivo, al punto que teniendo este la posibilidad de defender la sustracción de sus bienes, no lo hace por temor al mal de perder la vida o poner en riesgo su integridad fisica. Al producirse un hecho concreto, la víctima nunca piensa si el arma es real o aparente. Lo aparente solo se sabrá después de los hechos cuando incluso se someta a determinadas pericias. De ese modo, Walter Vilcapoma (1300) sostiene que es el efecto intimidante del arma lo que se levanta como un elemento calificante, con mucha más valía que la peligrosidad o eventual lesión de otros intereses distintos al patrimonio. Tercero, finalmente, no debe obviarse la finalidad que busca el agente al hacer uso de un arma de fuego real o aparente. Lo hace con el firme objetivo de anular la capacidad de resistencia de la víctima por miedo. Sabe perfectamente que una persona común de carne y hueso se intimida al observar un arma de fuego y sabe también perfectamente que llegado el caso puede utilizar el arma de fuego aparente

en arma contundente o punzante para defenderse en caso que la víctima oponga resistencia. Por otro lado, "el robo agravado con utilización de arma de fuego como instrumento para ejecutarlo no puede ser considerado como delito independiente, conforme lo ha establecido esta Sala Penal en numerosas ejecutorias, pues dada la naturaleza del acto ilícito, el delito de tenencia ilícita de armas se subsume en el inciso cuarto del artículo 189 del Código Penal" (1301). Igual posición se reitera en la Ejecutoria Suprema del 26 de julio de 1999 al sostener la Suprema Corte que" el delito de robo con utilización de arma de fuego como instrumento para ejecutarlo, configura el delito de robo agravado y por ende no cabe que se considere dos delitos autónomos, pues el uso de armas en la ejecución de un robo constituye un sub tipo agravado del delito de robo" (1302). Así también se pronuncia la Ejecutoria del 17 de enero de 2003 cuando la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, argumenta que" Que, en el presente caso se ha procesado también por el delito de tenencia ilegal de armas de fuego, sin embargo de los actuados se aprecia que el delito de robo agravado fue ejecutado utilizando una arma de fuego, por lo que no puede ser considerado como delito independiente, sino que se encuentra subsumido en una de las agravantes del delito de robo conforme lo ha establecido la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia" (1303). Esta correcta posición adoptada por nuestro máximo tribunal de justicia, debe ser tomada en cuenta por el operador jurídico de las instancias inferiores con la finalidad de desterrar la errada práctica judicial que en robos con uso de armas de fuego, se formalice denuncias y se inicie procesos penales por robo agravado a mano armada y a la vez, por el delito de tenencia ilegal de armas. Así mismo, para efectos de la calificación de la agravante es irrelevante determinar si la posesión del arma de fuego por parte del agente es legítima o ilegítima. La agravante se fundamenta en el notorio desvalor de la acción que supone el reforzar la acción instrumental de la violencia o la amenaza con elementos físicos contundentes que facilitan la realización del delito, ponen en riesgo la vida y la integridad físico-mental de la víctima, perturban el sentimiento colectivo de seguridad y aseguran en gran modo la impunidad inmediata del sujeto activo. A través de tal actitud, el sujeto activo revela especial peligrosidad y pone de manifiesto un enfático

desprecio por los riesgos y efectos previsibles de su comportamiento para con la víctima y la sociedad (1304). f Robo con el concurso de dos o más personas Esta agravante quizá sea la más frecuente en la realidad cotidiana y por ello haya sido objeto de innumerables pronunciamientos judiciales aun cuando no se ha logrado establecer su real significado. Mayormente los sl~etos que se dedican a robar bienes muebles, lo hacen acompañados con la finalidad de facilitar la comisión de su conducta ilícita, pues por la pluralidad de agentes merman o aminoran en forma rápida las defensas que normalmente tiene la víctima sobre sus bienes; radicando en tales supuestos el fundamento político criminal de la agravante. En la doctrina peruana siempre ha sido un problema no resuelto el hecho de considerar o no a los partícipes en su calidad de cómplices o instigadores en la agravante en comentario. En efecto aquí, existen dos vertientes o posiciones. Unos consideran que los partícipes entran en la agravante. Para que se concrete esta calificante, Peña Cabrera (1305) afirma sin mayor fundamento: es suficiente que el robo se realice por dos o más personas en calidad de partícipes. No es exigible acuerdo previo; solo es necesario participar en el delito de cualquier forma: coautoría o complicidad (1306). En tanto que la otra posición que asumimos sostiene que solo aparece la agravante cuando las dos o más personas que participan en el robo lo hacen en calidad de coautores. Es decir, cuando todos con su conducta teniendo el dominio del hecho aportan en la comisión del robo. Para saber cuándo estamos ante la figura dogmática de coautoría en esta agravante, cabe glosar la Ejecutoria Suprema del 09 de octubre de 1997, en la cual haciendo pedagogía nuestro máximo Tribunal ha sostenido: "teniéndose en cuenta que toda forma de autona en los delitos dolosos de resultado, como es el caso de autos, sea en su modalidad directa, mediata, o de coautona, se caracteriza por el dominio del hecho, la coautona requiere que quienes toman parte en la ejecución obren con dominio funcional; es así que en el caso sub iúdice como los agentes perpetraron los robos con una decisión común, en cuya ejecución cada interviniente dio un aporte esencial cabe unificar la imputación para todos ellos a título de coautores y no de autores por un lado, y cómplice secundario

por otro, como erróneamente lo ha realizado la Sala Penal Superior; en esta parte es muy importante subrayar que el delito investigado reúne los tres requisitos que configuran la coautona, a saber: a) decisión común: entre los intervinientes existe una decisión común de realizar el robo, que se distingue del acuerdo a voluntades propio de la participación en razón que las aportaciones de los coautor es es manifiesta en un plano de igualdad, lo que permite hablar de una acción conjunta formada por actos parciales que posibilita una división de trabajo, o división de funciones orientado al logro exitoso del resultado, b) aporte esencial: el aporte individual que realiza cada actuante es esencial o relevante, de tal modo que si uno de ellos hubiera retirado su aporte pudo haber fracasado todo el plan de ejecución; c) tomar parte en la fase de ejecución: cada sujeto al tomar parte en la ejecución desplegó un dominio parcial del acontecer, este requisito precisamente da contenido real a la coautoria, pues la sola intervención en la fase preparatoria no es suficiente, porque ello también existe en la complicidad e instigación, quiere decir que la participación ejecutiva da contenido final al dominio funcional del hecho en la coautoria" (m,). "Que, así mismo en virtud al principio de reparto funcional de roles, por el cual las distintas contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado total debe atribuirse a cada coautor, independientemente de la entidad material de su intervención, cuya trascendencia jurídica penal radica en que la coautoria supone la aplicación de penas iguales para todos los coautores" (I~08) . El mismo fundamento de la agravante nos lleva a concluir de ese modo, pues el número de personas que deben participar en el hecho mismo facilita su consumación por la merma significativa de la eficacia de las defensas de la víctima. El concurso debe ser en el hecho mismo de la sustracción-apoderamiento. No antes ni después, y ello solo puede suceder cuando estamos ante la coautoría. En esa línea, no opera la agravante cuando un tercero facilita su vehículo para que Francisco Luján solo, realice el robo. Tampoco cuando un tercero induce o instiga a Francisco Luján para que robe a determinada persona, salvo claro está, que en el primer supuesto, el hecho haya sido planificado por ambos y que en el reparto funcional de roles, le haya correspondido actuar de facilitar del robo.

En estricta sujeción al principio de legalidad y adecuada interpretación de los fundamentos del derecho penal peruano, el robo con el concurso de dos o más personas solo puede ser cometido por autores o coautores. Considerar que los cómplices o inductores resultan incluidos en la agravante implica negar el sistema de participación asumida por el Código Penal en su Parte General y, lo que es más peligroso, castigar al cómplice por ser tal y además por coautor, esto es, hacer una doble calificación por un mismo hecho (violación del principio del ne bis in idem) (1~09). La Jurisprudencia nacional ha asumido con rigor dogmático esta última posición. Así tenemos por Ejecutoria Suprema del 28 de mayo de 1996, nuestro máximo Tribunal sostuvo que "es necesario indicar que si los tres procesados acordaron asaltar a los agraviados y uno de los acusados no sustrajo nada, no es motivo para absolverlo, puesto que hay que tener en cuenta la decisión común de los procesados como un concierto de voluntades dirigidas a llevar a cabo el hecho delictivo, lo cual determina la función que cada uno de ellos realizaba en la perpetración de dicho ilícito, fundamentada en el principio de la división del trabajo" (lSlO). En igual sentido por Ejecutoria Suprema del 11 de marzo de 1998 se afirma: "se infiere que los hechos submateria fueron perpetrados por tres agentes, quienes actuaron previo concierto y propósito planificado, empleando armas de fuego reales, lo que aumenta su capacidad de agresividad y eficacia en el logro del resultado, lo que las conductas de los agentes reúnen los tres requisitos que configuran la coautoTÍa "(1m). En caso parecido con fecha 29 de enero de 1999, se reafirma que "de la evaluación de los hechos y de los aportes de los intervinientes, se infiere que los hechos submateria fueron perpetrados por tres agentes, quienes actuaron previo concierto y propósito planificado, empleando armas de fuego y apoyo logístico, lo que aumenta su capacidad de agresividad y eficacia en el logro del resultado" (1512). Entre los coautores debe existir un mínimo acuerdo para perfeccionar el robo. No obstante, tal acuerdo no debe connotar permanencia en la comisión de este tipo de delitos, pues en tal caso estaremos en presencia de una organización criminal que configura otra agravante diferente. No esta demás dejar establecido que esta agravante casi siempre concurre con otras agravantes como puede ser en casa habitada, a mano armada, durante la noche, etc.

g. Robo de turistas y no turistas Siguiendo con la materialización de un libreto de una obra teatral mal estructurado, el Congreso de la República nuevamente nos volvió ha sorprender con la publicación en el diario oficial "El Peruano" de la Ley Nº 28982, la cual supuestamente pretendía proteger al turista nacional o extranjero. En efecto, el 03 de marzo de 2007, se publicó la citada Ley, en la cual se prevé o establece disposiciones penales y extrapenales que tienen por finalidad proteger y dar defensa gratuita a las personas que hacen turismo en nuestro basto y rico territorio. Este es el fundamento último de la Ley, incluso expresado en su artículo primero, donde se dispone que su objetivo es el establecimiento de las medidas tendientes a crear las condiciones de protección y defensa del turista, con especial énfasis en el ámbito penal. Esta Ley, en el artículo 2 más que modificación establece la ampliación del contenido del inciso 5 del artículo 189 del Código Penal. De tal forma, ahora el delito de robo agravado se configurará cuando el agente con la finalidad de obtener un provecho patrimonial, sustrae para sí un bien total o parcialmente ajeno de modo ilegítimo, haciendo uso de la violencia contra la persona o la amenaza con un peligro inminente para su vida o integridad física, en cualquier medio de locomoción de transporte público o privado de pasajeros o de carga (I~13), terminales terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos, aeropuertos, restaurantes y afines, establecimientos de hospedaje y lugares de alojamiento, áreas naturales protegidas, fuentes de agua minero-medicinales con fines turísticos, bienes inmuebles integrantes del patrimonio cultural de la Nación y museos. El fundamento de esta disposición no se puede conocer en forma certera. Según la página Web del Congreso, la Ley tiene su origen en dos proyectos: el proyecto de Ley Nº 32/2006-CR ingresado al Congreso el 14 de agosto de 2006 y el proyecto de Ley Nº 516-2006-CR ingresado el 23 de octubre de 2006. En ninguno de estos documentos, se propuso la modificación o ampliación del inciso 5 del artículo 189 del Código Penal en los términos que finalmente fue aprobado. Al parecer, como lamentablemente siempre ocurre, la idea y propuesta surgió del debate parlamentario.

No obstante, de la lectura de la exposición de motivos de los proyectos de Ley, se puede deducir que elleit motiv de la disposición en comentario, es que el Turismo es una política del Estado "por lo que hay que promoverla y protegerla de los delitos más frecuentes de la que son víctimas constantemente, siendo el caso que en lo que va del año se han registrado más de 300 casos de delitos contra turistas tanto en Lima como en el Callao; delitos contra el patrimonio como el robo de maletas, mochilas, cámaras fotográficas, filmadoras, documentos personales, dinero,joyas; agresión sexual y diversos atentados contra su integridad fisica, etc. En el 2005 se cometieron 961 delitos contra los turistas en todo el país. Toda esta realidad delictiva en nuestro país, hace que sea necesario que se legisle explícitamente sobre este grave problema que perjudica al Turismo y por tanto peIjudica la economía del país; por lo que siendo una política de generación de empleo y aumento de riqueza para nuestro país, hay que dictar normas que protejan al turista nacional y extranjero; es por ello que con· este proyecto se incorpora un nuevo inciso al artículo 189 del Código Penal, con la finalidad de proteger al turista en general" (1~14). En efecto, el proyecto ingresado al congreso en agosto de 2006, proponía que en la primera parte del artículo 189 del C.P. se agregue el inciso 8 con el contenido siguiente: ''En agravio de turistas nacionales y extranjero". Es decir, se configurará el delito de robo agravado cuando la sustracción ilegítima del bien total o parcialmente ajeno se realiza o perfecciona en agravio de una persona que tenga la condición de turista ya sea nacional o extranjero independientemente del lugar en que ocurra el hecho. Esta propuesta resultaba coherente con su fundamento y la sistemática del contenido del artículo 189 del Código Penal, pues ya en el inciso 7 de la primera parte del citado numeral, se prevé que se configura el delito de robo agravado cuando se realiza en agravio de menores de edad o ancianos. Sin embargo, por disposición del artículo 2 de la Ley Nº 28982 se amplia la agravante en los términos que se tiene indicados. De esa forma, la finalidad última que buscaba el legislador de solo proteger y defender al turista como generador de divisas, se ha distorsionado. La disposición legal finalmente aprobada por el legislador, no tiene alguna relación coherente con la exposición de motivos de los Proyectos de Ley que la propiciaron.

De la redacción final del inciso 5 del artículo 189 C.P. ampliado, se concluye: para que se configure la agravante del robo no interesa ni es relevante penalmente que el agraviado se encuentre en condición de turista ya sea nacional o extranjero. La agravante simplemente se configura cuando el robo se realice en cualquier medio de locomoción de transporte público o privado de pasajeros o de carga, terminales terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos, aeropuertos, restaurantes y afines, establecimientos de hospedaje y lugares de alojamiento, áreas naturales protegidas, fuentes de agua mineromedicinales con fines turísticos, bienes inmuebles integrantes del patrimonio cultural de la Nación y museos. Es decir, igual se produce la agravante cuando el agraviado con la acción del robo sea un turista o cualquier otra persona, con la principal condición que se encuentre en los lugares que exige el tipo penal. Por ejemplo, igual se configurará la agravante cuando el afectado con la acción del robo es la persona que en forma ambulante a diario se dedica a vender golosinas en los terminales terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos, restaurantes etc. En este caso, ningún Fiscal nijuez diligente y conocedor del Derecho Punitivo, podrá desechar el delito de robo agravado alegando que al no ser turista el agraviado no concurre la agravante. No debe soslayarse que las normas, mucha más las de carácter penal, adquieren vida propia e independiente una vez promulgadas y publicadas. Ya no dependen de lo que quiso o buscó el legislador (intención), sino dependen de lo que expresan por sí mismas. Al interpretarlas poco sirve determinar la intención del legislador. Por otro lado, ¿qué pasa si el turista es objeto de robo en lugares diferentes a los indicados en la norma penal? Simplemente nada. La agravante no concurre. Por ejemplo, si el robo al turista extranjero se produce en las avenidas Colmena o Abancay de Lima o Colonial del Callao, como frecuentemente ocurre, la agravante no concurre. En otro extremo, para configurarse la agravante del robo, el uso de la violencia o amenaza para la sustracción debe producirse en el medio de locomoción y cuando este venga cumpliendo su función de transporte. Por ejemplo, si se determina que el medio de transporte público estaba estacionado en su día de descanso y el agente aprovechó para sustraerle su radio, la agravante no aparece. Igual posición adopta Rojas Vargas (U15) cuando afirma que de la naturaleza misma de la circunstancia

modal se desprende que se tratará de medios de transporte en servicio, esto es, cumpliendo su rol de traslado de personas o de carga. Un caso real que da cuenta del perfeccionamiento de la agravante en hermenéutica, aparece en la Ejecutoria Suprema del31 de agosto de 2004(1316), en la cual se argumenta "que, asimismo, como el robo fue perpetrado a propósito del servicio de taxi al que se dedica el agraviado y, precisamente, contra aquel, pues se le atacó y se le sustrajo el automóvil, también concurre la agravante del inciso quinto del artículo ciento ochenta y nueve del Código citado, en tanto que dicha circunstancia solo requiere que el robo se cometa "en cualquier medio de locomoción de transporte ( ... ) privado de pasajeros ( ... )"; que, desde luego, los vehículos dedicados -formal o informalmente- al servicio de taxi lo son, y el agraviado fue víctima de atentado patrimonial violento con ocasión de tal servicio, lo que determina que se encuentre en una situación de mayor indefensión, que precisamente es el fundamento de la agravante". De igual forma, la agravante se materializará cuando los terminales terrestres, ferroviarios, lacustres y fluviales, puertos, aeropuertos, restaurantes y afines, establecimientos de hospedaje y lugares de alojamiento, áreas naturales protegidas, fuentes de agua minero-medicinales con fines turísticos, bienes inmuebles integrantes del patrimonio cultural de la Nación y museos estén abiertos al público y cumpliendo su finalidad natural. Esto es, en tales lugares se esté realizando la actividad de brindar un servicio al público para el cual normalmente están destinados. Si se determina que la sustracción ilegítima de los bienes muebles de la víctima se produjo cuando por ejemplo, el terminal terrestre o ferroviario, el aeropuerto, el restaurante, el establecimiento de hospedaje, el área natural protegida o el museo se encontraban cerrados y por tanto sin atención al público, la agravante no concurre. En suma, por la forma de redacción del inciso 5 del artículo 189 del C.P. modificado por la Ley en comentario, el turista ya sea nacional o extranjero sigue igual de desprotegido. Si el robo se produce en lugar diferente a los señalados en la norma penal o en momentos que tales lugares están cerrados al público, por más turista que sea el agraviado, no se configura el delito de robo agravado. h. Robo fingiendo el agente ser autoridad

La agravante se configura cuando el agente para sustraer y apoderarse ilegítimamente de los bienes muebles de la víctima, aparte de utilizar la violencia o la amenaza, finge ser autoridad, esto es, simula o aparenta la calidad de autoridad que en la realidad no tiene. Al utilizar el legislador nacional la expresión "autoridad", se está refiriendo a los funcionarios públicos que enumera el artículo 425 del Código Penal. El funcionario es toda persona que tiene autoridad emanada del Estado. La acción de fingir (ante el propietario) la calidad no poseída, para ser penalmente relevante deberá tener una suficiente entidad engañadora. Esto es, se exige idoneidad suficiente y adecuada para -en ponderación promediolograr el quiebre o eclipsamiento de la defensa. Esta ponderación no puede pasar por encima ni soslayar condiciones concretas bajo las cuales se desarrolló la acción ilícita, tales como la edad, la cultura, el contexto geográfico (ciudades o áreas rurales) y la vulnerabilidad de la víctima, ni perder de vista que la acción de fingimiento va aunada a la amenaza grave y los actos de violencia, lo que en su conjunto genera un cuadro de prevalimento dificil de superar para el sujeto pasivo o afectado (1m). Aparece la agravante cuando dos sujetos, simulando uno juez y otro Secretario, entran en una casa afirmando que están realizando un embargo y sustraen los bienes de la víctima bajo amenaza; o cuando en la calle, un sujeto fingiendo ser policía (vestido o identificándose como tal), haciendo uso de la fuerza detiene a una persona y se apodera de su dinero que llevaba (1318). i. Robo fingiendo el agente ser servidor público Esta agravante recogida igual que la anterior en el inciso 6 del artículo 189 del Código Penal, se configura cuando el agente haciendo uso de la violencia o amenaza y simulando o aparentando ser servidor público sustrae los bienes de la víctima. Es decir, el agente finge ser servidor o empleado público entendido como aquel trabajador que vinculado a la administración pública cumple actividades concretas y de ejecución bajo subordinación en relación del funcionario. Opera la agravante por ejemplo, cuando el agente identificándose con un carné del Poder Judicial, fingiendo ser secretario de un Juzgado civil y aseverando venir a trabar un embargo, ingresa al inmueble del agraviado y bajo amenaza de ser detenido, le sustrae diversos bienes muebles.

j. Robo fingiendo el agente ser trabajador del sector privado La agravante se configura cuando el agente haciendo uso de la violencia o la amenaza y simulando o fingiendo ser trabajador de una empresa privada, sustrae en forma ilegítima los bienes muebles del sujeto pasivo. El agente finge ser trabajador de determinada persona jurídica particular. Se presentará la circunstancia agravante cuando los agentes simulando ser trabajadores de la casa comercial Carsa de donde el agraviado adquirió a crédito sus artefactos, ingresan a la vivienda de este último con el cuento de verificar el estado de los artefactos y a viva fuerza se sustraen aquellos bienes; o cuando, el agente aparentando con un carné de identidad ser trabajador de Telefónica, ingresa a la vivienda con anuencia de la víctima, aseverando venir a revisar la conexión del teléfono y luego, por medio de amenaza logra sustraer los bienes domésticos. Aquí, cabe dejar establecido que de modo alguno en las tres hipótesis últimas, estaremos ante un concurso real con los delitos de usurpación de autoridad y estafa. El hecho de hacer uso de la violencia o amenaza y adicionalmente fingir ser funcionario, servidor público o trabajador del sector privado por parte del agente con la finalidad de sustraer bienes muebles ilegítimamente del agraviado, constituye solo robo agravado. k. Robo mostrando el agente mandamiento falso de autoridad La circunstancia agravante también recogida en el inciso 6 del artículo 189 del C.P. se configura cuando el agente mostrando o enseñando a su víctima orden o mandato falso de autoridad y haciendo uso de la violencia o la amenaza le sustrae sus bienes muebles de modo ilegítimo. Debe verificarse el dato objetivo del tipo que la orden o mandato que muestra el agente en forma directa a la víctima es falso, caso contrario, si se determina que la orden era legítima o legal, la agravante no se configura. Con Rojas Vargas (1319) expresamos que en la medida que se trata de otra variedad de simulación que facilita la ejecución del delito, la clase de autoridad invocada en el mandamiento falso no resulta delimitante y definidora de la agravante, pudiendo tratarse de autoridades jurisdiccionales, administrativas, policiales, militares, burocrática, de ejecución etc. Lo decisivo es que posea

idoneidad y fuerza para vencer la resistencia (probable o en curso) de la víctima, no siendo de interés el centro aparente de producción de la orden, en tanto simule un nivel de autoridad quien lo emita. Gráfica perfectamente esta agravante cuando los agentes fingiendo uno ser Fiscal de turno y los otros de ser efectivos de la policía nacional (incluso vestidos de tales) llegan a la vivienda del agraviado y mostrándole una orden falsa de supuesto allanamiento emitido por el juez de turno, ingresan a su vivienda y a viva fuerza le sustraen diversos artefactos. l. Robo en agravio de menores de edad La agravante recogida en el inciso 7 del artículo 189 se configura cuando el agente comete el robo en agravio de menores de edad. No hay mayor discusión en considerar menores a las personas que tienen una edad por debajo de los dieciocho años. Aparece así establecido en el inciso 2 del numeral 20 del Código Penal, en el artículo 42 del Código Civil y en el artículo 1 del Texto Único Ordenado del Código del Niño y Adolescentes. La circunstancia agravante se materializa cuando el agente dirige los actos de violencia o amenaza en contra de un menor. El término "agravio" implica, no solo el desmedro o merma patrimonial, sino también un direccionamiento de la violencia o la amenaza que afecta directamente al menor (1320). El agravio tiene así dos dimensiones concurrentes: a) La acción y efecto de la violencia y la amenaza; y b) el desmedro económico. La Ejecutoria del 15 de enero de 2004 recoge un caso real en el cual un menor es el sujeto pasivo del delito de robo. En efecto allí se expresa que "ha quedado plenamente acreditado tanto la comisión del delito, así como la responsabilidad penal del acusado Julio Isaac Nieto Rodríguez quien en compañía de otro sujeto el día de los hechos, interceptaron al menor agraviado, contra quien ejercieron violencia apoderándose de sus pertenencias "(1321). De ese modo, si en un caso concreto, solo concurre la última de estas dimensiones, la circunstancia agravante no aparece. Se excluye la agravante por ejemplo, cuando

la violencia o amenaza fue contra el guardián de la vivienda del menor quien solo vio mermado su patrimonio por efecto del robo producido. El agente debe conocer o darse cuenta que esta ejecutando el robo en perjuicio de un menor de edad. Si no conocía ni había la posibilidad de conocer tal circunstancia, es posible la concurrencia de un error de tipo que se resolverá aplicando las reglas del artÍCulo 14 del Código Penal. De verificarse un error de tipo sobre la circunstancia agravante, el o los autores solo serán pasibles de sanción penal a título de robo simple. m. Robo en agravio de ancianos Saber cuando estamos ante una persona anciana resulta una tarea poco difícil. No obstante,

siguiendo

la

posición

adoptada

por

Manuel

Abanto

Vásquez,

consideramos que debe entenderse el término "anciano" recurriendo a las normas extrapenales como las laborales. En tal sentido, estamos ante una persona anciana cuando ha alcanzado o sobrepasado la edad cronológica límite para la jubilación. Es decir, cuando el varón haya cumplido los 65 años y en caso de las mujeres, los 60 años (1322). De ese modo, no compartimos posición con Rojas Vargas (1323), al afirmar que por interpretación sistemática del artÍCulo 81 del Código Penal, se concluye que los 65 años marcan el inicio desde la perspectiva penal de la ancianidad o senectud. Aparece la agravante cuando el agente dirige la violencia o la amenaza contra un anciano con el objetivo de sustraerle ilegítimamente sus bienes. Igual que en la agravante anterior, la acción de violencia o amenaza debe ser directa en contra del sujeto pasivo anciano y de ello debe resultar una consecuente merma de su patrimonio. Si la violencia o amenaza fue dirigida contra otra persona y solo resultó mermada el patrimonio del anciano, la agravante no se verifica. También es posible que el agente por error actúe con la firme creencia que su víctima no es un anciano, en tal caso es factible invocarse el error de tipo previsto en el numeral 14 del Código Penal. n. Robo con lesiones leves en la integridad física o mental de la víctima El legislador nacional en la segunda parte del artículo 189 del Código Penal ha previsto y sancionado otro grupo de supuestos agravantes, los cuales por su mayor injusto penal merecen una pena más elevada que las agravantes ya analizadas.

La primera circunstancia agravante tiene su antecedente nacional inmediato en el segundo párrafo del artículo 239 del Código Penal de 1924. Aparece la circunstancia agravante cuando el agente por efectos mismos del robo ocasiona lesiones leves a la integridad físico o mental de la víctima. Esto es, causa transformación evidente del estado de equilibrio actualizado y funcional de las estructuras somáticas y psicológicas de la víctima. Se entiende que las lesiones a la integridad físico o mental de la víctima deben ser consecuencia del uso doloso de la violencia o amenaza por parte del agente al momento de la sustracciónapoderamiento. Si las lesiones se verifican por otras circunstancias, la agravante no se configura. Las lesiones que exige la agravante deben ser consecuencia del empleo de la violencia en el acto mismo de la sustracción. Estas lesiones pueden haber sido causadas en forma dolos a o por culpa del agente en el mismo momento que se produce el robo. No antes. Serán dolos as las lesiones que ocasiona el agente a la víctima que en el mismo momento de la sustracción de sus bienes opone resistencia. En cambio, serán culposas cuando la víctima se lesiona a consecuencia del forcejeo que se produjo al momento de la sustracción. Lo' importante es que las lesiones simples físicas o mentales sean consecuencia circunstancial y episódica del robo. En esa línea del razonamiento, no opera la agravante si en determinado caso, llega a determinarse que el sujeto activo previamente había planificado lesionar a su víctima para luego sustraerle sus bienes. Aquí se presentará un concurso real de delitos entre lesiones simples o menos graves y hurto. No hay agravante si las lesiones son producidas por causas fortuitas. Se perfecciona o consuma el robo con la presente agravante cuando la magnitud de las lesiones alcanza más de diez y menos de treinta días de asistencia facultativa o descanso para el trabajo (artículo 122 del C.P.). Si las lesiones merecen una prescripción facultativa menor, no estamos ante lo que jurídicamente se denomina lesiones sino faltas contra las personas, salvo claro está, que el daño a la integridad se haya producido con la concurrencia de agravantes en cuyo caso serán lesiones (artículo 441 del C.P.). No opera la agravante si las lesiones producidas alcanzan solo a constituir faltas contra las personas. De ser el caso, el hecho será robo simple. Asimismo, las lesiones no deberán ser de una magnitud de lesión grave,

pues en tal caso se configura la agravante prevista en la última parte del numeral 189 del C.P. Las lesiones producidas a consecuencia del robo son sub sumidas por esta agravante. No es posible jurídicamente formalizar denuncia penal y abrir proceso penal por el delito de robo agravado por la circunstancia en comentario y a la vez, por el delito de lesiones, como erróneamente todavía se estila en los estrados judiciales. Ello, pese que existen diversas Ejecutorias Supremas que han enfocado de modo atinado el problema. Aquí solo hay el delito de robo agravado. Con fines de ilustración y aun cuando los casos ventilados refieren lesiones graves, nuestro Máximo Tribunal Penal por Ejecutoria Suprema del 24 de junio de 1999 afirmó que "la figura típica de lesiones graves se encuentra subsumida dentro de los alcances del tipo penal que prevé el delito de robo agravado, al haberse acreditado que tales lesiones causadas contra la integridad jisica de la víctima fueron ocasionadas como consecuencia del atentado patrimonia~ siendo del caso absolver al acusado de la acusación fiscal en cuanto a dicho extremo se refiere, en atención a lo preceptuado por el artículo 284 del Código adjetivo" (1324). En igual sentido se pronunció en la Ejecutoria Suprema del 07 de octubre de 1999 cuando pedagógicamente indica que "El empleo de la violencia en la perpetración del robo constituye un elemento de su tipo objetivo y tiene como fin anular la capacidad de reacción de la víctima; si bien la conducta desplegada por el agente puede encuadrarse en más de un tipo penal, debe ser de aplicación aquel que prevea el carácter pluriofensivo de su conducta, de modo que en aplicación del principio de especialidad, la figura típica de lesiones graves se halla subsumida dentro de los alcances del tipo penal de robo agravado" (1325). En idéntico sentido se pronuncia la Ejecutoria del 29 de enero de 2003 cuando la Sala Penal Transitoria de la Suprema Corte, señala "que, en cuanto a las lesiones sufridas por el agraviado conforme es de verse del certificado médico legal de fajas catorce, han sido ocasionadas como consecuencia del robo, sin embargo la figura de lesiones se encuentra subsumido en una de las agravantes del delito de robo" (1326). Sin embargo, también se denunciará y abrirá proceso penal por el delito de lesiones junto al de robo agravado cuando, la víctima de las lesiones sea una tercera persona contra la cual no fue dirigida la acción del agente para sustraerle sus bienes y en consecuencia, no vio mermada su patrimonio. Para subsumir las lesiones a la

agravante, estas deben haberse ocasionado a la víctima de la sustracción ilegítima. Igual postura sostiene Rojas Vargas (1327) al expresar que esta focalización permite entender y desdoblar la imputación -en el marco de la agravante en alusión- para las demás personas afectadas (distintas de la víctima) a título de lesiones más no de robo agravado. Es víctima el sujeto pasivo principal del delito patrimonial. Si la sustracción-apoderamiento no llega a consumarse por factores diversos, estaremos frente al delito de robo agravado en grado de tentativa así se haya verificado las lesiones en agravio de la víctima. El fundamento de la agravante radica en la concreción del peligro anunciado con la amenaza o previsible en los actos de violencia, circunstancias que evidencian la peligrosidad del agente pues con la finalidad de lograr su objetivo de sustraer bienes ajenos, no tiene miramientos para afectar bienes jurídicos fundamentales como es la integridad física o mental de las personas. o. Robo con abuso de la incapacidad física o mental de la víctima Esta agravante no tiene antecedente en nuestra legislación. Se configura cuando el agente haciendo uso de la violencia o amenaza grave y aprovechando de la incapacidad física o mental de su víctima le sustrae ilícitamente sus bienes muebles. El fundamento de esta agravante radica en la mayor facilidad para la comisión del delito del que se aprovecha el agente, unido a ello la alevosía con la que actúa. Tal como aparece redactada la circunstancia agravante se entiende que la incapacidad física o mental es anterior a la sustracción. El agente debe saber de la condición especial de la víctima o en todo caso, tomar conocimiento en el acto mismo de la sustracción. Lo importante es tener en cuenta que el agente no debe ser el causante de la incapacidad. Caso contrario, esta agravante no se verifica. Esta subespecie delictiva parte de la idea de que existe como base, como dato de la realidad, un estado de incapacidad observable en la víctima, que no ha sido creado ni propiciado por el agente y de lo cual se aprovecha este para sustraer y apoderarse del bien mueble objeto del delito (lS28). De modo que si el agente antes de sustraer el bien mueble, ha sometido a la víctima a un estado de invalidez o lo ha atado a una silla, o de cualquier otro modo lo ha incapacitado para actuar en defensa de sus bienes muebles, ello no será propio de esta agravante.

Se presenta la agravante cuando el agente haciendo uso de la violencia o amenaza sustrae los bienes muebles de un ciego o paralítico o un autista, etc. Aparte de abusar o aprovecharse del estado de incapacidad física o mental de la víctima, el agente debe actuar haciendo uso de la violencia o la amenaza sobre su víctima. Si por el contrario solo se aprovecha de la incapacidad sin hacer uso de la violencia o amenaza, los hechos constituirán hurto mas no robo. Para que exista robo agravado es necesario que el agente aparte de utilizar la violencia o amenaza en la sustracción y apoderamiento de bienes ajenos, aproveche el estado de incapacidad en que se encuentra la víctima. Es factible también que el agente haya actuado en error respecto de la agravante. Es decir, el agente no conozca o no se haya dado cuenta de la incapacidad que sufre la víctima, presentándose de ese modo un supuesto de error de tipo, debiendo ser resuelto tal situación aplicando el artículo 14 del Código Penal, correspondiendo al operador jurídico determinar si el error fue vencible o invencible, pero en ambos casos la consecuencia es la misma: habrá robo simple nunca robo agravado. p. Rnbo mediante el empleo de drogas y/o insumos químicos o jármacos contra la víctima Esta agravante también recogida en el inciso 2 del segundo párrafo del artículo 189 del Código Penal, se configura cuando el agente comete el robo haciendo uso o empleando para tal efecto drogas, insumos químicos o fármacos contra la víctima para anular su resistencia de defensa de sus bienes. Como hemos dejado establecido al hacer hermenéutica del robo simple, nosotros consideramos que estos supuestos constituyen hurto agravado por destreza. De ningún modo aceptamos lo que se denomina en doctrina violencia impropia. Pues aquí no hay uso de violencia entendida como la aplicación de una energía física sobre la víctima de intensidad necesaria para vencer su resistencia. En el supuesto de uso de drogas no hay violencia, lo que existe es la destreza que utiliza el agente para primero anular la capacidad de defensa de la víctima sobre sus bienes muebles y después, sin ninguna dificultad sustraerlos y apoderarse ilegítimamente de ellos. Esta posición es asumida por la Corte Suprema en la Ejecutoria del 8 de marzo de 2004 cuando sostiene "que la conducta de la procesada ha consistido en que

conjuntamente con otra persona aún no identificada, dejaron en estado de inconsciencia al agraviado Aníbal Salas Gómez mediante la administración de un somnífero en un vaso conteniendo licor, ello con la finalidad de sustraer los bienes y dinero del domicilio en que este moraba en su calidad de inquilino (. .. ); que siendo ello hace necesario realizar un correcto juicio de tipicidad ya que no ha existido prueba de violencia, por lo que los hechos en materia de investigación configuran el delito contra el patrimonio -hurto agravado-" (1529). De lege jerenda, esperemos que en el futuro el legislador realice una mejor sistematización de las agravantes, ubicándolas donde realmente corresponden. Situación diferente será si el agente haciendo uso de la violencia o amenaza hace que la víctima ingiera o consuma alguna droga o fármaco con la finalidad de sustraerle después sus bienes. No obstante, como la finalidad de este trabajo es hacer hermenéutica jurídica de las normas penales tal como aparecen redactadas en el texto punitivo con el firme propósito de hacer que su aplicación en la realidad práctica sea de modo más previsible y coherente, no queda otra alternativa exponer qué significa aquella agravante o cuándo se verifica. Aquí estamos ante la violencia impropia. El agente no se aprovecha del estado de incapacidad como sucede en la hipótesis anterior, sino que causa o genera el estado de incapacidad haciendo uso de la droga, insumo químico o algún fármaco para de esa forma facilitar la sustracción y apoderamiento ilegítimo de los bienes muebles de la víctima. En suma, para efectos de la agravante el sujeto pasivo debe causar la incapacidad de su víctima a través de la droga, caso contrario, si se aprovecha de la situación que la víctima ya se encuentra drogada o en estado de ebriedad por ejemplo, la agravante no se verifica. Con fines pedagógicos es necesario indicar que los términos droga y fármaco utilizado por el legislador nacional tienen el mismo significado. La Organización Mundial de la Salud define a la droga como la sustancia terapéutica o no que, introducida al organismo por cualquiera de los medios mecánicos clásicos (inhalación de vapores o humo, ingestión, fricciones) o nuevos (parental, endovenoso) de administración de los medicamentos o sustancias, es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del individuo provocando una alteración psíquica o intelectual (1550).

Subcapítulo 3 Robo agravado

q. Robo colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica No hay mayor discusión en la doctrina el considerar víctima del delito de robo a aquella persona que por efecto del actuar ilícito del agente ha visto disminuido su patrimonio. La víctima puede ser una persona natural o jurídica. En esa línea, se presenta la agravante cuando la víctima o la familia que depende directamente de aquella, como consecuencia del robo han quedado desprovistas de los recursos económicos indispensables para satisfacer sus necesidades y de su familia. Sin embargo, para que opere la agravante no es necesario que la víctima quede en la pobreza o indigencia absoluta, solo se exige que esta quede en una situación patrimonial dificil de cierto agobio e inseguridad, el mismo que puede ser temporal o permanente. El agente debe conocer o percibir una variación notoria en la economía de la víctima o su familia; el dolo directo se ve así reforzado por el conocimiento de tal circunstancia. Caso contrario, si el sujeto activo al momento de actuar no se representó tal situación, la agravante no aparece. La justificación de esta agravante es, al parecer, el mayor perjuicio real que genera en la víctima. Sin embargo, puede tener un efecto político-criminal negativo, pues fomenta la selectividad del robo y no su erradicación (1m). 1: Robo de bienes de valor científico o que integran el patrimonio cultural de la Nación De la lectura del inciso 4 de la segunda parte del artículo 189 del C.P. se evidencia que estamos ante dos circunstancias agravantes por la cualidad del objeto del robo. Se configuran cuando el agente sustrae ilícitamente haciendo uso de la violencia o la amenaza sobre los poseedores, bienes de valor científico o cuando lo hace sobre bienes que integran el patrimonio cultural de la nación. El fundamento de las

agravantes radica en su importancia y significado de los bienes objeto del robo para el desarrollo científico del país y por su legado histórico, artístico y cultural de los mismos. Por los bienes que conforman el patrimonio cultural se conoce el pasado histórico de la nación. ¿Pero qué bienes tienen valor científico y cuáles pertenecen al patrimonio cultural de la nación? Responder a tales preguntas rebasa de sobremanera la labor del operador jurídico penal, quien tiene que recurrir a normas o disposiciones extrapenales para poder determinar si estamos ante alguna de las cualidades que exige la norma penal. Resulta dificil saber qué bienes tienen valor científico y cuáles no. Correspondiendo al juez determinar tal calidad en cada caso concreto. Para ello sin duda necesitará la concurrencia de personas calificadas en bienes de valor científico para saber si se trata de bienes de tales características. A modo de ejemplos, con Rojas Vargas (1352) que trata la agravante en el delito del hurto, podemos decir que bienes con valor científico serían las máquinas o instrumentos médicos de alta precisión, los riñones o corazones artificiales, microscopios o telescopios electrónicos, aparatos y dispositivos higrométricos, espectógrafos de última tecnología, etc., así como bienes de utilidad científica como material genético depositado en recipientes, cultivo de virus para estudio e investigación médica, fármacos en proceso de ensayo o experimentación, compuestos químicos-radioactivos, etc. No interesa tanto el valor económico del bien, sino su valor científico, así como que el agente debe conocer de tal característica. En tanto que bienes que integran el patrimonio cultural de la nación son todos aquellos que constituyen testimonio de la creación humana, material o inmaterial expresamente declarados por su importancia artística, científica, histórica o técnica. Por medio de ellos las generaciones humanas presentes y por venir conocemos nuestro pasado histórico. Para saber si estamos ante un bien que integra el patrimonio cultural de la nación, el operador jurídico, como ya hemos mencionado al tratar la figura del hurto, debe recurrir a la Ley Nº 24047 de 1985 que establece en forma mas o menos clara qué bienes constituyen el patrimonio cultural de la Nación.

En ese orden de argumentos considero necesario efectuar la siguiente precisión: esta agravante constituye una excepción a los delitos contra el patrimonio, pues aquí no interesa tanto el valor económico que pueda tener el bien sustraído; tampoco interesa que el agente obtenga provecho económico del mismo, debido que muy bien puede sustraerlo para tenerlo como adorno o tenerlo en su colección, etc. Lo único que interesa saber es si el bien tiene valor cultural expresamente reconocido y el agente conocía de tal cualidad, caso contrario solo estaremos ante a la figura del robo básico. Para configurarse la circunstancia agravante, la sustracción ilegítima haciendo uso de la violencia o amenaza, debe hacerse de museos o de lugares donde los bienes de valor cultural se encuentren protegidos; si por el contrario, la sustracción se hace de yacimientos arqueológicos la agravante no aparece, configurándose el delito contra el patrimonio cultural previsto en los articulos 226 y siguientes del C.P. Así mismo, si por ejemplo primero se produjo la sustracción-apoderamiento por medio de la fuerza o amenaza sobre sus protectores y después el agente lo saca o extrae del país, se presentará un concurso real de delitos entre robo agravado y el delito previsto en alguno de los artÍCulos 228 ó 230 del Código Penal. En tal sentido, se aplicará la pena del delito más grave, es decir, del delito en comentario. s. Robo por un integrante de organización delictiva o banda Aquí se recoge en forma aparente dos circunstancias agravantes diferentes. La primera si el agente pertenece a una organización delictiva cualquiera y la segunda cuando el agente es miembro de una banda. Decimos aparente porque a nuestra manera de ver las cosas, organización delictiva y banda tienen la misma naturaleza y persiguen los mismos objetivos e incluso de acuerdo a nuestra legislación merecen la misma sanción punitiva, la única diferencia que podemos evidenciar radica en el hecho que la organización delictiva es el género y la banda es la especie. La banda también es una organización delictiva con la diferencia que aparentemente se rige por disposiciones internas rígidas, situación que no sucede en otra organización o asociación delictiva. Por su parte Rojas Vargas (1333) después de hacer un análisis sesudo de los pronunciamientos de nuestra Corte Suprema sobre bandas, puntualiza que tender a diferenciar organización delictiva de banda con la argumentación que la primera alude o subsume a la asociación ilícita, a nivel de realización práctica o dinámica de

la misma, como un grado de desarrollo vinculado directamente a la ejecución del delito, mientras que la "banda" está al margen de tal posibilidad inclusora, es postular un singular criterio discriminador de base débil por su cuestionable y escasa contrastación. Organización delictiva y banda son así términos análogos de uso lingüístico reiterativo. No obstante, asumiendo una mínima diferenciación, tenemos que la primera circunstancia agravante se configura cuando el autor o coautores que realizan la sustracción ilegítima de los bienes de la vÍCtima haciendo uso de la violencia o amenaza, lo hacen en calidad de integrantes de un organización destinada a cometer hechos punibles. Estamos ante una agravante por la condición o cualidad del agente. El término organización abarca todo tipo de agrupación o asociación permanente de personas que se reúnen y de modo mínimo se organizan para cometer delitos con la finalidad de obtener provecho patrimonial indebido. El agente será integrante de una agrupación delictiva cuando haya vinculación orgánica entre este y aquella, concierto de voluntades entre el agente y los demás miembros de la organización y vinculación funcional entre el agente y el grupo. Configurándose la agravante cuando el autor o coautores cometan el robo en nombre o por disposición del grupo. La Ejecutoria del 14 de enero de 2004, recoge un hecho real en el cual los agentes conformaban una organización delictiva destinada a cometer delitos contra el patrimonio. En efecto, allí se expresa que "en el caso de autos se encuentra acreditada la comisión del delito y la responsabilidad penal de Roger. .. y Miguel ... , quienes con el ya fallecido Arturo ... conforman un grupo de delincuentes que utilizando armas blancas han cometido diversos actos delictivos en diferentes lugares de la jurisdicción de Chancay - Huaral, concretamente el día 20 de enero de 2003, bajo la modalidad de "colectivo" en un vehículo conducido por el encausado José ... lograron que a la altura del kilómetro uno y medio de lagarteare - Chancay - Huaral, abordaran las agraviadas Hilda ... y Liset ... , para luego de recorrer unos 500 metros el conductor premeditadamente detener el vehículo, procediendo los delincuentes a despojarlas de sus pertenencias consistentes en un teléfono celular, reloj pulsera, alhajas y dinero en efectivo siendo conducidas hasta el cerro conocido como "La culebra" donde las abandonaron" (1334).

Si se determina que aquel actuó solo sin conocimiento de la organización a la que pertenece o porque dejó de ser miembro de aquella, la agravante no se configura. De la comparación sistemática entre el contenido del inciso 1 de la segunda parte del artículo 186 con el último párrafo del numeral 189 del Código Penal que pareciera tuvieran contenidos parecidos, se evidencia claramente una diferencia surgida, sin temor a equivocarnos, por descuido del legislador. En efecto, aparece el hurto agravado cuando el agente pertenece a una organización delictiva destinada a cometer "estos delitos", es decir, delitos contra el patrimonio; en tanto que, aparece el robo agravado cuando el autor pertenece a cualquier organización delictiva. No hay límite. La segunda circunstancia aparece cuando el agente o agentes que cometen el robo pertenecen o son miembros de una banda, es decir, de una organización, asociación o agrupación de personas mucho más organizada, e incluso podríamos afirmar que tienen una normativa interna que si los miembros la infringen son sancionados hasta con la muerte. La única condición que se exige es que la actuación del agente este vinculada a los planes delictivos de la organización (1335). Si se llega a probar que si bien el agente pertenece a una banda pero que en el robo concreto actuó a título personal, la agravante no aparece. Roy Freyre (1336), comentando el artículo 238 del Código Penal derogado, enseña que generalmente se entiende por banda a la organización, más o menos jerarquizada, compuesta de tres o más sujetos, con armas o sin ellas, por lo común delincuentes habituales, que se asocian para cometer delitos múltiples e indeterminados. Podemos decir -sigue escribiendo Roy- que la affectio societatis que los une e impulsa no es otra que la de haber decidido hacer del delito un modus vivendi En la Banda suele regir, como en todo organización sujeta a una jerarquía, el principio de la división del trabajo: hay quien planifica, dirige y ordena; y, existen quienes ejecutan, cumplen y obedecen. Nuestra Corte Suprema por Ejecutoria del 25 dejunio de 1997, después de indicar que los acusados han actuando en calidad de afiliados a una banda trata de definirlo señalando que se entiende "como tal a la integración de dos o más personas que concertan con la finalidad de cometer uno o más delitos, para lo cual se implementan y actúan coordinadamente a efectos de asegurar el éxito de su incursión criminal, señalándose roles para tal propósito" (1337) o

Con Rojas Vargas (1338) podemos indicar que la agravante consistente en actuar en calidad de integrante de banda admite las siguientes probabilidades: 1.

El agente actúa individualmente en cumplimiento de los planes fijados por la

banda, sin requerirse aquí actuación ejecutiva plural. 2.

El agente actúa en división funcional de roles, sin requerirse concurrencia

espacial conjunta observable para la víctima que sufre la agresión. 3.

Varios agentes actúan en forma conjunta, de modo que resultan fácilmente

internalizados por la víctima. 4.

El agente actúa individualmente haciendo patente para la víctima su

pertenencia a una banda, sin que cumpla planes que reconduzcan el hecho a un concierto y decisión previa para el caso. Finalmente, esta agravante puede entrar en concurso aparente con el supuesto de hecho previsto en el artÍCulo 317 del Código Penal, denominado asociación ilícita para delinquir (1559) . Sin embargo, por el principio de especialidad y alternatividad penal y por la redacción de la formula, la circunstancia agravante subsume al supuesto del artículo 317. t. Robo con lesiones graves a la integridad jisica o mental de la víctima La agravante se configura cuando el agente o agentes por actos propios del uso de la fuerza o amenaza para sustraer de modo ilícito los bienes de su víctima, le causan lesiones físicas o mentales. Las lesiones deben ser de la magnitud de los supuestos taxativamente indicados en el artículo 121 del Código Penal. Si por el contrario las lesiones tienen la magnitud de los supuestos previstos en el artículo 122 o 441 del Código Penal, la presente agravante no aparece. Se entiende también que las lesiones graves pueden ser causadas dolosamente o por negligencia del agente, esto es, el agente debe haber causado las lesiones físicas o mentales queriendo hacerlo para evitar por ejemplo, que la víctima siga resistiendo a la sustracción o también como consecuencia del acto mismo de la violencia utilizada para lograr la sustracción. Aparecerá la agravante por lesiones graves por negligencia cuando el agente en el acto de despojarle violentamente de su billetera a un pasajero, este pierde el equilibrio y cae del vehículo que se encontraba en plena marcha.

Así lo ha interpretado el máximo Tribunal de Justicia en la Ejecutoria Suprema del 24 de junio de 1999, donde se expresa: "Habiéndose producido las lesiones graves, las mismas que se describen en el historial médico y los certificados médico legales obrantes en autos, como consecuencia del forcejeo que hubo al efectuarse un robo contra el agraviado; en consecuencia, por la forma y circunstancias en que se desarrollaron los hechos, éstos se subsumen en el último párrafo del artículo 189 del Código Penal"(1540). Las lesiones deben ser originadas como consecuencia del uso de la violencia o la fuerza del autor sobre la víctima en los actos propios de la sustracciónapoderamiento. No deben ser preconcebidas ni planificadas por el agente. Si en un caso concreto se llega a determinar que el agente actuó sabiendo y queriendo perfectamente lesionar en forma grave a la víctima para anular cualquier oposición o resistencia a la sustracción de sus bienes, no estaremos ante la agravante sino ante un concurso real de delitos, esto es, se configurará el delito de lesiones graves previsto en el artículo 121 del C.P. con el delito de robo simple o robo agravado si alguna de las circunstancias agravante s ya analizadas concurre. Originando que al momento de imponer la pena al autor o autores se le aplicará la pena que corresponda según la regla prevista en el numeral 50 del Código Penal; es decir, se le impondrá una pena privativa de libertad no mayor de veinticinco años salvo que el agente haya actuado como integrante de una banda. En tal sentido, tal como aparece redactada esta agravante, llegamos a un absurdo jurídico que esperemos se corrija en el futuro inmediato. El mensaje de tal forma de legislar es patético y aterrador para los ciudadanos de a pie, a los cuales están dirigidas las normas penales para motivarlos a no cometer delitos. En efecto, como el lector se habrá dado cuenta, si el agente no ha planificado ni pensado causar lesiones graves sobre la víctima, queriendo solamente sustraer bienes por medio de la violencia o la amenaza, no obstante ocasionalmente como producto de los actos mismos de la violencia o amenaza los causa, será merecedor de cadena perpetua; en cambio, si el agente ha planificado y, por tanto, quiere causar primero las lesiones graves sobre la víctima para después sustraerle sus bienes, el autor será merecedor a una pena no mayor de veinticinco años.

Esto es, el mensaje absurdo es el siguiente: si no quieres que te sancionen con cadena perpetua primero asegúrate de causarle lesiones graves a tu víctima para anular cualquier resistencia y luego sustráele sus bienes. Finalmente, las lesiones graves pueden ser sobre el propietario de los bienes o sobre los poseedores o tenedores de los bienes objeto de la sustracción. Hemos ya dejado expresado que en un delito de robo es víctima tanto el titular o propietario del bien por ver mermado su patrimonio, como aquella persona que posee legítimamente los bienes y sobre el cual van dirigidos los actos de violencia o amenaza para despojarle de los mismos. Si por el contrario, las lesiones son ocasionadas a terceros como, por ejemplo, personas que ocasionalmente se presentaron en defensa de la víctima o efectivos policiales, la agravante no se configura, estando en su caso, ante un concurso real de delitos entre robo agravado en agravio del propietario o poseedor de los bienes sustraídos y lesiones graves en agravio de los terceros. Un caso real donde se configura este último supuesto da cuenta la Ejecutoria del 17 de diciembre de 2003, cuando la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema fundamenta que" se ha acreditado plenamente el delito de Tobo agravado y lesiones graves así como la responsabilidad de Alejandro Gustavo Rojas Pizarra, quien el veinte de diciembn! del año dos mil uno aproximadamente a la diecinueve horas premunido de un arma blanca, interceptó violentamente al agraviado juntamente con otros sujetos no identificados pertenecientes a la pandilla "La Huaca ", a quien rodearon, sujetaron de las manos, procediendo a rebuscarle sus bolsillos y sustraerle la suma de setenta nuevos soles aproximadamente, producto de la venta del día; siendo el caso que en dichas circunstancias el agraviado Camilo José Miranda Godoy, padre del antes referido, al acercarse a llamar la atención a los sujetos que golpeaban a su hijo, fue atacado por el procesado quien con el cuchillo que poseía le causó una lesión a la altura del abdomen, después de lo cual se dieron a la fuga" (1341) o u. Robo con subsiguiente muerte de la víctima Esta circunstancia o supuesto es la última agravante de la figura delictiva del robo, la misma que merece también la pena de cadena perpetua. La agravante se configura cuando el agente o agentes como consecuencia de los actos propios del uso de la

violencia o amenaza para vencer la resistencia natural de la víctima en defensa de sus bienes, le ocasionan o le producen la muerte. Según la redacción de la circunstancia agravante, se entiende que el resultado final de muerte puede ser consecuencia de un acto doloso o culposo. Así mismo, para estar ante la agravante, el agente no debe haber planificado la muerte de su víctima. El deceso debe producirse por los actos propios del uso de la violencia o amenaza en el acto mismo de la sustracción. Si llega a determinarse que el agente previamente quiso acabar con la vida de la víctima para después apoderarse de sus bienes, no aparece la agravante sino el supuesto de asesinato previsto en el inciso 2 del artículo 108 del Código Penal, y, por tanto, el agente será merecedor de la pena privativa de libertad temporal no menor de quince años. En esa línea del razonamiento llegamos a evidenciar la incoherencia legislativa del legislador del Decreto Legislativo Nº 896 de 1998 y no superado por la Ley Nº 27472, al sancionar con la absurda e inhumana pena de cadena perpetua al agente que ocasiona la muerte de manera episódica, coyuntural, no planificada; en tanto que al agente que origina la muerte de una persona en forma planificada y deliberadamente dolosa a fin de sustraerle sus bienes sin mayor dificultad, le sanciona con una temporal no menor de 15 años. Como bien señala Rojas Vargas (1342), se produce así el siguiente mensaje de perversión normativa: mata primero antes de apoderarte del bien mueble, porque si no lo haces y si de los actos de violencia resulta muerta la víctima serás castigado con cadena perpetua, mientras que en el primer caso a lo más serás sancionado a 35 años. La agravante en comentario ha sido debidamente entendida por la jurisprudencia nacional. En efecto, la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de lea, por sentencia del 17 de agosto de 1999, en el hecho concreto que tres personas, siendo uno de ellos el acusado, llegaron a la vivienda de los agraviados y cónyuges Montoya Palomino y Zorrilla Cárdenas con la finalidad de robar, ante la reacción de defensa de sus bienes fueron impactados por proyectiles de arma de fuego produciéndose instantáneamente su muerte, sostuvo "que, la conducta del encausado González Blanco al haber dado muerte a los agraviados en circunstancias que perpetraba el asalto y robo en el inmueble de propiedad de los mismos, revela un total desprecio por la vida de sus semejantes al no haber vacilado en causar la muerte de dos personas indefensas que por su propia edad no

significaban en absoluto un peligro para repeler el ataque de los malhechores, los cuales se encontraban premunidos de armas de fuego, esto es que actuaron con ventaja sobre los damnificados; comportamiento que no puede llamar a equivocación al tipificar el delito imputado, pues el Robo Agravado con subsiguiente muerte se encuentra plenamente tipificado en el último parágrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal modificado por el Decreto Legislativo Nº 896, vigente al momento de cometerse los hechos" (1343). En el mismo sentido y tratando de precisar la diferencia entre robo agravado y asesinato, nuestra máximo Tribunal de Justicia por ejecutoria Suprema del 12 de agosto de 1999 asevera que "el Decreto Legislativo Nº 896 ha modificado estructuralmente la configuración del robo agravado, en relación al sistema primigenio contenido en el texto original del artículo 189 del Código Penal y sus modificaciones posteriores introducidas por las Leyes Nºs. 26319 y 26630; en tanto que la primera norma legal acotada ha introducido como circunstancia agravante del delito de robo, la muerte de la víctima como consecuencia del atentado patrimonial, sancionándola con la severísima pena de cadena perpetua; el delito de robo con homicidio, precisa la presencia de un dolo homicida, ya sea directo o eventual con representación del mortal desenlace, sin exigirse la carga de subjetividad propia del delito deliberado, con minuciosa y anticipada previsión del modus operandi en cuanto que eliminar una vida se ofrezca como necesaria o conveniente para la realización del plan de apoderamiento, bastando a tal efecto con el surgido de modo repentino instantáneo, en el curso de la acción incidente, en principio sobre la propiedad ajena, ante imprevistos; en consecuencia, solo se adscribe el sub tipo penal el supuesto de que la muerte se produzca de modo episódico, es decir; como consecuencia del hecho, según expresa el texto del precepto lega~ quedando fuera el supuesto de que la muerte se produzca de manera preordenada, esto es, cuando la muerte de la víctima va encaminada a la consecución del apoderamiento lucrativo, caso en el cual nos encontraremos frente a un homicidio calificado, en tanto que el homicidio se erige como delito medio para llegar al delito fin: el apoderamiento violento del bien mueble" (1344). Incluso tal forma de ver las cosas ha sido reiterada en el precedente de carácter vinculan te del 17 de febrero de 2005, cuando la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema ha sostenido, en forma pedagógica" que cuando la violencia es ejercida con posterioridad a la consumación del hecho punible y se cause la muerte de la víctima, la conducta del agresor habría quedado circunscrita a un resultado

preterintencional o a un delito contra la vida, el cuerpo y la salud-homicidio doloso, produciéndose aquí un concurso real de delitos, esto es, la presencia de dos ilícitos calificándolos cada uno de ellos como hechos independientes. Que, sin embargo, si la muerte de la víctima la ocasionó el agente para facilitar la consumación del robo, para ocultar su realización, impedir su detención, tal acción homicida constituirá delito de asesinato (ver José Hurtado Pozo. Manual de derecho penal. Parte Especial l. Homicidio. EdicionesJuris. Lima mil novecientos noventa y cinco, paginas cincuenta y nueve y sesenta). Sexto: Que, en cuanto se refiere a los hechos submateria, de las diligencias y pruebas actuadas ha quedado establecido que en horas de la tarde del ocho de junio del dos mil dos, el agraviado Carlos Lino Chonlón Vega fue interceptado por los coacusados Carlos Alberto Ramos Sandoval, Darío Damián Pedraza Alarcón y Rey David Pedraza Campos, en circunstancias que luego de retirar dinero del Banco se dirigía a bordo de una motocicleta por la carretera con destino al Centro Poblado Menor "Naranjos Alto" en la jurisdicción del Distrito de Cajaruro, Provincia de Utcubamba, siendo el caso que Ramos Sandoval conjuntamente con Pedraza Campos, aprovechando la superioridad numérica y empleando violencia le despojaron del dinero que portaba, para darse a la fuga, a lo que el agraviado en su intento de recuperar lo sustraído es impactado por un proyectil de arma de fuego disparado por Darío Damián Pedraza Alarcón quien se encontraba detrás de aquel en actitud de contención, ocasionando su muerte en forma instantánea (. .. ) declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas cuatrocientos sesenta y seis, su fecha trece de setiembre del dos mil cuatro, en cuanto condena a Carlos Alberto Ramos Sandoval y Dario Damian Pedraza Alarcon por el delito de robo agravado, en agravio de Carlos Lino Chonlón Vega" (1345). En suma, no todas las situaciones de robo en que se produce el resultado muerte de una persona, son subsumidas en la última parte del artículo 189 del Código Penal. En los casos en los que el autor o coautores han preordenado la muerte de la víctima, o actúan decididamente con el objetivo expreso de matar para luego apoderarse de los bienes muebles, configuran asesinato, mas no robo y subsiguiente muerte de la víctima. Igual situación aparece cuando el agente mata a un tercero que no reúne las características exigibles para constituirse en víctima del robo agravado, es decir, cuando el agente ocasiona la muerte de un tercero que no es propietario ni poseedor del bien objeto del robo.

Respecto de quienes pueden constituirse en víctimas, cabe hacer la siguiente precisión: como ya hemos dejado establecido al realizar la hermenéutica del delito de robo, son víctimas los propietarios del bien objeto del robo así como aquellos poseedores legítimos o servidores de la posesión que define el artículo 897 del Código Civil, sobre los cuales van dirigidas las acciones de violencia o amenaza o en este caso, la acción homicida para vencer cualquier eventual resistencia en defensa de los bienes y de ese modo lograr la sustracción. En otras palabras: víctima es el propietalio que ve mermado su patrimonio con la sustracción así como los poseedores que se ven afectados o perjudicados con la acción homicida. En ese sentido por ejemplo, es subsumible en la agravante tal como lo hace atinadamente la Corte Superior del Callao y confirmada por la Corte Suprema, el hecho que da cuenta la Ejecutoria Suprema 02 de mayo de 2000 (1346) en el cual "los procesados (. .. ) previa concertación de voluntades, se trasladaron a la empresa Papelera Nacional S.A ... , con la finalidad de sustraer diversas especies, una vez que los tres primeros se encontraban en el interior de la empresa, se dirigieron a la caseta de control donde se hallaba el agraviado Luis Alberto Masías Malásquez cumpliendo su labor de vigilancia, quien al percatarse de la presencia de los acusados intentó enfrentarlos, oponiendo tenaz resistencia, ante ello el encausado Higinio Aramburu quien portaba un arma de fuego le disparó impactándole el proyectil en la región del tórax, causándole la muerte (. .. )" (1347). Incluso así lo precisa Rojas Vargas (1348) cuando refiere que al haberse admitido la pluriofensividad del delito de robo, cabe extender la titularidad, en este caso complementaria, del sujeto pasivo a quienes sufren la violencia, lesiones, o se ven afectados en su libertad. Es una apreciación dogmáticajurídica que resulta coherente con la diversidad de bienes jurídicos en juego y que son objeto de tutela penal. Sin embargo, el citado autor se contradice (U49) cuando pretendiendo encontrar una diferencia entre el término "persona" que aparece en la tipicidad del robo simple con el de "víctima" que aparece en la agravante en comentario, sostiene que para configurarse la agravante, la persona debe ser aquella que además de perder la vida por los actos propios del robo vea mermado su patrimonio. Esto es, solo se configura la agravante cuando el sujeto pasivo es el propietario del bien. Los poseedores o los que tienen la tenencia de los bienes así mueran a consecuencia

del uso de la violencia por parte de los agentes con la finalidad de sustraer los bienes, no están protegidos por esta agravante. Con esta posición Rojas Vargas, niega la configuración de la agravante en el caso que da cuenta la Ejecutoria Suprema antes citada, alegando en su comentario a tal Ejecutoria que en el caso se presenta un concurso entre homicidio simple y hurto agravado (1350). Posición discutible que no compartimos, pues no podemos hacer diferencias en donde la ley no lo hace y menos hacer una interpretación sobre lo que significa sujeto pasivo para el tipo básico y otra diferente para lo que significa sujeto pasivo en un tipo derivado o cuando concurre agravante. Mucho menos se puede aceptar tal postura, si como en el caso que da cuenta la Ejecutoria Suprema, estamos ante un "servidor de la posesión", quien según el artículo 897 del Código Civil, es aquel que se encuentra en relación de dependencia respecto a otro y conserva la posesión en nombre de este, cumpliendo órdenes e instrucciones suyas. Por el contrario, si el resultado muerte se produce sobre un tercero que no es propietario, poseedor del bien ni servidor de la posesión, se producirá un concurso real de delitos entre robo simple o agravado en agravio del propietalio, poseedor o servidor de la posesión, de ser el caso, con homicidio simple o asesinato en agravio del tercero que por ejemplo, ocasionalmente salió en defensa de la víctima del robo o un tercero que persiguió al agente después de la sustracción. Para concluir con el análisis de las agravantes del delito de robo, es pertinente dejar establecido que las dos últimas agravantes de ningún modo constituyen resultados preterintencionales. En efecto, sabemos que existe preterintencionalidad cuando el agente dolosamente causa un resultado determinado, el mismo que por negligencia o culpa de su autor se convierte en un resultado más grave. Ejemplos evidentes de ilícitos preterintencionales son los últimos párrafos de los artículos 115, 121, Y 122 del Código Penal. Allí se redacta expresamente cuándo estamos ante un delito preterintencional, apareciendo siempre la frase "y el agente pudo prever este resultado". En cambio, la redacción de la última parte del artículo 189 dista totalmente de tales parámetros. Aquí la mayor de las veces el agente dolosamente causa las lesiones leves o la muerte de la víctima con la evidente finalidad de quebrar o anular la resistencia a la sustracción de sus bienes. En el delito preterintencional, el agente no quiere el resultado grave en cambio aquí, el agente

quiere el resultado grave. En los casos en que concurre la negligencia en la producción del resultado (lesiones graves o muerte), este es consecuencia inmediata y directa de los actos de fuerza sobre la víctima en la sustracción de sus bienes. Aquí el agente ocasiona el resultado grave con una culpa directa e inmediata.

3.

CONCURSO APARENTE DE LEYES

En la realidad nacional, es frecuente tomar conocimiento de lo que la prensa y la Policía Nacional en forma singular han bautizado como "secuestros al paso". Es decir de hechos en los cuales los delincuentes con la finalidad de obtener un provecho económico indebido, luego de retener al sl~eto pasivo y despojarle de sus tarjetas bancarias y sus correspondientes claves, no lo liberan hasta que se apoderan del dinero que la víctima tiene en las agencias bancarias. Es común observar denuncias y autos de procesamiento en los cuales estos hechos son calificados como secuestro, extorsión y robo agravado. No obstante, aplicando el principio de interpretación de la ley penal denominado "de especialidad", se llega a la conclusión que los famosos "secuestros al paso" no son otra cosa que simples robos agravados, toda vez que la finalidad última que persigue y guía el actuar del agente no es otro que el despojo y sustracción del patrimonio del sujeto pasivo con la consecuente obtención de un provecho económico ilícito. Unido a ello hay que tener en cuenta que en los "secuestros al paso" en todo momento el sujeto activo ejercer control sobre su víctima, no se desprende de él ni en el momento mismo de la sustracción, situación que no se evidencia en los delitos de secuestro y extorsión, pues, en estos delitos no hay control continuo del agente a la víctima toda vez que en algún momento se rompe aquel control. El derecho vivo y actuante ha tenido ya oportunidad de pronunciarse respecto de este problema generado por los singulares "secuestros al paso". En efecto, en la Ejecutoria Suprema del 09 de enero de 2004 se considera que "como se desprende de la acusación fiscal y de la sentencia impugnada, los actos cometidos por el encausado y sus coinculpados fueron: que durante la noche del día 15 de junio del

año 2001, interceptaron a la víctima, le sustrajeron sus pertenencias, la despojaron de sus tarjetas bancarias obligándola a proporcionar las claves de acceso, la detuvieron por espacio de tres horas y se apoderaron de su dinero citado en diferentes entidades bancarias, estos, en un vehículo motorizado, con el concurso de varios individuos ya mano armada, actos que habría generado la tipificación de tres ilícitos (robo agravado, secuestro y extorsión) (. .. ) dándose un concurso aparente de leyes, esto es cuando dos o más normas se disputan ser aplicadas a un mismo hecho, la más adecuada, de acuerdo al principio de especialidad desplaza a las demás, y teniendo en cuenta que en el presente caso el móvil real del ilícito era el apoderamiento del dinero de la víctima y no el de privada de su libertad u obligarla contra su voluntad a dar una ventaja económica, es que en aplicación del mencionado principio de especialidad, el delito de robo agravado perpetrado por el sentenciado, desplaza a los supuesto tipos de secuestro y extorsión" (1351).

4.

PENALIDAD

Cuando concurra cualquiera de las circunstancias agravante por si solas o en conjunto, previstas en el primer párrafo del artÍCulo 189, el agente será merecedor de pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años. En cambio cuando se trata de alguna agravante prevista en el segundo párrafo del citado numeral, el autor será merecedor a pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco años. En tanto que si se trata de alguna de las agravantes previstas en el último párrafo del numeral 189, el autor infelizmente será objeto de sanción con cadena perpetua, la misma que en un derecho penal mínimo y garantista que impulsa un Estado Social y Democrático de Derecho, debe ser proscrita por inhumana y negar los fines constitucionales de la pena. Esta es la posición asumida en forma atinada por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en la Ejecutoria del 21 de enero de 2004 al sostener que la Cadena perpetua "por su carácter intemporal, niega la posibilidad de que el penado pueda incorporarse a la sociedad atentando así contra los fines del régimen penitenciario que nuestra normatividad prevé en aplicación del principio fijado en el inciso 22 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado" (1352). Incluso en la Ejecutoria del 17 de junio de 2004, el Supremo Tribunal negando la posibilidad de imponer cadena perpetua en el delito de robo con subsiguiente muerte

ha reiterado su posición y ha sostenido que" la pena tiene función preventiva, protectora, y resocializadora corno lo prevé el artículo noveno del Título Preliminar del Código Penal, teniendo en cuenta que la prevención tanto positiva como negativa es de procurar que el penado se reinserte al seno de la sociedad, como el de proteger a la sociedad inutilizando al penado, todo ello en concordancia con el inciso 22 del artículo 139 de la Constitución política que establece que el régimen penitenciario tiene como objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad' (1555). CAPíTULO II-A ABIGEATO

SUMARIO: Subcapítulo 1: Tipo básico. 1. Tipo penal. 2. Hurto simple de ganado. 3. Consumación y tentativa. 4. Penalidad. 5. Circunstancias agravantes del hurto de ganado. 6. Penalidad de las circunstancias agravantes. Subcapítulo 2: Abigeato de uso. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 3. Penalidad. Subcapítulo 3: Abigeato agravado. l. Tipo penal. 2. Comentario. 3. Penalidad.

Subcapítulo 1 Tipo básico

1.

TIPO PENAL

El artículo 189-A regula el injusto penal de abigeato; término que etimológicamente proviene de las raíces latinas: AB y AGERE, donde el pref~o AB indica alejamiento o separación y AGER significa campo raso, campiña, tierras. Por integración significativa abigeato es la acción ilegal de alejar al ganado de su lugar de ubicación (campo, campiña), arreando o echándolo por delante. La acepción gramatical e históIica de abigeato nos pone de manifiesto ya la segunda peculiaIidad del delito,

es decir, que la sustracción es posible no aprehendiendo o cogiendo el ganado, sino alejándolo por actos de arreo o echamiento, por lo común azuzando los agentes al ganado (1354). En nuestro corpus iuris penale aparece regulado el abigeato en el artículo 189-A del modo siguiente: El que, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de ganado vacuno, ovino, equino, caprino, porcino o auquénido, total o parcialmente ajeno aunque se trate de un solo animal, sustrayéndole del lugar donde se encuentra, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años. Si concurre alguna de las circunstancias previstas en los incisos 1, 2, 3, 4 Y 5 del primer párrafo del artículo 186, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Si el delito es cometido conforme a los incisos 2, 4 Y 5 del segundo párrafo del artículo 186, la pena será no menor de cuatro ni mayor de diez años. La pena será no menor de ocho ni mayor de quince años cuando el agente actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización destinada a perpetrar estos delitos. De la redacción del tipo penal se advierte que se recoge la figura que viene en denominarse también hurto simple y hurto agravado de ganado. En efecto, el primer párrafo recoge la figura del hurto simple de ganado en tanto que el segundo y tercer párrafo recogen las circunstancias por las cuales se agrava la conducta del abigeato y, por tanto, su autor o agentes merecen mayor pena. Con fines pedagógicos resulta necesario explicar por partes los contenidos puestos en evidencia:

2.

HURTO SIMPLE DE GANADO

De la lectura del tipo penal aparece que en la configuración del delito de abigeato concurren todos los elementos objetivos y subjetivos del delito de hurto previsto y sancionado en el artículo 185 del Código Penal. Por ello, es unánime la posición en la doctrina nacional en el sentido que tal como lo indican los profesores BramontArias Torres/Carda Cantizano (1m), carece de sentido la creación del Capítulo U-A en el Título V del Libro U del Código Penal, pues la figura delictiva ya está

comprendida en el tipo base de los delitos de hurto y robo, dado que el concepto de bien mueble abarca también el de animal. En esa línea, asumimos los argumentos del profesor Rojas Vargas (1356), quien sostiene que ni dogmática ni jurídico-normativamente existen razones suficientes para hacer de los tipos penales de abigeato construcciones legales autónomas y con naturaleza jurídica diferente a la de los delitos de apoderamiento mediante sustracción regulados en los artículos 185 al 188 del actual Código Penal cuyas tipicidades absorben, sin mayores dificultades, a las diversas expresiones de abigeato, ameritándose a lo sumo una regulación a título de agravante del hurto, a modo de brindar una enfática protección a la industria y propiedad ganadera, tal y como se hace con los bienes de valor científico. Por su parte el actual Vocal Supremo Javier Villa Stein (1357), pretende encontrar el fundamento de su autonomía legislativa en propósitos simbólicos en un país en el que, buen número de sus habitantes tiene como único medio de sustento precisamente el ganado. Sin embargo, al estar así tipificado, el lector debe remitirse a la lectura del análisis efectuado a la figura del hurto simple. Aquí solo nos parece pertinente dejar establecido que se configura el delito de abigeato cuando el sujeto activo con la finalidad

de

obtener

un

provecho

patrimonial

(por

ejemplo,

vendiéndole,

aprovechando su carne, etc.) sustrae ganados total o parcialmente ajenos del lugar donde se encuentran sin tener derecho alguno sobre ellos, causando con su conducta un perjuicio patrimonial al sujeto pasivo. Aquí el bien jurídico protegido es la propiedad y, por tanto, el sujeto pasivo siempre será el titular o propietario del animal objeto de sustracción. La única diferencia con la figura del hurto previsto en el artículo 185 del Código Penal, es respecto al bien objeto de la sustracción. Mientras que en la figura del hurto puede ser objeto de sustracción todo bien mueble o animal que tenga una valoración económica superior a una remuneración mínima vital; en el abigeato, el objeto de la sustracción solamente lo constituye aunque sea uno, los animales de la familia de los vacunos, ovinos, equinos, caprinos, porcinos o auquénidos. Estamos ante la fórmula conocida como numerus clausus, es decir, aparte de las familias de animales indicados en el tipo penal, ningún animal más puede ser objeto del delito

de abigeato. Si otro animal como las gallinas, conejos, perros, etc. son objeto de sustracción ilegítima estare,mos ante un hurto siempre que el valor de aquellos animales sobrepase una remuneración mínima vital, caso contrario, se configura la figura de faltas contra el patrimonio previsto en el primer párrafo del artículo 444 del Código Penal. El contenido del artículo l89-A, debe analizarse sistemáticamente con el contenido del segundo párrafo del numeral 444 del c.P., modificado por la Ley NQ 28726 de mayo de 2006. En consecuencia para configurarse el delito de abigeato con la sustracción de un solo animal, este debe tener un valor patrimonial superior a una remuneración mínima vital. Si en un caso concreto, el valor patrimonial del animal es inferior, se configurará faltas contra el patrimonio. Cabe precisar que los auquénidos como la vicuña, el guanaco y sus híbridos, por Ley NQ 26496 del 11 de julio de 1995, reciben una sobreprotección punitiva, penalizando con mayor severidad el hurto simple y agravado de ellos. La citada Ley al indicar en su artículo 10 que se derogan y dejan sin efecto todas las disposiciones que se le opongan, afecta la aplicación de los artículo l89-A y l89-C del Código Penal, pero deja incólume la vigencia del hurto de uso previsto en el artículo l89-B (1358).

3.

CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

No obstante las diversas modalidades que pueden presentarse para la sustracción del ganado, la consumación se produce cuando el agente se apodera del o los animales con la firme intención de obtener un provecho económico que normalmente no le corresponde; es decir, el abigeato se perfecciona en el mismo momento circunstancial que el agente tiene acceso a la facultad de disposición del animal sustraído ya sea vendiéndolo, sacando provecho de su carne, regalándole, etc. En tal sentido de interpretación y al ser un delito de resultado, la conducta del abigeato muy bien puede quedar en grado de tentativa ya sea acabada o inacabada igual como ocurre con la figura del hurto prevista y sancionado en el artículo 185 del Código Penal.

4.

PENALIDAD

Al verificarse la comisión del delito de hurto de ganado previsto en el primer párrafo del artículo l89-A, el agente será pasible de la pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años.

5.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES DEL HURTO DE GANADO

El segundo, tercero y último párrafo del tipo penal del artículo 1 89-A, recoge las agravantes del delito de abigeato o hurto de ganado, las mismas que no está demás dejarlo expresado, constituyen algunas de las circunstancias agravantes del hurto reguladas en el numeral 186 del Código Penal, siendo así remitimos al lector a las páginas donde se han analizado aquellas agravantes. El legislador ha graduado la pena de acuerdo a la naturaleza de las circunstancias agravantes, yendo de menos a más. De la lectura del segundo párrafo se advierte que el abigeato se agrava cuando el hurto se produce en casa habitada, durante la noche, mediante destreza, escalamiento, destrucción o rotura de obstáculos, con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad pública o desgracia particular del agraviado y finalmente cuando el agente sustrae el ganado que conforma el equipaje de viajero. En tanto que el tercer pánafo establece que el hurto de ganado merece mayor pena cuando la sustracción se efectúa sobre bienes (ganado) de valor científico o que integren el patrimonio cultural de la nación, o cuando la sustracción se realice colocando a la VÍctima o a su familia en grave situación económica o cuando el agente sustrae ilegítimamente el ganado empleando materiales o artefactos explosivos para la destrucción o rotura de obstáculos (corral por ejemplo). La agravante consistente en la sustracción de ganado que tiene valor científico o que integra el patrimonio cultural de la nación, presenta serias dificultades teóricas y prácticas para su adecuación a un hecho concreto. En efecto, "ganado de carácter científico" es una calificación que solo responderá a las calidades reproductivas de determinados sementales de interés para la industria ganadera, haciéndose difícil entender otras posibilidades a no ser de ganado en fase de experimentación médica

o genética, o animales de raza pura declarados y registrados como tales en la dirección técnica respectiva, sea que lo ubiquemos a nivel de entidades públicas o privadas. Igualo mayor dificultad se tiene al precisar cuándo el ganado pertenece al patrimonio cultural de la Nación, en el comprendido que tal calidad tiene que ser expresa y reconocida como tal por la ley (1559). El último párrafo recoge las circunstancias agravantes cuya concunencia hacen que la conducta de abigeato del agente merezca mayor sanción punitiva. Se establece que el agente será pasible de una pena no menor de ocho ni mayor de quince años, cuando haya sustraído ganado actuando en calidad de jefe o cabecilla o dirigente de una organización destinada a perpetrar delitos de abigeato. De la lectura de todo el contenido del artículo 189-A, se evidencia que el hurto de ganado o abigeato realizado con el concurso de dos o más agentes, no constituye agravante para este delito. Omisión que debe superarse, pues como ya quedo expuesto al analizar esta agravante en el hurto, la concurrencia de dos o más agentes facilita la sustracción y peor aún, causa mayor zozobra para la víctima en la defensa de su ganado, que la simple sustracción efectuada durante la noche por ejempl.o.

6.

PENALIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

Si se configura las agravantes previstas en el segundo párrafo del artÍCulo 189-A, el autor o autores serán sancionados con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. En caso de presentarse alguna o todas las agravantes previstas en el tercer párrafo del artículo 189-A, el agente será pasible de la pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años. Finalmente de presentarse los supuestos previstos en el último párrafo del citado numeral, el agente será sancionado con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años. Subcapítulo 2 Abigeato de uso

l.

TIPO PENAL

El abigeato de uso, introducido en nuestro Código Penal por Ley NQ 26326 de 1994, aparece regulado en el artículo 189-B del Código Penal en los términos siguientes: El que sustrae ganado ajeno, con el fin de hacer uso momentáneo y lo devuelve, directa o indirectamente, en un plazo no superior a setenta y dos horas, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año o de prestación de servicios a la comunidad no mayor de cincuenta jornadas. Si fa devolución del animal se produce luego de transcurrido dicho plazo, será aplicable el artículo anterior.

24.

TIPICIDAD OBJETIVA

El delito de hurto de ganado para uso momentáneo se configura cuando el agente sustrae ganado ajeno para utilizarlo por breve término y después devolverlo a su dueño directa o indirectamente. Aquí el agente no busca apropiarse del animal sino simplemente sacarle provecho de modo ilegítimo. Por ejemplo, estaremos ante el delito en análisis cuando el agente sustrae dos bueyes para remover o preparar su terreno de cultivo (arar) por tres días o cuando sustrae ilegítimamente cinco acémilas para conducir carga a un pueblo vecino. El legislador nacional ha puesto como plazo límite para la devolución el término de setenta y dos horas o tres días. Si el agente no devuelve el ganado sustraído en aquel plazo se configurará el delito de abigeato sancionado en el artículo 189-A del Código Penal. La configuración del hurto de uso de ganado no exige que el animal o animales sustraídos tengan un valor económico superior a un tercio de la Unidad Impositiva Tributaria. Esta preocupación solo sirve arbitrariamente para el hurto simple de ganado.

En cambio, si bien el valor del provecho obtenido por el agente, no sirve para calificar el delito, determinar aquel valor servirá en su momento para graduar la pena a imponer al agente por el operador jurídico. Así por ejemplo, si el valor es mínimo le impondrá la pena de prestación de servicios a la comunidad y si el valor del provecho obtenido es significativo, se le aplicará una pena privativa de libertad no mayor de un año. Incluso el valor económico obtenido o conseguido por el agente del uso del animal también servirá para graduar el monto de la reparación civil que se le obligará pagar al agente encontrado responsable de este delito. En igual sentido Rojas Vargas (1S60) sostiene que el factor económico de lo aprovechado no se referencia en base al tercio de la unidad impositiva tributaria, no existiendo un límite mínimo ni máximo más allá de lo que pueda ofrecer el uso del ganado. Al no estar en juego aquí -sigue afirmando el autor citado- la propiedad del bien, poco interesa a efectos de la perfección típica de la figura delictiva que el provecho pecuniario que pueda reportar el uso momentáneo sea superior al valor del semoviente sustraído (por ejemplo, un premio de gran valor económico al ganar un concurso en exposición de ganado); en otras palabras, carece de significación para aumentar o disminuir el injusto penal, pero si lo tiene a efectos de fijar reparación civil. Por lo demás, para saber en qué consisten los otros elementos objetivos y subjetivos del delito, así como el iter criminis del mismo, el lector debe remitirse al análisis efectuado al artÍCulo 187 del Código Penal que regula el hurto de uso genérico.

3.

PENALIDAD

Si el agente es encontrado responsable del delito de abigeato de uso, será merecedor de una sanción que oscila entre dos días y un máximo de de un año de pena privativa de libertad o de prestación de servicios a la comunidad no mayor de cincuenta jornadas.

Subcapítulo 3 Abigeato agravado

1.

TIPO PENAL

El delito de robo de ganado o abigeato agravado aparece recogido en forma también redundante e innecesaria en el artÍCulo 189-C. Allí se presclibe lo siguiente: El que se apodera i1egítimamente de ganado vacuno, ovino, equino, caprino, porcino o auquénido, total o parcialmente ajeno, aunque se trate de un solo animal, sustrayéndole del lugar donde se encuentra, empleando violencia contra la persona o amenazálidola con un peligro inminente para su vida o integridad física, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años. La pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de quince años si el delito se comete con el concurso de dos o más personas, o el agente hubiere inferido lesión grave a otro o portando cualquier clase de arma o de instrumento que pudiere servir como tal. Si la violencia o amenaza fuesen insignificantes, la pena será disminuida en un tercio. La pena será no menor de diez ni mayor de veinte años si el delito es cometido conforme a los incisos 1, 2, 3, 4, Y 5 del segundo párrafo del artículo 189. La pena será no menor de quince ni mayor de veinticinco años si el agente actúa en calidad de jefe, cabecilla o dirigente de una organización destinada a perpetrar estos delitos. En los casos de concurso con delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, la pena se aplica sin perjuicio de otra más grave que pudiera corresponder en cada caso.

2.

COMENTARIO

Igual como ocurre con el hurto de ganado a simplemente abigeato, el legislador en forma innecesaria volvió a tipúicar el delito de robo simple}' robo agravado cuando el objeto material del delito lo constituya el ganado vacuno, ovino, equino, caprino, porcino o auquénidos. Si la justIficación de tal forma de tipificación era el dar mayor protección a la propiedad o tenencia del ganado, bastaba haberlo puesto como circunstancia agravante del articulo 189 del c.P.

No obstante, como así aparece tipificado en nuestra ley penal sustantiva, y teniendo en cuenta que el objetivo del presente trabajo es hacer dogmática penal, no queda otra alternaúva que hacer hermenéuúcajurídica del indicado artículo. En tal senúdo y apareciendo que el artículo 189-C, recoge las figuras delictivas de robo simple y robo calificado previstas en los artículos 188 y 189 del Código Penal, para saber en qué consisten los elementos típicos objeúvos y subjetivos, el lector debe remiúrse al análisis efectuado ut supra de tales conductas delicúvas. Aquí, consideramos perúnente dejar establecido con fines pedagógicos tres aspectos importantes: Primero, plantear el concepto del delito de robo de ganado; segundo, establecer que algunas circunstancias agravantes del robo de ganado han sido derogadas y tercero, poner en evidencia la agravante no prevista para el hurto de ganado. En efecto, aparece la conducta de robo de ganado cuando el agente con la finalidad de obtener provecho, haciendo uso de la violencia contra la víctima o la amenaza con un peligro inminente para su vida o integridad física, sustrae del lugar donde se encuentran ganado vacuno, ovino, equino, caprino, porcino o auquénidos total o parcialmente ajenos, para disponerlos en su provecho de modo ilegítimo. Aquí la sustracción de los animales debe estar rodeada de violencia o amenaza contra la vícúma. Si estos elementos típicos del robo no aparecen y solo se verifica la sustracción, estaremos ante un caso típico de hurto de ganado. El aprovechamiento que debe guiar la conducta del agente debe ser objetivamente acreditada, pues si tal elemento no es probado, el delito de abigeato n0 se configura. En efecto, nuestra Suprema Corte por Ejecutoria del 03 de junio de 1996 sentenció que" si bien los encausados procedieron a sustraer el ganado del agraviado, lo hicieron como resultado del acuerdo de asamblea de pobladores a fin de garantizar el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados en las propiedades de dicha comunidad, faltando por lo mismo el componente objetivo "aprovechamiento" que la figura penal de robo exige para la tipicidad del hecho" (1561). Otro aspecto importante puesto también en evidencia, lo consútuye el hecho que la ','iolencia o amenaza sobre la VÍcúma debe efectuarse al momento de la sustracción del ganado; es decir, el agente debe utilizar la violencia o amenaza para vencer la resistencia de la víctima y de ese modo hacer viable la sustracción de los animales. El momento de la sustracción se constituye desde que el agente coge o aprehende el ganado hasta que úene la posibilidad real o potencial de disponerlo en su

provecho patrimonial. Si la violencia o amenaza Ocurre después, es decir, en el apoderamiento se excluye la agravante. En tal sentido se ha pronunciado nuestra Corte Suprema por Ejecutoria del 20 de marzo de 1998 al afirmar que" teniéndose en cuenta que la sustracción y apoderamiento del ganado vacuno y de las especies de la agraviada se produjeron después del incidente en el que llegó a ser lesionada, no existiendo violencia ni amenaza al momento de la sustracción patrimonial, entonces no se ha configurado, en dicho extremo, el delito de robo agravado" (1362). Por otro lado, nos parece fundamental poner en el tapete que algunas agravante s del robo de ganado previstas en la disposición en comentario han quedado derogadas tácitamente debido que hay incompatibilidad entre el contenido del artículo 189 vigente al momento de entrar en vigencia la Ley Nº 26326 del primero dejunio de 1994 que reguló las conductas de abigeato y el actual artículo 189 modificado por Ley Nº 27472 del cinco de junio de 2001. Al variar el contenido en lo concerniente a las circunstancias agravantes, ya sea descriminalizando o variando su ubicación en el artículo 189 del Código Penal, en forma tácita han quedado sin aplicación práctica algunas agravantes del robo de ganado. En el cuarto párrafo del artículo 189-C, aparece previsto que la pena será no menor de diez ni mayor de veinte años si el delito es realizado conforme a los incisos 1, 2, 3, 4 Y 5 del segundo párrafo del artículo 189 del C.P. Los incisos indicados del artículo 189 al primero de junio de 1994, recogían las agravantes siguientes: 1. Gran crueldad, 2. Conempleo de armamentos, materiales o artefactos explosivos, 3. Con abuso de la incapacidad física o mental de la víctima o mediante el empleo de drogas contra la víctima, 4. Por un agente que actúa en calidad de integrante de una organización destinada a perpetrar estos delitos y 5. Colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica. El artículo 189 que recogía tales agravantes en su segundo párrafo ha sido modificado hasta en tres ocasiones, primero por la Ley Nº 26630 del 21 dejunio de 1996; segundo, por el Decreto Legislativo Nº 896 del 24 de mayo de 1998 y finalmente, por la Ley Nº 27472 del cinco de junio de 2001 que reguló el actual artículo 189. El vigente artículo 189 en su segundo párrafo recoge las siguientes circunstancias agravantes: 1. Cuando se cause lesiones a la integridad física o mental de la VÍctima, 2. Con abuso de la incapacidad física o mental de la VÍctima o mediante el empleo de drogas y/o insumos químicos o fármacos contra la VÍctima, 3. Colocando

a la VÍctima o a su familia en grave situación económica y 4. Sobre bienes de valor científico o que integren el patrimonio cultural de la Nación. Presentadas así las disposiciones legales, por el método de interpretación sistemática en su modalidad de "comparación de normas", se llega a la conclusión que el cuarto párrafo del artÍCulo l89-C ha sido totalmente derogado, pues algunas circunstancias agravantes allí previstas ya no aparecen en la redacción del actual numeral 189, en tanto que otras como las previstas en los inciso 3 y 5, si aparecen, pero en diferente ubicación. En consecuencia como en derecho penal está prohibida la analogía, es indudable que por incompatibilidad de normas ha quedado derogado el cuarto párrafo del artículo l89-C. Otro detalle que merece ponerse en evidencia y tenerse en cuenta lo constituye la situación siguiente: a diferencia de lo que ocurre con el hurto de ganado previsto en el 1 89-A, en el cual no aparece recogida como circunstancia calificante, el legislador nacional ha previsto en el segundo párrafo del artículo l89-C como agravante, el hecho que la conducta se realice con el concurso de dos o más personas. El delito de robo de ganado se consuma con el apoderamiento, es decir, cuando el sujeto activo tiene la disponibilidad del ganado. Por tanto, no basta con que el sujeto activo haya tomado el ganado y huido con él para que pueda entenderse consumado el abigeato, es preciso que haya tenido, una mínima disponibilidad del animal sustraído (1363). No hay inconveniente en admitir la tentativa.

3.

PENALIDAD

De verificarse el robo simple de ganado ptevisto en el primer párrafo del artículo 189 C, el agente será merecedor de una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de ocho años. En tanto que si se verifica los supuestos previstos en el segundo párrafo, la pena será no menor de cinco ni mayor de quince años privativa de libertad. En cambio, si se verifica los supuestos previstos en el quinto párrafo, el agente será merecedor a la pena privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinticinco años.

Así mismo, el legislador nacional en el párrafo tercero del l89-C, ha dejado establecido que la pena será disminuida en un tercio si la violencia o amenazas fuesen insignificantes. Dejando a la jurisprudencia establecer qué se entiende por violencia o amenaza insignificante.

CAPíTULO III APROPIACiÓN ILICITA

SUMARIO: Subcapítulo 1: Tipo básico. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien mueble. 2.2. Apropiación indebida. 2.3. Que el bien haya sido recibido mediante título que produzca la obligación de entregar, devolver o hacer un uso determinado. 2.4. Provecho propio o de un tercero. 2.5. Bien jurídico protegido. 2.6. Sujeto activo. 2.7. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Circunstancias agravantes. 5. Antijuridicidad. 6. Culpabilidad . .7. Consumación. 8. Penalidad. Subcapítulo 2: Sustracción de bien propio. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Sustracción de! bien mueble. 2.2. El sujeto activo debe ser e! propietario. 2.3. El sujeto pasivo debe poseer e! bien de modo legítimo. 2.4. El acto debe causar peIjuicio. 2.5. Bien jurídico protegido. 2.6. Sujeto activo. 2.7. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación y tentativa. 7. Penalidad. Subcapítulo 3: Apropiación de bien perdido o de tesoro. l. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bienjurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 2. Tipicidad subjetiva. 3. Antijuridicidad. 4. Culpabilidad. 5. Consumación y tentativa. 6. Penalidad. Sub capítulo 4: Apropiación de un bien por error o caso fortuito. l. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bienjurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Consumación y tentativa. 5. Penalidad. Subcapítulo 5: Disponer o apropiación de bien recibido en prenda. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Modalidades de la apropiación ilícita de prenda. 2.2. Bien jurídico protegido. 2.3. Sujeto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación y tentativa. 7. Penalidad.

Subcapítulo 1 Tipo básico

l.

TIPO PENAL

El delito de apropiación ilícita está regulado en el artículo 190 del Código Penal vigente. En el código derogado de 1924 aparecía tipificado en el artÍculo 240. Sin embargo, no siempre fue independiente a los delitos de hurto y estafa. Es recién con la codificación italiana del siglo XIX que adquiere plena autonomía y sustantividad propia. En efecto, en el Código Penal de Zanardelli de 1889 se le consignó ya con el nombre de apropiación indebida. Lo mismo sucedió con el Código Rocco de 1930, sin que su autonomía quede afectada por compartir con la estafa y otras figuras delictivas el robro "Delitos contra el patrimonio mediante fraude" (U64l. El Código Penal de 1991, regula la figura de la apropiación ilícitajunto a los hechos punible s de hurto, robo, estafa, usurpación y otras figuras punitivas en el Título V rotulado como "Delitos contra el patrimonio". De ese modo, la apropiación ilícita o indebida aparece tipificada de la manera siguiente: El que, en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver, o hacer un uso determinado, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, síndico, depositario judicial o en el ejercicio de una profesión o industria para la cual tenga título o autorización oficial, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Cuando el agente se apropia de bienes destinados al auxilio de poblaciones que sufren las consecuencias de desastres naturales u otros similares, la pena será privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

De la lectura del tipo penal se concluye que la conducta deliétiva de apropiación ilícita o indebida se configura cuando el agente con la finalidad de obtener un provecho patrimonial para sí mismo o para un tercero, se apropia, adueña, adjudica o apodera de un bien mueble, dinero o un valor que ha recibido del sujeto pasivo en calidad de depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver o hacer un uso determinado del bien. La Sala Penal de la Corte Suprema, por Ejecutoria del 01 de setiembre de 1997 a precisado que "existe apropiación ilícita cuando el agente realiza actos de disposición o un uso determinado sobre un bien mueble, que ha recibido lícitamente por un título que no le da derecho a ello, incorporando a su patrimonio, ya sea el bien del que se ve privado el propietario, ya el valor incorporado a él, esto es, el valor inherente al bien mismo en virtud de la naturaleza y función del objeto en cuestión: a lo que se agrega el hecho de que el ilícito materia de imputación es eminentemente doloso, por lo que el agente debe conocer y querer la apropiación, requiriéndose, además, un elemento subjetivo del tipo, cual es el ánimo de lucro, que comprende la intención de apoderarse de un bien y la de obtener un beneficio o provecho" (1365) . Para entender mejor la conducta delictiva de apropiación ilícita, veamos brevemente el contenido de cada uno de los elementos objetivos que lo constituyen. Así tenemos:

2.1. Bien mueble El objeto material del delito siempre será un bien mueble, dinero o un valor que lo represente. Pero, ¿qué se entiende por bien mueble? Para contestar la pregunta debemos recordar que la primera diferencia entre bienes muebles e inmuebles radica en que los primeros son movibles o transportables de un lugar a otro por excelencia en tanto que los segundos, no pueden ser objeto de transporte, son inamovibles. En tal sentido, bien mueble constituirá todo cosa con existencia real y con valor patrimonial para las personas, susceptibles de ser transportadas de un

lugar a otro ya sea por si mismas (animales) o por voluntad del hombre utilizando su propia mano o instrumentos mecánicos o electrónicos. En esa línea, para efectos del presente trabajo de derecho penal, y en forma específica para el delito de apropiación ilícita, se utiliza el concepto bien mueble en su acepción amplia a diferencia del derecho privado que de acuerdo al Código Civil recoge la acepción restringida en el sentido que no utiliza como base para conceptuar bien mueble al elemento "cambio de un lugar a otro del bien". Siendo así, aparte de los bienes muebles enumerados en el artículo 886 del Código Civil, se incluye a las naves y aeronaves que prevé el inciso 4 del artículo 885 del citado cuerpo legal. Una nave puede ser apropiada ilícitamente por aquella persona que la recibió en administración por ejemplo. En cambio, si aceptamos la acepción restringida que impone nuestra normativa civil en el sentido que las naves o aeronaves son bienes inmuebles, estaríamos aceptando un supuesto delito de usurpación de naves o aeronaves lo cual nos parece discutible y pondría en tela de juicio los elementos típicos del citado delito. Consideramos que no le falta razón al profesor Roy Freyre (U66) cuando al comentar el tipo penal 240 del Código de Maurtua, afirma que resulta innecesario las referencias específicas que se hace al dinero y a los valores, en razón de estar comprendidas ambas nociones dentro de la otra más amplia de bien mueble (1367). Se entiende por dinero al signo convencional de valor que representa la moneda metálica y el papel moneda de curso forzoso impuesto por el Estado. En tanto que por valor debe entenderse a los títulos valores, a los derechos de crédito, valores negociables como los inscritos en la Bolsa de Valores, etc.

2.2. Apropiación indebida La conducta esencial que debe desarrollar el agente lo constituye la "apropiación", es decir, la conducta por la cual el agente se apodera, adueña o adjudica a su favor un bien mueble que no le pertenece legalmente. Esto es, el agente en forma ilegal, ilícita o indebida coloca dentro de su patrimonio un bien mueble que sabe perfectamente le pertenece a otro, quien por título lícito le confió por un tiempo determinado. Se evidencia el apoderamiento cuando el agente comienza a realizar actos de disposición del bien como si fuera realmente su dueño o propietario y se resiste a devolverlo o entregarlo ante el requerimiento del sujeto pasivo.

Roy Freyre (1368) comentando el código derogado, sostiene que "apropiación" es el acto voluntario por el que decidimos incorporar a nuestro patrimonio una cosa ajena que poseíamos lícitamente, o una cosa que no poseíamos y que a nadie pertenecía, decisión que necesita exteriorizarse para adquirir relieve jurídico (penal o civil según el caso). En tanto que Peña Cabrera (U69) reproduciendo lo expuesto por el español Muñoz Conde, comentando el actual Código Penal, afirmaba que la apropiación consiste en disponer del bien "como si fuera propio" transmutando la posesión lícita originaria en una propiedad ilícita O antijurídica. Por su parte Bramont-Arias con CarCÍa Cantizano (IS70), sostienen que existe apropiación cuando el sujeto activo realiza actos de disposición o un uso determinado sobre un bien mueble, que ha recibido en forma lícita por un título que no le da derecho a ello, incorporando a su patrimonio, ya sea el bien del que se ve privado el propietario, ya sea el valor incorporado a él, esto es, el valor inherente al bien mismo en virtud de la naturaleza y función del objeto en cuestión, de especial relevancia sobre todo en relación con los títulos valores. Así mismo, para estar ante una acción típica de apropiaCión ilícita debe evidenciarse que el agente quiere la cosa para sí, quiere adueñarse del bien. En doctrina es común identificar a esta circunstancia como el animus rem sibi habendi que debe guiar al autor de la conducta. Si no hay intención de querer el bien para sí y por el contrario, por ejemplo, el sujeto quiere solo usar el bien, así sea de modo ilícito, no se configurará el delito de apropiación indebida. Si en una conducta por la cual el agente se niega a entregar o devolver los bienes muebles recibidos, no aparece el animus rem sibi habend~ el delito en comentario no se configura. Así lo ha interpretado la jurisprudencia. En efecto, nuestro máximo Tribunal de Justicia, por Ejecutoria Suprema del 01 de setiembre de 1997 ha sostenido que, "si bien en autos se ha acreditado la retención de bienes, sin embargo, los hechos no configuran el delito de apropiación ilícita, toda vez que no ha quedado probado que el sujeto activo en su condición legal de representante de la empresa transportista se haya aprovechado, dado uso o dispuesto de la mercadería; de lo que infiere que su conducta careció del especial animus rem sibi habendi, que caracteriza este ilícito patrimonial, es decir; el ánimo de hacer las veces de propietario, sin reunir semejante condición, siendo evidente que tomó tal actitud con el único propósito de asegurarse el pago de los fletes devengados" (U7I).

Teniendo claro este último aspecto, el operador jurídico no podrá calificar como apropiación ilícita cuando una persona hace efectivo el derecho de retención que le reconoce el artículo 1123 del Código Civil, esto es, cuando por ejemplo el comodatario retiene el bien debido que el comodante se resiste a pagar los gastos extraordinarios que hizo el comodatario para conservar el bien, según lo previsto en el artículo 1748 del C.C.; tampoco existe apropiación ilícita cuando el depositario retiene el bien hasta que el depositante le pague lo que le debe en razón del contrato según lo dispuesto por el numeral 1852 del C.C. Finalmente, no es posible el delito de apropiación ilícita cuando una persona hace efectivo lo previsto en el artículo 1067 del Código Civil, el mismo que reconoce al acreedor que recibió en prenda un bien mueble en garantía de una obligación, el derecho de retener el bien recibido en prenda en tanto no han sido íntegramente pagados el capital e intereses y reembolsados los gastos relativos a la deuda y a la conservación del bien.

2.3. Que el bien haya sido recibido mediante título que produzca la obligación de entregar, devolver o hacer un uso determinado El agente o sujeto activo recibe el bien mueble lícitamente o por título legítimo de parte del sujeto pasivo o víctima, verificándose el delito cuando después aquel se resiste a devolverlo, entregarlo o hacer un uso determinado del bien. El delito se configura cuando el agente abusando de la confianza o aprovechando que tiene a su disposición el bien mueble que se le confió temporalmente, se resiste a devolverlo y por el contrario hace actos de disposición como si fuera el dueño o propietario. Roy Freyre (U72), enseña que constituye presupuesto sine qua non del delito, la existencia de lo que Soler en Argentina denominaba poder no usurpado sobre la cosa, un poder de hecho legítimamente adquirido por el poseedor inmediato para cumplir un fin que luego tras toca, es decir, de un poder sobre la cosa voluntariamente concedido por quien tenía facultad para hacerlo. Precisamente, el delito consiste en transmutar esa tenencia o posesión inmediata en un pretendido derecho de propiedad. Los títulos legítimos o lícitos por los cuales el agente recibe el bien mueble han sido indicados por el legislador en el mismo tipo penal, tales como el depósito, comisión, administración y otros títulos semejantes que produzcan en el agente obligación de

entregar, devolver o hacer un uso determinado del bien. Los títulos lícitos regulados en la ley extrapenal por los cuales recibe el agente el bien mueble, contienen la obligación de entregar o devolver el bien en tiempo y condiciones determinadas. Aquellos títulos otorgan al agente posesión o custodia temporal del bien mueble, luego del cual deben ser devueltos a quien los entregó o entregar a la persona que corresponda. Si la devolución o entrega no se produce ante el requerimiento, el delito aparece. Por el contrario, si el título por el cual se recibió el bien mueble, dinero o valores no indica claramente la obligación de devolver o entregar, el delito de apropiación ilícita no se configura ante la negativa del agente a devolver o entregar. En suma, para la configuración del delito es indispensable que por la naturaleza del título o de su contenido, aparezca en forma clara que hay obligación del que recibe el bien mueble, dinero o valor de devolverlo, entregarlo o hacer un uso determinado. El delito de apropiación ilícita, tiene como elemento imprescindible la entrega física en custodia o depósito de un determinado bien, lo que origina la obligación de quien lo recibe de devolverlo en el plazo, modo y condiciones que le sea solicitado por quien se lo entregó o posea legítimo e inmediato derecho acreditado (m3). El primer título por el cual el agente puede recibir el bien de modo legítimo lo constituye el contrato nominado "depósito", el mismo que de acuerdo a nuestra normativa civil se divide en voluntario y necesario o legal. El primero está previsto en el artículo 1814 del C.C. que estipula: por el depósito voluntario el depositante se obliga a recibir un bien para custodiarlo y devolverlo cuando lo solicite el depositante. En tanto que el segundo, aparece regulado en el numeral 1854 del e.C. donde se señala que el depósito necesario es el que se hace en cumplimiento de una obligación legal o bajo el apremio de un hecho o situación imprevista. El artículo 1830 del C.e. prevé que el depositario debe devolver el bien en cuanto lo solicite el depositante, aunque hubiese plazo convenido, así mismo el artículo 1834 señala que el depositario debe restituir el bien a quien se lo confió o a la persona en cuyo nombre se hizo el depósito o a aquella para quien se destinó al tiempo de celebrarse el contrato. Existe depósito necesario o legal y, por tanto, presupuesto del delito de apropiación ilícita en el caso que presenta la Resolución Superior del 05 de noviembre de 1998, donde se precisa que "desde el momento que el encausado paga los sueldos de sus trabajadores se produce un desplazamiento patrimonial de dicho importe, de tal

forma que la retención que realiza de parte de dicho salario por mandato de la ley, queda en su poder, no como propietario sino en calidad de mero depositario que tiene ( ... ) obligación de entregar lo retenido y depositarlo en el Instituto de Seguridad Social, en conclusión se puede fundamentar que la cuota descontada del salario del trabajador es parte del sueldo de este y, por tanto, es dinero que el empleador ha recibido con obligación de entregar' (m4). En consecuencia, se configura el delito cuando el agente ante la solicitud de devolución o restitución de parte del depositante, se niega a hacerlo, o ante el requerimiento del depositante para que entregue el bien a la persona a cuyo nombre se hizo o destinó el depósito, se resiste. Aparte del contrato de depósito común regulado en nuestro Código Civil, existen en nuestro sistema jurídico los depósitos en los bancos, cooperativas, financieras, almacenes generales de depósito, mutuales y otras instituciones análogas, las mismas que se rigen por las leyes especiales que las regulan según lo dispuesto en el artículo 1853 del Código Civil. Depósitos que sin duda pueden dar lugar a la comisión del delito en interpretación. Otro título lo constituye el contrato de "comisión" previsto en el Código de Comercio, por el cual una persona denominada comitente entrega un bien mueble a otra, denominada comisionista, con la finalidad de efectuar algún negocio, luego del cual el comisionista devuelve el bien a quien se lo entregó y recibe a cambio una comisión por su labor. El delito aparece cuando el comisionista se hace dueño del bien entregado en comisión y se resiste a devolverlo. También el contrato de comisión puede originar el delito cuando el agente efectúa sobre el bien un uso diferente al determinado. En efecto, el numeral 258 del Código de Comercio dispone que "el comisionista que, habiendo recibido fondos para evacuar un encargo, les die re inversión o destino distinto del de la comisión, abonará al comitente el capital y su interés legal, y será responsable, desde el día en que los recibió, de los daños y perjuicios originados a consecuencia de haber dejado de cumplir la comisión, sin perjuicio de la acción criminal a que hubiere lugar". Otro título lícito por el cual una persona puede recibir un bien mueble y después apropiarlo lo constituye la administración, es decir, la situación jurídica que se

produce cuando una persona recibe bienes muebles para administrarlo en beneficio del propietario del bien o de un tercero. Un caso típico que puede servir de ejemplo, viene a ser la situación prevista en los artículos 54 y 55 del Corpus Iuns Civile referente a la designación de administrador judicial de los bienes del ausente. El artículo 55 prevé las obligaciones del administrador tales como percibir los frutos, pagar las deudas del ausente y atender los gastos correspondientes al patrimonio que administra, etc. Aparecerá el delito cuando este administrador se apropie del total o parte de los bienes muebles que a recibido en administración. En la doctrina peruana se ha enraizado la errónea interpretación de considerar que el concepto de administración debe ser entendido en un sentido amplio, que abarque o subsuma todo acto que suponga el ejercicio de un mandato o gestión de negocios (1575). Esta posición, pretende hacer entender que es lo mismo administración que mandato o gestión de negocios cuando la diferencia salta por sí misma. En efecto, mandato es un contrato nominado por el cual el mandatario se obliga a realizar uno o más actos jurídicos, por cuenta y en interés del mandante según lo establecido en el artículo 1790 del Código Civil. Por su parte la obligación de gestión de negocios, se produce cuando una persona careciendo de facultades de representación y sin estar obligado, asume concientemente la gestión de los negocios o la administración de los bienes de otro que lo ignora; debe desempeñarse en provecho de este. De esa forma, el mandato y la gestión de negocios son otros títulos legítimos que hace referencia el tipo penal por los cuales el agente recibe un bien mueble con la obligación de devolver, entregar o hacer un uso determinado, al igual que la prenda prevista en el numeral 1055 del C.C. según el cual ella se constituye sobre un bien mueble, mediante su entrega física o jurídica para asegurar el cumplimiento de cualquier obligación; el comodato previsto en el artículo 1728 del C.C. por el cual el comodante se obliga a entregar gratuitamente al comodatario un bien no consumible para que lo use por cierto tiempo o para cierto fin y luego lo devuelva; el secuestro previsto en el artículo 1857 del C.C. por el cual dos o más depositantes confían al depositario la custodia y conservación de un bien respecto del cual ha surgido controversia; renta vitalicia previsto en el numeral 1923 por la cual se conviene la

entrega de una suma de dinero u otro bien fungible, para que sean pagados en los periodos estipulados; etc. La prenda ha sido objeto de interesantes pronunciamientos judiciales. Así tenemos como ejemplo la Resolución Superior del 1 de julio de 1998, donde se sostiene que "habiendo el procesado celebrado un contrato de prenda industrial para garantizar el financia miento hecho por la entidad bancaria, en el cual fue nombrado depositario, e incumplido con la entrega de la maquinaria, conforme se acredita con la negativa ante el requerimiento judicial, al haber incumplido sus obligaciones de pago, concurren los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de apropiación ilícita" (1576). Finalmente, la obligación de entregar debe incumplirse respecto a una tercera persona, es decir, distinta al sujeto de quien se recibió el bien mueble. En cambio, la obligación de devolver se supone incumplida respecto a la misma persona que le dio el bien al agente (1377). En tanto que la obligación de hacer un uso determinado queda incumplida cuando el agente otorga, da o efectúa un uso diferente o distinto al convenido previamente. 2.4. Provecho propio o de un tercero Otro elemento objetivo de la tipicidad del delito de apropiación ilícita lo constituye el provecho indebido propio o de un tercero que busca obtener el agente con su conducta ilícita. Provecho es una ventaja de índole económica que busca el agente al desarrollar su conducta de apropiación ilícita de un bien mueble. Aquí no requiere que efectivamente el agente obtenga el provecho económico, basta con verificar que el agente tuvo el propósito de conseguido. Es decir, se configura el delito cuando el agente con el fin o propósito de obtener un provecho económico indebido se apropia del bien mueble. Es suficiente que la vent.ya sea potencial y solo se quede en perspectiva. 2.5. Bien jurídico protegido Es común en la doctrina aceptar que el bien jurídico que se protege es el patrimonio y más precisamente el derecho de propiedad regulado en el artículo 923 del Código Civil, donde se le define como el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer

y reivindicar un bien. Con la apropiación ilícita se lesiona este derecho evitando que el propietario pueda usar, disfrutar o disponer de sus bienes, dinero o valores. En igual sentido enseñan Bramont-Arias Torres/ Carcía Cantizano (1378) cuando expresan que el bien jurídico protegido es el patrimonio, específicamente, la propiedad de un bien mueble, pero en relación a este, resulta particularmente afectada la capacidad de disposición, base que fundamenta el derecho del propietario a su restitución, que, como contrapartida, tiene la existencia de una obligación que pesa sobre otro sujeto de restituir el bien. La jurisprudencia nacional así lo entiende. En efecto, las Resoluciones Superiores del 28 de enero de 1998 y del 20 de mayo de 1998 precisan "que, lo que aparece protegido especialmente en el delito de Apropiación !lícita es la propiedad sobre una cosa y en relación a esta la capacidad de disposición que tiene el propietario y que implica que tenga derecho a su restitución y como contrapartida implica al otro la obligación de restituir la cosa" (1379). Teniendo en cuanta el derecho procesal y la práctica judicial, no compartimos opinión con Roy Freyre (1380) cuando comentando el artículo 240 del código derogado que recogía el delito en interpretación en sentido parecido al tipo penal del artículo 190, alega que también se protege la posesión, debido que este derecho real puede existir independientemente del de propiedad, tanto es así que constituye precisamente uno de los medios de llegar a adquirir el dominio. En efecto, el artículo 245 vigente del Código Procesal Penal de 1991 establece que en los delitos contra el patrimonio deberá acreditarse la preexistencia de la cosa materia del delito. Esto significa que el sujeto pasivo necesariamente deberá demostrar documento cierto que acredite ser el dueño o propietario del bien objeto de apropiación. La simple posesión es dificil de probarla tratándose de bienes muebles o dinero sobre los que recae el delito de apropiación ilícita. Así mismo, para nuestra legislación penal, cuando el objeto material del delito fuera dinero, igual se afecta directamente el patrimonio del sujeto pasivo, pues se ve mermado con la conducta desarrollada por el agente. Razón por la cual no encontramos razonable que también se pueda proteger el derecho al crédito como sostienen Bramont-Arias -García (1381) y Paredes Infanzón (1382). 2.6. Sujeto activo

El sujeto activo o agente del delito no puede ser cualquier persona. Es un delito especial, pues se exige que en el agente concurran dos circunstancias esenciales: primero, que haya recibido el bien mueble en virtud de un título lícito por el cual se trasmite la posesión y no la propiedad y segundo, que tenga la obligación de devolver, entregar o hacer un uso determinado del bien recibido. Así mismo, al tratarse de las agravantes, sujeto activo solo puede ser aquellas personas que tengan las calidades que se establecen específicamente en el segundo párrafo del artículo 190 del C.P. Nadie más que ellos pueden cometer apropiación ilícita agravada. 2.7. Sujeto pasivo Víctima o sujeto pasivo del delito de apropiación ilícita será cualquier persona natural o jurídica con la única condición de ser la propietaria del bien mueble, dinero o valor entregado por título legítimo al agente, para después ser devuelto o entregado a una tercera persona o hacer un uso determinado del bien. 3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Según la redacción del tipo penal, la apropiación ilícita es un delito netamente doloso. No cabe la comisión culposa. El agente debe actuar con conocimiento que el bien mueble pertenece a otra persona y tiene obligación de devolver, entregar o hacer un uso determinado y sin embargo, voluntariamente decide apoderarse o apropiarse, negándose a devolver, entregar o darle el uso determinado ante el requerimiento de quien tiene derecho hacerlo. En la actitud del agente debe prevalecer el animus ren sibi habendi, es decir, el agente debe querer adueñarse del bien mueble, dinero o valor sabiendo perfectamente que pertenece a otra persona. En tal sentido, la ejecutoria Superior del 21 de setiembre de 1998 precisa "que en el delito de Apropiación ilícita no basta con la retención del bien sobre el que pesa la obligación de devolver sino que dicha conducta debe ser completada con un ánimo subjetivo de querer comportarse como dueño del mismo ejecutando actos propios de tal, como son, la disposición o el uso para fines distintos por los que fuera recibido" (1383).

Se exige la presencia de un elemento subjetivo adicional al dolo como es la intención de obtener un provecho patrimonial para sí o un tercero que debe guiar la conducta del agente. Se conoce también como ánimo de lucro que no es otra cosa que la intención de conseguir cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior liberalidad que persigue el agente. Si no hay intención de obtener provecho patrimonial, así se realicen todos los elementos objetivos del tipo penal del artículo 190, el delito de apropiación ilícita no se configura, tal como ocurre, por ejemplo cuando un ciudadano hace prevalecer su derecho a la retención recogido en nuestra normativa civil. Por ejemplo, no hay delito de apropiación ilícita por no concurrir el dolo en el caso que presenta la ejecutoria Superior del 12 de junio de 1998. Allí la Sala Especializada en lo Penal del Cono Norte de Lima resuelve "que el hecho de haber solicitado en vía civil, el procesado el embargo del vehículo, no lo hizo con el propósito de apropiarse del mismo sino de garantizar su acreencia y al no haber devuelto oportunamente ante el requerimiento del juez hubo negligencia pero no voluntad de no devolver, por cuanto era su obligación legal, tanto así que devolvió y luego de ese hecho, recién fue denunciado cuando el vehículo sub iúdice ya había sido entregado a su copropietario" (1384).

4.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

En el segundo y tercer párrafo del numeral 190 del Código Penal, el legislador ha previsto las circunstancias por las cuales la conducta de apropiación ilícita se agrava, o, mejor dicho, el agente merece mayor pena. En efecto, el segundo párrafo recoge las circunstancias agravantes por la calidad del sujeto activo. Es unánime la doctrina peruana al considerar que la mayor sanción se justifica en razón que el agente, al mismo tiempo que con su conducta agravia el patrimonio particular-, también defrauda la confianza depositada por el Estado (1385). Por su parte, Peña Cabrera (U86) afirma que aquí, además de lesionarse el bien jurídico tutelado específicamente con la apropiación ilícita simple, se violan deberes de tanta importancia como el velar por la seguridad de su pupilo y de los bienes que se encuentran bajo su custodia.

La norma penal en interpretación expresamente indica que la apropiación ilícita se agrava cuando el agente actúa u obra en calidad de curador, tutor, albacea, sindico, depositario judicial o en el ejercicio de una profesión o industria para la cual tenga título o autorización oficial. Para saber cuando el agente de la apropiación ilícita a actuado en calidad de curador, el operador jurídico deberá recurrir al artículo 564 y siguientes del Código Civil, allí se indica que están sujetos a curatela los incapaces mayores de edad para cuidarlos y administrar sus bienes. El artículo 502 del Código Civil estipula que a los menores que no estén bajo la patria potestad se les nombrará tutor para que cuide de su persona y de sus bienes. Así mismo, para saber cuándo una persona es albacea, el operador jurídico recurrirá al contenido del artículo 778 y ss. del Código Civil, donde expresamente se dispone que albacea o ejecutor testamentario es aquella persona nombrada por testamento para hacer cumplir las disposiciones de la última voluntad del testador. La calidad de síndico ha desaparecido de nuestra normativa legal con la famosa ley de reestructuración patrimonial, con la cual corresponde a la junta de acreedores velar por la administración de la empresa después de seguirse todo un procedimiento ante INDECOPI. Depositario es aquella persona encargada de custodiar un bien y devolverlo cuando lo solicite el depositante. En ese sentido, se tiene que si la designación del depositario es realizada por la autoridad jurisdiccional, estaremos ante un depositario judicial o como técnicamente se conoce órgano de auxilio judicial tal como aparece establecido en el articulo 644 del Código Procesal Civil. En efecto, se designa depositario judicial o custodio cuando se traba embargo sobre un bien mueble (artículo 642 del C.P.C.) o cuando el proceso tiene por finalidad concreta la dilucidación del derecho de propiedad o posesión de determinado bien, se producirá el secuestro del bien y se entregará a un custodio (artículo 643 del C.P.C.). El numeral 655 del Código Procesal Civil establece las obligaciones de los órganos de auxilio judicial: el depositario y custodio. Igualmente el artÍCulo 657 del c.P.P. que se refiere al embargo en forma de retención y el numeral 661 del mismo texto legal que regula el embargo en forma de intervención en recaudación, establecen supuestos en los cuales el re tenedor o interventor pueden muy bien ser sujetos activos de apropiación ilícita cuando no devuelvan los bienes entregados en custodia o recaudación.

Aquí me parece necesario hacer un deslinde respecto de lo previsto en el artículo 392 del Código Penal que regula la figura penal denominada peculado y malversación extensiva. En este numeral se indica que "están sujetos a lo prescrito en los artÍCulos 387 a 389 ( ... ) los administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares ( ... )". Es decir, de la lectura de este numeral pareciera que el legislador nacional a previsto que el depositario judicial también puede ser autor de los delitos de peculado y malversación, presentándose de ese modo un aparente conflicto de normas penales entre lo previsto en el artÍCulo 190 del C.P. y lo sancionado en el artículo 392 citado; sin embargo, nosotros teniendo en cuenta el principio de especialidad de aplicación de las normas de carácter penal por el cual, ante un aparente conflicto de normas penales aplicables a un caso concreto, se aplicará la norma que prevé en forma más específica y precisa el supuesto de hecho dejándose de lado las demás (lex especia lis derogat lex generalis), consideramos que los depositarios judiciales solo son pasibles de cometer el delito de apropiación ilícita. El artÍCulo 190 del Código Penal se refiere en forma específica a los depositarios judiciales como agentes del delito, en tanto que el artÍCulo 392 se refiere a depositarios designados por autoridad competente, esto es, la norma es más general. De modo que el artÍCulo 392 está reservado para aquellos depositarios no judiciales designados por autoridad competente facultada para designar depositarios o custodios (1587) como, por ejemplo, los intendentes de la Sunad, Sunat, la autoridad municipal, etc. Por otro lado, resulta indiscutible que si el depositario judicial tiene a la vez la calidad de funcionario o servidor público y se apropia de los bienes que se le entregó en depósito o custodia, cometerá el delito de peculado o malversación según sea el caso. Se agrava cuando el autor de la apropiación ilícita obra en el ejercicio de una profesión o industria para la cual tenga título o autorización oficial. La agravante funciona siempre que el autor haya recibido el bien en virtud del desempeño de una profesión que tenga un título expedido a nombre de la nación, por ejemplo, el abogado será pasible de la agravante al apropiarse del dinero entregado por su

patrocinado con el fin de hacer un deposito judicial en el Banco de la Nación. En igual sentido funciona la agravante cuando el agente obra en el ejercicio de una industria para el cual tiene autorización oficial. Por ejemplo, cometerá apropiación ilícita con agravante el técnico de artefactos que se apropia de la refrigeradora que se le dio para refaccionarla. "Si el procesado recibió un bien mueble para su reparación el cual no entregó, habiéndoselo apropiado junto al dinero recibido para su reparación, ha incurrido en los presupuestos del delito de apropiación ilícita, ya que tenía la obligación de devolver, no siendo justificante para tal comportamiento que el sujeto activo haya tenido dificultades económicas" (U88); también estaremos ante la agravante cuando el transportista se apropia de las encomiendas y no las entrega a sus destinatarios, etc. El tercer párrafo del articulo 190 del C.P. recoge la agravante por la calidad del bien mueble objeto del delito. Esto es, la apropiación ilícita se agrava cuando el agente se apropia de bienes destinados al auxilio de poblaciones que sufren las consecuencias de desastres naturales u otros similares. Esta agravante también pareciera que entra en conflicto con lo dispuesto en la última parte del artículo 392 del Código Penal donde se estipula que cometerán peculado o malversación "todas las personas o representantes legales de personasjurídicas que administren o custodien dineros o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social"; no obstante, también el aparente conflicto de normas se resuelve aplicando el principio de especialidad por el cual si el que se apropia de los bienes destinados a fines asistenciales o de auxilio social por desastres naturales es el administrador o custodio designado propiamente para tal fin (por ejemplo, jefe de defensa civil), cometerá peculado o malversación según sea el caso. En cambio, si el que se apropia ilícitamente de aquellos bienes no es administrador ni custodio designado para tal fin, sino por ejemplo, un simple ayudante o colaborador de defensa civil, cometerá el delito de apropiación ilícita agravada previsto en el artículo 190 del Código Penal.

5.

ANTIJURIDICIDAD

La antijuridicidad de la conducta desarrollada por el agente o autor se presenta cuando aquel sin tener derecho que lo ampare o justifique se apropia a apodera del

bien mueble recibido en depósito o custodia. La ilicitud se traduce en el hecho que en la conducta del agente no concurre alguna causa de justificación prevista en el numeral 20 del Código Penal. Los incisos 8, 9 Y 10 del citado numeral del Código Penal muy bien pueden ser invocados como causa de justificación por aquella persona a la que se le atribuye el delito de apropiación ilícita. Así por ejemplo, de acuerdo con el inciso 8 del artículo 20 del c.P., un depositario podrá invocar el ejercicio legítimo del derecho de retención que le reconoce nuestro sistema jurídico civil. El derecho vivo y actuante ya se ha pronunciado al respecto. Así la Resolución Superior del 20 de mayo de 1998, expresa que el delito de apropiación ilícita "se configura realmente cuando se recibe la cosa y con abuso de confianza no se restituye, es decir que lo que convierte en punible la obligación de restituir es precisamente el abuso de confianza; que en el caso materia de pronunciamiento si bien es cierto que los hechos revisten los caracteres de la tipicidad objetiva y subjetiva del ilícito investigado, también es que el delito de apropiación ilícita está inmerso en determinadas relaciones de carácter civil entre las personas (de derechos y obligaciones), por lo que será una causa de justificación frecuente el derecho de retención que le otorga el ordenamiento civil, es decir que el depositario puede retener la cosa depositada hasta el completo pago de lo que se debe" (1~89). Igual ocurrirá con el depositario judicial que al obrar o poseer el bien mueble por disposición de autoridad jurisdiccional, invocando el inciso 9 del artÍCulo 20 no lo devolverá o entregará a su propietario, así este le requiera o le solicite en forma expresa, en tanto que juez competente no disponga lo contrario.

6.

CULPABILIDAD

Una vez que se ha verificado que en la conducta concurren todos los elementos que dan tipicidad a la conducta y luego se ha verificado que en ella no concurre alguna causa de justificación que haga permisiva la conducta, corresponde en seguida al operador jurídico determinar si esta conducta es atribuible o imputable al autor. Es decir, corresponde aquí saber si aquella persona a la que se le atribuye la conducta

es responsable penalmente o, mejor dicho, tiene la capacidad suficiente para responder penalmente por su conducta de apropiación indebida. Aquí se verificará si el agente es mayor de 18 años de edad y si no sufre alguna alteración mental que le haga inimputable. Luego de verificado que el sujeto es una persona imputable, se determinará si el sujeto pudo actuar de acuerdo a derecho y no apropiarse del bien ajeno y finalmente, se verificará si el agente conocía realmente la antijuridicidad de su conducta. Esto es, si el agente tenía plena conciencia que estaba actuando ilícitamente al negarse a devolver o entregar un bien que no le pertenecía. En este estadio muy bien puede presentarse un error de prohibición, por ejemplo, cuando el agente en la creencia errónea que está actuando en el ejercicio del derecho de retención, se resiste o niega a devolver el bien entregado en depósito o comisión.

7.

CONSUMACIÓN

Compartimos en toda su extensión lo sostenido por el profesor Roy Freyre (1390): es fácil afirmar en la teoría que el delito se consuma cuando el agente ha logrado realizar la conducta indicada por el verbo principal "apropiar" utilizado en la descripción típica, o sea, que hay consumación en el momento que el sujeto se apropia indebidamente de la cosa que poseía lícitamente y de manera inmediata. La dificultad radica en precisar en la práctica cuándo existe realmente apropiación ilícita, es decir, cuándo el agente estableció de muto propio sobre la cosa aquellas relaciones equivalentes a las del propietario que son incompatible con el cumplimiento de las obligaciones de entregar o devolver el bien. La mayoría de penalistas peruanos que han tratado el tema ponen en evidencia aquella dificultad, alegando incluso algunos que no puede considerarse como hito de la consumación la no entrega o devolución del bien ante el requerimiento del que tiene derecho hacerlo(I391). Por nuestra parte y tomando en cuenta la práctica judicial consideramos que el delito se consuma en el momento que el agente se resiste, se niega o es renuente a cumplir la obligación de entregar o devolver el bien ante el requerimiento expreso e indubitable de la persona que tiene derecho a efectuarlo. Solo con la negativa o resistencia al requerimiento expreso podemos tener convicción que realmente el agente se ha apropiado del bien. Si no hay petición o requerimiento expreso es

imposible saber si el agente tiene el animus rem sibi habendi. En tal sentido, la Ejecutoria Superior del 2 de noviembre de 1998 pedagógicamente indica que "si bien es cierto que el agraviado entregó su vehículo al procesado a efectos de reparación, no obra en autos la respectiva prueba de cargo que acredite que el agraviado se haya constituido al taller de la empresa a reclamar la entrega del vehículo, tampoco la negativa de los procesados a hacerle entrega del citado bien mueble; fundamentos por los cuales confirmaron la resolución que declara el sobreseimiento de la causa" (1'92). Rojas Vargas (U9') con diferente razonamiento llega a la misma conclusión. El citado profesor afirma que la apropiación ilícita en su modalidad básica es un delito contra el patrimonio que consta de dos actos ejecutivos lícitos, que a la vez son presupuestos ónticos del mismo: la entrega por parte del sujeto pasivo de un bien mueble, suma de dinero o un valor y el recibimiento de los mismos por parte del sujeto activo del delito, en virtud a un nexo jurídico. El tercer acto, es decir la negativa a devolver o entregar lo recibido -previo requerimiento-, existiendo obligación jurídica de hacerlo, es lo que genera la apropiación ilícita. Se trata de un delito que se consuma con la omisión de hacer lo que se está obligado a hacer. La jurisprudencia tiene como un aspecto fundamental el requerimiento en el delito de apropiación ilícita. Así ha quedado en evidencia en las siguientes Ejecutorias Superiores: "Si la sentenciada pese a haber vendido las mercaderías que se le entregara en consignación no cumple con pagar su importe al agraviado, a pesar de haber sido requerida notarialmente incurre en el delito de apropiación ilícita" (1'94) o "Comete el delito de apropiación ilúita aquel que alquila un bien mueble y que vencido el plazo del alquiler y pese a ser mquerido notarialmente se niega a devolverlo" (1S95) . "Si el procesado asumió el cargo de depositario judicial entrando en posesión de determinados bienes muebles y este se msiste a devolverlos pese a haber sido requerido, incurre en el delito de apropiación ilícita" (m6) . "Incurre en la comisión del delito de apropiación ilícita el procesado que recibió diversos bienes en virtud a un contrato de fabricación para la elaboración de otros y que no cumple con devolver los primeros, pese al requerimiento notarial" (U97). "Se atribuye al procesado haberse apropiado ilícitamente de bienes que le fueron entregados en calidad de Depositario judicial, los mismos que no entregó al juzgado

en mención, especies que son de propiedad de Teodora Chipana Capaquira, pese haber sido requerido conforme a ley en reiteradas oportunidades" (m8). Resulta imposible que la conducta efectuada por el agente se quede en el grado de tentativa.

8.

PENALIDAD

De verificarse algunos de los supuestos previstos en el primer párrafo del artículo 190 del Código Penal, el agente o autor será merecedor a pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. En caso de tratarse de los supuestos previstos en el segundo párrafo, al agente se le impondrá pena privativa de libertad que oscila entre no menor de tres ni mayor de seis años. Finalmente, si se verifica el supuesto previsto en el último párrafo del tipo penal en comentario, el autor será sancionado con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años. Subcapítulo 2 Sustracción de bien propio

l.

TIPO PENAL

El ilícito penal denominado también por la doctrina como hurto impropio, apropiación de bien propio, substracción de bien propio o desbaratamiento de derechos, por el cual el propietario sustrae un bien de poder de quien lo tiene de modo legítimo, se encuentra previsto en el artículo 191 del Código Penal en los términos que siguen: El propietario de un bien mueble que lo sustrae de quien lo tenga legítimamente en su poder, con perjuicio de este o de un tercero, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El delito de apropiación de bien propio se configura o aparece cuando el sujeto activo que viene a ser el propietario del bien mueble, le sustrae del sujeto pasivo que lo tenía en su poder en forma legítima ya consecuencia de tal hecho le causa a este o a un tercero perjuicio económico. Del concepto puede advertirse ligeramente que se trata de la figura del hurto previsto en el numeral 185 del Código Penal. Sin embargo, siendo más minuciosos, se evidencia que estamos ante una figura penal totalmente diferente a la del hurto. Aquí el sujeto activo es el propietario, en tanto que en el hurto es imposible que el propietario pueda ser agente del delito. Tampoco puede ser sujeto activo el copropietario en tanto que aquel si puede ser agente del delito del hurto, debido que el bien mueble, objeto material de la conducta puede ser total o parcialmente ajeno. Para la consumación del hurto se requiere que el agente después de la sustracción se apodere del bien, es decir, tenga la posibilidad real o potencial de disponer del bien como si fuera su dueño; en cambio aquí se consuma el delito con la sola sustracción no se exige apoderamiento. Finalmente, la conducta del hurto se agrava cuando el agente la realiza con determinadas circunstancias previstas por ley; en tanto que aquí, si mediare tales circunstancias la conducta no se agrava debiendo en todo caso, aparecer un concurso real de delitos. Pero veamos en qué consisten cada uno de los elementos que le dan tipicidad objetiva al delito de sustracción de bien propio: 2.1. Sustracción del bien mueble La conducta ilícita se materializa cuando el sujeto activo sustrae el bien mueble de quien lo posee legítimamente. Se entiende por sustracción todo acto que realiza el agente destinado a arrancar o alejar el bien mueble de la esfera de dominio de la víctima. Se configura con los actos que realiza el agente para romper la esfera de vigilancia del sujeto pasivo que tiene sobre el bien y desplazado a su esfera de dominio. Es común en la doctrina nacional afirmar que para la configuración del delito es suficiente los actos de sustracción, siendo irrelevante penalmente determinar si después de la sustracción el agente tuvo capacidad de disposición del bien mueble substraído (1S99). 2.2. El sujeto activo debe ser el propietario

Es requisito indispensable para la configuración del delito en interpretación el hecho que el agente o sujeto activo de la sustracción sea el propietario o dueño del bien mueble. Nadie más que el propietario exclusivo del bien mueble que se sustrae puede ser sujeto activo. Por la esUUctura misma del tipo penal en comentario, el copropietario del bien mueble cometerá hurto y no apropiación ilícita impropia, si sustrae el bien de quien lo tiene legítimamente, pues el hurto se produce cuando se sustrae un bien mueble total o parcialmente ajeno. 2.3. El sujeto pasivo debe poseer el bien de modo legítimo Otro elemento típico objetivo de la apropiación de bien propio lo constituye la circunstancia que el sujeto pasivo o víctima debe haber tenido de modo legítimo o lícito el bien objeto de la sustracción. Esto significa que el propietario debe haberlo otorgado de modo voluntario la posesión del bien mueble al sujeto pasivo, como, por ejemplo, a consecuencia de un contrato de depósito o comodato, por medio del derecho real de garantía denominado prenda, etc. O en todo caso, el sujeto pasivo lo tenga en su poder a consecuencia de orden impartida por autoridad judicial competente como son los depositarios judiciales. El título legítimo por el cual posee el bien el sujeto pasivo debe estar subsistente o vigente al momento de la sustracción. No basta, por consiguiente, una posesión cuyo origen haya sido válido, pero caduco al producirse la sustracción.'En este último caso no habría delito alguno contra el patrimonio (1400) toda vez que la tenencia en todo caso ya no será lícita.

2.4. El acto debe causar peIjuicio Otro elemento típico no menos importante lo constituye el perjuicio económico que debe causarse al sujeto pasivo o a un tercero con la sustracción del bien mueble. Es decir, con la sustracción debe ocasionarse perjuicio a quien lo tiene legítimamente en su poder o a un tercero. Aquí hay una relación de causa y efecto. La sustracción es la causa y el perjuicio económico es el efecto de aquella acción. Si el perjuicio no se verifica, el delito no se configura. En el mismo sentido Villa Stein (1401), quien

citando a Bustos Ramírez considera que el hecho debe perjudicar al sujeto pasivo, el poseedor legítimo del bien o a un tercero, mermando su patrimonio. Por ejemplo, habrá perjuicio económico cuando el agente después de sustraer el bien objeto de la prenda lo vende desapareciendo la garantía, o cuando el agente propietario del bien lo sustrae del dominio del depositario judicial y lo destruye causando de ese modo peIjuicio al que solicitó el embargo que vendría a constituirse en el tercero que prevé el tipo penal. O cuando, el propietario sustrae del terreno que se viene labrando, los bueyes que había alquilado, originando que se suspenda la faena causando de ese modo peIjuicio económico al agraviado quien pese no haberse concluido la faena prevista o programada, tiene que pagar el jornal a sus peones. Para efectos de la configuración del delito de sustracción de bien propio, es irrelevante determinar si el agente obtuvo algún beneficio patrimonial con su conducta ilícita. La circunstancia de haber obtenido, el agente, algún provecho patrimonial con su actuar ilícito, solo servirá al juzgador para graduar la pena al momento de individualizarla e imponerla. 2.5. Bien jurídico protegido El bien jurídico que se protege con este delito es la posesión inmediata de un bien mueble, debido a dos razones: en primer lugar, por la descripción del tipo, donde se pone de manifiesto el hecho que el autor del delito "( ... ) lo substrae de quien lo tenga legítimamente (oo.)", es decir, se afecta la posesión de un tercero que tiene el bien de acuerdo a derecho; en segundo lugar, porque no puede protegerse la propiedad, pues el autor del delito es el mismo propietario, es decir, es el propietario quien realiza una acción antijurídica sobre su propio bien (1402). 2.6. Sujeto activo Estamos en presencia de un delito especial, pues agente, sujeto activo o autor del delito solo puede ser el propietario del bien mueble objeto de la sustracción. Nadie más que él puede cometer el delito en hermenéutica. Como ya hemos tenido oportunidad de argumentar, ni los condóminos o copropietarios pueden ser autores del delito de apropiación de bien propio. Si estos o cualquier otra persona sustrae

bienes muebles total o parcialmente ajenos cometerán la figura penal de hurto previsto en el artículo 185 del C.P. 2.7. Sujeto pasivo Sujeto pasivo será toda persona que tenga en su poder, de modo legítimo o lícito, el bien mueble que después es sustraído por su propio propietario. Puede ser una persona natural o jurídica. Roy Freyre (1403) comentando el artículo 241 del Código Penal derogado que tenía estructura parecida al actual numeral 191, enseña que sujeto pasivo es el poseedor temporal en virtud de un título que le confiere la posesión inmediata del bien. El título que naturalmente debe ser legítimo y encontrarse en vigencia, puede provenir de un convenio, de un acto de autoridad o del ejercicio regular de un derecho.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la lectura del tipo penal se concluye inmediatamente que se trata de un delito factible solo a título de dolo. No es posible la comisión por culpa. El agente actúa sabiendo y conociendo que el bien se encuentra de modo legítimo en posesión del sujeto pasivo y que de sustraerlo le causará un peIjuicio económico a aquel o a un tercero, no obstante y pese a ello, voluntariamente decide sustraerlo.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Después de verificarse que en la conducta concurren todos los elementos objetivos y subjetivos que le dan tipicidad, corresponderá al operador jurídico determinar si aquel ha actuado contra el ordenamiento jurídico o, en su caso, concurre alguna causa de justificación que haga permisiva su conducta. Habrá antijuridicidad cuando el agente sabiendo que el sujeto pasivo tiene en su poder el bien mueble debido a título lícito o por orden de autoridad competente, le sustrae el bien y le causa con tal acto un peIjuicio económico. En cambio no habrá antijuridicidad cuando concurre alguna causa de justificación de las previstas en el

artículo 20 del Código Penal. Por ejemplo, concurre la causa de justificación prevista en el inciso 7 del artículo 20 del C.P. cuando el propietario de un vehículo, lo sustrae del depositario con la finalidad de entregarlo a unos asaltantes quienes le amenazan de muerte sino les entrega el vehículo.

5.

CULPABILIDAD

Después de verificarse que la conducta es típica y antijurídica debido que no concurre alguna causa de justificación, corresponderá al operador jurídico verificar si esta conducta es atribuible penalmente al agente. En este estadio del análisis, se verificará si el propietario agente del delito es mayor de edad y no sufre alguna alteración mental que le haga inimputable. Una vez determinado que el agente es imputable, se verificará si el agente pudo actuar de modo diferente a la de sustraer su bien mueble causando con ello perjuicio económico a la víctima. También se analizará si el agente actuó conociendo la ilicitud de su acto, o, mejor dicho, conocía que actuaba contra el derecho vigente al sustraer su bien propio de quien lo poseía lícitamente. Aquí muy bien puede presentarse el error de prohibición cuando por ejemplo, el agente, sin haber ordenado el juez la desafectación, sustrae el bien mueble de su propiedad del dominio del depositario judicial en la creencia que se ha levantado el embargo que pesaba sobre aquel al haberse dictado sentencia a su favor.

6.

CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

Bien sabemos que el delito de apropiación ilícita impropia se presenta en la realidad mediante dos actos claramente caracterizados y se traducen en causa y efecto. Es decir, se exige la sustracción del bien mueble como causa y el perjuicio a la víctima o a un tercero como efecto. La sustracción (que no significa apoderamiento) del bien mueble por parte del agente debe causar perjuicio económico a la víctima. Si tal relación correlativa no se evidencia en determinada conducta, el delito no se configura. En esa línea del razonamiento, se concluye que el delito se perfecciona o consuma cuando después de la sustracción del bien, se produce el perjuicio económico de

aquel que tenía el bien a consecuencia de título legítimo o a un tercero. Si la conducta llega solo a la sustracción del bien mas no al perjuicio que exige el tipo penal, estaremos ante la tentativa. Presentado así los argumentos, yerran Peña Cabrera (1404) y Ángeles Gonzáles y otros (1405), al sostener que el delito se consuma con la sola sustracción (con apoderamiento o no) del bien mueble de quien lo tiene legítimamente en su poder.

7.

PENALIDAD

El propietario que comete el delito de sustraer su propio bien de quien lo posee de modo legítimo, será merecedor a la pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de cuatro años. La graduación de la pena depende de varios factores; pero aquí, creemos, prevalecerá el monto del peIjuicio económico ocasionado a la víctima con el actuar del agente. Subcapítulo 3 Apropiación de bien perdido o de tesoro

1.

TIPO PENAL

La figura delictiva por la cual el agente se apropia de un bien perdido o de un tesoro aparece regulado en el inciso 1 del artÍCulo 192 del c.P. en los términos siguientes: Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con limitación de días libres de diez a veinte jornadas, quien realiza cualquiera de las acciones siguientes: 6.

Se apropia de un bien que encuentra perdido o de un tesoro o de la parte del

tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin observar las normas del Código Civil.

7.

TIPICIDAD OBJETIVA

El hecho punible se configura cuando el agente o sujeto activo se apodera o hace dueño de un bien mueble que encuentra perdido o de un tesoro o de la parte del tesoro que le corresponde al propietario del suelo, sin observar lo prescrito en nuestro Código Civil. Como se observa aquí se prevé hasta tres conductas que puede desarrollar el agente y peIjudicar al sujeto pasivo: a.

La primera conducta se configura cuando el agente se apodera o apropia de

un bien mueble que ha encontrado perdido sin observar lo prescrito en nuestro Código Civil. Es decir, se configura el ilícito penal cuando el agente se apropia del bien encontrado sin tomar en cuenta lo dispuesto en el artículo 932 del Código Civil que ordena "quien halle un objeto perdido está obligado a entregarlo a la autoridad municipal, la cual comunicará el hallazgo mediante anuncio público. Si transcurren tres meses y nadie lo reclama, se venderá en pública subasta y el producto se distribuirá por mitades entre la Municipalidad y quien lo encontró, previa deducción de los gastos". Es más el numeral 333 prescribe que "el dueño que recobre lo perdido está obligado al pago de los gastos y a abonar a quien lo halló la recompensa ofrecida o, en su defecto, una adecuada a las circunstancias. Si se trata de dinero, esa recompensa no será menor a una tercera parte de lo recuperado". De la interpretación de la normativa civil citada se concluye que nadie puede apropiarse lícitamente de un bien que encuentre perdido. Al encontrar un bien perdido estamos en la obligación de entregarlo a la autoridad municipal, quien hará público el hallazgo. Si después de transcurridos tres meses no se presenta el dueño, el bien será rematado, correspondiendo el cincuenta por ciento al que lo encontró y el otro tanto a la Municipalidad. En caso que se presente el dueño del bien, el que lo encontró tiene derecho a recibir una recompensa además de los gastos ocasionados por el hallazgo. Si el bien encontrado es dinero, la recompensa no podrá ser menor a la tercera parte de lo recuperado. Se considera como bien perdido a todo bien mueble ajeno que se llegó a encontrar fuera de la esfera de disponibilidad de quien lo poseía, independientemente de su voluntad, y que en el momento del hallazgo no tiene ningún poseedor, aunque si un propietario ignorante de su paradero, no pudiendo ser ubicada concretamente por quien lo poseía sin previas averiguaciones de resultado incierto (1406). De modo más concreto Bramont-Arias Torres/García Cantizano(1407) enseñan que por "bien

perdido" ha de entenderse el bien mueble del que, accidentalmente, está privado su propietario por algún acto que 10 ponga fuera de su alcance. El delito de apropiación de bien que encuentra perdido se configura cuando el agente dolosamente, en lugar de poner a disposición de la autoridad municipal, se apropia o apodera del bien mueble que ha encontrado perdido. b.

La segunda conducta se presenta cuando el autor sin tomar en cuenta 10

previsto en nuestro Código Civil se apodera o se apropia de un tesoro. Esto es, se configura el injusto penal cuando el agente se apropia de un tesoro sin tomar en cuenta 10 dispuesto en el artículo 934 del Código Civil que señala "no está permitido buscar tesoro en terreno ajeno cercado, sembrado o edificado, salvo autorización expresa del propietario. El tesoro hallado en contravención de este artículo pertenece íntegramente al dueño del suelo. Quien buscare tesoro sin autorización expresa del propietario está obligado al pago de la indemnización de daños y peIjuicios resultantes". De ese modo, el tesoro encontrado en un terreno ajeno cercado, sembrado o edificado, sin contar con la autorización expresa del propietario del terreno para su búsqueda, pertenece en su integridad a este último, quien además podrá reclamar el pago de una indemnización por daños y perjuicios. En cambio, si cuenta con autorización expresa del propietario del terreno, se entiende que el tesoro encontrado será repartido en partes que voluntariamente aquellos acuerden. Tesoro es todo bien mueble con valor económico de creación antigua o reciente, carente de dueño conocido, que se encuentra oculto o enterrado en un inmueble, el mismo que puede ser encontrado a consecuencia de una paciente búsqueda, o también puede ser descubierto de manera casual, como ocurre, por ejemplo, cuando un obrero de construcción encuentra un tesoro al estar haciendo excavaciones en el terreno donde se construirá un edificio. En suma, la acción delictiva se configura cuando el agente se apropia de un tesoro que ha encontrado en terreno ajeno sembrado, cercado o edificado sin tener autorización expresa del propietario del terreno para la búsqueda a quien le correspondía de acuerdo a ley todo el tesoro y por tanto, al perfeccionarse la apropiación, deviene en víctima.

c.

El tercer supuesto delictivo se configura cuando el agente se apropia de parte

del tesoro que le corresponde al dueño del suelo donde aquel fue encontrado sin tomar en cuenta lo previsto en el Código Civil. Es decir, la conducta se evidencia cuando el autor se apropia o adueña de parte de un tesoro que ha encontrado de manera casual, sin tomar en cuenta el contenido del artículo 935 del Código Civil que prescribe "el tesoro descubierto en terreno ajeno no cercado, sembrado o edificado, se divide por partes iguales entre el que lo halla y el propietario del terreno, salvo pacto distinto". En tal sentido, el tesoro descubierto de manera casual o repentina en terreno ajeno sin cerco, no sembrado ni edificado, corresponde en partes iguales al que lo descubrió y al propietario del terreno. Incluso las partes pueden ser desiguales siempre que así lo acuerden voluntariamente aquellos. El injusto penal se configura cuando el agente que descubrió el tesoro se apropia de la parte que le corresponde al propietario del terreno donde fue encontrado aquel. Muy bien la parte puede ser producto de la división efectuada por presentarse el supuesto previsto en el artículo 935 del C.C., así como de la parte que le corresponde al propietario del terreno al haber autorizado la búsqueda del tesoro en su predio cercado, sembrado o edificado, según lo establecido en el numeral 934 del C.C. Finalmente, se entiende que el tesoro encontrado no debe constituir patrimonio cultural, pues en este caso, son aplicables las normas que regulan el patrimonio cultural de la Nación según lo previsto expresa y claramente en el dispositivo 936 del Código Civil. 2.1. Bien jurídico protegido Con la tipificación de las conductas ilícitas interpretadas, se pretende proteger el patrimonio de las personas y específicamente el derecho real de propiedad. 2.2. Sujeto activo Agente o autor de los supuestos delictivos solo pueden ser aquellas personas que hayan encontrado el bien perdido o el tesoro. Estamos en presencia de un delito

especial. Nadie más que ellos pueden ser autores del delito. Ello está predispuesto en el tipo penal con la frase "se apropia de un bien que encuentra perdido ( ... )". Se constituye en exigencia sine qua non que el agente sea solo aquel que encontró el bien perdido o el tesoro. Si el que se apropia del bien mueble o tesoro es persona diferente a la que realmente lo encontró, cometerá otro delito pero no el delito que ahora nos ocupa. 2.3. Sujeto pasivo Víctima o sujeto pasivo de los ilícitos comentados puede ser cualquier persona natural o jurídica, siempre y cuando sea el propietario del bien encontrado perdido o propietario del terreno donde se encontró o descubrió el tesoro. Incluso, la Muniéipalidad también puede resultar como sujeto pasivo de la conducta del agente cuando ocurre el supuesto en que el propietario del bien encontrado perdido no aparece, debiendo corresponder a aquella la mitad del producto de la venta del bien subastado (artículo 932 Código Civil).

2.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Los injustos penales analizados en su aspecto subjetivo, son netamente dolosos. El agente actúa con conocimiento y voluntad de apropiarse del bien mueble encontrado perdido, de un tesoro o de la parte del tesoro que le corresponde al dueño del terreno donde fue descubierto, sabiendo que debe actuar conforme a la disposición del Código Civil. En consecuencia, aparte de actuar el agente con lo que en doctrina se conoce como el animus rem sibi habend~ debe conocer además que existen normas civiles que se deben cumplir.

3.

ANTIJURlDICIDAD

Las conductas típicas, tanto objetiva como subjetivamente de apropiación de bien encontrado perdido o de tesoro, serán antijurídicas cuando en ellas no concurra alguna causa de justificación de las previstas en el artÍCulo 20 del Código Penal. En cambio, si el agente hace uso del ejercicio del derecho de retención del bien

encontrado perdido hasta que el propietario cumpla con pagarle la recompensa por ejemplo, la conducta será típica pero no antijurídica por lo tanto será irrelevante penalmente.

4.

CULPABILIDAD

En este delito muy bien puede presentarse el error de prohibición. Tal ocurrirá cuando el agente proviene de un país donde este aspecto no está regulado en el Código Civil. Actúa en la creencia que también en el nuestro ocurre lo mismo ignorando de esa forma que existe normas imperativas en nuestro Código Civil.

5.

CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

Las acciones delictivas interpretadas se consuman o perfeccionan en el instante que el agente decide apropiarse del bien que ha encontrado perdido o del total o parte del tesoro descubierto. En otros términos, se consuma, una vez que comienza a realizar actos (de disposición) como si fuera realmente dueño del bien o tesoro. Si bien es cierto resulta dificil determinar efectivamente ese momento (1408), nosotros consideramos que al igual como ocurre con la apropiación ilícita prevista en el artÍCulo 190, la negativa o renuencia al requerimiento efectuado por aquel que le asiste el derecho, constituye un indicio razonable que el agente se a apropiado del bien o tesoro. En la práctica, antes de esta circunstancia resulta imposible saber si el agente se ha apoderado ilícitamente del bien. Esto es, antes del requerimiento resulta imposible saber si el agente tiene el animus rem sibi habendi. La tentativa no es posible.

6.

PENALIDAD

De encontrarse responsable penalmente al autor del delito, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de dos años, o con limitación de días libres de diez a veinte jornadas, ello según sea el caso concreto.

Subcapítulo 4 Apropiación de un bien por error o caso fortuito

l.

TIPO PENAL

La conducta delictiva por la cual el agente se apropia de bienes que han entrado en su dominio a consecuencia de un error, caso fortuito o por cualquier otro motivo independiente a su voluntad, aparece tipificado en el inciso 2 del artículo 192 del Código Penal del modo siguiente: Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con limitación de días libres de diez a veinte jornadas, quien realiza cualquiera de las acciones siguientes: 2.

Se apropia de un bien ajeno en cuya tenencia haya entrado a

consecuencia de un error, caso fortuito o por cualquier otro motivo independiente de su voluntad.

3.

TIPICIDAD OBJETIVA

El inciso segundo del artículo 192 del Código Penal regula el delito que se configura cuando el agente dolosamente se apropia o se hace dueño de un bien mueble ajeno que a entrado o ingresado en la esfera de su dominio a causa de un error, caso fortuito o por cualquier motivo independiente de su voluntad. De la estructura del tipo penal se advierte que el hecho punible puede evidenciarse hasta en tres supuesto: Primero, cuando el agente se apropia de un bien que ha llegado o entrado en su dominio a consecuencia de un error. El delito aparece cuando el agente se da cuenta que ha entrado en posesión de bien ajeno por error y pese a ello y en lugar de entregarlo o devolverlo a su propietario, se lo apropia. Caso contrario, si en determinado caso se llega a establecer que el sujeto no salió del error producido, resultará imposible que se le pueda atribuir penalmente algún delito.

Se entiende por error el conocimiento falso o contrario a la verdad recaído en un hecho jurídicamente relevante y cuyo efecto se relaciona con la validez del acto jurídico o con la culpabilidad penal (1409). Aquí el agente falsamente cree que ha entrado en posesión de bien ajeno en forma lícita. El error debe ser espontáneo de ninguna manera debe ser provocado por aquel. Si llega a determinarse que el error lo provocó el agente no se configurará el delito en comentario sino el de estafa de ser el caso (1410). Así mismo, es común sostener que el error puede provenir del sujeto que recibe el bien como de aquel que lo entrega por error. Con Peña Cabrera (14II) concluimos que el error que aquí nos interesa es el que causa la transmisión de la tenencia, por ende, son indiferentes las equivocaciones sobre el precio o la calidad del bien. Si hay error en el precio o calidad del bien cedido se resolverá aplicando las normas de carácter civil. Segundo, cuando el autor se apodera de un bien que a entrado en su dominio a consecuencia de un caso fortuito. Es decir, se produce este supuesto ilícito cuando el agente sabiendo perfectamente que a consecuencia de un caso fortuito ha entrado en posesión de un bien que le pertenece al sujeto pasivo, no lo entrega o devuelve y por el contrario, se lo apropia o apodera. Es común en la doctrina peruana, el considerar que con la frase caso fortuito, nuestra ley penal se refiere a una fuerza de la naturaleza (viento, remolino, huaycos, etc.) que logra u ocasiona desplazar el bien mueble del dominio de su propietario hacia los dominios del agente, sin que haya intervenido la voluntad del sujeto pasivo para desprenderse del bien (1412). Y tercero, cuando el agente se apropia o adueña de un bien que ha entrado en su esfera de vigilancia y dominio a consecuencia de un motivo independiente a su voluntad. Aquí el legislador ha establecido una fórmula que llena o colma los vacíos que pueden dejar las hipótesis ya analizadas. Por ejemplo se presentará cuando dos caballos que se salen de la caballeriza por la noche y van a parar al predio del agente distante a cinco Kilómetros. Roy Freyre (1413) sostiene que podemos subsumir aquí, el caso del desplazamiento no provocado maliciosamente de un vacuno que invade el predio perteneciente al actor. 2.1. Bienjurídico protegido

El bien jurídico que se pretende cautelar o proteger lo constituye el patrimonio; específicamente el derecho real de propiedad que tenemos todas las personas sobre los bienes muebles que conforman parte de nuestro patrimonio. 2.2. Sujeto activo Sujeto activo o agente puede ser cualquier persona a cuya posesión o tenencia haya entrado el bien que pertenece a otra persona. 2.3. Sujeto pasivo Sujeto pasivo o víctima será la persona desprendida de la propiedad o posesión legítima de un bien mueble a consecuencia de un error, caso fortuito u otra causa o motivo independiente de su voluntad.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Según la redacción del tipo penal se evidencia que se trata de un delito netamente doloso; penalmente no es posible la comisión culposa. El agente actúa con conocimiento que ha entrado en posesión o tenencia de un bien que pertenece a otro persona a causa o consecuencia de un error o caso fortuito, no obstante voluntariamente decide apropiárselo.

4.

CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

Los supuestos delictivos en análisis se consuman o perfeccionan en el momento que el agente comienza a comportarse como dueño del bien que ha entrado en su esfera de dominio a consecuencia de un error, caso fortuito u otra causa independiente a su voluntad. Sin duda, como ocurre con todos los supuestos previstos bajo el rótulo de apropiación ilícita, es dificil determinar una regla general para saber cuando comienza la apropiación; sin embargo, nosotros insistimos al considerar como un indicio razonable que el agente quiere la cosa para sí (animus rem sihi hahendz), su negativa o renuencia a entregar o devolver el bien a cuya posesión entró por causa independiente a su voluntad, al ser requerido expresamente por su verdadero propietario. En la práctica judicial, sin requerimiento será imposible saber si el

agente se ha apropiado del bien. En tal sentido por ejemplo, no habrá delito cuando una persona sigue en posesión del bien esperando que su propietario lo reclame. Entiendo, no es posible que la conducta del agente de apoderamiento o apropiación del bien, se quede en grado de tentativa.

5.

PENALIDAD

El autor del delito interpretado será merecedor a una sanción penal cuya pena oscila entre no menor de dos días ni mayor de dos años si es privativa de libertad, o con limitación de días libres de diez a veinte jornadas. Subcapítulo 5 Disponer o apropiación de bien recibido en prenda

1.

TIPO PENAL

Las conductas delictivas de disponer o apropiarse de bien recibido por el agente en calidad de prenda, se recoge en el numeral 193 del c.P. en los términos siguientes: El que vende la prenda constituida en su favor o se apropia o dispone de ella sin observar las fonnalidades legales, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El delito se configura cuando el agente o autor, sin observar las disposiciones previstas en nuestro Código Civil, vende, se apropia o dispone de los bienes muebles que conforman el derecho real de garantía denominado prenda, constituida a su favor.

Para saber qué significa prenda en nuestro sistema jurídico no queda otra alternativa que recurrir a nuestro Código Civil. Allí se prescribe que es un derecho real de garantía que se constituye sobre un bien mueble, mediante entrega fisica o jurídica, para asegurar el cumplimiento de una obligación (artículo 1055 del C.C.). El numeral 1064 del C.C. establece que "el acreedor o el tercero que recibe la prenda tiene la calidad de depositario". Así mismo, el artículo 1066 del texto civil claramente prescribe "aunque no se pague la deuda, el acreedor no puede apropiarse del bien prendado por la cantidad prestada. Es nulo el pacto en contrario". Y finalmente, entre las normas pertinentes para efectos del análisis cabe citar los artículos 1069, 1076 Y 1080 del Código Civil. En el primero se prescribe que "vencido el plazo sin haberse cumplido la obligación, el acreedor puede proceder a la venta del bien en la forma pactada al constituirse la obligación. A falta de pacto, se tramite como proceso de ejecución de garantías". En tanto que el segundo señala "El acreedor no puede usar el bien sin el consentimiento del constituyente". Yen el tercero, se prevé "el que guarda el bien prendado está obligado a devolverlo cuando se cumpla la obligación y queden satisfechos los gastos de conservación, bajo responsabilidad". Antes de continuar es preciso hacer la diferencia entre los supuestos previstos en el artículos 190 y el 193 del Código Penal, pues pareciera que estamos ante un conflicto de normas penales al suponerse que el supuesto regulado en el 193 ya esta regulado en el artículo 190 del c.P. Situación que incluso a originado que el profesor Peña Cabrera en su oportunidad, haya indicado con verdad que esta forma de legislar alienta a confusiones inevitables (1414). Sin embargo, de la lectura analítica del tipo penal del artículo 193 y de las disposiciones civiles que regulan la prenda, se llega a la conclusión que no existe conflicto de normas penales y menos, puede presentarse confusiones al momento de hacer hermenéutica jurídica. En efecto, de la lectura de las normas civiles que regulan la prenda en su calidad de derecho real de garantía, se advierte que el beneficiario de la prenda tiene obligaciones que cumplir durante la vigencia del contrato prendario y otras diferentes una vez vencido el plazo del contrato, obligaciones estas últimas que serán diferentes si el deudor cumple su compromiso en el plazo convenido a aquellas cuando no cumple.

Así tenemos, durante la vigencia del contrato prendario, el acreedor tiene la condición de depositario (artículo 1064 C.C.) y por tanto no puede usar el bien en provecho propio o de tercero (artículos 1076 y 1820 C.C.). Una vez vencido el plazo del contrato prendario, el depositario o beneficiario de la prenda devolverá el mismo bien recibido una vez que el deudor haya cumplido la obligación que dio origen a la prenda (artículos 1837 y 1880 C.C.). En cambio, si el deudor no cumple con su compromiso en el plazo previsto, el beneficiario de la prenda procederá a la venta del bien en la forma pactada al constituirse la obligación. Si no hay pacto al respecto, recurrirá a la autoridad jurisdiccional e iniciará un proceso de ejecución de garantía (artículo 1069 C.C.). Lo que no puede hacer el beneficiario de la prenda es apropiarse del bien prendado por la cantidad prestada, es nulo el pacto en contrario (artículo 1066 C. C.). No obstante, esta prohibición funciona solo cuando la prenda está constituida sobre bienes muebles, pues "la prenda de dinero da derecho al acreedor a hacer efectivo su crédito con cargo del dinero prestado" (artículo 1089 C.c.). Expuestas así las normas pertinentes del Código Civil respecto de la prenda en correlato a los contenidos de los tipos penales 190 y 193 del c.P., se concluye que cuando el agente se apropia del bien entregado en prenda antes de vencerse el plazo del contrato prendario o, cuando se apropia del bien mueble, pese que el plazo se ha vencido y el deudor ha cumplido con su obligación, se verificará la apropiación ilícita común prevista en el artículo 190 del C.P. En cambio, si el agente a favor del cual se constituyó la prenda, ante el incumplimiento del deudor de motu proprio se apropia del bien, cometerá el delito sancionado en el dispositivo 193 del C.P., pues al actuar de ese modo habrá inobservado seguir las formalidades legales a las que hace referencia el tipo penal y dispuestas en los artículos 1066 y 1069 del Código Civil. El sustento o fundamento político criminal de la norma penal en hermenéutica radica en asegurar el cumplimiento de las normas civiles que regulan intereses de orden público; pues la necesidad económica del prójimo no puede ser aprovechada para un enriquecimiento contrario al interés general. La norma civil protege el patrimonio de la parte más débil en una relación contractual. El derecho civil y el Penal coinciden de esa forma en sus objetivos. Es indudable el especial reforzamiento que el segundo presta en beneficio de los logros del primero (1415).

La doctrina Nacional, al hacer la diferencia de los ilícitos penales previstos en el artículos 190 y 193 del Código Penal, en forma mayoritaria considera que la conducta del actor debe operar después de vencido el plazo fijado sin que el deudor prendario haya cumplido con su obligación. Si la venta del bien, por ejemplo, acontece antes del vencimiento del plazo señalado para el cumplimiento de la obligación prendaria, estaremos entonces ante un delito de apropiación ilícita genérica o común (1416). Por nuestra parte, agregamos que también estaremos ante la apropiación ilícita genérica cuando el acreedor se apropia del bien prendado negándose a devolverlo pese que el deudor ha cumplido con su compromiso en el plazo fijado.

2.1. Modalidades de la apropiación ilícita de prenda. Si bien es cierto que la conducta ilícita se perfecciona en general cuando el agente, ante el incumplimiento de su deudor, realiza acciones de propietario sobre el bien objeto de la prenda, pedagógicamente cabe analizar cada una de las modalidades indicadas por el Legislador Nacional. Así tenemos: Primero, se produce el delito cuando el agente, ante el incumplimiento de la obligación de parte del deudor, vende la prenda constituida a su favor. Es decir, la conducta ilícita se produce cuando el agente dolosamente y sabiendo que no puede hacerlo (artículo 1069 C.e.), transfiere el bien que constituye la prenda a otra persona a cambio de un precio en dinero, sin recurrir al juez e iniciar un proceso de ejecución de garantía que dispone la normativa civil. Segundo, se configura el delito cuando el autor sin observar lo previsto en el numeral 1066 del Código Civil, se apropia o apodera de la prenda constituida en su favor. Es decir, esta modalidad se produce cuando el agente, dolosamente y sabiendo perfectamente que no puede apropiarse del bien prendado para hacerse pago de la cantidad prestada, se lo apropia. Tercero, se produce el delito cuando el agente, ante el incumplimiento de su deudor, sin observar las formalidades legales dispone de los bienes que conforman la prenda constituida a su favor. Es decir, esta modalidad delictiva se configura cuando el agente, ante el incumplimiento del dueño del bien prendado, dolosamente hace

actos de disposición (usar en su beneficio, alquilar, darle en usufructo, etc.) sobre el bien mueble cuando sabe perfectamente que en su calidad de depositario (artículo 1064 del C.e.) no puede usar el bien prendado en su provecho propio ni de tercero según lo dispuesto en el artículo 1820 del Código Civil. 2.2. Bien jurídico protegido El interés fundamental que se pretende proteger con la tipificación del hecho punible en análisis, lo constituye el patrimonio y específicamente el derecho real de propiedad sobre el bien entregado en prenda. Ello es así, debido que la prenda no origina pérdida del derecho real de propiedad. Con la prenda solo se otorga el derecho real de posesión al acreedor. 2.3. Sujeto activo Actor, agente o autor de este delito solo puede ser aquella persona a cuyo favor se ha constituido el derecho real de garantía denominado prenda. A nadie más que a él se le atribuirá el delito de apropiación de prenda. Si otra persona diferente al acreedor beneficiario de la prenda, perfecciona los supuestos de hecho contenidos en el artículo 193, cometerá otro delito pero no el que nos ocupa. En suma, se trata de un delito especial, pues se exige que el agente tenga la calidad de acreedor a cuyo favor se ha constituido la prenda. 2.4. Sujeto pasivo Sujeto pasivo o víctima será cualquier persona siempre y cuando se haya constituido en deudor y como consecuencia de ello, haya entregado en prenda un bien mueble de su propiedad o de un tercero (garante) como garantía de una obligación contraída. Siendo más precisos y en el orden de ideas que se viene exponiendo, sujeto pasivo del delito será el deudor que no ha cumplido con su compromiso en el plazo fijado.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Las acciones descritas por las cuales se materializa el delito en estudio dogmático son de comisión dolosa, no cabe la comisión por culpa. El actor o agente actúa sabiendo y conociendo que, ante el incumplimiento de su deudor, no puede vender, apropiarse ni disponer en su beneficio del bien prendado, no obstante, voluntariamente decide hacerlo contraviniendo de ese modo lo dispuesto en las normas civiles pertinentes que son de cumplimiento imperativo u obligatorio.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Las conductas típicas analizadas en su aspecto objetivo y subjetivo, serán antijurídicas cuando el agente, ante el incumplimiento de su deudor, actúa desconociendo, o, mejor dicho, no haciendo caso a las formalidades previstas en las normas civiles (1066 y 1069 del Código Civil), normas de naturaleza imperativa y por tanto de cumplimiento obligatorio por parte del acreedor beneficiario de la prenda. Se entiende que tales normas son de conocimiento general y mucho más de aquellas personas que firman documentos en los cuales se constituye la prenda. Es lógico que pueda presentarse alguna causa de justificación en la conducta del agente. Ocurrirá por ejemplo, cuando el agente entregue el bien prendado a una tercera persona por haberlo así dispuesto la autoridad' competente en el ejercicio de sus funciones (inciso 9 artículo 20 del C.P.). O, cuando el acreedor beneficiario hace uso del bien pero contando con el consentimiento del propietario del bien prendado.

5.

CULPABILIDAD

Una vez que se ha verificado que estamos ante una conducta típica y antijurídica al no concurrir alguna causa de justificación, corresponderá al operador jurídico analizar si el acreedor es personalmente imputable. En esta etapa se determinará si el agente es imputable y si al momento de actuar pudo comportarse de modo diferente a la de cometer el delito. Aquí también se analizará si el agente conocía la antijuridicidad de su conducta, pues si se determina que al momento de actuar el agente conocía perfectamente que su accionar era ilícito, debido que tenía pleno conocimiento que ante el incumplimiento del deudor,

no podía apropiarse del bien a cuenta de lo prestado, no podía vender de mutu proprio ni usar el bien en su beneficio ni de tercero sin contar con la autorización del deudor dueño del bien, estaremos ante una conducta atribuible o imputable personalmente a su autor. Consideramos que el tipo se concilia fácilmente con un error de prohibición para el hipotético caso que vencido con creces el plazo sin que el deudor acuda al pago, el acreedor se crea con derecho a disponer de la cosa (1417).

6.

CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

Las conductas delictivas tipificadas en el tipo penal del artículo 193 del Código Penal se consuman o perfeccionan en el momento mismo que el agente vende, apropia o hace actos de disposición sobre el bien prendado a su favor. Si la modalidad escogida por el agente es la venta del bien, se consumará en el momento que, en lugar de recurrir a la autoridad judicial para seguir un trámite de ejecución de garantía, entrega el bien a otra persona y como contraprestación recibe un precio. En el caso que el agente decida apropiarse del bien se consuma en el momento que aquel demuestra querer quedarse con el bien a cambio de la cantidad prestada. Tal circunstancia solo se podrá saber cuando el agente haga caso omiso al requerimiento que se efectúe. Sin requerimiento no se podrá saber tal intención. Finalmente, si se trata del caso por el cual el actor hace actos de disposición del bien prendado, se consumará en el instante que el agente comience a usar en su beneficio personal el bien sin tener la autorización del deudor, o, en el mismo momento que entrega a un tercero en alquiler o usufructo el bien prendado. Es posible que la conducta del actor se quede en el grado de tentativa como ocurrirá por ejemplo, cuando en el mismo momento que se disponía el acreedor a recibir el precio pactado por el bien prendado es descubierto, por lo que alertado el comprador que el vendedor no puede vender el bien por estar en prenda, decide no comprar.

7.

PENALIDAD

Al encontrarse responsable penalmente, el agente de este delito será merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre no menor de uno ni mayor de cuatro años. CAPíTULO IV RECEPTACIÓN

SUMARIO: 1. Cuestiones generales. 2. Tipo penal. 3. Tipicidad objetiva. 3.1. El bien objeto del delito debe ser objeto material de un delito anterior. 3.2.EI bien objeto del delito debe ser el mismo del delito precedente. 3.3. El agente debe saber que el bien mueble proviene de un delito o en su caso, debe presumirlo. 3.4. Modalidades por las cuales se materializa en la realidad concreta 3.5. Bien jurídico protegido. 3.6. Sujeto activo . . 3.7. Sujeto pasivo. 4. Tipicidad subjetiva. 5. Antijuridicidad. 6. Culpabilidad. 7. Consumación y tentativa. 8. Penalidad.

1.

CUESTIONES GENERALES

El artículo 243 del Código Penal de 1924 regulaba el delito de receptación como encubrimiento. Sin embargo, con la evolución del Derecho punitivo, y su mejor sistematización, se ha llegado a la conclusión de que el término 'encubrimiento' abarca ocultamiento de bienes o personas. Es decir, abarca a la receptación como figura que lesiona el bien jurídico "patrimonio" y a las modalidades de favorecimiento real o personal que atentan contra el bien jurídico "administración dejusticia". En esa línea, el término encubrimiento es el género y el término receptación es la especie. En consecuencia, resulta más apropiado utilizar la expresión "receptación" cuando nos referimos al tipo penal 194 previsto bajo el robro de los delitos contra el patrimonio. Su fundamento radica en la circunstancia que el agente contribuye a lesionar el patrimonio de la víctima.

Anteriormente, se alegaba que el encubrimiento de bienes era un grado de participación del delito. No obstante, en los tiempos actuales, nadie con crédito científico discute que la receptación es un delito autónomo que atenta contra el patrimonio. Entre los argumentos que hicieron posible el triunfo de la tesis de autonomía (a la que se afilia nuestro Código Penal vigente), tenemos: no se puede hablar de participación en un delito consumado; el interés lesionado en el encubrimiento es distinto al que se vulnera con el delito principal; los móviles del favorecedor son, con frecuencia, diferentes a los que determinaron la voluntad del autor a quien encubre, muchas veces falta el conocimiento del delito cometido precedentemente, aun cuando constare que el objeto adquirido es de procedencia ilícita, lo que obliga a elegir entre la impunidad o la responsabilidad objetiva, etc. (1418) El fundamento político-criminal de tipificar este delito radica en fines de prevención general positiva, toda vez que con ello se pretende frenar la comisión de delitos futuros, pues resulta evidente que el receptador, al facilitar el aprovechamiento económico de los bienes obtenidos por la comisión de un delito precedente, se constituye en el promotor, animador e incentivador de delitos consistentes en la sustracción indebida de bienes ajenos. En doctrina y la jurisprudencia, teniendo en cuenta si el objeto material del delito es el mismo del delito antecedente (u otro cambiado por el del delito antecedente), diferencia a la receptación en dos clases: la receptación en cadena y la receptación sustitutiva. Se configura la receptación en cadena cuando el bien receptado es el mismo que fue objeto del delito primigenio o antecedente; en tanto que la segunda clase se configura cuando el bien receptado es aquel adquirido o sustituido por el bien objeto del delito primigenio o antecedente (1419).

2. TIPO PENAL Las diversas conductas delictivas que en conjunto reciben el rótulo de receptación aparecen recogidas en el numeral 194 del Código Penal con la estructura siguiente:

El que adquiere, recibe en donación o en prenda o guarda, esconde, vende o ayuda a negociar un bien de cuya procedencia delictuosa tenía conocimiento o debía presumir que provenía de un delito, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y con treinta a noventa díasmulta.

3.

TIPICIDAD OBJETIVA

"El comportamiento delictivo en el delito de receptación consiste en adquirir, recibir en donación o en prenda, guardar, esconder, vender o ayudar a negociar un bien de cuya procedencia delictuosa se tenía conocimiento o se debía presumir que provenía de un delito; que, asimismo, es presupuesto del delito de receptación, el que se haya cometido un delito anterior, dado que se exige que el bien sobre el que recae la receptación proceda de un delito" (1420). De la estructura del tipo penal 194 y del concepto formulado por nuestro máximo tribunal de justicia se evidencia que la configuración del delito exige la concurrencia de elementos objetivos trascendentes. A falta de alguno de ellos, el delito no aparece. Los elementos objetivos son los siguientes: 3.1. El bien objeto del delito debe ser objeto material de un delito anterior Si no hay delito anterior es imposible jurídicamente hablar de receptación. Sin la comisión previa de un delito no existe receptación, pero no solo porque así lo haya dispuesto el legislador, sino porque no sería posible construir un tipo penal que castigase a quien oculta algo lícito. En el mismo sentido, BramontArias Torres y CarCÍa Cantizano (1421) enseñan que sin la existencia de este previo delito, no es posible la receptación, no por dependencia de algún tipo penal, sino en virtud de la misma definición de aquella conducta, entendida como la lesión de un bien jurídico ya lesionado. Por su parte, el derecho vivo y actuante, por Resolución Superior del 27 de noviembre de 1998, pone en evidencia que también es necesario que haya sido

acreditada la preexistencia del bien en el delito anterior, caso contrario no es posible el delito. Aquella resolución sostiene: "presupuesto del delito de receptación es que se haya cometido un delito anterior, bajo tal contexto si no se ha acreditado la preexistencia de la cosa en el delito anterior, no puede existir pronunciamiento por delito de receptación, siendo del caso absolver al procesado" (1422). El objeto del delito recae sobre bienes que no necesariamente se refieren a la propiedad o al patrimonio sino también a otros de carácter económico como es el caso de la malversación de fondos. Se puede receptar también objetos provenientes de delitos contra los deberes de función, deberes profesionales como la concusión, el peculado, etc. (1423) La doctrina peruana (1424) es unánime y pacífica al sostener que basta con que el delito precedente sea un hecho típico y antijurídico consumado, no siendo necesario que el autor sea culpable o que no exista alguna causa de exclusión de la pena como podría ser la concurrencia de las circunstancias previstas en el artículo 208 del Código Penal. Es irrelevante si alguna persona fue denunciada o sentenciada por el hecho precedente, pues muy bien el autor de aquel delito no pudo haberse individualizado o también la acción penal se haya extinguido (ejemplo, muerte del autor) o por el transcurso del tiempo haya prescrito. Lo único que se exige que el hecho precedente constituya delito. Si el bien proviene de una falta contra el patrimonio o infracción administrativa, el delito no aparece. 3.2. El bien objeto del delito debe ser el mismo del delito precedente Como se ha indicado en doctrina, teniendo en cuenta si el objeto material del delito es el mismo del delito antecedente u otro cambiado por el del delito antecedente, se diferencian dos clases de receptación: la receptación en cadena y la receptación sustitutiva. Se configura la primera cuando el bien receptado es el mismo que fue objeto del delito primigenio o antecedente; en tanto que la segunda clase se configura cuando el bien receptado es aquel adquirido o sustituido por el bien objeto del delito primigenio o antecedente. De ese modo, haciendo hermenéutica del tipo penal 194, debemos concluir que se configura el delito de receptación cuando el agente realiza la conducta receptiva sobre el "bien de cuya procedencia delictuosa" tenía conocimiento o debía

presumido. Es decir, el agente realiza la conducta receptiva sobre el mismo bien objeto material del delito precedente. Según la redacción del tipo penal 194 solo cabe la receptación en cadena, y así lo entiende el supremo tribunal en la ejecutoria del 23 de noviembre de 2004 (1425). No cabe la receptación sustitutiva (1426), es decir, la receptación de bienes adquiridos con el producto del objeto material del delito antecedente. En efecto, si el agente recibe en donación o en prenda o guarda, esconde, vende o ayuda a negociar un bien diferente o distinto al objeto material del delito precedente, será autor del delito de lavado de activos previsto el articulo 2 de la Ley Nº 27765, de junio de 2002, y en consecuencia merecerá una pena más drástica que la simple reaceptación, toda vez que su actuar estará guiado no solo por el dolo sino por la finalidad última de evitar la identificación del origen ilícito del bien. 3.3. El agente debe saber que el bien mueble proviene de un delito o en su caso, debe presumido Aquí resulta importante dejar establecido que en el artículo 243 del Código Penal derogado, que regulaba el encubrimiento, solo recogía o tipificaba la última circunstancia. Hab~endo el legislador recogido el primer supuesto recién con el Código de 1991. Ello ocurrió sin duda debido a las críticas insistentes de los especialistas, pues según el artículo 243 se sancionaba a las personas que "debían presumir" que el bien provenía de un delito precedente, dejando sin castigo a hechos en los cuales el agente sabía o presumía realmente que el bien provenía de un delito. Esta forma nada feliz de legislar, concluía en el absurdo "de suponer punible lo más leve y dejar exento de responsabilidad lo más grave" (1427). Veamos en seguida cómo se perfeccionan estas modalidades: a.

El agente tiene conocimiento del modo cómo se perfeccionó el delito anterior

ya sea porque fue testigo presencial de los hechos o porque el mismo agente del delito anterior o un tercero se lo contó. Este conocimiento se traduce en el hecho de que el agente incluso no puede conocer los detalles del delito anterior, pero por especiales circunstancias que rodean al suceso, cae en la cuenta o llega a concluir que el bien mueble proviene de un delito. Generalmente, el autor conoce o llega a la conclusión que el bien proviene de un hecho punible cuando es ofrecido a un precio

inferior al normal, la transferencia se hace de un modo clandestino o cuando el vendedor no puede sustentar la propiedad del bien que vende con documento alguno. Incluso se afirma que el receptador siempre pretende sacar provecho de aquellas circunstancias. En tal sentido, se ha pronunciado lajurisprudencia. Así tenemos la Resolución superior del 21 de diciembre de 1998, en el cual la Sala Penal de la Corte Superior de Apurímac, ante la negativa del procesado, sostuvo que "aun cuando dice que no sabía de la procedencia ilícita de dichos semovientes, pero al no haber comprado con las formalidades de costumbre en esta zona, cual es la adquisición mediante un contrato de venta, denominado carta de venta con intervención de la autoridad comunal, es de presumirse que sabía de la procedencia delictiva de los animales, tanto más que al día siguiente de modo inmediato a su vez lo vendió los animales a José Orosco Cruz [ ... J; en consecuencia, ha cometido el delito de receptación previsto en el artículo 194 del Código Penal pues la intención del acusado era la de adquirir el producto del robo de ganados y negociarlo posteriormente a fin de evitar la captura de los autores del latrocinio originario (1428). En igual línea de razonamiento tenemos la Resolución Superior del 29 de mayo de 1998, en la cual el derecho actuante sostiene que "si bien el procesado manifiesta no haber tenido conocimiento que el bien que adquirió fuera objeto de hurto, sin embargo, el exiguo pago hecho por el mismo, más aun el no haber exigido la factura correspondiente permiten concluir que se ha llegado a establecer la comisión del ilícito de receptación " (1429). b.

La segunda circunstancia se configura cuando el agente no cae en la cuenta

de que el bien proviene de un delito precedente, pero por las especiales circunstancias que rodean al hecho puede presumir, sospechar, suponer, deducir o conjeturar que el bien es objeto de un delito anterior. Ocurre, por ejemplo, cuando el vendedor, pretextando dificultades económicas o remate, ofrece el bien mueble a un precio menor del que cuesta en el mercado, adquiriendo el bien el comprador sin presumir que el bien provenía de un delito, pero pudo o estaba en la posibilidad de presumir debido al menor precio en que se ofertó el bien. Aquí el agente no cayó en la cuenta que el bien tenía origen delictuoso, pero pudo presumir tal acontecimiento por las mismas circunstancias que rodearon al suceso.

3.4. Modalidades por las cuales se materializa en la realidad concreta Ello depende del verbo rector que dirige la acción del agente o actor. En tal sentido, para el mejor entendimiento de su contenido, analizaremos cada una de aquellas conductas como sigue: a.

Adquirir un bien de cuya procedencia delictuosa se tenía conocimiento

En primer término, es lugar común sostener que la expresión adquirir es sinónimo del contrato de compraventa, previsto en el artÍCulo 1529 del Código Civil, por el cual el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y este a pagar su precio en dinero. Es un contrato de tipo oneroso. En tanto que el dispositivo 1553 prevé que el bien debe ser entregado inmediatamente después de celebrado el contrato, salvo la demora resultante de su naturaleza de pacto distinto. Para efectos del delito de receptación nos interesa la compraventa que se perfecciona con la traditio, esto es, con la real entrega que del bien hace el vendedor al comprador. Teniendo claro lo que se entiende por adquirir o comprar, se tiene que el supuesto delictivo se configura cuando el agente, entra en posesión de un bien mueble que ha comprado o recibido en venta, sabiendo perfectamente que este proviene de un hecho delictuoso. El vendedor muy bien puede ser la propia persona que cometió el delito anterior o un tercero que tiene como misión vender los bienes provenientes de delito. b.

Recibir en donación un bien de cuya procedencia delictuosa se tenía

conocimiento Igual debe recurrirse al derecho extrapenal para entender cuando estamos en el supuesto de donación. Así, en el artículo 1621 de nuestro Código Civil se prescribe que "por la donación el donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de un bien". Los artÍCulos sucesivos refieren que el objeto de la donación pueden ser bienes muebles como in muebles. Aquí solo nos interesan los bienes muebles. Si el valor del bien no excede el 25% de una UIT, la donación será verbal si excede tal valor la donación debe ser por escrito de fecha cierta, bajo sanción de nulidad. Para efectos del presente trabajo se entiende por donación al acto jurídico por el cual una persona transfiere la propiedad de un bien mueble a otra persona a título gratuito. Es decir, el transferente del bien no recibe nada a cambio.

La modalidad delictiva se configura cuando el agente recibe a título gratuito un bien mueble que sabe o tiene conocimiento que ha sido objeto de un delito anterior. El agente recibe en donación un bien que sabe proviene de un delito precedente. Eso sí, el delito se perfecciona cuando el que recibe el bien entra en posesión fáctica sobre él. c.

Recibir en prenda un bien de cuya procedencia delictuosa se tenía

conocimiento Para saber cuando una persona recibe en prenda un bien mueble recurrimos al artículo 1055 del vigente Código Civil, en el cual se prevé que "la prenda se constituye sobre un bien mueble, mediante su entrega física o jurídica, para asegurar el cumplimiento de cualquier obligación". En otros términos, se define la prenda como un derecho real de garantía por el cual un deudor entrega física o jurídicamente un bien mueble a su acreedor para garantizar una obligación. Para el presente análisis, nos interesa la prenda que se materializa con la entrega física del bien mueble al acreedor quien entra en posesión inmediata del mismo. La modalidad delictiva se configura cuando el agente en su calidad de acreedor de una obligación recibe en garantía prendaria un bien mueble que sabe proviene de un acto delictuoso. d.

Guardar un bien de cuya procedencia delictuosa se tenía conocimiento

Se entiende por guardar el hecho fáctico de custodiar, conservar o cuidar un bien que pertenece a un tercero. Es decir, el agente, sabiendo que el bien proviene de un delito, lo recibe en custodia, con la finalidad de hacer que su verdadero propietario no pueda encontrarlo. Con

fundamento

y

razón

Roy

Freyre(1430)

y

Bramont-Arias

y

García

Cantizano(1431) afirman que el acto de guardar equivale a recibir en depósito un bien con el fin de custodiarlo, asumiendo la obligación de devolverlo cuando el depositante lo solicite. El delito se configura cuando el agente sabiendo que el bien mueble proviene de un delito precedente lo recibe con el fin de guardarlo ya sea de modo directo del autor del delito anterior o de un tercero. La Resolución Superior del 21 de septiembre de 1998 da cuenta de un caso real que sirve para graficar el delito de receptación por recibir en prenda o recibir para guardar un bien de procedencia ilícita. Aquella resolución indica "que se ha establecido que las procesadas Retis Acosta y Velarde Montañez, recibieron por

parte del procesado Alva Rocha, los útiles de escritorio, para que los guardaran por un tiempo y que luego este los recogería; y que con respecto a los procesados Bravo Ayala y Tiburcio López, se ha establecido también que el procesado Alva Rocha les empeñó los útiles de escritorio por la suma de ochenta y noventa nuevos soles respectivamente, conductas que configuran el delito de receptación, en tanto que las primeras recibieron en depósito los bienes con el fin de custodiarlos y los segundos recibieron en prenda dichos bienes por parte de su coprocesado Alva Rocha, los mismos que era posible presumir que provenían de la comisión de un delito anterior'~1432). e.

Esconder un bien de cuya procedencia delictuosa se tenía conocimiento

Esconder un bien implica ocultarlo de la vista de otras personas, al ponerlo en un lugar donde no puede ser fácilmente encontrado por los demás. Aparte de la entrada en posesión del agente sobre el bien proveniente de un delito precedente, se exige actos de ejecución material para ocultar el bien (1453). La modalidad delictiva se configura cuando el agente que sabe perfectamente que el bien proviene de un delito anterior, lo recibe y lo esconde u oculta para evitar que su propietario lo encuentre. f Vender un bien de cuya procedencia delictuosa se tenía conocimiento Para entender este supuesto delictivo debemos partir advirtiendo que el vendedor del bien mueble no es el autor del delito precedente, sino un tercero que no ha participado en aquel delito de donde se obtuvo el bien objeto de la receptación. En esa línea se tiene que el agente será un tercero que no ha participado en el delito precedente y que ha recibido el bien para entregarlo en venta a otra persona. El delito se configura cuando el agente, sabiendo que el bien proviene de un delito precedente, lo recibe y lo entrega en venta a un tercero. Se entiende que en esta modalidad el agente recibe a cambio una comisión por haber vendido el bien, obteniendo de esa forma un beneficio patrimonial por su acto. g.

Ayudar a negociar un bien de cuya procedencia delictuosa se tenía

conocimiento La frase "ayuda a negociar" engloba todo acto por el cual una persona colabora o auxilia para que el agente del delito precedente se desprenda del bien objeto de

aquel, obteniendo un beneficio patrimonial indebido. Aquí el agente solo se limita a realizar acciones de intermediario entre el autor del delito precedente y un tercero que adquiere el bien a título oneroso. El supuesto punible se configura cuando el agente colabora, auxilia o ayuda para que el autor del delito precedente dé en venta o prenda un bien que sabe proviene de la comisión de un delito previo. Ejemplo: aparecerá el delito cuando Luis Antonio (autor del delito en comentario) hace las gestiones necesarias para que Juan Carlos (tercero) preste determinada suma de dinero aJosé Fernando (autor del delito precedente), entregando este en prenda un bien que aquel sabe que proviene de un hecho delictuoso. Se entiende que el tercero no debe saber que el bien recibido en prenda proviene de delito, caso contrario, aquel será autor del delito en interpretación y aquel que colabora será cómplice. h.

Adquirir un bien que se debió presumir provenía de un delito

Este supuesto punible se configura cuando el agente compra o adquiere en propiedad un bien mueble, debiendo haber presumido que provenía de un delito anterior. Aquí se castiga al agente por no haber presumido o sospechado que el bien que compraba provenía de un delito cuando por las circunstancias que rodearon al acto jurídico pudo fácilmente sospecharlo. Z.

Recibir en donación un bien que se debió presumir provenía de un delito

El supuesto se verifica cuando el agente recibe en donación, es decir, a título gratuito, un bien mueble pudiendo haber sospechado o conjeturado que aquel provenía de un delito precedente. Se sanciona su falta de diligencia para presumir que el bien tenía procedencia delictuosa cuando por la forma y circunstancias que rodearon el acto de la donación pudo haberlo hecho. J Recibir en prenda un bien que se debió presumir provenía de un delito La conducta delictiva se perfecciona cuandó el agente recibe del sujeto activo del delito anterior o de un tercero en garantía un bien mueble en calidad de prenda, teniendo la posibilidad de haber presumido o sospechado que el bien mueble que recibía tenía procedencia ilícita. k.

Guardar un bien que se debió presumir provenía de un delito

Igual que en los anteriores casos, el delito se configura cuando el autor (o actor de la conducta) recibe para guardar o recibe en depósito un bien mueble de parte de un tercero, sin presumir o sospechar que provenía de un delito, pudiendo haberlo hecho por la forma y circunstancias que rodearon la ocurrencia del acto de recibir el bien para guardarlo. l.

Esconder un bien que se debió presumir provenía de un delito

Este supuesto ilícito es difícil que se presente en la realidad, pues desde el momento que una persona presta su consentimiento y de modo voluntario decide esconder un bien mueble se concluye que sabe o presume que el bien proviene de una conducta delictiva. Presentándose de ese modo el supuesto "e" ya analizado. [l.

Vender un bien que se debió presumir provenía de un delito

Este supuesto aparece cuando el agente vende un bien mueble que ha recibido de otra persona (autor del delito precedente o un tercero) para tal fin, sin sospechar o presumir que aquel provenía de una conducta ilícita anterior, pudiendo haberlo efectuado por las circunstancias que rodearon al acto de recibir el bien. m.

Ayudar a negociar un bien que se debió presumir provenía de un delito

Aquí se verifica el delito cuando el agente que colabora o ayuda a negociar un bien mueble, debió presumir que aquel provenía de un delito anterior. Las siete últimas modalidades se configuran cuando el agente no presumió o no sospechó que el bien mueble provenía de otro delito precedente cuando por la forma, modos y circunstancias especiales en que se desarrolló los hechos pudo hacerlo y de esa forma evitar caer en delito. Caso contrario, como hemos dejado establecido, si el agente presumió o sospechó que el bien mueble provenía de un delito precedente, y no obstante realizó cualquiera de las conductas descritas en el tipo penal 194 del Código Penal, estaremos ante los supuestos de receptación en los cuales el agente conocía la procedencia delictiva del bien mueble. 3.5. Bien jurídico protegido

El bien jurídico que se pretende proteger con el delito de receptación es el patrimonio y más directamente el derecho de propiedad que tenemos todas las personas sobre nuestros bienes muebles.

3.6. Agravantes del delito de receptación El Decreto Legislativo Nº 982, de julio de 2007 (1454), ha dado contenido al artículo 195 del Código Penal. Ahora tenemos tipificadas las circunstancias que agravan el delito de receptación previsto en el tipo penal 194. En efecto, el artículo 195 del Código Penal tiene el contenido siguiente: La pena será privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de diez años si se trata de bienes provenientes de la comisión de los delitos de secuestro, extorsión y trata de personas. En tal sentido, resulta fácil interpretar que se configura una circunstancia agravante del delito de receptación cuando el agente adquiere o recibe en donación o en prenda, guarda, esconde, vende o ayuda a negociar un bien de cuya procedencia tenía conocimiento o se debía presumir que provenía del delito de secuestro o extorsión o del delito de trata de personas. Aparece la agravante cuando el agente, por ejemplo, guarda los bienes que sabe han sido conseguidos por la comisión del delito de extorsión. Sin embargo, desde la vigencia de la Ley NQ 27765, Ley Penal contra el Lavado de Activos, modificada por el Decreto Legislativo NQ 986, el ámbito de la receptación quedó restringido, pues por esta ley se estableció, de forma expresa, que los delitos previstos, para efectos del delito de lavado de activos, podían ser el secuestro, el delito de extorsión y el delito de trata de personas, ilícitos que ahora, por disposición del Decreto Legislativo NQ 982, que da vida al artículo 195, configuran el delito de receptación agravado. Situación que, como muy bien asevera el profesor Caro Coria (1455), genera un producto final de confusión en perjuicio del principio de certeza o taxatividad de la ley penal, entre los delitos de receptación y lavado de activos. 3.7. Sujeto activo

Agente, actor o sujeto activo del delito en hermenéutica jurídica puede ser cualquier persona, con la única condición de que realice o efectúe alguna de las conductas simbolizadas con los verbos rectores del tipo penal 194 del Código Penal, siempre y cuando no sea el mismo propietario del bien. De la redacción del tipo penal, para ser sujeto activo del delito de receptación la persona natural no debe haber participado material o intelectualmente en la comisión del delito precedente como autor ni como cómplice, pues de lo contrario se trataría de un copartícipe en el hecho anterior (coautor o cómplice), sin posibilidad de subsumir su conducta en el precepto ahora estudiado (1456). El sujeto debe ser ajeno al delito previo (1457). 3.8. Sujeto pasivo Víctima o sujeto pasivo del delito será cualquier persona natural o jurídica que tenga el título de propietario o poseedor legítimo del bien objeto del delito precedente.

4.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Se trata de un delito que puede ser cometido tanto a título de dolo como de culpa. En efecto, los siete primeros supuestos analizados se configuran dolosamente, esto es, el agente conoce que el bien proviene de un hecho delictuoso anterior, no obstante, voluntariamente decide comprar, recibir en prenda, recibir en donación, etc. En tanto que los últimos supuestos típicos interpretados, que se configuran cuando el agente no presumió ni sospechó que el bien provenía de un hecho delictuoso anterior, siempre que de los modos, formas, tiempo y circunstancias en que ocurrieron los hechos pudo hacerla, son de comisión culposa. Peña Cabrera (l4~8), citando al argentino Ricardo Núñez, afirma atinadamente que "el deber de presumir algo solo puede conducir a un obrar culposo ya que el no haberlo hecho, únicamente indica ligereza o descuido de proceder". Teniendo claro que el tipo penal 194 del Código Penal regula la receptación en su modalidad dolosa y culposa, sin distinguir el monto de la pena para cada una de aquellas formas, se concluye que del absurdo, puesto en evidencia por Roy Freyre,

en el sentido que con el artículo 243 del código derogado se sancionaba conductas leves dejando sin sanción a conductas graves, se ha pasado al absurdo de sancionar con la misma pena conductas dolosas como culposas. Situación que, lege ferenda, debe corregirse. Esta forma de legislar, aparte de caer en el absurdo, desdice y pone en tela de juicio la concepción de un Derecho penal mínimo y garantista en un Estado democrático de Derecho. En tal sentido, y no obstante que sostienen que el delito de receptación regulado en el numeral 194 del Código Penal es solo de comisión dolos a, Bramont-Arias y GarcÍa Cantizano (14~9) afirman que resulta criticable el que para la configuración del delito sea suficiente la simple presunción que el bien proviene de un delito, puesto que en la gran mayoría de los casos podría realizarse tal presunción, lo que elimina cualquier garantía para los ciudadanos. Javier Villa Stein (1440) también considera que el delito de receptación recogido en nuestro Código Penal es solo de comisión dolosa. Ante el evidente absurdo legislativo, en la jurisprudencia nacional se ha impuesto la tendencia de solo tener como delito de receptación la modalidad do losa. Para el derecho vivo y actuante no es posible la comisión culposa. Como prueba de tal tendencia cabe citar una ejecutoria suprema y tres resoluciones superiores, así: a.

"Si bien es verdad, que en la actuación de la instruida se evidencia la

existencia de negligencia en la adquisición del vehículo automotor, empero es también cierto que el delito de receptación solo se configura cuando el sujeto activo actúa con dolo, siendo así que la receptación bajo la forma de culpa, no se encuentra prevista ni sancionada en la ley penal" (1441). b.

"El elemento subjetivo en el delito de receptación lo constituye el dolo, esto

es, el haber conocido previamente la procedencia ilícita del bien adquirido o presumir que el bien proviene de un delito, elemento sin el cual no se puede hacer convicción de la comisión del delito submateria" (1442). c.

"En cuanto al delito de nceptación, la ausencia de dolo directo o eventual

hace atípica la conducta del agente, siempre y cuando este haya adquirido los bienes sustentados con documentación en ngla, lo cual impediría saber sobre su procedencia ilúita '(l44S). d.

"Para que se configure el delito de receptación además de que el bien sea de

procedencia ilícita, el agente debe tener conocimiento o presumir tal procedencia

ilícita, además del dolo, es decir el conocimiento y voluntad de la realización del delito" (1444).

5.

ANTIJURIDICIDAD

La conducta típica objetiva y subjetiva de receptación será antijurídica cuando el agente o receptador actúe sin que medie alguna causa que haga permisible aquella conducta. Si por el contrario en el actuar del agente concurre una causa de justificación prevista en el artículo 20 de nuestro Código Penal, estaremos ante una conducta típica pero no antijurídica.

6.

CULPABILIDAD

La acción de receptación típica y antijurídica podrá ser imputable o atribuida personalmente a su autor, siempre y cuando se verifique que aquel es imputable, pudo actuar evitando la comisión del delito y al momento de actuar conocía perfectamente la antijuridicidad de su conducta. Es posible que el agente pueda alegar positivamente la concurrencia de un error de prohibición.

7.

CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

El delito se consuma o perfecciona en el mismo momento que el receptador tiene o entra en posesión inmediata sobre el bien mueble que sabe o debe presumir proviene de un delito precedente, teniendo la posibilidad real o potencial, en tal situación, de hacer actos de disposición. De los supuestos de que el agente conoce que el bien proviene de un hecho delictuoso precedente, es posible que algunas conductas del actor se queden en grado de tentativa. Ello ocurrirá cuando, por ejemplo, el agente, estando a punto de recibir el bien por el cual ha pagado el precio, es descubierto, o cuando, estando a punto de recibir en donación o en prenda el bien proveniente de un delito anterior, es puesto en evidencia. Igual supuesto es posible que se presente cuando el agente en el momento que se dispone a guardar o esconder el bien, es aprehendido. Sin

embargo, cuando el agente se compromete a vender el bien, o cuando ayuda a negociado, no es posible que la conducta se quede en grado de tentativa, pues desde el momento en que el agente se compromete a vender o a colaborar en disponer del bien se habrá consumado el delito. Por su parte, en todos los supuestos en que el agente "debió presumir" que el bien fue objeto material de un delito precedente y no lo hizo, al ser una modalidad culposa, es imposible que se verifique la tentativa.

8.

PENALIDAD

El agente, luego que la autoridad judicial realice su silogismo jurídico en la resolución final correspondiente, será merecedor de pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y con treinta a noventa días-multa. (*) CAPíTULO V ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES

Sub capítulo 1: Estafa. 1. Cuestiones generales. 2. Tipo penal. 3. Tipicidad objetiva. 3.1. Elementos objetivos de la estafa. 3.5. Bien jurídico protegido. 3.6. Sujeto activo. 3.7. Sujeto pasivo. 4. Tipicidad subjetiva. 5. Antijuridicidad. 6. Culpabilidad. 7. Tentativa. 8. Consumación. 9. Estafa y apropiación ilícita. lO. Penalidad. Subcapítulo 2: Defraudación. 1. Tipo penal. 2. Hermenéutica jurídica. 2.1. Simulación o fraude procesal. '2.2. Abuso de firma en blanco. 2.3. Alteración de los precios y condiciones de contratos. 2.4. Estelionato. 3. Penalidad.

Subcapítulo 1 ESTAFA

1.

CUESTIONES GENERALES

Es común sostener en la doctrina que el origen de la tipificación de la estafa se encuentra en el derecho romano. En aquel sistema se habría previsto el crimen stellionatus como el hecho punible en que se obtiene provecho indebido a causa del engaño. El italiano Carrara enseñó que el estelión o salamandra, animal de colores indefinibles que varían ante los rayos del sol, habría sugerido a los romanos el nombre de stellionatus como título del delito aplicable a todos los hechos cometidos en perjuicio de la propiedad ajena, hechos que no constituyen ni verdaderos hurtos, ni verdaderos abusos de confianza, ni verdadera falsedad pero que tiene elementos del hurto pues atacan injustamente la propiedad ajena, del abuso de confianza debido que se abusa de la buena fe de otros y de la falsedad porque a ella se llega mediante engaños y mentiras (1445). Igualmente se tiene aceptado que fue el Código Penal español de 1822 el que utilizó por primera vez el rótulo de estafa para denominar a las conductas por las cuales el autor por medio del engaño o cualquier otro acto fraudulento, hace que la VÍctima le entregue en forma voluntaria parte o el total de su patrimonio.

2.

TIPO PENAL

El delito de estafa cuyo antecedente legislativo nacional más próximo es el descriptivo, enumerativo y ejemplificador artículo 244 del Código Penal de 1924, aparece sancionado, sin duda con mejor técnica legislativa, en el numeral196 del actual Código Penal en los términos siguientes: El que procura para sí o para otro un provecho ilícito en pe~uicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engaño, astucia, ardid y otra forma fraudulenta, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años.

3.

TIPICIDAD OBJETIVA

El delito de estafa se configura, aparece o se verifica en la realidad concreta cuando el agente haciendo uso del engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta induce o mantiene en error al sujeto pasivo con la finalidad de hacer que este en su peIjuicio se desprenda de su patrimonio o parte de él y le entregue en forma voluntaria en su directo beneficio indebido o de un tercero. La configuración de la estafa requiere la secuencia sucesiva de sus elementos o componentes; esto es, requiere primero el uso del engaño por parte del agente, acto seguido se exige que el engaño haya inducido o servido para mantener en error a la víctima y como consecuencia de este hecho, la víctima voluntariamente y en su peIjuicio se desprenda del total o parte de su patrimonio y lo entregue al agente en su propio beneficio ilegítimo o de tercero. En concreto, la figura de estafa no es la suma de aquellos componentes, sino exige un nexo causal sucesivo entre ellos, comúnmente denominado relación de causalidad ideal o motivación. Si en determinado conducta no se verifica la secuencia sucesiva de aquellos elementos, el injusto penal de estafa no aparece. Aquí no funciona el dicho matemático: el orden de los sumandos no altera la suma. Si se altera el orden sucesivo de sus elementos, la estafa no se configura. Igual no hay delito si alguno de aquellos elementos falta en determinada conducta. En esa línea del razonamiento, nuestra Suprema Corte por Ejecutoria del 06 de mayo de 1998 ha precisado que "el delito de estafa consiste en el empleo de artificio o engaño a fin de procurar para sí o tercero un provecho patrimonial en perjuicio ajeno, requiriendo para su configuración de ciertos elementos constitutivos tales como: el engaño, error, disposición patrimonial y provecho ilícito, los mismos que deben existir en toda conducta prevista en el artículo 196 del Código Penal" (1446). En tal sentido, no son acertadas las definiciones ensayadas por Roy Freyre, Bramont-Arias Torres/García Cantizano, quienes definen a la estafa como el resultado producido en perjuicio de la víctima a consecuencia del uso del engaño utilizado por el agente. Aquí al parecer se da mayor importancia al resultado producido en agravio del sujeto pasivo que al contenido mismo de la conducta que debe desarrollar el sujeto activo. Así tenemos; Roy Freyre (1447), comentando el Código Penal derogado, enseña que estafa es el perjuicio patrimonial ajeno e ilícito que se causa mediante artificio, astucia o engaño, obteniendo un provecho

económico para sí o para un tercero. Por su parte BramontArias Torres/García Cantizano (1448) prefieren definir a la estafa como el perjuicio patrimonial ajeno, causado mediante engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, induciendo o manteniendo en error al agraviado, procurándose el estafador un provecho económico para sí o para un tercero. En tanto que el recordado profesor Peña Cabrera (1449), siguiendo la interpretación efectuada por Antón Oneca quien hacía dogmática del Código Penal español, define a la estafa como la conducta engañosa, con ánimo de lucro, propio o ajeno que, determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de disposición consecuencia del cual es un perjuicio en su patrimonio o de tercero. Incluso, la Sala Penal Permanente en la Ejecutoria Suprema del 20 de julio de 2005, que analiza un caso concreto en la cual se defraudó al Estado, hace aún diferencia entre disposición patrimonial y perjuicio a la víctima como si fueran dos elementos distintos del delito de estafa, cuando en puridad ambos aspectos configuran un solo elemento. En efecto, allí se argumenta que "como se anotó, el concierto con los agentes públicos para ganar la buena pro, a la que no podía acceder; el cobro de recursos públicos por ese hecho, y el perjuicio que ello representó a la haciendo municipal en tanto incluso le pagó mayor precio que otros postores, permiten estimar que concurren los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal de estafa: engaño, error, disposición patrimonial, perjuicio al Estado y beneficio propio (1450).

3.1. Elementos objetivos de la estafa De la definición formulada se advierte que el injusto penal de estafa tiene componentes o elementos particulares que deben aparecer secuencialmente en la conducta desarrollada por el agente. El orden es el siguiente: 1. Engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta. 2. Inducción a error o mantener en él. 3. Perjuicio por disposición patrimonial. 4. Obtención de provecho indebido para sí o para un tercero. Estos elementos deben concurrir secuencialmente, de modo que el engaño idóneo y eficaz precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado por el agente del delito y proyectado sobre la víctima, que puede consistir en usar nombre

fingido, atribuirse poder, influencia o cualidades supuestas, aparentar bienes, créditos, comisión, saldo en cuenta corriente, empresa, negociaciones imaginarias o cualquier otro engaño semejante, debe provocar un error en el sujeto pasivo, viciando su voluntad, cimentada sobre la base de dar por ciertos los hechos mendaces, simulados por el agente del delito. Todo ello provoca el asentimiento a un desprendimiento patrimonial que se materializa con el desplazamiento de los bienes o intereses económicos de parte de la víctima, sufriendo así una disminución de sus bienes, perjuicio o lesión de sus intereses económicos. Pasando aquellos bienes o intereses al patrimonio del agente o a poder de un tercero, quienes se aprovechan o enriquecen indebidamente. No obstante evidenciarse claramente tales elementos del contenido del tipo penal del artículo 196 del Código Penal, los comentaristas nacionales (1451) sostienen que los cuatro elementos típicos del delito de estafa son: engaño, error, disposición patrimonial de la víctima y perjuicio a la víctima. Es decir, para aquellos tratadistas constituyen elementos diferentes la disposición patrimonial y el perjuicio, cuando de la lectura del texto punitivo se colige que tales circunstancias constituyen un mismo elemento, pues la disposición patrimonial como consecuencia del error producido por el engaño, origina necesariamente o automáticamente perjuicio para la víctima. En otros términos, la sola disposición patrimonial de la víctima importa perjuicio para ella. Tal forma de exponer las cosas les ha conducido a soslayar el cuarto elemento consistente en el provecho indebido que obtiene el agente con su conducta. No advierten la siguiente circunstancia: si no se verifica que el agente o un tercero consiguió u obtuvo algún provecho económico indebido con su conducta, la estafa no se configura. La explicación razonable de tal forma de ver el asunto lo encontramos en el hecho concreto y comprobado que nuestros penalistas siguen, la mayor de las veces, al pie de la letra lo sostenido por los brillantes penalistas españoles. Sin tomar en cuenta que aquellos hacen hermenéutica jurídica de su texto penal que como ya hemos tenido oportunidad de señalar difiere muchas veces en forma diametral del nuestro. En lo que se refiere al delito en hermenéutica se verifica que el inciso 1 del artículo 248 del Código Penal español de 1995 que recoge el tipo básico de la estafa, difiere ampliamente del contenido del tipo básico recogido en el artículo 196 del Código Penal peruano. En efecto, el Código español prevé que "cometen estafa los que, con

ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno". En tanto que como podemos damos cuenta de su lectura, el contenido del tipo penal del artículo 196 de n.uestro texto punitivo tiene redacción diferente. De la lectura del tipo penal 248 del Código Penal español, se evidencia que para aquel sistema penal, el delito de estafa se configura cuando el agente con ánimo de lucro, haciendo uso del engaño induce a la víctima a desprenderse de su patrimonio y como consecuencia de ello se origine un perjuicio de esta o de un tercero. En suma, no hay mayor inconveniente en sostener que los elementos típicos objetivos de la estafa lo constituyen el engaño, el error, la disposición patrimonial y el perjuicio. Sin embargo, ello vale para los españoles, mas no para los peruanos. Para interpretar nuestro sistema jurídico penal, ello solo sirve de referencia doctrinaria. Aclarado el asunto respecto de los elementos típicos objetivos de la estafa, veamos ahora brevemente cual es su contenido particular: a. Engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta "Para la consumación del delito de estafa debe mediar necesariamente, siempre, la artimaña, el arbitrio falso y el encubrimiento de la verdad" (1452). De ese modo, el primer elemento que se verifica en una conducta catalogada de estafa lo constituye el uso del engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta por parte de su autor o sujeto activo. Los términos utilizados por el legislador en el tipo penal al tener la única finalidad de falsear la realidad, dan a entender que han sido utilizados para ejemplificar el tipo de fraude que se requiere para hacer caer en error a la víctima. Los fraudes o mecanismos fraudulentos utilizados por el agente para lograr sus objetivos muy bien pueden ser el engaño, la astucia, el ardid, así como el artificio, el truco, el embuste, la argucia, el infundio, etc. Por tanto, aquí interesa el mecanismo por el cual el agente con el fin de sacar un provecho, haciendo que el mismo agraviado le entregue sus bienes, falsea la realidad o, mejor dicho, le presenta una realidad distinta a la real. El legislador de la madre patria a este mecanismo fraudulento lo identifica como "engaño bastante", tal como se advierte de la lectura del tipo penal de estafa previsto en el Código Penal español. Ello es la razón por el cual los comentarista españoles

solo se limitan a explicar en lo que consiste el engaño. No les interesa determinar en qué consiste el ardid o la astucia o el artificio. Al engaño se le define como la desfiguración de lo verdadero o real capaz de inducir a error a una o varias personas. En otras palabras, la expresión engaño designa la acción o efecto de hacer creer a alguien, con palabras o de cualquier otro modo, algo que no es verdad. Sobre esta forma fraudulenta, el derecho vivo y actuante por Resolución Superior del 10 de julio de 1997 ha precisado que "en cuanto al engaño, este supone una determinada simulación o maquinación por parte del sujeto el que tiene que tener la aptitud suficiente para inducir a error al otro, siendo que lo decisivo en el engaño es dar de cualquier modo concluyente y determinado la apariencia de verdadero a un hecho falso; por otra parte, el engaño de la estafa a de ser anterior al error y la disposición patrimonial, de modo que si esta se produce antes del engaño, tampoco habrá estafa" (1453). La astucia es la simulación de una conducta, situación o cosa, fingiendo o imitando lo que no se es, lo que no existe o lo que se tiene con el objeto de hacer caer en error a otra persona. El uso de nombre supuesto o el abuso de confianza son formas en los cuales el agente actúa con astucia. El ardid es el medio o mecanismo empleado hábil y mañosamente para lograr que una persona caiga en error. Otras formas fraudulentas pueden ser por ejemplo el artificio, el truco, el embuste, la argucia, etc. El artificio es la deformación mañosa de la verdad con el fin de hacer caer en error de apreciación a otra persona que observa la materialidad externa y aparente de una realidad. En el artificio va incluida la idea de engaño, pero también la del arte puesto enjuego para que el engaño triunfe, de donde se desprende el aserto que la simple mentira no constituye engaño o artificio, sino cuando esté acompañada de ciertos otros elementos que le den credibilidad. Se requiere lo que los franceses denominan mise in scene. El truco es la apariencia engañosa hecho con arte para inducir a error a otra persona. El embuste es una mentira disfrazada con artificio. La argucia es un argumento falso presentado con agudeza o sutileza cuyo fin es hacer caer en error a otra persona; etc. Todos los mecanismos utilizados por el estafador tienen como objetivo final hacer caer en error a su víctima, por lo que parafraseando a Roy Freyre (1454) no es de rigor precisar las diferencias de matices y alcances entre los conceptos de astucia, artificio, ardid, truco, embuste, engaño, ete., pues la técnica legislativa seguida por el

codificador peruano permite equiparados en su idoneidad fraudulenta, careciendo de real trascendencia práctica el problema teórico referente a la dilucidación de su límites. Teniendo claro los mecanismo que puede utilizar el agente para hacer caer en error a su víctima, corresponde ahora dejar establecido que no se requiere cualquier tipo de engaño, artificio, ardid o argucia para estar ante el elemento que exige el delito de estafa. Se requiere lo que los españoles sencillamente denominan engaño bastante. Es decir, suficiente e idóneo para producir el error e inducir al sujeto pasivo a desprenderse de parte o el total de su patrimonio. El operador jurídico al momento de calificar la conducta deberá verificar si el mecanismo fraudulento utilizado por el estafador fue idóneo, relevante y suficiente para propiciar que su víctima caiga o se mantenga en error. El acto fraudulento deberá ser lo suficientemente idóneo y capaz de vencer las normales previsiones de la víctima. Corresponde al operador jurídico hacer tal calificación, pues en la realidad concreta, por las especiales circunstancias de tiempo, modo, ambiente social y lugar en que ocurren y por las especiales aptitudes intelectuales de la víctima, los casos varían de uno a otro. No hay casos idénticos pero si pueden haber parecidos. De ese modo, no les falta razón a Bramont-Arias Torres/García Cantizano Cantizano (1455) yal actual Vocal Supremo Javier Villa Stein (1456), cuando siguiendo a los penalistas que comentan el Código español, sostienen que para calificar la conducta debe adoptarse un criterio objetivo-subjetivo para determinar el engaño, según el cual habrá que considerar si el engaño reviste apariencia de seriedad y realidad suficiente para defraudar a personas de mediana perspicacia y diligencia -parte objetiva-; y además, en cada caso particular, será preciso tener en cuenta la idoneidad del engaño en función de las condiciones personales del sujeto pasivo -parte subjetiva. Lajurisprudencia presenta un sin número de mecanismos fraudulentos por los cuales se verifica el delito; así tenemos: l.

"La actitud del procesado de inducir a error al agraviado aparentando una

condición que no ostentaba con la finalidad de ocasionarle un perjuicio económico constituye una de las modalidades del tipo penal de estafa" (1457).

3.

"Al haber utilizado la procesada un poder caduco por fallecimiento de la

poderdante, con el cual celebró transferencia de inmueble en perjuicio del agraviado, no informándole a este de dicha circunstancia, induciéndole así en error al adquirir el bien, se encuentra acreditado el delito y la responsabilidad del procesado" (1458). 4.

"Se encuentra acreditado el delito y la responsabilidad del acusado,

identificando en la conducta de este último el ánimo doloso de querer engañar al agraviado ( ... ) al entregar en parte de pago un vehículo a sabiendas que no se encontraba en perfectas condiciones de funcionamiento, sin tarjeta de propiedad y con un motor distinto al declarado en la resolución de adjudicación del vehículo que pertenecía a la Policía Nacional ( ... )" (1459). 5.

"Se ha acreditado tanto la comisión del delito instruido como la

responsabilidad penal del encausado, quien ha obrado con dolo y con el ánimo de lucrar al haber inducido a error al agraviado, engañándolo que era gerente de una empresa dedicada a la venta de terrenos, para lo cual se le hizo firmar al agraviado un contrato de separación del bien inmueble materia de litis, ... , lo cual a afectado la economía del perjudicado y a incrementado el erario del encausado" (1460). b. Inducción a error o mantener en él Después de verificarse que el agente ha hecho uso del engaño u otra forma fraudulenta corresponderá al operador jurídico verificar si aquel engaño ha provocado en la víctima un error o en su caso, le ha mantenido en un error en el que ya se encontraba la víctima. Error es la falsa representación de la realidad concreta. Una falsa apreciación de los hechos. Una representación que no corresponde a la realidad de las cosas. Una desviación de la verdad. Un juicio falso de las cosas. O un falso conocimiento de la realidad. El error para que tenga relevancia en el delito de estafa debe haber sido provocado o propiciado por la acción fraudulenta desarrollada por el agente. El error debe surgir inmediatamente a consecuencia del acto fraudulento. Sin no hay acción fraudulenta de parte del agente, es imposible hablar de error y menos de estafa. En suma, la falsa representación de una realidad concreta por parte del agraviado debe haber sido consecuencia inmediata del acto fraudulento exteriorizado por el agente. Debe verificarse una relación de causalidad entre el mecanismo fraudulento y el error. En

esa línea, si el error no es generado por algún fraude sino por ignorancia o negligencia de las personas, no es posible la estafa. De ese modo, en la Resolución Superior del 14 de setiembre de 1998, atinadamente se afirma que "el error como elemento del tipo penal de estafa, juega un doble papel: primero, que debe ser consecuencia del engaño, dependiendo su relevancia típica si es que este es suficiente para alterar los elementos del juicio que dispone la víctima para comprender la intención dolosa del agente; y, segundo, debe motivar la disposición patrimonial, lo que permitirá verificar la relación de causalidad entre la acción y el resultado, generando la posibilidad de negar la imputación objetiva del resultado directamente provocado por la disposición patrimonial, si es que el error, lejos de ser causa del comportamiento engañoso, aparece como consecuencia de la propia negligencia o falta de cuidado del sujeto" (1461). Así mismo, el acto fraudulento exteriorizado por el agente puede servir para mantener en error a la víctima. Se configura cuando sabiendo el agente que una persona tiene una falsa representación de la realidad, realiza algún acto fraudulento con capacidad suficiente para hacer que aquella no salga de su error y de ese modo se desprenda de su patrimonio. Se exige que el agente con su actuar engañoso determine la continuación de la falsa representación de la realidad. El actor necesariamente debe hacer actos positivos para evitar que la víctima supere o salga de su error. Incluso guardando silencio ante hechos que está en la obligación normal de poner en evidencia, comete delito el mismo que será por omisión. El simple aprovechamiento de la falsa representación que a veces tenemos de las cosas, no es relevante para la configuración de la estafa. Así, con Roy Freyre (1462) podemos decir que tenemos un error inducido cuando el actor promueve intencionalmente, haciendo surgir la falsa representación en la mente del agraviado y error mantenido cuando la falsa representación ya preexiste en la mente de la víctima, situación que es aprovechada por el agente para fortalecer o impedir que sea superado. En igual sentido Bramont-Arias Torres/ García Cantizano (1465). Por otro lado, es común en la doctrina sostener que no habrá problema de error en aquellos casos en que faltan las condiciones personales suficiente en la víctima, por cualquier razón, para tomar conocimiento de esa realidad; por ejemplo, aprovecharse de alguien que ignoraba absolutamente un tema por pertenecer a otra

cultura, de un niño o de un enfermo mental. En estos casos simplemente habrá hurto y no será necesaria la prueba del engaño ni del error (1464). c. Perjuicio por desprendimiento patrimonial Acto seguido, una vez verificado el error provocado por el engaño utilizado por el agente, se verificará si tal error originó que la víctima se desprenda en su perjuicio de parte o el total de su patrimonio. Disposición patrimonial es el acto por el cual el agraviado se desprende o saca de la esfera de su dominio parte o el total de su patrimonio y lo desplaza y entrega voluntariamente al agente. En doctrina se grafica este aspecto afirmando que el estafador alarg'a la mano, no para cogér las cosas como ocurre con el ladrón, sino para que la vÍCtima se las ponga a su alcance. La víctima a consecuencia del error provocado por el acto fraudulento, en su directo perjuicio, hace entrega o pone a disposición del agente su patrimonio. El elemento perjuicio por disposición patrimonial resulta fundamental en el delito de estafa. Pues si no hay desprendimiento o, mejor dicho, entrega de bienes (muebles o inmuebles), derechos reales o de crédito de parte de la víctima al agente, así este haya actuado engañosamente y provocado un error evidente, el delito de estafa no se configura. Nuestra Corte Suprema por Ejecutoria del 12 de enero de 1998 en forma contundente ha indicado que "si el agraviado no efectuó una disposición patrimonial previa, no se configura el delito de estafa" (1465). Ahora bien, el desprendimiento puede tener lugar en forma de entrega, cesión o prestación del bien, derecho o servicios (pues el delito de estafa puede recaer sobre cualquier elemento del patrimonio incluido las expectativas legítimas -gananciasy económicamente valuables) (1466). El desprendimiento patrimonial origina automáticamente perjuicio económico de la víctima, esto es, disminución económica de su patrimonio. No hay desprendimiento patrimonial sin perjuicio para el que lo hace. Y menos habrá perjuicio sin desprendimiento patrimonial por parte de la víctima. El agente al provocar un error con su actuar fraudulento, busca perjudicar a la víctima haciéndole que se desprenda de su patrimonio y se lo entregue a su favor o de un tercero.

Si como consecuencia del error provocado por actos fraudulentos, el sujeto pasivo hacer entrega de bienes que pertenecen a otra persona, se configura lo que se denomina "estafa en triángulo", la misma que se configura cuando el autor engaña a una persona con la finalidad que esta le entregue un bien perteneciente a un tercero (1467). Aquí el propietario del bien será el perjudicado y sujeto pasivo, siendo que el engañado se constituirá dentro de un debido proceso en testigo de excepción de la forma como actuó el agente y logró el desprendimiento patrimonial. d. Provecho indebido para sí o para un tercero Finalmente, de verificarse que efectivamente a consecuencia del error provocado por algún acto fraudulento, hubo desprendimiento patrimonial de parte de la víctima, corresponderá al operador jurídico verificar si con tal hecho, el agente o un tercero ha obtenido provecho ilícito. Este provecho es el fin último que busca el agente al desarrollar su conducta engañosa, al punto que si no logra tal provecho para sí o para un tercero, la estafa no se consuma, quedándose en su caso, en grado de tentativa. La Corte Suprema por ejecutoria del 27 de octubre de 1995 ha precisado que "el elemento material del delito de estafa está dado por la procuración para sí o para otro de un provecho ilícito mediante el uso de astucia, ardid o engaño causando perjuicio patrimonial en el sujeto pasivo, quien además no puede ser considerado en forma difusa sino debidamente individualizado" (1468). Así mismo, por resolución Superior del 19 de enero de 1998, se esgrime que "respecto al delito de estafa se debe tener en consideración que lo que se reprocha al agente es conseguir que el propio agraviado le traslade a su esfera de dominio su propio patrimonio; es decir, el aspecto objetivo de este delito requiere que el agente obtenga un provecho ilícito, para lo cual debe mantener en error al agraviado por medio del engaño, astucia o ardú!' (1469). Igual sentido tiene la Resolución del 28 de noviembre de 1997: "Para la configuración de la estafa es necesario que medie engaño, ardid o astucia a efecto que la víctima se desprenda de un determinado bien, en este caso dinero en efectivo, procurándose así el sentenciado un provecho indebido; si no se comprueba tal ánimo doloso del procesado con el fin de perjudicar al agraviado no llega a configurarse el tipo penal de estafa" (1470).

El perjuicio que se origina a la víctima con el desprendimiento o desplazamiento de sus bienes a la esfera de dominio del sujeto activo o de un tercero, origina que este al entrar en posesión de aquellos bienes y disponerlos como a bien tenga, obtiene un provecho ilícito o no debido. El hecho concreto de quedarse con los bienes entregados por su víctima y disponerlos como si fuera su dueño constituye el provecho ilícito. Es ilícito o indebido, puesto que no le corresponde. Es un provecho que normalmente no hubiese logrado. Aquel provecho no debe tener causa justificatoria afirma Roy Freyre (1471). De ahí que si una persona induciendo a error por medio del engaño recupera un bien de su propiedad que el depositario era renuente a devolver, a pesar de estar vencido el término estipulado, no comete estafa. 3.5. Bien jurídico protegido El patrimonio de las personas se constituye en el bien jurídico que se pretende proteger con el tipo penal del artículo 196. De manera específica, se protege la situación de disponibilidad que tienen las personas sobre sus bienes, derechos o cualquier otro objeto, siempre que tal situación tenga una protecciónjurídica de relevancia económica (1472). 3.6. Sujeto activo Sujeto activo, agente o actor del delito de estafa puede ser cualquier persona natural. No se exige alguna cualidad, condición o calidad especial en aquel. 3.7. Sujeto pasivo Sujeto pasivo o víctima puede ser cualquier persona. Basta que haya sido la perjudicada en su patrimonio con el actuar del agente. En tal sentido, podemos afirmar de modo categórico que si bien es cierto que entre el engaño del actor y el desprendimiento perjudicial de la víctima debe existir un nexo de causalidad, también es verdad que nada exige que la misma víctima del embaucamiento lo sea también del daño económico, pudiendo ser un tercero (1475).

4.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Es una conducta típicamente dolosa. No es posible la comisión culposa. El agente actúa con conocimiento y voluntad de realizar todos los elementos típicos objetivos con la finalidad de obtener un provecho ilícito. Esta última intención conduce a sostener que aparte del dolo, en el actuar del agente se exige la presencia de otro elemento subjetivo que viene a constituir el ánimo de lucro. Este elemento subjetivo aparece de modo implícito en el tipo penal. Si por el contrario, el agente con su actuar no busca lucrar o, mejor dicho, no busca obtener un beneficio patrimonial indebido, el delito no aparece, así en la conducta se verifique la concurrencia de algún acto fraudulento, del error, del perjuicio ocasionado por el desprendimiento patrimonial. El ánimo de lucro al final guía u orienta el actuar del actor o agente y por ello, se convierte en un elemento subjetivo adicional al dolo. Si este elemento subjetivo adicional no se verifica en determinada conducta, el delito en hermenéutica no se configura.

5.

ANTIJURIDICIDAD

La conducta típica objetiva y subjetivamente será antijurídica cuando no concurra alguna causa de justificación. Habrá antijuridicidad cuando el agente con su conducta obtenga un beneficio patrimonial que no le corresponde. Si por el contrario, se llega a la conclusión que el autor obtuvo un beneficio patrimonial debido o que le correspondía, la conducta no será antijurídica sino permitida por el derecho. Esto ocurrirá por ejemplo con aquella persona que haciendo uso del engaño hace caer en error a una persona que se resiste a cancelarle por los servicios prestados, logrando de ese modo que esta se desprende de determinada suma de dinero y le haga entrega. Sin duda aquí se ha obtenido un provecho económico pero debido o lícito.

6.

CULPABILIDAD

Una vez que se ha determinado que la conducta es típica y antijurídica, corresponderá verificar si el actor es imputable, es decir, puede ser atribuido penalmente la conducta desarrollada. También se verificará si el agente tuvo oportunidad de conducirse de acuerdo a ley y no cometer el delito y finalmente, se verificará si aquel, al momento de actuar tenía pleno conocimiento de la antijuridicidad de su conducta. Es decir, sabía que su conducta estaba prohibida. Si por el contrario se verifica que el agente actuó en la creencia errónea que tenía derecho al bien o a la prestación atribuida mediante el acto de disposición, se excluirá la culpabilidad, toda vez que es perfectamente posible que se presente la figura del error de prohibición, situación que será resuelta de acuerdo al segundo párrafo del artículo 14 del Código Penal.

7.

TENTATIVA

Al ser un delito de resultado y de actos sucesivos es factible que la conducta del agente se quede en el grado de tentativa. Si el agente con su conducta aún no ha llegado a obtener el provecho económico indebido que persigue y es descubierto, estaremos ante supuestos de tentativa. Hay tentativa cuando por ejemplo el agente después de haber provocado el error en su víctima por algún acto fraudulento, se dispone a recibir los bienes de parte de aquel y es puesto al descubierto su actuar ilegal. O también, cuando después de haber recibido los bienes de parte de su víctima es descubierto cuando aún no había tenido oportunidad de hacer disposición del bien y de ese modo obtener provecho económico, etc.

8.

CONSUMACIÓN

El delito de estafa se perfecciona o consuma en el mismo momento que el agente obtiene el provecho económico indebido. Esto es, se consuma una vez que el sujeto activo incrementa su patrimonio con los bienes o servicios, recibido de parte de su víctima. El incremento patrimonial puede traducirse por la posesión de los bienes o por el producto de los mismos al ser estos dispuestos.

Al utilizar el legislador nacional en la estructura del tipo penal del artículo 196 del C.P. la frase "el que procura para sí o para otro un provecho ilícito ", se entiende que el delito se perfecciona cuando realmente el agente ha logrado su objetivo último cual es obtener el provecho indebido. Si no logra tal objetivo, habrá estafa pero en grado de tentativa. En el mismo sentido Roy Freyre (1474), quien al igual que el comentarista del código derogado Ángel Gustavo Cornejo, sostiene "que el perfeccionamiento del delito de estafa, en nuestra legislación, acontece en el momento que se obtiene el provecho indebido". Posición cOJ,1.traria y no válida para nuestro sistema jurídico penal por lo expuesto, sostienen Bramont-Arias Torres/García Cantizano Cantizano (1475), Ángeles y otros (1476) y Javier Villa Stein (1477), al enseñar que el delito de estafa se consuma cuando existe un perjuicio patrimonial para la víctima, y, no así, cuando el agente obtiene el provecho ilícito. Por su parte, Peña Cabrera (1478) haciendo un híbrido, sostiene que "el delito de estafa se consuma en el momento en que el sujeto pasivo por error realiza el acto de disposición patrimonial perjudicial y el autor obtiene, de ese modo, la disposición del bien ajeno". Esta última interpretación doctrinaria que no compartimos es recogida en la Ejecutoria Suprema del 14 de setiembre de 2004 cuando la Sala Penal Permanente, argumentó que "el delito de estafa se entiende consumado cuando el sujeto pasivo, al ser inducido o mantenido en error por el sujeto activo, realiza el acto de disposición patrimonial que provoca el daño en el patrimonio, esto es, se consuma con el Perjuicio a partir del cual el desvalor del resultado adquiere su plenitud" (1479). Situación diferente prevé el primer inciso del artÍCulo 248 del Código español, en el cual la conducta del agente está dirigida a que la VÍctima realice "un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno". Aquí el fin último del agente que actúa con ánimo de lucro, es lograr que la vÍCtima se desprenda de su patrimonio en su perjuicio. Si logra el desprendimiento perjudicial el delito aparece perfeccionado. De ese modo, los autores citados y la Ejecutoria Suprema del 14 de setiembre de 2004 se adhieren a la interpretación del Código Penal español. Tal situación nos

lleva a concluir que aún en nuestra patria, existen comentaristas del Código Penal y jueces con "una actitud intelectual especial, consistente en abordar las obras doctrinales extranjeras sin tener en cuenta ni la legislación que las sirve de punto de partida, ni la legislación nacional que debe ser interpretada" (1480).

9.

ESTAFA Y APROPIACIÓN ILÍCITA

Antes de pasar a otro punto, creemos pertinente aquí dejar establecido en forma contundente: un solo hecho jamás puede ser a la vez estafa y apropiación ilícita. Son delitos totalmente excluyentes. Donde concurren los elementos de estafa no concurren los elementos de la apropiación ilícita ni viceversa. No puede haber ni siquiera concurso aparente de leyes en un hecho concreto. Se entiende "doctrina y jurisprudencialmente que la diferencia sustancial entre estas dos clases de delitos se encuentra en el mecanismo apropiatorio y en el momento del dolo con respecto al acto de disposición realizado de buena fe por el sujeto activo; pues, mientras en la estafa el culpable recibe la cosa mediante el engaño que le originó o aprovechó; en la apropiación ilícita o indebida el culpable se apropia de lo que le fue entregado sin engaño; en la estafa el dolo antecede a la entrega del objeto sobre el que recae la acción, en la apropiación ilícita el dolo surge a posteriori" (1481). En suma, la estafa se separa de la apropiación ilícita principalmente por la concurrencia del elemento "engaño" causante del desprendimiento patrimonial por parte de la víctima: si el acto de desprendimiento se realiza por el titular del bien o derecho inducido por el engaño del agente, habrá estafa; en tanto que por el contrario, si quien ha recibido en depósito, comisión, etc., cualquier bien mueble se atribuye por sí la propiedad del mismo, habrá apropiación ilícita.

10. PENALIDAD De encontrarse responsable penalmente, el agente del delito de estafa será merecedor a pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años. Corresponde al criterio del Juzgador graduar la pena según los presupuestos establecidos en los artículos 45 y 46 del Código Penal.

Subcapítulo 2 Defraudación

l.

TIPO PENAL

Los diversos supuestos delictivos que en conjunto reciben el nombre de defraudación, aparecen tipificados en el artículo 197 del Código Penal del modo siguiente: La defraudación será reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y con sesenta a ciento veinte días multa cuando: 1.

Se realiza con simulación de juicio o empleo de otro fraude procesal.

2.

Se abusa de firma en blanco, extendiendo algún documento en perjuicio del

firmante o de tercero. 3.

Si el comisionista o cualquier otro mandatario, aJtera en sus cuentas los

precios o condiciones de los contratos, suponiendo gastos o exagerando los que hubiera hecho. 4.

Se vende o grava, como bienes libres, los que son litigiosos o están

embargados o gravados y cuando se vende, grava o arrienda como propios los bienes ajenos.

5.

HERMENÉUTICA JURÍDICA

El artículo 197 del Código Penal regula conductas especiales de estafa que merecen sanción menor a la prevista para aquellos que realizan alguna conducta del tipo básico, por lo que no pueden considerarse como circunstancias agravantes de la estafa, sino minorantes. Hecho que no tiene explicación razonable en nuestro sistema jurídico penal, debido que como veremos, el actuar del agente produce resultados mucho más graves a los supuestos subsumidos en el tipo básico, pues aparte de lesionar el patrimonio de la vÍCtima se lesiona otros bienes jurídicos. Hay mayor desvalor del resultado. Pensamos que abonaría a dar mayor coherencia interna a nuestra normativa penal, si el legislador hubiese previsto sancionar los

casos especiales de defraudación con pena mayor a la prevista en el artÍCulo 196 o en todo caso, debió mantener lo previsto en el código derogado, el mismo que conforme aparecía en el artículo 245, los sancionaba con la misma pena prevista en el tipo básico de estafa. Pasemos a exponer en qué consisten cada uno de los casos especiales de defraudación: 2.1. Simulación o fraude procesal El inciso primero del artÍCulo 197 prevé que hay defraudación cuando se realiza con simulación de juicio, o empleo de otro fraude procesaL Es decir, este tipo de defraudación se configura cuando el agente con la finalidad de obtener un provecho económico indebido, simulando juicio u otro fraude procesal hace caer en error a la víctima y logra que esta se desprenda de su patrimonio y le pase a su dominio. De esa forma, la modalidad delictiva se puede concretizar o traducir en la realidad concreta de dos formas: por simulación o por fraude procesal. Por simulación se entiende la representación de una cosa fingiendo lo que no es en la realidad. En tal sentido habrá simulación de juicio cuando el agen te hace aparecer o finge un juicio o proceso judicial. En l~ realidad no hay proceso válido pero se finge uno para hacer caer en error a la víctima y hacer que este se desprenda de su patrimonio. No les falta razón a Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano(1482), cuando afirman que aquí existe un montaje del sujeto activo para engañar al tercero mediante el aprovechamiento del respeto, autoridad y credibilidad que otorga la justicia, mas el engaño no esta referido al juez, sino directamente al tercero. La realidad judicial presenta interesantes casos sobre simulación de juicio. Así tenemos la Resolución Superior del 25 de setiembre de 1997 que afirma: "se configura el delito en el presente caso, al haber los procesados simulado la realización de un proceso civil de pago de dinero con el fin de perjudicar al agraviado" (1483). En parecido sentido, la Resolución Superior del 14 de abril de 1998 esgrime "que, así mismo prueba la responsabilidad penal de los procesados, el hecho de haber simulado un juicio que generó el embargo del inmueble sobre el cual recaía la hipoteca, para lo cual los procesados desconociendo el acuerdo con el

banco, y después de haber logrado su propósito, dejan sin efecto lo acordado sin levantar la hipoteca, mas bien en forma dolosa el encausado sede sus acciones y derechos a terceras personas como son los señores Bauer; para de esta manera evitar

que

el

banco

agraviado

pueda

interponer

las

acciones

legales

correspondientes ... " (1484) . Fraude procesal es todo engaño o ardid que alguna o ambas partes en un proceso contencioso desarrollan para obtener una ventaja indebida, esto es, una ventaja que en situaciones normales no lograrían. Aquí se sorprende a la autoridad jurisdiccional con el fin que de la razón a quien no le corresponde o en su caso, le de más de lo que realmente le corresponde. El supuesto delictivo se configura cuando el agente que participa dentro de un proceso (civil, penal, laboral o administrativo) hace uso del engaño para sorprender a la autoridad jurisdiccional y de esa forma obtener una ventaja patrimonial ilícita en peIjuicio de tercero. Se presentará este supuesto ilícito por ejemplo, cuando el agente con intención firme de adjudicarse el inmueble del agraviado en un proceso de ejecución de garantía, en connivencia con los peritos nombrados en autos, hace presentar un peritaje un 30 % menos del que realmente tiene en el mercado el inmueble a rematarse. Cuando la ventaja que consiga el agente con su acto fraudulento dentro de un proceso, sea patrimonial, sin duda se presentará en concurso con el delito previsto en el artículo 416 del Código Penal. Es decir, solo en los casos en que el objetivo del agente del acto fraudulento sea la obtención de un beneficio económico indebido en perjuicio de un tercero, se le atribuirá la comisión del delito de defraudación por fraude procesal previsto en el inciso 1 del artÍculo 197 del C.P. Y el delito de estafa procesal previsto en el artículo 416 del Código Penal. En este será en agravio de la administración de justicia y en aquel será en perjuicio de la persona perjudicada patrimonialmente. En cambio, si la ventaja que persigue el agente es de otra naturaleza, solo se configurará el delito previsto en el artículo 416 del C.P. En ambos supuestos el delito se consuma o perfecciona cuando el agente obtiene o logra obtener la ventaja patrimonial indebida que desde el inicio persiguió. Sin conocimiento y voluntad de actuar en forma fraudulenta ninguna de las 'conductas delictivas se configuran.

2.2. Abuso de firma en blanco El inciso segundo del artículo 197 señala que hay defraudación cuando se abusa de firma en blanco, extendiendo algún documento en perjuicio del firmante o de tercero. Es decir, el supuesto delictivo se configura cuando el agente o actor haciendo uso de la firma estampada en un papel en blanco por determinada persona, abusivamente extiende o redacta un documento en perjuicio patrimonial de aquella o de un tercero. Por su parte Ángeles, Frisancho y Rosas (1485) afirman que se da la defraudación de firma en blanco, cuando el autor recibe de la VÍctima un documento firmado en blanco que le es entregado voluntariamente y con una finalidad determinada, pero que el tenedor abusando de ello, llena el documento insertando declaraciones u obligaciones de carácter patrimonial perjudiciales para el firmante o un tercero. La jurisprudencia Nacional por Resolución Superior del 28 de mayo de 1998 ha sostenido que los elementos constitutivos de este tipo de defraudación son los siguientes: "a) que el agente reciba un documento en blanco y con la sola firma de la víctima, b) que la víctima haya entregado voluntariamente tal documento al agente para que sea llenado con un contenido determinado fijado de antemano por ambos, c) que, el agente elabore sobre el documento un contenido fraudulento y diferente al acordado, que e irrogue determinados derechos inexistentes a su favor, d) que, tal contenido implique un perjuicio patrimonial para el firmante, o para un tercero, y e) que, como elemento subjetivo exista el dolo, esto es la conciencia y voluntad o intencionalidad de actuar con fraude" (1486). Por nuestra parte consideramos que en la conducta delictiva en hermenéutica concurren tres elementos objetivos y uno subjetivo, pues las circunstancias a y b de la Resolución glosada corresponden a un solo elemento, debido que el recibir el pliego con la firma en blanco implica necesariamente una entrega voluntaria por parte del firmante. En tal sentido estos elementos se explican así: Primero, debe verificarse que el papel o pliego donde aparece la firma de la víctima haya sido entregada voluntariamente por este al agente, ya sea en depósito o custodia. Si por el contrario, el pliego donde aparece la firma de la víctima ha sido hurtado o llegó por otros medios a poder del actor, la defraudación no aparece, configurándose en todo caso un delito contra la fe pública (1487).

Segundo, después de verificarse que el documento fue entregado en forma voluntaria por el firmante, deberá determinarse que el agente abusando de la confianza depositada por la víctima extendió o redactó un documento con diferente contenido al establecido o estipulado al momento de la entrega del pliego con la firma. Se entiende que el contenido deberá ser más gravoso o excesivo patrimonialmente al acordado entre las partes. Roy Freyre (1488) afirma que quien abusa de un documento firmado en blanco es porque con anterioridad recibió el papel firmado para ser usado llenándolo de acuerdo a las indicaciones del signatario-mandan te. y tercero, luego de verificarse que el documento pa sido llenado abusando de la confianza de la víctima, deberá verificarse si el contenido del documento está dirigido a perjudicar en su patrimonio al firmante o a un tercero. Si el documento tiene otro contenido, la defraudación no aparece. Esto es importante, pues teniendo en cuenta que este supuesto delictivo es una forma de defraudación cuyo bien jurídico que se protege es el patrimonio de las personas, se debe concluir que el documento extendido o redactado sobre el pliego firmado en blanco, debe tener como finalidad el lograr que la víctima (ya sea el firmante o un tercero) se desprenda del total o parte de su patrimonio y pase a aumentar el patrimonio del agente. En cambio, si la redacción del documento tiene otro objetivo o finalidad, no habrá defraudación sino solamente delito contra la fe pública. Igual no se configura el delito cuando el llenado del pliego firmado en blanco no peIjudica patrimonialmente a nadie. El derecho actuante por Resolución Superior del 28 de mayo de 1998 a referido que "si bien es cierto se ha llenado un documento en blanco, el cual fue entregado con la sola firma de la denunciante, el contenido colocado en él no resulta ser fraudulento, desde que el monto que se puso en la referida letra de cambio ... , es precisamente por la suma que la agraviada le debía o adeudaba a la procesada, no habiéndose abusado por consiguiente de firma alguna, y si la agraviada sufrió la medida de embargo fue precisamente por su incumplimiento, dentro de una obligación que de suyo es de naturaleza civil, no procediendo en consecuencia imputar responsabilidad penal alguna a la encausada" (1489). En cuanto al elemento subjetivo, se tiene que se trata de una conducta netamente dolosa, no cabe la comisión culposa o imprudente. "El tipo descrito requiere, de parte del sujeto activo, conciencia y voluntad de defraudar, abusando de la firma en

blanco, y que este comportamiento se traduzca en un perjuicio efectivo de carácter patrimonial en la esfera del otorgante" (1490) o La defraudación de abuso de firma en blanco se consuma o perfecciona en el momento que el actor o agente logra obtener el provecho ilícito perseguido con su conducta. Si no logra tal finalidad con su conducta estaremos ante una tentativa. 2.3. Alteración de los precios y condiciones de contratos El inciso tercero del artÍCulo 197 prevé que hay defraudación si el comisionista o cualquier otro mandatario, altera en sus cuentas los precios o condiciones de los contratos, suponiendo gastos o exagerando los que hubiera hecho. Esto es, se configura la defraudación cuando el agente o autor que actúa como mandatario, dolosamente altera en sus cuentas los precios o condiciones de los contratos firmados por el mandatario y terceros en favor del mandan te, suponiendo o exagerando los gastos. Este tipo de defraudación hace necesario que entre el agente y la víctima exista de por medio un contrato de mandato, en el cual el agente será necesariamente el mandatario y la víctima el mandante. Si no existe esta relación contractual es imposible que se configure el delito. Siendo así resulta inevitable recurrir a nuestro Código Civil para saber exactamente en qué consiste el mandato y cuáles son las obligaciones del mandatario frente al mandan te. En el Código Civil encontramos el artículo 1790, en el cual se estipula que "por el mandato el mandatario se obliga a realizar uno o más actos jurídicos, por cuenta y en interés del mandante". Esto es, el mandato es un contrato nominado por el cual el mandatario se obliga frente al mandan te a realizarle diversos actosjurídicos en su favor. Así mismo, el inciso 3 del artículo 1793 del C.C. prevé la obligación del mandatario que en esta oportunidad nos interesa. Allí se estipula que es obligación del mandatario "a rendir cuentas de su actuación en la oportunidad ftiada o cuando lo exija el mandante". En consecuencia, estas cuentas y no otras serán el objeto material de la defraudación que nos ocupa. Por rendir cuentas se entiende a la presentación por parte del mandatario de un informe pormenorizado de su gestión efectuada en cumplimiento del contrato de mandato. En aquel informe se indicará

todos los actos jurídicos realizados, los egresos que se han efectuado, los ingresos logrados, etc. De la redacción del contenido del hecho punible se verifica que en la realidad concreta, puede presentarse hasta en cuatro formas: a. Cuando el agente altera en sus cuentas los precios suponiendo gastos no realizados Este supuesto punible se configura cuando el mandatario (agente) en su informe altera o falsea los precios, suponiendo gastos que en la realidad no se han efectuado. El mandatario no ha realizado gasto alguno, sin embargo dolosamente en su informe o en sus cuentas lo hace aparecer con la finalidad firme de defraudar al mandante, obteniendo un beneficio patrimonial indebido. De acuerdo a ley el mandan te deberá pagar o cubrir tales gastos. b. Cuando el agente altera en sus cuentas los precios exagerando los gastos efectuados Este supuesto delictivo se presenta cuando el mandatario altera o falsea el informe, exagerando o aumentado los gastos normalmente efectuados. Esto es, el agente con la finalidad de obtener un provecho económico que no le corresponde, aumenta los gastos efectuados. Aquí se entiende que el mandatario canceló O realizó pagos por gastos menores pero en el informe en forma fraudulenta consigna montos mayores por concepto de los gastos realizados. c. Cuando el agente altera las condiciones de los contratos suponiendo gastos no efectuados Aquí de ninguna manera se refiere a las alteraciones de las condiciones del contrato firmado por el mandatario y el mandante. Se refiere a los contratos firmados en su gestión por el mandatario y terceros a favor; del mandante. De tal modo, se configura la defraudación cuando el mandatario con la finalidad de solicitar que el mandan te los reembolse logrando de esa forma obtener un provecho económico ilícito, altera o falsea las condiciones de los contratos firmados con terceros para hacer aparecer gastos no efectuados en la realidad. d. Cuando el agente altera las condiciones de los contratos exagerando los gastos efectuados

Este supuesto se configura cuando el mandatario con la finalidad de defraudar al mandante y de esa forma obtener un provecho ilícito, falsea o altera las condiciones de los contratos firmado con terceros aumentando los gastos normalmente realizados. En suma, en todos los supuestos la suposición de gastos tiene lugar cuando se simula la existencia de pagos realizados, los mismos que en la realidad no han ocurrido, por ejemplo, gastos de mantenimiento, de personal, etc. La exageración de gastos existe cuando realmente ha habido gastos, pero éstos se aumentan de manera deliberada (1491). La defraudación dolos a se perfecciona en el momento que el mandatario obtiene provecho económico indebido en peIjuicio del mandante. Antes de aquel momento estaremos frente a la tentativa. Habrá tentativa cuando por ejemplo, el agentemandatario en instantes que se dispone a recibir de parte del mandan te-víctima el reembolso de gastos irreales consignados en su informe, es descubierto.

2.4. Estelionato El legislador nacional en el inciso cuarto del artículo 197 ha regulado la defraudación que con mayor frecuencia se ventila en los estrados judiciales como es el estelionato. Allí se afirma que hay defraudación cuando se vende o grava, como bienes libres, los que son litigiosos o están embargados o gravados y cuando se vende, grava o arrienda como propios los bienes ajenos. En esa línea, el delito se configura cuando el agente o autor con la finalidad de obtener un provecho e.conómico indebido en perjuicio de su víctima, dolosamente vende o grava, como bienes libres, aquellos bienes que son litigiosos o se encuentran embargados o gravados, o también aparece el delito cuando dolosamente vende, grava o da en arrendamiento

como

bien

propio

aquel

que

pertenece

a

otra

persona.

"Subjetivamente, se realiza el tipo, cuando el agente, a sabiendas de la situación jurídica de los bienes, dispone voluntariamente de ellos, induciendo a error al agraviado" (1492). El objeto material del delito pueden ser bienes muebles o inmuebles. En la realidad, el estelionato puede traducirse a través de los siguientes comportamientos dolosos:

a. Vénder como bienes libres los que son litigiosos Un bien mueble o inmueble es litigioso cuando sobre el ha surgido una controversia judicial a fin de determinar quién tiene el derecho de propiedad o su posesión legítima. Peña Cabrera (1493) prefiere entender que el bien es litigioso por encontrarse enjuicio en el que se discute a quién le pertenece su dominio o cuál es su condición. Por su parte Roy Freyre (1494), enseña que bienes litigiosos son aquellos sobre los cuales se ha suscitado una cuestión, ya sea respecto a su propiedad o posesión, discutida en un proceso judicial pendiente de sentencia que tenga autoridad de cosa juzgada. Este supuesto delictivo se configura cuando el agente o actor da en venta a un tercero el bien como si estuviera libre de disposición, ocultado fraudulentamente que se encuentra en litigio. El delito se configura cuando el agente vendedor oculta al comprador que el bien objeto de venta tiene la condición de litigioso. Si por el contrario, tal condición es avisada al comprador y pese a ello, este paga el precio, el delito no se configura pues el comprador asume el riesgo. Sujeto pasivo del comportamiento será tanto el comprador como la persona con quien estaba en litigio el vendedor para determinar la propiedad o posesión del bien. "El delito de defraudación en su modalidad de venta de bienes en litigio, exige como uno de los elementos subjetivos del tipo, el accionar doloso del sujeto activo, quien deberá inducir en error al agraviado, presentándole como libre un bien sujeto a gravamen o que sea objeto de un proceso judicial" (1495). Se consuma o perfecciona en el instante que el agente-vendedor recibe de parte del comprador el precio pactado por el bien, pues con ello habrá conseguido un provecho económico indebido en peIjuicio de los agraviados. b. Vender como bienes libres los que están embargados Se entiende como bien embargado aquel sobre el cual pesa una medida de embargo dictada por autoridad competente. Bienes embargados -enseña Roy Freyre- son los afectados por una medidajudicial dictada en proceso civil, penal, agrario, laboral, coactivo, etc., con la finalidad de garan tizar o efectivizar los resultados de un juicio o procedimiento administrativo (1496).

La defraudación se configUra cuando el agente dolosamente y con la única finalidad de obtener un provecho económico ilícito, da en venta un bien mueble o inmueble sin poner en conocimiento del comprador que aquel se encuentra embargado por orden judicial u orden de autoridad competente. El acto fraudulento por el cual se hace caer en error a la víctima para desprenderse de su patrimonio, se traduce en el ocultamiento que el bien se encuentra embargado; pues si lo hubiese sabido quizá no hubiese comprado el bien. Por el contrario, si el comprador sabe que el bien se encuentra embargado y pese a ello lo compra, el delito no se perfecciona. Es lícito comprar bienes embargados, asumiendo el comprador la obligación. Sujetos pasivos será tanto el comprador como la persona en cuyo favor se trabó el embargo. El delito doloso se perfecciona en el instante que el agente obtiene el provecho indebido, recibiendo el precio pactado por el bien. Si antes de recibir el precio pactado, aquel es descubierto, la conducta será punible en grado de tentativa. c. Vender como bienes libres los que están gravados Son bienes gravados todos aquellos sobre los que, a consecuencia de un acto jurídico celebrado entre su propietario y un tercero, pesa un derecho real de garantía previsto en nuestra normativa civil como prenda, hipoteca, usufructo, anticresis, etc. El comportamiento delictivo se configura cuando el agente-propietario del bien da en venta ocultando al comprador-víctima que sobre aquel pesa un derecho real de garantía establecido de acuerdo a las formalidades previstas en nuestro Código Civil. Esto es, por ejemplo el vendedor entrega en venta un inmueble sin enterar o poner en conocimiento al comprador-víctima que el mismo se encuentra hipotecado de acuerdo a las formalidades de ley. Si por el contrario, se llega a establecer que el supuesto gravamen no tiene las formalidades de ley o en su caso, no se estableció una formalidad concreta, el delito no se configura. En el primer sentido se ha pronunciado la Resolución Superior del 14 de diciembre de 1998 cuando fundamenta que "la requisitoria policial que pesaba sobre el vehículo automotor antes de ser vendido, no se encuentra tipijicada en ninguna de las modalidades del delito de defraudación contenidas en el artículo 197 del Código Penal, esto en razón a que la simple requisitoria policial de multa por daños materiales no puede ser asimilada al concepto de gravamen que es la afectación del bien como un derecho real de garantía, bajo la forma de inscripción

que la ley establece" (1497). En tanto, que como ejemplo del segundo sentido tenemos la Resolución Superior del ocho de junio de 1999, donde se afirma "que si bien de las copias que corren a fajas veinte, correspondientes al expediente civil ... tramitado en el Sexto juzgado de Paz Letrado se advierte. que las partes acordaron, que en garantía de la transacción se aceptase el ofrecimiento del inmueble ... ; también es cierto que no se concretó en cual de las formas que establece el Código Civil para inmuebles se debía de constituir la garantía, por lo que al no haberse formalizado esta, no se dan los elementos que configuran el delito a que se refiere el artículo ciento noventa y siete, inciso cuarto del Código Penal" (1498). Las víctimas serán el comprador engañado así como la persona natural o jurídica a favor de la cual aparece gravado el bien. El delito doloso se perfecciona en el momento que el vendedor-agente recibe el precio pactado, pues en ese momento habrá obtenido el provecho indebido en perjuicio de los agraviados. d. Gravar como bienes libres los que son litigiosos Este tipo de conducta delictiva se configura cuando el agente sabiendo que el bien se encuentra en litigio para determinar su propietario o su poseedor legítimo, le entrega en garantía real para garantizar una obligación a otra persona sin enterarlo de tal situación. Es decir, aparece cuando el agente sin poner en conocimiento que el bien tiene la condición de litigioso le entrega a su víctima en hipoteca si es inmueble o prenda si es mueble, etc. e. Gravar como bienes libres los que están embargados El supuesto punible se configura cuando el agente o actor entrega en garantía real un bien que se encuentra embargado por autoridad competente. Aquí el agente en forma dolos a y con el único propósito de obtener un beneficio patrimonial indebido, oculta al tercero que recibe el bien, que sobre este pesa o recae una medida de embargo. J Gravar como bienes libres los que están ya gravados El delito aparece cuando el agente sin poner en conocimiento que el bien ya se encuentra gravado a favor de otra persona, le entrega a su víctima en garantía de una nueva obligación contraída. Por ejemplo, estaremos ante este supuesto cuando el agente, sin poner en conocimiento que el bien ya se encuentra hipotecado a un tercero, le da de nuevo en hipoteca a la víctima.

g. Vender como propios los bienes ajenos Este supuesto delictivo se configura cuando el agente sin tener derecho de disposición sobre el bien por pertenecerle a otra persona, le da en venta a su víctima como si fuera su verdadero propietario. Aquí el agente se hace pasar como si fuera el propietario del bien que entrega en venta a su víctima, logrando de ese modo que este en la creencia que está comprando al verdadero propietario, se desprenda de su patrimonio y le haga entrega en su perjuicio. La hipótesis delictiva se perfecciona o consuma en el instante que el agente recibe el precio pactado por la venta. La Corte Superior de Arequipa por Resolución Superior del 18 de junio de 1999 da cuenta de un caso de defraudación por venta de bien ajeno cuando señala "que en la sentencia apelada se advierte que se ha compulsado válida y legalmente la prueba actuada de la que fluye haberse acreditado la comisión del delito materia del juzgamiento y la responsabilidad penal del procesado a que se refiere el artículo séptimo del Título Preliminar del Código Penal quien procedió a dar en venta ganado que no le pertenecía utilizando el engaño, procurándose un beneficio indebido, no devolviendo el dinero, ni menos entregando los animales, lo que genera reproche penal conforme a lo dispuesto en el artículo ciento noventa y siete, inciso cuarto del Código Penal" (1499). h. Gravar como propios los bienes ajenos El delito se configura cuando el agente entrega en garantía de una obligación un bien cuyo propietario es otra persona. Esto es, el autor engañando a sus víctimas que es el propietario del bien y el beneficiario del gravamen, le entrega en garantía de una obligación un bien que no le pertenece. Como ejemplo de esta forma de defraudación cabe citar la Resolución del 7 de enero de 1998 donde se afirma que "una persona incurre en delito de defraudación cuando hipoteca un inmueble que ha adquirido de un tercero, siendo que antes de hipotecarlo había tomado conocimiento de que dicho bien no le pertenecía a quien se lo vendió y que el verdadero propietario había obtenido sentencia judicial favorable en ese sentido" (1500) o i. Arrendar como propios los bienes ajenos

Arrendamiento es el contrato nominado por el cual el arrendador se obliga a ceder temporalmente al arrendatario el uso de un bien por cierta renta convenida. En tal sentido, esta conducta delictiva se configura cuando el agente engañosa y dolosamente, haciéndose pasar como propietario del bien, cede temporalmente a su víctima su uso a cambio que esta le pague una renta, la misma que se convierte en provecho económico ilícito para el agente, toda vez que no le corresponde por no ser propietario o poseedor legítimo del bien entregado en arriendo. Agraviados será el arrendatario sorprendido así como el verdadero propietario o poseedor legítimo del bien. El delito se consuma o perfecciona cuando el sujeto activo logra su objetivo, cual es obtener un provecho patrimonial indebido.

3.

PENALIDAD

El sujeto activo de cualquiera de los supuestos delictivos analizados será merecedor de una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y unida a ella, la pena limitativa de derechos consistente en sesenta a ciento veinte días multa CAPíTULO VI FRAUDE EN lA ADMINISTRACiÓN DE PERSONAS JURíDICAS

SUMARIO: Sub capítulo 1: Generalidades. 1. Cuestión previa. 2. Tipo penal. 3. Tipicidad objetiva. 3.1. Ocultar la verdadera situación de la persona jurídica. Falseando los balances. 3.2. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídica. 3.3. Promover fraudulentamente falsas cotizaciones de acciones. títulos o participaciones. 3.4. Aceptar acciones o títulos de la misma persona jurídica como garantía de crédito. 3.5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes . 3.6. Omitir comunicar la existencia de intereses propios incompatibles con los de la persona jurídica. 3.7. Asumir préstamos para la persona jurídica. 3.8. Usar en provecho propio. o de otro. el patrimonio de la personajurídica. 3.9. Emitir informes o dictámenes fraudulentos. 3.10. Bienjurídico protegido. 3.11. Sujeto activo. 3.12. Sujeto pasivo. 4. Tipicidad subjetiva. 5.

Antijuridicidad. 6. Culpabilidad. 7. Tentativa y consumación. 8. Penalidad. Subcapítulo 2: Fraude por contabilidad paralela. l. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumación. 7. Penalidad.

Subcapítulo 1 Generalidades

l.

CUESTIÓN PREVIA

Antes de analizar dogmáticamente los supuestos delictivos por los cuales se lesiona el patrimonio social de una persona jurídica, considero pertinente dejar establecido brevemente las siguientes cuestiones que en doctrina son temas de vivo y nada pacífico debate: a.

La separación entre propiedad y gestión, que caracteriza a las modernas

personas jurídicas, especialmente a las sociedades mercantiles, así como el poder casi absoluto del que gozan los órganos de administración y gestión dentro de ellas, fundamentan la intromisión del Derecho penal, pues se busca prevenir que en el seno de las personas jurídicas se realicen o tengan comportamientos o conductas que, facilitadas por el propio sistema de funcionamiento de las personas jurídicas, afecten o lesionen sus intereses patrimoniales vitales, la de sus miembros o socios, acreedores o terceros y, cuando no, afecte la economía del país. La intervención del Derecho penal en el ámbito de las personas jurídicas tiene por finalidad dotar de una mayor protección a aquellos intereses patrimoniales frente a sus representantes o administradores, quienes, situados en la cúspide, con poderes amplísimos de organismos que abarcan vastos sectores de la sociedad moderna con relación a su economía y en la que confluyen conspicuos intereses, pueden,

abusando de su posición o violando sus propios deberes, ocasionar daños irreparables a la persona jurídica y, por ende, a terceros interesados o al Estado. b.

Para el legislador nacional, al parecer consciente de tal finalidad, la persona

jurídica ha merecido protección penal desde la vigencia del Código Penal de 1924. Sin embargo, el actual Código Penal, haciendo uso de mejor técnica legislativa que el código derogado, regula de modo más adecuado los supuestos delictivos que lesionan el patrimonio de la persona jurídica. Los supuestos delictivos en el actual Código Penal son totalmente diferentes a los regulados en el artículo 248 del código anterior(150I). De tal modo que no hay punto de comparación, pues incluso en aquel se regulaba la comisión culposa en tanto que, actualmente, tal conducta no es materia de sanción. Asimismo, amplía el ámbito de protección penal a toda persona jurídica y no únicamente a las cooperativas y sociedades anónimas, como lo hacía el código de 1924. En efecto, de la lectura del artÍCulo 198 del Código Penal de 1991, se advierte que el legislador nacional, al estructurar el tipo penal, se ha referido solo a la "persona jurídica", sin hacer discriminaciones, abarcando de ese modo a las lucrativas y no lucrativas, regulares o irregulares. En consecuencia, al no hacer distinción el tipo penal entre personas jurídicas lucrativas o mercantiles con las personas jurídicas civiles y sin fines de lucro y tampoco en tre personas jurídicas regulares o las irregulares(1502), debe interpretarse positivamente que, para nuestro sistemajurídico penal, todo ente colectivo que reúna los requisitos o condiciones que exige nuestra normatividad extrapenal para configurar una persona jurídica, será pasible de constituirse en sujeto pasivo de los supuestos delictivos que da cuenta el artículo 198 del Código Penal. c.

Desde nuestra concepción tridimensional del Derecho, con el profesor Carlos

Fernández Sessarego(1503), entendemos por persona jurídica a toda organización de personas que persiguen fines valiosos lucrativos o no lucrativos y que normalmente se constituyen como centros de ideales unitarios de imputación de situaciones jurídicas. Esto es, la personajurídica se constituye, mediante la abstracción o reducción de una pluralidad de personas, en una unidad ideal de referencia normativa. De ahí que en el artÍCulo 78 del Código Civil se haya establecido que las personas jurídicas tienen existencia distinta a la de sus miembros(1504).

Son personas jurídicas lucrativas todas aquellas previstas en la Ley General de Sociedades por las cuales sus miembros persiguen un fin lucrativo traducido en el reparto de utilidades. En cambio, son personas jurídicas no lucrativas aquellas en las cuales sus miembros no persiguen fines económicos para sí mismos, sino orientan sus esfuerzos a fines asistenciales o altruistas como son la asociación, la fundación, el comité y las comunidades campesinas y nativas, reguladas en sus aspectos generales por nuestro Código Civil. En tanto que son regulares aquellas inscritas en los registros respectivos y son irregulares aquellas personas jurídicas que aún no se han inscrito formalmente. Estos últimos supuestos aparecen regulados en el artÍCulo 77 del Código Civil. d.

En doctrina se discute si la interpretación de los términos legales utilizados en

el tipo penal, gozan de plena autonomía o se encuentran vinculados por el significado que dichos términos ostentan en la legislación civil o mercantil. Esto es, se plantea el problema de si el Derecho penal ostenta, en este contexto, un mero carácter sancionador o, por el contrario, halla justificación una interpretación desvinculada de la regulación extrapenal. Nosotros, como en reiteradas oportunidades hemos insistido, creemos que el intérprete del Derecho penal de ningún modo puede desvincularse del significado de los términos jurídicos utilizados por la normatividad extrapenal. Ello por dos razones: primero, porque el Derecho penal solo busca dar mayor protección a las instituciones previstas en la ley civil o mercantil, de ninguna manera busca crear nuevas instituciones ni menos distorsionarlas; y, segundo, si el intérprete del Derecho penal busca o intenta construir un sistema jurídico nacional con coherencia interna, no le queda otra alternativa que sujetarse a los mismos significados de los términos que hace uso el Derecho extrapenal. Lo más que puede hacer el intérprete en su tarea es utilizar los términos en su significado amplio o restringido, según corresponda a los principios rectores del Derecho penal. En esa línea, para saber cuándo, por ejemplo, una persona natural tiene la condición de fundador, miembro del directorio, gerente, administrador, auditor interno o auditor externo, así como saber en qué consiste un balance, cotizaciones, acciones o títulos, utilidades, etc., no queda otra alternativa que recurrir a la ley extrapenal como es el Código Civil, la Ley General de Sociedad, ahora con la modificación introducida por la Ley Nº 28755, la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la

Contraloría General de la República (1505) y el Reglamento de Auditoría Externa de las Superintendencia de Banca y Seguros. e.

Al analizar los delitos de fraude en la administración de personas jurídicas no

se pone en discusión directa la responsabilidad o irresponsabilidad penal de las personas jurídicas, sino más bien se discute la forma, circunstancias y consecuencias de la puesta en peligro o vulneración del patrimonio social de aquella. En todos los supuestos delictivos previstos en el numeral 198 del Código Penal, la persona jurídica aparece en la situación de sujeto pasivo o agraviado. f.

Sin embargo, teniéndose en cuenta que una persona jurídica muy bien puede

ser socia de otra persona jurídica, resulta pertinente poner en el tapete de manera tangencial si le asiste responsabilidad penal a la persanajurídica socia cuando, en su beneficio patrimonial, sus representantes hayan perfeccionado algunos de los supuestos delictivos sancionados en el artículo 198 del Código Penal. Al respecto, tal como aparece en la doctrina y en nuestra normatividad penal vigente, debemos concluir que no es posible imputar responsabilidad penal a la persona jurídica. Expresamente, el artículo 27 del Código Penal prevé que son los representantes de las personas jurídicas los que responden penalmente cuando en estas recaigan las calidades exigidas para ser autora del delito. Tal disposición que regula el instituto del actuar en lugar de otro, tiene como fundamento el hecho concreto que la persona jurídica no puede responder penalmente por la comisión de un delito, debido que no tiene voluntad, no tiene capacidad de acción, asimismo tampoco le asiste culpabilidad. Esta aparece cuando una persona ha podido decidirse voluntariamente siguiendo su responsabilidad y autodeterminación en contra de lo que la ley establece. Es decir, respecto de una persona jurídica resulta imposible realizar el juicio de atribución subjetiva. Incluso de modo expreso, así lo ha declarado reiterada jurisprudencia nacional. En efecto, la Ejecutoria Suprema del 24 de octubre de 1997 sostiene que "el encausado resulta ser una persona jurídica como sociedad comercial de responsabilidad limitada (S. G.RL.), por lo que no se le debió instaurar proceso penal, debiendo identificarse en todo caso a la persona que actuó como órgano de representación o como socio representante autorizado de ella, en vista que la persona jurídica como

tal, de acuerdo al principio societas delinquere non potest, no posee capacidad de conducta, recayendo en todo caso dicho atributo solo en las personas naturales, tal como lo prescribe el artículo 27 del Código Penal" (1506). Igual argumento se utiliza en el precedente jurisprudencial del 20 de diciembre de 1999, cuando la Corte Suprema sentencia: "que, si bien la persona jurídica no puede ser sujeto activo de un delito de acuerdo al principio "societas delinque re non potest ", ya que esta calidad solo lo puede tener la persona física; también lo es, que en el caso de autos se ha identificado a la persona que actuó como órgano de representación o como socio representante autorizado de la empresa, recayendo dicha función en la persona del encausado Santiago Felipe Neyra Luján" (1507). En igual sentido, también la Resolución Superior del 19 de diciembre de 1997 fundamenta que" en nuestro ordenamiento penal no se admite la responsabilidad de las personas jurídicas; la responsabilidad penal se extiende a las personas que actúan en nombre de las personas jurídicas. Resulta inaceptable tener como denunciado a una persona jurídica" (1508). No obstante, en países como Francia y aquellos en los que impera el sistema del common law, como Inglaterra, Irlanda, Estados U nidos, Australia, Canadá y en aquellos países donde tiene franca influencia aquel sistema como Japón y Carea, legislativamente se prevé que la persona jurídica puede ser declarada responsable de toda clase de delitos que su naturaleza admita. Igual, ante la creciente actividad delictiva de las personas jurídicas en los ámbitos del Derecho penal económico y medioambiental en Alemania y España, y pese a que reina aún la posición societas delinquere non potest, es decir, las personas jurídicas no responden penalmente por algún delito, se viene consolidando la posición doctrinaria de la societas delinquere potest, esto es, las personas jurídicas pueden ser responsables penal mente por los delitos que efectúan sus representantes (1509). Incluso el profesor Caro Coria (1510) describe que esta posición se viene incardinando en los países iberoamericanos a través de normas complementarias a los Códigos Penales, concluyéndose que la societas delinquere non po test actualmente está en crisis. En este estado de la cuestión resulta previsible que en un futuro cercano y cuando nuestro legislador así lo decida, las personas jurídicas responderán penalmente en forma directa por los delitos que realicen.

Actualmente, resulta poco difícil sostener que el dogma de la responsabilidad penal individual constituya un obstáculo insuperable. Sin duda, ello no va a implicar atribuir al Estado un poder: absoluto para reprimir, puesto que las soluciones que se adopten deben conformarse de acuerdo a los criterios de proporcionalidad y subsidiaridad del Derecho penal (1511). Esta posición o corriente es impulsada, aparte de razones de política criminal, por el sistema penal funcionalista radical para el cual la función primordial del Derecho penal y de la pena es satisfacer la vigencia de la norma penal y garantizar la identidad normativa de la sociedad. g.

Finalmente, es preciso señalar que, actualmente, en torno a este debate, el

legislador nacional, renuente a admitir la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ha previsto la instrumentación de consecuencias accesorias para sancionar a las personas jurídicas. En tal sentido, el Código Penal de 1991 prevé como una de sus innovaciones más importantes la posibilidad que el juez imponga una o varias medidas accesorias a la persona jurídica si el hecho punible se cometió en ejercicio de su actividad o cuando su organización permitió favorecerlo o encubrirlo. Es decir, las consecuencias accesorias serán impuestas por el juez a raíz o con ocasión de la verificación de haberse realizado o cometido una conducta típica, antijurídica y culpable, independientemente de si el agente o autores directos son realmente merecedores de pena o en su caso, están incursos en alguna excusa absolutoria. En efecto, el artículo 105 del Código Penal modificado por el Decreto Legislativo Nº 982, de julio de 2007, dispone que si el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su organización para favorecerlo o encubrirlo, eljuez deberá aplicar todas o algunas de las medidas siguientes. a.

Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo.

La clausura temporal no excederá de cinco años. b.

Disolución y liquidación de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o

comité. c.

Suspensión de las actividades de la sociedad, asociación, fundación,

cooperativa o comité por un plazo no mayor de dos años. d.

Prohibición a la sociedad, fundación, asociación, cooperativa o comité a

realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.

La prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. La prohibición temporal no será más de cinco años. Cuando alguna de estas medidas fuera aplicada, el juez ordenará a la autoridad competente que disponga la intervención de la personajurídica para salvaguardar los derechos de los trabajadores de la persona jurídica hasta por un periodo de dos años. El cambio de la razón social, la personería jurídica o la reorganización societaria no impedirá la aplicación de estas medidas. Esta tendencia se ha recogido en la legislación complementaria. La Ley de Delitos Aduaneros y la Ley de Delitos Tributarios prevén este tipo de consecuencias accesorias a las personas jurídicas que, infringiendo las leyes tributarias y aduaneras, defraudan patrimonialmente al Estado. De ese modo, no le falta razón al profesor Caro Coria (1512) cuando sostuvo que con ello el legislador peruano ha zanjado definitivamente la cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, cuando menos en lo formal, a favor del societas delinquere non potest, dado que las consecuencias accesorias previstas no forman parte del catálogo de penas (artículo 28 del Código Penal) ni de medidas de seguridad (artículo 71).

2.

TIPO PENAL

Las hipótesis delictivas que se pueden efectuar al interior o en contra de la persona jurídica, aparecen debidamente descritas en el tipo penal del artículo 198 del Código Penal de 1991. Este artÍCulo por vez primera, ha sido objeto de modificación por la Ley NQ 28755 del 06 de junio de 2006, cuya finalidad fue el incluir a los auditores internos y externos como posibles sujetos activos de fraude en la administración de personas jurídicas (1m), así como personas que pueden ser inducidos a error por la comisión de una conducta fraudulenta de parte del sujeto activo del delito (1514). Con la modificatoria, el artículo 198 del C.P., ahora tiene el siguiente contenido: (1513) Según la exposición de motivos del proyecto de la Ley Nº 28755, esta inclusión "tiene particular importancia en el caso de los sistemas financiero, de

seguros y privado de pensiones, por cuanto la opinión de los auditores internos y externos de las empresas de dichos sistemas constituye una importante referencia para la labor de supervisión de la Superintendencia. En ese sentido, si los auditores ocultan o distorsionan información crítica, que han encontrado al revisar los estados financieros o las operaciones de una empresa supervisada, pueden afectada seriamente, pues se generaría en el supervisor y en el público en general una idea distorsionada de la situación real de dicha empresa, impidiendo, de ser el caso, tomas las medidas correctivas necesarias" (proyecto de ley Nº 9465/2003). Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años el que, en su condición de fundador, miembro del directorio o del consejo de administración o del consejo de vigilancia, gerente, o administrador, auditor interno, auditor externo o Iiquidador de una persona jurídica, realiza, en pe~uiclo de ella o de terceros, cualquiera de los actos siguientes: 1.

Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno, auditor externo,

según sea el caso o terceros interesados, la verdadera situación de la persona jurídica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en los mismos beneficios o pérdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables. 2.

Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídica.

3.

Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, !

ftulos o participaciones. 4.

Aceptar, estando prohibido hacer1o, acciones o títulos de la misma persona

jurídica como garantía de crédito. 5.

Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes.

6.

Omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo u

otro órgano similar, o al auditor interno o externo, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurídica. 7.

Asumir préstamos para la persona jurídica.

8.

Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurídica.

9.

Emitir informes o dictámenes que omitan revelar o revelen en forma

distorsionada, situaciones de falta de solvencia o insuficiencia patrimonial de la persona jurídica, o que no revelen actos u omisiones que violen alguna disposición

que la persona jurídica está obligada a cumplir y que esté relacionada con alguna de las conductas tipificadas en el presente artículo(*). (*)Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 29307, publicada el 31 diciembre 2008

3.

TIPICIDAD OBJETIVA

De la lectura del tipo penal se concluye que estamos ante una diversidad de conductas o comportamientos delictivos claramente definidos. El legislador peruano ha seguido al modelo italiano. Aquí se tipifica un conjunto de conductas específicas que, desde la óptica del legislador, afectan la correcta administración de las sociedades. No obstante el principal problema de esta forma de legislar es el peligro de dejar muchas otras conductas con igual desvalor jurídico-penal, sin sanción punitiva (1515). Sin embargo, como el objetivo del presente trabajo es hacer dogmática penal del derecho penal objetivo, no queda otra alternativa que explicar cuándo se configura objetivamente cada uno de los supuestos delictivos sancionados en el artículo 198 del C.P. (1516).

3.1. Ocultar la verdadera situación de la persona jurídica, falseando los balances El primer supuesto del artículo 198 del Código Penal prevé que se configura la conducta delictiva cuando el sujeto activo oculta a los accionistas, socios, asociados, auditor interno o externo (1517) o terceros interesados, la verdadera situación patrimonial de la persona jurídica, falseando los balances, ya sea haciendo que reflejen u omitiendo beneficios o pérdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables. Falsear balances es incluir en ellos datos inexistentes o fraguar los existentes. Se incluye dentro de la prohibición cualquier alteración del balance que produzca una falsa representación de la situación financiera de la persona jurídica (1518). El objeto material del delito lo constituye el balance, al mismo que en derecho comercial se le entiende como aquel documento contable que conforma los denominados estados financieros, de elaboración periódica, que permite determinar de modo resumido y de manera ordenada, los saldos de todas las cuentas para

establecer el activo, el pasivo y el patrimonio de una persona jurídica, así como las ganancias y pérdidas producidas en un periodo (1519). Se efectúa en el tiempo que los estatutos de la persona jurídica lo establezca o en su defecto, cuando así lo determina la junta general de socios o accionistas. El documento contable más importante de una persona jurídica es el balance (el ordinario o los balances parciales, sea individual o el balance consolidado), pues a partir de él se puede conocer su situación patrimonial en un momento determinado. El balance cumple una triple función: informar a los socios sobre la situación patrimonial de la empresa y darles a conocer también si existen utilidades; informar al Estado si la persona jurídica viene cumpliendo con sus obligaciones tributarias e informa a los aCreedores que todos sus créditos se encuentran garantizados. La importancia del balance es indiscutible, pues indica el estado del activo y del pasivo de la persona jurídica permitiendo, por comparación con balances de periodos anteriores, seguir la marcha de los negocios o apreciar si existen ganancias o pérdidas (1520). De esa forma, cualquier alteración intencional en los datos que debe contener el balance que persiga causar peIjuicio a la persona jurídica o a terceros, configura el delito. El delito se perfecciona solo con la presentación del balance fraudulento. Si llega a causarse real peIjuicio a los socios o terceros estaremos ante un delito agotado (1521). Si el agente no presenta el balance será autor de otro delito menos del que ahora nos ocupa. En tal sentido se ha pronunciado el derecho vivo y actuante por Resolución Superior del 23 de junio de 1998, cuando afirma que "de las consideraciones precedentes, ha quedado establecido que en la conducta del encausado no se evidencian los elementos constitutivos del ilícito instruido, primordialmente en razón de no haberse formulado balance o partida contable en la que pueda haber recaído las acciones materiales a que se contrae el tipo penal en referencia" (1522). El tipo penal expresamente se refiere a balance, por lo que para nuestro sistema penal solo aquel documento será objeto material del delito. Se excluye cualquier otro documento donde aparezcan datos falsos. Sostener lo contrario es soslayar el principio de legalidad pilar fundamental del derecho penal. En ese sentido, no resulta acertado Peña Cabrera (1525) cuando tomando como referencia a los penalistas argentinos Fontán Balestra y Carlos Creus, quienes interpretan el Código Penal argentino, sostiene que el objeto material por medio del cual se puede cometer el delito es un balance, un inventario, una cuenta de ganancias o pérdidas (la cuenta

de ganancias o pérdidas complementa el balance y tiene como finalidad informar a los accionistas los resultados del negocio al final de un periodo determinado), informes o memorias, y los informes de lo que se decidió en asambleas o juntas generales pasadas para apreciar la verdadera situación actual de la persona jurídica. Así mismo, de la lectura del inciso primero del artículo 198 del C.P. se advierte que la conducta delictiva por la cual se oculta la verdadera situación económica de una persona jurídica, puede traducirse en la realidad hasta de tres formas o modos: Primero, cuando el agente oculta la verdadera situación económica de la persona jurídica haciendo aparecer en los balances beneficios o pérdidas en la realidad no producidas. El sujeto activo con la finalidad explicable de confundir a los socios, accionistas o terceros interesados sobre la real situación patrimonial de su representada, hace aparecer en el balance beneficios realmente no logrados en el periodo, o hace aparecer pérdidas realmente no producidas en el periodo que comprende el balance. El agente evidentemente actúa inventando datos falsos, logrando que al final estemos frente a un balance fraudulento. Segundo, cuando el agente oculta la verdadera situación económica de la persona jurídica omitiendo en sus balances beneficios o pérdidas realmente producidas. Aquí, el sujeto activo con la intención evidente de obtener algún beneficio patrimonial indebido omite indicar en el balance presentado beneficios realmente logrados en la gestión de la persona jurídica o en su caso, omite indicar o expresar pérdidas realmente producidas en el periodo que comprende el balance. No se indica las pérdidas producidas con la finalidad por ejemplo, de hacer aparecer que se trata de una persona jurídica solvente y exitosa cuando es todo lo contrario, confundiendo de ese modo a los interesados. Igual como ocurre en el supuesto anterior, el agente al final logra efectuar un balance fraudulento. y tercero, cuando el agente oculta la verdadera situación económica de la persona jurídica haciendo uso de cualquier otro artificio que suponga un aumento o disminución de las partidas contables. Estaremos ante este supuesto por ejemplo, cuando el agente altere los datos para hacer aparecer aumento o disminución de las partidas contables. Aquí no se omite indicar los beneficios o pérdidas, sino que se las distorsiona o altera; es decir, el agente indica o expresa en el balance los beneficios o pérdidas ocasionadas durante determinado periodo, pero lo hace

alterando o distorsionando los datos o cifras de modo que al final en el balance no aparece la real situación patrimonial de la persona jurídica. De esa forma, el criterio rector para la determinación de la conducta típica será la "imagen fiel" que deben mostrar los balances, de manera que si los criterios de medición de los datos económicos distorsionan la imagen fiel de la situación de la persona jurídica, el delito de fraude contable se habrá realizado (1524). 3.2. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídica El inciso dos del numeral 198 del C.P. regula este comportamiento delictivo, el mismo que se configura cuando el agente o actor por medio de informes periódicos o eventuales da, proporciona, entrega o consigna datos falsos referentes a la situación económica de la persona jurídica a la cual representa. Aquí al igual que en la conducta ya analizada, el autor busca no informar la verdadera situación económica de su representada. Ocurre que cuando se reúne la asamblea de accionistas, socios o asociados, sus representantes elevan para su conocimiento de la verdadera situación económica, la memoria anual sobre la marcha de los negocios de la persona jurídica, consignando datos concretos y precisos de su estado económico. Nuestra Ley de Sociedades prevé que los interesados pueden recabar la información respectiva para saber la real situación económica antes de concurrir a la junta general. Cualquier falsedad en este tipo de informes o en cualquier otro solicitado por los interesados en contactar con la persona jurídica, configura la presente conducta ilícita penal. En tal sentido, el objeto material por medio del cual se puede cometer el delitoserá un inventario, informe o memorias. Así mismo se constituirá en un medio material aquellos informes por los cuales se da cuenta de lo que se decidió en asambleas o juntas generales pasadas para apreciar la verdadera situación actual de la personajurídica. En esa línea del discurso se debe concluir que el ámbito de aplicación de la modalidad de falsas comunicaciones sociales se reduce al conjunto de datos proporcionados a los socios o terceros interesados en contactar patrimonialmente con la persona jurídica, siempre, claro está, que no se trata de documentos contables. Estas comunicaciones pueden ser incluso orales (1525). Por la naturaleza de la disposición penal en análisis, debe quedar claro que las falsas comunicaciones no se refieren a las proporcionadas a los órganos de control de la persona jurídica como puede ser la Conasev, la Cámara de comercio, etc. o a

las

autoridades

competentes

que

lo

requieran,

sino

simplemente

a

las

proporcionadas a los socios o terceros interesados en contactar con aquella. Las informaciones falsas a los órganos de controlo autoridades competentes, aparecen tipificados en el artículo 242 del Código Penal que regula entre otros el delito de prestar deliberadamente información inexacta ante requerimiento de autoridad competente. Finalmente, el suministro de datos falsos, tanto en su forma de dominio como en la forma de infracción de un deber (1526), no basta para configurar plenamente el tipo penal, es necesario que se haya generado, cuando menos, un peligro de daño patrimonial a la persona jurídica (por ejemplo, realizar un gran endeudamiento) o a los terceros vinculados (por ejemplo, invertir capital en la sociedad) Este requerimiento se explica por el carácter de delito de peligro concreto que posee la administración fraudulenta en el derecho penal peruano.

3.3. Promover fraudulentamente falsas cotizaciones de acciones, títulos o participaciones El inciso tercero del artículo 198 del C.P. prevé el comportamiento delictivo que se configura cuando el actor o agente por medio de cualquier artificio o fraude promueve,

impulsa

o

fomenta

falsas

cotizaciones

de

acciones,

título

o

participaciones de la persona jurídica a la cual representa. Aquí el agente por cualquier fraude que incluye desde simples mentiras o falsificaciones, promueve o fomenta cotizaciones erróneas con la finalidad de lesionar o poner en peligro el patrimonio de terceros o de la persona jurídica. El actor simula u oculta hechos o circunstancias que pueden incidir en la disminución del valor de las acciones o participaciones o en su caso, hacen entender hechos o circunstancias falsas que incidirán en el aumento ficticio del valor de las acciones títulos o participaciones. La conducta delictuosa estará orientada a presentar acciones, títulos o participaciones con un valor patrimonial que realmente no tiene o no podrá alcanzar en el mercado (1527). Como ejemplos representativos de la configuración de la presente conducta delictiva aparecen los siguientes: La Ley General de Sociedad prohíbe la emisión de

acciones a cambio de aportaciones de industria y servicios, sin valor nominal y las que no han sido suscritas, resguardando de ese modo el capital social de la persona jurídica. Contravenir estas prohibiciones se estaría configurando el presente injusto penal. También estaremos ante el ilícito penal cuando se emitan acciones con valor inferior al nominal o cuando se emitan en número superior al acordado en asamblea general, así mismo, cuando se lancen al mercado sin que las emisiones anteriores hayan sido totalmente pagadas. También se configura la conducta de promoción de una falsa cotización cuando el agente sobre valore un bien que integra el patrimonio de la sociedad en el marco del artículo 76 de la LGS que regula los aportes no dinerarios. El que esta conducta debe ser abarcada por el tipo penal de administración fraudulenta parece no ofrecer la menor duda, pues constituye un abuso de las facultades de administración sobre la sociedad para perjudicar a personas interesadas en adquirir acciones, participaciones o títulos (1528). Se trata de un delito de dominio. Se castiga a los directivos o administradores de la persona jurídica por promover mediante actos de simulación falsos valores a las acciones, participaciones o títulos de la personajurídica, lo que significa un abuso de las facultades de administración para perjudicar a terceras personas (1529).

3.4. Aceptar acciones o títulos de la mIsma persona jurídica como garantía de crédito El inciso cuarto del artículo 198 del c.P. tipifica la conducta delictiva que se perfecciona o configura cuando el agente sabiendo que está prohibido (artículo 106 de la Ley General de Sociedades), acepta como garantía de créditos acciones o títulos de la misma personajurídica a la cual representa. Sin embargo, esta prohibición legal no es absoluta sino relativa. La prohibición tiene sentido cuando el crédito es superior al valor real de las acciones o títulos. Si el crédito es igual o por debajo del valor real de las acciones o títulos, no es posible la comisión del delito en análisis, pues muy bien la persona jurídica, al no pagar el beneficiario el crédito en el plazo previsto, podrá negociar las acciones o títulos dejados en garantía y hacerse el

pago correspondiente. En este supuesto no se configura la lesión o puesta en peligro del patrimonio social de la persona jurídica. Esto significa que un accionista, socio o asociado no tiene la posibilidad de beneficiarse con préstamos superiores al valor de las acciones o títulos a cambio de dejar como garantía a aquellos títulos de la personajurídica a la cual pertenece. Caso contrario, se estaría admitiendo que aquella sea al mismo tiempo acreedora y fiadora en su perjuicio. El agente o actor tiene pleno conocimiento que está expresamente prohibido otorgar préstamos aceptando como garantía las propias acciones o títulos de la persona jurídica a la cual representa, los mismos que tienen un valor real por debajo del crédito que se solicita; no obstante, hace caso omiso a tal prohibición y realiza la operación poniendo de ese modo en peligro el patrimonio social de su representada. En tal línea del razonamiento, se concluye que la sola aceptación de acciones o títulos de la propia personajurídica como garantía de crédito no configura el supuesto delictivo en hermenéutica. Es necesario que esta operación ocasione o cree un peligro de perjuicio patrimonial a terceras personas, lo cual se encuentra respaldado, por la exigencia típica que el agente actúe en perjuicio de terceros vinculados a la persona jurídica. De tal como, consideramos que la prohibición penal abarca solo a los casos en los que determinados socios, en connivencia o acuerdo fraudulento con los administradores de la sociedad, se alzan con los bienes sociales de manera encubierta, lo cual tiene sentido en vista de la falta de sanción de este supuesto en los delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios (1530). Así por ejemplo, se configura el delito cuando el agente asigna un valor no real a las acciones o títulos que deja en respaldo de un crédito otorgado por la sociedad, dejando a esta en la imposibilidad de poder recuperar ese capital posteriormente con la venta de esas acciones o títulos. 3.5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes El inciso quinto del artículo 198 del C.P. tipifica esta conducta delictiva, que se configura cuando el agente, actor o sujeto activo con la finalidad de repartir utilidades fragua, falsea, maquina, forja o hace balances, haciendo que estos

reflejen utilidades y por tanto se distribuyan entre los socios que en la realidad no existen. En el mismo sentido Bramont-Arias Torres/ CarCÍa Cantizano (1531) y Garcia Cavera (1532) aseveran que el comportamiento consiste en fraguar -maquinar o tramar- balances, esto es, el sujeto activo realiza determinados actos para alterar los balances, que acabarán siendo falsos, con la finalidad de distribuir utilidades reflejadas en los balances adulterados. Este comportamiento delictivo puede perfeccionarse hasta en dos supuestos: primero, cuando el agente sabiendo que su representada no tiene utilidades debido a los resultados negativos en sus negocios, confecciona un balance falso donde consigna o hace reflejar que existen utilidades y por tanto ordena su distribución entre los socios o asociados. Y segundo, cuando el actor sabiendo que su representada tiene utilidades mínimas, adultera su balance y consigna cifras superiores a las reales y dispone su distribución. En el primer supuesto estamos ante un balance falso y en el segundo supuesto, ante un balance adulterado. Ambos comportamientos configuran el delito en sede, pues al final se hace constar o reflejar y se reparte utilidades que en la realidad no ha logrado la persona jurídica, perjudicando de ese modo el patrimonio social de esta. Consideramos que debe quedar establecido con CarCÍa Cavero (1555) que el reparto de utilidades inexistentes no es precisamente la conducta penalmente sancionada, sino haber fraguado los balances con la intención de reflejar y distribuir utilidades inexistentes. Se trata, por tanto, de un delito con elemento subjetivo de tendencia trascendente que se configura con la sola falsificación de los balances con el único objetivo de distribuir utilidades que en la realidad no existen. En consecuencia, reflejar y distribuir utilidades inexistentes entre los socios y otras personas legitimadas solo se exige como finalidad última, pues el delito se consuma con la maquinación o adulteración de los balances. Solo con esta conducta se pone en peligro o riesgo el patrimonio social de la persona jurídica. El presente delito pretende impedir el reparto indebido del capital social entre los socios, perjudicando a la persona jurídica con la reducción ilegal de su patrimonio. Se trata, por tanto, de un delito de infracción de un deber que castiga a los directivos o administradores de la persona jurídica que abusando de sus facultades de administración proceden a efectuar un balance haciendo aparecer utilidades inexistentes para su posterior reparto indebido en detrimento de la integridad del capital social (1554).

3.6. Omitir comunicar la existencia de intereses propios incompatibles con los de la persona jurídica Si bien es cierto no le falta razón al profesor CarCÍa Cavero (1555), cuando sostiene que no hay razón político criminal suficiente para la incriminación de esta conducta, pues el daño patrimonial es todavía incierto, toda vez que el directivo puede favorecer tanto el propio interés como el interés de la sociedad, aquí para los fines del presente trabajo no queda otra alternativa que hacer hermenéutica del inciso sexto del artículo 198 del c.P. En efecto, aquí se regula que la conducta delictiva se configura o aparece cuando el agente o sujeto activo omite u oculta información respecto de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurídica a la cual representa. El sujeto activo, con la finalidad de obtener alguna ventaja patrimonial oculta información a los otros representantes sobre la existencia de intereses particulares incompatibles con los de la representada. En ese orden de ideas, Peña Cabrera (15S6) sostenía que la acción típica consiste en omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo u otro órgano similar, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los negocios de la persona jurídica. El interés incompatible puede presentarse de modo inmediato cuando el propio agente o algún familiar cercano son los interesados en realizar algún negocio con la persona jurídica que representa. O en forma mediata, ocurrirá por ejemplo, cuando el agente o algún familiar cercano son socios o asociados de otra persona jurídica que realiza negocios con su representada. En ambos supuestos la incompatibilidad de intereses es evidente, situación que omite informar el agente a los demás representantes y por el contrario participa en la deliberación de los negocios a realizar. Como cualquier delito cometido por la infracción de un mandato, la omisión de comunicar intereses incompatibles solo podrá tener lugar desde que el directivo de la persona jurídica toma conocimiento de la existencia de tales intereses incompatibles y puede comunicarlo a los órganos competentes de la persona jurídica para que decidan sobre su permanencia o no en el cargo. En la medida que estamos ante un delito sobre aspectos patrimoniales, si la sociedad confirma al directivo como tal, a pesar de la existencia de intereses incompatibles, habrá una asunción del riesgo por la propia víctima que excluirá la relevancia típica de la conducta

(artículo 20 inciso 10 del c.P.) (15S?). Cualquier decisión de los órganos de representación competentes resulta válida y tendrá eficacia jurídica. En ese entendido, se configura la conducta delictiva cuando al efectuar la correspondiente auditoría, el agente omite comunicar al auditor interno o externo sobre la existencia de interese propios que son incompatibles con los intereses de la persona jurídica. 3.7. Asumir préstamos para la persona jurídica El inciso sétimo del artículo 198 del C.P. regula este comportamiento delictivo, que aparece o se configura cuando el agente o actor por si solo y sin contar con la deliberación y acuerdo de los demás representantes, asume u obtiene préstamos para la persona jurídica. El agente asume el crédito sin ceñirse al procedimiento establecido o, por motivos oscuros, actúa desconociendo los principios de veracidad y publicidad a los cuales se debe como representante de una persona jurídica. En principio, obtener créditos no esta prohibido siempre y cuando se realicen respetando el procedimiento establecido, con acuerdo de todos los representantes competentes y sobre todo no se perjudique a la representada. Lo que se sanciona es el hecho de obtener un crédito o préstamo perjudicial para la persona jurídica sin seguirse el procedimiento normal que la ley o los estatutos establecen para tal efecto. El agente actúa por su cuenta, desconociendo incluso la competencia de los demás representantes. Es indudable que solo podrá sancionarse penalmente esta conducta si la obtención del préstamo para la personajurídica, además de ir contra las reglas internas de la sociedad, origina un perjuicio patrimonial para esta (ISS8). Finalmente, en cuanto a este supuesto delictivo no está de más dejar establecido que se trata de un delito de infracción de un deber por parte de los directivos o administradores de la persona jurídica. La realización del tipo penal no requiere del dominio del hecho por parte de aquellos, sino solo exige la posibilidad de evitar la realización de préstamos que generen un perjuicio para la persona jurídica. Si el resultado típico de perjuicio no tiene lugar, la conducta del directivo o administrador constituirá una infracción societaria que podrá superarse por la VÍa de la remoción del cargo (lSS9). 3.8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurídica

Finalmente, el inciso octavo del artículo 198 del c.P. regula la conducta delictiva que se configura o aparece cuando el agente aprovechando su condición de representante y por tanto, tener acceso directo a los bienes de su representada, los usa o utiliza en su provecho a de un tercero. El agente disfruta en su provecho personal o de terceros de los bienes de su representada causando con ello un evidente perjuicio patrimonial a la personajurídica. De ese modo, no todos los supuestos de uso indebido del patrimonio social adquieren relevancia penal. Para que se verifique la conducta de administración fraudulenta es necesario que produzca un daño o un peligro concreto de daño de cierta entidad sobre la persona jurídica. Los casos en que no se produce ese peljuicio puede dar lugar a una remoción del cargo y a una indemnización del agente infractor, pero no es suficiente para le intervención punitiva (1540). Prestar dinero de la persona jurídica a terceros, cobrando por ello un interés que no ingresa al patrimonio de aquella sino al del agente, constituye un ejemplo del supuesto delictivo en comentario, como ocurre en el hecho resuelto por Resolución Superior del 16 de junio de 1998: "de autos se advierte que tanto la comisión del delito instruido, así como la responsabilidad del inculpado se encuentra debidamente acreditada, por cuanto el inculpado a reconocido haber prestado dinero de la Cooperativa a Orlando Gálvez Montalvo, cobrando además doscientos nuevos soles de interés ... obteniendo un beneficio económico indebido en perjuicio de la Cooperativa agraviada ... " (1541). Al usar los bienes de su representada, el sujeto se desempeña como si fuera dueño o propietario de los bienes, cuando en la realidad aquellos son de propiedad exclusiva de la persona jurídica a la cual solo representa, tal como lo declara expresamente el artículo 78 del Código Civil al prever que" la persona jurídica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de éstos ni todos ellos tiene derecho al patrimonio de ella (. .. )". Por la redacción de esta conducta delictiva, al menos en la práctica, se presenta la discusión siguiente: ¿en este supuesto también se subsume el comportamiento por el cual los representantes de una persona jurídica se apropian de los bienes muebles de su representada o, en su caso, estaremos ante al delito de apropiación ilícita previsto en el artículo 190 del c.P.? Nosotros consideramos que en aplicación del principio de especialidad de la aplicación de la ley penal y teniendo en cuenta el apotegma jurídico a fortiori en el

sentido que si se sanciona lo menos con mayor razón se debe sancionar lo más reprochable por el derecho, nada se opone sostener que la apropiación de bienes de la persona jurídica también se subsume en la conducta en comentario, pues si se sanciona el ejercicio de un atributo del derecho de propiedad como es el usar con mayor razón se debe sancionar la apropiación de los bienes de la persona jurídica, por constituir una conducta que merece mayor reprochabilidad que aquella. 3.9. Emitir informes o dictámenes fraudulentos Los supuestos delictivos introducidos por la Ley Nº 28755 se configuran cuando el agente o sujeto activo dolosamente emite informe o dictamen omitiendo revelar o poner al descubierto situaciones de falta de solvencia o insuficiencia patrimonial de la persona jurídica. Así mismo se configura cuando el agente en el informe o dictamen que efectúa revela en forma distorsionada, situaciones de falta de solvencia o insuficiencia patrimonial de la persona jurídica. También se configura el nuevo supuesto delictivo cuando el agente en su informe o dictamen que realiza dolosamente no revela o no pone al descubierto actos u omisiones que violan alguna disposición que la persona jurídica está obligada a cumplir. Estos supuestos delictivos son susceptibles de ser cometidos por los auditores internos o externos según sea el caso. Esta tipificación está basada en el artÍCulo 17 del Reglamento de Auditoría Externa de las Superintendencia de Banca y Seguros que establece la responsabilidad de las sociedades de auditoría que evalúan a las empresas del sistema financiero y del sistema de seguros (1542). 3.10. Bien jurídico protegido El bien jurídico que se pretende proteger con el tipo penal lo constituye el patrimonio social de la persona jurídica, entendido como una universalidad jurídica de derechos y obligaciones. Así lo ha entendido el legislador, por ello al momento de legislar ha ubicado la figura de fraude en la administración de personas jurídicas entre los delitos rotulados con el nomen iuris de "delitos contra el patrimonio" en el Código Penal. No obstante que el bien jurídico predominante es el patrimonio no puede soslayarse la protección de la buena fe en los negocios, comprendida como

confianza y honestidad en los negocios y relaciones comerciales entre los representantes y la representada. La lesión al bien jurídico se hace efectiva con una disminución del patrimonio social, dejándose de obtener utilidades por ejemplo, o poniéndose en peligro el patrimonio social o las potenciales utilidades. De ahí que la interpretación más conveniente resulta ser aquella que engloba no solo la lesión efectiva, sino también el peligro de lesión, pues permite cubrir mayores supuestos de administración fraudulenta. En consecuencia el delito en hermenéutica es un delito de peligro concreto pues para su real verificación o consumación requiere solo la puesta en peligro del patrimonio de la persona jurídica o terceros (1545). Por su parte García Cavero, siguiendo al parecer los lineamientos del funcionalismo radical representado por el profesor alemán Gunter Jakobs, de modo discutible enseña que "mediante el artículo 198 del c.P. el derecho penal no protege el patrimonio de la persona jurídica o terceros, sino la expectativa normativa de conducta de que los directivos o administradores de una persona jurídica no abusaran o in cumplieran sus facultades de administración, peIjudicando patrimonialmente a esta o a terceros. El delito de administración fraudulenta de persona jurídica defrauda esta expectativa normativa de conducta, siendo la función de la pena devolver la vigencia a esta norma infringida" (1544). 3.11. Sujeto activo El injusto penal pertenece a los delitos que en doctrina se les conoce con el nombre de propios o especiales en los cuales la relación fundamental entre la conducta delictiva y el autor es imprescindible; es decir, solo pueden ser sujetos activos o autores de este delito en forma excluyente las personas naturales que ostentan las condiciones o cualidades siguientes: fundador, miembros del directorio, miembros del consejo de vigilancia o administración, gerente, administrador, auditor interno, auditor externo o liquidador de una persona jurídica. Es el propio tipo penal el que dirige el mandato de la norma penal a los que administran la persona jurídica o sus auditores, por lo que no será necesario recurrir a la norma del artículo 27 del Código Penal que regula el actuar en lugar de otro. No

se trata de la responsabilidad penal del representante, sino del órgano administrador por funciones propias (1545) o de los auditores de la persona jurídica. Las personas que no tienen alguna de aquellas cualidades no serán sujetos activos del delito, pudiendo ser a los más cómplices o en su caso, responsables de otro delito. Este aspecto la jurisprudencia lo entiende claramente: "en el ilícito de Fraude en la Administración de Personas jurídicas, previsto y sancionado por el artículo ciento noventa y ocho del Código Penal, supone que el agente, es decir el sujeto activo, tenga cualquiera de las condiciones previstas en dicho artículo, ello es de fundador, miembro del Directorio o del Consejo de Administración o del Consejo de Vigilancia, gerente, administrador o liquidador de una persona jurídica, y que realice en perjuicio de la persona jurídica o de un tercero, cualquiera de los hechos contemplados en el indicado dispositivo legal; no teniendo el imputado dicha condición: por tanto no se dan los presupuestos del delito antes descrito" (1546). Para finalizar este apartado, cabe poner en evidencia con GarCÍa Cavero (1547) que la redacción cerrada del tipo penal del artículo 198 del Código Penal respecto del CÍrculo de destinatarios de la norma trae como consecuencia que en determinadas situaciones se generen intolerables vaCÍos de punibilidad, pues no se abarca a los órganos de administración fácticos de una persona jurídica, mientras no estén reconocidos de acuerdo a las normas de la materia, tampoco se comprende a los socios y aquellas personas que cumplen labores de asesoramiento como abogados o contadores de la persona jurídica. La participación de estas personas en la realización de conductas de administración fraudulenta solo podrá ser castigada como participación en el delito, pero no a título de autor. Situación que ha podido corregirse con la Ley NQ 28755, sin embargo, ello no ha ocurrido. Es posible la coautoría cuando por ejemplo, las conductas fraudulentas son cometidas por acuerdo de administradores colegiados; o también cuando son dos los auditores externos que emiten el informe falso, etc. 3.12. Sujeto pasivo Sujeto pasivo o víctima será la persona jurídica como ente autónomo de las personas naturales que lo conforman. También lo serán terceros vinculados a la

persona jurídica. El primer vinculado viene a ser el socio que puede verse perjudicado en sus expectativas patrimoniales con la administración fraudulenta. Después de los socios, también pueden ser terceros perjudicados los acreedores o, simplemente aquellas personas que tienen solo un interés comercial en contactar con la sociedad.

4.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la lectura del tipo penal se concluye que todos los comportamientos delictivos analizados son de comisión dolosa; no cabe la comisión imprudente. Esto significa que el agente debe actuar con conocimiento y voluntad al realizar los supuestos analizados. El dolo puede configurarse en sus tres modalidades, esto es, dolo directo o indirecto e incluso, el dolo eventual. Bien afirman Bramont-Arias Torres/García Cantizano (1548) que en el aspecto subjetivo se requiere indudablemente el dolo; el texto legal no exige algún otro elemento subjetivo del tipo como puede ser el ánimo de lucro en el sujeto activo, aun cuando en la mayoría de casos ello se verifica. Situaciones de error penalmente relevantes pueden presentarse en las diversas modalidades de la administración fraudulenta de la persona jurídica, circunstancia que anula el dolo y por tanto, la conducta aparentemente delictiva, se constituye en atípica. Por ejemplo, la situación de error sobre la incompatibilidad de los intereses personales y los sociales, la asunción de préstamos para la persona jurídica desconociendo los límites internamente establecidos o el error sobre el criterio de valuación adecuado para reflejar fielmente la situación patrimonial de la persona jurídica (1549). Aquí cabe precisar que el error no es la verificación de un estado psicológico de desconocimiento, sino una categoría normativa que se determina a partir de la individualización del conocimiento imputado al autor (1550).

5.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que el operador jurídico ha determinado que la conducta efectuada por el agente es típica, corresponderá enseguida determinar si en el actuar de aquel no ha concurrido alguna causa de justificación. Si por el contrario se llega a determinar que

el autor actuó por alguna causa de justificación prevista en el artÍCulo 20 del Código Penal, la conducta será típica pero no antijurídica y por tanto irrelevante penalmente. Muy bien por ejemplo, al asumir un crédito para la persona jurídica, el agente puede actuar por un estado de necesidad justificante, pues era el único modo para evitar que su representada caiga en estado de insolvencia. En este caso habrá tipicidad en la conducta pero no antijuridicidad.

6.

CULPABILIDAD

Después de verificar que la conducta es típica y antijurídica, corresponderá al operador jurídico determinar si la conducta es imputable o atribuible a su autor. En este aspecto se verificará que el agente aparte de ser imputable, pudo actuar de modo diferente a la de cometer alguno de los comportamientos delictivos y además, se verificará si el agente al momento de actuar conoCÍa la antijuridicidad de su conducta. Esto es, el agente deberá tener conciencia que su actuar es ilícito. No le falta razón al profesor y actual integrante de la Suprema Corte Javier Villa Stein (1551) cuando enseña que el tipo penal es terreno fértil para el error de prohibición. En efecto, puede alegarse error de prohibición en el caso que el agente en la creencia errónea que no está prohibido aceptar o recibir acciones de la propia persona jurídica en garantía de un crédito, realiza el supuesto previsto en el inciso cuarto del artículo 198 del C.P. O también, se presentaría un error de prohibición cuando el agente en la creencia errónea que no esta obligado a comunicar o informar algún interés propio incompatible con el de la persona jurídica, realiza el supuesto delictivo previsto en el inciso sexto del artículo en hermenéutica.

7.

TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

Como el artículo 198 del c.P. prevé ocho supuestos delictivos diferentes, veamos en qué momento se perfeccionan o consuman cada uno de los supuestos: El comportamiento ilícito previsto en el inciso primero se perfecciona o consuma con la sola presentación del balance falso o adulterado ante los accionistas, socios o administradores, independientemente del resultado lesivo. Estamos ante un delito de peligro. Es posible que la conducta se quede en el grado de tentativa. Ocurrirá por

ejemplo, cuando el autor o autores son descubiertos en los instantes que se encuentran haciendo el balance fraudulento que después presentarán a la junta general de accionistas. El supuesto previsto en el segundo inciso se perfecciona en el momento que el dato falso llega a conocimiento de su destinatario, no siendo necesario que se causa algún perjuicio. Es también posible la tentativa. La conducta prevista en el inciso tercero se consuma en el momento que el o los autores emiten acciones, títulos o participaciones con cotizaciones falsas. Se admite la tentativa. El comportamiento previsto en el inciso cuarto se perfecciona o consuma en el momento que el agente recibe en garantía un título de la propia representada y el beneficiario recibe el crédito. Cabe la tentativa, cuando por ejemplo el agente acepta la operación pero por causas extrañas a su voluntad no se llega a efectuar. El supuesto recogido en el inciso quinto se consuma en el momento que el autor o actor confecciona el balance fraguado o fraudulento donde se reflejan utilidades inexistentes con la finalidad de distribuirlos. No es necesario que el reparto de la utilidad inexistente se llegue a concretar como afirma Peña Cabrera (1552). Basta con verificarse la presentación del balance fraudulento para perfeccionarse el delito. Cabe que la conducta delictiva se quede en grado de tentativa como sería el caso en que el autor es descubierto en instantes que confeccionaba el balance fraudulento. El injusto penal previsto en el inciso sexto se perfecciona o consuma en el momento que el agente se sienta junto con los demás representantes y comienza a deliberar el asunto en concreto, sin haber hecho de conocimiento de los demás la incompatibilidad de sus intereses particulares con los de la representada. Es posible la tentativa. La conducta delictiva prevista en el inciso sétimo se consuma o perfecciona en el momento que el sujeto activo recibe por su cuenta el préstamo para la persona jurídica. Es factible la tentativa, como sería el caso en que el agente es descubierto cuando gestionaba la obtención del crédito sin seguir el procedimiento establecido por ley o los estatutos de la persona jurídica.

El supuesto regulado en el inciso octavo se consuma en el momento que el agente comienza usar en su provecho personal o de un tercero algún bien de la persona jurídica sin contar en su caso, con la respectiva autorización del órgano correspondiente. La autorización o ratificación posterior es irrelevante penalmente, pues el delito ya se habrá perfeccionado. La conducta puede quedarse en grado de tentativa, como será el caso en el cual el agente es puesto al descubierto cuando se dispone a usar el bien sin tener autorización. Los supuestos recogidos en el inciso noveno se consuman o perfeccionan en el momento que el auditor interno o externo hace entrega material del informe o dictamen efectuado a los accionistas o administradores de la empresa. Si aún el informe fraudulento no ha sido entregado a los administradores o accionistas y por tanto, no se ha hecho público al interior ni exterior de la persona jurídica, la acción delictiva se quedará en grado de tentativa en caso de ser descubierto. Ello debido que al no haber recibido aún los administradores o accionistas el informe o dictamen fraudulento, no es posible que se haya tomado alguna acción económica que lesione ni ponga en peligro el patrimonio de la persona jurídica. Todos los supuestos delictivos son de mera actividad. No se necesita verificar si la conducta del agente realmente ha causado real peIjuicio al agraviado. Para estar ante un delito consumado solo se necesita verificar la exteriorización de la conducta dolos a poniendo en peligro el patrimonio del agraviado. La persona jurídica o física agraviada o peIjudicada con el actuar del agente, no necesita acreditar en forma real y efectiva algún peIjuicio sufrido, pues como hemos dejado expresado, es suficiente para la configuración de los supuestos delictivos que éstos creen o pongan en peligro el patrimonio de la persona jurídica o de terceros.

8.

PENALIDAD

Después del debido proceso, de encontrarse responsable de cualquiera de los supuestos delictivos interpretados, el agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. Correspondiendo al Juzgador graduar el quántum de la pena al momento de individualizarla en el caso concreto. Subcapítulo 2

Fraude por contabilidad paralela

1.

TIPO PENAL

La historia económico-financiera de una persona jurídica desde su nacimiento hasta su liquidación, se registra a través de un sistema conocido como contabilidad. Este sistema permite conocer o tener la información suficiente acerca de los negocios y la situación

económica

de

aquella.

La

información

económica

es

requisito

indispensable para la toma de decisiones en la correcta conducción de la empresa. Así mismo, la contabilidad permite también el control y fiscalización de la marcha de la persona jurídica. En consecuencia, cualquier fraude en la contabilidad dificulta el control del movimiento económico de la persona jurídica, por lo que se hace necesaria la intervención del derecho punitivo. En nuestro sistema jurídico penal encontramos la figura delictiva denominada fraude por contabilidad paralela, debidamente tipificado en el artículo 199 del C.P. Incorporación completamente novedosa en la legislación penal peruana (1553) aun cuando en la legislación societaria ya existían antecedentes sobre la obligación de observar ciertos criterios o reglas en la elaboración de los estados financieros desde la LGS de 1985. El supuesto delictivo se prevé de la siguiente forma: El que, con la finalidad de obtener ventaja indebida, mantiene contabilidad paralela distinta a la exigida por la ley será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año y con sesenta a noventa días multa.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

La figura delictiva aparece o se perfecciona cuando el agente efectúa o mantiene contabilidad paralela distinta a la exigida por ley con el objetivo de obtener una ventaja económica que normalmente no le corresponde. Puede tratarse de un negocio que desarrolla una persona jurídica o natural. Lo importante es determinar que el agente tenga la obligación legal de llevar una contabilidad de su actividad económica que realiza. La obligación puede ser directa por ser el agente titular de la

actividad económica o indirecta cuando aquel esta obligado a efectuar la contabilidad por la propia naturaleza de su labor que desempeña dentro de la persona jurídica. Si por el contrario se verifica que el actor no tenía obligación de llevar alguna contabilidad, no será posible afirmar que sea pasible de cometer el delito. Contabilidad paralela significa llevar la contabilidad (libros) que se presenta ante cualquier autoridad especialmente de tributación, falseando la verdadera situación de la personajurídica o natural y paralelo a ello, se lleva la verdadera contabilidad (otros libros) que no son presentados ante las autoridades pero que reflejan la exacta situación económica del negocio (1554). En tal sentido, se trata de una conducta en la que no se sanciona al agente por el hecho de no llevar la contabilidad o no observar las disposiciones legales sobre la forma de llevar la contabilidad, sino el hecho de tener otra contabilidad referida a la misma actividad y ejercicio. Con ello, la persona obligada a llevar contabilidad de una determinada forma, busca, entre otros objetivos, manejar de manera encubierta fondos ocultos, defraudar a terceras personas o evitar una intervención por parte de los organismos de supervisión y control (1555). En otros términos, significa llevar una contabilidad diferente a la real en la cual se hacen aparecer datos falsos de la gestión, aminorando siempre las ganancias del negocio para de ese modo evitar pagar los impuestos que realmente corresponden. El agente siempre busca pagar menos impuestos, sacando de ese modo un beneficio patrimonial indebido. Aumenta su patrimonio con lo que deja de pagar al Estado. No obstante lo expresado, la contabilidad paralela con la finalidad de defraudar tributariamente al Estado aquí solo sirve como ejemplo gráfico para hacemos una idea de la configuración del delito en interpretación. Pues, la defraudación tributaria por contabilidad paralela aparece regulado en los delitos tributarios y merece mayor sanción punitiva. Aquí la prohibición está referida no a cualquier incumplimiento de las normas que regulan la contabilidad de las personas jurídicas, sino solo a aquellas que traen como consecuencia un posible peIjuicio para la personajurídica o para terceros vinculados a ella (1556). Presentado así el asunto, es evidente que la mayor de las veces el delito de fraude por contabilidad paralela como ilícito penal independiente, concurrirá en concurso real con el delito de defraudación tributaria.

Por otro lado, la obligación original de tipo administrativo corresponde a la persona jurídica, pero esta se la transfiere a sus representantes por la asunción de un rol de dirección en la persona jurídica. Por esta razón, la norma del artículo 199 del Código Penal debe interpretarse a la luz del numeral 27, por el cual se hace responsable a los representantes de la persona jurídica, aunque ellos mismos no estén obligados por las normas jurídicas correspondientes (1557). 2.1. Bien jurídico protegido. Por el lugar donde aparece ubicado dentro de nuestro Código Penal como es el Título V denominado "delitos contra el patrimonio", se concluye que el bien jurídico que el Estado pretende proteger con el delito en análisis lo constituye el patrimonio social de la persona jurídica, de sus socios o de terceros vinculados a ella. Por su parte el profesor de Piura García Cavero (1558), en forma discutible, pues, al parecer pretende sugerir que este delito se trata de un delito contra el bien jurídico "buena fe y confianza en los negocios" que el legislador peruano ha previsto en otros tipos penales, argumenta que el bien jurídico del delito de contabilidad paralela está constituido por la confianza de los diversos agentes económicos en que la contabilidad de la persona jurídica reflejará efectivamente sus actividades económicas. La defraudación de esta expectativa de conducta que produce la realización del delito de contabilidad paralela requerirá la imposición de una pena para devolverle su vigencia. El patrimonio del Estado se protege con otras figuras delictivas. No obstante ello, en forma errada, mayoritariamente la doctrina peruana considera que el bien jurídico protegido lo constituye el patrimonio, considerado como tal, tanto al patrimonio de un tercero, titular de un derecho de crédito frente a la persona sobre la que pesa la obligación de llevar la contabilidad así como al patrimonio del Estado, en cuanto que dejará de percibir los tributos que normalmente le corresponden (1559). 2.2. Sujeto activo Sujeto activo, agente o actor del delito puede ser cualquier persona con la única condición que tenga la obligación de llevar la contabilidad del negocio, es decir se trata de un delito de carácter especial (1560). Muy bien puede ser el propio titular del

negocio al tratarse de una persona natural, así como aquellos responsables y obligados de llevar y presentar ante las autoridades correspondientes la contabilidad de la persona jurídica. 2.3. Sujeto pasivo Sujeto pasivo podrá ser cualquier persona natural o jurídica.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la lectura del tipo penal se evidencia que se trata de un injusto penal de comisión netamente dolosa, no cabe la comisión culposa o imprudente. Es decir, el agente o actor actúa con conocimiento que lleva contabilidad paralela diferente a la exigida por ley, no obstante voluntariamente así lo hace. Además del dolo, el tipo penal exige la concurrencia de otro elemento subjetivo adicional como es el ánimo de lucro, es decir, el agente debe actuar guiado de una intención o finalidad de obtener un provecho económico indebido o ilegal (1561). Si por el contrario, se verifica que la contabilidad paralela llevada por el agente, fue efectuada con otra finalidad diferente a la de obtener un beneficio patrimonial, el delito no se configura. Al faltar el ánimo de lucro que exige el tipo, no habrá tipicidad subjetiva y por tanto, no habrá tipicidad del delito de contabilidad paralela.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica que en la conducta analizada concurren los elementos objetivos y subjetivos del delito de contabilidad paralela, corresponderá al operador jurídica verificar si en aquella concurre alguna causa de justificación que haga permisiva la conducta del agente, caso contrario, llegaremos a la conclusión que estamos ante una conducta antijurídica. Para estar ante la conducta antijurídica de contabilidad paralela, será necesario verificar que la contabilidad diferente a la real que lleva el agente, es contraria o diferente a la exigida por la ley. En cambio, si se verifica que la contabilidad paralela es de acuerdo a las exigencias de la ley, no habrá antijuridicidad.

5.

CULPABILIDAD

Luego que el operador jurídico a verificado que en la conducta típica de contabilidad paralela no concurre alguna causa de justificación y por tanto es antijurídica, corresponderá determinar si concurren los subelementos de la culpabilidad; esto es, si el agente es imputable, si al momento de actuar podía proceder de manera distinta a la de cometer la conducta típica y finalmente, si al momento de actuar conocía perfectamente que su conducta era antijurídica. En esta conducta ilícita resulta imposible que se configure un error de prohibición. Todo aquel que maneja un negocio sabe medianamente que tiene la obligación de llevar una sola contabilidad. Sabe que no es posible tener dos contabilidades de un mismo negocio, mucho menos si consignan datos diferentes entre ambas.

6.

TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

La conducta típica de contabilidad paralela se consuma o perfecciona en el momento que el agente confecciona y mantiene una contabilidad paralela diferente o distinta a la exigida por la ley. Es un delito de mera actividad. Para estar ante el estado de consumación no se necesita que se verifique algún perjuicio real al patrimonio del sujeto pasivo ni mucho menos será necesario verificar si el agente ha obtenido algún provecho indebido. Basta verificar que el autor actuó con ánimo de lucro. Peña Cabrera (1562), Bramont-Arias - GarcÍa Cantizano (156~), Paredes Infanzón (1564) y Villa Stein (1565) en idénticos términos, enseñan que el delito es de mera actividad, es decir, se consuma con el solo hecho de mantener una contabilidad paralela diferente a la exigida por ley, no requiriéndose que el agente reciba efectivamente un provecho indebido. En consecuencia, el delito se consuma aun cuando no se ha causado un perjuicio efectivo al sujeto pasivo (1566). Es posible que la conducta del agente se quede en el grado de tentativa, ocurrirá por ejemplo, cuando es agente es descubierto en momentos que confecciona la contabilidad fraudulenta.

7.

PENALIDAD

El agente del injusto penal será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año y unida a ella, la pena limitativa de derechos consistente en sesenta a noventa días multa. CAPíTULO VII EXTORSiÓN Y CHANTAJE

Subcapítulo 1 Extorsión

SUMARIO: Subcapítulo 1: Extorsión. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Obligar a otro o a un tercero. 2.2. Violencia. 2.3. Amenaza. 2.4. Finalidad de la violencia o la amenaza. 2.5. Objetivo del sujeto activo: lograr una ventaja. 2.6. Ventaja indebida. 2.7.

Bien

jurídico

protegido.

2.8.

Sujeto

activo.

2.9.

Sujeto

pasivo.

3.

Comportamientos que configuran extorsion. 4. Tipicidad subjetiva. 5. Circunstancias agravantes. 5.1. Agravante por el tiempo de duracion del secuestro. 5.2. Agravantes por la calidad del rehén. 5.3. Agravante por el actuar del agente. 5.4. Agravante por el concurso de agentes. 5.5. Agravantes por el uso de armas. 5.6 Agravantes por el resultado. 6. Antijuridicidad. 7. Culpabilidad. 8. Tentativa y consumación. 9. Coautoria. 10. Participación. 11. Diferencia sustancial entre secuestro y secuestro extorsivo. 12. El delito de extorsión especial. 13. El delito de extorsión de los funcionarios públicos. 14. Penalidad. 15. La pena de cadena perpetua. Subcapítulo 2: Chantaje. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumación. 7. Penalidad.

1.

TIPO PENAL

El delito de extorsión, que en el sistema jurídico penal nacional aparece combinado con la figura del secuestro extorsivo, se tipifica en el artículo 200 del Código Penal. Tal como aparece regulado, aquel tiene características ambivalentes: está constituido por un ataque a la libertad personal con la finalidad de obtener una ventaja indebida. Estas características aparecen vinculadas al punto que el delito de extorsión puede ser definido como el resultado complejo de dos tipos simples: es un atentado a la propiedad cometido mediante el ataque o lesión a la libertad personal(l567). El texto original del delito de extorsión ha sido objeto de varias modificaciones por parte del legislador, motivadas por la aparente finalidad de tranquilizar a la opinión pública ante el incremento de actos delictivos de este tipo en las grandes ciudades. En efecto, con el Decreto Legislativo NQ 896, del 24 de mayo de 1998, sufrió la primera modificación; luego el artículo 1 de la Ley NQ 27472, publicada el 5 de junio de 2001, volvió a modificar la estructura del delito de extorsión. Por texto único de la Ley NQ 28353 del 6 de octubre de 2004, la estructura del delito de extorsión volvió a cambiarse. Dos años después sufrió otra modificatoria por la Ley NQ 28760 del 14 de junio de 2006. En la creencia errónea de que la modificación de la ley penal sirve para poner freno a la comisión del delito de extorsión, un año después el legislador nuevamente por el Decreto Legislativo NQ 982 del 22 de julio de 2007, ha modificado el injusto penal de extorsión, el mismo que ahora tiene el siguiente contenido: El que, mediante violencia o amenaza obliga a una persona, o a una institución pública o privada a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años. La misma pena se aplicará al que, con la finalidad de contribuir a la comisión del delito de extorsión, suministra información que haya conocido por razón o con oca· sión de sus funciones, cargo u oficio o proporciona deliberadamente los medios para la perpetración del delito. El que mediante violencia o amenaza, toma locales, obstaculiza vías de comunicación o impide el libre tránsito de la ciudadanía o perturba el normal

funcionamiento de los servicios públicos o la ejecución de obras legalmente autorizadas, con el objeto de obtener de las autoridades cualquier beneficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años. El funcionario público con poder de decisión o el que desempeñe cargo de confianza o de dirección que, contraviniendo lo establecido en el artículo 42 de la Constitución Política del Perú, participe en una huelga con el objeto de obtener para sí o para terceros cualquier beneficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole, será sancionado con inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal. La pena será no menor de quince ni mayor de veinticinco años si la violencia o amenaza es cometida: c)

A mano armada.

d)

Participando dos o más personas; o,

e)

Valiéndose de menores de edad.

Si el agente con la finalidad de obtener una ventaja económica indebida o de cualquier otra índole, mantiene en rehén a una persona, la pena será no menor de veinte ni mayor de treinta años. La pena será privativa de libertad no menor de treinta años, cuando en el supuesto previsto en el párrafo anterior: a)

Dura más de veinticuatro horas.

b)

se emplea crueldad contra el rehén.

c)

El agraviado ejerce función pública o privada o es representante diplomático.

d)

El rehén adolece de enfermedad grave.

e)

Es cometido por dos o más personas.

f)

Se causa lesiones leves a la víctima.

La pena será de cadena perpetua cuando: a)

el rehén es menor de edad o mayor de setenta años.

b)

el rehén es persona con discapacidad y el agente se aprovecha de esta

circunstancia c)

Si la víctima resulta con lesiones graves o muere durante o como

consecuencia de dicho acto.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

La primera parte del artículo 200 del Código Penal recoge el delito de extorsión genérico o básico, el mismo que se configura cuando el agente, actor o sujeto activo, haciendo uso de la violencia o amenaza, obliga a esta o a otra a entregarle o entregar a un tercero, una indebida ventaja patrimonial o de cualquier otro tipo. El último supuesto por ejemplo se configura cuando el agente busca conseguir un puesto de trabajo o efectuar un acto de placer a favor del agente, etc. Aquí es necesario poner en evidencia que el medio típico de mantener a una persona en calidad de rehén para obligar a otra a entregar una ventaja indebida que, antes del Decreto Legislativo Nº 982 dejulio de 2007, formaba parte del tipo básico del delito de extorsión, luego de la vigencia del citado instrumento legal, este medio típico no forma parte más del tipo básico y más bien, con buen criterio, el legislador lo ha regulado en forma independiente en el párrafo sexto del artículo 200 como agravante del delito en hermenéutica jurídica. Analizando el tipo penal antes de la modificación introducida por el Decreto Legislativo Nº 896 del 24 de mayo de 1998, la extorsión consistía en el comportamiento de obligar a una persona a otorgar al agente o a un tercero una ventaja económica indebida, mediante violencia, amenaza o manteniendo como rehén al sujeto pasivo o a otra persona (1568). Se trataba en forma exclusiva, de un delito de enriquecimiento patrimonial para el autor o autores de la conducta extorsiva. La diferencia entre el tipo penal original y el actual en cuanto a la finalidad perseguida o buscada por el agente, se evidencia con claridad. En el primero, la ventaja perseguida era solo de tipo económico o patrimonial, en tanto que en el actual, la ventaja que busca el agente puede ser de cualquier tipo o modalidad. El Decreto Legislativo Nº 982 de julio de 2007 ha introducido el segundo párrafo del artículo 200 del Código Penal para establecer la real situaciónjurídica de aquellos que con la finalidad de contribuir a la comisión del delito de extorsión, suministran información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio o proporciona deliberadamente los medios para la perpetración del delito.

Desde la vigencia del citado Decreto Legislativo Nº 982, las personas que contribuyen de esa forma en la comisión de la extorsión son cómplices primarios y punto. Este dato es importante tenerlo en cuenta a fin de tipificar la conducta de los participantes en un delito de extorsión. Consideramos que no era necesaria su incorporación en el artículo 200 del Código Penal (1569). Incluso, a decir del profesor Caro Coria, tal incorporación es inconveniente (1570), pues si una persona participa en un secuestro brindado información relevante o proporcionando los medios para la perpetración del delito, en su calidad de cómplice primario, necesariamente tendrá la misma pena que los autores directos en estricta aplicación del primer párrafo del artículo 25 del Código Penal. No obstante, la explicación razonable de su incorporación, quizá sea la de tratar, desde la ley, de unificar criterios respecto a la situación de los que brindan información relevante y proporcionan los medios para que otros cometan el delito de extorsión. Sin embargo, en tales supuestos los fiscales y los jueces son de criterios distintos. Unos consideran a aquellos como cómplices primarios en tanto que los más los consideran simples cómplices secundarios, trayendo como consecuencia una evidente disminución de la pena en aplicación del segundo párrafo del citado numeral 25 del Código Penal. Nuevamente, desde la ley, se pretende corregir la inadecuada actuación del operador jurídico. Teniendo claro el concepto corresponde analizar cada uno de sus elementos: 2.1. Obligar a otro o a un tercero El verbo rector de esta conducta delictiva lo constituye el término "obligar"; verbo que, para efectos del análisis, se le entiende como forzar, imponer, compeler, constreñir o someter a determinada persona, institución pública o privada (se entiende sus representantes) a otorgar algo en contra de su voluntad. En la extorsión, el sujeto activo en su directo beneficio o de un tercero, haciendo uso de los medios típicos indicados claramente en el tipo penal como son la violencia o amenaza compele, impone o somete al sujeto pasivo a realizar la entrega de un beneficio cualquiera en contra de su voluntad. Le compele a realizar una conducta que normal y espontáneamente no haría. En cambio, a modo de información y advertir las diferencias legales, es preciso enseñar que el Código Penal español de 1995, en el artículo 243, tipifica al delito de extorsión prescribiendo "el que, con ánimo de lucro, obligare a otro, con violencia o

intimidación, a realizar u omitir un acto o negocio jurídico en peIjuicio de su patrimonio o del de un tercero, será castigado con la pena de prisión de uno a cinco años, sin peIjuicio de las que pudieran imponerse por los actos de violencia física realizados". En tal sentido, de la lectura del tipo penal, se evidencia fácilmente que, para el sistema penal español, el delito de extorsión tiene construcción y naturaleza distinta al nuestro; por lo que al hacer dogmática penal nacional, debemos actuar con mucho cuidado al citar a los autores españoles. En efecto, para los españoles, el agente siempre debe actuar con ánimo de lucro para que se configure el delito, en tanto que en nuestro sistema jurídico, al haberse ampliado el ámbito de la finalidad que busca el agente con su actuar, el ánimo de lucro no siempre exigirá una conducta extorsiva. En nuestro sistema jurídico, los medios típicos de los que hace uso el agente para obligar a la víctima y de ese modo lograr su objetivo, cual es obtener una ventaja patrimonial o del cualquier tipo indebida, lo constituye la violencia o la amenaza; circunstancias que, a la vez, se constituyen en elementos típicos importantes y particulares de la conducta de extorsión. 2.2. Violencia La violencia, conocida también como vis absoluta, vis corporalis o vis phisica, está representada por la fuerza material que actúa sobre el cuerpo de la víctima para obligarla a efectuar un desprendimiento económico contrario a su voluntad (1571). Consiste en una energía física ejercida por el autor sobre la víctima que bien puede ser un particular o él o los representantes de una institución pública o privada. El autor o agente recurre al despliegue de una energía para vencer con ella, por su poder material, la voluntad opuesta de la víctima. En este caso, tiene que tener la eficacia suficiente para lograr que el sujeto pasivo realice el desprendimiento patrimonial y lo haga entrega al agente o, en su caso, realice algún acto o conducta de cualquier tipo que, en la realidad, represente una ventaja indebida para aquel. La violencia se traduce en actos materiales sobre la víctima (golpes, cogerla violentamente y torcerle las extremidades, etc.) tendientes a vencer su voluntad contraria a las intenciones del agente.

Teniendo firme el presupuesto que las leyes penales no imponen actitudes heroicas a los ciudadanos, consideramos que no es necesario un continuo despliegue de la fuerza física ni menos una continuada resistencia de la víctima. Es descabellado sostener que se excluye el delito de extorsión debido que la víctima no opuso resistencia constante. Naturalmente, no es necesario que la violencia se mantenga todo el tiempo que dure la extorsión ni tampoco que la resistencia sea continuada; ello sería absurdo desde el punto de vista de la práctica y de las circunstancias del hecho. Es suficiente que quede de manifiesto la violencia y la voluntad contraria de la víctima a entregarle alguna ventaja patrimonial o de cualquier otra clase al sujeto activo. Tal forma de explicar el asunto es consecuencia de considerar que muy bien puede darse el caso que la víctima, para evitar males mayores, desista de efectuar actos de resistencia apenas comience los actos de fuerza. El momento de la fuerza no tiene por qué coincidir con la consumación del hecho, bastando que se haya aplicado de tal modo que doblegue la voluntad del sujeto pasivo, quien puede acceder a entregar la ventaja indebida a favor del agente al considerar inútil cualquier clase de resistencia. Este razonamiento se fundamenta, en que la violencia inherente al delito de extorsión es concomitante al suceso mismo. Coexiste la amenaza que a mayor resistencia de parte de la víctima, mayor será la descarga de violencia que sufrirá. No obstante, debe haber una relación de causalidad adecuada entre la fuerza aplicada y el acto extorsivo, la cual será apreciada por el juzgador en cada caso concreto. No se requiere una violencia de tipo grave ni es suficiente una violencia leve, solo se requiere idoneidad de esa violencia para vencer en un caso concreto la resistencia de la víctima.

2.3. Amenaza Consiste en el anuncio de un malo perjuicio inminente para la víctima, cuya finalidad es intimidarlo. No es necesario que la amenaza sea invencible sino meramente idónea o eficaz. La intimidación es una violencia psicológica. Su instrumento no es el despliegue de una energía física sobre el sujeto pasivo, sino el anuncio de un mal.

La amenaza o promesa directa de un mal futuro, puede hacerse por escrito, en forma oral o cualquier acto que lo signifique. Es evidente que el mal a sufrirse de inmediato o mediatamente, puede constituirse en el daño de algún interés de la víctima que le importe resguardar, como su propia persona, su honor, sus bienes, secretos o personas ligadas por afecto, etc. Para evaluar y analizar el delito de extorsión debe tenerse en cuenta el problema de la causalidad entre la acción intimidante y el acto extorsivo, la constitución y las circunstancias que rodean al sujeto pasivo. En ese sentido, consideramos que no es necesario que la amenaza sea seria y presente. Solo será necesario verificar si la capacidad psicológica de resistencia del sujeto pasivo ha quedado suprimida o sustancialmente enervada. Es difícil dar normas para precisar el poder o la eficiencia de la amenaza, quedando esta cuestión a criterio del juzgador en el caso concreto. La amenaza tendrá eficacia según las condiciones y circunstancias existenciales del sujeto pasivo. Muchas veces la edad de la víctima, su contexto social o familiar que le rodea pueden ser decisivo para valorar la intimidación. El juzgador no deberá hacer otra cosa sino determinar si la víctima tuvo serios motivos para convencerse que solo su aceptación de entregar la ventaja indebida que se le solicite, evitara el daño anunciado y temido. La gravedad de la amenaza deberá medirse por la capacidad de influir en la decisión de la víctima de manera importante. El análisis tendrá que hacerse en cada caso que la realidad presenta. La amenaza como medio para lograr una indebida ventaja patrimonial o de cualquier otra naturaleza, requiere las condiciones generales de toda amenaza; es decir, la VÍctima debe creer que existe la firme posibilidad que se haga efectivo el mal con que se le amenaza; el sujeto pasivo debe creer que con la entrega de lo exigido por el agente, se evitará el perjuicio que se anuncia. Ello puede ser quimérico, pero lo importante es que la VÍctima lo crea. La entrega del patrimonio debe ser producto de la voluntad coaccionada del sujeto pasivo. El contenido de la amenaza lo constituye el anuncio de un mal futuro; es decir, el anuncio de una situación perjudicial o desfavorable para el sujeto pasivo particular o representante de una institución pública o privada, de la cual se pretende obtener una ventaja indebida.

Como ejemplo para graficar la forma de cómo puede producirse en la realidad la extorsión por medio de amenaza, tenemos la Resolución Superior del dos de marzo de 1998, por la cual la Sala Penal de la Corte Superior de lea, condenó al acusado por el delito de extorsión alegando "que se obtuvo ventajaeconómica del agraviado con amenazas de denunciarlo ante la Policía Nacional, SUNA T, Ministerio Público, y a los medios periodísticos, por estafas y cobros de precios prohibitivos por la adquisición de los carros Daewoo-Tico, "obligando [el agraviado] que [. .. ] entregue la cantidad de sesenta mil dólares americanos, mediante letras de cambio, por diferentes sumas, descontadas en los bancos de la localidad [. .. ] que no obstante haber obtenido ventaja económica, [el sujeto activo] pretendió seguir extorsionando al agraviado, y es así, el veintiséis de mayo de mil novecientos noventa y siete, en horas de la noche, en compañía de su esposa[. .. ] acude a la oficina del agraviado y bajo amenaza y violencia le exige que le entregue cincuenta mil dólares americanos [. .. ] que de las pruebas actuadas, se establece que Denis Choy Anicama, se encuentra incurso en el delito de extorsión, sancionado por el artículo doscientos del Código Penal" (1572).

En igual sentido tenemos la Resolución Superior del 29 de octubre de 1998, donde aparece" que, de la etapa preliminar instructoria y debates orales, se ha llegado a establecer que desde el veintiuno de julio del año en curso, la procesada empieza a realizar llamadas telefónicas anónimas al agraviado José Teodorico Berrospi Martín [. .. ] refiriendo pertenecer al movimiento subversivo 'Túpac A maru ' y 'Sendero Luminoso' y bajo amenaza le solicito la entrega de cinco mil nuevos soles y en reiteradas conversaciones al manifestarle el agraviado que no contaba con ese dinero, le rebaja hasta mil quinientos nuevos soles, ordenando al agraviado que deposite en la cuenta de teleahorro del Banco de la Nación número [. .. ]; denunciando a la Policía se montó el operativo y es así, que el veinticinco de agosto del presente año, siendo las tres pasado meridiano, más o menos, el agraviado depositó la indicada suma de dinero, al enterarse que se había cumplido el depósito el veintiséis del mismo mes y año en horas de la rnañana[. .. ], la encausada fue detenida cuando verificaba en el cajero automático, sometida al interrogatorio reconoció ser la autora de las llamadas telefónicas" (1m). 2.4. Finalidad de la violencia o la amenaza

Violencia o amenaza a una persona particular o representante de una institución pública o privada se asemejan en tanto que resultan ser medios de coacción cuyo fin es restringir o negar la voluntad de la VÍctima. Pero mientras la violencia origina siempre un perjuicio presente e implica el empleo de una energía física sobre el cuerpo de la VÍctima, la amenaza se constituye en un anuncio de ocasionar un mal futuro cierto. Todos estos medios se desarrollan o desenvuelven con la finalidad de vencer la resistencia u oposición del sujeto pasivo y de ese modo lograr que este se desprenda de una ventaja económica o cualquier otro tipo de ventaja no debida. Sin la concurrencia de alguno o todos ellos, no se configura el delito.

Al contrario de lo sostenido por ciertos tratadistas, la ley no exige que la violencia o amenaza sea en términos absolutos; es decir, de características irresistibles; invencibles o de gravedad inusitada; basta que el uso de tales circunstancias tenga efectos suficientes y eficaces en la ocasión concreta para lograr que la víctima entregue una ventaja indebida cualquiera. La finalidad que se busca con el uso de la violencia o amenaza es compeler, forzar u obligar que esta o un tercero realicen una entrega al agente, de una ventaja indebida. Su finalidad es lograr conseguir el propósito final del agente, cual es obtener una ventaja patrimonial o de cualquier otra índole no debida. El agente con el uso de los medios típicos, busca que el agraviado se desprenda de su patrimonio o efectúe algún acto en beneficio de aquel; asignarle otra finalidad es distorsionar el delito en análisis. Resumiendo, consideramos necesario citar la Ejecutoria Suprema del 25 de agosto de 1999, por la cual el supremo tribunal de justicia penal, aun cuando solo se refiere a la obtención de una ventaja de tipo económico, precisó que el comportamiento delictual "consiste en obligar a una persona a otorgar al agente o un tercero una ventaja económica indebida, mediante violencia amenaza o manteniendo como rehén al sujeto pasivo u otra persona; de lo anterior se advierte claramente que los medios para realizar la acción están debidamente establecidos en el artículo 200

del Código Penal; así, por violencia se debe entender la ejercida sobre una persona, suficiente para vencer su resistencia, y a consecuencia de lo cual realice el desprendimiento económico; mientras que la amenaza, no es sino el anuncio del propósito de causar un mal a una persona, cuya idoneidad se decidirá de acuerdo a si el sujeto pasivo realiza el desprendimiento ... "(1574).

2.5. Objetivo del sujeto activo: lograr una ventaja El elemento característico del delito de extorsión lo constituye el fin, objetivo o finalidad que persigue el agente al desarrollar su conducta, ya sea haciendo uso de la violencia o amenaza. De la lectura del tipo penal se desprende que la conducta del agente o actor debe estar dirigida firmemente a obligar que la víctima le entregue una ventaja indebida. Esta puede ser solo patrimonial como indicaba el numeral 200 antes de su modificatoria, o también "de cualquier otra Índole", como indica el actual tipo penal, a consecuencia del agregado que hizo la modificatoria introducida por el Decreto Legislativo Nº 896, emitido por el gobierno de la década de los noventa. Si bien el legislador nacional por Ley Nº 27472, de junio de 2001, modificó el artículo 200 del Código Penal, rebajando los márgenes de la pena privativa de la libertad y eliminando la inhumana pena de cadena perpetua para este delito, en forma lamentable dejó intacto el contenido del tipo básico. Igual ha sucedido con la Ley Nº 28353, de octubre de 2004 y con el Decreto Legislativo Nº 982, dejulio de 2007. Así, para configurarse el delito de extorsión no solo se exige que el agente actúe motivado o guiado por la intención de obtener una ventaja económica indebida, que puede traducirse en dinero así como bienes muebles o inmuebles, a condición que tengan valor económico, sino también, la ventaja puede ser de cualquier otra Índole; es decir, bastará acreditar que el agente obtuvo una ventaja cualquiera para estar ante el delito de extorsión. En efecto, así como aparece redactada el tipo penal, por ejemplo, estaremos ante una extorsión cuando el agente, mediante amenaza cierta en contra de una persona, obliga al cónyuge de este a mantener relaciones sexuales por un tiempo determinado con aquel o un tercero. De esa forma el delito de extorsión deja de ser exclusivamente un delito patrimonial, pues las ventajas pueden ser de diversa Índole. Esta situación no solo produce una

falta de sistemática en el Código Penal, sino también una ampliación innecesaria del delito de extorsión. De hecho, este ya no puede considerarse como un injusto penal patrimonial sino un delito contra la libertad; la finalidad económica del delito en sede ha perdido entidad como tal, pues cualquier ventaja que obtenga el agente puede calificar un acto de violencia o amenaza como delito de extorsión (1575). De lege fcrenda seguimos esperando que el legislador realice la corrección necesaria y vuelva al contenido del texto original sobre extorsión o en su caso, si persiste en tal redacción, debe ubicarlo en el grupo de conductas delictivas que se encuentran bajo el epígrafe de los delitos contra la libertad, ello con la finalidad de dar mayor coherencia interna y sistemática al Código Penal.

2.6. Ventaja indebida Otro elemento objetivo del delito de extorsión lo constituye la circunstancia que la ventaja obtenida por el agente debe ser indebida, es decir, el agente no debe tener derecho a obtenerla. Caso contrario, si se verifica que el agente tenía derecho a esa ventaja, la extorsión no aparece. No existe extorsión genérica cuando el agente sí tiene derecho a la ventaja patrimonial (ausencia de lo que constituye el delito-fin en la extorsión), siendo su conducta tan solo punible a título de coacción, o de lesiones como resultado a que diere lugar la manera arbitraria de exigirle al obligado su cumplimiento (presencia tan solo de lo que conformaría el delito-medio en la extorsión) (1576). Por ejemplo, no se configura el delito de extorsión cuando Pedro García, amenaza con ocasionarle un mal futuro cierto a Lucho Manco con la finalidad de hacer que el padre de este, le pague 50,000 soles que le debe hace dos años.

2.7. Bienjurídico protegido Con la modificación efectuada vía el Decreto Legislativo Nº 896 al contenido del original artículo 200 del Código Penal, y que se mantiene con el Decreto Legislativo Nº 982, de julio de 2007, es indudable que, pese a estar ubicado el delito de extorsión en el grupo de los delitos contra el patrimonio, este de modo alguno se

constituye en el único bien jurídico principal que se pretende tutelar o proteger con el tipo penal. En efecto, al indicar el tipo básico que la ventaja que exige el agente al extorsionado puede ser de tipo económica o de "cualquier otra índole", se entiende que se configura la extorsión también cuando el actor busca una ventaja que no tiene valor económica. En ese orden de ideas, a parte del patrimonio, otro bien jurídico preponderante que se trata de proteger con la extorsión lo constituye la libertad personal, entendida en se acepción de no estar obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. Tal como aparece redactado el tipo penal en hermenéutica jurídica, se desprende en forma coherente que tal dispositivo pretende proteger dos bienes jurídicos importantes: el patrimonio y la libertad personal. Estos bienes jurídicos se constituyen en preponderantes. Es decir, con los supuestos delictivos en los cuales el agente persigue una ventaja económica, se pretende tutelar el bien jurídico patrimonio; en tanto que en los supuestos por los cuales el agente busca una ventaja de cualquier tipo se pretende proteger, al final de cuentas, la libertad personal. Eventualmente, también se protege la integridad o la vida de las personas. Por tal motivo, en doctrina se conoce a la extorsión como un delito pluriofensivo. Este estado de la cuestión, para nuestro actual sistema jurídico penal, carece de certeza y mas bien parece errado sostener que el bien jurídico preponderante en la extorsión es el patrimonio, como lo hace todavía Javier Villa Stein (1577) y nuestra Corte Suprema en las Ejecutorias Supremas del 22 de abril y del 26 de mayo de 1999. En efecto, en la primera Ejecutoria Suprema se establece que" el delito de extorsión es un delito complejo con carácter pluriofensivo ya que atenta contra el patrimonio, y eventualmente a otros bienes jurídicos como la integridad física o la vida; pero hay también un ataque a la libertad de la persona, la salud; no siendo estos últimos un fin en si mismos, sino un medio elegido para exigir a la víctima la realización de un acto de disposición patrimonial'~1578); en tanto que en la misma línea de interpretación, la segunda Ejecutoria expone que" el delito de extorsión es de naturaleza pluriofensiva, por atentar contra bienes jurídicos diversos como la

libertad, integridad jisica y psíquica de las personas, así como el patrimonio, siendo este último el bien jurídico relevante" (1579). En este aspecto al parecer la jurisprudencia nacional se ha quedado petrificada en la interpretación del texto original del artículo 200 del Código Penal No se ha innovado, ni con la modificación efectuada por el Decreto Legislativo Nº 896 de 1998, ni con el Decreto Legislativo Nº 982. 2.8. Sujeto activo Sujeto activo, agente o actor puede ser cualquier persona, el tipo penal no exige alguna condición o cualidad especial que deba concurrir en aquel. 2.9. Sujeto pasivo Víctima o sujeto pasivo de violencia o amenaza, con la finalidad de conseguir una ventaja patrimonial o de otra naturaleza, puede ser cualquier persona natural ya sea como particular o como representante de una institución pública o privada, según la modificación introducida por el legislador por el Decreto Legislativo Nº 982 de julio de 2007. De tal modo, en ciertos comportamientos concurrirá un solo sujeto pasivo, en tanto que en otros, necesariamente concurrirán dos víctimas: el que es objeto de la violencia o la amenaza y el obligado a entregar u otorgar la ventaja exigida pbr el agente que muy bien puede ser otra persona particular o la institución pública o privada. En este último caso, la persona jurídica se convierte en sujeto pasivo debido que será ella la que entregara la ventaja indebida que solicita el extorsionador. Así también, cuando concurren en secuestro extorsivo, previsto como extorsión agravada en nuestro Código Penal, dos personas: una limitada de su libertad ambulatoria como es el rehén y la otra el obligado a entregar el beneficio indebido, la víctima muy bien puede ser también una persona jurídica (institución pública o privada que hace referencia el tipo penal modificado) ; es decir, muy bien puede ser una persona jurídica la obligada a entregar la ventaJa indebida exigida por los agentes; la misma que de ser el caso, se vería afectada en su patrimonio. Así por ejemplo ocurre cuando se secuestra a un gerente de una empresa privada importante (inciso 4 del artículo 200 Código Penal) y se exige que esta entregue una fabulosa suma de dinero como rescate del rehén.

3.

COMPORTAMIENTOS QUE CONFIGURAN EXTORSIÓN

De la estructura del actual artículo 200 del Código Penal, se desprende que el delito de extorsión, en su nivel básico, puede ser cometido o perfeccionado hasta por cuatro conductas o comportamientos diferentes que por sí solos perfectamente configuran el delito en hermenéutica jurídica. Así tenemos: a.

Cuando el agente, haciendo uso de la violencia, obliga al sujeto pasivo a

otorgarle una ventaja (económica o de cualquier otra índole) indebida. b.

Cuando, por medio de la violencia, obliga al sujeto pasivo a entregar a un

tercero una ventaja indebida. c.

Cuando, haciendo uso de la amenaza, lo obliga a entregarle una ventaja

indebida. d.

Cuando, mediante amenaza lo obliga a entregar a un tercero una ventaja no

debida.

4.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Tanto el tipo básico como las agravantes se configuren a título de dolo, no cabe la comisión culposa o imprudente. Es decir, el agente actúa conociendo que se hace uso de la violencia, la amenaza o manteniendo de rehén a una persona para obtener una ventaja cualquiera sin tener derecho a ella; sin embargo, pese a tal conocimiento, voluntariamente desarrolla la conducta extorsiva. A parte del dolo se exige la concurrencia de un elemento subjetivo adicional del tipo, esto es, el ánimo, por parte del o de los agentes, de obtener una ventaja de cualquier Índole. Caso contrario, si en determinada conducta se verifica que el actor no actúo motivado o con el ánimo de conseguir u obtener una ventaja a su favor o de un tercero, no aparece completa la tipicidad subjetiva del delito. Comentando el Código derogado, Roy Freyre (1580) enseñaba que la comisión de este delito demanda conciencia que no se tiene derecho a la ventaja pecuniaria requerida, así como la existencia de una voluntad para realizar la acción empleando alguno de los medios de constreñimiento indicados en la ley.

5.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

Las circunstancias que agravan o aumentan el desvalor de la conducta delictiva de extorsión, por disposición del Decreto Legislativo Nº 982 de julio de 2007, aparecen previstas en el quinto, sexto, sétimo y octavo párrafo del artículo 200 del Código Penal, las mismas que por su naturaleza y forma de configurarse pueden clasificarse en los siguientes grupos: 5.1. Agravante por el tiempo de duración del secuestro. a. Mantener de rehén a una persona por menos de 24 horas Esta agravante aparece prevista en el sexto párrafo del artículo 200 del Código Penal y se configura cuando el agente, con la finalidad de obtener una ventaja económica indebida o de cualquier otra índole, toma, mantiene o tiene de rehén a una persona. En doctrina a esta figura delictiva se le conoce con el nomen iuns de secuestro extorsivo, pues el agente primero secuestra o priva de su libertad a una persona para después exigir a esta o a un tercero una ventaja indebida que normalmente es patrimonial. Según el sentido jurídico-penal, una persona tiene la condición de rehén cuando, por cualquier medio y en cualquier forma, se encuentra bajo el poder de un tercero, ilegítimamente privada de su libertad personal de locomoción, como medio coactivo para obtener un rescate (1581). Por su parte, Javier Villa Stein (1582) enseña que la conducta de mantener rehén a una persona, implica violentar la libertad ambulatoria y locomotora del sujeto pasivo o un tercero e invadir su libre desplazamiento. En otros términos, se considera rehén a una persona que ha sido privada de su libertad de locomoción y está sujeta a la voluntad del sujeto activo del delito de extorsión hasta que el obligado entregue el rescate, que viene a constituir el precio para la liberación del rehén. Se sabe que la libertad de locomoción es la facultad o capacidad de las personas de trasladarse libremente de un lugar a otro como a bien tengan de acuerdo a sus circunstancias existenciales, fijando libremente de ese modo su situación espacial. El delito en análisis lesiona esta facultad. Generalmente, cuando concurre esta conducta ahora agravada de extorsión aparecen en escena dos personas como víctimas: la persona secuestrada o retenida como rehén y aquella a quien se exige la prestación extorsiva, precisamente sujeto

pasivo de este delito, aunque, según la redacción del tipo penal, pueden coincidir ambas calidades en una misma persona. De la lectura del tipo penal podemos advertir que el legislador ha creado dos circunstancias agravantes en cuanto al tiempo de retención del rehén, cuyo efecto inmediato es en el quantum de la pena a imponerse al agente. De ese modo, la pena que se impondrá al actor, que con fines extorsivos mantiene de rehén a una persona por menos de 24 horas, será no menor de 20 ni mayor de 30 años. En cambio, si el tiempo de la calidad de rehén es más de 24 horas, se configurara la agravante prevista en el inciso a del penúltimo párrafo del artículo 200 y en consecuencia la pena para el responsable será no menor de 30 años. b. El secuestro dura más de 24 horas Esta circunstancia agravante se tipifica en el inciso a del penúltimo párrafo del artículo 200 del Código Penal, modificado por el Decreto Legislativo Nº 982. Se configura cuando el agente o autor del secuestro, priva de su libertad ambulatoria a la víctima por más de veinticuatro horas y lo tiene en calidad de rehén. El tiempo se cuenta desde el momento que se produce el secuestro, esto es, desde el instante que se priva de su libertad a la víctima. En esa línea, se entiende que de no concurrir otra circunstancia agravante, el secuestro extorsivo que dure menos de 24 horas se subsume en el sexto párrafo del numeral 200 del Código Penal y por tanto, el agente será objeto de una sanción punitiva menor a la que le corresponderá si el tiempo en calidad de rehén de la VÍctima dura más de 24 horas, pues al darse la agravante, la pena será mucho mayor. La mayor pena de la agravante se justifica debido a que a mayor tiempo de privación de libertad ambulatoria de la víctima, o aumenta el peligro a su integridad física o mental, incluso ocasiona mayor alarma y desesperación en sus familiares.

5.2. Agravantes por la calidad del rehén a. El rehén es menor de edad

Esta agravante aparece prevista en el último párrafo del artículo 200 del Código Penal Se constituye cuando el o los agentes han secuestrado o privado de su libertad ambulatoria a un menor de edad con la finalidad de conseguir una ventaja indebida de sus padres o de terceros que tengan estrecha vinculación con el secuestrado. Bien sabemos que nuestro sistema jurídico considera menor de edad al individuo que aún no ha cumplido los 18 años de edad, esto es, estaremos ante la agravante cuando el secuestrado tenga una edad entre recién nacido y la edad mencionada. En la ejecutoria del 7 de mayo de 2004, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema recoge y analiza un caso real de extorsión con la agravante en hermenéutica. En efecto, allí se expresa que "de la prueba actuada en el proceso se establece que los acusados Chávez Contreras, Fernández Romero o Fernández H omero, Bardales Caballero, Zubiate Euscátegui y el acusado ausente Chávez Miranda, previo concierto, el día diez de enero del dos mil dos, en horas de la noche, sustrajeron al menor Maycol [, .. 1 del poder de su madre Nelly [, .. 1, lo mantuvieron como rehén por espacio de tres días, y pidieron un rescate de cuarenta mil dólares americanos a su madre, empero, antes que Nelly se desprenda del dinero exigido, el día trece de enero, en horas de la noche, personal de la división de secuestros que había tomado conocimiento que los secuestradores se movilizaban en un auto tico color amarillo, intervino el mismo y, luego de una breve persecución capturó a Zubiate Euscátegui, Fernández Romero O Fernández Homero y Chávez Contreras, ocasión en que los dos últimos resultaron heridos, situación que determinó que el acusado ausente Chávez Miranda se fugue y abandone al menor" (1583) o La pena que merecerá el autor de esta modalidad agravada de extorsión será la inconstitucional cadena perpetua por disposición expresa de la Ley Nº 28760. b. El agraviado ejerce función pública o privada o es representante diplomático Previsto en el inciso c del penúltimo párrafo del artículo 200 del Código Penal, se configura cuando el agente o autores de delito secuestran o privan de su libertad ambulatoria a una persona que ejerce función pública, privada o en su caso, es representante diplomático, con la finalidad de obtener un beneficio indebido cualquiera, ya sea directamente de este o de un tercero, que se supone está en estrecha relación con el secuestrado.

Una persona ejerce función pública cuando es funcionario o servidor público, en tal sentido, para saber cuándo estamos ante uno con efectos penales, tendremos que recurrir a lo previsto en el artículo 425 del Código Penal. A una persona se le considera funcionario o servidor público desde su nombramiento en calidad de titular o provisional, desde el momento que comienza a trabajar para el estado por medio de un contrato. Aquí, cuando bien sabemos que tanto funcionario como servidor público ejercen una función pública determinada, es lugar común en la doctrina peruana (1584) considerar que solo concurre la agravante cuando la víctima del secuestro es un funcionario público, descartándose la circunstancia agravante cuando el sujeto pasivo de la acción es solo un servidor público. Esta posición doctrinaria no es la más acertada para nuestro sistema penal. En efecto, para interpretar esta agravante consideramos que debe recurrirse al inciso 3 del segundo párrafo del artículo 152 del Código Penal, que recoge la agravante del delito de secuestro cuando el agraviado, es decir el rehén o secuestrado "es funcionario, servidor público". Este dispositivo nos sirve para saber cuál es la razón de ser de la norma penal y sobre todo advertir qué es lo que pretendió decir el legislador al prever la agravante en hermenéutica jurídica, consistente en que el "rehén ejerza función pública ... ". En cuanto a la circunstancia que exige que la víctima ejerza función privada, impresiona que se refiere a todas las personas, pues de una u otra manera todos cumplimos una función privada dentro de la comunidad, salvo los enfermos o dementes; sin embargo, con el profesor de Piura, Carda Cavero (1585), consideramos que esta no es la orientación de la agravante, la cuál, en realidad, se refiere al desempeño de una función privada importante dentro de la comunidad como es la función que realizan o efectúan los empresarios o los profesionales de éxito. La finalidad de esta agravante fue, en su momento, sancionar con pena mayor al conjunto de extorsiones que sufrieron los empresarios y profesionales de éxito en las grandes ciudades del Perú. Otra agravante de la extorsión se configura cuando la víctima del secuestro es un representante diplomático, según prevé el tipo penal modificado por el Decreto Legislativo Nº 982 de julio de 2007; sin embargo, pese que aquí no se hace la

distinción si el representante diplomático es del Perú o de otro país, consideramos que tal como aparece en el inciso 4 del segundo párrafo del artículo 152 del Código Penal, modificado también por el Decreto Legislativo Nº 982; el rehén debe ser representante diplomático de otro país. Lo importante será determinar que al momento del delito, aquel representante estuvo debidamente acreditado como tal. Esta interpretación se impone debido que si el agraviado es representante diplomático del Perú, igual se perfecciona: la agravante pero por ejercer función pública. Todo diplomático de nuestro país es funcionario público. Antes de pasar a otro punto, es necesario poner en el tapete que el texto original del artículo 200 del Código Penal en cuanto a esta agravante, sólo hacía mención a "la función pública", no obstante por el derogado Decreto Legislativo Nº 896 de 1998, se introdujo las agravantes que se configuran cuando la víctima del secuestro ejerce función privada o es representante diplomático, situación que permanece igual con la última modificación efectuada. c. El rehén adolece de enfermedad grave Tipificado en el inciso "d" del penúltimo párrafo del artículo 200 del Código Penal se configura cuando el agente secuestra o priva de su libertad ambulatoria a una persona que adolece de alguna enfermedad grave, con la finalidad de hacer que personas estrechamente vinculadas a ella le entreguen cualquier ventaja indebida a cambio de dejarlo libre. La enfermedad es una alteración más o menos grave de la salud de una persona. Esta puede ser tanto de carácter físico como mental, pero con una intensidad suficiente para que la autoridad jurisdiccional pueda apreciar cada caso particular (1586). Se justifica la agravante, toda vez que el actor o agente se aprovecha de la especial debilidad de aquella persona, sabiendo perfectamente que no opondrá alguna clase de resistencia y por tanto, no pone en peligro el logro de la finalidad que busca aquel. d. El rehén es discapaeitado y el agente aprovecha esta circunstancia Tipificado en el inciso b del último párrafo del artículo 200 del Código Penal por disposición de la Ley Nº 28760, de junio de 2006 y no modificado por el Decreto Legislativo Nº 982, se configura cuando el agente secuestra o priva de su libertad ambulatoria a una persona que sufre de incapacidad con la finalidad de hacer que personas

estrechamente vinculadas a ella le entreguen cualquier ventaja indebida a cambio de dejarlo libre. El agente, aparte de conocer la situación de discapacidad del agraviado,

debe

dolosamente

aprovechar esa

especial

circunstancia

para

perfeccionar su delito. Bien se sabe que la persona con discapacidad es aquella que tiene una o más deficiencias evidenciadas con la pérdida significativa de alguna o algunas de sus funciones físicas, mentales o sensOliales que impliquen la disminución o ausencia de la capacidad para realizar una actividad dentro de formas o márgenes considerados normales, limitándola en el desempeño de un rol, función o ejercicio de actividades y oportunidades para participar equitativamente dentro de la sociedad (1587). Se justifica la agravante, toda vez que el actor o agente se aprovecha de la especial debilidad de aquellas personas, sabiendo perfectamente que no opondrán resistencia y por tanto, no pondrán en peligro el logro que busca aquel. El agente saca provecho de la discapacidad del agraviado. De configurarse esta agravante, el agente será sancionado con la inconstitucional pena de cadena perpetua. e. El rehén es mayor de 70 años. El delito de extorsión se agrava cuando el agente, para lograr su objetivo, coge y mantiene de rehén a una persona mayor de 70 años, sea mujer o varón. Se busca proteger la integridad fisica y afectiva de los ancianos, quienes son más susceptibles a cualquier daño de su personalidad a consecuencia de sufrir un secuestro y pasar a la condición de rehén. La Ley NQ 28760, de junio de 2006, previó que se configuraba la agravante del secuestro cuando la conducta del agente se dirigía a una persona mayor de 65, sea esta mujer o varón. No obstante, sin mayor explicación ni fundamento razonable, el legislador por el Decreto Legislativo 982, ha dispuesto que extorsión se agrava si el agraviado tiene una edad cronológica mayor de 70 años. Esto es, si el secuestro se produce en una persona de 69 años de edad, la agravante no se configura. 5.3. Agravante por el actuar del agente

a. Se emplea crueldad contra el rehén Previsto en el inciso b del penúltimo párrafo del tipo penal en hermenéutica jurídica, se configura esta circunstancia cuando el sujeto activo tiene al rehén haciéndole sufrir en forma inexplicable e innecesaria para el logro de su objetivo. Consiste en acrecentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la persona privada de su libertad ambulatoria, causándole un dolor físico que es innecesario para lograr los objetivos que persigue el agente. En el secuestro con crueldad resulta indispensable la presencia de 'dos condiciones o presupuestos importantes que al final lo caracterizan. Primero, que el padecimiento, ya sea físico o psíquico, haya sido aumentado deliberadamente por el agente, quien actúa con la intención de hacer sufrir a la víctima. Caso contrario, si en un caso concreto se llega a verificar que la elevada crueldad sobre el sujeto pasivo fue sin intención del agente, no se concreta la modalidad en sede. Segundo, que el padecimiento sea innecesario y prescindible para lograr la ventaja indebida que busca el agente; es decir, no es preciso ni imprescindible hacer padecer a la víctima para lograr el objetivo propuesto. AquÍ, el agente hace sufrir a la víctima ya sea por el solo gusto de hacerla o con la finalidad de presionar al obligado que entregue pronto la ventaja peticionada, demostrando con ello ensañamiento e insensibilidad ante el dolor humano. El fundamento de la crueldad como modalidad de la extorsión se debe a la tendencia interna intensificada que posee el sujeto activo al momento de actuar. No solo le guía y motiva el querer privar de su libertad ambulatoria a la víctima para lograr una ventaja indebida, sino que también tiene el firme deseo de hacerle sufrir intensos dolores. b. El agente se vale de menores de edad La agravante se configura cuando el agente o agentes utilizan, en la comisión de la extorsión, a personas menores de 18 años de edad. La participación del menor incluso hasta puede ser con su voluntad, sin embargo, por el solo hecho de hacerla participar en el hecho punible de extorsión, los agentes serán sancionados por el delito de extorsión agravado. 5.4. Agravante por el concurso de agentes

a. Es cometido por dos o más personas Regulado en el inciso b del quinto párrafo del artículo 200 del Código Penal Se constituye cuando la extorsión es cometida por dos o más agentes o autores. Esta agravante quizá sea la más frecuente en la realidad cotidiana y por ello ha sido objeto de innumerables pronunciamientos judiciales, aun cuando no se ha logrado establecer su coherente interpretación. Los sujetos que se dedican a extorsionar siempre lo hacen acompañados con la finalidad de facilitar la comisión de su conducta ilícita, pues por la pluralidad de agentes merman o aminoran rápidamente las defensas que normalmente tienen las víctimas. En tales presupuestos radica el fundamento político criminal de la agravante. En la doctrina peruana siempre ha sido un problema no resuelto el hecho de considerar o no, en la agravante, a los partícipes en su calidad de cómplices o instigadores. En efecto, aquí existen dos posiciones marcadas. Unos consideran que los partícipes entran a la agravante, para que se concrete esta calificante, afirma Peña Cabrera (1588) sin mayor fundamento, es suficiente que los sujetos actúen en calidad de partícipes. Igual postura asumen ÁngelesFrisancho-Rosas (1589) y Paredes Infanzón (1590). En tanto que nosotros sostenemos que solo se verifica la agravante cuando las dos o más personas que participan en la extorsión lo hacen en calidad de coautores. Es decir, cuando todos con su conducta, teniendo el dominio del hecho, aportan en la comisión del delito. El mismo fundamento de la agravante nos lleva a concluir de ese modo, pues el número de personas que deben participar en el hecho mismo facilita su consumación ya que merma, significativamente, la eficacia de las defensas de la víctima. El concurso debe ser en el desarrollo de la conducta extorsiva. Los agentes se reparten funciones o roles para llevar a buen término su empresa delictiva. Unos privaran de su libertad a la víctima, otros cuidaran al rehén, aquellos peticionaran la ventaja y estos harán efectiva la ventaja que se solicita, etc. Es irrelevante si los agentes actúan como miembros de una organización criminal o simplemente se juntan para cometer determinada extorsión. Sea de una u otra manera, la agravante igual se configura. En estricta sujeción al principio de legalidad y adecuada interpretación de los fundamentos del Derecho penal peruano, la extorsión con el concurso de dos o más

personas solo puede ser cometida por autores o coautores. Considerar que los cómplices o el inductor resultan incluidos en la agravante, implica negar el sistema de participación asumida por el Código Penal en su Parte General y, lo que es más discutible, significaría castigar al cómplice por ser tal y además por ser coautor, haciéndose una doble calificación por un mismo hecho. Como ejemplo de esta modalidad agravada del delito de extorsión tenemos la Ejecutoria Suprema del 20 de noviembre de 1997, donde se esgrime "que, en el caso de autos, ha quedado acreditada la participación de más de dos personas, quienes han utilizado armas de fuego con la finalidad de privar de su libertad al agraviado y así obtener una ventaja económica; que, en el caso del acusado Castro Palomares, su participación ha quedado acreditada con [. .. ] de las que se desprende que sin bien el acusado, Castro Palomares, no participó en la fase ejecutiva del delito, ha planificado su realización así como también aportó los elementos necesarios para su ejecución, como son la información relacionada a los lugares que concurría el agraviado, así como un uniforme de policía y un bipper; [ ... ] que conforme se advierte de autos, la conducta del acusado Gerardo Gutiérrez Manzanares, se halla descrito dentro de lo dispuesto por el artículo veintitrés del mismo cuerpo de leyes y no en la disposición en que se apoya la sentencia materia del grado, pues el delito investigado reúne los requisitos que configuran la coautoTÍa: a) decisión común: entre los intervinientes ha existido decisión común de realizar la extorsión, en la que cada uno ha realizado actos parciales que ha posibilitado una división del trabajo o distribución de funciones orientado al logro exitoso del resultado; b) aporte esencial: el aporte individual que ha realizado cada uno de los acusados, ha sido esencial o relevante, de tal modo que si uno de ellos hubiera retirado su aporte, pudo haber frustrado el plan de ejecución; c) tomar parte en la fase de ejecución: cada acusado ha desplegado un dominio parcial del acontecer, la circunstancia que da precisamente contenido real a la coautoria" (1591).

5.5. Agravante por el uso de armas a. Cuando el agente actúa a mano armada

Se agrava el delito de extorsión cuando el sujeto activo, para conseguir su finalidad, hace uso de armas, las mismas que pueden ser un revólver, metralleta, arcos, ballestas, puñales, hachas, verduguillos, cuchillo, picos, martillos, vidrios, etc. La agravante se configura aun cuando solo uno de los sujetos participantes hace uso del arma para vencer la resistencia u oposición contraria de la víctima. El arma puede ser propia o impropia. Lo que interesa es el aumento del poder agresivo en el autor y, a su vez, la mayor intimidación que ejerce sobre la víctima. La agravante se fundamenta en el hecho concreto que el uso de un arma no solo mejora la posición del agente, sino que también, disminuye ostensiblemente los mecanismos de defensa del sujeto pasivo. Según la reacción del agravante, no se exige el real uso del arma en la ejecución del delito de extorsión. Es suficiente el simple enseñar, mostrar o blandir en gesto intimidante determinado objeto. No debemos soslayar que el uso del arma puede ser tanto para ejercer violencia sobre la víctima como para amenazada, pues ambos mecanismos configuran el delito en análisis. El uso de un arma, en cualquiera de estos mecanismos configura la agravante. No cabe duda que su uso para violentar o amenazar tiene mayor poder de convicción para vencer y reducir a la víctima que la simple violencia o amenaza. 5.6. Agravantes por el resultado a. Se causa lesiones leves a la víctima La agravante aparece cuando el agente con ocasión del secuestro extorsivo, ya sea con la finalidad de vencer la resistencia natural de la víctima o para lograr su finalidad, produce en el agraviado lesiones leves. Se entiende que las lesiones, paras ser catalogadas como tales, deben ser de la magnitud que establece en forma clara el artículo 122 del Código Penal. Esta agravante, sin duda, es criticable debido que no reviste mayor relevancia (1592) ni magnitud como las demás circunstancias. Por ello la pena en esta agravante será no menor de 30 años; en cambio, si las lesiones producidas en el agraviado son graves, el responsable será sancionado con cadena perpetua. b. Si el rehén sufre lesiones graves durante o a consecuencia del delito Establecido en el inciso 3 del último párrafo del artÍCulo 200 del Código Penal Se configura cuando, a consecuencia del delito de extorsión, se ocasiona perjuicio a la integridad física o mental del rehén. Se entiende por lesiones graves a aquellas que tienen la magnitud de los supuestos establecidos en el artículo 121 del Código

Penal; si por el contrario, las lesiones producidas al rehén son de la magnitud de los supuestos del artículo 122, la agravante no se configura. De la forma como aparece redactada la agravante, se entiende que las lesiones producidas en la integridad física o mental del rehén pueden ser a título de dolo o de culpa; esto es, el agente puede causadas directamente con la finalidad, por ejemplo, de conseguir de forma más inmediata la ventaja indebida que busca con su accionar, o, en su caso, las lesiones pueden ocasionarse debido a una falta de cuidado o negligencia del agente al momento del secuestro, o cuando se está al cuidado del rehén en tanto se consigue la ventaja que motiva el accionar delictivo. Con CarCÍa Cavero (1593) sostenemos que la no mención de la previsibilidad del resultado en la agravante en hermenéutica, de modo alguno, significa la utilización de un sistema de responsabilidad objetiva, sino por el contrario, las lesiones graves a la integridad fisica o mental del rehén deben ser, cuando menos, previstas como resultado posible. c. Si el rehén fallece a consecuencia del delito Aparece regulada en el inciso 3 del último párrafo del numeral 200 del Código Penal Se configura cuando la víctima del secuestro fallece o muere a consecuencia de la conducta desarrollada por el agente en busca de una ventaja indebida. La muerte del rehén puede producirse a título de dolo o de culpa. Es decir, el agente dolosamente puede provocar la muerte de la víctima, por ejemplo cuando el obligado se resiste a entregar la ventaja que los autores del hecho exigen o, en su caso, pese a que logran su objetivo de obtener la ventaja perseguida con su conducta, ocasionan la muerte del rehén con la finalidad de no ser identificados posteriormente. Así mismo, la muerte del rehén puede producirse por un actuar negligente del autor al momento del secuestro o, en su caso, cuando está al cuidado del rehén en tanto el obligado hace entrega de la ventaja indebida que se le exige. Un ejemplo que grafica este último supuesto lo constituye el hecho que los agentes dejan encerrado por varios días a su víctima en una habitación donde existe una soguilla de yute, la cual es aprovechada por el rehén para ahorcarse en su desesperación que le produce el encierro.

Igual que en la hipótesis anterior, el no hacerse mención de la previsibilidad del resultado letal no significa la utilización de un sistema de responsabilidad objetiva, pues de todas maneras se exige que la muerte del rehén sea, cuando menos, prevista como resultado posible por el agente. Las dos últimas modalidades agravadas del delito de extorsión, también son sancionadas con la inconstitucional pena de cadena perpetua por disposición de la Ley Nº 28760, de junio de 2006.

6.

ANTIJURIDICIDAD

La conducta típica objetiva y subjetivamente de extorsión será antijurídica siempre y cuando no concurra alguna causa de justificación regulada en el artículo 20 del Código Penal. Incluso, del mismo contenido del tipo penal se advierte que, para estar ante una conducta de extorsión antijurídica, la ventaja exigida por el agente deberá ser indebida; esto es, el agente no tendrá derecho legítimo para exigirlo. Caso contrario, si se verifica que el agente tuvo derecho a esa ventaja que, por ejemplo, el obligado se resistía a entregar, quizá estaremos ante una conducta típica de extorsión pero no antijurídica. En el ejemplo propuesto no aparecerá el delito de extorsión pero ello no significa que el actuar violento o amenazante sea impune, pues el agente será sancionado de acuerdo al artículo 417 del Código Penal, que regula la conducta punible conocida como "hacerse justicia por propia mano". En el caso que el agente haya privado de la libertad ambulatoria a una persona para exigir se le otorgue la ventaja que, de acuerdo a ley, le corresponde, su conducta será atípica para el delito de extorsión, pero será sancionado, de ser el caso, por el delito de secuestro previsto en el artículo 152 del Código Penal.

7.

CULPABILIDAD

Una vez verificado que en la conducta típica de extorsión no concurre alguna causa de justificación, corresponderá al operador jurídico verificar si el agente es

imputable, si al momento de cometer el delito pudo actuar de diferente manera, evitando de ese modo la comisión del delito y si, al momento de actuar conocía la antijuridicidad de su conducta. Si la respuesta es positiva a todas estas interrogantes, sin duda se atribuirá aquella conducta al o a los agentes. En caso que se verifique que el agente no conocía o no pudo conocer que su conducta era antijurídica, es decir, contraria a derecho, al concurrir por ejemplo un error de prohibición, la conducta típica y antijurídica de extorsión no será atribuible al agente.

8.

TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

El delito de extorsión en su nivel básico así como en su nivel agravado, se constituye en hecho punible complejo y de resultado. En tal sentido, nada se opone que el desarrollo de la conducta se quede en grado de tentativa. Es lugar común en la doctrina peruana (1594) sostener que el delito se consuma o perfecciona en el momento que se materializa la entrega por parte de la víctima de la ventaja exigida por el agente. Hay consumación cuando la víctima se desprende de su patrimonio u otorga cualquier otra ventaja a los actores, independientemente que estos entren en posesión de la ventaja o la disfruten. En otros términos, el delito se consuma cuando la víctima otorga la ventaja obligada por el constreñimiento de los medios empleados, sin importar o no ser necesario que aquella ventaja llegue a manos del o de los agentes. Nuestra Suprema Corte por la ejecutoria del 26 de mayo de 1999, sostiene que "para que se consume el delito de extorsión, es necesario que el o los agraviados hayan cumplido con todo o parte de la ventaja económica indebida, esto es, que el sujeto pasivo haya sufrido detrimento en su patrimonio" (1595); en tanto que por Ejecutoria Suprema del 24 de enero de 2000, indica en forma pedagógica que el delito "se consuma cuando el sujeto pasivo cumple con entregar el beneficio económico indebidamente solicitado, bastando su desprendimiento" (1596). Por lo demás, si llega a verificarse que el o los agentes han recibido la ventaja solicitada o incluso, dispuesto de lo recibido ilegalmente, estaremos ante un delito de extorsión agotado. Si el desarrollo de la conducta se quiebra o corta antes que la víctima directa o un tercero haga entrega de la ventaja indebida exigida por el o los agentes, estaremos

ante una tentativa mas no ante una conducta de extorsión consumada. Como ejemplo tenemos el hecho real que da cuenta la Ejecutoria Suprema del 22 de noviembre de 2000, donde se expresa que "el encausado, a través de una nota amenazadora con alusión a una agrupación subversiva, requirió a los agraviados una suma de dinero, conforme es de verse en el manuscrito; que el resultado ilícito no tuvo lugar porque los agraviados se resistieron al pago, configurándose entonces el delito de extorsión en grado de tentativa, conforme a los artículos 16 y 200 del Código Penal" (1597). En igual sentido se ha pronunciado la Sala Permanente en la ejecutoria del 7 de mayo de 2004, al considerar que "este delito quedó en grado de tentativa, dado que la víctima no se desprendió de su patrimonio al no haber siquiera culminado las exigencias dinerarias" (1598). Sin embargo, en seguida y solo con el afán evidente de confundir a la Corte Suprema en la misma ejecutoria concluye: "siendo de aclarar que este delito no requiere, como en alguna ocasión se ha sostenido, que la víctima cumpla con entregar el dinero solicitado". En verdad, no podemos intuir en forma positiva qué mensaje pretendió dejar establecido la Corte Suprema.

9.

COAUTORÍA

Se consideran coautores a todos aquellos sujetos que forman parte en la ejecución del hecho punible, en codo minio del hecho (dominio funcional del hecho). El artículo 23 del Código Penal se refiere a la coautoría con la frase "los que lo cometen conjuntamente". La coautoría exige la presencia de dos condiciones o requisitos: decisión común y realización de la conducta prohibida en común (división de trabajo o roles). Los sujetos deben tener la decisión común de realizar el hecho punible y, sobre la base de tal decisión, contribuir con un aporte objetivo y signifi~ativo en su comisión o realización. El aporte objetivo se encuentra en una relación de interdependencia funcional, asentada sobre el principio de la división del trabajo, es decir, que cada coautor complementa con su parte en el hecho las de los demás en la totalidad del delito, formándose un todo unitario atribuible a cada uno de ellos (1599). El derecho vivo y actuante se ha pronunciado al respecto en el delito de extorsión. En afecto, en la Ejecutoria Suprema del 7 de mayo de 2004, la Sala Penal

Permanente ha fundamentado que "en estas condiciones, todos los imputados tienen la calidad de coautores, pues el conjunto de su actuación denota que planificaron y acordaron su comisión distribuyéndose los aportes en base al principio de reparto funcional de roles, sea en los preparativos y en la orgánización del delito, en el acto de secuestración, en la retención del menor como rehén, y en el pedido de rescate, lo que significa que todos tuvieron un dominio sobre la realización del hecho descrito en el tipo penal; que así las cosas, se concretó, de un lado, una coautoría ejecutiva parcial pues se produjo un reparto de tareas ejecutivas, y de otro lado, como en el caso de Bardales Caballero, se produjo una coautoría no ejecutiva, pues merced al reparto de papeles entre todos los intervinientes en la realización del delito, este último no estuvo presente en el momento de su ejecución, pero desde luego le corresponde un papel decisivo en la ideación y organización del delito, en la determinación de su planificación y en la información para concretar y configurar el rescate" (1600). Con la modificatoria que se ha producido con el Decreto Legislativo Nº 982, de julio de 2007, de verificarse la coautoría en el delito de extorsión, los responsables serán sancionados a título de extorsión agravada toda vez que su conducta se subsume en el supuesto agravante previsto en el inciso "a" del quinto párrafo del artículo 200 del Código Penal. 10. PARTICIPACIÓN Lo expuesto de ningún modo deja sin aplicación las reglas de la participación previstas en el artículo 25 del Código Penal. Se entiende por participación la cooperación o contribución dolosa a otro en la realización de un hecho punible. El cómplice o partícipe se limita a favorecer en la realización de un. hecho ajeno, mientras que los partícipes no tienen el dominio del hecho, ello lo diferencia totalmente de las categorías de autoría y coautoría. Según el grado de contribución del cómplice, la participación se divide en dos clases: Primero, la complicidad primaria que se configura cuando la contribución del partícipe es necesaria o imprescindible, es decir, cuando sin ella no se hubiera realizado el hecho punible. Como ya hemos señalado, si el cómplice ha entregado información relevante o ha proporcionado medios para la comisión de la extorsión, según los supuestos regulados en el segundo párrafo del artículo 200, estaremos ante una complicidad primaría. También estaremos ante un supuesto de complicidad

primaria cuando por ejemplo, el partícipe conduce a la víctima con engaños a un paraje solitario en donde esperan otros que la tomarán como rehén para solicitar se les entregue una ventaja indebida. Aquí sin la intervención de aquel, no hubiese sido posible la re tensión del rehén y por tanto los agentes no hubiesen logrado su objetivo de obtener una ventaja indebida, pues la víctima no hubiese llegado al lugar de los hechos. Segundo, la complicidad secundaria se configura cuando la contribución del partícipe es de naturaleza no necesaria o prescindible, es decir, se produce cuando sin contar con tal contribución el hecho delictivo se hubiera producido de todas maneras. Este supuesto de complicidad se configura cuando por ejemplo, el partícipe solo se limita a vigilar para que otro sin contratiempos, retenga a la víctima. Aquí la participación es prescindible, pues incluso sin aquel se hubiese consumado el delito. Igual sucede en el supuesto en el cual una persona simplemente por encargo del agente, se limita a recoger el rescate del lugar donde previamente se acordó. Otra forma de participación es la instigación prevista en el artículo 24 del Código Penal. Se configura la instigación cuando una persona dolosamente, determina a otra a cometer un hecho punible. Esto es, se presenta cuando una persona influye, persuade, paga o utiliza cualquier medio para determinar que una tercera persona extorsione a la víctima. Es decir, el instigador es quien se limita a provocar en el autor la resolución delictiva sin tener el dominio del hecho, circunstancia que lo distingue del coautor.

11.

DIFERENCIA

SUSTANCIAL

ENTRE

SECUESTRO

Y

SECUESTRO

EXTORSIVO Un pronunciamiento de la Corte Suprema, sirve para graficar de forma puntual una diferencia sustancial entre el delito de secuestro y secuestro extorsivo que aún no tienen claro ciertos operadores del sistema judicial. En efecto, en la ejecutoria del 7 de mayo de 2004 (1601), se sostiene que "el delito perpetrado es el de extorsión, en su modalidad de secuestro extorsivo, y no es de secuestro, toda vez que se mantuvo como rehén al menor hijo de la agraviada a fin de obligarla a otorgar un rescate; esto es, una ventaja económica indebida para liberar al retenido, de suene que el sujeto pasivo del delito es el titular del patrimonio atacado, el secuestrado es el sujeto

pasivo de la acción que precisamente es la finalidad perseguida por el sujeto activo, lo que distingue secuestros de la extorsión en la modalidad de secuestro extorsivo, pues en este segundo supuesto la privación de libertad es un medio para la exigencia de una ventaja económica indebida, de un rescate, que es un caso especial de un propósito lucrativo genérico, lo que está ausente en el secuestro".

12. EL DELITO DE EXTORSIÓN ESPECIAL El legislador autor del Decreto Legislativo Nº 982, dejulio de 2007, ha criminalizado la conducta que denomino "extorsión especial" por la cual la mayoría de ciudadanos estamos propensos ha cometerlo, toda vez que si los gobernantes no cumplen con sus promesas o si las instituciones públicas no cumplen sus objetivos propuestos en beneficio del bien común, es natural que los ciudadanos salgan a las calles a protestar y exigir el cumplimiento de lo prometido por los gobernantes o exigir que se cumplan los objetivos propuestos por las instituciones públicas quienes, dicho sea de paso, se deben a los usuarios. Exigir que el gobernante cumpla sus promesas es un derecho que franquea el sistema democrático de derecho, sistema político recogido en nuestra vigente Constitución Política del Estado. Lo contrario es de un gobierno autoritario. En efecto, se configura el delito de extorsión especial, previsto en el tercer párrafo del artículo 200 del Código Penal, cuando el o los agentes, mediante violencia o amenaza, toman locales, obstaculizan vías de comunicación, impiden el libre tránsito de la ciudadanía o perturban el normal funcionamiento de los servicios públicos o la ejecución de obras legalmente autorizadas, con el objeto de obtener de las autoridades cualquier beneficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra índole. Primero, para que se configure el delito será necesario determinar si la exigencia de algún beneficio o ventaja económica es indebida. ¿Y quién se encargará de señalar si las exigencias son debidas o indebidas? Aquí el parámetro no es sólido y lesiona el principio penal de legalidad. No hay lex certa. De la estructura del tipo penal se advierte que se trata de un tipo penal abierto. Ello genera que todos los reclamos de los protestantes sean debidos y por tanto legítimos, en tanto que para los representantes del gobierno o de las instituciones públicas, las exigencias de los protestantes serán indebidas y por tanto ilegítimas.

Segundo, la parte final del tercer párrafo del artículo 200 del Código Penal, no responde al menor análisis y rompe todos los parámetros de un derecho penal mínimo y garantista, pues como, cajón de sastre, se prevé que igual se configura el delito si la acción del agente tiene por objeto obtener de las autoridades "otra ventaja de cualquier otra índole". Con esta forma de legislar se concluye que si la exigencia de los protestantes es debida y por tanto legítima, igual se configura el delito. Demás está decir con el profesor Caro Coria (1602), que es criticable la equiparación de la extorsión con el despliegue de manifestaciones sociales como la toma de locales, obstaculización de vías de comunicación, etc., supuestos ya tipificados en el Código Penal como delitos de coacción, daños, contra la seguridad pública, etc. El supuesto delictivo que consideramos solo responde a una política criminal del Derecho penal del enemigo por tanto coyuntural, esto no merece mayor comentario y de lege ferenda debe suprimirse por ser, a todas luces, inconsti tucional.

13. EL DELITO DE EXTORSIÓN DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS Otro desatino del legislador del Decreto Legislativo Nº 982, de julio de 2007, lo constituye la introducción del cuarto párrafo del artículo 200 del Código Penal (16OS). En efecto, allí se prevé que si el funcionario público con poder de decisión o el que desempeñe cargo de confianza o de dirección que, contraviniendo lo establecido en el artículo 42 de la Constitución Política del Perú, participe en una huelga con el objeto de obtener para sí o para terceros cualquier beneficio o ventaja económica indebida u otra ventaja de cualquier otra Índole, será sancionado con inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.

14. PENALIDAD Si el caso está tipificado en el tipo básico del artículo 200, el agente será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de quince años. La misma pena se aplicará al que, con la finalidad de contribuir a la comisión del delito de extorsión, suministra información que haya conocido por razón o con

ocasión de sus funciones, cargo u oficio o proporciona deliberadamente los medios para la perpetración del delito. En caso que los hechos se tipifiquen como extorsión especial, el agente será sancionado con pena privativa de libertad no menor de 5 ni mayor de 10 años. Si el agente es funcionario público con impedimento, por el artÍCulo 42 de la Constitución Política del Perú, será sancionado con inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal. La pena será no menor de 15 ni mayor de 25 años si la violencia o amenaza es cometida a mano armada, participan dos o más personas o el agente actúa valiéndose de menores de edad. Si el agente para lograr su objetivo mantiene de rehén a una persona, la pena será no menor de 20 ni mayor de 30 años. Si se configura las agravantes previstas en el sétimo párrafo, el agente será merecedor de una pena privativa de libertad no menor de 30 años. Finalmente, de verificarse las agravantes del último párrafo del artículo 200, la pena será de cadena perpetua. En lo que respeta a la cadena perpetua, véase lo dicho sobre esta inconstitucional pena en el delito de secuestro (Vide Supra, pp. 462-463). Subcapítulo 2 Chantaje

1.

TIPO PENAL

Las conductas que en conjunto reciben el nomen iuris de chantaje tienen su origen, según la doctrina, en Inglaterra, país que en 1861 dictó un BiUdonde se previó el caso de quien mediante una amenaza escrita, hecha para inspirar al destinatario el temor de verse acusado de un crimen, obtiene del extorsionado a valuable thing (Roy FREYRE) (1604). En nuestr<;l patria, su antecedente más próximo es el artículo 250 del Código Penal derogado. Actualmente, aquellas conductas aparecen debidamente tipificadas en el artículo 201 del Código Penal en los términos siguientes:

El que, haciendo saber a otro que se dispone a publicar, denunciar o revelar un hecho o conducta cuya divulgación puede perjudicarlo personalmente o a un tercero con quien esté estrechamente vinculado, trata de determinarlo o lo determina a comprar su silencio, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.

2. TIPICIDAD OBJETIVA El delito de chantaje se configura o aparece cuando el sujeto activo dolosamente trata de determinar o determina al sujeto pasivo a comprar su silencio, haciéndole saber que se dispone a publicar, denunciar o revelar un hecho o conducta cuya divulgación puede perjudicar a él o a un tercero con quien está estrechamente vinculado. Roy Freyre (1605), comentando el artículo 250 del Código de 1924, define al chantaje como el acto de intimidar a una persona haciéndole saber que está dispuesto a divulgar una hecho susceptible de causar perjuicio a ella o a un tercero con quien se encuentra estrechamente vinculada, con el propósito de decidirle que compre su silencio al precio de una indebida concesión patrimonial; en tanto que Peña Cabrera (1606) analizando el actuar Código Penal sostenía que el chantaje materialmente reside en hacer saber a otro que se dispone a publicar, denunciar o revelar un hecho o conducta cuya divulgación puede peIjudicarlo personalmente o a un tercero con quien esté estrechamente vinculado, tratando de determinarlo o lo determina a comprar su silencio al precio de un sacrificio pecuniario. Con Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (1607), se advierte que el delito de chantaje gira en torno a la intimidación de la que es objeto el sujeto pasivo, mediante la amenaza de la divulgación de un hecho o conducta que pueda peIjudicar a él o a un tercero con quien está estrechamente vinculado. Es decir, se le anuncia al sujeto pasivo el propósito de causarle un mal, que en este caso está referido a la publicación, denuncia o revelación de un hecho o conducta, si no hace un desprendimiento patrimonial a favor del sujeto activo. La amenaza de divulgar, denunciar o revelar un hecho o conducta que pueda peljudicar a la víctima, trata de determinar o determina a esta a comprar el silencio del agente. Esto es, el sujeto activo solicita la entrega de un precio a cambio de no divulgar, denunciar o revelar un hecho o conducta perjudicial. Se entiende que si el

agente no recibe el beneficio patrimonial que ilegalmente solicita, se causará peIjuicio a la víctima con el actuar del agente. Según la redacción del tipo penal puede presentarse dos situaciones concretas: la primera, ocurre cuando el agente con el anuncio de un mal futuro trata de determinar al sujeto pasivo a comprar su silencio. Aquí el agente trata o intenta que la víctima compre su silencio. No se exige que la víctima entregue el beneficio patrimonial solicitado. Basta que el agente anuncie que se dispone a publicar, denunciar o revelar un hecho o conducta en peIjuicio de la víctima si esta no le hace entrega de un beneficio patrimonial para estar ante un delito de chantaje consumado. Yla segunda situación ocurre cuando efectivamente el agente determina o logra que la víctima le entregue un beneficio patrimonial indebido a cambio que no publique, denuncie o revele un hecho o conducta peIjudicial. La diferencia entre una y otra es evidente. En la primera el agente solo intenta o pretende que la víctima compre su silencio; en cambio, en la segunda el agente logra en forma efectiva que la víctima compre su silencio desprendiéndose de su patrimonio. El anuncio de un mal futuro, o simplemente la amenaza que hace el agente a su víctima se traduce en los verbos rectores del tipo como el publicar, denunciar o revelar un hecho o conducta peIjudicial. Antes de entrar a explicar el contenido de aquellos verbos, nos parece trascendente dejar establecido que la amenaza como medio para lograr que la víctima compre el silencio del agente, requiere las condiciones generales de toda amenaza; es decir, la víctima debe creer que existe la firme posibilidad que se haga efectivo el mal que encierra la amenaza. El sujeto pasivo debe creer que con la entrega de lo exigido por el agente, se evitará el peIjuicio que se anuncia. Ello puede ser quimérico, pero lo importante es que la víctima lo crea. La entrega del patrimonio debe ser producto de la voluntad coaccionada del sujeto pasivo. El contenido de la amenaza lo constituye el anuncio de un mal; es decir, el anuncio de publicar, denunciar o revelar un hecho o conducta peIjudicial o desfavorable al sujeto pasivo. Publicar es el acto de difundir por cualquier medio escrito u oral, un hecho o conducta que puede peIjudicar a la víctima o a un tercero estrechamente vinculado a ella. En cambio, denunciar significa que el sujeto activo se dispone a poner en conocimiento de la autoridad policial,judicial o fiscal un hecho o conducta peIjudicial para la víctima o un tercero vinculado a aquella. Finalmente, por revelar se entiende que el actor se dispone a poner al descubierto o de manifiesto un hecho o conducta

ignorado por los demás que de saberse puede causar peIjuicio a la víctima o a un tercero estrechamente vinculado a esta. El hecho o conducta que su publicación, denuncia o revelación pueda causar peIjuicio a la víctima, es posible que sea verdadero o falso. La verdad o falsedad del hecho o conducta es indiferente para configurar el chantaje. Basta que origine el temor en la víctima de ser peIjudicado y a consecuencia de tal temor, se pretenda o se compre el silencio del agente para estar ante el delito de chantaje. En tal sentido, Francois Clerc citado por Peña Cabrera (1608) afirma: poco importa que el hecho preciso sea verdadero o falso; yo soy igualmente culpable si amenazo a una persona con revelar una sentencia condenatoria que efectivamente ha sucedido o que jamás se ha pronunciado condena alguna. Hecho es todo acontecimiento ocurrido en la realidad que al sujeto pasivo le interesa tener en secreto. El chantaje utilizando un hecho sería el caso que ocurre cuando el agente al haber descubierto que su víctima es hijo adoptivo, le solicita un beneficio patrimonial a cambio de no publicar o revelar tal situación o también cuando sabiendo el agente que el hijo de su víctima es adoptado, solicita dinero a cambio de no revelar tal circunstancia. En tanto que conducta es toda cualidad o una forma de comportarse dentro de la comunidad que al sujeto pasivo le interesa mantener en reserva o secreto. Ocurre, por ejemplo cuando el agente descubre que su víctima tiene preferencias homosexuales y amenaza con publicarlo, o cuando, el agente sabe que la víctima ha sido sentenciada por el delito de estafa y le amenaza con publicarlo o revelarlo si no le hace entrega de determinada cantidad de dinero. De lo expuesto y de la forma como aparece redactado el tipo penal, el hecho punible de chantaje puede materializarse o concretarse en la realidad judicial mediante diversas conductas que por si solas configuran el delito. Así tenemos: a.

El delito de chantaje se configura o aparece cuando el sujeto activo

dolosamente trata de determinar al sujeto pasivo a comprar su silencio, haciéndole saber que se dispone a publicar un hecho o conducta cuya divulgación puede perjudicado personalmente. b.

El chantaje aparece cuando el sujeto activo dolosamente trata de determinar

al sujeto pasivo a comprar su silencio, haciéndole saber que se dispone a publicar un hecho o conducta cuya divulgación puede perjudicar a un tercero con quien está estrechamente vinculado.

c.

El chantaje se configura cuando el sujeto activo dolosamente trata de

determinar al sujeto pasivo a comprar su silencio, haciéndole saber que se dispone denunciar ante las autoridades un hecho o conducta cuya divulgación puede perjudicado personalmente. d.

El chantaje aparece cuando el sujeto activo dolosamente trata de determinar

al sujeto pasivo a comprar su silencio, haciéndole saber que se dispone a denunciar un hecho o conducta cuya divulgación puede perjudicar a un tercero con quien está estrechamente vinculado. e.

El chantaje se configura cuando el sujeto activo dolosamente trata de

determinar al sujeto pasivo a comprar su silencio, haciéndole saber que se dispone a revelar un hecho o conducta cuya divulgación puede perjudicado personalmente. f.

El delito de chantaje aparece cuando el sujeto activo dolosamente trata de

determinar al sujeto pasivo a comprar su silencio, haciéndole saber que se dispone a revelar un hecho o conducta cuya divulgación puede perjudicar a un tercero con quien está estrechamente vinculado. g.

El chantaje se configura cuando el sujeto activo dolosamente determina al

sujeto pasivo a comprar su silencio, haciéndole saber que se dispone a publicar un hecho o conducta cuya divulgación puede perjudicarlo personalmente. h.

El chantaje aparece cuando el sujeto activo dolosamente determina al sujeto

pasivo a comprar su silencio, haciéndole saber que se dispone a publicar un hecho o conducta cuya divulgación puede perjudicar a un tercero con quien está estrechamente vinculado. l.

El delito de chantaje se configura cuando el sujeto activo dolosamente

determina al sujeto pasivo a comprar su silencio, haciéndole saber que se dispone a denunciar un hecho o conducta cuya divulgación puede perjudicarlo personalmente. J.

El chantaje se configura cuando el sujeto activo dolosamente determina al

sujeto pasivo a comprar su silencio, haciéndole saber que se dispone a denunciar un hecho o conducta cuya divulgación puede perjudicar a un tercero con quien está estrechamente vinculado. k.

El chantaje aparece cuando el sujeto activo dolosamente determina al sujeto

pasivo a comprar su silencio, haciéndole saber que se dispone a revelar un hecho o conducta cuya divulgación puede perjudicarlo personalmente. 1.

El delito de chantaje se configura o aparece cuando el sujeto activo

dolosamente determina al sujeto pasivo a comprar su silencio, haciéndole saber que

se dispone a revelar un hecho o conducta cuya divulgación puede perjudicar a un tercero con quien está estrechamente vinculado. Finalmente, en cuanto a la tipicidad objetiva del delito de chantaje, el operador jurídico penal deberá verificar si el actuar del agente está motivado o guiado a obligar al sujeto pasivo a comprar su silencio; es decir, es necesario que el agente tenga la intención de sacar un provecho patrimonial con su conducta. Al hablar el tipo penal de "comprar su silencio" de la víctima, se entiende que esta debe pagar un precio ya sea en dinero o en especies al agente a fin de evitar la publicación, denuncia o revelación de un hecho o conducta perjudicial. Si la intención o leit motiv del sujeto activo no es la de obligar que la víctima compre su silencio sino otra diferente, la figura penal de chantaje no aparece. 2.1. Bien jurídico protegido De la ubicación dentro del Código Penal y del contenido del tipo penal 201, se advierte que el bien juridico protegido lo constituye el patrimonio. Sin embargo, en segundo término, también se pretende proteger la libertad individual de las personas, bien juridico que de verificarse la conducta del chantaje se verá lesionada debido que la víctima se ve coaccionada mediante la amenaza o anuncio de un mal futuro a desprenderse de parte de su patrimonio para comprar el silencio del agente. 2.2. Sujeto activo Sujeto activo, agente o actor puede ser cualquier persona imputable; el tipo penal no exige alguna cualidad, calidad o condición especial. 2.3. Sujeto pasivo Víctima, sujeto pasivo o persona contra la que está dirigida la conducta del agente para obligarle a comprar su silencio, también puede ser cualquier persona fisica. El tipo penal no exige alguna cualidad especial.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la redacción del tipo penal en hermenéutica jurídica se desprende que el delito de chantaje es netamente doloso, no cabe la comisión culposa o imprudente. Esto

es, el agente actúa con conocimiento y voluntad de hacer saber a su VÍctima que se dispone a publicar, denunciar o revelar un hecho o conducta peIjudicial para esta o un tercero estrechamente vinculada con ella, con el propósito específico de determinarlo a comprar su silencio a cambio de una prestación patrimonial indebida. Roy Freyre (1609), comentando el código derogado enseña que el dolo en el delito de chantaje consiste tanto en la conciencia de que se hace saber a otro que se está dispuesto a hacer la divulgación de un hecho potencialmente peIjudicial, como también en la voluntad de decidir al agraviado a que le compre su silencio. Aparte del dolo, también se exige un elemento subjetivo adicional denominado "ánimo de lucro", es decir, la intención de obtener un beneficio patrimonial que motiva o impulsa el accionar del agente. Si en la conducta desarrollada no hay intención de obtener un beneficio patrimonial, el delito no se configura por falta de tipicidad subjetiva.

4.

ANTIJURIDICIDAD

La conducta típica etiquetada como chantaje será antijurídica siempre y cuando no concurra alguna de las causas de justificación previstas en el artículo 20 del Código Penal. Si se verifica la concurrencia de alguna de ellas como puede ser el consentimiento de la víctima o un estado de necesidad justificante, la conducta será típica pero no antijurídica.

5.

CULPABILIDAD

La conducta típica y antijurídica de chantaje será atribuible personalmente a su autor, siempre que este sea imputable, es decir, mayor de 18 años de edad y no sufra de alteración mental que le haga inimputable; que al momento de actuar haya tenido la posibilidad de actuar de acuerdo a ley y no cometer el chantaje y finalmente, se verificará si el agente al momento de actuar conocía que su accionar era antijurídico.

6.

TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

La figura delictiva del chantaje se perfecciona o consuma con el solo anuncio del agente que se dispone a publicar, denunciar un hecho o conducta peIjudicial si la víctima no le compra su silencio. La frase "trata de determinarlo" sustenta el argumento expuesto. Aquella frase orienta al operador jurídico en tal sentido. Basta que el agente intente o trata de hacer que la víctima le compre su silencio para estar frente al chantaje consumado. Para la consumación no interesa que la víctima se desprenda de su patrimonio ni que el agente reciba el beneficio patrimonial indebido. Es suficiente que se anuncie la divulgación de un hecho o conducta peIjudicial. Siendo así,jurídico-penalmente no es posible que se presente la figura de la tentativa en el delito de chantaje. En el mismo sentido Roy Freyre (1610) enseña que no es necesario, para la plena co'nfiguración delictiva, que el agraviado por temor a las consecuencias peIjudiciales, haya pagado el precio del silencio referido en el texto comentado. En verdad, ni siquiera es indispensable que el sujeto pasivo se haya sentido constreñido a tomar la decisión de comprar el silencio. Basta para el perfeccionamiento, según nuestra ley, con que el actor tratare de determinar a que su mutismo le fuera comprado por la víctima, sea que lo consiga o no. En forma parecida Bramont-Arias Torres/García Cantizano (1611).

7.

PENALIDAD

El agente del delito de chantaje será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y unido a ella, será merecedor a la pena limitativa de derechos consistente en ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa. CAPíTULO VIII USURPACiÓN

SUMARIO: Subcapítulo 1: Tipo básico. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Modalidades de usurpación. 3.1. El inciso primero del artículo 202 del C.P. 3.2. El inciso segundo del artículo 202 del C.P. 3.3. El inciso tercero del artículo 202 del C.P. 4. Tipicidad subjetiva. 5. Antijuridicidad. 6. Culpabilidad. 7. Tentativa. 8. Consumación. 9. La usurpación: delito instantáneo o

permanente. 10. Penalidad. Sub capítulo 2:

Usurpación de aguas. 1 Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumación. 7. Penalidad. Subcapítulo 3 producción o venta de productos dañinos para consumo de animales. l. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Producir alimentos, preservantes, aditivos y mezclas falsificados. 2.2. Producir alimentos, preservantes, aditivos y mezclas corrompidos. 2.3. Producir alimentos, preservantes, aditivos y mezclas dañados. 2.4. Vender alimentos, preservantes, aditivos y mezclas falsificadas. 2.5. Vender alimentos, preservantes, aditivos y mezclas corrompidos. 2.6. Vender alimentos, preservantes, aditivos y mezclas dañados. 2.7. Bien jurídico protegido. 2.8. Sujeto activo. 2.9. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumación. 7. Penalidad.

Subcapítulo 1 Tipo básico

l.

TIPO PENAL

El delito de usurpación tiene sú antecedente legislativo en el artículo 257 del Código Penal de 1924. La autonomía de la figura delictiva encuentra su explicación en la naturaleza misma de los bienes sobre los cuales recae la acción del o los agentes; es decir, sobre los bienes inmuebles. Es técnicamente inapropiado y materialmente imposible hablar de "sustracción de un inmueble". El derecho penal a creado la figura de la usurpación que se configura cuando el agente haciendo uso de la

violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza despoja, destruye linderos o turba la posesión pacífica que tiene su víctima sobre un bien inmueble. En nuestra normativa jurídica, las conductas que reunidas conforman el hecho punible denominado "usurpación", aparece redactado en el artículo 202 del Código Penal del modo que sigue: Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años: 1.

El que, para apropiarse de todo o parte de un inmueble destruye o altera los

linderos del mismo. 2.

El que, por violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja a otro,

total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real. 3.

El que, con violencia o amenaza, turba la posesión de un inmueble.

4.

TIPICIDAD OBJETIVA

En primer término, la principal diferencia entre el delito de usurpación con las demás figuras delictivas que atacan también el patrimonio conformado por los bienes con valoración económica de las personas, radica en que la usurpación ataca la posesión o propiedad sobre los bienes de naturaleza inmueble. Es decir, solo aquellos bienes que tienen la calidad de inmuebles son susceptibles de ser usurpados. Jurídicamente es imposible usurpar un bien mueble. Al explicar el delito del hurto hemos dejado establecido que recurriendo al diccionario de la real Academia de la lengua castellana, encontramos que bien es toda cosa útil y beneficiosa que atrae nuestra voluntad. Son términos sinónimos "beneficio, riqueza, don, valor, hacienda, caudal, recursos". En suma, se puede concluir que "bien" indica cosas con existencia real y con valor patrimonial para las personas. Teniendo claro qué significa "bien", ahora corresponder determinar qué se entiende por "bien inmueble", Todos hemos aprendido en el curso de "Derechos reales" dictado en forma obligatoria en las Facultades de Derecho de las principales Universidades del país, que la primera diferencia entre bienes muebles e inmuebles

radica en que los primeros son movibles o transportables de un lugar a otro por excelencia en tanto que los segundos, no pueden ser objeto de transporte, son inamovibles. En tal sentido, bien inmueble constituirá todo bien con existencia real y con valor patrimonial para las personas que no pueden ser transportados de un lugar a otro; no son movibles. Pueden ser de naturaleza pública o privada. En consecuencia, para nuestro derecho penal se utiliza el concepto de bien inmueble en su acepción amplia a diferencia del derecho privado que de acuerdo al Código Civil recoge la acepción restringida, pues no utiliza como base para conceptuar bien inmueble al elemento "no transportabilidad o inamovilidad". Así por ejemplo, en el inciso 4 del artículo 885 del C.C. se indica que las naves y aeronaves son bienes inmuebles cuando bien sabemos que se tratan de bienes fácilmente transportables. Sin embargo, como indica Fernando de Trazegnies Granda (1612), tal clasificación no es arbitraria, responde a una racionalidad muy estricta, tanto como la que informaba la distinción entre bienes mancipi y rec mancipi del derecho romano. Si pensamos que la preocupación fundamental del legislador -continúa el citado autor- a sido la seguridad de las transferencias y garantías, nada tiene de extraño que las naves y aeronaves -aunque son transportables par excéllencrr- sean tratadas igual que los predios porque son bienes que pueden ser dados en garantía sin necesidad de una entrega física ya que, como pueden ser registrados y considerados que no son fácilmente ocultables, resulta difícil que un deudor de mala fe los haga desaparecer. Por consiguiente la clasificación efectuada es buena. Así se ha pronunciado la doctrina nacional: la ley penal solo se refiere a aquellos bienes que por su naturaleza o por accesión física, son considerados inmuebles; de tal modo que será inmueble, a los fines de la usurpación, toda cosa que no sea susceptible de transportarse de un lugar a otro, por estar efectivamente quieta, firme y [tia en un determinado sitio (1613). Posición diferente asume el Vocal Supremo Javier Villa Stein (1614), al sostener que se debe considerar bienes inmuebles los que así los señala el derecho civil peruano.

2.1. Bien jurídico protegido

El interés fundamental que el Estado pretende proteger con la tipificación de los comportamientos delictivos de usurpación lo constituye el patrimonio de las personas, más específicamente el pacífico y tranquilo disfrute de un bien inmueble, entendido como ausencia de perturbación en el ejercicio de la posesión o de cualquier otro derecho real sobre el mismo, en este último caso, siempre implica que la víctima está en posesión del inmueble. Si no hay posesión o simple tenencia comprobada objetivamente no hay delito de usurpación. Para la jurisprudencia tal circunstancia aparece claro, así tenemos los siguientes precedentes jurisprudenciales: ''En el delito de usurpación, el bien jurídico protegido es la posesión, mas no la propiedad, la cual debe dilucidarse en la vía correspondiente" (1615). ''El delito de usurpación no solo protege el dominio que se ejerce sobre el inmueble sino propiamente el ejercicio de facultades que tiene su origen en derechos reales que se ejercen sobre él, requiriendo además, de parte del sujeto activo una especial intención de despojar al sujeto pasivo de la posesión del bien por alguno de los modos señalados en la descripción típica del artículo 202 del Código Penal" (1616). "Para la configuración del delito de usurpación se requiere que el sujeto agraviado haya ejercido posesión del bien Y que al momento del evento haya sido despojado por el agente infractor mediante el uso de la violencia, el engaño o el abuso de confianza; que en el caso de autos no se han dado tales presupuestos y, por ende tampoco ha ejercitado acto posesorio alguno sobre el inmueble submateria, a tenor de su propia versión de la agraviada ya glosada, además se ha establecido durante la secuela del proceso que los inculpados ingresaron al local comercial al haber sido dejado abandonado y con el fin de salvaguardar sus bienes patrimoniales" (1617). Sentencia que fue confirmada por la Sala Penal de la Corte Superior de Huaraz, por resolución del 2 de diciembre de 1997 en los siguientes términos: "que el tipo exige para su concreción como medios para el despojo el empleo de "violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza ': es así que está acreditado que al mes de julio de mil novecientos noventa y seis, en que supuestamente se verificó la acción delictiva, Clotilde Castillo Dueñas no detentaba la posesión física o tenencia del bien inmueble

submateria, por lo que no ha sido destinataria de los medios señalados por la ley, para ser excluida o desplazada de posesión que no detentaba" (1618). "es esta clase de delitos no importa la calidad de propietario que pueda tener el agraviado toda vez. que el bien jurídico protegido es la situación de goce de un bien inmueble y el ejercicio de un derecho real" (1619). El derecho de propiedad también se protege con la figura delictiva de usurpación, pero con la condición que aquel derecho real vaya acompañado o unido al derecho de posesión. Esto es, el propietario debe estar a la vez, en posesión mediata o inmediata sobre su inmueble. Si ello no es así, el simple derecho de propiedad no aparece protegido con la tipificación del delito de usurpación, debiendo el perjudicado recurrir a la vía extrapenal y hacer prevalecer su derecho. 2.2. Sujeto activo Agente o sujeto activo de las conductas delictivas etiquetadas con el nomen iuris de usurpación, puede ser cualquier persona, incluso el verdadero propietario del bien inmueble en el supuesto que haya entregado la posesión de su inmueble a un tercero y después haciendo uso de los medios típicos de usurpación despoja o perturba el tranquilo disfrute de aquel tercero sobre el inmueble. 2.3. Sujeto pasivo Víctima o sujeto pasivo de la acción delictiva de usurpación puede ser cualquier persona con la única condición que al momento de la ejecución del delito, esté gozando de la posesión mediata o inmediata o tenencia del inmueble o en su caso, gozando del ejercicio normal de un derecho real, lo cual implica necesariamente posesión o tenencia sobre el inmueble. Es posible que sujeto pasivo pueda ser una persona jurídica.

3.

MODALIDADES DE USURPACIÓN

3.1. El inciso primero del artículo 202 del C.P. Aquí se recoge dos conductas que se diferencian por los medios empleados por el agente con la finalidad de adueñarse, apropiarse, quedarse o adjudicarse el total o

parte de un inmueble vecino. Si bien para alterar o destruir los linderos, el agente puede hacer uso de la fuerza, esta no debe efectuarse contra las personas, caso contrario, se configura el delito previsto en el inciso 2 del artículo 202 del C.P.: a. Destruir los linderos de un inmueble para apropiarse de todo o parte Esta hipótesis delictiva se configura cuando el agente con la firme intención de apropiarse, adueñarse o adjudicarse del todo o parte de un inmueble, destruye sus linderos. Esto es, el autor o actor con la finalidad de lograr su objetivo cual es adjudicarse, apoderarse o quedarse con todo o parte de un inmueble, destruye, aniquila, demuele, rompe o derriba la marcación o señal que sirve de lindero. La figura delictiva es susceptible de ser cometida tan solo por el agente que tiene la posesión de un inmueble vecino o colindante del inmueble invadido de la víctima. El agente colindante con la intención de adueñarse del inmueble vecino destruye las señales que conforman el lindero o límite del terreno. Peña Cabrera (1620) citando a los argentinos Núñez, Soler y Fontán Balestra, enseña que el sujeto activo requiere la calidad especial de vecino. Pareciera que la ley contradice esta afirmación al consignar la frase "el que ... ", denotando generalidad; sin embargo, no es así, porque en el caso específico, al referirse a "linderos", lógicamente, se está dirigiendo a quienes de una u otra manera son poseedores o tenedores de un inmueble, por consiguiente, vecinos o colindantes del bien inmediato al suyo; de no ser así, quien destruye los signos exteriores de limitación, sin contar con las facultades posesorias sobre el bien "favorecido", no podrá apoderarse del todo o parte del bien usurpado, o lo que es lo mismo, no podrá prolongar la posesión de un predio que no posee. Recordemos que la sola remoción de signos exteriores, sin el ánimo de apropiarse, nos ubicaría frente al delito de daños. b. Alterar los linderos de un inmueble para apropiarse de todo o parte Este comportamiento delictivo se configura cuando el agente o autor con la firme intención de apropiarse, adueñarse o atribuirse el total o parte de un inmueble, altera, cambia, modifica, desplaza o mueve de su lugar, las señales o marcas que le sirven de lindero.

Igual que la conducta anterior, esta solo se realiza o perfecciona por un autor que tiene un inmueble colindante con el de la víctima. El lindero son las señales naturales o artificiales, pero siempre de carácter material, cuya finalidad es servir de demarcación permanente a los límites de un predio. Pueden ser: cercos de piedras o de adobes, alambrados, mojones, estacas, árboles, etc. No interesa si estos objetos materiales están ubicados en forma continua o discontinua, siempre que cumplan su objetivo demarcatorio (1621). Como la acción del agente de destruir o alterar está dirigida al lindero o límite del inmueble, hay quienes sostienen que el objeto material de aquellos delitos es el lindero; sin embargo, la destrucción o alteración del lindero solo es un medio para atacar el verdadero objeto material del delito cual es el inmueble vecino. En suma, para estar ante el supuesto delictivo de destrucción o alteración de linderos debe acreditarse en forma específica y concreta tales linderos, caso contrario, si no hay instrumento idóneo que origine su deslinde, o la partición o división o individualice los terrenos que corresponden tanto al sujeto activo como al agraviado, el delito de usurpación no aparece, debiendo en su caso el perjudicado, recurrir a la vía extrapenal a ventilar su mejor derecho (1622).

3.2. El inciso segundo del artículo 202 del C.P. El inciso dos del artículo 202 del Código Penal regula una sola conducta por la acción misma del agente, pero varias conductas que se diferencian por los medios empleados por el agente para lograr su objetivo cual es, despojar a la víctima total o parcialmente de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real. Antes de describir el modo de evidenciar las diferentes formas de despojar a otro del todo o parte de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real, consideramos necesario explicar que se entiende por despojo, posesión, tenencia y ejercicio de un derecho real. a. Despojar

Este término en la redacción del tipo penal tiene la condición de verbo rector de la conducta punible. Se le entiende como la acción por la cual el agente despoja, quita, arrebata, desposee o usurpa el inmueble o el ejercicio de un derecho real del sujeto pasivo. Nuestra doctrina entiende al despojo desde dos perspectivas. Una pone el acento en la idea de desposesión y entiende por despojo todo arrebato a una persona de la posesión, tenencia o ejercicio de un derecho real (162S); otro sector, vincula el concepto al disfrute de un derecho, luego despojo significa la supresión o privación del goce al titular de un bien inmueble (1624). Desde ambas conceptualizaciones, la posesión ilícita resulta ser la consecuencia del despojo. De ello, podemos inferir que la realización del despojo genera una situación de afectación del derecho de posesión o del ejercicio de un derecho real sobre un inmueble que se mantiene en el tiempo (1625). El despojo puede concretizarse en la realidad ya sea que el autor o agente invada el inmueble, se mantenga en el inmueble en contra de la voluntad del legítimo poseedor o tenedor o ya sea, expulsando del inmueble al legítimo poseedor o tenedor. El despojo puede ser sobre la totalidad del inmueble perteneciente al sujeto pasivo o parte de él. Al referirse el tipo penal que el despojo puede ser de una parte del inmueble, se entiende que habrá usurpación así se despoje a la víctima unos cuantos centímetros de su inmueble. En el desempeño de nuestra labor como representante del Ministerio Público he tenido oportunidad de ser testigo de excepción de largos y voluminosos procesos, donde el objeto del delito instruido ha sido un borde de un camino o un canal de regadío, es decir, unos pocos centímetros de ancho y otros no muchos de largo. En este tipo de juicios es más costoso el proceso que el valor mismo del inmueble usurpado. "Lo que se persigue y sanciona en la comisión del delito de usurpación, no es la propiedad, sino el despojo de la posesión en forma violenta o con la utilización del engaño o la astucia o el que altera linderos o los destruye o también el que turbe la posesión, presupuestos a que se refiere el artículo doscientos dos del Código Penal vigente" (1626). b. Posesión

Para entender lo que significa posesión para nuestro sistema jurídico no queda otra alternativa que recurrir al artÍCulo 896 del Código Civil. Aquí se prevé que "la posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad". Es decir, por la posesión las personas gozan de hecho de uno o más atributos inherentes al derecho real de propiedad sobre un bien inmueble. Al poseedor siempre se le presume propietario del bien en tanto no se le demuestre lo contrario (artículo 912 del C.c.). En otros términos, con el recordado Peña Cabrera (1627) podemos concluir que la posesión viene a ser el despliegue de algunas de las facultades del derecho de propiedad, en mérito al poder de hecho que se tiene sobre el inmueble, estándole restringido solo la facultad de disposición que sí la tiene el propietario aun cuando se le presuma como tal mientras no se le pruebe lo contrario. Aquí, cabe reiterar el principio que el derecho penal constituye el último recurso (última ratio) del que se vale el poder estatal para proteger ciertos bienes jurídicos considerados condiciones fundamentales de la vida en sociedad. Esta protección, sin embargo, no es in discriminada, es decir, un mismo bien jurídico no se protege contra todas las conductas o formas de lesión, sino que, el sistema selecciona ciertas conductas de ataque que estima especialmente peligrosas, tipíficándolas como delito. Este es el caso de la posesión, la misma que no se protege penalmente de todas las formas de conductas lesivas, si no tan solo de algunas de ellas. Así, conforme al inciso 2 del artículo 202 del C.P. solo se protege la posesión cuando la conducta que la lesiona o pone en peligro ocurre por violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza. De no concurrir alguno de estos elementos típicos, la protección a la posesión debe buscarse en VÍa distinta a la penal. La posesión puede ser inmediata o directa y me di ata o indirecta. Será inmediata cuando el poseedor se encuentre en posesión directa del inmueble, en tanto que será mediata cuando el poseedor no este en directa posesión del inmueble sino que lo tenga al cuidado de un tercero (servidor de la posesión) u ocupando otro lugar, constantemente realice actos de disposición sobre aquel. Ambos tipos de posesión pueden ser afectados por el delito de usurpación. El precedente jurisprudencial del 15 de diciembre de 1998, da cuenta de un caso real por el cual se lesionó la posesión mediata de un inmueble: "que en el caso de

autos, ha quedado debidamente acredito que si bien la agraviada no domiciliaba en el bien sublitis, si venía ejerciendo la posesión de dicho inmueble a través de actos de disposición, constituido por todas las construcciones efectuadas en el mismo, por orden suya, constatadas en la inspección ocular realizada por el juzgado... no pudiendo alegar el encausado que desconocía este hecho, pues conforme es de verse del escrito de petición de garantías que efectúa este ante la Prefectura de Lima, con fecha ... , el día en que decide tomar posesión del bien sublitis, esto es -según sus propios términos- ... , encontró a la agraviada en el mismo, abriendo zanjas para realizar construcciones; siendo así, está debidamente acreditado el proceder doloso del encausado, quien pese a las negativas de aquella, 'quien llamó a la policía y a Serenazgo de la Molina' días después tomó la posesión de dicho lote" (1628). c. Tenencia Para saber que se entiende por tenencia o simple detentación en nuestro sistema jurídico, igual como ocurre con la posesión, debemos recurrir al artículo 897 del Código Civil donde se regula que "no es poseedor quien, encontrándose en dependencia respecto a otro, conserva la posesión en nombre de este y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas". Es decir, por la tenencia, una persona tiene el ejercicio efectivo de uno a más atributos del derecho de propiedad sobre un inmueble, sin podérsele presumir como propietaria, pues ella ya reconoce tal condición en otra persona. Al interpretar el artículo glosado, la doctrina Civil se refiere a la figura del servidor de la posesión, la misma que es una situación posesoria a la que sirve y con la que se relaciona sin llegar a encarnarla. Su posición jurídica no es la de un poseedor inferior -como ocurre con la fórmula de la posesión mediata o inmediata-, sino la de un detentador que, no siendo poseedor, no es exclusiva o absolutamente un extraño a la posesión. Como dice HERNÁNDEZ GIL, falta en el servidor un poder decisorio que corresponde al poseedor (I629l. En definitiva, el tenedor es un simple servidor de la posesión, pues tal como lo establece taxativamente el artículo 912 del Cc., no se le puede presumir como propietario debido que aquel reconoce el derecho de posesión o propiedad en otra persona. Allí radica la principal diferencia entre posesión y tenencia para nuestro

sistema jurídico aun cuando en doctrina la polémica entre los seguidores de los alemanes Savigni y Jhering es inagotable. Como ejemplo de tenencia, podemos citar la situación que surge a consecuencia de una relación laboral entre el propietario y la persona que cuida el inmueble denominado comúnmente "guardián". Aquí el guardián, quien tiene la posesión directa del inmueble es un simple tenedor, pues de acuerdo a la relación laboral, este reconoce a su contratante como propietario y poseedor mediato del inmueble. La posesión queda por entero en el propietario que ostenta una posición de autoridad respecto del servidor, que es un subordinado o dependiente. d. Ejercicio de un derecho real El despojo puede producirse o materializarse cuando la víctima está en pleno ejercicio, práctica o ejecución de un derecho real surgido a consecuencia de la ley o de un contrato. Los derechos reales, aparte de la posesión, que pueden afectarse con el delito de usurpación por despojo son la propiedad, el usufructo, uso, habitación, servidumbre, hipoteca, etc. Todos los derechos reales podrán ser lesionados con el delito de usurpación siempre y cuando aquellos derechos estén unidos con el de posesión, caso contrario el ilícito penal no aparece. Es condición sine qua non del delito que el slúeto pasivo esté en pleno y efectivo ejercicio o disfrute de algún derecho real. Es decir, por ejemplo, el propietario debe a la vez estar en posesión inmediata o mediata del bien inmueble, caso contrario, si se verifica que el propietario no estaba en posesión de su inmueble, sino que lo tenía por decir, en abandono, es jurídicamente hablando, imposible que se configure el delito de usurpación. En tal caso, el propietario deberá recurrir a las normas civiles para recuperar o reivindicar su propiedad. El derecho Penal nada tiene que hacer ni decir en tal supuesto. En tal orientación, comete delito de usurpación aquel propietario que despoja violentamente a su inquilino del inmueble de su propiedad, por falta de pago de la merced conductiva. Es más, en este supuesto, se presenta un concurso ideal entre el delito de usurpación y delito hacerse justicia por propia mano, situación que se resolverá recurriendo al artículo 48 del c.P. y al principio de aplicación de la ley penal denominado absorción (l6~O).

Teniendo claro los conceptos precedentes, podemos ahora explicar cada una de las conductas recogidas en el inciso 2 del artículo 202 del C.P. e. Despojar a otro, total o parcialmente de la posesión o tenencia de un inmueble o el ejercicio de un derecho real haciendo uso de la violencia El comportamiento delictivo se configura cuando el agente haciendo uso de la violencia o fuerza física, despoja al sujeto pasivo de la posesión o tenencia del total o una parte de un inmueble o del ejercicio de un derecho real. La violencia, conocida también como vis absoluta, vis corporalis o vis phisica, está representada por la fuerza material que actúa sobre el cuerpo de la víctima para arrebatarle o despojarle su inmueble. Consiste en una energía física ejercida por el autor sobre la víctima. El autor o agente recurre al despliegue de una energía física para vencer con ella, por su poder material, la voluntad opuesta de la víctima. f Despojar a otro, total o parcialmente de la posesión o tenencia de un inmueble o el ejercicio de un derecho real por medio de amenaza Este supuesto delictivo se configura cuando el agente haciendo uso de la amenaza a intimidación, logra despojar a la víctima de la posesión o tenencia total o parcial de su inmueble o del ejercicio de un derecho real. La amenaza consiste en el anuncio de un malo perjuicio inminente para la víctima, cuya finalidad es intimidarlo. No es necesario que la amenaza sea invencible sino meramente idónea o eficaz. La intimidación es una violencia psicológica. Su instrumento no es el despliegue de una energía física sobre el sujeto pasivo, sino el anuncio de un mal. La amenaza o promesa directa de un mal futuro, puede hacerse por escrito, en forma oral o cualquier acto que lo signifique. El mal a sufrirse de inmediato o mediatamente, puede constituirse en el daño de algún interés de la víctima que le importa resguardar, como su propia persona, su honor, sus bienes, secretos o personas ligadas por afecto, etc. Para evaluar y analizar el delito de usurpación, se tendrá en cuenta el problema de la causalidad entre la acción intimidante y el acto de despojo, la constitución y las circunstancias que rodean al sujeto pasivo. En ese sentido, consideramos que no es necesario que la amenaza sea seria y presente. Solo será necesario verificar si la capacidad psicológica de resistencia del sujeto pasivo ha quedado suprimida o sustancialmente enervada. Es difícil dar normas para precisar el poder o la eficiencia de la amenaza, quedando esta cuestión a criterio del juzgador en el caso concreto. El juzgador no debe hacer otra cosa sino determinar si la víctima tuvo serios motivos

para convencerse que solo su aceptación de salir del inmueble, evitaría el daño anunciado y temido. La gravedad de la amenaza debe medirse por la capacidad de influir en la decisión de la víctima de manera importante. El análisis tendrá que hacerse en cada caso que la sabia realidad presenta. g. Despojar a otro, total o parcialmente de la posesión o tenencia de un inmueble o el ejercicio de un derecho real por engaño Este comportamiento delictivo se configura cuando el autor o agente por medio del engaño, logra despojar total o parcialmente, a la víctima de la posesión, tenencia de su inmueble o del ejercicio de un derecho real. Se define al engaño como la desfiguración de lo verdadero o real capaz de inducir a error a una o varias personas. El engaño viene a ser el despliegue de actos verbales o ejecutivos de falso cariz, destinados a conseguir la entrega del inmueble, privando de esta manera de la posesión o tenencia al sujeto pasivo. El engaño puede no ser un ardid, bastando que sea una simple mentira de la cual se vale el agente para inducir a error a la víctima y despojarlo de todo o parte de su inmueble (1631). h. Despojar a otro, total o parcialmente de la posesión o tenencia de un inmueble o el ejercicio de un derecho real abusando de la confianza Esta hipótesis delictiva se configura cuando el agente, abusando de la confianza otorgada por la VÍctima le despoja del total o parte de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real. Por abuso de confianza se entiende el mal uso que hace el agente de la confianza que ha depositado la víctima en su persona. O mejor, el agente logra en principio ganarse la confianza y buena fe de la VÍctima, para luego traicionarlo y despojarlo de la posesión o tenencia de un inmueble. Roy Freyre (1632), enseña en forma pedagógica que la víctima resulta, así, despojada de la posesión del inmueble por no haber tomado las precauciones contra un malhechor que aparentaba merecer fe. Para graficar con un caso real esta modalidad delictiva tenemos la Resolución Superior del 11 de mayo de 1998. Aquí se argumenta: "que la forma como adquirió este derecho real fue por la confianza que depositó en su persona la agraviada quien le brindo alojamiento en dicho inmueble mientras laborada como albañil y hasta que pudiera conseguir un lugar donde vivir, que tal circunstancia es plenamente reconocida por el acusado; que siendo así, el sentenciado ha procedido a trastornar el título por el cual le fue entregada la posesión del bien inmueble toda vez que lo poseyó para efectuar reparaciones en él siendo que actualmente pretende erigido ilegítimamente como un bien sujeto a garantía real en su favor,

siendo irrelevante para la configuración del tipo y la reprochabilidad de su conducta los móviles que alega con el único afán de enervar su responsabilidad Penal" (1m). Por otro lado, el acto de abuso de confianza debe ser preciso y concreto, caso contrario, el delito no se evidencia, tal como da cuenta el precedente jurisprudencial emitido por la Sala Mixta de la Provincia de Camaná-Arequipa, el 30 de diciembre de 1998: "Conforme denuncia fiscal que corre a fojas catorce, se atribuye a Ana Simeona Retamozo Rubio, con abuso de confianza, haber despojado a Telmo Simeón Cáceres Falcón, el predio rústico Ninaspata, ubicado en el distrito de San José de Ushua... Que en la denuncia no se especifica en que consiste dicho abuso de confianza, privándose de contenido el objeto de instrucción misma, al ignorarse qué conducta realizó la procesada (así, por ejemplo, haber sido dejada al cuidado del bien para, aprovechando esa coyuntura, asumir la posesión, no dejando ingresar al poseedor anterior); que conforme a la preventiva del propio agraviado ... entre ambos no habría mediado ningún tipo de confianza, al punto que, no obstante ser esposos, declara no tener amistad, ni enemistad ni parentesco alguno con la procesada, de lo cual se infiere que no pudo existir abuso de confianza; a mayor abundamiento, siempre considerando la preventiva del agraviado, los hechos habrían ocurrido sin mediar ninguna de las modalidades de conducta que prevé el Código Penal para la comisión de este ilícito, pues la procesada simplemente habría ingresado y cultivado en el predio sin haber utilizado para ello violencia, o amenazado a alguien, engañado o abusado de la confianza de quien en ese momento se encontraba en posesión del referido inmueble (1634).

3.3. El inciso tercero del artículo 202 del C.P. Este inciso prescribe una conducta por la acción misma del agente, pero dos modalidades que se diferencian por los medios empleados por aquel para lograr su finalidad última cual es perturbar, turbar o alterar la pacífica posesión de un inmueble. Antes de explicar el contenido de las dos modalidades, es necesario determinar el contenido real de lo que significa "perturbación de la posesión". Se entiende por perturbación de la posesión, todo acto ejecutivo material realizado por el agente con la finalidad o intención de alterar o turbar la pacífica posesión que

tiene la VÍctima sobre un bien inmueble. Aparece el delito si se perturba la posesión de un inmueble más no la simple tenencia. Siendo así, de verificarse que en un caso concreto la turbación es a la pacífica tenencia de un inmueble, no hay delito pues la conducta es atípica para nuestro sistema penal. Es común en la doctrina nacional considerar a la turbación de posesión como la realización de actos materiales que, sin despojar al poseedor, interrumpen o alteran el pacífico uso y goce de la posesión de un inmueble. La acción del agente reside en restringir el ejercicio pleno de la posesión, pero sin interesarle su despojo u ocupación total o parcial del inmueble (16~5). Sin embargo, es posible que en la realidad se verifique que el agente por medio de actos de turbación pretenda conseguir al final el despojo total o parcial del inmueble. Si se verifica este último supuesto, es posible que estemos ante un caso de tentativa del delito de usurpación en la modalidad prevista en el inciso segundo del artículo 202 del Código Penal. a. Turbar la posesión de un inmueble haciendo uso de la violencia La modalidad delictiva aparece cuando el agente haciendo uso de la violencia o fuerza fisica sobre su víctima le turba o altera la posesión pacífica que tiene sobre un inmueble. El agente solo busca estorbar la posesión pacífica de un inmueble por parte de su poseedor. b. Turbar la posesión de un inmueble utilizando la amenaza El comportamiento delictivo se configura cuando el agente haciendo uso de la amenaza o intimidación en contra de la víctima, perturba o altera la pacífica posesión de su inmueble. Con Peña Cabrera (1636) debemos dejar establecido que las simples molestias al poseedor o la privación de ciertas comodidades serán insuficientes para materializar el delito. Los actos más claros de turbación de la posesión son los que coactan derechos del poseedor, tales como cortar los cables de energía eléctrica o cortar caños de agua potable para evitar que la víctima reciba aquellos recursos, etc. Las resoluciones Superiores del 14 de julio y 28 de diciembre de 1998, sirven pa¡;-a evidenciar que el derecho vivo y actuante sabe percibir cuándo estamos ante estos supuestos. En aquellas resoluciones se argumenta "que, tal como se señala en el

inciso tercero del artículo doscientos dos del Código Penal, para la configuración del delito de usurpación en su modalidad de turbación de la posesión, se exige que el agente, realice actos materiales, que sin despojar al poseedor, suponen una limitación de la pacifica posesión de un inmueble, siendo los medios para realizar la turbación la violencia o amenaza" (1637).

4.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Según la redacción del tipo penal 202, y tal como sucede con todos los delitos que lesionan o ponen en peligro el bien jurídico patrimonio, las modalidades de usurpación son de comisión netamente dolosa. No cabe la comisión culposa o imprudente. Si por ejemplo, se altera o destruye los linderos del inmueble colindante y por negligencia o desconocimiento se sobre pasa al terreno vecino, el delito de usurpación no aparece. En este supuesto, a lo más se verificará si los daños ocasionados

al

lindero

sobrepasan

en

su

valor

económico

las

cuatro

remuneraciones mínimas vitales, en cuyo caso se atribuirá a su autor el delito de daños. En el supuesto previsto en el inciso 1 del artÍCulo 202 del C.P. el agente actúa con conciencia y voluntad de alterar o destruir los linderos de un inmueble con la intención de apoderarse de todo o parte de aquél. En este supue oto aparte del dolo debe verificarse otro elemento subjetivo adicional como es el animus de apropiarse, esto es, la intención de adjudicars o adueñarse total o parcialmente del inmueble vecino. Si tal intención no se evidencia en el ac.tuar del agente, la conducta típica de usurpación en la modalidad de alteración o destrucción de linderos no aparece. En el segundo supuesto el agente actúa con conciencia y voluntad de hacer uso de la violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza para lograr el despojo de su inmueble a la víctima. En cambi0, en el supuesto de perturbación, el agente actúa con conciencia y voluntad de realizar actos de violencia o amenaza que perturben la pacífica posesión que el sujeto pasivo tiene sobre el inmueble, siempre y cuando no haya intención de lograr el despojo del inmucble. Si se verifica que la real intención del agente es la de lograr el despojo del inmueble y solo se quedó en actos perturbatorios, estaremos ante una tentativa del delito de usurpación en su modalidad de despojo.

En suma "si bien es cierto que el elemento objetivo del delito de usurpación se cumple con la materialización del despojo o perturbación de la posesión, tambIén lo es que, adicionado a ello, debe darse el elemento subjetivo del tipo que se encuentra en la concirncia y voluntad de despojar {/ otro de la posesión; en tal sentido. para consu mar el df'!ito de usurpación, es preciso que la ocupación -en sentido estricto- sea material y efectiva, y que desde el ptimer momento se realice con el pmpósito de mantenerse en el inmueble usurpado, con el goce de los benificios del poseedor, siendo irrelevante el lapso que dure tal situación de ofensa al bienju'rídicn" (1638).

5.

ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se ha verificado que en determinado comportamiento concurren todos los elementos objetivo y subjetivos exigibles, corresponderá al operador jurídico verificar si concurre alguna causa de justlfi ación que haga permisiva aquella conducta o en u caso, descartar tal posibilidad. En un hecho típico de usurpación en su modalidad de despojo, puede concurrir la causa de justificación denominada "obrar en el cjercicio legítimo de un derecho", prevista en d inóso 8 del artículo 20 del Código Penal. En efecto, si determinada persona haciendo uso de la amenaza, cngaú(¡ o abuso de confianza recobra su inmu ble que le ha sido desposeído sin intervalo de tiempo, habrá actuado en el ejercicio legíumo de un derecho que le otorga el artÍCulo 920 del Código Civil. En tal supuesto habrá tipicidad pero no será una conducta antijurídica. También puede presentarse la justificante de obrar con el consentimiento del sujeto pasivo regulado en el inciso 10 del artÍCulo 20 del C.P. '"Si se ha acreditado que el procesado estuvo ocupando con anterioridad parte del inmueble en forma pacifica y con el consentimien to de la agraviada, no concurren los elementos del delito de usurpación" (1639). En igual sentido, puede conCurr!f la causa de just,ificación prevista en el inciso 9 del articulo 20 del C.P., esto es "oórar 'por orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercido de sus funciones. "Al advertirse que los hechos se produjeron por disposición de lo resuelto por el órgano jurisdiccional competente, que estableció el desalojo del inmueble, llevado a cabo por el asistente

judicial con apoyo de la fuerza pública, los mismos TlO tienen la calidad de antijurídicos al estar amparados en resolución judicial" (1640).

6.

CULPABILIDAD

Aquí es factible que se presenten supuestos de error de prohibición; esto es, que el sujeto activo de la conducta típica y antijurídica al momento de actuar por error desconozca la antijuridicidad de su conducta, como sería el caso que el agente altera los linderos del predio vecino en la creencia errónea que su propiedad le alcanza unos metros más o cuando el sujeto activo, propietario, haciendo uso del engaño despoja del inmueble a su arrendatario en la creencia errónea que tiene derecho a actuar de ese modo para recuperar la posesión de su inmueble ante la negativa a retirarse de aquel.

7.

TENTATIVA

Las conductas típicas previstas en los incisos primero y segundo del artículo 202 del C.P. es posible que se queden en el grado de tentativa. Habrá tentativa, por ejemplo, cuando el agente con la firme intención de despojar del inmueble al sujeto pasivo, haciendo uso de la violencia o la amenaza, realiza actos perturbatorios de la posesión, no logrando aún el despojo por intervención de la autoridad competente o, cuando el agente con la intención de apropiarse de parte de un predio vecino comienza o está destruyendo los linderos, sin embargo, por intervención oportuna de la autoridad no logra realmente destruir o desaparecer el lindero. Como precedente judicial de tentativa de usurpación cabe citarse la Resolución Superior del 16 de junio de 2000, en la cual se esgrime que "se imputa a los encausados haber participado en el evento ocurrido el día 17 de junio del año mil novecientos noventa y siete, oportunidad en la cual habrían pretendido desalojar a los agraviados de la posesión que ejercía sobre el inmueble ... , causando daños materiales en el mismo; que, los vestigios de actos violentos que fueron hallados durante la constatación policial efectuada el día nueve de junio del citado año, conforme se detalla a fojas ... , evidencian que dichos actos de violencia tuvieron como finalidad despojarlos de la posesión del citado predio, sin lograr el resultado

objetivo perseguido, lo cual permite colegir que respecto al delito de usurpación, no nos encontramos antes el delito consumado, sino frente a actos que indican el comienzo en la ejecución del mismo" (1641). En cambio, el último supuesto típico de perturbación de la posesión no admite la tentativa.

8.

CONSUMACIÓN

El supuesto previsto en el inciso primero del artículo 202 del C.P., se consuma con la total destrucción o alteración de los linderos que delimita el predio que se pretende adjudicar el sujeto activo. Para perfeccionarse el delito no se requiere que el agente realmente logre apropiarse o adueñarse de todo o parte de un inmueble. Basta que se acredite que el agente destruyó o alteró los linderos con la firme intención de hacerse dueño del predio vecino. El delito llega a su consumación con la destrucción o alteración de los linderos del predio, sin necesidad que el apoderamiento perseguido haya sido logrado por el agente (1642). Los supuestos delictivos previstos en el inciso segundo del artículo 202, se consuman o perfeccionan al momento que se logra el real despojo total o parcial de la posesión, tenencia o el ejercicio de un derecho real de un inmueble al sujeto pasivo. El despojo tiene que ser en forma directa al real y actual posesionario del inmueble. Si no hay posesión o simple tenencia sobre el inmueble, no habrá despojo con connotación del delito de usurpación. "El delito de usurpación en la modalidad de despojo se consuma cuando el autor arrebata la posesión de un inmueble a la persona del agraviado utilizando para tal fin medios violentos, amenazas, engaño o abuso de confianza, debiendo ser ellos suficientes y eficaces a fin de distorsionar la propia voluntad del sujeto pasivo" (1643). En caso que haya despojo, por ejemplo del derecho de propiedad sin que el propietario haya estado en actual posesión mediata o inmediata del inmueble, el

delito en hermenéutica jurídica no aparece. Presentándose en tal supuesto un conflicto que debe ventilarse en la vía extrapenal. Para mejor entender lo expuesto, el derecho vivo y actuante da cuenta de un hecho concreto y real por Resolución Superior del 21 de diciembre de 1998, en la cual se afirma "que, conforme se aprecia de la copia certificada que obra a fojas seis, de la constatación efectuada por efectivos policiales de la Delegación Policial, dicho inmueble se encontraba completamente vacío, el día doce de febrero de mil novecientos noventa y seis, lo cual es corroborado con la declaración preventiva de la agraviada, obran te a fajas cuarenta, quien indica que al adquirir el referido inmueble, este se encontraba habitado por la familia Shimabukuro, y luego lo mantuvo desocupado; ... Que, por consiguiente, no se a acreditado fehacientemente que los acusados hayan utilizado violencia o amenaza para obtener la posesión del inmueble materia de litis, así mismo, tampoco se ha corroborado que se haya producido despojo alguno" (1644) o Los supuestos previstos en el inciso 3 del artículo 202 del C.P. se consuman en el mismo momento que se da inicio a los actos perturbatorios de la pacífica posesión que goza el sujeto pasivo de la conducta prohibida. Igual posición expone Ángeles Gonzáles y otros (1645) cuando concluye que el delito se consuma con la realización del acto perturbatorio, a través de la violencia o amenaza, restringiendo o limitando, de este modo, la pacífica posesión.

9.

LA USURPACIÓN: DELITO INSTANTÁNEO O PERMANENTE

Bien sabemos que en doctrina por la forma de consumación de los delitos de resultado, se distinguen entre permanentes e instantáneos. Es decir, existen delitos de consumación inmediata o instantánea (por ejemplo, homicidio, lesiones, estafa) y otros de consumación permanente (por ejemplo, el secuestro, omisión de asistencia familiar, pertenecer a asociación ilícita para delinquir, etc.). Los primeros se caracterizan por ser de forma inmediata la realización total del delito; en cambio los delitos permanentes se caracterizan por prolongarse en el tiempo el momento consumativo. En este último se mantiene en el tiempo la situación antijurídica creada por el sujeto, lo cual permite sostener la realización permanente del injusto (1646).

Teniendo en cuenta que por el delito de usurpación el agente se mantiene en posesión ilícita de un inmueble, creando una afectación a la lícita posesión que tenía el sujeto pasivo antes del despojo, afectación que se mantiene en el tiempo, a dado origen que en doctrina por largo tiempo se haya discutido vivamente y en forma nada pacífica, si el delito de usurpación es de naturaleza permanente o instantánea. Tal discusión originó jurisprudencia contradictoria en casos parecidos; factor que ha contribuido sin lugar a dudas a deslegitimar la justicia penal ante el común de los ciudadanos. Pues según se considere a la usurpación como delito permanente o instantáneo tendrá efectos trascendentes y totalmente diferentes en la realidad respecto de la participación, concurso de delitos, actualidad de las causa" de justificación y sobre todo, en los plazos de prescripción. En efecto, en cuanto a los términos de la prescripción tenemos que si se considera delito permanente, el tiempo de la prescripción de la acción penal recién comenzará a operar desde el momento que el agente devuelva la posesión del inmueble a la víctima, pues con tal acto cesa la permanencia (inciso 4 del artículo 82 del C.P.). En tanto que si se con idera delito instantáneo, el plazo de prescripción comi nza a p 'rar d de el momento que se logra el despojo de la posesión, pues con ello se con urna el delit (inciso 2 del numeral 82 del C.P.). En consecuencia, si para un sector de operadores jurídicos constituye delito permanente y para otro, constituye delito instantáneo, sin duda, se emitirá resoluciones judiciales contradictorias en casos parecidos

que

el

sentido

común

aconseja

debieran

tener

también

resolucionesjudiciales parecidas. En la doctrina peruana, Peña Cabrera (1647) basándose en las ideas del español Quintero Olivares sostiene que la usurpación como todo delito permanente supone la producción de una ofensa al bien jurídico que se mantiene en el tiempo -generando una especie de "estado antijurídico"- hasta tanto el slyeto activo decida su cesación o se ve compelido a ella. El estado consumativo se prolonga en el tiempo mientras dure la situación de ofensa al bien jurídico. Igual posición tenían Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano en su manual de la edición de 1994(1648) '0 obstante, en la edición de 1997 su posición e difexente. En cambio, el sector mayoritario al cual nos adherimos, basados en el pensamiento del argentino Sebastián Soler, considera que se trata de un delito instantáneo, pues el estado de desposesión creado por la realización del delito no puede ser imputado como consumación, sino como un efecto de este. En otros términos, ahora Bramont-

Axias Torres/Garda Cantizano (1649) enseñan que se trata de un delito instantáneo en la medida que la acción de despqjo representa ya por sí misma la lesión del bien jurídico, mientras que la posible posesión posterior del bien que mantenga el slyeto activo constituirá un simple acto de agotamiento del delito. Esta última tendencia tiene perfecta aplicación para nuestro sistema jurídico, toda vez que en la redacción del inciso 2 del artículo 202 del c.P. ellegislador nacional ha puesto énfasis en el acto mismo del despojo, no importando para efectos de la consumación que la desposesión se mantenga en el tiempo. Desde esta perspectiva, tenemos que el tipo penal del delito de usurpación se realiza con el despqjo mediante actos de violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza. E. ta realización trae como conseruencia la situación de de 'Po esión del inmueble para el titular del derecho. La posesión ilícita del nuevo ocupant no e compxcndida como despojo, sino como una nueva relación de di fntte del inmueble po eído. ObjeLivamente el de pqjo se materializa en un solo momento mediante los actos típios de violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza; es decir, el despojo se da en un instante no es de realización permanente; lo que si se produce es una siituación de desposecion que 'C manlIcn en el tiempo: se crea un estado dI ·tinto al dlltCnOl al despojo. En suma, el despqjo cn ·í mismo s produce en un , 010 momento, no se manLiene en el ticmpo (1650). Esta posición, ha calado en la jurisprudencia nacional. al punto que la Suprema Corte en Sala Plena, ha eml tido la :igl1Íente jurisprudencia vinculante u obligatoria: '"El delito de usurpación es de realización instantánea, siendo suficiente para su consumación el despojo de la posesión o la afectación de un derecho real ". La ponencia que sustentó la aprobación de la citadajuri prudencia normativa, correspondió al señor Vocal Supremo, Hugo Sivina Hurtado, quien sostuvo que los delitos permanentes, son aquellos que se caracterizan por prolongarse en el tiempo el momento consumativo, como ocurre, por ejemplo con el delito de secuestro previsto en el artículo ciento cincuenta y dos del Código Penal en el que se mantiene en el tiempo la situación antijurídica ("privación de la libertad") creada por el agente. Sin embargo, como lo han precisado en Alemania Jescheck y en España Mir Puig, la característica fundamental del delito permanente y que permite diferenciarlo de otras creaciones de situaciones ilícitas que se mantienen en el tiempo pero que no se comprenden en dicha categoría, es que el mantenimiento del estado antijurídico de

cierta duración creado por la acción punible depende de la voluntad del autor, implicando que dicho mantenimiento sigue realizando el tipo, por lo que el delito se sigue consumando hasta que se abandona la situación antijurídica. Situación que no se presenta en la usurpación que se consuma inmediatamente de producido el despojo (1651). Sin duda estajurisprudencia normativa tiene su antecedente más cercano en el acuerdo producido en el Pleno Jurisdiccional realizado en noviembre de 1998 en la ciudad de 1ca, en el cual 50 Vocales Superiores integrantes de Salas Especializada en lo Penal con la presencia de algunos Vocales Supremos, acordaron "por mayoría menos nueve votos, que el delito de usurpación debe ser reputado instantáneo de efectos permanentes" (1652). No obstante, mucho antes la Suprema Corte se pronunció en tal sentido, como nos dan cuenta las siguientes ejecutorias Supremas: "Tanto el delito de usurpación como el de abuso de autoridad son de comisión instantánea" (1655). "Que, para establecer si el mismo es instantáneo o permanente, es menester recurrir en principio a la descripción que hace la ley penal tanto en el Código Penal abrogado como en el vigente, observándose que su característica esencial es el despojo de la posesión o tenencia de un bien inmueble; que siendo así es fácil colegir que el momento consumativo se perfecciona en el acto de despojo y la ulterior posesión ilícita constituye efecto del mismo" (1654). "El delito de usurpación es de carácter instantáneo con efecto permanente, por lo que el término de prescripción de la acción penal se computa a partir de la fecha de la comisión del ilícito penal" (1655). "El delito de usurpación es de comisión instantánea, el mismo que se materializa en el momento de la posesión" (1656). En suma, para nuestro sistema jurídico, y sobre todo para efectos jurisprudenciales, el delito de usurpación es de comisión instantánea. El precedente antes indicado así lo tiene establecido.

10. PENALIDAD

El agente de cualquiera de las modalidades delictivas analizadas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años. Subcapítulo 2 Usurpación de aguas

1

TIPO PENAL

Las figuras delictivas que en conjunto se les denomina usurpación de aguas tienen su antecedente legislativo en el numeral 258 del código derogado; actualmente aparecen redactadas en el tipo penal 203 del Código Penal en los términos siguientes: El que, con el fin de obtener para sr o para otro un provecho mclto con perjuicio de tercero, desvra el curso de las aguas públicas o privadas, impide que corran por su cause o las utiliza en una cantidad mayor de la debida, será reprimido con pena priva· tlva de libertad no menor de uno ni mayor de tres años.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

En la construcción del tipo penal se observa que el legislador ha hecho uso de tres verbos rectores: desviar, impedir y utilizar. Estos tres verbos sirven para concluir que el tipo penal recoge tres conductas punibles. Aparece la primera conducta ilícita penal, cuando el agente o s~eto activo con la intención de obtener un provecho indebido para sí o para un tercero desvía, aparta o separa el curso de las aguas públicas o privadas en perjuicio del sujeto pasivo. El segundo comportamiento punible se perfecciona o aparece cuando el agente o sujeto activo, con la finalidad de obtener un provecho patrimonial indebido para sí o para un tercero, impide, obstruye u obstaculiza que las aguas públicas o privadas corran por su cause natural o artificial y lleguen a su destino, causando de ese modo un petjuicio al sujeto pasivo. Aquí el agua debe ser coniente o fluida de manera que

el agente haciendo uso de los medios necesatios para detenerla, represando por ejemplo, le impide el recorrido del cauce normal que debe seguir. En tanto que el tercer supuesto aparece o se evidencia cuando el agente o sujeto activo con la finalidad de obtener un provecho económico ilícito para sí o para un tercero, hace uso o utiliza las aguas públicas o ptivadas, en una cantidad mayor de la debida, causando de esa forma un petjuicio al sl~eto pasivo. No les falta razón a Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (1657) al enseiiar que presupuesto de esta hipótesis delictiva es que el sl~eto activo tenga derecho a utilizar o disponer de una determinada cantidad de agua. El comportamiento se configura cuando se emplea una cantidad mayor a la establecida o estipulada, sabiendo o conociendo el agente que no le asiste derecho para hacer tal uso. El tipo penal, no hac mención de algún medio comisivo que pueda utilizar el suj to activo para p rfeccionar el delito. El medio qu se utilice o empie pued ser cualquiera. El agent puede hac r u o de la violencia, la amenaza, el abuso de confianza . im¡ lcmente actuar sin hacer u o de algún tipo m di d comi ión. Por otro lado, el sujeto material del delito. mlas. gu, s pública o el uso público y las agua privada o cuyo derecho de u o pertenece a un particulal. E importante dejar establecido que pala el si tema jurídico nacional, el aglla es un bien inmueble. En forma concreta y taxativa el inciso 2 del artículo 885 del Código Civil prescribe que el mar, los lagos, los ríos, los manantiale , las corrientes de agua y las aguas vivas o estanciales son bienes inmuebles. De ahí que se hable de usurpación de aguas. Otro elemento objetivo que debe evidenciarse en los comportamientos antes descritos, lo constituye el hecho que el agente debe actuar con la intención u objetivo de obtener un provecho patlimonial indehido o ilícito para lIS propios intereses o en interés de un tercero con el cual lógicamente se encuentra estrechamente vinculado o en su caso, debe tener algún tipo de trato. No es necesario que el agente logre su objetivo patrimonial, basta que lo haya intentado para perfeccionarse cualquiera de las conductas analizadas. También elemento objetivo de las conductas punibles de usurpación de agua lo constituye el perjuicio al sujeto pasivo que debe ocasionar el comportamiento del agente. Se entiende que el peljuicio debe ser estimable económicamente. Por la

forma de redacción del tipo penal, se concluye que se trata de conductas de mera actividad por lo que no es necesario que se llegue a causar realmente o de modo efectivo el peljuicio al agraviado, basta que el actuar de desviar, impedir o utilizar en una cantidad mayor a la debida por parte del agente tenga aquella finalidad. Así mismo, debe evidenciarse que el actuar del agente es ilegal, ilícita o indebida; es decir, al agente no le debe asistir derecho alguno que le faculte o le facilite desviar, impedir o usar el agua en una cantidad mayor a la prevista o establecida.

2.1. Bien jurídico protegido El tipo penal 203 del Código Penal pretende proteger o tutelar el bien jurídico denominado patrimonio de las personas, más específicamente el valor patrimonial que tienen para las personas las aguas ya sean públicas o privadas. 2.2. Sujeto activo Autor, agente o sutieto activo de lo. omportamientos delictivo analizados puede ser ualquicr p rsona; el tipo penal no exige alguna cualidad o condición especial en 1 a nt'. 2.3. Sujeto pasivo El perjudicado con la acción del agente también puede ser cualquier persona, pudiendo ser natural o jurídica. Aquí debe precisarse que si el objeto del delito son las aguas privadas. el sujeto pasivo será una persona natural o jurídica particular; en cambio si el objeto de la conducta punible son las aguas públicas los agraviados serán el Estado y los particulares perjudicados.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la lectura del tipo penal se desprende que estamos ante un delito netamente doloso. No es posible que la presente conducta punible se realice por negligencia o culpa. Es decir, el agente o autor actúa con conocimiento y voluntad de realizar las

acciones de desviar, impedir o utilizar el agua en una cantidad mayor a la debida con la finalidad de causar peIjuicio al sujeto pasivo. No obstante, también del contenido del tipo penal se advierte que aparte del dolo, se exige en el actuar del agente otro elemento subjetivo adicional como es el "animus lucrandi ': esto es, el sujeto activo debe actuar con la firme intención de procurarse un provecho económico para sí o para un tercero. Si el animus de lucro no aparece en la conducta del agente, el delito no se configura.

4. ANTIJURIDICIDAD Es posible que en determinada conducta concurra alguna causa de justificación que haga permisiva o lícito el comportamiento del sujeto activo. Es . posible por ejemplo, que concurra el consentimiento del particular que tenga derecho al uso del agua.

5. CULPABILIDAD En este nivel del delito es posible que el agente al momento de desarrollar su conducta, desconozca o ignore la antijuridicidad de su conducta, o en su caso, tenga una falsa representación de la licitud de su comportamiento. Es posible que el autor actúe en la creencia errónea que es lícito su comportamiento. Por ejemplo. el agente puede estar utilizando una cantidad de agua mayor a la debida en la creencia errónea que le corresponde, o en la creencia errada que tiene derecho a usar el agua en tal volumen.

6. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN De la construcción del tipo penal se evidencia que los tres comportamientos delictivos analizados se perfeccionan o consuman en el mismo momento que el agente realiza las acciones de desviar el curso de las aguas, impedir su recorrido normal o utilizar el agua en un volumen mayor al que le corresponde, todos con la intención de peIjudicar a terceros. No es necesario que se logre realmente causar peIjuicio a la víctima. Basta que ello sea la finalidad que orienta o guía al sujeto

activo al momento de realizar cualquiera de aquellas conductas para estar ante un delito consumando (1658). Es posible que la conducta del agente se quede en el grado de tentativa. Ocurrirá por ejemplo cuando el agente es sorprendido en el instante que realiza trabajos con la finalidad de desviar el curso de las aguas para conducirlo a sus predios y de esa forma obtener provecho económico indebido. En esa línea de hermenéutica jurídica, no compartimos criterio con Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (1659) cuando sostienen que "el delito se consuma con el perjuicio causado, bien por el desvío del curso de las aguas, al impedir que corran por su cause, o con la utilización de las aguas en una cantidad mayor a la debida". En esta lógica de ver las cosas, necesariamente debe concluirse que la tentativa tendrá lugar en tanto no se produzca el perjuicio; interpretación insostenible en nuestro sistema jurídico.

7.

PENALIDAD

El autor del delito de usurpación de aguas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años. Subcapítulo 3 Usurpación agravada

1.

TIPO PENAL

Las circunstancias que agravan el delito de usurpación, aparecen redactadas en el tipo penal 204 del citado Corpus Iuns Penale del modo que sigue: La pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años cuando: 1.

La usurpación se realiza usando armas de fuego, explosivos o cualquier otro

instrumento o sustancia peligrosos. 2.

Intervienen dos o más personas.

3.

El inmueble está reservado para fines habitacionales.

4.

Se trata de bienes del Estado o destinados a servicios públicos o de

comunidades campesinas o nativas. 2.

HERMENÉUTICA JURÍDICA

En primer término, el código derogado de 1924 no regulaba estas circunstancias agravantes. Es una novedad del Código de 1991. Las agravantes tienen su fundamento lógico en la mayor peligrosidad que significa para la víctima los medios utilizados por el agente al momento de perpetrar la usurpación, pues la mayor de las veces aparte del bien jurídico patrimonio, atacan o lesionan otros bienes jurídicos fundamentales para la pacífica convivencia en sociedad. Las agravante s se agrupan atendiendo a los medios empleados, al número de autores y por la calidad del inmueble objeto del delito. 2.1. Agravantes por los medios empleados El inciso primero del artículo 204 del C.P., prevé que el agente será merecedor de mayor pena, cuando para perpetrar la usurpación emplee o utilice arma de fuego, explosivos o cualquier otro instrumento o sustancia peligrosa. Esta agravante se configura cuando el agente porta o hace uso de un arma de fuego, explosivos o cualquier otro instrumento o sustancia peligrosa al momento de perpetrar la usurpación del inmueble de la víctima. Arma es todo instrumento físico que cumple en la realidad una función de ataque o defensa para el que la porta. En tal sentido, constituyen armas para efectos de la agravante el arma de fuego (revólver, pistolas, fusiles, carabinas, ametralladoras, e te. ), arma blanca (cuchillo, verduguillo, navajas, sables, serruchos, e te. ) y arma contundente (martillos, combas, piedras, madera, fierro, ete.). La sola circunstancia de portar el arma a la vista de la víctima al momento de cometer la usurpación, configura la agravante. Si en un caso concreto se verifica que el autor portaba el arma pero nunca lo vio su víctima, la usurpación ocurrida no se encuadrará en la agravante. Para efectos de la agravante y aplicarlo a un hecho concreto, no resulta de utilidad diferenciar si realmente se hizo uso del arma o solo se portó a vista del sujeto pasivo, pues al final en ambos supuestos el agente demuestra mayor peligrosidad y atemoriza a su víctima de tal forma que no opone

resistencia a la acción del agente. Tal disquisición solo será importante para el juzgador al momento de graduar la pena que impondrá al agente al final del proceso. La Ejecutoria Suprema del 03 de noviembre de 1998 da cuenta de un hecho real calificado como usurpación agravada: "Los hechos consistentes en ingresar al domicilio de los agraviados, sacar violentamente a sus ocupantes, llevarse consigo especies, para luego colocar un candado a la puerta; así como ingresar al domicilio de los agraviados portando piedras, palos, cuchillo)' armas de juego, ocasionando daños materiales, constItuyen os delitos e usurpacion agravada... . 2.2. Agravantes por el número de agentes El inciso 2 del artículo 204 del C.P. en análi is dispone que la conducta es objeto de mayor reprochabilidad y por tanto, el agente es merecedor de mayor sanción penal cuando en la conducta de usurpación actúan dos o más personas. Se entiende que deben actuar en calidad de coautores, es decir, personas que al momento de la usurpación tengan el dominio del hecho. Esta agravante quizá sea la más frecuente en la realidad cotidiana. Los sujetos que se dedican a usurpar inmuebles siempre lo hacen acompañados con la finalidad de facilitar la comisión de su conducta ilícita, pues por la pluralidad de agentes merman o aminoran rápidamente las defensas que normalmente tiene la víctima sobre sus inmuebles; en tales presupuestos radica el fundamento político criminal de la agravante. En la doctrina peruana siempre ha sido un problema no resueIto el hecho de considerar o no a los partícipes en su calidad de cómplices o instigadores en esta agravante. En efecto aquí, existen dos vertientes o posiciones. Unos considet:an que los partícipes entran a la agravante. Para que se concrete esta calificante afirma Peña Cabrera (1661), es suficiente que, igual como ocurren con el hurto y el robo, se realice por dos o más personas en calidad de partícipes (1662). En tanto que la otra posición que asumimos afirma que solo aparece la agravante cuando las dos o más personas que participan en la usurpación lo hacen en calidad

de coautores. Es decir cuando todos teniendo el dominio del hecho o las riendas del acontecer, aportan en su comisión según su rol que le corresponde para llevar a buen término su empresa Cl1minal. de dos o más personas solo puede ser efectuada por autores o coautores. Considerar que los cómplices o el inductor resultan incluidos en la agravante implica negar el sistema de participación asumida por el Código Penal en su Parte General y, lo que es más peligroso, implica castigar al cómplice por ser tal y además por coautor, lo que significa hacer una doble incriminación por un mismo hecho. Entre los coautores debe existir un mínimo acuerdo para perfeccionar el delito. Incluso el acuerdo puede connotar permanencia en la comisión de este tipo de delitos.

2.3. Agravantes por la calidad del inmueble Los incisos 3 y 4 del artículo 204 del Código Penal, recoge las agravantes que se configuran cuando el inmueble objeto del delito está reservado para fines habitacionales, o se trata de inmuebles pertenecientes al Estado, los mismos que de acuerdo al artículo 73 de la Constitución Política son inalienables e imprescriptibles, o se trata de inmuebles destinados a servicios públicos como, por ejemplo, para funcionar el programa del vaso de leche del sector o son inmuebles pertenecientes a las comunidades campesinas o nativas, los mismos que según interpretación del numeral 89 de la Constitución su propiedad es imprescriptible, salvo que estén abandonadas, caso en el cual pasan al Estado.

3.

PENALIDAD

El o los agentes del delito de usurpación agravada, serán reprimidos con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años según sea el caso concreto ventilado. El mismo fundamento de la agravante nos lleva a concluir de ese modo, pues el número de personas que deben participar en el hecho mismo facilita su

consumación por la merma significativa de la eficacia de las defensas de la víctima. El concurso debe ser en el hecho mismo de la usurpación. No antes ni después. y ello solo puede suceder cuando estamos ante la coautoría. En estt1cta sujeción al principio de legalidad y adecuada interpretación de los fundamentos del derecho penal peruano, la usurpación con el concurso CAPíTULO IX DAÑOS

SUMARIO: Subcapítulo 1: Tipo básico. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Comportamientos delictivos. 2.2. Objeto del delito de daños. 2.3. Bien total o parcialmente ajeno. 2.4. Valor del bien mueble o inmueble. 2.5. Bien jurídico protegido. 2.6. Sujeto activo. 2.7. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumación. 7. Penalidad. Subcapítulo

2:

Agravantes

del

delito

de

daños.

1.

Tipo

penal.

2.

Hermenéuticajurídica. 2.1. Agravantes por la naturaleza de los bienes. 2.2. Agravantes por los medios empleados. 3. Penalidad. Subcapítulo 3: Producción o venta de productos dañinos para consumo de animales. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Tentativa y consumación. 7. Penalidad.

Subcapítulo 1 Tipo básico

l.

TIPO PENAL

El antecedente legislativo nacional más reciente lo constituye el artículo 259 del Código Penal derogado. En aquel cuerpo de leyes como en el actual el legislador ha hecho uso de tres verbos rectores o principales para la construcción del tipo penal. Es lógico pensar que los tres verbos hacen alusión a tres actos o conductas que en conjunto reciben la denominación de daños a la propiedad. En esa línea, actualmente las figuras delictivas de daños aparecen tipificadas en el artículo 205 del Código Penal en los siguientes términos: El que daña, destruye o inutiliza un bien, mueble o inmueble, total o parcialmente ajeno será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días multa.

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

De la lectura del tipo penal se advierte o evidencia que el delito de daños a la propiedad se configura hasta por tres formas o modalidades. Ello tiene que ver con el tipo de acción que realice el agente para lograr su objetivo.

2.1. Comportamientos delictivos: a.

La primera modalidad se presenta cuando el agente dolosamente daña,

menoscaba, estropea o deteriora un bien mueble o inmueble que total o parcialmente corresponde a otra persona quien por tal circunstancia se convierte en sujeto pasivo de la acción. En otros términos, dañar consiste en disminuir el valor patrimonial de un bien mueble o inmueble comprometiendo fundamentalmente el aspecto corporal o material con que esta construido o hecho. Con su acción, el autor o agente no busca destruir ni inutilizar el bien, lo único que busca es deteriorarlo para que no siga cumpliendo su finalidad normal y natural. Busca mermar su normal funcionamiento que le esta asignado. Por ejemplo, busca disminuir la producción si a una parte de un sembrÍo de maíz, el agente dolosamente le prende fuego. O también se presenta cuando el agente con dolo quiebra las astas de uno de los toros que hace la yunta que el agraviado utiliza para realizar trabajos de agricultura, etc.

b.

La segunda forma se presenta cuando el agente dolosamente destruye,

arruina, demuele, elimina o deshace un bien mueble o inmueble que total o parcialmente pertenece a otra persona, es decir, es ajeno. Por destruir se entiende el acto de hacer desaparecer el valor patrimonial de un bien mueble o inmueble, afectando tanto el aspecto matelial como su función que tiene normalmente. El sujeto activo, con su acción no solo busca deteriorar o inutilizar el bien ya sea mueble o inmueble, sino lo que quiere el agente es desaparecer o eliminar el bien. El objetivo del autor es destruir o eliminar el bien. Siguiendo con los ejemplos anteriores, se presentará este supuesto delictivo cuando el agente prenda fuego a todo el sembrÍo de maíz de modo que el agraviado, esa temporada, no tenga cosecha del preciado alimento de los Incas. O, cuando el agente en lugar de solo quebrar las astas de la yunta de toros, les da muerte. c.

Finalmente, la tercera modalidad se presenta cuando el agente dolosamente

inutiliza, inhabilita, imposibilita o invalida un bien mueble o inmueble que total o parcialmente pertenece a otro persona. En otras palabras, inutilizar consiste en provocar la pérdida de la capacidad del bien para ejercer la función normal que le compete, sin que haya lesión en el aspecto material. Aquí el autor o agente no busca dañar ni destruir el bien mueble o inmueble, lo que busca es inutilizarlo o inhabilitarlo para que no siga cumpliendo con su función que normalmente desempeña (166S). Por ejemplo, se configura esta modalidad delictiva cuando el agente con dolo quiebra las astas de los toros que forman la yunta que el agraviado utiliza para realizar trabajos de agricultura. Aquí, la no tener los semovientes sus astas, quedan imposibilitados para seguir siendo útiles para la agricultura, perjudicando de ese modo a su dueño. Es común en la doctrina afirmar que el delito de daños a la propiedad se materializa por acción o por omisión. Hay omisión cuando por ejemplo, se deja morir a los animales de hambre.

2.2. Objeto del delito de daños El objeto material del delito de daños puede ser tanto un bien mueble como un inmueble. En este aspecto se diferencia con los delitos de hurto o robo que solo

puede ser cometido sobre bienes muebles. Para entender los conceptos de bien mueble o inmueble, remitimos al lector a las páginas anteriores donde hemos analizado la clasificación de los bienes. Aquí es importante poner en evidencia que antes de la promulgación de la Ley N2 27309 del 17 de julio de 2000, era posible subsumir al delito de daños las conductas de aquellos usuarios que carentes de autorización ingresaban a un sistema informático e intencionalmente alteraban, dañaban o destruían archivos o banco de datos (1664). No obstante, actualmente con aquella ley tenemos el artículo 207-B del Código Penal que tipifica en forma independiente el delito de daños informáticos.

2.3. Bien total o parcialmente ajeno Respecto de este elemento normativo no hay mayor discusión en la doctrina nacional. Se entiende por bien ajeno a todo aquel que no nos pertenece y que por el contrario, pertenece a otra persona. En otros términos, resulta ajeno el bien mueble o inmueble, si este no le pertenece al sujeto activo y mas bien le corresponde a un tercero identificado o no. Tal concepto trae como consecuencia que los res nullius no sean susceptibles de ser objeto del delito de daños; igual sucede con las res derelictae (bienes abandonados por sus dueños) y la res comunis omnius (cosa de todos). En todos estos casos, los bienes no tienen dueño alguno, y por tanto, el acto de dañar, destruir o inutilizarlos no lesionan patrimonio alguno. En cambio, estaremos ante una situación de ajenidad parcial cuando el sujeto activo o agente del delito, daña, destruye o inutiliza un bien mueble o inmueble que parcialmente le pertenece. Esto es, participa de él en su calidad de copropietario o coheredero con otro u otras personas. En este supuesto, es lógico indicar que para perfeccionarse el delito de daños, resulta necesario que el bien se encuentra dividido en partes proporcionalmente establecidas; caso contrario, si llega a establecerse que el bien es indiviso, es decir, no hay cuotas que correspondan a tal o cual copropietario y por tanto el bien corresponde a todos a la vez, el delito no aparece. Es posible que el agente destruya, dañe o altere un bien en la creencia errónea que le pertenece cuando en la realidad el propietario es otra persona. Aquí estaremos

ante un error de tipo que será resuelto de acuerdo a lo previsto en el artículo 14 del C.P.

2.4. Valor del bien mueble o inmueble Hemos expuesto que los bienes para tener relevancia penal deben tener valor patrimonial. Esto es, deben ser valorados económicamente en la interrelación social. Sin embargo, a fin de no caer en exageraciones de sancionar daños sobre bienes de mínimo e insignificante valor económico en el mercado, el legislador nacional ha introducido otro elemento típico del delito de daños, el mismo que se convierte en un límite importante. No obstante, tal elemento no aparece de la redacción del artículo 205 del Código Penal sino se desprende de la lectura del artículo 444. Allí se prevé: cuando el valor del bien objeto de una conducta regulada el numeral 205 no sobrepase las cuatro remuneraciones mínimas vitales, estaremos ante a lo que se denomina faltas contra el patrimonio y en consecuencia no habrá delito. En tal sentido, solo habrá delito de daños cuando el valor del bien mueble o inmueble sea mayor de las cuatro remuneraciones mínimas vitales que fija el gobierno. Este aspecto aparece claro en la jurisprudencia. Así la Resolución Superior del 26 de agosto de 1997, pedagógicamente indica que "si el monto de los daños atribuidos al procesado es menor a cuatro remuneraciones mínimas vitales mensuales, de conformidad con los artículos 440 y 444 del Código Penal constituyen faltas contra el patrimonio, no delito de daños y habiendo transcurrido más de nueve meses, la acción penal ha prescrito" (1665). En la praxis judicial, cuando estamos frente a casos en que es poco difícil establecer el valor del bien dañado, destruido o inutilizado, se recurre a los especialistas que dentro de un proceso judicial reciben la denominación de peritos valorizadores. Resulta importante dejar establecido que si al momento de consumarse o perfeccionarse el delito, el valor del bien sobrepasaba las cuatro remuneraciones mínimas vitales, y en el transcurso de la investigación o antes de la sentencia, el valor del bien se deprecia o adquiere un valor por debajo del mínimo exigido, el hecho se convertirá en faltas contra le patrimonio. La Resolución de primera instancia del 24 de junio de 1998, confirmada por Resolución Superior del 24 de julio de 1998, aplica de modo claro lo expuesto: "para que una conducta ilícita tipijicada como daños constituya delito se requiere que supere las cuatro remuneraciones

mínimas vitales y como aparece de fajas... la pericia arroja por daños la suma de mil soles, ratificada a fajas ... , por lo que por el transcurso del tiempo se han convertido en faltas, que prescriben a los nueve meses, conforme al inciso cinco del artículo cuatrocientos cuarenta y cuatro y cuatrocientos cuarenta del Código Penal, concordante con su artículo ochenta y ochenta y tres, por lo tanto a operado la prescripción de la acción penal en aplicación de la retroactividad benigna de la ley contemplado en el artículo sexto de dicho Código" (1666).

2.5. Bien jurídico protegido El bien jurídico o interés social fundamental que se pretende proteger con el delito etiquetado "daños a la propiedad", lo constituye en sentido genérico el patrimonio y en forma específica el derecho de propiedad que tenemos todas las personas sobre nuestros bienes ya sean muebles o in muebles. Es posible que el bien esté en posesión directa de un tercero, sin embargo, al efectuarse cualquiera de las acciones de dañar, destruir o inutilizar el bien, el perjudicado directo y principal será el propietario, pues su patrimonio se verá afectado. 2.6. Sujeto activo Agente, sujeto activo o autor puede ser cualquier persona. La redacción del tipo penal no exige alguna cualidad o condición especial en aquel. En tal sentido, también puede ser agente el copropietario del bien. El único que no puede ser sujeto activo del delito de daños es el propietario del bien sobre el cual recae a acción delictiva. 2.7. Sujeto pasivo Perjudicado o sujeto pasivo de la acción puede ser cualquier persona siempre y cuando tenga o goce del derecho de propiedad sobre el bien dañado, destruido o inutilizado. El mero poseedor no podrá ser sujeto pasivo de la acción dañosa.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

El delito de daños es netamente doloso. Es decir, el agente actúa con conocimiento y voluntad de dañar, destruir o inutilizar un bien mueble o inmueble sabiendo que le pertenece a otra persona. El agente quiere o debe querer el resultado. "El delito de daños se configura cuando el agente activo tiene la intención de dañar en forma total o parcial un bien sea este mueble o inmueble, incluyendo a los semovientes, por lo que se opera el menoscabo económico en el agraviado y que no produce beneficio alguno al agente activo es decir se aparta de cualquier propósito de lucro" (1667). En los casos de error de tipo al excluirse el dolo, los daños ocasionados serán atípicos. No hay delito de daños por culpa, imprudencia o negligencia. El segundo párrafo del artículo 12 del Código Penal prescribe que solo hay delito por culpa en los casos expresamente establecidos por ley. Es decir, el delito por culpa debe estar expresamente indicado o previsto en determinado artículo del Código Penal. En tal sentido, de la lectura del numeral 205 o cualquier otro artículo de la parte especial del C.P., no aparece que los daños ocasionados por culpa hayan sido previstos como delito. Al no estar previsto taxativamente los daños por culpa como delito, se concluye obviamente que no hay delito de daños por culpa o negligencia. Esto es definitivo. Insisto, en nuestro sistema jurídico penal no hay delito daños contra la propiedad por culpa o negligencia. La insistencia se fundamenta en el hecho que todavía actualmente hemos tenido oportunidad de ser testigo de excepción que existen operadores jurídicos (fiscales) que formalizan denuncias y otros Uueces penales) que abren procesos penales por daños ocasionados de modo negligente. Para graficar lo dicho cabe citar la Resolución Superior del 17 de junio de 1999, por la cual en Segunda Instancia recién se hizo una correcta calificación del hecho investigado: "al haberse generado los daños como producto de un accidente automovilístico, evento de naturaleza contingente que acarrea solo responsabilidad por culpa; y siendo que el tipo penal 205 del Código Penal sanciona los daños materiales a título exclusivamente doloso, no existe el delito imputado" (1668). Ello no significa de modo alguno que la persona que ocasionó daños a la propiedad por un actuar negligente o por mediar un error de tipo, quede sin sanción y mucho menos que la víctima quede desamparada. Según nuestro sistema jurídico, el

perjudicado puede recurrir a la justicia extrapenal y solicitar que aquel repare patrimonialmente el daño ocasionado. El conflicto surgido a consecuencia del daño por culpa o por otra circunstancia se resuelve aplicando las reglas de la responsabilidad extra-<:ontractual previstas en el Código Civil.

4.

ANTIJURIDICIDAD

La conducta típica de daños a la propiedad será antijurídica cuando no concurra alguna causa de justificación. Es posible que el agente actúe con el consentimiento del propietario del bien dañado, situación que automáticamente excluye la antijuridicidad de la conducta. Igual ocurrirá cuando el agente causa daños a la propiedad por un estado de necesidad. Ejemplo, no será antijurídica la conducta del agente que en su desesperación por escapar de su verdugo, destruye una computadora IBM empujándola desde un segundo piso en su afán de abrirse paso.

5.

CULPABILIDAD

En este nivel del delito de daños, el operador jurídico penal verificará si el agente al cual se le atribuye los daños es imputable, es decir, es mayor de 18 años de edad o no sufre ninguna dolencia que le haga inimputable; si este al momento de actuar podía comportarse de otro modo y evitar los daños y sobre todo, se verificará si al momento de actuar el agente conocia la antijuridicidad de su conducta.

6.

TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

El delito de daños se perfecciona o consuma en el mismo momento que el agente realiza las acciones de dañar, destruir o inutilizar el bien mueble o inmueble que pertenece al sujeto pasivo. Es un delito de comisión instantánea. En parecido sentido, aun cuando no se refiere a la modalidad típica de dañar o deteriorar, Rojas Vargas (1669) enseña que en el delito de daños, tipo de resultado material, la consumación del delito es de carácter instantáneo con la destrucción o

inutilización del bien. Esta destrucción o inutilización puede asumir numerosas modalidades de acuerdo a la naturaleza del bien mueble o inmueble. Al tratarse de un delito que necesariamente requiere un resultado, es perfectamente posible que la acción del agente se quede en el grado de tentativa.

7.

PENALIDAD

El agente del delito de daños será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de dos años y a la vez, con treinta a sesenta días multa. Subcapítulo 2 Agravantes del delito de daños

l.

TIPO PENAL

Las circunstancias que agravan el delito de daños están recogidas en el artículo 206 del Código Penal en los términos siguientes: La pena para el delito previsto en el artículo 205 será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años cuando: 1.

Es ejecutado en bienes de valor científico, artístico, histórico o cultural,

siempre que por el lugar en que se encuentren estén librados a la confianza pública o destinada al servicio o a la utilidad o a la reverencia de un número indeterminado de personas. 2.

Recae sobre medios o vías de comunicación, diques o canales o

instalaciones destinadas al servicio público. 3.

La acción es ejecutada empleando violencia o amenaza contra las personas.

4.

Causa destrucción de plantaciones o muerte de animales.

5.

Es efectuado en bienes cuya entrega haya sido ordenada judicialmente.

2.

HERMENÉUTICA]URÍDlCA

Las circunstancias por las cuales se agrava o, mejor dicho, se aumenta la pena para el agente o sujeto activo del delito de daños, se dividen en dos grandes grupos: circunstancias que se agravan por la naturaleza del bien objeto del delito y

circunstancias que se agravan por los medios empleados para la comisión del ilícito penal de daños. 2.1. Agravantes por la naturaleza de los bienes Los incisos 1, 2, 4 Y 5 del artículo 206 del C.P., recogen las circunstancias agravantes debido a la naturaleza y clase de bienes sobre los que recae la conducta prohibida. Aquí el agente merece mayor sanción punitiva por la naturaleza o clase del objeto del injusto penal. De la lectura del inciso 1 del artículo 206 del C.P. se evidencia que estamos ante .cuatro circunstancias agravantes por la cualidad del objeto del daño. Se configuran cuando el agente daña, deteriora bienes de valor científico, valor artístico, valor histórico o cuando recae sobre bienes que conforman el patrimonio cultural de la nación. El fundamento de las agravantes radica en su importancia y significado de los bienes objeto del daño para el desarrollo científico del país y por su legado histórico, artístico y cultural de los mismos. Por los bienes que conforman el patrimonio cultural, artístico e histórico se conoce el pasado histórico de la Nación. Pero, ¿cuáles son los bienes que tienen valor científico, artístico e histórico y cuáles pertenecen al patrimonio cultural de la nación? Responder a tales preguntas rebasa la labor del operador jurídico penal, quien tiene que recurrir a normas o disposiciones extrapenales para poder determinar si estamos ante alguna de las cualidades que exige la norma penal. Asimismo, resulta difícil saber qué bienes tienen valor científico, artístico o histórico y cuáles no. Correspondiendo al juez determinar tal calidad en cada caso concreto. Para ello sin duda necesitará la concurrencia de personas calificadas en tales aspectos. Bienes con valor científico serán máquinas o instrumentos médicos de alta precisión, riñones o corazones artificiales, microscopios o telescopios electrónicos, aparatos y dispositivos higrométricos, espectógrafos de última tecnología, etc., así como bienes de utilidad científica como material genético depositado en recipientes, cultivo de virus para estudio e investigación médica, fármacos en proceso de ensayo o experimentación, compuestos químicos-radioactivos, etc. No interesa tanto el valor económico del bien, sino su valor científico, así como que el agente debe conocer de tal característica. Bienes de valor artístico por ejemplo, son las pinturas, las estatuas, etc. Habrá delito de daños agravado cuando el agente deteriore o destruya un cuadro del pintor costumbrista del siglo XIX, Pancho Fierro. En tanto que bienes de valor histórico son aquellos que representan un hecho importante en la historia del país.

Por ejemplo, estaremos ante la agravante cuando se dañe el monumento conmemorativo a la batalla de Ayacucho (1824) de la pampa de la Quinua que definió la independencia de los países americanos. En cambio, los bienes que integran el patrimonio cultural de la nación son todos aquellos que constituyen testimonio de la creación humana, material o inmaterial expresamente declarados por su importancia artística, científica, histórica o técnica. Por medio de ellos las generaciones humanas presentes y por venir conocen su pasado histórico. Para saber si estamos ante un bien que integra el patrimonio cultural de la nación, el operador jurídico penal debe recurrir a la Ley Nº 24047 de 1985 que establece en forma mas o menos clara lo que se entiende por bienes culturales. No obstante, la agravante no se presenta en todos los casos que se destruya o deteriore aquellos bienes. Por ejemplo, no aparece la agravante cuando se daña un bien que conforma el patrimonio cultural de la nación que está guardado en una casa particular. La agravante aparece cuando el bien científico, histórico, artístico o cultural esté o se encuentre en algún lugar librado a la confianza pública o destinado al servicio, a la utilidad o a la reverencia de un número indeterminado de personas. El inciso 2 del artículo 206 del c.P., recoge la agravante que se configura cuando el agente dolosamente daña deteriora o inutiliza los medios o vías de comunicación, diques, canales o instalaciones destinadas al servicio público. En igual sentido que Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano (1670), afirmamos que la agravante está referida a vías de comunicación o instalaciones destinadas al servicio público. Por tanto, se excluyen todos los bienes que reúnan estas características siempre que estén referidos a prestaciones particulares; así quedará excluida de la agravante por ejemplo, la antena parabólica de una casa privada, instalada para ver y escuchar las noticias de todo el mundo. El inciso 4 recoge la agravante que aparece cuando el daño en su modalidad de destrucción recae sobre plantaciones o se causa la muerte de animales. Se entiende que las plantaciones y los animales deben tener un valor patrimonial para la víctima. Por ejemplo, habrá delito de daños agravado cuando el agente prende fuego a un huerto de parras o cuando intencionalmente se inunda un sembrÍo de maíz. En el caso de animales, estaremos ante la agravante cuando el agente al encontrar ganado vacuno de su vecino en su sembrÍo de alfalfa, les da muerte. Finalmente, el inciso 5 del artículo 206 del C.P., prevé la agravante que se configura cuando el daño, deterioro o inutilización se produce sobre bienes cuya entrega esté

ordenada judicialmente. Es una agravante que se configura cuando el agente daña, deteriora o inutiliza un bien mueble o inmueble que esta obligado a entregar o devolver por mandato judicial. El sujeto activo actúa ante el requerimiento que le hace el juez para que devuelva o entregue el bien.

2.2. Agravantes por los medios empleados El inciso 3 del artículo 206 del C.P. prevé que se agrava la conducta del agente y por tanto merece mayor sanción punitiva, cuando aquel para la comisión del delito de daños hace uso de la violencia o amenaza sobre las personas. a. Empleo de violencia contra las personas La violencia o fuerza física deviene en un instrumento que utiliza o hace uso el agente para lograr su objetivo cual es dañar un bien mueble o inmueble. Si en un caso concreto que la multifacética realidad presenta, se evidencia que el uso de la violencia no tuvo como finalidad el de facilitar el daño sino por el contrario, tuvo otra finalidad específica, no aparecerá la agravante. Solo vale el uso de la violencia en esta agravante, cuando ella esté dirigida a anular la defensa de sus bienes que hace el sujeto pasivo y de ese modo facilitar el deterioro, destrucción o inutilización de bienes por parte del agente. Si se verifica que la violencia tuvo otra finalidad y solo coyuntural o circunstancialmente se dañó un bien, el delito de daños no se configura. En tal contexto, debe entenderse por violencia aquella energía física, mecánica o tecnológica que ejerce el sujeto activo sobre su víctima con la finalidad de vencer por su poder material, su resistencia natural o en su caso, evitar la materialización de la resistencia que hace la víctima ante el eminente daño a sus bienes. Debe verificarse la correspondencia entre la violencia y la acción final del daño, de modo que la violencia está subordinada al objetivo final cual es dañar el bien. Sin duda, la violencia debe expresarse en una energía desplegada sobre la víctima de manera manifiesta y abierta (violencia propia). No cabe violencia del tipo que algunos tratadistas han denominado violencia impropia como es el uso de narcóticos, hipnosis, alcohol, etc. Estos supuestos no configuran la agravante.

La violencia puede ser usada hasta en dos supuestos: para vencer la resistencia de la víctima y para evitar que el sujeto pasivo resista el daño. Un aspecto obvio y no menos importante es que la violencia debe estar dirigida contra las personas. Es imposible la figura del daño a la propiedad si la violencia está simplemente dirigida contra las cosas. Sin duda la violencia será contra las personas que detentan la posesión del bien objeto del delito; puede ser el propio propietario, un poseedor o un simple tenedor. En tal sentido no es necesario que exista identidad entre el titular del bien mueble o inmueble y el que sufre los actos de violencia. La persona que sufra la violencia física tiene que ser una persona natural, es imposible que ello ocurra contra una persona jurídica. No obstante, la persona jurídica será agraviada cuando se haya dañado bienes de su propiedad haciendo uso de la violencia contra sus representantes o personas que poseen sus bienes. También resulta pedagógico indicar que la intensidad de la violencia no aparece tasada por el legislador. El operador jurídico penal tendrá que apreciarlo en cada caso concreto y determinar en qué casos ha existido violencia suficiente para configurarse la agravante. Si la violencia ha sido suficientemente intensa y ha producido lesiones en la víctima estaremos ante un concurso de delitos: daños con agravante y lesiones. b. Amenaza contra las personas La amenaza como medio que facilita el daño consiste en el anuncio de un mal o perjuicio inminente para la vida o integridad física de la víctima, cuya finalidad es intimidarlo y de ese modo no oponga resistencia a la destrucción, daño o inutilización de sus bienes. No es necesario que la amenaza sea invencible sino meramente idónea o eficaz para lograr el objetivo que persigue el sujeto activo. La amenaza o promesa directa de un mal futuro, puede hacerse por escrito, en forma oral o cualquier acto que lo signifique. Para determinar si la amenaza ha sido suficiente para intimidar a la víctima, en un caso concreto, será indispensable verificar si la capacidad psicológica de resistencia del sujeto pasivo ha quedado suprimida o sustancialmente enervada. Es difícil dar normas para precisar el poder o la eficiencia de la amenaza, quedando esta cuestión a criterio del juzgador en el caso concreto.

La amenaza tendrá eficacia según las condiciones y circunstancias existenciales del sujeto pasivo. Muchas veces la edad de la víctima, su contexto social o familiar que le rodea o el lugar donde ocurre la amenaza pueden ser decisivos para valorar la intimidación. El juzgador se limitará a determinar si la víctima tuvo serios motivos para convencerse que solo dejando que se dañe sus bienes muebles o inmuebles, evitaría el mal anunciado en su perjuicio. Por otro lado, es indudable que la amenaza requiera de las siguientes condiciones: la víctima debe creer que exista la firme posibilidad que se haga efectivo el mal con que se amenaza; aquel debe caer en la cteencia que no poniendo resistencia o, mejor dicho, dando su consentimiento al daño, se evitará el perjuicio que se anuncia. Ello puede ser quimérico pero lo importante es que la víctima lo crea. El contenido de la amenaza es el de causarle la muerte o provocarle lesiones que afecten su integridad física o la de terceros estrechamente vinculados a la víctima, e incluso de terceros que acuden en su auxilio, quienes son así utilizados para coaccionar a la víctima. No hay mayor inconveniente en considerar que el peligro para la vida tiene su conversión práctica en la posibilidad de muerte; mientras que el peligro para 1;1 integridad física cubre un amplio espectro de lesiones que merecen tratamiento médico, vale decir, aquellas que supongan alteración en el equilibrio somático funcional y mental.

3.

PENALIDAD

El o los autores del delito de daños en el que concurre alguna de las circunstancias agravantes analizadas, serán reprimidos con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de seis años. Subcapítulo 3 Producción o venta de productos dañinos para consumo de animales

l.

TIPO PENAL

Las conductas delictivas que en conjunto forman parte del hecho punible denominado "producción o venta de productos dañinos para el consumo de los animales" se sancionan en el artículo 207 del Código Penal, del modo siguiente: El que produce o vende alimentos, preservantes, aditivos y mezclas para consumo de animal, falsificados, corrompidos o dañados cuyo consumo genere peligro para la vida, la salud o la integridad física de los animales, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año y con treinta a cien días multa. 2.

TIPICIDAD OBJETIVA

La figura delictiva aparece cuando el agente elabora o da en venta alimentos, preservantes, aditivos y mezclas falsificados, corrompidos o dañados, cuyo consumo genera peligro para la vida, salud o integridad fisica de los animales. Esto es, el sujeto activo, produce o vende alimentos para animales. Se excluye la venta o elaboración de alimentos para las personas. Del concepto ensayado se concluye que el supuesto de hecho del tipo penal 207 del C.P. encierra varias conductas delictivas que por si solas configuran el ilícito penal en análisis. Así tenemos: 2.1. Producir alimentos, preservantes, aditivos y mezclas falsificados Esta conducta delictiva se configura cuando el agente produce, hace o elabora alimentos, preservantes, aditivos y mezclas falsificados o adulterados para aprovechamiento de los animales, al punto que su consumo genere un peligro para la vida, salud o integridad fisica de los animales. 2.2. Producir alimentos, preservantes, aditivos y mezclas corrompidos Este supuesto delictivo se configura cuando el agente elabora, produce o hace para los

animales

alimentos,

preservantes,

aditivos

y

mezclas

corrompidos,

descompuestos, infectados o podridos a tal punto que su consumo por los animales genera un peligro para su vida, salud o integridad fisica.

2.3. Producir alimentos, preservantes, aditivos y mezclas dañados Esta modalidad se presenta cuando el agente dolosamente elabora o produce alimentos preservantes, aditivos y mezclas dañados, menoscabados, estropeados o deteriorados al punto que su consumo por los animales les genera un peligro para su vida, su salud o su integridad fisica, generando en consecuencia perjuicio patrimonial para la víctima. Aquí, daños no es un'adjetivo cualquiera sino por el contrario se exige que el agente elabore los alimentos para los animales, disminuyendo su calidad a extremos que su consumo puede ocasionar peligro para su vida, su salud o su integridad fisica. 2.4. Vender alimentos, preservantes, aditivos y mezclas falsificadas El supuesto delictivo aparece cuando el sujeto activo da en venta, negocia, trafica, expende, comercializa o vende alimentos, preservantes, aditivos y mezclas falsificadas o adulteradas destinados a los animales, al extremo que su consumo genera un peligro para la vida, salud o integridad física de los animales. Aquí el agente no produce, lo único que hace es dar en venta sabiendo o teniendo conocimiento que el producto es falsificado. 2.5. Vender alimentos, preservantes, aditivos y mezclas corrompidos Aparece esta conducta delictiva cuando el agente vende, expende, comercializa o da en venta alimentos, preservantes, aditivos y mezclas descompuestos, corrompidos, infectados o podridos al punto que su consumo por los animales les genera un peligro para su vida, su salud o su integridad física. Aquí, el agente no produce sino se limita a vender al público sabiendo que se trata de un producto descompuesto.

2.6. Vender alimentos, preservantes, aditivos y mezclas dañados Esta modalidad se presenta cuando el agente dolosamente vende, comercializa, trafica, o da en venta alimentos preservantes, aditivos y mezclas dañados, menoscabados, estropeados o deteriorados al extremo que su consumo por los animales les genera un peligro para su vida, su salud o su integridad física. El agente vende el producto sabiendo que se encuentra dañado.

2.7. Bienjurídico protegido El interés fundamental o bien jurídico que se pretende proteger con el tipo penal 207 del C.P. lo constituye el patrimonio, no obstante más específicamente se protege el derecho de propiedad que se tiene sobre los animales. Bien sabemos que los animales para la doctrina penal tienen la condición de bienes muebles. 2.8. Sujeto activo Autor o sujeto activo de las conductas puestas en evidencia puede ser cualquier persona, no se exige alguna calidad o cualidad especial. Basta que el agente produzca, elabore o de en venta alimento para animales, así sea por una única vez, será agente del delito. No es necesario que aquel sea un productor constante o alguien que tenga como trabajo la venta o comercialización de alimentos para animales. 2.9. Sujeto pasivo Víctima o sujeto pasivo de la conducta también puede ser cualquier persona. Bastará verificar que sea el propietario de los animales que han consumido los alimentos dañados, corrompidos o adulterados producidos o vendidos por el sujeto activo. 3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

De la forma como aparece construido el tipo penal se advierte que todas las conductas delictivas analizadas son de comisión dolosa. Es decir requieren que el o los autores actúen con conocimiento y voluntad de vender o elaborar productos destinados al consumo de los animales adulterados, corrompidos o dañados, representándose la posibilidad que generen un riesgo para la vida, la salud o la integridad física de los animales. El autor o agente debe saber que los productos que produce o elabora son adulterados, malogrados o dañados. Si se determina que aquel no tenía conocimiento que producía o vendía alimentos para animales en mal estado, la tipicidad subjetiva no aparece. Es perfectamente posible que se presente un error de tipo. No es posible admitir que los comportamientos delictivos se perfeccionen por culpa o negligencia del autor. De darse el caso, el perjudicado deberá hacer uso de la

normativa extrapenal para reclamar alguna indemnización por daños y perjuicios ocasionados.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Es posible que se presente alguna causa de justificación en el actuar del agente. El consentimiento del sujeto pasivo puede excluir la antijuridicidad de la conducta. En efecto, si en determinado caso concreto se acredita que el sujeto pasivo adquirió o compró del agente alimento para sus animales sabiendo que estaba malogrado, deteriorado o descompuesto, desaparecerá la antijuridicidad en la conducta del agente, así sus animales hayan sido perjudicados en su salud al consumirlos. Cuestión diferente y por tanto punible, se presenta cuando el agente no hace de conocimiento al sujeto pasivo que el alimento o los preservantes están malogrados, podridos o descompuestos y por el contrario, los vende, expende o comercializa como si estuvieran en buen estado.

5.

CULPABILIDAD

Como ocurre en todas las figuras delictivas, en este nivel del delito, el operador jurídico penal deberá analizar si el agente productor o vendedor de alimento, preservantes o aditivos para consumo de los animales, es imputable; si el agente en el caso concreto pudo actuar de otro modo evitando el resultado dañoso y finalmente, se velificará si el agente al momento de actuar conocía la antijuridicidad de su conducta; es decir, sabía que su conducta era contraria al derecho o estaba prohibida.

6.

TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

Los comportamientos delictivos analizados se perfeccionan o consuman de acuerdo al tipo de conducta que se trate. En el supuesto que el agente produzca o elabore los productos para el consumo de los animales, se perfecciona en el momento que produce los alimentos malogrados, dañados o adulterados. En cambio, en el

supuesto que el autor vende los productos para el consumo de los animales, se perfecciona en el mismo instante que logra entregar a alguna persona los productos para consumo de los animales en mal estado y a cambio recibe una contraprestación. Para efectos de la consumación, no se requiere ni exige que el producto producido o vendido llegue realmente a ser consumido por sus destinatarios finales como son los animales. Por la redacción del tipo penal en hermenéutica jurídica se trata de un delito de. peligro abstracto, no se requiere que el consumo de los productos malogrados o adulterados causen en forma efectiva un daño a la salud, vida o integridad física de los animales, es suficiente que su consumo genere aquel peligro. Es suficiente la puesta en peligro. Si llegara a verificarse que efectivamente se causó daño a la salud de los animales que consumieron los alimentos malogrados o dañados, vendidos por el agente, estaremos ante a un delito agotado. Es posible que el actuar del agente se quede en grado de tentativa. Ocurrirá por ejemplo, cuando el sujeto activo es descubierto en el mismo momento que está produciendo alimento para los animales haciendo uso de insumos deteriorados o malogrados. O también, cuando el agente es descubierto en el mismo momento que se dispone a vender a su primera víctima sus productos de consumo animal, adulterados, malogrados o dañados.

7.

PENALIDAD

El agente o autor del delito comentado será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año y a la vez, con la pena limitativa de derechos de treinta a cien días multa. CAPíTULO X DELITOS INFORMÁTICOS

SUMARIO: Sub capítulo 1: Generalidades. 1. Conceptos generales de informática. Subcapítulo 2: El delito de intrusismo informático. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bienjmídico protegido. 2.2. Agravante del delito de intrusismo informático. 2.3. Sltieto activo. 2.4. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidad. 5. Culpabilidad. 6. Consumación y tentativa. 7. Penalidad. Sub capítulo 3: El delito de sabota'je informático. 1. Tipo penal. 2. Tipicidad objetiva. 2.1. Bien jurídico protegido. 2.2. Sujeto activo. 2.3. Sujeto pasivo. 3. Tipicidad subjetiva. 4. Antijuridicidacl. 5. Culpabilidad. 6. Consumación y tentativa. 7. Penalidad. Subcapítulo 4: El delito informático agravado. l. Tipo penal. 2. Hermenéutica jurídica. 3. Penalidad.

Subcapítulo 1 Generalidades

1.

CONCEPTOS GENERALES DE INFORMÁTICA

El avance de la informática en el mundo actual, es de tal magnitud que se ha llegado a sostener que se constituye en una forma de Poder social. Las facultades que el fenómeno informático pone o coloca a disposición de los gobiernos y de las personas naturales o jurídicas, con rapidez y ahorro consiguiente de tiempo y energía, configuran un panorama de realidades de aplicación y de posibilidades de juegos lícitos e ilícitos, en donde resulta necesario e imprescindible el derecho para regular los múltiples efectos de una situación nueva y de tantas potencialidades en el medio social. En efecto, actualmente no solo se usa las computadoras como herramientas auxiliares de apoyo a diferentes actividades humanas, sino como medios eficaces para obtener y conseguir información privilegiada, constituyendo de ese modo un nuevo medio de comunicación. Así mismo, 'Condiciona el desarrollo de la

informática, la misma que en esencia se resume en la creación, procesamiento, almacenamiento y transmisión de datos. La informática está presente en todas las actividades más o menos importantes que desarrolla el hombre en la vida moderna. Todas las ramas del saber humano se rinden ante los progresos tecnológicos y comienzan a utilizar los sistemas de información para ejecutar tareas que en otros tiempos se hacían manualmente. No obstante, el desarrollo sostenido de la informática también ha dado paso a conductas antisociales y delictivas que se manifiestan de formas que eran inimaginables en tiempos pasados. Los sistemas de computadoras ofrecen oportunidades nuevas y complicadas de infringir la ley, creando de esa forma la posibilidad de cometer delitos tradicionales en formas no tradicionales. El desarrollo de la informática, ha ocasionado la aparición de nuevos delincuentes, quienes haciendo uso de los conocimientos de la informática obtienen ingentes beneficios económicos indebidos en peIjuicio evidente de otros. Ante tal panorama, el legislador comenzó a preocuparse y formular políticas criminales de acción para hacer frente a los que muy bien podemos denominar "delincuentes informáticos" y otros ·denominan "delincuentes de cuello blanco". Para graficar la situación en la cual se encuentra el mundo respecto de los delitos informáticos, Gustavo Eduardo Aboso (1671) da cuenta por ejemplo que el 20 de febrero de 2002, el Tribunal de Gran Instancia de Lyon-Francia condenó a la pena de ocho meses de prisión y multa a quien alteró el funcionamiento de los sistemas de procesamiento automatizado de datos de una sociedad. El autor había ingresado en forma fraudulenta en el sistema de procesamiento de datos y remitió, mediante la utilización de un programa, gran cantidad de correos electrónicos infectados con el virus informático y sendos archivos que provocaron distintos desperfectos en el uso de los sistemas de los ordenadores personales. En el Perú el legislador del Código Penal de 1991 pretendió hacer frente al problema desde una visión patrimonialista, incorporando delitos que estén acordes con las nuevas formas de criminalidad informática (1672). En efecto, el legislador peruano considerando que con las acciones de los delincuentes informáticos se afectaba el bien jurídico patrimonio de la víctima, en el inciso tres del artículo 186 del C.P., reguló como agravante el uso de los conocimientos y máquinas de la informática. Este dispositivo prevé que se configura el delito de hurto agravado cuando el agente actúa mediante la utilización de sistemas de transferencia electrónica de fondos, de la telemática en general o la violación del empleo de claves secretas.

Allí se reguló tres supuestos que en doctrina desatinadamente se conocen como delitos informáticos. Por tal razón ya afirmaba Bramont-Arias Torres (1673) que con los delitos informáticos, en realidad no se protegía ningún bien jurídico, porque en verdad no hay, como tal un "delito" informático. Este no es más que una forma o método de ejecución de conductas delictivas que afectan a bienes jurídicos que ya gozan de una específica protección por el derecho penal. Esa postura asumió el legislador y optó por introducir a los mal llamados delitos informáticos como modalidades de comisión de conductas delictivas ya tipificadas. De ese modo, encontramos reunidas tres circunstancias que agravan la figura delictiva del hurto: primero, cuando la sustracción se realiza mediante la utilización de sistemas de transferencia electrónica de fondos; segundo, cuando el hurto se efectúa por la utilización de la telemática en general; y, tercero, cuando el hurto se produce violando claves secretas. Estas circunstancias agravantes tiene naturaleza de materialización distinta aun cuando la finalidad sea la misma: obtener provecho económico indebido por parte del agente en peIjuicio de la víctima. En forma breve, transferir electrónicamente fondos es trasladar, movilizar, desplazar dinero de una cuenta a otras sin recibos, firmas ni entregas materiales y sobre todo, sin remitir o enviar físicamente el dinero. El segundo supuesto se configura cuando el agente haciendo uso de la telemática que viene a constituir el tratamiento de información a distancia haciendo uso de las telecomunicaciones asociadas a la informática (el Internet, comercio electrónico), sustrae en forma ilícita bienes valorados económicamente en su beneficio. En tanto que el último supuesto se configura cuando el agente haciendo mal uso o, mejor dicho, mal empleo de las claves secretas que sabe o conoce porque le han sido confiadas por su titular, comete el hurto. Si llega a determinarse que el st~eto activo no tenía las claves secretas y mas bien entró en conocimiento de ellas haciendo uso de la informática o por otros medios, no se verifica la agravante, subsumiéndose tal conducta en las otras circunstancias ya comentadas, pues en aquellas necesariamente se viola claves secretas con las cuales se encuentran protegidas las operaciones del ciberespacio. Sin embargo, no pasó mucho tiempo para darse cuenta el legislador peruano que lo previsto en el inciso 3 del artículo 186 del Código Penal de 1991, solo servía para sancionar a un reducido grupo de conductas patrimoniales, dejando sin sanción punitiva gran número de conductas dañosas, es decir, no servía para hacer frente a

los típicos delitos informáticos que sin duda causan perjuicio enorme a los intereses patrimoniales de los propietarios de los máquinas u ordenadores y redes informáticas. Aquellas figuras delictivas de carácter patrimonial no servía para reprimir la manipulación fraudulenta de los ordenadores con ánimo de lucro, la destrucción de programas o datos y el acceso y utilización indebida de la información que puede afectar la privacidad de las personas tanto naturales como jurídicas; conductas con las cuales es posible obtener grandes beneficios económicos o causar importantes daños materiales o morales. Pero no solo la cuantía de los peljuicios así ocasionados es superior a la que es usual en la delincuencia tradicional, sino también, son mucho más elevadas las posibilidades que no llegue a descublirse los hechos ilícitos. Los delincuentes informáticos son especialistas capaces de borrar toda huella de sus hechos ilícitos. Sin duda, los conocimientos de la informática facilitan que la realización de la conducta prohibida no deje huella o pistas. De tal modo "las epidemias informáticas causadas por virus que destruyen a su paso archivos de todo tipo, páginas web peruanas que son desde hace varios años blanco de ataques perpetrados por hackers peruanos y extranjeros, la vulneración de sistemas informáticos por personas que ingresan indebidamente, la sustracción de información almacenada, etc., originaron que nuestro legislador haya optado por la tipificación de estas conductas delictuales, dictándose la ley correspondiente" (1674). En nuestra patria, el 17 de julio de 2000, se promulgó la Ley Nº 27309 que incorpora los típicos delitos informáticos a nuesU'o Código Penal. Los mismos que en doctrina también se les conoce con las denominaciones de "delitos electrónicos", "delitos relacionados con la computadora", "crímenes por computadora", "delitos de cuello blanco" o "delitos relacionados con el ordenador". El delito informático o electrónico puede ser definido como aquella conducta típica, antijurídica, culpable y punible en la que la computadora, sus técnicas y funciones desempeñan un papel trascendente, ya sea como método, medio o fin en el logro de los objetivos indebidos del agente, cual es el logro de algún perjuicio de tipo patrimonial a su víctima. En términos más sencillos también se le puede definir como toda conducta típica, antijurídica, culpable y punible en la que el agente hace uso de

cualquier medio informático para obtener un beneficio indebido en peljuicio del sujeto pasivo. Expuestos así los planteamiento cenu'ales, puede inferirse que las conductas efectuadas por medio de la informática no protegen un derecho patrimonial expresado funcionalmente en el sistema económico, sino un nuevo bien jurídico desarrollado por la tecnología informática y que puede tener tanto una aplicación económica como también doméstica. En este sentido, puede concluirse que tampoco estos delitos patrimoniales forman parte del derecho penal Económico (1675). Subcapítulo 2 El delito de intrusismo informático

l.

TIPO PENAL

El delito de instruismo informático conocido también en la doctrina con el nombre de acceso informático indebido o Hacking lesivo, aparece regulado en el artículo 207-A del Código Penal con el contenido siguiente. El que utiliza o ingresa Indebidamente a una base de datos, sistema o red de computadora s o cualquier parte de la misma, para diseñar, ejecutar o alterar un esquema u otro similar, o para Interferir, Interceptar, acceder o copiar Información en tránsito o contenida en una base de datos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. Si el agente actuó con el fin de obtener un beneficio económico, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años o con prestación de servicios comunitarios no menor de ciento cuatro jornadas. 2.

TIPICIDAD OBJETIVA

El delito de intrusismo informático o acceso informático indebido se configura cuando el agente o autor utiliza o ingresa indebidamente a una base de datos, sistema o red de computadoras o cualquier parte de la misma, para diseñar, ejecutar o alterar un

esquema u otro similar, o para interferir, interceptar, acceder o copiar información en tránsito o contenida en una base de datos. El tipo penal 207-A recoge varias conductas delictivas que por sí solas o agrupadas configuran el delito de intrusismo informático, acceso informático indebido o hacking lesivo. En tal sentido, las conductas típicas y antijurídicas podemos identificarlas en las siguientes: 1.

Utilizar, usar, aprovechar o emplear indebidamente una base de datos,

sistema o red de computadoras para diseñar un esquema u otro similar. 2.

Utilizar, aprovechar, emplear o usar indebidamente una base da datos,

sistema o red de computadoras para ejecutar un esquema u otro similar. 3.

Utilizar, usar, emplear o aprovechar indebidamente una base de datos,

sistema o red de computadoras para alterar un esquema u otro similar. 4.

Utilizar, usar, emplear o aprovechar indebidamente una base de datos,

sistema o red de computadoras para interferir información en tránsito o contenida en una base de datos. 5.

Utilizar, emplear, aprovechar o usar indebidamente una base de datos,

sistema o red de computadoras para interceptar información en tránsito o contenida en una base de datos. 6.

Utilizar, emplear, aprovechar o usar indebidamente una base de datos,

sistema o red de computadoras para acceder a información en tránsito o contenida en una base de datos. 7.

Utilizar, usar, aprovechar o emplear indebidamente una base de datos,

sistema o red de computadoras para copiar información en tránsito o contenida en una base de datos. 8.

Ingresar, introducir, entrar o infiltrarse indebidamente una base de datos,

sistema o red de computadoras para diseñar un esquema u otro similar. 9.

Ingresar, entrar, infiltrar o introducirse indebidamente una base da datos,

sistema o red de computadoras para ejecutar un esquema u otro similar. 10.

Ingresar, entrar, introducir o infiltrarse indebidamente una base de datos,

sistema o red de computado ras para alterar un esquema u otro similar. 11.

Ingresar, introducir, infiltrar o entrar indebidamente una base de datos,

sistema o red de computadoras para interferir información en tránsito o contenida en una base de datos.

12.

Ingresar, infiltrar, introducir o entrar indebidamente una base de datos,

sistema o red de computadoras para interceptar información en tránsito o contenida en una base de datos. 13.

Ingresar, infiltrar, introducir o entrar indebidamente una base de datos,

sistema o red de computadoras para acceder a información en tránsito o contenida en una base de datos. 14.

Ingresar, entrar, infiltrar o introducirse indebidamente una base de datos,

sistema o red de computadoras para copiar información en tránsito o contenida en una base de datos. De esa forma, las siete últimas conductas prohibidas se configuran cuando el agente, se introduce, entra o ingresa indebidamente a una base de datos, sistema o red de computadoras. Aquí el agente no está haciendo uso del sistema o red de ordenadores, de un momento a otro ingresa sin autorización. El ingreso se efectúa a menudo desde un lugar exterior, situado en la red de telecomunicaciones. El agente puede aprovechar la falta de rigor de las medidas de seguridad para introducirse o ingresar o puede descubrir deficiencias en las medidas vigentes de seguridad o en los procedimientos del sistema. A menudo, los piratas informáticos se hacen pasar por usuarios legítimos del sistema; esto suele suceder con frecuencia en los sistemas en los que los usuarios pueden emplear contraseñas comunes o contraseñas de mantenimiento que están en el propio sistema. En concreto, estos supuestos se configuran cuando el usuario, sin autorización ni consentimiento del titular del sistema, se conecta deliberadamente a una red, un servidor o un archivo (por ejemplo, una casilla de correo electrónico) o hace la conexión por accidente pero voluntariamente decide quedarse o mantenerse conectado. Se produce la interceptación no autorizada por ejemplo, cuando el hacker o pirata informático detecta pulsos electrónicos trasmitidos por una red o una computadora y obtiene información no dirigida a él. En tanto que las demás conductas se configuran cuando el agente ya estando dentro o haciendo uso del sistema o red de computadoras, indebidamente o sin autorización comienza a usar, utilizar o aprovecharse en beneficio personal de la información o datos que brinda el sistema o red de computadoras. Por ejemplo, se configura el delito cuando el agente reproduce o copia programas informáticos sin contar con la autorización o consentimiento del titular del programa.

Otro dato objetivo que debe concurrir en las conductas para configurarse los supuestos delictivos en hermenéutica jurídica es que el agente o autor de los comportamientos ilícitos, debe actuar en forma indebida o sin autorización. Es decir, el agente al desarrollar la conducta típica debe hacerlo sin contar con el consentimiento del titular o responsable de la base de datos, sistema o red de computadoras. Si llega a vetificarse que el agente actuó contando con el consentimiento del titular de la base de datos por ejemplo, la tipicidad de la conducta no aparece. De esa forma, debe quedar claramente establecido que "el carácter indebido que califica, precisamente, la conducta constituye un elemento del tipo, por lo que su ausencia no ha de ser apreciada como causa de justificación sino de atipicidad" 0676). Finalmente, en cuanto a la tipicidad objetiva, resulta irrelevante determinar el móvil o propósito del agente o autor de los comportamientos delictivos descritos. Solo si se verifica que el autor actúa movido o guiado con el propósito de conseguir un beneficio económico, la conducta se agrava como veremos más adelante al analizar el segundo párrafo del artÍCulo 207-A del Código Penal.

2.1. Bien jurídico protegido Por la ubicación que le ha dado el legislador en nuestro Código Penal, con el delito de intrusismo informático, el Estado pretende cautelar el patrimonio (1677). Ello debido que la información en tránsito o contenido en una base de datos, un sistema o red de computadoras, en la actualidad es susceptible de valoración económica. En consecuencia, al configurarse cualquiera de las conductas denominadas en conjunto hacking lesivo, se ocasiona daño económico o patrimonial al dueño o titular de la base da datos, sistema o red de computadoras. Así la conducta del agente no esté dirigida a obtener un beneficio económico personal, su propia realización en forma automática ocasiona un peljuicio pattimonial a la víctima o sujeto pasivo. En ese sentido, no compartimos posición con Durand Valladares (1678) cuando sostiene que de la lectura del tipo penal se puede advertir que el bien jurídico protegido en este delito no es el patrimonio, sino más bien, preliminarmente, la intimidad. El tipo no exige que el sujeto tenga la finalidad de obtener un beneficio

económico, este requisito es constitutivo de la modalidad agravada, más no de las conductas descritas en el tipo básico, ya que el legisladar considera el mero ingreso no autorizado como afectación a la intimidad. No obstante, -concluye el citado autor-, el bien jurídico protegido en estos delitos es la seguridad informática y no el patrimonio ni la intimidad. 2.2. Agravante del delito de intrusismo informático Si el agente realiza o desarrolla cualquiera de las conductas ya analizadas con el fin o propósito de obtener un beneficio económico, se configura la agravante del delito de intrusismo informático previsto en el segundo párrafo del artículo 207-A del Código Penal. Aquí el autor o agente de los delitos informáticos merece mayor sanción por haber actuado guiado o movido por la finalidad concreta de obtener un beneficio económico personal en peljuicio evidente de la victima.

2.3. Sujeto activo Sltieto activo, agente o autor de las conductas en análisis es aquel que realiza o tiene el dominio del hecho. Al no exigir el tipo penal alguna cualidad o condición especial, se concluye que cualquier persona puede ser agente de los delitos de intmsismo informático aun cuando la realidad y la propia naturaleza de lo delitos, nos advierte que solo pueden ser agentes o autores aquellas personas que tengan avanzados conocimientos de informática (especialistas). Los principiantes en informática aun cuando no pueden ser excluidos de ser sttietos activos del delito, creemos que para ellos les será más difícil. De esa forma, los autores de los delitos de acceso informático son aquellas personas que poseen ciertas características que no presentan el denominador común de los delincuentes, esto es, aquellos tienen habilidades para el manejo de los sistemas informáticos y generalmente por su situación laboral se encuentran en lugares estratégicos donde se maneja información de carácter sensible, o bien son hábiles en el uso de los sistemas informatizados, aun cuando en muchos de los casos, no desarrollen actividades laborales que faciliten la comisión de este tipo de delitos. 2.4. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo o VÍctima también puede ser cualquier persona aun cuando en la realidad y la propia naturaleza de los delitos nos advierta que, solo serán víctimas aquellas personas naturales o jurídicas que sean titulares de una base de datos, sistema o red de computadoras o cualquier parte de la misma. De ese modo, victimas de los delitos de acceso informático indebido pueden ser personas naturales, instituciones crediticias, gobiernos, etc. que usan sistemas automatizados de información, generalmente conectados a otros.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Por la forma de redacción del tipo penal, se advierte que las conductas delictivas que en conjunto se denominan delitos de intrusismo informático son de comisión dolosa; no cabe la comisión punible culposa o imprudente. En ese sentido, la configuración de cualquiera de las conductas previstas exige que el agente o autor actúe con el conocimiento y voluntad de realizar o desarrollar la conducta indebida. En cuanto a la circunstancia agravante, aparte del dolo será necesario la presencia de un elemento subjetivo adicional como lo constituye el animus lucrandi. En el mismo sentido Durand Valladares (1679), enseña que en el aspecto subjetivo necesariamente este tipo de delito exige el dolo del sujeto activo, ya que se requiere en el sujeto conciencia y voluntad de utilizar o ingresar indebidamente a una base de datos o sistema informático. Para la modalidad agravada se ha de exigir además del dolo, la concurrencia de una finalidad económica en la realización de la conducta. Al constituir el conocimiento de lo indebido, un elemento de la tipicidad objetiva, el dolo lo abarca por completo. Esto es, el agente o autor debe actuar conociendo perfectamente que su ingreso o uso de una base de datos, sistema o red de computadoras es indebido, ilícito o no autorizado. Si en un caso concreto, el agente o autor por error actúa creyendo que cuenta con la autorización del titular de la base de datos por ejemplo, incurrirá en un error de tipo, conducta que será impune en aplicación del artículo 14 del Código Penal. Igual ocurre con el supuesto agravado previsto en el segundo párrafo del artículo 207-A del Código Penal.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Es posible que se presente alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del c.P., en el actuar del agente. Es posible que el sujeto activo por ejemplo actúe en cumplimiento de un deber (1680), en ejercicio de un derecho, cargo u oficio. Aquí el consentimiento del slBeto pasivo al constituir un elemento de la tipicidad, no es posible que a la vez se constituya en causa de justificación. En el delito de hackinglesivo, el desconocimiento es una causal de atipicidad (1681). En efecto, si en caso concreto se acredita que el titular de una base de datos o red de computadoras dio su consentimiento para que el agente ingrese y saque provecho de la información allí contenida, desaparecerá la tipicidad en la conducta del agente, así al final se evidencie que su conducta ha perjudicado económicamente al titular o dueño de la base de datos o red de computadoras.

5.

CULPABILIDAD

Como ocurre en todas las figuras delictivas, en este nivel del delito, el operador jurídico penal deberá analizar si el agente con mínimos conocimientos de informática, es imputable. Si el agente en el caso concreto pudo actuar de otro modo evitando el resultado dañoso y finalmente, se verificará si el agente al momento de actuar conocía la antijuridicidad de su conducta; es decir, sabía que su conducta era contraria al derecho o estaba prohibida. Si el agente actúa en la creencia errónea que el ingresar a una base de datos sinautorización de su titular es legal, lícita o no esta prohibida, se configurará un error de tipo y no de prohibición, el mismo que será resuelto aplicando el primer párrafo del artículo 14 del Código Penal.

6.

CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

De la forma de redacción del tipo penal que encierra las conductas delictivas de los delitos denominados intrusismo informático se concluye que se trata de delitos de mera actividad. En consecuencia, se consuman o perfeccionan en el mismo momento que el agente usa o ingresa indebidamente o sin autorización a una base de datos, sistema o red de computadoras con el propósito o fin de diseñar, ejecutar o alterar un esquema u otro similar, o para interferir, interceptar, acceder o copiar información en tránsito o contenida en una base de datos. Aquí, para efectos de la consumación no es necesario determinar si realmente se causó peljuicio a la víctima o en su caso, determinar si el agente logró su objetivo de obtener su beneficio ilegal perseguido. Tales aspectos son irrelevantes para efectos de consumación. En tal sentido, resulta difícil que alguna de las conductas delictiyas analizadas se quede en grado de tentativa.

7.

PENALIDAD

De configurarse alguno de los supuestos del artículo 207-A del Código Penal, el autor será merecedor de la pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de dos años o con prestación de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. En caso de configurarse el supuesto agravante tipificado en el último párrafo del 207-A del C.P., el agente será merecedor de pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de tres años o con prestación de servicios comunitarios no menor de ciento cuatro jornadas. Subcapítulo 3 El delito de sabotaje informático

l.

TIPO PENAL

El delito de sabotaje informático conocido también con el nombre de daño informático, aparece regulado en el artículo 207-B con el contenido siguiente. El que utiliza, ingresa o interfiere indebidamente una base de datos, sistema, red de computadoras o cualquier parte de la misma con el fin de alterarlos, dañarlos o destruirlos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años y con setenta a noventa días multa.

2.

TIPICIDAD OBETIVA

El delito de daúo informático se configura cuando el agente utiliza, ingresa o interfiere indebidamente una base de datos, sistema, red de computadoras o cualquier parte de la misma con la finalidad de alterarlos, dañarlos o destruirlos. Aquí el autor o sl~eto activo de la conducta busca borrar, suprimir o modificar sin autorización del propietario o titular, funciones o datos de computadora con intención de obstaculizar el funcionamiento normal del sistema o red de computadoras. Las técnicas que usualmente utilizan los delincuentes para configurar las conductas delictivas que en conjunto se denominan sabotaje informático en peljuicio pau"imonial de la víctima, son los siguientes: EL V1RUS, que viene a constituir una selie de claves programáticas que pueden adherirse a los programas legítimos y propagarse a otros programas informáticos. Un virus puede ingresar en un sistema por conducta de una pieza legítima de soporte lógico que ha quedado infectada, así como utilizando el método del Caballo de Troya consistente en insertar instmcciones de computadora de forma encubierta en un programa informático para que pueda realizar una f'unción no autorizada al mismo tiempo que su función normal. LOS GUSN TOS, son mecanismos que se fabrican en forma análoga al vims con el objetivo de infiltrarlo en programas legítimos de procesamiento de datos con la finalidad·de modificar o destruir los datos, pero a diferencia del vims, los gusanos no pueden regenerarse. En términos médicos podría decirse que un gusano es un tumor benigno, mientras que el virus es un tumor maligno. La consecuencias del ataque de un gusano pueden ser tan graves como las del ata.que de un virus; por ejemplo, un programa gusano que subsiguientemente se desu o. lÍrá puede dar insullcciones a un sistema informático de un banco para que u"ansfiera continuamente dinero a una cuenta ilícita.

BOMBA LÓGICA O CRONOLÓGICA, este mecanismo de sabotaje informático exige conocimientos especializados por parte del agente o autor, debido que requiere la programación de la destmcción o modificación de datos en un momento dado del futuro. Al revés de los vims o los gusanos, las bombas lógicas son difíciles de detectar antes de que exploten; por eso, de todos los dispositivos informáticos criminales, las bombas lógicas son las que poseen el máximo potencial de daño a un sistema de datos o red de computadoras. Su detonación puede programarse para que cause el máximo de daii.o al sistema de datos y para que tenga lugar mucho tiempo después que se haya marchado el delincuente. La bomba lógica muy bien puede utilizarse como instrumento o medio de extorsión, solicitándose un rescate a cambio de dar a conocer el lugar donde se halla la bomba y evitar de ese modo un enorme daño o sabotaje informático. En otro aspecto, el tipo penal 207-B recoge varias conductas delictivas que por sí solas o agmpadas configuran el delito de sabotaje informático. En cualquiera de estas conductas las técnicas de sabotaje funcionan o intervienen indistintamente. En tal sentido, las conductas típicas y antijurídicas podemos identificarlas en las siguientes: 1.

Utilizar, usar, aprovechar o emplear indebidamente una base de datos,

sistema o red de computadoras con la finalidad de alterarlo. 2.

Utilizar, aprovechar, emplear o usar indebidamente una base da datos,

sistema o red de computadoras con el objetivo o propósito de dañarlo. 3.

Utilizal~ usar, emplear o aprovechar indebidamente una base de datos,

sistema o red de computadoras con la finalidad de destruirlo. 4.

Ingresar, introducir, entrar o infiltrarse indebidamente una base de datos,

sistema o red de computadoras para alterarlo. 5.

Ingresar, entrar, infiltrar o introducirse indebidamente una base da datos,

sistema o red de computadoras con la finalidad de dañarlo. 6.

Ingresar, entrar, introducir o infiltrarse indebidamente una base de datos,

sistema o red de computadoras con el único propósito de destruirlo. 7.

Interferir, interceptar, entorpecer u obstruir indebidamente una base de datos,

sistema o red de computadoras con el firme objetivo de alterarlo.

8.

Interferir, entorpecer, obstruir o interceptar indebidamente una base de datos,

sistema o red de computadoras con la finalidad de dañarlo. 9.

Interferir, obstruir, interceptar o entorpecer indebidamente una base de datos,

sistema o red de computadoras para destruirlo. De esa forma, las tres primeras conductas se configuran cuando el agente estando ya dentro o haciendo uso del sistema o red de computadoras, indebidamente o sin autorización comienza a alterarlo, destruirlo o dañarlo, usando para tal efecto la técnica de los virus, gusanos o bomba lógica. En tanto que las siguientes tres conductas, se configuran cuando el agente, se introduce, entra o ingresa indebidamente a una base de datos, sistema o red de computadoras con la finalidad de alterarlo, dañarlo o destruirlo. Aquí el agente no está haciendo uso del sistema o red de ordenadores, de un momento a otro ingresa sin autorización con la finalidad de sabotaje. El ingreso se efectúa a menudo desde un lugar exterior, situado en la red de telecomunicaciones. El agente o sujeto activo puede aprovechar la falta de rigor de las medidas de seguridad para introducirse o ingresar o puede descubrir deficiencias en las medidas vigentes de seguridad o en los procedimientos del sistema y comienza a dañar el sistema sin que el titular tome conocimiento. En concreto, estos supuestos se configuran cuando el agente, sin autorización ni consentimiento del titular del sistema, se conecta deliberadamente a una red, un servidor o un archivo (por ejemplo, una casilla de correo electrónico) con el firme propósito alterado, dañado o destruido, haciendo uso para tal efecto de las técnicas del sabotaje informático. Finalmente, las tres últimas conductas se configuran cuando el agente después de detectar las pulsaciones electrónicas trasmitidas por una red o una computadora, lo interfiere, obstruye o intercepta sin autorización del titular con el propósito o finalidad de alterar, destruir o dañar la información que se trasmite, la misma que lógica y en forma obvia no está dirigida al sujeto activo de la acción. ¿Qué se entiende por alterar, destruir o dañar una base de datos, sistema o red de computadoras? Para efectos de los delitos informáticos se entiende que las conductas de alterar se configuran cuando el agente intencionalmente altera, modifica, cambia, tergiversa o falsifica una base de datos, sistema o red de computadoras. Aquí por ejemplo, el agente altera datos de los documentos almacenados en un sistema o red de computadoras con el consecuente perjuicio para su titular.

En cambio se configuran las conductas de destruir cuando el agente dolosamente destruye, arruina, elimina o deshace la base de datos contenido en un sistema o red de computadoras que total o parcialmente pertenece a otra persona, es decir, es ajeno. En otros términos, por destruir se entiende el acto de hacer desaparecer el valor patrimonial de la base de datos, afectando tanto el aspecto material como su función que tiene normalmente. Finalmente, se configura las conductas de dañar cuando el agente dolosamente daña, menoscaba, estropea o deteriora una base de datos, sistema o red de computadoras que total o parcialmente corresponde a otra persona que viene a ser el sujeto pasivo de la acción. Esto es, dañar consiste en disminuir el valor patrimonial de la base de datos, sistema o red de ordenadores comprometiendo fundamentalmente el aspecto corporal o material con que esta construido o hecho. El autor con su acción no busca destruir ni inutilizar el sistema, lo único que busca es deteriorado para que no siga cumpliendo su finalidad normalmente. Busca mermar su funcionamiento que en forma normal le está asignado. Otro dato objetivo que debe concurrir en la conducta para configurarse el delito en hermenéutica jurídica, es que el agente o autor del comportamiento debe actuar en forma indebida o sin autorización. Es decir, el agente al desarrollar la conducta típica debe hacedo sin contar con el consentimiento del titular o responsable de la base de datos, sistema o red de computadoras. Si llega a verificarse que el agente actuó contando con el consentimiento del titular de la base de datos por ejemplo, la tipicidad de la conducta no aparece. En consecuencia el carácter indebido que califica, cualquiera de las conductas enumeradas, constituye un elemento del tipo, por lo que su ausencia no ha de ser apreciada como causa de justificación sino de atipicidad. Finalmente, en cuanto a la tipicidad objetiva cabe dejar establecido que es irrelevante

determinar el móvil

o propósito del agente

o autor de

comportamientos delictivos descritos.

2.1. Bien jurídico protegido El bien jurídico que se pretende cautelar o proteger es el patrimonio (1682).

los

Ello debido que al configurarse cualquiera de las conductas denominadas en conjunto sabotaje informático se ocasiona daño económico o patrimonial al dueño o titular de la base da datos, sistema o red de computadoras. Así la conducta del agente no esté dirigida a obtener un beneficio económico personal, su propia realización en forma automática ocasiona un peIjuicio patrimonial a la VÍctima o sujeto pasivo.

2.2. Sujeto activo Sujeto activo, agente o autor de las conductas en análisis es aquel que realiza o tiene el dominio del hecho. Al no exigir el tipo penal alguna cualidad o condición especial, se concluye que cualquier persona puede ser agente de los delitos informáticos aun cuando la realidad y la propia naturaleza de los delitos, nos advierte que solo pueden ser agentes a autores aquellas personas que tengan avanzados conocimientos de informática. De esa forma, los autores de los delitos informáticos son aquellas personas que poseen ciertas características que no presentan el denominador común de los delincuentes, esto es, aquellos tienen habilidades para el manejo de los sistemas informáticos y generalmente por su situación laboral se encuentran en lugares estratégicos donde se maneja información de carácter sensible, o bien son hábiles en el uso de los sistemas informatizados, aun cuando en muchos de los casos, no desarrollen actividades laborales que faciliten la comisión de este tipo de delitos.

2.3. Sujeto pasivo Sujeto pasivo o víctima también puede ser cualquier persona aun cuando en la realidad y la propia naturaleza de los delitos nos advierta que, solo serán víctimas aquellas personas naturales o jurídicas que son titulares de una base de datos, sistema o red de computadoras o cualquier parte de la misma.

3.

TIPICIDAD SUBJETIVA

Las conductas delictivas que en conjunto se denominan sabotaje informático son de comisión dolosa; no cabe la comisión punible culposa o imprudente. En ese sentido, la configuración de cualquiera de las conductas previstas exige que el agente o autor actúe con el conocimiento y voluntad de realizar o desarrollar la conducta indebida. El conocimiento de lo indebido se constituye en elemento de la tipicidad objetiva y por tanto, el dolo lo abarca por completo. Esto es, el agente o autor debe actuar conociendo perfectamente que su ingreso o uso de una base de datos, sistema o red de computadoras es indebido, ilícito o no autorizado. Si en un caso concreto, el agente o autor por error actúa creyendo que cuenta con la autorización del titular de la base de datos por ejemplo, incurrirá en un error de tipo, conducta que será impune en aplicación del artículo 14 del Código Penal.

4.

ANTIJURIDICIDAD

Es posible que en el actuar del agente se presente alguna causa de justificación de las previstas en forma taxativa en el artículo 20 del C.P. El consentimiento del sujeto pasivo, como ya quedó establecido, no se constituye en causa de justificación, toda vez que ello, excluye la tipicidad de la conducta. En efecto, si en caso concreto se acredita que el titular de una base de datos o red de computadoras dio su consentimiento para que el agente destruya la información allí contenida, desaparecerá la tipicidad en la acción del agente, así al final se evidencie que la conducta del agente ha peIjudicado económicamente al titular o dueño de la base de datos o red de computadoras.

5.

CULPABILIDAD

Como ocurre en todas las figuras delictivas, en este nivel del delito, el operador jurídico penal deberá analizar si el agente con avanzados conocimientos de informática, es imputable, es decir, es mayor de edad y no sufre de alguna enfermedad mental que le haga inimputable. Si el agente en el caso concreto pudo actuar de otro modo evitando el resultado dañoso y finalmente, se verificará si el agente al momento de actuar conocía la antijuridicidad de su conducta; es decir, sabía que su conducta era contraria al derecho o estaba prohibida.

6.

CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

De la forma de redacción del tipo penal que encierra las conductas delictivas de los delitos de sabotaje informático se concluye que se trata de delitos de mera actividad. Es consecuencia, se consuman o perfeccionan en el mismo momento que el agente usa, ingresa o interfiere indebidamente o sin autorización a una base de datos, sistema o red de computadoras con el propósito o fin de alterar, dañar o destruido. Aquí, para efectos de la consumación no es necesario determinar si realmente se causó peIjuicio a la víctima o en su caso, determinar si el agente logró su objetivo de obtener su beneficio perseguido. Tales aspectos son irrelevantes para efectos de consumación. En tal sentido, consideramos que resulta difícil que alguna de las conductas delictivas analizadas se quede en el grado de tentativa.

7.

PENALIDAD

De configurarse el delito denominado sabotaje o daño informático y encontrarse responsable penalmente al agente, este será merecedor de una pena privativa de libertad que oscila entre tres y cinco años. Así mismo, unida a la pena privativa de libertad el juez impondrá una multa no menor de setenta ni mayor de noventa días. Subcapítulo 4 El delito informático agravado

1.

TIPO PENAL

Las agravantes de los delitos informáticos están recogidas en el artículo 207-C del Código Penal en los términos siguientes: En los casos de los artrculos 207·A y 207·B, la pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de siete años, cuando:

1.

El agente accede a una base de datos, sistema o red de computadoras,

haciendo uso de información privilegiada, obtenida en función a su cargo. 2.

El agente pone en peligro la seguridad nacional.

2.

HERMENÉUTICA JURÍDICA

La Ley Nº 27309 del 17 de julio de 2000, incorpora también el artículo 207-C del Código Penal, en el cual se prevé dos circunstancias que agravan los delitos informáticos recogidos en los artículos 207-A y 207-B. En efecto, aquí se establece que el agente o autor de alguno de los delitos de intrusismo informático o en su caso, de sabotaje o daño informático, será no menor de cinco ni mayor de siete años cuando acceda a una base de datos, sistema o red de computadoras haciendo uso de información privilegiada obtenida en función de su cargo o cuando su conducta ponga en peligro la seguridad nacional del país. La primera circunstancia agravante se configura cuando el agente o autor utiliza o ingresa indebidamente a una base de datos, sistema o red de computadoras o cualquier parte de la misma, para diseñar, ejecutar o alterar un esquema u otro similar, o para interferir, interceptar, acceder o copiar información en tránsito o contenida en una base de datos, haciendo uso o valiéndose de información privilegiada, obtenida en función a su cargo que desempeña o desarrolla. Se entiende que el agente debe trabajar en la empresa titular de la base de datos, sistema o red de computadoras. También la primera agravante se materializa cuando el agente aprovechando o haciendo uso de la información privilegiada obtenida en función de su cargó que desempeña, utiliza, ingresa o interfiere indebidamente una base de datos, sistema, red de computadoras o cualquier parte de la misma con la finalidad de alterarlos, dañarlos o destruirlos. Aquí el autor o sujeto activo de la conducta busca borrar, suprimir o modificar sin autorización del propietario o titular, funciones o datos de computadora con intención de obstaculizar el funcionamiento normal del sistema o red de computadoras. En suma, la circunstancia agravante está en función a la confianza depositada en la persona del autor y al manejo de determinada información, como pueden ser claves de acceso, password, etc. (168!l.

En cambio se configura la segunda circunstancia agravante cuando algunas o varias conductas de intrusismo o sabotaje informático desarrolladas por el agente o autor, ponen dolosamente en peligro la seguridad nacional del país. Considero que esta circunstancia agravante solo podrán efectuarla aqueHas personas que trabajan dentro del sistema de seguridad nacional, las mismas que por su mismo trabajo que desempeñan cuentan con información privilegiada almacenada en una base de datos, sistema o red de computadoras vinculada a la seguridad nacional del país.

3.

PENALIDAD

Cuando se configura cualquiera de las conductas agravantes previstas en el artículo 207 -C del Código Penal, el autor será merecedor a una pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de siete años. CAPíTULO XI DISPOSICiÓN COMÚN CAUSAS PERSONALES DE EXCLUSiÓN DE PUNIBILlDAD

SUMARIO: 1. Tipo penal. 2. Hermenéuticajurídica.

1.

TIPO PENAL

El artÍCulo 208, modificado por la Ley Nº 27309 del 17 de julio de 2000, regula las causas personales que eventualmente excluyen de punibilidad a aquellas. personas que han cometido hechos típicos, antijurídicos y culpables; así tenemos: No son reprimibles, sin perjuicio de la reparación civil, los hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daños que se causen: 1.

Los cónyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afines en línea

recta. 2.

El consorte viudo, respecto de los bienes de su difunto cónyuge, mientras no

ha· yan pasado a poder de terceros.

3.

Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos.

4.

HERMENÉUTICA JURÍDICA

Para entender el sentido del artículo 208 del Código Penal, en primer término debemos analizar cuales son sus fundamentos. Ellos surgen por sí solos al exponer la naturaleza de las causas que excluyen la punibilidad. Yen segundo lugar, exponer las razones del porqué solo los sujetos indicados en el numeral 208 se merecen la exclusión de punibilidad. Actualmente, en la doctrina penal es posición dominante considerar que no son solo tres los elementos del delito, sino que se agrega otro, denominado "punibilidad". Es decir, delito es una conducta típica, antijurídica, imputable personalmente a su autor y punible. Si la conducta típica, antijurídica y culpable no es punible porque así lo establece determinado sistema jurídico, aquella conducta no constituye delito propiamente. Nuestro Código Penal prevé dos supuestos que excluyen el elemento punibilidad de una conducta típica, antijurídica y culpable. Las causas personales de exclusión de punibilidad previstas por ejemplo en los artículos 133 y 208 del Código Penal, y las causas que extinguen la punibilidad previstas en el artículo 78 del Código Penal. En esa línea las causas que excluyen la punibilidad son aquellas circunstancias personales del autor cuya concurrencia en un hecho concreto excluye la punibilidad o cuya no concurrencia es presupuesto de punibilidad. Estas circunstancias de exclusión de punibilidad no afectan a todos los intervinientes en un injusto penal, sino solo a aquel en cuya persona concurre el elemento excluyente de la punibilidad (1684). La punibilidad puede ser excluida en los casos en que el legislador por cuestiones de política criminal, ha considerado conveniente no imponer una pena a pesar de darse una acción típica, antijurídica y culpable. Se trata, normalmente de causas vinculadas a la persona del autor y, por lo tanto, solo le afectan a él y no a los demás participantes en el delito, ya actúen en calidad de autores o en calidad partícipes en los delitos precisados por la ley, pero no a los terceros que intervengan en el hecho, aun cuando estos sean los autores del hecho. Por ilustrativo cabe citar el ejemplo de

Bramont-Arias Torres/ Carda Cantizano (1685): si un extraño comete un delito de hurto y el hijo de la víctima únicamente es cooperador en ese hurto, el extraño no se beneficiará con la exclusión de la punibilidad, pero sí el hijo aunque actúe como un simple cooperador. Este es el caso del artículo 208 del Código Penal en el cual se recogen todas las circunstancias en las cuales se declara exentas de responsabilidad penal a determinadas personas, por razón de su parentesco con el sujeto pasivo. Ello ocurre solo en los delitos contra el patrimonio en su modalidad de hurto, apropiación ilícita, defraudaciones o daños a la propiedad. Solo se menciona en forma taxativa estos delitos y no al robo o extorsión por ejemplo, porque en estos aparte de lesionarse el bien jurídico patrimonio se lesiona o pone en peligro otros bienesjurídicos fundamentales como es la integridad personal, la libertad, etc. de las personas. En doctrina todavía existe la polémica nada pacífica sobre las razones de declarar la impunidad de los hurtos, apropiaciones ilícitas, defraudaciones y daños entre las personas unidas por el vínculo del parentesco; por nuestra parte consideramos que la exclusión de la punibilidad en estos casos no se basa en la falta de culpabilidad o en la ausencia de necesidad de prevención, sino en razones de política familiar. Lo que pretende el poder punitivo es evitar la destrucción total de la familia que corresponde al Estado protegerla o cautelarla por constituir la célula básica de nuestra sociedad, y del matrimonio, a lo que contribuiría inevitablemente la sanción penal de tales delitos (1686). El profesor Roy Freyre (1687), haciendo hermenéutica jurídica del artículo 260 del Código Penal derogado, sostenía que es malo dejar sin sanción un delito patrimonial cuyo autor ha sido plenamente identificado, pero es un mal mayor comprometer la armonía del núcleo familiar con el castigo infligido a uno de sus miembros. No es extraño al derecho escoger un mal menor para evitar otro mayor. Sin duda esta es la ponderación que ha primado en ellegislador para excluir de sanción penal a las personas que cometen los delitos indicados en el artículo 208 del C.P. en agravio de sus parientes. Aceptado ello, según el inciso 1 del numeral 208 del Código Penal, no son reprimibles los hurtos, apropiaciones ilícitas, defraudaciones o daños que se causen los cónyuges, concubinas, ascendientes, descendientes y afines en línea recta. Los

cónyuges para efectos de la presente interpretación son los derivados del matrimonio civil. La eximente alcanza incluso así viviesen separados. Basta constatar que entre el sujeto activo y víctima de un hurto, apropiación, defraudación o daños a la propiedad, existe el vínculo matrimonial para excluir de punibilidad al cónyuge-agente. Las concubinas son aquellos que tienen una unión de hecho estable, voluntariamente realizada y mantenida de acuerdo con el artículo 5 de la Constitución del Estado y desarrollado por el artículo 326 del Código Civil. Los ascendientes son los parientes consanguíneos en línea recta ascendente, es decir, los padres, los abuelos, los bisabuelos, etc. En tanto que los descendientes son los parientes consanguíneos en línea recta descendente, esto es, los hijos, nietos, bisnietos, tataranietos, etc. Para saber cuando hay afinidad en línea recta resulta necesalio recurrir al artículo 237 del Código Civil. Allí se prevé que el mauimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los cónyuges con los palientes consanguíneos del otro. Cada cónyuge se halla en igual línea y grado de parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad. La afinidad en línea recta no acaba por disolución del matrimonio que la produce. Siendo así, los afines en línea recta son los suegros con los yernos o las nueras. El inciso 2 del artículo 208 dispone que no es replimible el cónyuge viudo o sobreviviente, respecto de los bienes de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de terceros. Esto significa que se excluye de punibilidad al consorte viudo que a efectuado una conducta típica, antijurídica y culpable de hurto o apropiación ilícita o defraudación o daños, siempre y cuando el objeto material del delito lo constituya los bienes del cónyuge fallecido que aún no han pasado a poder de terceros. Si el bien del difunto cónyuge ha pasado a poder de tercera persona y el consorte viudo lo hurta por ejemplo, su conducta será reprimible. La excusa no le asiste. Se entiende que la tercera persona será un extraño o ajeno a cualquier relación de consanguinidad o afinidad en línea recta al cónyuge viudo. Si por el contrario, se velifica que el tercero tiene alguna relación de las indicadas, también la eximente lo ampara en aplicación del inciso 1 del artículo 208 del C.P.

Finalmente, el inciso 3 del artículo 208 del Código Penal, prevé que no son reprimibles los hurtos, apropiaciones ilícitas, las defraudaciones o lo daños a la propiedad que se causen los hermanos y cuñados siempre y cuando vivan juntos. Es decir vivan o compartan una sola vivienda. Si viven en viviendas separadas la eximente no les alcanza. Otro aspecto resaltante del artículo 208 del C.P., lo constituye la disposición que si bien no son reprimibles los hurtos, apropiaciones ilícitas, defraudaciones y daños que se causen las personas que tengan los vínculos antes anotados, los autores responden civilmente. Esto es, la víctima tiene derecho a la reparación civil. Resulta lógico que en estos casos se pueda exigir la responsabilidad civil, puesto que el agente ha cometido una acción antijurídica que se opone y lesiona al ordenamiento jurídico (1688). Para reclamar la reparación civil, en la práctica pueden presentase hasta dos supuestos: Primero, si desde el inicio o en la investigación preliminar o policial se ha llegado a determinar de modo claro y preciso que en el hecho ilícito solo ha participado un agente y este tiene un vínculo de hijo, padre, cónyuge, etc. respecto de la víctima, el representante del Ministerio público, titular de la acción penal, archivará la denuncia y orientará a la víctima haga uso del derecho extrapenal para reclamar la correspondiente reparación civil. En todo caso, de formalizarse denuncia penal, el juez penal debe declarar no ha lugar a apertura de instrucción (1689). Es ilógico y poco coherente iniciar todo un proceso penal para que al final eljuez por medio de sentencia, exima de pena al agente y solo ftie la reparación civil en favor de la víctima. No es racional gastar horas hombre en tramitar todo un proceso penal con la ignominia que ello representa para el pariente-agente, teniendo la posibilidad abierta el agraviado de recurrir a la vía extrapenal y reclamar con mayor éxito económico la reparación civil. Y segundo, si en la investigación preliminar se ha llegado a determinar que el pariente ha actuado junto a otros sujetos que no tienen el vínculo de parentesco, el representante del Ministerio Público formalizará acción penal en contra de todos los participantes en la comisión del delito, con la finalidad de ftiar la reparación civil en la

sentencia de acuerdo al grado de participación. Ello es lógico, pues en la tramitación del proceso penal bajo el manto del macro principio procesal etiquetado como "debido proceso" se determinará el grado de participación de cada uno de los autores o partícipes del delito y de acuerdo a ello se ftiará la reparación civil que cada uno de ellos deberá pagar a favor del agraviado. No actuar de ese modo, puede generar serias irtiusticias, pues al excluirse desde el inicio al agente-pariente, es posible que se ftie una reparación civil no acorde con su participación en el hecho delictivo. Puede fijarse un mínima reparación civil cuando su participación ha sido de autor, o viceversa, puede ftiarse una ingente reparación civil cuando su participación solo fue de cómplice secundario.

MODIFICACIONES  (*)Artículos incorporados por el Artículo 1 de la Ley N° 29316, publicada el 14 enero 2009: Artículo 186-A.- Dispositivos para asistir a la decodificación de señales de satélite portadoras de programas El que fabrique, ensamble, modifique, importe, exporte, venda, alquile o distribuya por otro medio un dispositivo o sistema tangible o intangible, cuya función principal sea asistir en la decodificación de una señal de satélite codificada portadora de programas, sin la autorización del distribuidor legal de dicha señal, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de cuatro años ni mayor de ocho años y con noventa a ciento ochenta días multa. Artículo 194-A.- Distribución de señales de satélite portadoras de programas El que distribuya una señal de satélite portadora de programas, originariamente codificada, a sabiendas que fue decodificada sin la autorización del distribuidor legal de dicha señal, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos años ni mayor de seis años y con treinta a noventa días multa.

 (*) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley N° 29307, publicada el 31 diciembre 2008cuyo texto es el siguiente: “Artículo 198.- Administración fraudulenta Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de

cuatro

años

el

que

ejerciendo

funciones

de

administración

o

representación de una persona jurídica, realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de los actos siguientes: 1. Ocultar a los accionistas, socios, asociados, auditor interno, auditor externo, según sea el caso o a terceros interesados, la verdadera situación de la persona jurídica, falseando los balances, reflejando u omitiendo en los mismos beneficios o pérdidas o usando cualquier artificio que suponga aumento o disminución de las partidas contables. 2. Proporcionar datos falsos relativos a la situación de una persona jurídica. 3. Promover, por cualquier medio fraudulento, falsas cotizaciones de acciones, títulos o participaciones. 4. Aceptar, estando prohibido hacerlo, acciones o títulos de la misma persona jurídica como garantía de crédito. 5. Fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades inexistentes. 6. Omitir comunicar al directorio, consejo de administración, consejo directivo u otro órgano similar o al auditor interno o externo, acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la persona jurídica. 7. Asumir indebidamente préstamos para la persona jurídica. 8. Usar en provecho propio, o de otro, el patrimonio de la persona jurídica."

(*) Artículo incorporado por el Artículo 2 de la Ley N° 29307, publicada el 31 diciembre 2008: “Artículo 198-A.- Informes de auditoría distorsionados Será reprimido con la pena señalada en el artículo anterior el auditor interno o externo que a sabiendas de la existencia de distorsiones o tergiversaciones significativas en la información contable-financiera de la persona jurídica no las revele en su informe o dictamen.”  (*)Artículo modificado por el Artículo 9 de la Ley N° 29282, publicada el 27 noviembre 2008, cuyo texto es el siguiente: “Formas agravadas. El menor como víctima Artículo 121-A.- En los casos previstos en la primera parte del artículo 121, cuando la víctima sea menor de catorce años y el agente sea el tutor, guardador o responsable de aquel, la pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años, remoción del cargo según el numeral 2 del artículo 554 del Código Civil e inhabilitación a que se refiere el artículo 36 inciso 5. Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de seis ni mayor de doce años.” (*)Artículo incorporado por el Artículo 10 de la Ley N° 29282, publicada el 27 noviembre 2008, cuyo texto es el siguiente: “Formas agravadas. Lesiones graves por violencia familiar Artículo 121-B.- El que causa a otro daño grave en el cuerpo o en la salud por violencia familiar será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y suspensión de la patria potestad según el literal e) del artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes. Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de seis ni mayor de quince años.” (*) (*)Artículo modificado por el Artículo 10 de la Ley N° 29282, publicada el 27 noviembre 2008, cuyo texto es el siguiente: “Formas agravadas. El menor como víctima Artículo 122-A.- En el caso previsto en la primera parte del artículo 122, cuando la víctima sea menor de catorce años y el agente sea el tutor, guardador o responsable de aquel, la pena será privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años, remoción del cargo según el numeral 2 del artículo 554 del Código Civil e inhabilitación a que se refiere el artículo 36 inciso 5.

Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de cinco ni mayor de nueve años.” (*)Artículo incorporado por el Artículo 10 de la Ley N° 29282, publicada el 27 noviembre 2008, cuyo texto es el siguiente: “Formas agravadas. Lesiones leves por violencia familiar Artículo 122-B.- El que causa a otro daño en el cuerpo o en la salud por violencia familiar que requiera más de diez y menos de treinta días de asistencia o descanso, según prescripción facultativa, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y suspensión de la patria potestad según el literal e) del artículo 75 del Código de los Niños y Adolescentes. Cuando la víctima muere a consecuencia de la lesión y el agente pudo prever este resultado, la pena será no menor de seis ni mayor de doce años.” (*) Artículo modificado por el numeral 1 del Artículo 29 del Decreto Legislativo Nº 1084, publicado el 28 junio 2008 Artículo 185.- Hurto Simple “El que, para obtener provecho, se apodera ilegítimamente de un bien mueble, total o parcialmente ajeno, sustrayéndolo del lugar donde se encuentra, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años. Se equiparan a bien mueble la energía eléctrica, el gas, el agua y cualquier otra energía o elemento que tenga valor económico, así como el espectro electromagnético y también los recursos pesqueros objeto de un mecanismo de asignación de Límites Máximos de Captura por Embarcación.”