Manual De Derecho Administrativo

}

I !,

I ..MANUAL

DE DERECHO ADMINISTRATIVO

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l' Il. I

¡'. I

I

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CARLOS

I

I

F.

BALBÍN

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1:' r.

LA LEY

'.

INDICE

.."

;.

. Balbfn, Carlos F.

GENERAL

~.

Manual de Derecho Admlnlslrallvo. ~ 1- ed.- Buenos Aires: La Ley! 2011.. 608 p.i 24x17

cm.

'

CAPÍTULO 1

ISBN 978-987-03-2028.9

LAS BASES DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO

1. Derechu Administrativo. l. Tflulo l.

CDD 344

.

1

.

2

. .

3

argentino

.

5

administrativo

.

6

La génesis del Derecho Administ,rativo

11. El desarrollo

del principio

de división de poderes

IlI. El modelo del doble derecho " " IV. El desarrollo del Derecho Administrativo V.

Las bases históricas

. VI. Las bases actuales

o Carlos F. Balbín, 2011 . O de esta edición. La Ley S.A.E. e J .• 2011 Thcu~án 1471 (CIOSOAAC) Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

EL MARCO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

'.Todos Jos derechos reservados ~ingunll parle de esta obra puede ser reproducida o l~a'.lsmitida en cualquier forma {) por cualquier medio eJeclró.nko o mecánico, incJuyendo fotocopiado. grabación o'cualquier otro sistema de archivo y recuperación de información, sin el previo permiso por escrito del editor y el aular,

Tirada: 1000 ejemplares

I.

El principio de división de poderes

.

9

!l.

El principio de división de poderes en el marco constitucional argentino , .

12

IU. JI.2.

':.. .;

:. ~..

o separación de funciones

Las competencias materialmente tivo

'. Pr;"ted 1" Argentllla - AH rights reserved 'York may be rep~odllced . or lrans~illed in any farro or by any means, elect~omc,or mech~nical, including pholocopying and recording or by B.ny m.formalton !itorage ar rctricvfll systcm .withou.t permission in writing from ¡he publisher'and the Bulhar.

del derecho

4

CAPÍTULO 2

}mpreso en la Argentina

. .No p~rt pflhis

en el modelo

" ,

,

Las competencias

ejecutivas del Poder EJecu.

; materialmente

. legislativas

del Poder Eje-

cutivo ., : ,.~ , 11.3. Las competencias materialmente judiciales ..,

:

1Il. El prIncipio Instrumental de la división de poderes .....: ..;,

:

. .

12

" .

14

13

IV. Los casos más controvertidos sobre el principio de división de poderes

.:....

12

,

,..,

. IV.1. El alcance de las sentencias

,

,

.

15

.

16

.,

_ ....

_-- ..

-"--'"

I

Pág.

V

Vl.1. El principiu

de autonomía

.

2[

V.. La huida del Derecho Administrativo

.

21

VI. El Derecho AdminIstrativo

de las personas civiles y poUtJcos

Pág.

~

VJ.2. El reconocimiento

de los derechos

VJ.3. El reconocimiento chos

de los derechos sociales. Los nuevos dere. ,.....................................•...........................

22

V1.4. El reconocimiento

normativo de los derechos

país

22

t-,.

.

24

"I

Vl.5. La exlglbJlldad

de.los derechos

VI.6. El reconocimiento vos derechos

judicial

o ••••••••••••••••••

VI.7. Conclusiones

,

de los ueredlOs

, •••••

en nuestro ,

r

! ;

.

26

i I

i

VII. Los otros principios

constit.ucionaJes

.

26

VIII. El nuevo paradigma

del Derecho Administrativo

.

27

EL CONCEPTO

l.

Iut rodllcclón

JI.

Los principios

I.

11.

Hacia una nprnxj¡~lación

del concepto

IV. Los tratados

1.1.

Las funciones

estatales

segl'lll el criterio objetivo

1.2.

L~s funciones

estatales

segúli el criterio subJetivo

1.3.

Las funciones Jnixtos

estatales

según

otros criterios.

1.4.

Las fun~iones estatales cuen~ias Jurí~icas

1.5. 1.6.

Las ventajas y desventajas Conclusiones

l.7,

El crUerlo en el derecho I'oslllvo"",."

I

r

administrativas. de los diferentes

31

"

. .

Los criterios .

Alcance

y conse.

criterios

.

.................................................................................

El concei,to

de Derecho Administrativo

IV.l.

I

AOMINISTRATIVO

de Derecho Administrativo.

.."""",.", ... """"""".""""

... ,.,."" ..""""."".,.",',,"",,.,,"

32 34

V.

I !' I

,

¡.: .

35

1.

11.

El Der.echo Administrativo como Derecho con las otras ralnas del Derecho : El D~re~hoAdllllnistratJvo

lIJ. El derecho administrativo polít leas plí bllcas

Instrumento

IV. Los mayores déficits del Derecho Administrativo IV.I. El desconocimiento

Los tratados internacionales

clásico

del Derecho ConstitucionaL

57

,.",.

59

. con jerarquía

62

.

62

constitucional

.

65

.

67

.

68

"".,,"" "'" "'" ,.,,""" ".,.,,'" ,."", ..,.,.,,'

68

La I~yy el reglarnento

;

V.1.

l.a ley,,, """.".,,"'" "'"'''' "",

V.2.

El reglnrnento

VI. La potestad

reglamelHaria

.

70

.

71

.

72

La zona de reserva de la Admi.

72

del Poder Ejecutivo

VI.I. Los tipos de reglalncntos VI.2. L.os reglamentos nlstracI6n

aut6nomos.

VJ .3. Los regla 1I1entos Internos V1.4.

38

VI.5. Los reglarnentos

39

VI.6. Los decretos

Los reglamentos

.

74

de ejecución

.

75

delegados

.

78

delegados

en la jurisprudencia

de lo.Corte luego

de 1994 "" "''''',.,.,,'''''' """"'".,.", ..,,""",.."""".,,""",, ..,,""".,'"''''

40

Los decretos de necesidad

y urgencia en la jurisprudencia

de la Corte

VJ.9. Conclusiones VH. La jurisprudencia VIll, l.a doctri na """"" """,

Su relacIón .

45

.

46

de ejecución

55

IV.2. Los tratados sin rango constitucional

36

ADMINISTRAtiVO

como Derecho local... COIIIO

"'"''" ..,,''''' ,.",.,,'" ,.."",,, "",." ,.""",.,,.,," """.",.",."

VI.B. Los decretos de necesidad

autónomo.

. .

internacionales

,~7

4

Los CARACTERES DEL DERECHO

53

IV.3. Los tratad.os de integración

VI.? CAI'ÍTULO

52

.

genera les

11L l.a Constitución

¡

3

DE DERECHO

.

actual

LAs FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

1:

CAPÍTULO

y global

CAP (TU LO 5

1,'

25

,

52

VII. Los de~anos del Derecho Administrativo

sociales y los nue.

o ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••

cOlllunitarlu

.

de las . . .

JX. La costu

,,,," ,..""''',,, "."" .."".",."""",.,.",

"",.""

In bre

CAPÍTULO

6

EL EJERCICIO DISCRECIONAL O REGLADO DE LAS FUNCIONES ADMINISTRATIVAS

91

.

96

.

107

.

114

.

116

.

116 116

,".,""

.

r,~

x

CARLOS

F. BALBIN

;'

'

f,

Pág.

,

111. Las P?testad~s

~iscrecJonales

y regladas

,~..

121

IV. El acto estat!)1COIllO mlX:lura de aspectos reglados y disc~e.~;~~~~.~~ .. V.

El criterio de potestades

Iiu de las re Ins' , g

I d

d'

. ~le~~~ance de la dlscrecionalidad.

estatal.

segt'Jn el desarm.

124

:

,

La oportunidad,

.

126

}(:

?(1l.'E1 análisis

~2 ~'.-.: ( Presl~ente,

. :~~.,'~ ;. ,".'

',"1.'

"

"

XIIA. El órgano Ministro. Min ¡stros

;,

¡'x:

(e

lO •...••.....••.•••••••.••...•••••••••..••.•.•• " •••••..•.•••••••••••••••.•••• :•••••••••••.••••••

de la motivación

de los aclos discrecionales

.

Ir.

t ••••••••

; •••••

; •••••••••••••••••••

.

IJ.I. Las competencias ex~~~'~'~~'::::::::::::::::::::::::::::::::: IJ.2. Las competencias implícitas Il.3. 'La te orla de la especialidad 1104.

IV. Los conflictos V.

.. "

'~I.

,

.

estatales

T <>Q tA"n;",,~ -io

174

, .

176

.

177

.

IB1

.

185

El .

lBS

.

LB6

.

IB7

.

190

.

190

.

191

L40

,..

de entes aut6nomos

Públlca,s

"

con fines industriales

143 144

estatal........ .

Al,,:.~;~~.:~.;;~: ..~.~..~~.~~.~.~~.~.~:~~ ..~ ~.~.~

. . . .

.

~nancleros

..

¡i' ..f,:.

.

¡ :.'.

~,

ISO

{;

.~'"

L.

estatales.

y de gesti6n del Estado El Plan de accf6n

IJI.2. El control interno.

aut6nomo

de la AGN

La Sindicatura

General de la Nación

ridades en el ejercicio de sus funciones IV.L La Fiscalía Nacional

14B

[

de las decisiones

PÜBLICA

IV. El control de los agentes públicos por comisión de delitos o irregula~

_.',

155

y oportunidad

:

B

DE LAADMINISTRACIÓN

111.1.2. El carácter

. .'i',:

151

estatal

HU. El control externo. La Auditoría General de la Naci6n m.l.1.

r

146

. .~.~~.~.:~;~~

.

o comerciales

",".' 1Il: ~l modelo de control estatal sohre los aspectos legales, económicos¡

.,.

~'

y no esta~

.

del modelo. Las estructuras

~III.Los 4rganos estatales IX~ Los e.ntes estatales )(

públlcas

,

Los modelos de organización

.

El control de legalidad Defensor del Pueblo

145 jurídicas

XIV.3.El caso de la Ciudad de Buenos Aires

II.

entre las ~~rs~~:~.~.~.~;~;~~~.~~~;~~~~.; ..~~~.~~.~~~

,

VlJ. El desarrollo

. .

\

. ~~ferenclas entre las personas

es

.., "

de competencias

Brev~ dis;incl6n.

170

140

'."

165

.

.

Introduccl6n

141

164

Los entes autónomos

.. XYI.Los trazos del nuevo modelo de organlzaci6n

i'.,

y los .

XIV.2. Los mun iclplos

1.

,;e a.~~d~;~~.;~.~~~ . 143

11.5. El criterio propu~sto.................... 111. Los tipos de competencIa .

. . .

163

I6B

137

142

Las c1~usulas gimerale~

'.

:

de Mlnls~ .

.

EL CONTROL

..

162

entre el Jefe de Gabinete

CAPÍTULO

: •••••••••••••••

.

,

7

estatales.

,.,

16B

XV. Los entes descentralizados

130 ~e la Corte sobre la d.i.~~~.~.~.i.::~~;;~.I.~.~.::::133

161

.

.

XIVA. Las Universidades

LA ORGAJ'iIiAcIÓNAoMINISTRATlVA In~roduccI6n Las competencias

Y el Jefe de Gabinete

XIV.I.Las Provincias

12B

129

1.

dogmátlc~.

XIV. El análisis de casos puntuales

127

Xl., El. c~nt;~I.j.~~~~i.~.;.~~ .•. ~.~;~~;~~~~:~.~;;~.~.~.~.~~.~.;~;.: .

" CAPÍTULO

La relación

?CIII.Una nueva construcción

X.. Los conceptos excluiqos tle la dlscrecionaHdad estatal. Jo tos j íd' Id' s conceptiV¡dl:~J ICOS n eterminados y la discreclonalldad técnica. Su rela~

,XII. A.n.álI~is.de I~ jurisprlldcncln

entre el Presidente

161

:

Jefe de Gauillt:lt: Je MlnhtrolJ

XII.3. La relación tras

~ai ~eg;~.:.;~.~.;~.~.~.i.~~~;.:~;.~.;;;~~~.;~;;~.;~.~.;.;~~.~;; ~~;~.;~;.~~;;~;~;~s La ohligatoriedad

:.

XI1.2.'HI órcano

VII l.

eree

delos órganos constitucionales en particular. El órgano el órgano Je~e de Gabinete y el órgano Ministro .

XII.I. El órgano Presidente

1 :'.;:

J27

1:

Pág.

-.,::'.

mérito o conve-

XI

ADMINISTRATIVO

~~,. 'i;~

/l:" eICl~~;~~~.:;~;'~~~.o

Los

DE DERECHO

1".'

,J.::':"

.

reg.a as ~ Iscreclonalcs

VI. Ellco,ntlenido de la dlscreclonalldad . , VII ae El mm I stratlvo ,

123

.

MANUAL

..•.

,

de Investigaciones

IV.Z. La Oficina Antlcorrupcl6n IV.3. La Ley de Htlen PúbIlca

Administrativas ,

,

CAPÍTULO

9

1ns lIlENES DEI. DOMINIO

ESTATAL

.

L92

.

192

.

193

,

193

!...

J..'_,~

XII

CAR.LOS F. BALBIN

MANUAL DE UEItt:l.:t1U

~ ..

f\UlVllI"ll.l

I

rvu.' '-'

Pág.

•.•• j.-.,

~;..

Pág .

.

y privilegios ..

111. Los caracteres IV.

.

y desafectac1ón

11. . La. afectación

197 199

El uso de Jos bienes del domi.:;~~ ..~::~;;~:~.:::::::::::::::::::::::::::.::::.::::::::::::::

200

.... VI. El régimen Jurldlco del servicIo público

. :t(-:. vÚ~-Los caracteres . ':.},:'::"VtÚ.EI \':'¥,

~.' CAi'íTUI.O

LAS ACTIVIDADES 1.

10

ESTATALES DE INTERVENCIÓN

régimen.:~;:;~~~~.¡~~;.

cOllceptual

, y ordenación.

IV. Rl poder de regulación esta tales V.

o ••

Su dispersión . y

I.os límites del poder estatal de regulación

213

VII.2. Las restricciones

Prohibiciones

.

de propiedad

.

Vn.2.1. Las servidumbres

.

VlI.2.3. La ~xp¡'opla.ción

.

220

.

224

~

VIII. Las excepciones al poder ~~~p~.;~~;~.~.~.;~.~~~~.~.~.s ..~I..a d . . , s e escape V 111.1. Las técnicas de habilitación .

. .

.............................................

.

259

El control de los servicios públicos priva; .

260

Los marcoS de regulación. tlzados

El lllarco de regulación

.

X.2.

1.05 entes rcgllladores

.

262

.

265

.

269

de los servicios .

273

.

275

.

277

de .

2Bl

.

283

.

287

.

287

,.

287

.

292

.

294

.

295

111.1.1. COlnpetencla

.

297

1111,7.. I.ausa

.

298

de los servicios públicos

de los contra los "de privatización

del usuario. Sus derechos

La participación

en los servicios públicos

CAI'ÍTUI.O 12

LA ACTIVIDAD . L.

231

;11.

Las actividades de fomento. técnicas y regímenes

DE FOMENTO

Su delimitación.

El régimen JurídicO básico. La distorsión

231 233

11

l'

CAl'íTUI.O

EL ACTO ADMINISTRATIVO 1ntroducci6n

11. El acto administrativo

EL SERVICIO PÚBLICO

11.1. El concepto 11.2. El análisis de otros actos estatales

n.

Las distinciones estatales

entre el poder estalal de regulación

y los s

I ~~.~.~.~s >

j

Lus funciones estatales. Los servicios sociales y los servicios pltl,llcos .

IlI. El desarrollo

histórico

del concepto

de servJcio público. Los elemen-

La m.ultlplicidad

de la competencia

231

l.

1.

Z(iO

X.l.

"'.

en s;~.::~~.¡~;;~~.~~~.~~~~;~~.:~~;~: 234

CAl'íTUI.O

.

219

V11.3. La.s sancJonés administrativas VII.'1. La coacciól/~stala)' -

y ordenación

IX.3. El proceso de reestatlzaclón

21U

220

IX. El poder de regulación

'.

257 258

".: XIV. La situación

216

256

.

. XIII. La renegoclaclbn '; ,: públicos

,. .... XV.

215

V11.2.2. La ocupaclóÍ1 teln~~~;~.~.:;~~.:::::: :::::::::::::::::::::::::::::::::::::::

VIII.2. La desregulaclón

..:;

215

tempor~le~.;.~.~.~~;~~;~~.~.~.::::

sóhre el derecho

."

el .

IX.2. Las privatizaciones

XL Las concesiones

,.

255

:

La gestión estatal y mixta

.~.~~~.~~.~~~¡~:~.:::::::::::::::::: .

y extinguir

XII. Las tarifas de 105servicios. Las tarifas sociales

212

VII. Los medios ele pollda en tiempos de normalidad VII.l. Las r~gulaciones.

X. .f, .

entre los poderes

VI. Los deberes y obligaciones

explotar

.

257

IX.l.

207

o ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••

para crear, regular,

253

.

\'" ;/J.

f¡;

, 201 Hegulac1ón estatal, servicio público y fomento: su clonal . 205 111.Elpoder de regulación y orden~ci6n. E;~.~~~~;~~.:~~.¡~.;~~.;~.~ ....;;~~~~.;~~.;o

competente

.IX. La gestión del servicio público

.

Introducción ... .. ,

11.

órgano servicio

.' '.,,;.'.

del servicio plJbllco

.

(JI. Los elementos 241 242

del acto admlnlstratlvo

111.1. Los elementos

esenciales

del acto

13

Y El. REGLAMENTO

XIV

;;~;;

CARLOS F. BAI.BIN

. :.:~;.:' Pág.

111.1.5. Mol ¡vación

,.,

, "

111.1.6. PI nalldad 'Hi,UL

:

Lu~ 0luj~ dellIcutu~ lid

111.2. Los elemeotns

accesorios

IlI.3. La notificación

del acto

IV. Los caracteres

,

;

;

•••••••

,

;

iU.;{U.Lit vuluuhttl

del acto

lId

: :

de legitimidad

V.

Los modos de extinción V.I.

La revocación V.l.I. V.1.2.

La revocaclónde los actos estatales mérIto o conveniencia ,

V.2.

La caducidad

del acto administrativo

V.3.

Las nulidades

del acto administrativo

VI. El régimen de nulidades VI.l.

(regulares

VL2. El régimen de nulidades

314

.

315

321

.

321

.

321

e Irre, .

323

..,

Civil

en el Derecho Público

VI.2.1. Los actos administrativos nulos de nulidad los actos anulabl~s de nulidad relativa VII. Los vicios del acto administrativo

.

326

.

327

.

328

.

328

.

328

.

330

absoluta y .

::

XVII.3.EI régimenjurfdlco

LOS CONTRATOS .1.

'. JI. ' El c~ncepto

".':;'

..t:..

de contrato

exorbitantes

.

privados del Estado

.

;',IV., Los contratos

Vi.,: El nuevo perfil delos contratos

E:

. VI..

Los principios

';."::1.,

VÚ.l. EI'réglmen

330

{;"

.

333

~:."".\hn. Los .::~

elementos

VII.4. .Vicios ell el elemento

proc~dimiento .

.

338

VII~5. Vicios en el elemento

motivación

" ..

339

VII.6. Vicios en el elemeoto

finalidad

.

342

VIL? Vicios en el elemento

[afina

.

343

.

344

.

346

.

346

.

347

.

348

de las acciones de nulidad

de los acros

eri el derecho

positivo

especiales

de los contr~tns y capacidad

365 367 3fiA

370

.

excluidos del Derecho

VIII.l.La competencia

364

.

contractual.

general y los regímenes

I:;.•...¡ VÚ.2. Los contratos

336

XI. El plazo de prescripción

en materia

admlnistr(\tlvos

,:::;:-. VII. El réglmen jurídico de los contratos

".

del acto administrativo

363

Las cláusulas

objeto

~l sanean.ll~ll~o y conversión

363

. .

.,;..\.

..'

~

11.2. Nuestro criterio

VII.3. Vicios e.n el elemento

IX. Los erectos de las nulidades

administrativO

;', "

~:,':~ IIl.

l"

361

.

VUI.l.l.

hásico sobre las nulidades

357

11.1. El criterio general.

334

VII~..E1prlriclrio

.

,.

.

"

356

.

causa

"

ge.

ADMINISTRATIVOS

1ntroducción

VII.2. Vicio~ en el elemento

"

,

j56

CAPíTULO 14

334

,

de los reglamentos

35ti

. general y su .

.../r

. (:.) .

354

.

;'~}~(.. :; XVII.2.EI procedimiento de elaboración de los .actos de alcance neral (regla1ncntos) ,

. "

estatales

admlnistratlvu de alcance general ,'XVII.l.E!'com,ppfo lip. nCto administrativo de alcance distinción con el acto ~e alcance particular

~ ..; lIt:.

352

.

...{¡;::~ ..,:;,'..•.1:.. x..VII~ El acto

competencia.: i

"

L~~):_XVI: El silencio. y las omisiones

VI~.l. Vicios en el elemento

VII.B. Vicios en la voluntad

X.

313

.

.

..:

en el Derecho

.

Pág.

~,~:.~:;,' . ,.',: XV,. Las vfas de hecho

por oportunidad,

de los actos administrativos

El régimen d~ las nulillades

307

316

del acto administrativo act()~ ilegítimos

306

318

del acto administrativo

de los gulares) en la LPA

.

, ,

La revocación

306

.

IV.2. El carácter ejecutorio del acto IV.3. El carácter no retroactivo

301

.

l1gellle.

;

del acto administrativo

. IV.1. La presunción

O"

;

m.1. 7. Forma'

AV

MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO

372

.

372

.

377

Administrativo

.

:

.

en el ámbito contractual

377 378

. .

378.

VIII.I.2. La capacidad:

.

37B

VIII.2. El objeto de los cOl1t1'atos

.

379

,

380

.

3BI

.

3B3

.

383

.

364

.

386

La c0l11pclencia

ViU,2.l. Las facultades

,

Ydeberes

del Estado contratante

VIH.2.2. Los derechos y deberes del contratista VIII.3. El procedimiento

contractual.

VII1.3.1. Los pasos en el procedimiento Vll\.3.2. La redacción

contractual

de los pliegos

VIl1.3.3. El procedimiento

de ,elección

VII1.3.3.1. Licitación o concurso

púhlico

.

3B7

VIl1.3.3.2. Licitación o concurso

abreviado

.

386

..................................

388

'.

XVI

.,'~ ":.

CARLOS F. BALBIN

.,....::.1,', . '.'.~ -;.. Pág.

VIII,3.S, La presentación de las ofertas VIII.3.6. La apertura de las ofertas VII 1.3.7.La preadjud Ieació" V111.3.8.La adjud Ieaciót;

.

:::::::::::::::::

VII1.3.9. El perfccciorlamicnto

"

~.¡~

. .

,

.

".

del con.~~..

VIllA. La causa y lIlotivaCió:n de los contratos VIII. 5. La finalidad

.

de los contrato~

:

.

VIII. 6. Las formas de los contra:~s ..:::

.

390 391 392 . 3~}2

393 393 395

de 105 conlratos

sus

396

.............................

IX.2. La interpretación

de los co~~.;~~.~.~

'ú

'.

e e}eClICI }JI

"

IX.3. El cumplillllel~to de las ob1igacion~~ IXA. La dirección del cotltrato IX.5.

:

,

I

e los , .

397

. .

398

,

.........

IX.6. El régimen sancionador

(

,

La excepción de jllcumpli.~~;~.~.:~~~.~~:~.;~~~~~.:;~; ,

.

.

.

La teuda de la impreViSjó.:~:::::::::::::::::

IX.?3,2. La modificación tle los precios IX.7.3.3. La prórroga del plazo contractual La exlinción de los contratos . ..

.

. .

:

CAPÍTULO

.~i:;1.',

La resolución contract~~';~~'~~'~~~'~';~~.'¡~~';~'~';~:'~';~~'~''''''':'''' X2 I 1 ayO( .... .. .a r~so ución del contrato por actos del Estado no contratante (hecho del príncipe) ."""" .....".".,,. X.3. La resolución del contrato por

'X,5.

L? re~ocación

por razones de oportunidad,

tIIenCJa

,

............

La rcvocac~n

,

423

del Estado

.

423

LA RESPONSABILIDAD

S::.

15

DEL ESTADO

.~r:~,(~~,~' .:~'::.' ::'"}" Int rod ucción ...

oo., ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••

::;1.:. ". ;11. "\ .':

425

, ••••• , ••• ,

Los presupuestos de la responsabilidad del Estado por sus actlvidades ilícitas , , ,.." , .

428

432

;,', .... "

11.2.2. La titularidad o guarda de las cosas 11,3, El daflo o lesión resarcible ..f ..•..••••••....••••••••..•..•••••••.•••••••.•.••••••.•••

f(:"

It4.

:.r;:.•...::.,;,

r ".:',

i, o:'

"",

400

"i!': .. ('-,'

401

'.f{'.,: ,:::. 1[,5. ~l::.."',

403

t> :

409 411 411

El nexo causal

,

,

,

.

,

441

estatal y su evolución

446

El factor 'de atribución

111.3. La responsabIlidad

433 435

,

La irresponsabilidad del Estado " lII.2. La responsabilidad del Estado eulérmillos tivos : , ,

t~,.'~.....~

430

. ,

.:~!: lIl.I.

::i(..'

430

'

,.:

,;~L;::''Í!'{El crit~rio de la Corte sobre lá responsabilidad

403 404

426

I!.I. El IlIndamento de l. responsabilidad estatal (Ialta de servicio) JI. 2. El factor de imputación de las conductas daflOsas . 11.2.1. La teorla del órgano .

';~':~

446

. indirectos}' suhje, , .

447

del Estado en términos directos y obJetivos

.: :,;,.:,:.:,:,.;,:' 111.'1.La responsahilidad del Estado por omisión. El lactm subjetivo CH el pensamiento de la Curte . .~;~/;:,.,,',','. 111.5.La responsabilidad del Estado por omisión el1el cumpllmien. ,,"; . '~'.. ¡,;' to de sus deberes de seguridad vial , . ;::. :; ,:'IV. La ,responsahilidad estatal por sus actividades lícitas .

..:~>'/'.~:;::

El alcance de la indemnización,

~~_.~.,:;;. V"

El daílo emergente y el lucro cesante

VI. La responsabilidad por actIvIdad judiciaL VI,l. La responsabilidad in pracedelldo

,

'o"'

414

La responsabilidad in iuriicalldo hed~~~~.:.:~.¡~:~~;~~.(;~~~~;~.~¡~.;~~~).

" ':' XA.

.

Ir>.,

{t>..,.;';

411

X.J.

:';.:

~

contractuales

y eficiencia eIllas contrataciones

;~;::'... .. ::

399

IX.7.3." La ~odifi~aci(1I1 del contrato por el ~~.;~~~.~~~~.;; ..~.;~~~ te (IUS variandO , ;, , . 407 IX.7.3.L La modificación del objeto . 408

X.

en los procedimientos

';

".;' ,

40:1

IX.? (La~'odllicaclón del contrato por rnz~;;~~.~;~~.~~"~..;~~';;~;;~s reVISión contractllal) ~. " IX.7.1. El hecho del príncipe " """"" " " ".,,. IX.?2.

,.'

Pág.

y efe~~~.~.~~:~~~~~.~.:¡~.~~~~~~~~:::::::

IX.!. Las r.Iátlsulas exoriJitantes"en el trámite d contratos

.

.:i:::.~:XIILLa transilarencia 1..•.

XVii

DE DERECHO ADMINISTRATIVO

'

f~,: ':''"'\, t.: " ~XlL La participación I,~;,.~',"l;

395

IX. La ejecución

MANUAL

,

,

VI,2.

,

4~B 451 456 45~) 463

.

467

.

467

,

471

.

475

.

477 477

414

mérito o conveCAPÍTULO

415

por razones de i1egi~.i.::~;~.~'~:::::::::::::::::::::::::::::::: 416

La rescisión por Incumplimiento de las obligaciones del COIl. tratista ~ , , . X.7::: 1a resci'6 I I . v. (;'" .::.:..__~_s~_~~.l, ~_~.~ntrato por razones imputables al Estado ....

LAS SITUACIONES ,'(

:"X.G.'

16

JURÍDICAS

SUBJETIVAS

.

417

'. L,' La legitimación. Los criterios clásicos. El legislador

4111

,.río

El criterio judiclal.

,

,

,

; ,

,

;

XIX

MANUAL DE DEltECHO ADMINISTRATIVO CARLOS F. BAlBrN

XVIII

Pág. Pág.

VI.

V.I.

El aspecto objetivo

V.2.

El aspecto subjetivo

Conclusiones

,

,................................................ ,..........................•............................•....

....................•.......•..............

,...........•..........

,

V.6A. l.a prueba pericial , V.6.5. La prueha confesional

481 ,..

4B2

,....

V.6.6. Los alegatos V.7. La dirección del procedhnlenlo

41:13

EL PROCEDIMIENTO

. .

V.B.2. Las notificaciones

ADMINISTRATIVO

;

Introducción.,

11. Procedimiento

,," Yproceso

o' •••••••••••••

, ••••••••••••••••

o •••••••••••••••••

,

,...

,......................

486

El procedimiento general. La ley 19,549 y el decreto reglamenlario IV. Los procedlmicntos especiales V. Los aspectos del procedimiento............................................................ V.l.l.

489 489

V.1.2. La celeridad, economía, sencillez y eficacia (Inciso b)

490

m principio dellnformalisrno so c) ...•...........................

V.IA.

V.I.5. Los otrOSprincipios V.2. ni órgano competente V.3. El expediente adminlslrativo V.3.l.

,

493 494

V.3.2. La presentación de escritos en el trámite administra. tivo . V.3.3. La firma y el domicilio .

495 495

V.4.. Las pa rte s

.

V.,U.

.

496 496

497 498 498 V.6. La prueba .................................•..................................................... 500 502 V.6.1. La prueba documental . 502 V.6.2. La prueba de Informes . 502 V.6.3. La prueba testimonial . V.4.2. La pluralIdad de partes VA.3. La representación de las partes V.5. Los plazos. Suspensión e Interrupción

. . .

El recurso El recurso El recurso El recurso

jerárquico ~ de alzada de queja de revisión

513 515 516 518

519 521

. . . .

V1.5. Las pretensiones de ImpugnaciÓn de los reglamentos 494

512

523 523

VI.4.7. Los recursoS extemporáneos. La denuncia de Iiegltlrnldac1 .

494

El expediente admlnlslratlvo, su Inicio y las reglas básicas de tramitacl6n .

Las partes: capacidad y legitimación

Vl,4,.3. V1.4.4. VIA.5. VIA,6.

492

. . .

510

VIA. Las pretensiones de Impugnación de los actos administrativos de aIcance particular . VlA.I.' El régimen general de los recursoS , . VIA.2. El recurso de reconsldcraclón .

,.

491

El debido proceso adjetivo (Inciso f). El derecho a ser oído. El patrocinio letrado. El derecho a ofrecer, producir y controlar las pruebas. El derecho a una decisión fundada.l.a teoría de la subsanación .

50!l 510

V1.3. el principio general del agotamiento de las vías admlnlstmHvas. el reclamo administrativO previo. Las excepciones .

a favor ti••: ~~rtlcular (illci-

,...................................................

.

Los procedimientos de Impugnación de las decisiones estatales . VI.l. Introducción. los principios en conOlcto. El marco comtltucional. , . Vi.2. el cuadro Introductorio .

VI.

487 489

La Impulsión e Instrucción de oficio (Inciso a). La caducidad del procedimiento. la verdad jurldlca obJetiva..

V.l.3.

l

486

los principios

5fJ5 505 507

V.IO. La conclusión del procedimiento. Los modos normales y anormales. El desistimiento, la renunc.la y la caducidad .

485

••••••••••••••

m.

V.l.

50S

.

V.9. l.as medidas cautelares en el marCOdel procedimiento 1.

504

V.B. Las vistas y notificaciones en el procedimiento admllllstldllvCl V.8.1. Las vistas del expediente .

CAPÍTULO 17

EL PROCESO CONTENCIOSO

.y;;:;. ~:.'

.

ADMINISTRATIVO

...:-.'::t¡'i; ..

,?<j~i'flEl proceso conlencloso administrativo ./&"~l~~:l~'. 1.1.. <;:onceptoYprincipios ~.

524 526

CAPÍTULO 18

,¡'(

;\..

w.

503 503 504

. .

~f0.;..~,2.... El mayor obstaculo

. .

al acceso judicial en el marco del proceso . I1t;~\~l:~é~lmen. Jurídlco apI(cable . '=""hl~asc~e.stlones propias del proceso contencioso administrativo . .t~"IHV.:~: "L~ le'gltlmaclón . hl.i: OL.¡j, competencia contencioso administrativa .

t1'~:':'::.'" . contencioso: el carácter revisor del proceso \oO'

529 529 530 531 533

.,.

533 533

'!\:~.,

I

xx

CARLOS

F. BAlBfN

MANUAL

DE DERECHO ADMINISTRATIVO.

XXI

Pág.

lID. La habilitación de la Instancia . 111.3.1, El trámite dI:!admisibilidad de las acciones judiciales cuntra el Estado . 1II.3.2. El agotamiento de la vía administrativa . 111.3.3. El plazo de caducidad

,

,o ••

537

111.5.Las medidas cautelares

54l 54!

543

111.5.5. Las contracaulelas ...oo.....................................................

544

111.5.6. tas otras meelldas cautelares. El embargo preventlvu

544

Ellrámlte de ejecución de sentencias contra el Estado............ 111.6.1. El carácter declarativu de las sentencias condenatorias de dar sumas de dinero........................................... m.6.2. El carácter ejecutivo de las sentencias que cundenan al Estado a dar SU lilas de dinero.................................... 1II.6.~. Los mecanIsmos de restricción del carácter ejecutIvo de las sentencias condenatorias 111.6.3,1. La sllspellS1611de eJecución de las sentencias por plazo determinado I1l.6.3.2. La consolidación de deudas y el trámite de previsión presupuestarla y plazos máxlJnos 111.6.3.3. La previsión presupuestarlll y plazos máxi. mas en los términos de las leyes 23.982 y 24.624 ............•....................•. , ,.......... IlI.? Otras cuestiones procesales , " , , . 1[1.?I. l.a prueba .,., , . IV. Las acciones especiales , lV.l. La acción de aropara

, ,

,

"

,

, ,

IV.2. La acci6n de amparo por mora 1v'3. La acción de leslvldad

IV.4. Los recursos directos

,

, ,

,

ApéNnlCH

539

.

m.G.

V,3.

, ,

La IIlcd lacióll

: ,

. . .

558

.

560

558 5S!l

538

111.5.1. El régimen jur(dico de las medidas cautelares . m.5.2. Las medidas cautelares y el agotamiento de las vías adJo Inlstrativas , , . 111.5.3. Las medIdas cautelares y su colnddencla con la pretensióu principal , . 111.5.4. El carácter unilateral ()bilateral elelas medidas caule~ lares ".., : •••••••••••

Los medios alternativos de resoluci(¡n de conflictos V.l. El arbilraje , , V.2. El a rbltraje Internacional ,

537

5,10

, •••••••••••••

V.

536

IlI.J.4. El cómputo del plazo de caducidad . ¡Ji.3.s. Los supuestos de suspensión e interrupclóll de los p1a. zos . 11[04. El plazo para oponer excepciones y contestar demanda .

oo ••••••••••

Pág.

535

DI BLlOG.RAFfA

542

543

545 545 546 546 547 547

549

550 550

. .

551

.

554

. , .

556

551

557

- JUlIISPRUDENCIA

DE LA CORTE SUPREMA

DB JUSTICIA

DS LA

56l

NACiÓN ..••.•....•••...•.•••......••...•.•.•..•.....•...........••...••.•..•.•.•.••.•....

,

'. '.:

GENBRAL •.•••••...•. ,••••..••..••..••.•..............••.••..••.••.•...........•••

,••••..

573

.,'

,

CAPITULO 1 '

LAS BASES DEL DERECHO

ADMlN1STRATIVO

;.'

I. LA

OÉNESIS DEI. DEHECIIO AOMINISTRATIVO

:;{'

-,..:::t:-.~la génesis' del Derecho Administrativo es, históricamente y en . ::.t.érminos conceptuales, la limitación del poder estatal. Ese límite en'~~entra su razón de ser en el respeto por los derechos de los ciudada\i.º~.: :.::'~~m~'~ el ¿o'ntexto

del Estado Ahsoluto las limitaciones al poder fueron : HHiílirtasy el avance de éstas ha sido lento y paú!atino. Luego, tras las J¿vo¡'uelonesllberales del siglo XIX -Franela y Estados Unidos- y el . '~a\r~nimiento del Estado Liberal, el Derecho comenzó a sistematizar ':')ó''¡i'¡lfinelplos y reglas propias del poder -privilegiosy, especialmente como hecho más novedoso, sus limitaciones.

".

.;

:-¡i,';,:;.'.-l

~:.!:,astenuevo Derecho que nace en ese entonces es el Derecho Adml. nistrativo, es decir, un límite ante el poder. Este es el fundamento y el .~~'~-.p'~¡; qué qe este conocimiento científico . .

• •... _r,1fr!-;~.I_: . ~.

{.. \ "",::; ..",'E~Derecho Administrativo define de un modo más particulari! .~.;;~aA¿ y ~oncreto que el Derecho Constitucional, el eql1i1ihrio entre el l' '>.'''pb~e.r::estatal que persigue el interés de todos y los derechos de las ;1 .• ',: persoñas.

~ ...'.•...,:.i.i:r . .;..' .'

.

'~ ,;.;j:i::':I~r-.verdauel nacimiento del Derecho Administrativo es más COffi~ .. '.I,~'pleF) p,orque incluye dos postulados respecto del Estado. Por un lado, ~rrecoriocimiento jurídico del poder estatal y sus privilegios y, por ~ .. ,~'\:';:~ri::i~.ro;'~llímite de ese poder. Veamos ejemplos. El poder es_tatal de .~ .<:,9~~~J.1a.~,'regl1lar, expropiar y sancionar es un cuerpo extrano en el \ ...:~:':,Dét~~~hoPrivado (privilegios) y otro tanto ocurre con las limitaciones 1, .. ~,:,;::p'~.e~upüestarias y el procedimiento que debe seguir el Estado en sus '. i.};~~'~l.~iones(límites). Así, el Estado, por ejemplo, puede modificar un! . .":V!at~~almente los contratos pero sólo puede contratar si cumple con las .~'..,~..p¡'ev,isioo:espresupuestarias y el trámite específico de selección de los ":):;~~;~-9f~{~ri~~s. Es decir, el Derecho Administrativo nace como un conjunto

~ >;.

)i~!i.j¡;:: .

. :. ._,,__ '_ c.

2

CARLOS

f. BAlBfN LAS BASES DEL DERECHO AÓMINISTHAflVO

sÍ$lemtilico de privilegios y [{miles estatales apoyándose en el rec01zoci_ miento de derechos.

b',cados en el terrclto del pr~pio Poder Eje(;utivo, con el propósito de juzgar las conductas de éste. VOS,u

Entonces es plausible sostener que el reconocimiento del poder y su cauce jurídico es el primer límite en el ejercicio de aquél Y,conse. cuentemente, es posible definir y estudiar el Derecho AdminIstrativo como Hmite sobre el pnder estatal. Sin embargo verernos luego cómo el Estado de Dieuestar que reemplazó al Estado Liberal exigió reco~ nocer más poder y no sólo en términos de ordenaciones,linlitacioncs y abstenciones sino de recunoclmientos de derechos y acciones esta. tales.

En este contexto, el Derecho Administrativo comenzó a. cons,:. como el conjunto de herramientas o técnicas de exclUSión del tnutrscl, Ilcl',1sobre el Poder Ej'eclItivo. En otras palabras el Derec110 con ro JUl <, • "1' d 1 Administrativo fue concebido en parte como una s~f1ede prwI eglOs. e Úoder Ejecutivo especialmenle[renle al Poder fudlcial. ~sf, los p.rlvlle'¡~s -parte nuclear del Derecho Adminlstrativo- no solo c~nstltuyen ~rerrogativas frente a las personas sino también en su ~ela~lón con los : 9tros poderes y, particularmente, ante el poder de los Jueces.

Así, y de conformidad con el sentido de su génesis, los diferentes hilos de esta rama Jurídica constituyen pasos significativos en el ca~ mino de Ins limitaciones del poder, por caso, el concepto de personalidad del Estado y el control de las actividades estatales.

.";; ) El cuadro que hemos descrito y, particularm~nte, el control de las actividades estatales, trajo consecuencias que al.l~lse adviert~n en los .;: modelos actuales y sus técnicas de argume~ltacl~ll. El al~~lidslsde los /'-¡;t~rícipiose institutos del Derecho Administrativo partlO e un e.s....cenario parcial y sesgado como es el cont.rol Judicial del Estado. Sm .' :'",b el Derecho Adminislrativu sigue construyéndose lIluchas ,ero argo, . I . dud s .ve'ces desde estas perspectivas que son sustancia es pero Slll a . parciales.

Sin embargo, más allá de su origen histórico y su motivación primigenia, el Derecho Administrativo tambiéll ha cohIjado entre sus principIos, lIormas e instituciones} fuenes bolsolles de autoritarismo y arbitrarierl
11.

IJI.DESAIUlOLLO

..:>

.Olro de los aspeclos más complejo del citado principio -división ":,ti~'poderes., desde sus mismos orlgene.s, es el vínculu entr.e ,los P?;'(Íeres ejecutivo y legislativo. En particular, el hecho qUizás lilas c'o~t~oversial es si el Poder Ejecutivo tiene una zona de reserva ,en el áMbIto de las regulaciones. A su vez, otro punto relevante es dll~ci'~~'r:s¡'el sistema de gobierno -trátese de un modelo parlamentano o p.r~si(lenciallsta- incide en el Derecho Administrativo. Asf, el modelo ,..'.~ftamEmtarioo cuasi parlamentario permite crear instituciones más i. ~ai-tícivalivas y c.;onmayores controles. Por su parte, el modelo pre""sidenciallsta acentuó el carácter cerrado y 110 deliberativo del Poder

IlP.L IJIUNCIPlO DE UIVlSIÓN DE IIOUEHES

Tras las revoluciones Hberal~s surgen dos modelos institucionales en principio sustancialmente distlntus cuya base y punto discordante es cómo interpretar el principio de división de poderes. Uno de los aspectos históricamente más controvertidos sohre el alcance del principio de división de poderes -pero no el único tal como veremos más adelallte- es la relación enh'e lus Puderes Eleclllivu }' Judicial y éste, según nuestro criterio, es el pivote sobre el que se construyó el Derecho Administrativo.

3

" pj~'CUHvo. "

,,

III. EL MODELO DBL nOBLE DEHECIIO

,!,:"i,La cuestión más controversial en el Estado Liberal y en re~acióll

Ase por un lado, el modelo anglosajón interpretó que el principio de división de poderes no impide de nJngtÍn modo el control judicial sobre el Gobierno. Por el otro, el modelo continentAl europeo -básicamente francés- sostuvo, al menos en sus prIncipios, que el Poder Judicial no puede revisar las actividades del Poder Ejecutivo porque si fuese así se desconocería el principio de división de poderes ya que 'aquél estaría Inmiscuyéndose en el ámbito propio de éste. Por eso, ~rticulannellte en Frnncia, el Estado cre6 tribunales admlnistratf_

"

'

:¡ J

¡ *

hui nuestro objeto de estudio fue la creación del Derecho Publico ~oino un régimen exorhitante cumparado con el modelo proplu del :Derecho Privado, esto es, dos derechos. El otro modelo contrapuesto ~~"'tleün solo derecho que comprende las actividades públicas y prl-

;Vá'd~s' por. ,- I!;:;i<,',

igual.

:O/..'Hilparte,

es posible sostener que el Estado fue aceptando paul~tIriarnente su sujeción al Derecho pero a cambio de fuertes privilegIOS en particular en el marco del doble derecho. Demos un ejemplo. En ~I

lAS BASE.S DEL DERECHO CARl.OS

4

5

AOMINISTRJ\r1VO

F. BAl.slN

creador de la Escuela del Servicio Público que se apoyó en el concepto

escenario del doble derecho (Derecho Privado/Derecho Administrativo) el Poder Ejecutivo puede declarar el derecho -es decir crenr, roorllfkar o extln¡..:uir situaciones jurídicas- y a su veZ aplicarlo -ejecutar sus propias decisiones~. Así, lASdecisiones estatales s~ lJl~sumcn leg! timas y además son ejecutorias. En efecto, el Derecho Administrativo, es decir el DeredlO Público de carácter autónomo respecto del Derecho Privado, prevé u"n conJunto de privilegios estatales, entre ellos, el carácter ejecutorio de sus actos, el régimen especial de los bienes del dominio público, el agotamiento de las vías administrativas Yel carácter meramente revisor de los trihunales sobre las decisiones del Ejecutivo.

básiCOdel servicio público. En este punto del anúlisis cabe señalar que _según nuestro crltedo- el cuadro propiu del Dcrechl.:! Administrativo debe asentarse 'sobre estoS pilares: a) el sistema de gobierno (presidencialista¡ ~arla~ mentarlo o mixto), b) el control judicial o por tribunales adminlstra~ 'Ú~osde las actividades del poder Ejecutivo, c) la existencia de uno o ,:'id.~~'derechos,d) el modelo de Administración (centralizado, vertical .'. ~je~árqlllco o, en su casO, más horizontal Ycon mayores nota~ de d.es~ ::' centralización Ydlstrihución del poder) y, finalmente, e) la distinCIón ;:;(~~tre Gobierno YAdministración. Estos estándares nos permiten configurar el marco del Derecho ,::~~rrlnistrativo y su contenido en un contexto dado.

,'.'.i':'

En este punto creemos importante advertir y remarcar que el De~ recho Administrativo creció utilizando Y adaptando los institutos propios del Derecho Privado (actos jurídicos, contratos, procesos jll~ dictales), Así, muchos de los desafíos y entuertos del Derecho Admi~ nistrativo actual sólo se comprenden en profundidad si anali7.amos las instituciones desde aquéllllgar y su evolución posterior .. IV. EL DBSAlffiOLLO

DEL DeRECIIO

.:':,r;:¡.¡t ~:';;~:" ...

Es decir, el ohjeto de este conocimiento jurídico fue el control de las conductas estatales por trihunales especializados (administratl. vos, casi administrativos o judiciales). Sin embargo, ello es un aspecto sustancial pero, insistimos, sólo un aspecto de nuestro objeto de estudio. Cierto es también que este criterio fue luego reemplazado por otros conceptos como pivote central del Derecho Administrativo, a saber, el servicio público, el interés público y las actividades estatales. Quizás una de las discusiones más relevantes en el terreno dog. mático sobre el núcleo del Derecho Administrativo fue el dehate, en ,. el siglo pasado, entre HAURIOU y DUGutT que es sumamente ilustrati~o. El primero de ellos hizo especial hincapié en el aspecto suhjetivo ...,....,Poder Ejecutlvo-, su régimen jurídico y, particularmente, sus prl. vilegios, entre ellos, el acto administrativo. Por su parte DUGUIT fue el

EN EL MODELO

AIlGENTlNO

',:.::;:\~:'::;Creemos que el Derecho Administrativo nace en nuestro país en J~s"tÚttmas décadas del siglo XIX como una disciplina Jurídica con ";á'sgos propios. ":+;!""sn ~'arltcular, cabe preguntarse si las bases del modelu argentino 05 q~~:_:estánincorporadas en el texto constitucional sigue o no: . apa;"sos"del'slstema continental europeo (control admtnlstrativo/Judlci l !"ytJ~ble derecho) o anglosajón que hemos descripto en los apartados ." al~teriorcs (control judicial Yderecho único).

ADMINISTRATIVO

El desarrollo histórico que hemos descripto con grandes pinceladas y, en particular, el principio de división de poderes interpretado en términos rígidos y ei esquema de un doble derecho, creÓ el edificio jurídico dogmático sobre un pilar ciertamente débil, al menos en sus primeros pasos científicos, a saber: el Derecho Administrativo giró sobre la base del control judicial de la actividad estatal y su alcance.

V. LAS BASES HISTÓRICAS

:;_;¡;,~.,En otras palabras, iel modelo argentino es tributario del régimen .''~~:g'lósaJóno europeo? Ciertos autores consideran que nuestro morle:.:
-:~'lgú'e:.el

y,

. ",lile derecho. ,¡

"'::(;;(; •. , :' ';_",_:;;. Esta discusión debe ser abandonada ya que, por lmlado, en el es~! . ''t"adl6 actual y en el derecho comparado existe un acercamiento entre ~ ' las dos modelos y, por el otro, el texto constituclonal de 1994 introdujo f ' conceptos marcadamente propIos sobre las estructuras estatales. por

~

LJ,,";'~,1,",

6

CARLOS

F. (\AlB(N

LAS BASES UEl DERECHO

fico.

Finalmente, otros temas relevantes que no debemos olvidar hajo el Estado Social y Democrático de Derecho son la democratización d.e las estructuras administrativas, el carácter trallspareI~te de las declI leS estatales, la incorporación de las nuevas herramientas tecnoló . .,,:,~I~~sy eLbuen gobierno como nuev.os.para~igmas en el desarrollo de , la Teoda General del Derecho AdrrunlstratIvo.

VI. LAS BASES ACTUALES UI-:L IJllRECIIO ADMINISTRATIVO

El Derecho Administrativo fue adaptándose poco ti poco a los nuevos esquemas políticos e institucionales. En el siglo XX; el Estado liberal fue reemplazado por el Estado Social y Democrático, incorporándose lus derechos sociales, de modo que el Estado cumplió un papel mucho más ac:tivo con el objeto de extender el bienestar a luua la suciedad melliante prestaciones activas y no simples abstencio.

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En igual sentido, el Estado debe desarrollar conductas positivas y de intervención y 110 simplemente abstcnerse y no interferir en los derechos de las personas. Asu vez, éstas se ubican en un esccnario activo en tanto exigen conductas y prestaciones, participan en el propio E~tado y pueden oponerse en caso de inactividad u omisión de éste.

1

Cabe seilalar que el Derecho Administrativo recién elllas últimas décadas Comenzó a afianzar los derechos sociales e incorporar los de-

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En el Estado liberal el valor central fue la libertad y propiedad. Lw~go en el marco del Estado Democrático se sumó el pluralismo político y, por su parte, en el Estado Social el principio de igualdad. En particular, el Estado Democrático reconoce un papel central al Congreso y el Estado Social incorporó el reconocimIento y exigibfl1dad judIcial de .t los derechos sociales y los nuevos derechos. Así, el Estado asume el compromiso de conformar el orden social en términos de igualdad debiendo garantizar el acceso de todos a cier~ tos niveles de bienestar. En este contexto, el Estado debe satisfacer derechos por medio de servicios esenciales, tales como la educación, la salud, la seguridad social y la vivienda, entre otros. Ello, sIn perjuicio de otras prestaciones de contenido económico, es decir, los servicios pt'lblicos dOllliciliílrios.

7

rechos de tercera generación en el marco de su conocimiento cientí-

elJo, más allá de sus fuentes, es necesario recrear entre nosotros un modelo propio de Derecho Administrativo.

En el marco del Derecho Administrativo las consecuencias más visihles e inmediatas fueron el crecimiento de las estructuras estatales, el desplazamiento de las potestades legislativas al Poder Ejecutivo, las técnicas de descentralización del poder territorial e Institu. donal y las intervenciones del Estado en las actividades económicas e industriales por medio de regulaciones y de empresas y sociedades de su propiedad.

AVMINISTRATlVO

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N.~~~, '.' '¡¡,EL MARCO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO ':""i"," ADMINISTRATIVO

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I. EL

P:::~::::~:;;:~I~:C~~::SDF.RES

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:: .'-!!;,:e~:,':ta'Constltuclón Nacional desde su aprobación eu el año 1853 In. 1; ':"~';~fb~d~j~'cie~tos principios básicos que conforman la clave de bóveda :! AdministratIvo que estudIaremos a continuación, entre ~ ."¡}6Í1l!i;'~1principio de división de poderes o también llamado scpara!, .• defunciones.

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<;t:~~~~¡~~~e~idtmte que es necesario

dividir el poder con el propósito de

:¡ ...;:,;.~'~.c;nttolarsu ejercicio y garantizar asf los derechos de las personas ya :1 ";::;:qH~_é~Ú~ por s'ü propia esencia y, según surge del análisis histórico de

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,,\:~j~l)l.eJerclclq, tiende a concentrarse y desbordarse en perjuiclo del ám. :.,:+Q~r,(fde libertad y autonomía de las personas. A su vez, este principio ::'¡;,:~s:lt!1a'técrilca de racionalfzación del poder en tanto atribuye compeil .,'.;';f¡~r~,hdás ho'mogéneas en el ámbJto de poderes especializados. ~ "-'I~::ixfY..;1~J,.\:,.'," .' ;,~ '.';~~:.::~\.(J8ír'un hido, existen tres funciones estatales diferenciadas por su ¿ -;'J;icb.Iltenidomaterlal(legislar, ejecutar y juzgar) y, por otro, tres poderes ~ : <-;~'CiQ~eje~ce~,en principIo, cada una de las competencias antes deta~ . :"k':I.lii'cl.as conexclusJón de las demás. El esquema institucional háslco es ! '::~~I.¡npie,ya que existen Ires podcres (Poder Legislativo, Poder Ejecutivo ]lidlcial), y cada uno de ellos ejerce una función material es¡':r;:f:~~I,a.I(~ .•gISlaciÓn, ejecución y juzgamlento). if

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",:.::~.f¡.\Sfnel)1bargo, la práctica Institucional, e Inclusive el propio texto de los poejerce las funciones propias y específicas sino también ",~;,:~h't~~'~'ir'asfu~éioncs estatales. En otras palabras, y a título de ejemplo, /;i,tWllpder'EJecutlvo no sólo ejerce funciones de ejecución (aplicación ;j;;(!I.~la'ley) sino lamblén otras de contenido materialmente legislativo y . ':::~:'.]iJdlciitl. As(, el Poder Ejecutivo dicta actos materIalmente legIslativos

a. "",t::.,'p.i\t~~¿£instituciones, nos dice que, en verdad, cualquiera

r ::"'~;:;:4~resno-s61o

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10

CARLOS

r.

El MARCO CONSltlUCIONAL

BAlBiN

Es cierto que cada poder conserva sus competencias propias y originarias pero también ejerce competencias ajenas o extrañas, es decir, potestades en principio de los otros poderes y con carácter complementado de las propias, ()en casos de excepción y con el propósito de reequlllbrar los poderes. Veamos lus casos en que un poder ejerce potestades que, en principio y segllll un criterio interpretativo rfgido, corresponden a los otros. Por ejemplo, ¿pueue el Puder Ejecutivo ejercer funciones material,mente legislativas? Sí, pero con car{¡cter concurrente en el ~jerciclo de sus competencias materialmente propias y subordinado respecto de las leyes, o con alcance excepcional. Asl, el Poder Ejecutivo dicta los decretos reglamentarios de la ley cuidando de no alterar su espíritu COII excepciunes reglamentarias y, en casos extraordinarios, dccretos~ de contenido legislativo. En igual sentido, ¿puede el Poder Ejecutivo ejercer funciones materiahncnte judiciales que, como ya sabemos, resultan extrañas a él? Sí, pero con carácter excepcional y siempre que el juez revise, con cri. tcrio amplio, el acto judicial dictado por aquél. Es el caso de los tribunales administrativos <¡ueson parte del Poder Ejecutivo y ejercen funciones materialmente judiciales. ' En este punto de nuestro análisis, es posible concluir que los tres poderes ejercelllas tres funciones materiales, en mayor o menor medida, de mudo que ya no es posible describir el priJlcipio de división de poderes como el instrumento de distribución material de competencias originarias, propias y exclusivas de los puderes. E" otros términos, el Poder EjeclJ.tivo ejerce ¡fmciones ejecutivas, : legislativas y judiciales y, a su vez, los otros pocleres ejercen funciones ejecutivas. . ¿Cómo debemos defiuir, entonces, el principio ~e división de po
11

que con un ti kance menor y, a su vez, avanza sohre las curupetencias de los otros poderes y con ciertos límites.

(reglamentos delegados y de necesidad y urgencia) y judiciales (actos dictados por los entes reguladores de servicios públicos en ejercicio de funciones materialmente judiciales). Por tanto, es obvio que dehemos romper el concepto erróneo y superfidal de que cada poder s610 ejerce su (unción propia y de modo excluyente.

lJEL DEILECIIO ADMINISTRA1WU

Los poderes comienzan a relacionarse entre sí de un modo distlnejercen potestades materialmente administrativas, leglst~t~va~y judiciales. Sin embargo, como ya hemos dicho, cada poder cQnserva un mkleo de competencias que está compuesto esencial~é'tii~ por las potestades materialmente propias y originarias y otras 'iU~Wr}almente ajenas o extraii.as que revisten carácter complementa'rio ~e,las propias o, en su caso, excepcionales.

úren tanto

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, ;:,r~':'('Entónces,los poderes, según el principio de división de poderes, , ~j~tt~n')as siguientes competencias.

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,:i,)Y~<~?Por un lado, el núcleo

material que hemos definido según un '; '_:,:_ ,criterio más flexible, iImltado y razonable.

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"::~i.ÜJl,:.;':'Antes su extensión era mucho mayor, al menos en el plano teó¡; :'I¡h~'::'rico (por caso, correspondía al Poder Ejecutivo administrar ~ ";,;'?l¡i~~;£jéi1tod.a su extensión) y, además, el campo de cada poder sólu ~ ,:~Hfi¡~~~:)l c(unprendía sus materias propias y especificas (por caso, la . \~ '~Hl\,~!!)~~tinclóIl ejecutiva con exclusión de las otras). '/

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';-~l'!JbPo~ el otro, el complemento maledal (funciones materlali! \ri~:'J:"'::mente legislativas o judiciales complementarlas y que ejerce :1 ,':;~!\\i~;_. el Poder Ejecutivo). Este complemento es compartido entre 11 ,)l;;;~~i'.' los distintos poderes estatales. Así, el complemento material Ü )'¡'¡";: (es distribuido entre los poderes con los siguientes criterius: ft ,:-,.. 1:':prln-iero si el complemento, más allá de su contenido mate. i~ '<:", rial, es cuncurrenle o complementario con el núcleo básico de f. ":::t-:,;~:~'r'~~,~I9iIiera de los poderes, entonces corresponde a este último t( ':j"I<.. y'sjgue su suerte. Por caso, el dictado de decretos reglamenij j:J h'llf', " , :~ '::('¿~'(,I; "~_,t,ar,ioses una función materialmente legislativa, sin embargo ~ . ,~~;'::i't"l'-"correspondeal Poder Ejecutivo porque es concurren le con ~ ',:':',;~\:/l';:el ~jerc~do de sus funciones básicas, esto es, administrar. En ' ~ "';¡,~;'~~';Ii;,,},,~~,as,p~labras, el Poder Ejecutivo con el propósito de cumplir ,',,~I'1l'I¡~,'CO~ sus cometidos básicos (aplicar la ley) debe dictar lus decre- '~', tos de detalle de las leyes y, en tal sentido, ésta es ulla potestad '" ¡,/ concurrente (J de complemento y 2- segundo, el complemento .,<:':' es atrihuilJo a uno de los poderes estatales cun carácter excep':':":fj~T:! clonal ()extraordinario en virtud de la estabilidad del sistema ~ ',V.\, institucional y el equilibrio entre los poderes de conformidad ",'.!~;'.' con el criterio del Convencional Constituyente. Así, por eJem, ~,:jiÚ\':f1~i pI0, el Poder Ejecutivo puede dictar leyes en casos excepciona:.:~':{tp:~~'ln i les;,Este último concepto, es decir, las facultades excepcionales ",

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CARoLOS F. BAlBfN

12

EL MAIlCO CONSTITUCIONAL

más allá de su contenido material, es un reaseguro del sistema ya que el modelo rígido es reemplazado por otro más flexible.

n. El. PRINCIPIO

AnOTINTINO

:". Veamos ahora el marco constitucional de Iluestro país a la luz de los argumentos expuestos en el punto anterior y, en particular, el caso del Poder Ejecutivo. 11.1.Las competencias cutivo

materialmente

ejecutivas del Poder Eje-

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:'~,,_c"é'~élórii dictar decretos de necesidad y urgencia y delegados (art. 99,

:1\<1_1:.i~Jo.i'razones de excepción. Rl

4

Presidente

puede, en casos de ex~

;: .'..'i'!i{:i;'y 76, CN) y el Jefe de Gabinete

debe refrendar los decretos dele;;: . ~:'~~¿i.9~:':de necesidad y urgencia y de promulgación parcial de las leyes

;'~á,fH,!oq,CN).

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El PresIdente es el Jefe de la Nación, del Gobierno y de las fuerzas armadas y es el responsable político de la Administración general del país. A su vez, él es quien debe nombrar a los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado y los demás jueces de los tribunales federales inferloresj conceder jubilaciones, retiros, licencias y pensio~ Hes; nombrar y remover a los em.bajadores con acuerdo del Senado y por sf solo al Jefe de gabinete de ministros y a los demás ministrosj prorrogar las sesiones ordinarias y convocar a sesiones extraordina rias; supervisar el ejercicio de la facultad del Jefe de gabinete de mi. nistros de recaudare invertir las rentas de la Nación; concluiry firmar tratados; declarar el estado de sitio con acuerdo del Senado y decretar la intervención federal en caso de receso del Congreso (art. 99, eN), entre otras.

13

sarios para la ejecución de las leyes cuidando de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias (art 99, CN). Por su parte, el Jefe de Gabinete de Ministros expide los reglamentos que sean necesarios p~ra ejercer las facultades HUC le reconoció el Convencional y aquellas _g\!~,ip. rielegue el Presidente, A su vez, el Jefe.de Gabinete debe envi~r á{ Cong'reso los proyectos de ley de Ministeflos y Presupuesto, prevIo . tt~B.\lhienlOen acuerdo de gabinete y aprobación del Poder Ejecutivo, .:y~gfrendar los decretos reglamentarios.

OH IlIVISIÓN UF. PODERES EN El. MARCO

CONSTITUCIONAL

DEL DERECIIO ADMINISTRATivo

~ ...;,:iit.:!r.;'.,!,.t¥:.~"c.ompetencias muterlahnente judlclales t,{'

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., de excc~lclón. El ~re~l~ente puede, en clert~s casos, ~ ::-;:~1~1~~~~~/"J;nclOnes .mater.la.l~lente JudiCiales ~.ediante los tnbunales ~ :~\~~W~r:lstrativos,SIIl perjUicIO del control judiCial posterior. r,

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.~-:mrmI\\:~fntesis,creemos que el contorno del principio de división de 1 ....:~b...¡j¡Úf~sen el marco constitucional vigente en nuestro pals es el si~ .¡.

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:.1 'gli.l~l.lte:

.~ .'.':\tWi:ir:~áda uno de los poderes del Estado ejerce básicament~ el cnmU . ::~:~Y~:I~',:.;l~i)o material propio, originario y esencial, pero no con alcance ~. ~:~'tY;,;~.::~::'absoluto. Es decir, el Poder Legislativo básicamente legisla¡ el Por su parte, el Jefe de GabInete de Ministros ejerce la Administra ~ F/¡f~~I~(~l?~er Ej.ecutivo cur~ple y hace cumplir l~s le.yes y el Poder JU ción general del pafsj efectúa los nombramientos de los empleados de l11 ':::.~;~~,1:.1.'}:; dicla1 resudve connlctos con carácter definitivo; la administración, excepto aquellos que correspondan al Presldentej Cada uno de los poderes del Estado ejerce también materias coordina, prepara y convoca las reuniones de gabinete de ministros; . .::t[!(~;:;,I(aJenas o extrañas, esto es, materias de los otros poderes en los hace recaudar las rentas de la Nación y ejecuta la ley de Presupues- ~ to nacional; concurre a las sesiones del Congreso y participa en sus ,~¡I >~:IW{t:"(;~.iguientes casos. ~,1JP!.I./' debates y, además, produce los informes y explicaciones verbales o '.~~j;i_:{~"-.2.1.Potestades ajenas y concurrentes, es decir aquellas que escritos que cualquiera de las Cámaras solicite al Poder Ejecutivo '... ;.';";;-:-.\ sean necesarias para el ejercicio de las potestades mate~ (art. 100, CN), entre otras facultades. ~; ",,'r •••• rlalmente propias. Por ejemplo¡ el ejercicio de potestades , materialmente administrativas por los Poderes Legislati. 11.2. Las competencias materialmente legislativas del Poder Eje- t va o Judicial. Estos poderes necesitan ejercer estas compe~ cutivo tencías para el desarrollo de sus potestades propias, Así, el Congreso debe contratar personal o alquilar edificios con Por razones de concurrencia. En este apartado dehemos Incluir . el fin de legislar. En igual sentido¡ el Poder Judicial debe \ el dlctado de los decretos internos y reglamentarios que fuesen necerecurrir al ejercicio de potestades administrativas (desig 4

4

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O/',

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CARLOS

r.

BAlBrN

nar personal, ejercer sus potestades disciplinarias tratar bienes y servicios) con el fin de juzgar,

El MARCO CONSTITUCIONAL

y

que el mandato legislativo y reglas constitucionales.

COIl-

DEL DERECIlO 110

ADMINISTRATIVO

t5

puede desconocer los principios .

2.2. Potestades ajcnas y de excepción COI1 el oujeto de alcan.,~. B) Por el otro, este principio establece que el Poder Ejecutivo está zar el equilibrio entre los poderes. Así, por ejemplo, el Posometido a la ley. Es c1arflentonces que el Poder Ejecutivo debe der Legislativo otorga concesiones o privilegios o resuelve relacionarse con las leyes por medio de los criterios tle sujeexpropiar un inmueble por razones de utilidad pública. Es . ":;t:::;;, . c1ón y subordinación y no en términos igualitarios. A su vez, ..~!.(.\'". decir, en tales casos, el Congreso ejerce facultades mate~, .r~f,"'.j:,:. las conductas del Poder Ejecutivo no sólo deben estar sujetas a rialmente administrativas con carácter excepcional. Otro "las leyes sino a todo el bloque de Juridicidad, ejemplo es el de los tribunales administrativos en el ámbito del Poder Ejecutivo, en cuyo caso constatamos el ejer- t; .. 'síntesis, la le~ debe necesariamente regular ciertas materl.as y, cicio de potestades jurisdiccionales. Olro caso es el ejer- ~ ~":,~'~~:tJ.,.¡y.ez, el Poder Ejecutivo debe somet~rse a.l~s ,leyes. Este pnncl~ cicio de potestades legislativas por el Poder Ejecutivo con ~!. ,<:t1iia:~,fltonces nos ayuda a cumprem.ler como diVidir el poder entre el carácter extraordinario y transitorio y con el propósito de ~" :',.iJi)ijg.'islativo y el ejecutivo y, además, cómo relacionar ambos poderes conservar el equilibrio entre los poderes estatales. \~~~n$Ütuciona les.

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Finalmente, calJe agregar que en general las competencias .'\.\~l:~:!.~:)jÚriruclllar,en el marco institucional de nuestro pafs¡ el prim::i. '.-- , ' 1 1 1 l'd d E f I ' , ) materialuHmte ajenas y de carácter extraordinario nacen f., ."A~iV¡;, '~>~.,411aÍl.i!~;;~~? es e (e ega la. sto es as por as siguientes razones: a de modo expreso del texto constitucional (ver los ejemplos i':>y\011~~:(;.H~.stiones más relevantes están reservadas expresamellte a la ley, antes citAdos, arts. 53, 59 Y75, eN). Por su J?arte, las como _~,,'~.t~I~i91,Spngresoes compet.ente para ejercer.los poderes re~idllales, esto petencias materialmente ajenas pero COl1curnmtes sur- ~ ",,:'!"rjfit~:!p,~.,facultalles cuncedldas por la ConstHuclón al Gobierno Federal gen básicamente de modo impHcito de la Constitución y, ,,,g{l~\:~tdistri1Juidasde modo expreso o implícito entre los poderes consluego, el legislador comúnmente decide incorporarlas en :):B}.~I~W~:P.f~ b) los derechos individuales sólu pueden ser regulados por el texto de las leyes y normas reglamentarias. ",,~I~¡.(\lel Congreso,

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1

'n .. ~~~~~r.4~W,~:onclus.ión, el.Conv~ncional re~onoció al Congreso, en térmi. 111. El .•PRINCII)IO

INSTRUMENTAL

OH LA UlVISIÓN UF. PODEHES

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X:~q~~~~presos, ImplíCitos e Incluso reSiduales, el poder de regular las

~: ..~~~1M~,~~~jas. liemos analizado el principio clásico de dlvisl6n de poderes, su . :}.\ílJiM,i>. evolución posterior y las bases constitucionales desde las que debe ,. '.:,'/i:t~~tÚh.... reformularse esle postulado que creernos esencial en el marca del Es- ; :. ',,:jtWQq,~JY.' -':--os CASOS MÁS CONTROVERTIDOS lado de Derecho. Sin embargo, y más allá de las bases, el contorno es sumamente difuso, por eso el Convencional introdujo otro principio que llamaremos complementario y que nos permite Rpuntalar el contenido del princlpiu básico baJu estudio, Es decir, el principIo de legalidad, Este principio nos dice que:

1

A) por un lado, determinadas cuestiones, las más relevantes en el orden instilucional, sólo pueden ser reguladas por el Congreso por medio de debates públicos y con la participación de las mi. norIas CI1 el seno del propio Poder Legislativo. Es cierto que, en términos históricos, el principio de legalidad fue ahsoluto. SJn embargo, los textos constitucionales limItaron su alcance por-

"">W~~Z~{~¡i~"" ....-:\.,i;t~b':_h' '.

DE DIVISIÓN

SOOHH EL PIUNCIPIO

.

DE POIJEIUiS

;-:;:~ .•. \rnt¡j~rprlnclpio de división de poderes o separación de funcIones, en ,~;:~J~4l~fé~lar'en el marco de cualquier contexto jurídico, político, social "/;1i~_;.~j~.~~~,~1c.o, está permanentemente en crisis y estado de tensión. :"':.,:F¡f~J/~'.p ,o,rejemplo, el control judicial sobre las leyes, los a~tos políticos . ~3'~t~~l1~;.~!,fscreclunalldad de los poderes políticos. A su vez, los actos le. ,:,,\i~~~I~l:!~q~ dictados pur el Poder Ejecutivo, la inaplicabilidad de la ley por parte d~l.Ejecu.tiv~, ~as leyes singulares y las leyes de in.~.:,ürj~mJ:~!.?n~n las deCISiones Judl~lales. cnlre otros.

....'.~i~Jj,.x~!J9,n .

y,,:r;¥J.n.?~~.~R.~. casos que quisiéramos

destacar aquí puntualmente

son el al-

:;.':; .,np~ .~bsoluto . de las decisiones judiciales y los tribunales adl1lilJis~ '. W~l.Yeamos.

~t;t:: I,,~',.

y~t~\

16

CARLOS F. BAUHN EL MARCO

CONSTITUCIONAL

DEl

DEll~CHO ArJMINISTRATJVO

rv.l. El alcance de las sentencias Es innegable que ante una acción promovida en virtud de la le~ slón sobre un derecho, el juez dehe controlar y, en su caso, hacer cesar la violación sobre ese derecho. En este contexto, es necesario señalar que la Corte desde sus orígenes exigió el planteo de lln "caso Judicial" como condicIón dé ~u itllcrvenclon. ¿<.Juées un caso judicJal'f En pocas palabras puede definirse el caso como cualquier planteo acerca de un derecho subjetivo lesionado por conductas estatales o terceros de modo diferenciad. La Corte usó este desarrollo argumental desde el prJnclpJo y en innumerables casos.

17

. ¡Jede, órganos que Integran el Poder Ejecutivo y que eJe,rcen funciones judiciales loda vez que resuelven conflictos entre par. . materialmente teS ..

:'~::',besde

un principio se discutió en nuestro pafs si los lrllmnales "~~Inlslrallvos son O no cOIl.\Hitucinnalp"io Pnr!ln lado, se diJo que:ti ~, .',.~1fo}p~oder Ejecutivo, de actlerd~ CDII el prhl~lpio de división de po. . q'ue prevé ellexto consrtrucumal, solo ejerce la potestad de rc~ .il "\~;!l.1f,ritar y ejecutar las normas Cllledicte el Congreso, este princlplu ~ ':;:~e1J.~,s'~r interpretado con un crllerlo ~ás flexible, tal como ya hemos :i)~iñ1tdido, de manera tal que cualqtller poder puede ejercer con ca~ t:' ; ',.,:PfG\~ne,stdctivo las potestades propias de los 01 ros y ello, claro, en el ¿Puede el Juez Ir más allá1 Quizás es posible decir que existen bási- t:~ ';,'.!'.(rjr;!~aconstitucional. En partIcular, se dIjo que la Constitución procamente dos técnicas de ampliación del campo de actuocJón del juez :.I} ,')YRl.ii9.~!I~Jerclclo de fu~ciones j~diclales al Poder Ejecutivo, pero no el más allá de los limites tradicionales y que en cJerto modo cuestionan ~. ,,:,~";'~'~¡~~A9!~ .de funciones JurisdiccIOnales (arl. 109, CN). Ahora bien ¿cuál el principio de división de poderes en su InterpretacIón tradicional, J:'' ,':,!i;.'' ~);~,p..,i ..S.~I.,nclón~ntre las funciones JudIciales y jurlsdiccJonales1 La a saber, a) el ingreso en el proceso judicial de sujetos no titulares de '.,:::.t,. ~r.ló~lju,rlsdkclOnal es aquella que resuelve los conflictos entre suderechos subjetivos y b) los efectos de las decisiones judiciales sohre ~. ~.q~¡~~{oi-;;' por su parte, la fundón Judicial es la resolución de los confllctodos y 110 simplemente entre las partes, >,.:}r....,'S~\Ufi.tre'partespor un órgano imparcial, La interpretación, entonces, 1. ; '-~'f{\}~l.i.wsík'iJiente: el arto 109, CN, sólo prohíbe al Poder Ejecutivo juzgar En este estauo no pouemos soslayar el argum'ento del carácter no :.::~';~ifiirilctosjudiciales, En slrilesls, conforme este camino Interpreta t1el

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~~:~~~~~:~Z~~II:~~r:cl:~O~'~;e~~al~:Jltl;~(~~c~~:::I::Z(;~~~'~:;~:~:~j~a~~~ tlvo y LegJslaUvo y sin legitimidad de carácter democrático. Sin em .. bargo creemos que el Juez interviene Con el ohJeto de resguardar el . mandato normativo del convencional o el legislador y no en térrninos discrecionales. Por ello, entendemos que, por un lado, el ingreso en el proceso judicial debe ser amplio. Así, la Constitución de 1994 dice, en el marco del amparo colectivo, que "podrán interponer esta acción... el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines ...•.•reconociendo pues un piso amplio de legllirnacJón con base constitucional en el amparo de los intereses colectivos y garantizando así el debIdo acceso a la jurJsdlcción en defensa de esos Jnte. reses. Por el otro, los efectos de las sentencias Judiciales dictadas en el marco de las acciones colectivas deben ser, según nuestro criterio, absolutos. La Corte se ha expedido en este sentido en los casos "Mon. ges" (1996), "Halabi" (2009) y "Defensor del Pueblo" (2009).

i /.:i¡¿4~\.ir..

i~.,,~.: ..~r Ejecutivo puede ejercer facu hades judiciales limitadas. ~ ..::,::~{*\JPlj)1:elotro, se Interpretó que los órganos arlminlslrativos no pue,:.':/~:.~.:~~;~j. erc.er facultades jlldi~iales por las. sig~d~ntes razones: a) la C!ms. :'".\.!JltU~;iónprohíhe al Poder Ejecutivo el eJerCICIOde funciollcs ¡lldiclales -;-.~i:}~~.~:~b,dlceque "en nJngún caso el Presidente de la Nación puede " :,::.!~~;~~~~n funciones judiciales, arro~ars: el conochniento de causas . "~'i.;P#.l\dI~oteso restablecer las feneCIdas (art. 95, actual art 109 CN). .';J~,'.;JC\:Constiluc¡ón dice de modo expreso que el Presidente no puedt: . ')drikJRg~i~.e ~l conocimiento de las causas judiciales. Es decir, el Con;,1:.y.,~.~.:\Pe.I ... D:S. !Í!.n..,~.In.o sólo Incorporó el mandato prohibitivo implícito, en vlr.: .¡:~/ principio de división de poderes, sino también un mandato ..:,té d!blrlvo expreso en el texto del arto 109, CN. b) Ningún habitante ." _.~¥~",:,~er juzgado Jlor comisiones especiales {}sacado de los jueces ;","N:~,fW~~~l}~c;lo~ por la ley antes del hecho de la causa (art. 18, CN) y, final':".:;~;!8~9.t~,Ja prohibición de privación de la propiedad, salvo sentencia

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:":')Jfí~~f\~a~nley(art.17,eN), IV.Z. El coso de los tribunales administrativos. cultades Judiciales por el Poder Ejecutivo

El ejercido

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Anteriormente explicamos que un caso [fplco de funciones extraños respecto del Poder Ejecutivo es el ejercicio de potestades judicia- . les por éste. En efecto, es el caso de los tribunales administrativos, es

,,:.:~!;~!{~:'1!-i~'s't(t,5n a resolver es la constitucionalidad ;.:~.~~~~Jt~1fff.rg.del.Poder Ejecutivo. . .,,:..

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no de lasfimcimles

)~~\n!ido tle Incorporar tribunales administrativos es el siguien. rti)i\ihificar crirerJos de Interpretación o resolución de cuesliolles . ,~p.léjas'o' técnicas, b) incorporar la experiencia de los órganos ad,.-J.'i.tnHivos, c) resolver el excesivo número de controversias que

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•

El MARCO

18

CARLOS

CONSTITUCiONAL

DEL IJlR\;Lttu

f\VMII ••I~ 11'''' , ••••

F. BAlBIN

surgen por la interpretación o aplicación de las normas etc policía y, por último, d) unificar la potestad de ejecutar las normas legislativas con la de resolver las controversias. Cabe destacar que esta cuestión recobró interés a partir de la creación de los entes de regulación de los servidos públicos privatizados que, entre otras funciones, ejercen poderes judiciales. Así, por ejemplo, la ley 24.0fi5 que regula el marco de la energía eléctrica establece que "toda controversia que se suscite entre generadores, transpurtls~ tas, distribuidores, grandes usuarios, con motivo del sumiJiistro o del servicio público de transporte Y distribución de electricidau, deberá ser sometida en furma previa y obligatoria a la jurisdicción del ente". La Corte convalidó los tribunales administrativos con la cone,llci6n de que sus decisiones estén sujetas al control de los jueces Ysiempre que, además, éste sea suficiente (caso "Fernández Arias'~ 1960). Este antecedente rompió claramente el principio que explicamos anterior. mente en términos rígidos, según el cual, lus poderes están divididos de modo tal que cualquier poder no puede inmiscuirse en las funciones y competencias de los otros. Asl, el Tribunal sostuvo que el Poder Ejecutivo uo s610 ejerce [uuciones ad;"inistratlvas sino también judiciales aunque con Ifmites. ¡,Cuáles son esos límites? Según el citado precedente, los l(miles sobre el ejercicio de las potestades jndiciales por el Poder Ejecutivo son: a) el control judicial suficiente, es decir, el control judicial sobre los hechos y las pruehas y no solamente sobre el derecho controvertldn respecto de los actos jurisdiccionales del Ejecutivo o, en su caso, b) reconocer

Muchos ailos después, en el antecedente 'í\,¡gel Estrada" (2005), la Corte restringió la interpretación sobre las potestades judiciales oel poder Ejecutivo. En efecto, el Tribu.nal ratificó el criteriu expuesto en el caso "Fenzández Arias" y agregó que el reconocimiento de facultaues judiciales por los órganos de la Administración debe hacerse con carácter restrictivo. Entonces, el Poder Ejecutivo puede ejercer funciones judiciales siempre que el órgano haya sido creado por ley, sea Imparcial e independiente, el ohjetivo económico y polftico tenido en cuenta por el legislador en su creación haya sido razonable y las dcci~ slones estén sujetas al control judicial amplio y suficiente. En conclusión, el Poder Ejecutivo puede ejercer putestades juniciales o también llamadas jurisdiccionales siempre, ciaro, que el Poder Judicial controle luego con amplitud. Es decir, el juez debe controlar los hechos, los elementos probatodos y, además, las cuestiones técnicas,. V. Los

N1JIWOS TRAZOS DEL PRINCIPIO

UE DIVISIÓN DE PODEHES

.'¡

,:..;':BS,evidente que, tal como quedó demostrado en los párrafos an. i~rlores, el priucipio de división de poderes desarrollado en el marco : If~lEstado liberal entr6 en crisis y que, consecuenlemente, debe ser 't,~,'~,Q,tmiJ.lado. . -V:'."< . '!;,"áll Estado Liberal fue d•• bordado por el nuevo rol dei Estado soelal :'\d!conómico, el reconocimiento de los nuevos derechos, el despla• zihuiento del poder polltlcu por ot ros poderes corporativos o econó. ;:ri.icos, el quiebre del principio de legalidad y el descontrol del poder

y hacerle saber al recurrente que puede optar por la vla judlelal o ad, '\'>i',~}?~reciOnal del Estado, ' minlstrativa Ysin perjuicio de que en este último caso no sea poslble.1 :';:,?~:,;::Sirl.embargo, el legislador no desarrolló un nuevo modelo de Es. recurrir luego judicialmente. ¡¡ .. :..t(i~do'en términos sistemáticos Ycoherentes. As', el Estado actual y, en Evidenlemente el pianteo que subyace es el alcance del control, •. ':,-,iW~,\~icular,el principio de división de poderes, es muchas veces simesto es, el control m(nimo máximo del juez sobre el acto judicial del ", ::{;;1P1B\~ullcrposlcl6I1 .i.'';~lllt:~;';\... <::' . de reglas e Institutos, Presidente. El Tribunal por su parte se i"clinó por el poder de revisión .)}k~~ih1H~ulOde ejemplo, cabe recordar que se propuso distinguir entre ampliu de lus jueces (derec/lu, /lec/los y ¡,,,,ebas). ':;,:~SJ~r~~ylones de disposición y cognición del Estado y nu ya entre las En este antecedente la Corte declaró la inconstitucionalidad de"; !~:~.t,lljH,J?!~lRn:el,~ c~_ásicas dellaEstado. As(, el democrática poder de dlsposlción direc.' :;,:¡~"J.7;,. m:,~,n,J~,ap(jyado en legitimidad formal y está sustancial

°

la ley pO"lue sólo incorporó el recurso judicial extraordinario en tér-~; i.~r;~~ - ..... ,~ "1~M,\layorí",scon sus límites y controles. Por su parte, el poder de minos de revisión de las decisiones judiciales del Ejecutivo. Hs declr,,:.~ .r..l. , •. , h!~~ó,l.ldehesustentarse cn los derechos fundamentales y, portanla ley previó el control judicial pero Insuficicnte. Cabe recordar, que,,) ,34gitimidad es sustancial y no formal. Es decir, el poder de guel recurso extraordinario ante la Corte (art. 14 de la ley 48) sólo com-::.'_~ ~!pO(lIsp.~slci6ndebe apoyarse en las raíces democráticas y, por prende el debate sobre el derecho aplicable pero no asilas cuestlone.;':.,.el poder de gllrant(a o cognición en el respeto por la ley. BI probatorias y de hecho, ,.J ,,~disposlcl6n es propio del Poder Legislativo y el Ejecutivo Y \

20

CARLOS

r.

I\ALRIN

El MARCO CONSTITUCIONAL

el de cognición del Poder Judicial. El punto central es quizás definir cuál es el con~enido propio de los ámbitos de disposición y coglliclón porque es el pilar básico de distinción entre los poderes estatales. Por nuestro lado, proponemos los siguientes trazos fundacionales de! prlnc!plo boja onállsls. 1. El Poder Legi~lativo dehe ejercer un rol central como respon~ sable de los trazos más relevantes de las políticas públicas. A su vez, el Congreso debe fortalecerse con la incorporación de las Administraciones autónomas que dependan de éste y no del Poder Ejecutivo y, partfcularmente, de los órganos de con. trol externo e independiente del Presidente, pero ubicados en el escenario del legislador. 2.

.

DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

21

..('-,Cabe reflexionar en este estado sobre cómo progresó el concepto dejos derechos. Así, es posible distinguir entre los siguientes pedodós¡'a) los derechos civiles y po1(ticos, b) los derechos sociales, econórilrcos y culturales Ye) los nuevos derechos o también llamados dere-

thot co!et:t1vns.

1: ¡!

~" \-~l~~~:;:').~:;

f;. .11.

'Vi:t El principio

de autonomía

.

de las personas

:,~~,/¡rT:'~'

~. ::?'ij;j~(}~l)tJoque debemos desatar prevIamente es cómo resolver el ., ':,:~fi.lil¡'tQeotre podery derechos. fi palabras, nos'preguntam~s cuál el principio postula-

\\~~1ii~C~lt~as

es

o

~~ ,~;'?dJi:qiie"'OS permite clausurar el modelo. En caso de conflicto, cuál de

t .:'Jít.?g9~.4eue prevalecer

y -es más-

qué caue decidir cuando el legis-

~::.\;~t~4ij#;~If~.rde silencio sobre el reconoci~ient{) {)goce d~ los derechos. El Poder Ejecutivo que ejerce un papel central en el diseño de ~__

I~:.'<.;~~~~:fi.~ªltiI(~~,O, el modelo prevé su resolucIón por medLo de una cláusula . WA¡ /JI-'!.", dice la :-onstitución que "las acciones privadas ,de los :-J. El Pode,r Judicial dehe avanzar en el diseño de la~ politicas pú;~;.:?/~:íI pl)X~S:que de ningun modo ofendan al orden y a la moral publica, hllcas siempre en relación con el reconocimiento de derechos 'd.:(quen a un tercero, están sólo reservadas a Olas, y exentas de particularmente los derechos sociales. Esto es posible por eÍ rh..:.'.:,::W !p'~f.j~. '/:;".'::~'i:.:~.t:' .'. .f.~?'.#,.~~. d de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será mayor acceso al proceso judicial y los efectos absolutos de las '., j;,~.o \1gádH a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no s~ntellcias. Así, el Estado Democrático no sólo exige formas .(arl. 19, CN). Por su parte, el ar~. 14, CN, nos dice que "todos SinO sustancias, es decir, respeto por los derechos funrlamen. ~ .. ?~1.J~'n~q!~~ntesde la Nación gozan de los Siguientes derechos conforme tales y el juez es el principal garante de este compromiso. .,,:,::::j'~M~.s~J:~y#~\,q~e reglamenten su ejercicio ..." y el arto 28, eN, establece ,,;:,,{::¡tfhm:t9~jJrlnclpios, garantías y derechos reconocidos en los anterio'.' \:f~~m~l1ltH~u;lo,~' no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten VI. EL PRI.NCIPIO CONSTITUCIONAL DH LOS DERECHOS l~s.pol~ticas pílblicas debe ser atravesarlo por técnicas de partiCIpaCión en sus decisiones y

~::.~;!~~ á~or.lpelos derechos.

i.::/.1fI(j,':~~I\:i..!~,~t,(),

I

:.'.':~1r,í'?'(f(ii,~':

FUNUAMMNTAI.ES.

EL OTIlO PILAR nÁSICO

Hemos dicho que el origen y sentido del Derecho Administrativo es ell1mite del poder estatal con el objeto de respetar y garantizar los derechos de las personas. Estos dos extremos, es decir, por un lado¡ el poder y sus Hmites y, por el otro, los derechos, constituyen entonces los pilares fundamentales en la construcción de este modelo dogmático.

'''::';'I.eJerCICIO '. .

';:';?!-J~'ftll~~.~j:'~ ;', " ffhl,~~\,vei,el principio de autonomía y el reconocimiento norma. ',"\::4:;' ~,P_~~Josderechos debe s~r completado con otro aspecto positIvo, ':,telEstado no sólo debe abstenerse de inmiscuirse el! el vínculo ,..:,:"'~'¡;¿'p't9mq'~'íntimo de las personas sino que debe, además, garantizar el .Y:}!~~g~~td~.los derechos fundamentales porque sólo así las personas son ~2,:"~~rtyMIgfl~~r.amente autónomas. De modo que el ámbito de autonomfa .":~'.';:~~H~~:!!l~ual no es sólo la privaciuad y IIhertad -en los términos casi

:.:;t.

, +.y¡:,I~~\~.é.~ ..

:, ;;.'.;,'.;,.I.~,¡0:,h,.1.~:"':r.~,{ ..~as., ..;,d,.e.~. art. 19, CN- sino también el acceso a condiciones dignas . Por ello, comenzamos por el estudio del postulado originario de la -,:,I'~~U~Vla dlvistón de pod~res o separación de funciones, su evolución posterior :....::T4,!,.l'ifiW.. ~V::.'\.['o y su Incorporación en el texto constitucional. .; :/~'!~'~t'lli~~\'¡'¡:,_ .. ' ,;};}~~~;~J,reconoclmiento de los derechos clviles y políticos Pues bien, en este estado de hemos estudiar el otro pilar básico so. . ~•.J-".,\í, ~f¡iQ{~¡j';i: t bee el cual se ~o~stru~ó el edificio dogmático de la Teoría General del \i,~E._P.t"~.\.:¡.ri.':prinCipio y en términos históricos, los derechos reconod,Derecho AdmlIllstrauvo, esto es, los derechos fundamentales. f'.~J f'C(íI:1 .'el advenimiento del Estado Liberal fueron háslcamente la

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EL MARCO CONSTITUCIONAL

.•.

22

CARLOS

F. BALBIN

libertad individual y el derecho de propiedad. Luego est,e marco fue extendiéndose e incorporó otros derechos de carácter (laBtieo. Este conjunto de derechos es conocido habitualmente como derechos civiles y políLicos. de los derechos

sociales. Los nuevos de-

23

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ADMINiSTM-TIVO

de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar Ycomerciar; d,e 'letidanar a las autoridades; de éntrar, permanecer, translt.ar y salir 1territoriO argentino; de publicar sus ideas por la prensa sm ccnsu. '.:,~ revia' de usar Ydisponer de su propiedad; de asociarse con fines ra, P 1 "1'. :'¡'ill~s;de profesar libremente su c~ltoi de ensenar y apren~ er, ?r su :,., t' el art.1G, eN, consagra el pnnciplo de 19ualdad¡ el alt. 17,eN, el 'r:~:'ie~ho de propiedad y el art. 18, CN, el acceSO a la justicia,

(

VI.3. El reconochniento rechos

DEl DERECHO

-

;é;~)ltt.~~o, la reforma constitucional de 1949, Incorporó por primera 'i~':f;1~sderechos sociales en el marco constitucional. En este sentl. Luego, en un segundo estadio, los derechos civiles y políticos fue- ;~ ,.!~~'lri}Jac~mstitución de 1949, l1erog~da pocos aftos después, modlfi~~ ""datos y suprimiÓ y agregó otros t,antos. En particular, reconOCIO ron completados por los derechos sodales, ccon6micosy culturales. Así como el primer escenario se corresponde con el Estado Liberal, el ~"'):;::~~;p'-l~,~nentelos d?rechos del trabajador, la f ami Ila y 1a anclan! "d a d , segundo es propio del Estado Social y Democrático de Derecho. :' :,~fK~Ji.i~,~i.n?, IntrodUJO,~o,rprImera vez,:1 aspecto sodal de la propie~ . '<'~Ef~g¡!~r~,aPitaly las actIVidades económicas, Vale recordar que, luego, muchos Estados dictaron sus constituciones incorporando en el texto los derechos sociales. Antes de ese '" " l";~i~l~ ~mbargo, tras el derrocamiento del presidente PERON por un cntonces, los derechos del ciudadano contenidos en las constituciones : ',~~~i~Qrff~¡militar en el afto 1955, el nuevo gobierno Ilamadu "Revoluci6n locales eran de tipo eminentemente Individual mientras que las cons"?ii~e;t~doraU convocó a una Convención Constituyente que derog~ la tituciones dictadas bajo el modelo del "cunstltucionalismo social" in~ '.';~ ..:"¡'I" ..~'I\ •.i.f.l\lC. ión de 1949 y r~instaló la Constitución de 1U53/60 con.la tnc1uye'ron tamuién los derechos de contenido y proyección social. Así, .::,.::¡R!~. f.p,q~~ci6ndel urt, 141us cuyo texto reconoció los derechos SOCiales, . '..,... t ~~i(r'J' por ejemplo, la Constitución Soviética de 1918, la Constitución de ~<j~.:iii¡,\~recto¡el art. 14 bis, CN, establece que "...El Estado, otorgará Weimar de 1919 y la Constitución Mexicana de 1921. Finalmente, la \)~~'~~'l)'éneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de II1tegral e actual Constitución de Alemania -Ley Fundamental de llonll dlcta~ ",'::;:i~{M~JWJríclable, En especial, la ,ley establecerá: el seguro social ohllgada en el aflu 1949- introdujo por primera vez en el propio texto cons.'d18tIVI;..I; jubilaciones y pensIOnes móviles; la protección integral.de tituciunal el concepto de "Hstado Social" en términos explícitos, '\'¡:;¡.:i!i~'~l1J~r'~rtexto garantiza a los trabajadores: a) condiciones dignas y ciales no fue lineal ni pacífico, Desde las primeras polémicas sobre ':':::;.';~I~r''\iit~ílvas de labor, b) jornadas limitadas, c) descanso y vacaciones sus alcances en 1950, el camilla del goce de los derechos sociales, :',,',:,,:'!.t,~' '~1~rd) retribuciones justas, e) salario mínimo vital y móvil, f) igual económicos y culturales, en cuanto a su plena operatividad y conse~ UQ:eraclónpor igual tarea, g) participaci6n en las ganancias d~ ~as cuente exigihilidad, sigue plagado de numerosos obstáculos, Concret~:#ás"con control de la producci6n y colaboraci6n en la direcclOIl, tamente, el debate <¡tIc se planteó desde un principio es si estos dere, :,',:'.' "nfótécci6n contra el despidu arbitrario, i) estabilidad del empleado chos deben interpretarse en térmInos descriptivos (no jurídicos) o de I ::<~}: HftC'b'y j} organización sindical libre y democrática. Pur último, se prescripción (jurídicos). En otras palabras, i10fl derechos econ6micos, ~,~::.i.~\") tI~át'ánilza a los gremios "concertar convenios culectivos de trabajo; sociales y culturales gozan de Igual jerarquía, operatividad, eficacia y exigibilldad que los otros derechos (civlles y políticos)? ":~~.I¡,~Jaconciliación y al arbitraJe; el derecho de huelga".

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:::.:'~:~,~, ~ittqn'l~reforma

VI.4. El reconocimiento país

normnllvo

En primer lugar, la Constituci6n civiles y políticos, Así, básicamente l: dice que "todos los habitantes de . derechos conforme a las leyes que

de los derechos

en nuestro

de 1653/60 introdujo los derechos el art. 14del texto constitucional la Nación gozan de los siguientes reglamenten su ejercicio; a saber:

constitucional de 1994 se produjeron dos Innorelevantes en e~te campo de nuestro cono. :\".'~:'~~\~ .éi:1fo, Por'un lado, la incorporación en su Capftulo Segundo de los '),,~~~}j r JV6~s'berechosy Garantías y, por el otru, el reconocimiento de los :L~ a'dos'de Derechos Humanus cun rango constitucional. '-,\ . 4~r." '¡~~ "ti~llect{} de los nuevoS derechos, el Convencional reconoció: el :<'..;, \o;de todos los habitantes , a gozar de un ambiente sallO, el dere,

~riJ~.~iqJÍ.~sjúrídicamente

'>,~.•

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,

24

CARLOS F. BAlBfN

eho OClos usuarios yconsumidores, los derechos los pueblos trl(líge. nasy el derecho de los niños, las mujeres/los ancianos y las personas .COIl d~sc~pacldad, entre otros. VI.5. La exJgibllldad de los derechos Sin perjuicio del reconocimiento normativo de los derec.hos. existe otro aspecto igualmente relevante que aún no hemos estudiado, esto es, el goce de esos derechos. En otros términos el reconocimiento real y cierto de ellos y, consecuentemente. su exlgi~lIidad.

EL MARCO CONSTITUCIONAL

DEL DERECHO AOM!NISTRATlVO

25

,een ténnlnos progresivos e ininte,rrumpidos. Por.el otro, el Estado no :'p'uede retrotraer o regresar sobre el cuadro anterIor, e~ decir una vez e "'., '.'. -I,jo (111 derecho y efectivlzado su goce, en particular respecto .' , reconDC ,., , 'ti; ~"II"", ersonas menos autónomas y exclUidas SOCialmente, el I11Vel r.. e,asp . I . r:,! á'~~il~dJOno puede lU<:fl() f-'lhniTHH¡;;'~ o recortarse Sin e reconOCl:1 .'.... m.'~¡I.e ...('lt.O por parte del Estado de otras ahernat.ivas razonables. En otras el postulado de progresividad en el campo de los.d.erechos ~ )J9PJ~le~ supone la obli~aclón. e~tatal de avanzar y la prollllnción de ~: "d~gtf:l:.~ar sohre sus propIOSpasos.

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~;'",/':¿¡~hras,

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~•. :'~:~:;~¡~{,:ij'~:~~c~r, cuancio el Estado avanzó en el reconocimiel~to y prote~1: .. .l.qsci,crechos sociales no puede ya retroceder haCia el estad 10 :::',~~~~~~~f;tA~¡(C~ráC(er no regresLvo de las conductas estatales).

i

:::lt}n:~~ .

Los derechos sociales, igual que cualquier otro derecho más allá de su nombre, 5011 operativos y exigibles. ¿Cuán exigibles son estos derechos? ¿En qué condiciones o con qué alcance el Estado dehe sao ':::.':;~t}~~,~~a'~6nclusión los derechos sociales son operativos y justiciables tisfacerlos? Intentemos contestar estos interrogantes, sin dejar de ad- '.: .':';/.~~NiV:g#.ado, por su parte, debe garantizarlos i~mediatamente en sus vertir que en principio los derechos sociales suponen políticas activas '(~~:A.l~" evos derechos ser ejercido sin necesidad de reglamentación o intermediaclón de los ':::'.,i/&' #(1~~';;~i: " poderes estatales. En sentido concordante y complementario¡ tales ":;'.~'):f ~¡A~~ rápida mirada sobre los antecedentes judiciales nos perrnilt: derechos son exigihles judicialmente. !Jiyar que la Corte en nuestro país se expidió en varias oportuni~ >.". es,~Javor de los derechos soc:iales y los nuevos derechos, hásica~ A su vez, el Estado debe satisfacer los derechos económicos, socia;:Ji1~ié1'sobre derecho a la salud, la alimentación, las jubilaciones les y culturales. Pero, icuáles son las obligaciones estatales?, es decir, ¿qué debe hacer el Estado? En primer Jugar es importante remarcar, . ~'~'::X1~~~~~~q~es móviles, el empleo público, el am~liellte y los usuarios y que el Estado dehe avanzar de modo Inmediato y reconociendo ne<;~;'. tlM.~w~d,ores.Sin embargo, no existen prácticamente precedentes cesariamente el carácter mínimo o esencial de los derechos. Es decir, ";:;~ »~~,É!rderechode acceso a la vivienda. el Estado debe adoptar medIdas legislativas, administrativas, finan. . .i~~'~'ecordar que el Tribunal sostuvo ell el caso "Vízzoti" (2004) cieras, educativas y culturales de modo inmediato con el objeto de -"'s':t1erecilosconstitucionales tienen, naturalmente, un contenigarantizar los derechos. En segundo lugar, las medidas que adopte el ~~~d)9rcierto, lo proporciona la propia Constitución. De ~iJCOIlEstado en este terreno no sólo deben ser inmediatas sino tender a la '-';\' . , . J . 9!~,p~be~íaadmitirse una conclusión insostenible y ~ue, a I~ par, satisfacción de niveles esenciales de cada uno de los derechos. 'ª~
:.~:':~~;~MR~¡~~~~

el

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26

r~'J'

CARLOS E BALB'N

pectivas competencias, deben hacer prevalecer el espíritu protector que anima a dicho precepto".

EL MARCO CONSTITUCIONAL

DEll.)ERECIIO

ADMINISTfl.ATlYO

27

1:

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". ,.. ' ios básicos, entre ellos, el.principio democrático, pro llOmille, n, d escen lra 1"lza-

pnnup " partl~lpacI """6 gf Yésponsabilidad cst~tal" t~anspar~ncla, ~' ',' :'-:"6' ",eficacia tutela JudiCial efectiva y federalismo. ¡~ \'Cl n, '

A continuación mencionaremos los casos que l:oIlsfueramos más relevantes sobre el reconocimiento judicial de los derechos sucia les '11 . ";.':~:f.,:~ •.ifB"¡~'t'a' s bases ()Ilr,""cipios de rango constitucional marcan el campo i '~',$tJ Sil"'" tá ~Illos tíltimos años. ~ '\:\a~i~ctuación estatal. Así, el poder estata no es 11re Silla que es su'/<;'J.~tó~aoe.stos principios, Así el derecho a la salud¡ "Asociación Bengllalensis" (2000), "Cam-

~!\;.~t);';'::U,f--'a".vezdescriptas las bases constitucionales del Derecho Admi:':;'-¡;i.~t/(~IVOnos dedicaremos al análisis de las funciones estatales y, eu derecho a la alimentación, "Esquivel" (20116),las jubilaciones móviles y ...'Dl~/~/~¡' I'al estudio de las funciones estatales administrativas COIUO 11 . cespep I " "d d "

podónico de Beviacqua" (2000), "Asociación de Esclerosis 'Múltiple de Salta" (2003), "Sánc}¡ez" (2004), "Lifsc}¡itz" (2004) y "lleynasa" (2006)" El

l,"" ..

~

"Badara" (2006), los derechos de los pueblos originarios "Defensor del Pueblo" (2007), la participación de los trabajadores en las ganancias de las empresas "Gentini" (2000) y la libertad sindical "Asociación de Trabajadores del Estado c. Ministerio Sindicales" (2000).

de l)'abajo

si l.ey

.)X;~'X'¡~)~6'yobjetodel Derecho Administr~tivo, sin dejar e a .ve~tlr que :.;: .•i.:~ra&.rii.d.igmadel Derecho Administ~at~vo, esto es, el equihbno entre ..::':\~~'Órt~í ylos derechos debe ser sustitUIdo por un nuevo paradi~ma,

de Asociaciones

:.."~'l"Ll:m\~..¡ ,'.S\i¿. ":1".. " t',.'. ,""'lit~l~'JN.kL

Por último, respecto de lus nuevos derechos, tal es el caso del ambiente y el consumo, citemos a título de ejemplo algunos de ellos. Los derechos de los usuarios y consumidores, "Ede1lor" (2004), "Gas Natural /1an" (2004) y 'f1.I~c1wn"(2006) y los relativos al ambiente, "Menelaza" (2006), "Asociación ele Superficiarios "Provincia de Neuquén" (2006)"

de la Patagania"

'\!s'.allá del objeto especifico y actual de nuestro conocimiento, 6ri,;que intentaremos aprehender en los próximos capítulos, .i~~ '-que el Derecho Administrativo, como ya adelantamos, se desde los siguientes plla~e~, Por un lado, el poder y sus lí.elotro, los derechos indiVIduales.

(2006) y

,~fiJry,~

.,~ir.~R.or

uál es la distinción conceptual entre poder y derechos? E~as!~Gslancial es que los derechos son inalienables mientras que ff~F:.estatalnace de un acuerdo entre partes y por tanto pue~e _ '"' '(1sanchado o limitado. Sus límites claro son los derechos fundai."1,J~,~. rltil'iés.Cierto es también que las potestades incluyen derechos del '.~~~,~"p.ero éstos son de contenido claramente económico y por tanto :.',\h;' )" h(:!nl;>l~s.Ello no es así respecto de los derechos fundamentales I.\(.':~," ~,;p;~isonas,

VJ.7. Conclusiones Los Derechos Sociales, Económicos y Culturales, es decir, los derechos de tercera gener.ación junto con los derechos Civiles y Pollticos -llamados comúnmente derechos "de primera y segunda generación" respectivamentey, por último, los llamados "nuevos derechos", cunstituyen el otro pilar fundamental del Derecho Administrativo.

:\';~Ól'" ~;:,.:'{

.;i:~¡~~Úido de nuestro conocimiento es, entonces, el equilibrio y particularmente sus prerrogativas en lino de sus 1 E 1 lt~we,s.~.y.~J los derechos de las personas ~n e otro. ste es e para~.''-:l'! 'il a bás1éo del Derecho Administrativo, 5111 embargo este esquema 1 ~-fpermite resolvtlr los problemas actuales y, consecuentemente, ¿e':im perlodo de incertidumbre, crisis y cnnflkto en el marco de ,.-~:. ~~. ,~x',:)~x~;conocirniento, A su vez, creemos que el conflicto es aún m~. ':t!.(. " ~h.CualÍdo contraponemos el edificio dogmático del Derecho AdllU,\~~h~; ... ~~ltativorrente al nuevo texto constitucional.

>.\j;¡~I. ~"~J5'~t'p'oderj "." .•..•. " .I.n",;!." "

El Derecho AdmlnlstratJvo debe construirse sobre el principio dc división de poderes, en los términos en que hemos definido este . postulado en los apartarlos anteriores y el concepto de los derechos fundamentales, esto es, no sólo el marco de los derechos civiles y políticos sino también los otros derechos. VII. Los "

:>f~U.

OTROS IIRINCIPIOS CONSTITUCIONAI.ES

Hemos detallado en los puntos anteriores el principio constituclo. l nal de división de poderes y el concepto de los derechos fundamentales. A su vez¡ la Constitución y los Tratados incorporados prevén otros

NUEVO PARAnIGMA DEL DERECHO AUMINISTRATIVO

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'~~ke's~e'punto no es posible pensar y construir el Derecho AdOlI",,'atiyo desde el campo de los derechos individuales sino que es ne~.:t.i~.redennir ese pilar en términos de derechos sociales y colecli-

r:rM~"'" In(gi!''',~~.'' 28

CARLOS f. BAI.BfN

f ::I~;'.::;.,-,

vus y, consecuentemente, repensar las reglas e institutos de nuestro conocimiento desde este nuevo contenido. Dedicamos este capítulo, justamente, al estudio de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico actual. En ese marco, definimos CtH\ll!S su akance, !a~ C3.r3.ctcrc~ de !o~ derecha.:; 'i ::;umdglbj. Helad ante el listado.

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EL MARCO CONSTITUCIONAL

DEL DEREct-IO ADMINISTRATIVO

29

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. 'c poder !lS. Derechos sino Derechos IJS. Derechos y, en ese marco, .e¡"e . ..' 1"- el campo propio . de I Derec '110 Al(In l'nlstraUvo, es et cc I r, e 1 estll.' caro, 1 ";:.Ulodela lnterrnecliaclón estata .

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ejemplo, el fundflmtmto del Derecho Civil SOlllos límites de

'l'bcrtar1p~ Ylo~derechos individuales Dor el Interés de los otros. En j~,o•• '::,:' Ij\S u i .J.'

tia 'extremo, el Derecho Penal está apoyado en el freno de los PO( e.n~,¡. u'bllcos en llfotecclón de los derechos Individuales. Por su parte, .._,,~sPI' . I . I ;.;'

¥ .....

t t Por \"'.:~(ltpndamento del Derecho A( mmistratlvo es e reconocun en o { e ejemplo, cuando ana)lzall1os el procedimiento administrativo o el, '?~~~1ifec.hos Y en tal sentido debe explicarse el poder del Estado. . f~,.¡~!,t •. proceso judicial contencloso administrativo no es Igual hacerlo des.:','~~i~~~ps Claro que el Derecho Administrativo partió de un co~cepto de de los derechos individuales o, en su caso, incorporando los derechos ., "\'A~t~i~lomínimo. Así, conceptos tales como los actos admilllstrativos, sociales o los nuevos derechos en el marco de estudio. Pensemos en '~:táYK$:"derechos IndiViduales -básicamente la libertad y la propiedadotros temas, tales como la responsabilldad estatal en términos de so, ..::f'~)~fadininlstrado reflejan claramente ese criterio. Por el contrario, el lidaridad social, el poder de regulación y ordenación del Estado como " ~~\.¡i)oAr; <.! Sodal y Democrático exige completarlos o reemplazarlos por límite o restriación de los derechos o el régimen de los servicios públi, ~,\~ !'~Í(,lescomo reglamentos y servIcios, derechos sociales y pelSOcos y las actividades de fomento como prestaciones estatales de con, ." ,'o" !~ .. . ;,! hvas; tenido posItivo. .ii::i:~ j~~2~ptaclón del nuevo paradigma, es decir, Derechos vs. DereSin embargo, el conflicto es mucho más profundo porque es ne.:;:,:"~ ,.~í.iv:~rie repensa~ los pr~ncipios, reglas e institutos propio~ del cesario no sólo repensar el concepto de los derechos sino también. :('.'~' tho Administrativo segun este modelo. Es decir, el paradlgma el poder mismo y, como consecuencia de ello, sus prerrogativas y lle íj:t'4ñces, el equilibria del poder entendido como el conjunto de premites, Igualmente profundo y complejo es el modo de resolución del "r.ll!ai que persiguen el recOTlOcimiento de derechos lJerslts otros conflicto porque, corno ya dijimos, no es simplemente un intento ..de' ... os; Ese equilihrlo entre derechos con intermediación del poder redefinIr el límite del poder y el contenIdo de los derechos que, por sI tªLcon prerrogativas es el n(lcleo, entonces, del Derecho Admi~ solo, es un desafío enorme sino de repensar el otro paradigma básico !'-.ti-vo actual. .!'lü ._i?é~_i::' del Derecho Administrativo, esto es, el interés p(lblico (justificación ].~tp;;recho AdmInistrativo nu debe pues analizarse desde el podel poder). .";
¿Cómo incide ello en el desarrollo de nuestra especi¿lidad?

do

\.\'(íiii,

'k:-~~O<.~,~t:~~é

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De modo que el paradigma no es el interés ptlbllco y el equilibrio .entre poderes y derechos. En efecto, el paradigma no es el conflicto

CAPiTULO

3

EL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO I. HACIA UNA AI'HOXII\IACrÓN

nF.l. CONCF.PTO

UE DF.IlECIIO AOI'tlINISTnATIVO

Hemos definido cuáles son las funciones de cada uno de los poderes estatales según el marco constitucional actual. ¡,Cuál es el si. gulente paso? La clasIficación de las funciones estatales con el objeto de aplicar un régimen jurídico propio y espedfico por debajo del Derecho Constltuclunal. Por eso do a fin de la actividad 1) funciones legislativas

es relevante explicar nuiles son las funciones del Estaestablecer el régimen jurfdIco que corresponde aplicar a uesarrollada en el ejercicio de esas funciones, a saber, administrativas I derecho administrativo, 2) funciunes / derecho parlamentario y 3) funciones judiciales ¡dere-

cho Judicial. Es decir, el concepto de funciones estatales es relevante jurfdica_mente porque luego de su aprehensión debe aplicarse sobre un sector e~pedfico del derecho. ¡"; - i El cuadro es el siguiente:

a) en el caso de las funciones estatales administrativas, jur(dico aplicable es eII)erec!lO AUlninistrativo;

el marco

b) en el supuesto de las funciones estatales legislativas plearse el Derecho Parlnlllentario y, por último,

debe em-

c) las funciones Judicial.

estala les judiciales deben regirse por el Derecho

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.,~. '.i/ En

síntesis, el Derecho Administrativo ~as funciones llamadas administrativas,

nace y crece alrededor

de

;11:1.

<.~'rl.~l Derecho .ClOlles

Administrativo llene por objeto el estudio de las hin . administrativas y, además, el Poder Ejeclltivo siempre ejerce

" C"Rl.os

32

f. IIAlB{N

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Las funciones legislativas consisten en el dictado de normns tle carácter, gen~ral, ?hstl'aCI? y uhllgatorio con el objeto <.lereconocer y gdu1l1llldl Ut:IC¡;lltJS y urut:llur y regular las COIl(luctas de las persoIlas.

A su vez el régimen Jurídico a aplicar debe respetar necesariamente los principIos y garantías constitucionales. De modo que el aspecto jurídicamente relevante no es si aplicamos el Derecho Adlllinistrati::: vo, Parlamentario o Judicial sino si ese ordenamiento es respetuoso de los principIos y garantías constitucionales. Así, una vez salvado este escollo s610 cabe analizar cuál es el modelo más simple y sencillo que presente menos connlctos interpl'etatlvos . El siguiente paso que debemos dar necesariamente en el marco del presente relato es el de describir las funciones estatales y, en partlr.ular, la función administrativa. Luego veremos cl régimen jurídico y su aplicación. En este punto cabe advertir quc existen diferentes caminos. Veamos cuáles son los criterios que se desarrollaron históricamente (objetivos, subjetivos y mixtos).

. '1 .~

33

Las funciones del poder pueden clasificarse, siguiendo el principio de división de poderes, entre funciones leglslativfls, Judiciales y administrativas. Nosotros centraremos nuestro estudio s610 en este

Cabe adelantar en este punto de nuestro análisis que estamos intentando aprehender el concepto de las fundones estatales administrativas con el propósito confeso de definir cuál es el régimen Jurídico que debemos aplicar (Derecho Administrativo) convencidos de que el criterio que se utilice es eminentemente práctico.

.I,

ADMINISTIl.ATIVO

. En este contexto es posible discernir Illaterialmente entre las funciones estatales de legislación, admlnistracitín y jurisllicclón. Vealllos el contenido material de las funciones.

¿Cuál es entonces el Inconveniente? El encuadre de ciertas par~ les de los olros poderes (Legislallvo y Judicial), particularmente sus campos materialmente administrativos. Por ejemplo ell'églmen del personal y las contrataciones. En tales casos nos pregunuHnos si son funciones administrativas y, consecuentemente, debemos aplicar el Derecho Administrativo.

"

DE DERECHO

funciones estatales de ese carácter. De modo que es necesario asodar ))erecho Administrativo, funciones administrativas YPoder Ejecutivo como conceptos casllnseparahles,

último campo.

I

El CONCEPTO

1.1. Las funciones estatales según el criterlo objetlvo Este concepto está centrado en el contenido material de las funciones estatales de modo que no se pregunta soure el sujeto sino sólo el objeto. Es más, el sujeto es absolutamente irrelevante en el desarro~ 110 de esta tesis. Dicho con más claridad no les Interesa si Interviene el Poder Ejecutivo, Legislativo o Judicial sino el contenido material de las funciones (ol>jelll),

A su vez, y según este criterio, debemos funciones legislativas:

excluir del campo

de las

a) las potesta.des materialmente administrativas y judiciales del Poder Leglslatlv?, cntre ellas cabe citar las leyes de alcance singular (concesión de pensiones y expropiadones de inmueble determinados), las decisiones de alcance panicular sobre personal y contrataciones y los actos dictados por el legislador en el procesu del juicio polftico¡ b) las potestades materialmente ejecutivas y jurisdiccionales del P~der Ejecutivo, es decir, los actos de alcance particular del Ejecutivo y los actos jmlsdlcclonales dictados por los tribunales administrativos y e) la.s funciones materiales ejecutivas y judiciales del Poder JlIdlcla~1 esto es, los actos de alcance particular en que el Poder Judicial es parte (personal y cunlrataciones) y los fallos judiciales. iCuál es entonces el alcance del con(~epto de funciones legislativas? Las potestades materialmente legislativas del Congreso y de los poderes Ejecutivo y Judicial. Sigamos avanzando. iCuál es el contenido objetivo de las funciones jUtlldales'? iQué es juzgar? Es resolver conflictos entre partes con carácter definitivo. En otras palabras, juzgar supone definir c(~nnlcto~ con fuerza de verdad legal, es decir, de modo concluyente e IrreverSible . Hesta, entonces, aclarar el concepto material de (unciones eslatules de administruclón y aquí surgen dos posibilidades. Por un lado aprehender el núcleo material como hicimos en los casos anteriore~ o,, por el otro, otorgarle carácter residual. Así, luego de definido el nuden material legislativo y judicial, el resto debe considerase admi~ nistl'atlvo. . Intentemos el primer camino. Se sostuvo que las fllnciones admintstl'atlvas son las aplicaciones del ordenamiento Jurídico mediallle

CARLOS

f. BAlBIN

EL CONCEPTO

aclus de alcance Individual en situaciones no contenciosas. En tal caso el criterio objetivo no tiene contenido teleológico tal como satisfacer necesidades colectivas o cumplir ciertos servicios sino estrictamente jurídico, esto es, la ejecución del urden normativo IlIcliiante decisiones de alcance particular. Sin emhargo este concepto adolece de dos rallas. Por unlatlu, existe superposición parcial con las funciones materialmente Jlld ¡clales porque en ambos casos el Estado decide aplicar el orden jurídico en el marco de un caso concreto. Por el otro, es duramente impreciso en sus contornos. Quizás el criterio más acertado

es que las funciones administra-

tiva." son el COIOWltode lIctividades que satisface" de modo directo, concreto)' Iwrtlculllr los ;1tteresescolectivo."i)',a su vez, ias otras actiL'ie/mles t(ue no estén comprendidas en los conceptos objetivos tle funciones legislatilJaS yjutllciales. Es común y así ha sido históricamente que ante las dificultades en aprehender el contenido del objeto, vayamos hacia el criterio residual. Entonces las funciones administrativas son aquellas funciones que, excluido el campo materialmente judicial y legislativo del Estado, siguen en pie. Sin emhargo, ello no resuelve las dificultades metodoló. gicas toda vez que no es simple marcar el terreno del campo judicial y legislativo y, consecuentemente, no es claro tampoco cuál es el al. canee del residuo. Finalmente cabe aclarar que, en razón del criterio obJctivo, el Podcr Ejecutivo cjerce funciones materialmente legislativas cuando dicta reglamentos y fundones Jurisdiccionales por medio de los tri. bunales administrativos (el Tribunal Fiscal tle la Nación y los entes de regulación de los servicios públicos, entre otros). A su ve7" el Poder Le. glslatlvo ejerce potestades materIales administrativas cuando aplica las leyes en .<;uámhito Interno y materiales judiciales en el procesu del juicio polhlco, Por último, ell'oder Judicial desarrolla facultades materialmente legislativas al dictar acordadas y atlminlstrativns cuando ejecuta su presupuesto en su propio espacio. De 111000 que, según este criterio, en el ámbito de cadfl uno tic los poderes coexisten potestades materialmente distintas y consecuentemente diversos regímenes j\lrfdlcos,

1.2. Las funciones

estatales

según el criterio

suhjetlvo

Este criterio nos dice que las funciones estatales son legislatIvas, ejecutivas o judiciales segl'lIl cual sea el sujeto titular de éstas. Así,

LJE OHU~1l0

ADMINISlItATIYO

35

las ~UncloJles estatales, más allá del contenido material u objetu, es el conJunto de ~ompetenclas que ejerce el Poder Legislativo, Ejecutivo () Judicial, segun el caso. En que el ciones. aunque

este ~ontext() es irrelevante el contenido de que se trate sinu criteno jurídicamente relevante es el sujeto titular de las fUIIAsí, cu.alquler acto que dicte el Poder Judicial es acto judicial matenalmcnte sea legislativo o administrativo.

Así, por ejemplu, los actos administrativos son, según este crilerio lus siguientes: a) los reglamentos que d!cte el Poder Ejecutivo, b) lo~ actos de alcance particular y, pUl' último, e) los lletas jurlsdiccionnles, es deelr, los actos tlJetadas por los tribunales administrativos. La cdtlca. al criterio suhjetivo es In heterogeneidad del objeto por. ~ue las funCIOnes comprendidas en Sil objeto son disímiles, esto es mcluye funciones atllTlinistrativas, legislativas y judiciales. '

1.3. Las funciones mixtos

estatales

seglÍn

otros

crllerios.

Los criterios

Ademá~ tic ~os c~JIlcept~s objetivo y subjellvo es posible pensar mucho~ ut¡ os de cara~ter Illlxto, esto es, conceptos que estén integra. dos pOI elementos ohJetlvus)' subjetivos cruzados. Por ejemplo, es posible plantear

las siguientes hipÓtesis:

a) Las funciones administrativas son todas las actividades del Poder Ejecutivo más las actividades materialmente administratlv:IS de los otros poderes (Legislativo y Jutlicial). Este es el criterlu más habitual entre nosotros, h) Las funciones administrativas comprenden todas las actividade,s ~el P{!der Ejecutivo más las actividades materialmente admlIllstratlvas del Poder Legislativo. e) Las funciones administrativas SOIl todas las actividades tlel Poder Ejecutivo más las actividades materialmeme adrninistfíltivas uel Poder Judicial. Tal com~ d~j¡mos los conceptos mixtos comprenden aspectos objetivos ~ subJetiVOs. Así, por ejemplo, en el primer caso (a) los elemell. tos subjetivos son tudas las activJdades del Poder Ejecutivo y los eleIllentos objetivos son las actividades materialmente admlllistr~tlvas del Poder Legislativo y Judicial.

" 36

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1.'1. Las funciones cuencias

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Fl CONCEPTO

CARLOS F. MtBjN

estatales

luJminlstratlvas.

Alcnllce

PE

OEltlCI-lO

ADMINISTRATIVO

y conse-

jurídicas

A esta altura cabe preguntarse, iel criterio objetIvo, subjetivo o mixto es igualmente válido? Entendemos que si siempre que el concepto de (11lP.f;P. lrllte n~sflrlp.l()s dr-rer:hos y ~arantí
I.5.las

y desventajas

ventajas

de los diferentes

criterios

mu~~lsh~oa~a~(ados anteriores hemos d~t
CA.RLOS F. l)ALBIN

38

EL CONCEl'ro

A su vez, el criterio objetivo es mucho más compleJu toda vez que es sumamente difícil delinear cllll\l.:leo conceptual. Es tlccir ¿qué es legislar?, ¡,qué es administrar'? Y},qué es juzgar? En síntesis, en el marco del criterio objetivu es complicado aprehender el núcleo material de las funciones estatales y particularmente Sll contorno. En el contextu

del criterio objetivo dehemos

lJE DERf_CflO. ADMINISIIV\1

[va

J?

ter venlmlero y no cont fa d"! le or ¡o (1e las bases j' el respeto " 1as reg 1as de la lógl . 1d pOI agregar que el crite~~oe~~~)jet~~~r~~II~p(llel razonamiento. Cabe tos y es más si l e con estos presupuespuede seg~ir Cl:~frl~I~~I~r:~s .otros. Sin embargo, el legislmlor tltuelona!. eno en tanto respete el marco cons-

aplicar los tres regí.

menes antes mencionados en clmarco interno de los poderes. Por su parte, el criterio subjetivo es más simple porque no trasvasa los tres poderes, sin perjuicio de aplicar Igualmente los tres derechos. Es decir, el Derecho Administrativo sólo comprende el conjunto de las funciones del Poder Ejecutivo. Por el contrario, el Derecho Admlnls~ tratlvo conforme el criterio objetlvo debe alcanzar ciertas funciones del Poder Ejecutivo, otras del Poder Legislativo y finalmente ciertas actividades del Poder Judicial y el Ministerio Público. Cierto es también que, en principio, el criterio objetivo parece más razonable porque en verdad los pocleres no sólo ejcn.:el1 sus funciones específicas y propias sino también otras funciones, Finalmente, el criterio mlxlO también adolece de Idénticos pro. htemas en 511 derrotero Interpretativo Y de ap1icaclún, salvo, claro está, respecto al Poder Ejecutivo ya que aquf el elemcnto subjetivo desplaza al objeto. Entendemos que el criterio mixto, por un lado, hace hincapié en el carácter homogéneo del ohjeto, es decir, según este cunceplo dehemos interpretar que las potestades materialmente administrativas del Poder Legislativo y del Poder ludicial están Incorporadas en el criterio de las funciones administrativas porque existe identidad entre los ohJetos hajo estudio. Así, el acto dlculllo lJor el Po. del' Ejecutivo que aplica una sanción a un agente público posidéntico al acto sRllcionador dictado por el PoL!er Legislativo sobre sus agentes. Por lanto, ambos actos deben regirse por un mismo Derecho. Ahora bien, este prillclplo que creemos sumamente razonable porque es coherente con el postulado de h, homogeneidad del ohJeto se rompe, luego, en el ámbito propio del Poder Ejecutivo ya 4ue aquí el concepto de funciones a
1.6.Conclusiones 1) En primer lugar, cualquier criterio es válido (objetivo¡ suhJe. livo o mixto) y por ello el modelo a seguir es el más simple y práctico. Los presupuestos que deben cumplirse son el carác-

2) En segundo legislador.

lugar dehemo l' I ' s ap Icar e criterio Impueslo

por el

3) ~~~~~~~~~~a:~ es Importante aclarar que todos los operado. EJecutiv á el siguiente modelo. Las actividades del Poder o est 11 reguladas por I D I ti funciones judiciales del Puder tudl ~~~c la '\ mlnlstrativoj las ra:~,:~~~~~~d~~~;,legISla!:vas del Co~,;r::: ;o~~r~~~~¿I~(~~~~~ del> ~ 11' ances, e PUllto controversial es qué derecho Pod:raie;::t~.resP,ecto ,d~ las ~ctlvldades administrativas del flictivo es c'a~alVO) JudiCial. SIIl embargo, este aspecto conactualmente ~o;~~~~~~l~:~){)rque estos c~mpos.estál~ regidos rales del Derecho Público. pccfficas y pOI los prlnclplUs gel1e~

1.7. El criterio

en el derecho

positivo

La Constitución Naciunal d 11 d I poderes estatales y el Mlnisteri<~~~~I~e( n~ compel.encias enlre los tres lIlaterIal En efecto I! ) con un cllterio que no es sólo . , e exto constltuciunal nos 1 en principio, los poderes est¡ tal' . penn te concluir que, admlnistrativas¡ legislativas l. ~; ~J~rcen funclon~s materialmente testades materiales propias /oJr~~II~a:i::.con preelnlnencla de las poSin embargo, el Convencional no die é d funciones administrativas y e qu ebe entenderse por el texto constitucional lern~i~o~ tanto, qué der:cho aplicar. Por ello jetlva, subjetiva o mixt ') e c~alquier defilllclón conceptual (obpoderes del Estado y I a porque Simplemente describe cuáles son los .• as competencias de cada 1 11 dolas materialmente. • uno (e e os mezclán. Luego de analizado brcveme tc e I qué dicen las nonuas de ¡"r . texto cOllstituclonal, veamos rango n eflor ' es' elce'11', SI"1S guen el t:riterio subJctlv 1" I . o, () )Jet VD o mlxtu Analice pur separado, a saber a) el ~roceJi tres casos paradigmáticos trataciones estatal .) 1 l1l ento administrativo. b) las con• es y c e personal del EstaJo.

:n05

EL CONC£I'TO DE D£R~C110 ADMINISTRArIVO

CARLOS F. i\AllIIN

.0

A) La Ley de Procedimientos Administrativos (LPA) establece que "las normas de procedimiento que se aplicarán anle la Administra. c1ón pública nacional centrall1.ada y descentralizada. Inclusive entes autárquicos, con excepción de los org<wlsmos milltl.ll'es y de defensa y seguridad, se ajustarán a las propias de la presente ley", En este marco, el legislador optó por el criterio subjetivo porqlW, de acuerdo cun el texto normativo, en el ámbito del Poder Ejecutivo debemos aplicar las normas de procedimiento administrativo (Dcre. eho Administrativo) sin distinguir materialmente entre las funciones de ese poder. En tal sentido, las funciones ejecutivas, legislativas y Jurisdiccionales lid Poder Ejecutivo están reguladas por la LPA y su decreto reglamentario, es decir, por el Derecho Administrativo. El obJcto de la leyes el procedimiento administrativo Ypor tal debe entenderse el trámite propio de los aclOs administrativos, legislativos y Judiciales del Poder Ejecutivo, sin perjuicio de los matices entre éstos. n) En cuanto a las contrataciones del Estado, el decreto delegado 1023/01 (régimen general de las contrataciones estatales) dice en su art. 39 que los Poderes Legislativo y Judicial y d Ministerio Público dictarán las respectivas reglamentaciones en términos complementarios (detalles y pormenores) del decreto delegado. Así, el marco jurídico de las contrataciones estatales comprende los tres poderes del Estado y sigue, consecuentemente, el criterio objetivo o material.

.¡ I

Ya hel~HJs estudiado en otras materias el concepto básico de Derech~ y,.pOi tanlO, nlles.tr~ estudio se circunscribe al conocimiento de del ~scenaT1o Jurídico. También sabemos que existe por un ;~ o, I ere~ 10 Privado y, por el otro, el Derecho Público. El Derechu , t~l n stra:lvlo es parte del Derecho Público y es un conocimiento all _nomo (e ~s olras ramas del derecho. es declr. un conodllllplltn Jundlco con principIos proplos y reglas espedficas.

~lI1tPU{g

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También debemos decir que el Derecho Admlnistf'ltlv lado, reconoce ciertos privilegios a favor del Estado ya q;le é~'t~O:r~:l P guc el interés colectivo. Entre otros privilegios vi..... I . ca los bienes del d ., 'bl' ' a e recor~lar, e mar.., OmlI110 pu ICO, los poder~s de limitación sobre el domlnlO¡ privado, los caracteres del acto administrativo y las ventajas procesa es.

7

E t p~r ~ tro, el modelo establece restricciones especiales sohre el s a( ~'. ~,por ejemplo, el trámite de las contrataciones estatales' el pro ce un ellto para el dictado de los actos administrativos re '1 melItos y las previsloncs presupueslarias. y g aEste si~[e.ma JlI1'ídlco integrado por privilegios en ciertos as ectos y restriCCiones en otros sólo alcanza al Estad I P ersona A . • o y no a resto de las P s. su vez, este modelo propio es razonable r . satisface y reconoce derechos y más en el ma"reo de U~10 E~~a:I~1

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tivo.

~o~ül:ilno, el DeredlO Administrativo tamhién comprende el eonun o ~ (erechos y garantías a favor de las personas en sus relaciones coná1ell.Esbtallo. La cuestión a resolver tradicionalmente a través d~'l an SIS a stracto de los principio 1 ' . prá<:ti' d I s, normas, nstituciones y el estudio <:0 e os casos concrelos del Derecho Administrativo e' a b cuándo el ~q,uili~)rlo o conjunción de esos'postulados, es de:i: )~~ .un, lado, pnvJleglOs y restricciones estatales y, por el otro, derech¿s .garantías de las personas, es o no razonable. y

Cabe aclarar que el legislador puede igualmente abrazar el criterio objetivo o mixto, tal como ocurre en algunas provincias o en la Ciu. dad de Buenos Aires. En tal caso, debe necesariamente seguirse este concepto que, tal como dijimos, es igualmente constitucional.

~'erfesde Ja ad~lantall1os que este planteo histórlco deber ser en par 'eiitr~~oezra tO( a vez que el eonnlcto que el derecho debe resolver e~ Ie'glo .tec 'lOSy no, simplemente, entre derechos personales y privi~..~ .~ s es ata es.

C) Por último, el empleo público en el ámbito del Poder EJecutivo está regulado por la ley 25.164 (Ley Marco de Regulación del Empleo Pllblico Nacional) y por su decreto reglamentario 1421/02. La ley excluye expresamente de su campo de aplicación al personal de los Poderes Legislativo y Judicial slgulendo de tal modo el criterio subJe-

n. El. CONCBPTO

nE DBItEClIO ADMINISTRATIVO

En este punto nos proponemos recapitular y volver sobre el concepto del Derecho Administrativo, esto es, las funciones estatales ad. minlstrativas y proponer definiciones más precisas. 1lagamos algunas consideraciones que creemos relevantes.

7

~~. Volvamos al con(;epto duro y simple de Derecho Administrativo IgU~rlmer lugt'r, yen términos obvios, el Derecho Administrativo ai ios que c.lIa ~ul~r at,ra rama del Derecho, es un conjunto de rir;cl. ~ei'lt~:.ormtls, InStltucIOnes y técnicas articulados en térmlllo;cohe'L~' ,

'-'.'Ense . I g.um I() 1ugar, más allá de las definiciones e inclusive ele nlles ) t rasco neldend as. o d esa<:uerdos ' con ellas, creemos que.- quizás es po-

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F. MlBIN

EL CONCEPTO DE DERfCllO

'11 '¡I",Z"'"esla cuestión desde otra perspectiva por razones siltlSI) e aH. 1 El '1" Ilrecto 'Cuál es p~rspectlva 'ana 1515( plemcnte H iác'ic"'s l. . esa aIra . del objeto del Derecho Admlnistratlvu.

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el principio clásico de separación y Judiciales),

ADMINISTRA'nVO

43

'de poderes (fundones

legislativas

'Qué estudia cllJcrccho Administrativo? La respuesta es 1I11~,senuestro criterio, y como ya hemos dicho, el l)eJ~C~lOA~rlll.nls. ~l'atlv(J estudia el marco jurldico ~c la~ funciones aurn.lI1lstral1Vas de~ Estado es decir el conjunto de pnnciplOs y reglas que Iegultll1 las fun clones 'del P()d~r Ejecutivo y otros dos aspectos relevlIlltes y c?ml~I~. ment~rJos, esto es, el mudo de organización del E~lat~o.en el eJ,e~TI~lo de esas funciones y el vInculu entre el Estado, en eJerCICIOde CS
Este es un paso Impurtanle en nuestro razonamiento pnrque si logramos definir (unciün administrativa, entonces, habremos encontrado el objeto de nuestro cunocimiento. Vale nclarar que todos coincidImos en que cllJerecho Administrativo regula todHs las actividades del Poder Ejecutivo y que, en definitiva y más ulló de las diversas interpretaciones posibles, el punto conflictivo es la regulación de los ámbitos materialmente adminislrativos del Poder LegislatIvo y Judicial. En relación con este último aspecto cabe seiialar, COlll0 ya dtjimos, llue estos ámbitos son regulados por norlllas específicas, de modo que en principio el debate sobre el carácter de funciones estatales y su marco jurfdlco se vuelve casi irrelevanle.

Entonces las funcioncs administrativas, según el crl,teri.o que) PI;O~, 10nemos es el conjunto dc potestades estatales que eJ~H.:e el I .o~el kjecutivo' de contenido materi
Hemos dedicado los primeros pasos de este manual las funciones eSlatales, el principio de separación de particular, el criterio de las funciones administrillivas, nuestro juicio, los pasos hásicos y primarios del Derecho tivo.

ú¡:'

En este punto es importante descubrl~ cuál es el pilar I~ásico d~ este edificio dogmático. Mucho se ha escnto y repetido soble ell~os tulado de ljue el Derecho Administrativo cs el modelo de equlll rio o ,es y derechos y si bien coincidimos con este desarrollo en re po e .' 1 " elinledialéctico, creemos, sin embargo, que es necesano {eClr que " rés público es el interés definido por lus represen~al~tes del Pueblu con respeto de las minorías y sus de re chus y que su UllICOfundamento es el reconocimienlo de derechos.

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CARLOS

42

Cabe aclarar, siguiendo con el análisis propuesto. que el estlldi~ de las fundones adminislrativas comprende al titular de ellas, es decll' ~i Poder Ejecutivo -sulllodo de organizacióny los sujetos deSl~~Htl
que hemos expuesto 1105 devuelv~ necesa~ originario ¿qué es, ell(OI~CeS,funCión a(h~lque (unción administrativa es una funcl~n existen otras dos funciones estatules, segun

al estudio de poderes y, en Eslos SOIl, a Administra-

Así, crcemos que esta rama del derecho, igual que cualquier otra, debe respetar en su dcsílfl'ollo el carácter sistemático y ello sólo es posible si podemos explicar las Instituciones y nurmas del Derecho Administrativo de modo coherente, con acierto o error según cómo Interpretemos el ordenamiento jurídico, pero partiendo de cienos principios (J pilares fundadores que consiguen vertehrar el conocimiento, Así, ei modclo democrático o aUloritario, el res pelO irrestrlcto o no de los derechos fundamentales, el criterio tle justificación del mouelo democrático, el sistema dc gobierno presidencialista () parlamentario, entre otros, cOllstituyen opciones que son absolutamente determinantes de las respuestas a los interrogantes que nos planteart!ll1os. La construcción uogmátlca del Derecho Adminlstrallvo, en térJni~ nos de coherencia y uniformidad, comienza a derrumbarse cuando Contestamos las preguntas según modelos contrapuestos e irreconciliables. De lUdas maneras el mayor inconveniente ocurre cuando el legislador o ellntérprelc parten de un modelo que desconoce los derechos y las garantías de las personas cn cuyo caso el Derecho AdminIstrativo termIna derrumbándose. Es qlle el [)erechoAdminlstra~ tlvo es el Derecho que tiene por objeto regular las conductas estatales pero sus principales destinatarios son Ins personas.

.' CARLOS

F. l\AI."IN

44 Delccho Administrativo es técnica. que en definitiva el \ llloder Ejecutivo en , I reglas so )[c e \ mente un conjunto de pllllClp os propios y. básicamente, de as virtud de su estruCt\l1 a y de sU~lll~e: eS el sentido del Derecho Ad. relaciones de las personas c~n. . i~iento y consolidación como u¡1l tl"n" pi motivo de sll cree 11111 ••• "' •••••• " I 6 En otras pa.lu.l)la~_indü:}G d~st ~ conocimiento juddlco aul nomo Derecho AdministrativO compren-

e lec mos

.1~I

••h

f

••••

un punto de vista descrlptlvo-

i

CAPlruLO 4

e lo poder Ejecutivo (organización, sobre Id pr~E'adones sectoriales (sal~d, educa.

de a) las regulaciones )rocedlmiento Yhlenes), h) las reg

~i6n, energfus) y e) las regulaciones

d 1 s situaciones

jurfdu:as entre

e a

s y Estado. persona , 1 definición que hemos advertir que a De todas maneras, I)u~no ,es~o artlcularmente de su contorno YP .\ daptaciones permanenl. d del Derecho At1m,tlllstrati t a o 'In matices y s n El do es una aproximaeton que, s e el Interés que persigue el Esta (Cs, está destinada al fracaso po~ql\ idad y redefinido por las socieda~ es definido sin solución de cont1l1u des de modo cambiante. un ti 1 Derecho Admlnisualivo es En conclusión, el concepto e declr, es aquello ()ue las normas positivo, es (cmente es convencional Y conccllto estrlctumente ido consccuen, s dlcen que es y su cunten 'Admlnlstrutlvo debe construirse ye varlublc. Por'cHo, el Derecho s firme y estable, es decir, el Derecho tudlarse desde otro pilar má Constitucional.

LOS CARACTERES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

I. EL DEHECIIO

AnMINISTHATIVO

COMO DERECHO AUTÓNOMO.

Su HELACI6N CON LAS OTRAS RAMAS nm, DERECHO SI bien el Derecho Administrativo dehe apoyarse en el Derecho Público, recurrió y recurre insIstentemente al Derecho Civil, es decir, el marco propio del Derecho Privado. Ello es así por raZ(lneS históricas ya que el Derecho Administrativo nació como un conjunto de reglas especiales y de excepción respecto del Derecho Civil. De todas maneras, en este proceso histórico y jurídico existe un punto de inflexión en que el Derechu Administrativo rompe ese vínculo con el Derecho Civil y se rige por sus propios principios que permiten vertebrar las reglas propias y específicas de su conocimiento. El Derecho Administrativo constituye desde ese entonces un conocimiento con principios, reglas, conceptos, institutos y técnicas de integración propias. Este fenómeno ocurrió recién en el siglo XX, En este contexto, es posible decir que este derechu es autónomo y, particularmente, separado e Independiente del Derecho Civil. Sin embargo, en el ámbito de las reglas específicas, el avance, partlcularmente en nuestro país y en el derecho fedcrul, es lento. Por eso es necesario volver sobre el Derecho Civil aunque, claro, mediante técnicas de Integración más complejas o sofisticadas. Sin perjuicio de ello, cabe analizar el vínculo entre el Derecho Administrativo y otras ramas del derecho ya que si bien éstas son autónomas, conforman un solo onltmamiento en términos de unidad y se relacionan entre sí. En ciertos casos el cruzamiento es mayor y consecuenlemente sus relaciones son más intensas. El DerechoAdminlstratlvo se cruza especialmente con el Derecho Penal en el ámhitn especifico de las sanciones administrativas que es

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Los CAllAClER . [S DEL DFIlECIIU

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AOMINISTIl.AIIVO

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CA1U.OS L [\¡\LBIN

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un campo poco explorado pero extenSO y complejo, y con el Derecho Laboral en el murco de lag relaciones con sus agentes.

En esle contexto cahe Derechu AdmITlistra't¡~'o e!~~~iuntarse en dónde debemus uolcar al Estados provinciales, ¡ r, en el campo del Estado federal o los

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En particular, el Derecho Penal es aplicable en el ámbito del Derc~ choAdmlnistrativo en dos niveles. Por un lado, los principios de aquél Informan todo el régimen del Derecho Administrativo sancionador, sin perjuicio de los matices del caso, PUf el otro, recurrImos al Derecho Penal en el caso no previsto (lndelermlnaciones normativas) por medio dellnstituto de la analogía y no de 1I10do directo o suhsidlario (por ejemplo, los institutos sobre reincidencia o prescripción). Sin embargo, existe otro modo de relación tal como ocurre entre los Derechos Administrativo YLaboral. Aqul aplicamos directamente las normas del DeredlO Laboml por reenvío normativo, es decir, el Derecho Administrativo nos dice qué debernos aplicar. Por eJemplo¡ la Ley de Controto de Trabajo (ley 20,71\4) en ciertas áreas de la Administración pública nacional. No se trata entonces de la aplicación analógica o subsidiaria sino directamente de incluir normas del Derecho Privado en el campo del Derecho Admlnistralivo, Finalmente también aplicamos los principios y mandatos del De~ recho Procesal Civil en el marco del prncedhnlento Yel proceso contencioso administrativo en términos directos, suhsldiarlos Y analógl. cus, ll. EL DEl\ECUO AOMINISTRATIVO

COMO DEIU!CHO LOCAL

La Constitución establece un modelo de reparto territorial de competencias entre el Estado central y las Pl'Ovincias, Estas delegaron en el Estado federal las competencias expnlsas, implícitas Yresiduales que prevé el tcxto constituciunal y, a su vez, cunservaron el poder no delegado en aquél. A su ve7., a ,onstituci Ó n (1e 1653 I 60 esta Illece ciertas competen~ I das concurrentes entre Nación y provincias y no 5610 exclusivas como

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Las Provincias consel.va ', ,ron Yregu IaClOn de las funcione

en sus ¡>rOl' " I • t '1' )~(Js11m lltOS la ordenación s es nta es admlllistrativas

Sin embargo, las Provincias a trav ' delegaron en el Estarlo l.cd . 1 :' és ¡fel acuerdo cOllstltudorl'll ela Ciertas fl " • tivas, Es decir, las Provll' l' ., lllelOnes estatales administra ' ,c .\s transfirlero .1 d ' ,. eJ erclcio de ciertas actividades lIlat.' 11 e po er de regulaci6n y plo, las actividades de los ór ' cuales al Estado federaL Por eJ'em" ' ganus Presldent 'J '1 I emp 1ea publico federal y las c " e} e e (e Gahinete y cl otras, ontmtaclones del Es(auo nacional, entre J

I or ello, el1 lluestl'O ordenamicnto 'u' ' leyes nacionales)' locales b' ~ ddlco coexisten por c¡'eml'!o diE ' so le orgaBlzacló : 'stauo, régimen económico fin" n estatal, contrataciones pubJico¡ entre olras, anC;lero estatal y control del sector l

Las competencias de regulación . ' , corte administrativo entre el Est I f Y ejelclCIO dc las cuestiones de d rácter exclusIvo y no concurr:' ta( o e eral y las Provincias son de cade connicto normativo éste dnbc o complementario, Por ello, en caso ler,.1 por e I ellter " Io de com¡,ec as. materiales y no por el e . e resolverse '1 ' pnnclp odeJ'e" f e emp 1O¡la ley de empJeo pu'1,1' ratqu a entre normas, Por Jl" b" ICOnacional no d' e i:trn Ita proPiO del em¡)!eo ¡, 'bl' .' pue e II1lT1iscuirse en u ICO plovlncial. I

En con C IUSI'6 n, cabe afirmar ue 1 derecho esencialmente local 4 : Derecho Administrativo es un dec¡r ¡ll'Ovil ,'1 C ' < ,es I " ompctenclas que el propio texto " ICJa , s n pCfJlllcio de las do Federal. constitucional reconoce en el Esta-

111.

EL DERECHO ADMINISTRATIVO DE EJECUCiÓN DE LA •

' (;OfllO

S POLlTlCAS

• NS'fRUMENTO

1

IIUBLICAS

describimos en el párrafo anterior, Por ejemplo, el Inciso 16 del art. fi7 _actual nrt. 75, eN-, Vale aclarar que en casO de conflictos Insal. El Derecho Administrativo cmll reml vables entre disposiciones dictadas en e)'erclclo de potestades concu- text' el detalle de las poUtlcas,cas ¡'[Ibll pcon alcance' e dos aspectos,I Por un lado ' •. ' emcntarlo ', rrentes deben prevalecer las normas federales por alllicaclóll de11)rin< poHtlc o constitucional y de las 1eyes y, por ••el otro la comp del c¡plo de jerarq"la normativa (arl. 31, CN), as. ' cJecuclon de eslas e d f' que 'rJ esta rama del Derec/lo ' (eI b e a d aplars -' 1 1 Por último, la Constitución de 1994 introdujo. además de las com' ¡,U) "II)lcas modo petcnclas exclusivas y concurrentes, las poteslade, comparildas entre 1 e nu as a través de los pro ' 11' . e a as po ftlcas el Estado fedcral y las provincias, Por caso, las facnltades en materl, ~~' Es, en definitiva, el Instrumento p~ \ICOSy cunstllllclonaamblenlal(arl. 41, CN), P rmlento de sus fines, riCo e Estado para el cnm-

j~;;~S

------------------.IfI¡ CARLOS

48

r.

BALBIN

tos

. b ace con mayor o mcnor darlEn el Derecho Administrativo su Y l' 110 los 11dO(:II I o democráttco. nf e , dad¡ un modelo estatal autor tar o enen su fuente necesariamente 1)105e lnstltuclones de este derecho ti I "s cierto claramente, que d 'Trollo paster oro J.;. , en esoS modelos y su esa d b nutrirse del modelo InstltuR(h'más Pol Derecho Administrativo ele blel"Oo propio de cada ~sc10nal sobre los derechos y el sistema { e go I

•

J

tado. illstrarlo con el análisis de dos casos Desde otfO lado, es posible l H I -1 stltudonal Y el Derecho sobre el vInculo entre el modelo po t ca n Administrativo. lo con fuerte Intervención Y reguPor un lado, el modelo de Estnl eS'l.rrollado en nuestro país parladón en el csquem.a econ~ml~~4~ ~n ese contexto el Estado creó ticularmente a partir del ano . d las empresas del Estado y las Instrumentos tales como el régimen ~ t en la década de los n04 sociedades de economía mixta. PO~n~e~s~ode privatizaciones de los venta, el Estado inleló un proceso 1 Ión del mercado. En este pe~ sectores estatales y de fuerte desregu ac t s I)ropios del Derecho Ad~ '6 dos inslrumen o dudo, el Estado incorpO! d l de privatizaciones y, por el otro, mlnistrativo. Por un lado, el 1110 le o. les pero claros nos permiten , E 'tos ejemp os SllllP las desregulaclOnes. s pañ6 el proceso poHtlco sostener que el Derecho Administrativo acom e Institucional del país,

la

utra enseñ,Ulza, a saher, el Derecho Este hecho tamhién nos de f t te dinámico y camblan. d echo pro un( amen d Administrativo es un er di d' on esplrilu de contlnlllda te que está ul~icado entre la le~r e~\: ~s~ador y la realidad y las res- . y permanenCia en el tiempo p lf i g. te las necesidades poHtlcas, ' puestas inmediatas del poder po t co an sociales y económicas.

IV. Los l\lAYORES DÉFICITS DEL DEHE.CnO ADMINISTRATIVO

CLÁSICO

déficits de la construccl Ó n (l ogm ática del Derecho Los may~rcs lás1co son según nuestro criterio, los siguientes: Admlnlstrattvo c• , a) el diálogo entrecortado

con el texto constitucional;

h) el método de interpretación c) el concepto

de la leyy

de intel'és público.

CAllACHRES

IV.I. EllIesconochnlcnto

DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO

del Derecho

Constltuclnnnl

49

Entendemos que el Derecho Conslirucional es fundamental en nuestra materia porque, como ya dijimos, el Derecho Admlnlstralivo tlpr1P <:1(!me!'c!~:~ c:< él y, iü:cmiÍ.:l, ci propiO texto constitucional COI1~ tiene principios y parricularmcnte instituciones propias del Derecho Administrativo. Sin emhargo, entre nosotros, el Derecho Administrativo no siempre se nutrió del Derecho COllstitucional. Analicemos, quizás con mayor nitidez, cuáles son las consecuencias de hilvanar o no el Derecho Administrativo con la Constitución (texto e interpretación constitucional), Por ejemplo, cuando se estudia el esquema de organización udminlstrativa es frecuente COlneter el error de disociar este análisis de los principios constitucionales. En otras palabras, el operador no vincula habitualmente cOllla profundidad necesa. rla el modo de organización estatal y el marco coosl ituclOllal. . Sin embargo, no es suficlenle con recurrir lisa y llanamente al tex. tu constitucional (interpretación Ilreral) sino que debemos hacer tina interprelación integréll y, a su vez, compleja del marco normativo, Así, cuando Interpretamos los principios, normas e instituciones del Derecho Administrativo debemos recurrir al Derecho Constltuclonal y no sólo al texto IIleral de la Constitucll'ln.

IV.2. Lnlnterpl'c(ución ,',,'

de las leyes adminIstrativas

:

El Derecho Administrativo nace como una rama autónoma del d~r'echo relativamente hace poco tiempo. A su vez, en su desarrollo I}O;st,~riorel Derecho Administrativo creó sus propios principios pero completó sólo parcialmente el cuadro normativo Inferiur, es decir, las normas específicas, de modo que es comÍln que en el marco de esta p;i~c.lplina aparezcan muchas Jndeterminnclones de orden normativo t,al~~;como lagunas y amhigüedades . . Por eso, en el ámbito de nuestra especialidad tiene particular ln~~~és,el análisis de las técnicas de interpretación e integracIón del sis~ te~~a jurfdJco. En este punto, debemos recurrir al conocimiento de otras disciplinas jurídicas y marcar aquí las lineas generales de cómo Interpretar las leyes administrativas y salvar asf las indetermlnacio. ~e~,','partlculannenre las lagunas tan extensas en el Derecho Administrativo, ,:,(::b

';-"(En primer lugar, cabe recordar que las indeterminaciones

del sis~ tema jurfdlco son inevitahles. En segundo lugar, la dogmática jurídica e-sel instrumento que nos permite sistematizar el derecho positivo y

so

CARl.OS

F. lIAI.B1N

los

construir un marco de soluciones mucho más coherente, cmnpleto, preciso y adecuado que el simple texto normativo, sin perjuIcio de las críticas sobre el modelo dogmático. Así, el operador Jurídico debe salvar las limitaciones semánticas, sintácticas y lÓgicas del sistema e Inferir sus consecuencias recurriendo almodeto dogmático y sus herramientas.

Veamos, entonces, cuáles son esas herramientas. En otras pala-

CARACTERES DEl DERECHO ADMINlsmATlVO

51

En panicular, la ana logia en el Derecho JI 'bl'. porque no sólo es IJoslbl ~ 1I I u ICU es más compleja e enar os vados con otras . d I mosector(DerechOl'tibJi )'1 .' nOllllas e mls~ llo el primer caso la analo (ca sd ~dl1llJlén con el Derecho Privado. En en descubrir; justifica g ~ es epI, Jmer grado y la operación consiste ras semejanzas entre los casos y luego apliI car a norma que resuelve el ál Público. caso an ogo en el nUtrco del Derecho

hras ¿cómo salvar las indeterminaciones? Ante todo debemos diferenciar entre los siguientes casos. (a) Por un lado, las contradicciones del sistema jurídico, es dedr, aquellos casos en que exIsten normas sobre ¡~lIales circunstancias fácticas pero con consecuentes opuestos. Por el otro (h), el caso de las redundancias, glledarles, Imprecisiones y lagunas.

ambigüedades,

vn~

En el primer caso (a) y con el propósito de superar ese escollo es necesario recurrir a las reglas de ley superior, anterior y especial. La le)' superior desplaza a la Inferior, la ley posterior a la anterior y, por (¡!timo, la ley especial a la general. En el contexto del segundo caso (b), es decir, las redundancias, amhiglledades, vaguedades, imprecisiones y particularmente las la. gunas del derecho -entre estas lÍltlmas, el caso administrativo IlQ previsto en el Derecho Administrativoes necesario utilizar otras herramientas, por caso, la aplicación de los principios generales del derecho o reglas espedficas de modo directo, supletorio o analógico.

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En el caso particular de las lagunas, es necesario recurrir a otras disposlclunes del Derecho Administrativo, luego Ir a otras ramas del Derecho Pl'¡hlico y finalmente, si subsisten las dudas, resolverse por el Derecho Privado. Tengamos presente además que en el Derecho Administrativo positivo las lagunas son inmensas porque comprenden capítulos íntegros de nuestro l:onocimiento, por ejemplo la teoría general de la respunsabllidad estatal y el proceso contendoso administrativo, Entonces, ante el C{\SOno previsto (laguna) debemos recurrir, como ya dijimos, a otras normas del Derecho Público y si ello no fuese posible por falta de previsión del caso, Ir al Derecho Privado. Sin embargo, resta analizar el siguiente paso complejo en nuestro razonamiento ¿cómo dehemos aplicar las normas del Derecho Prl~ vado ante un caso de Derecho Público no previsto? Aquí es posible avanzar por dos senderos. Uno de ellos es aplicar subsidiariamente la solución que prevé el Derecho Privado y el otro es hacerlo de modo analógico.

En el segundo supuesto t,¡ Derecho Privado la al] 1 r' es llec r, cllando aplicarnos normas del " a og a es { e segundo gr d A f 1 es más cOlllpleja porque comprcnd' I ,", 8 ~', qu a operación debe idenlificar la similitud entre le {OS p.ISOS. ~mnero, el operador e caso no previsto y el caso previsto por l as normas del Derecho Piel _ r va o y, segundo, adaptar la solución del caso p~evlsto de conformidad con los principios del O h Al I nistratlvo y silla lue' 11-"1 eree o (mel operador debe an~~i:~r ~inl~:~~b:~~I~lrcnso no previsto. rln~lmellte, persiguió el legislador y si ad á ' espeta las razones)' fmes que veniente advertir l " CIII. ';, es Justa, De todos modos, es concómo adaptar las ~~~II~~t:~J;:e~:~c~~~O~I;;::;¡g~t1CO que nos explique Derecho Administrativo y sus prlncipJos Po' través del tamiz del criterio a seguir es decidid ,. . 1 e o en este escenario el amente pragmátICO.

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ria ~~llrUJ1l1estlrtllpadIO' rechazamos la aplicación subsidiaria erec 10 r vado en ios casos ti 'i I cho Pt'lhllc I I e Il{ eterlllinaciones o, 5a va que as se establezcfl por ley.

o supletodel Dcre-

ried~~t~c:~~~~~~~a e~iS~~~ciónICllt.re un caso y otro, es lIecir subsitlia~ Derecho Priv'ldo ~in ~'lsa en e. p;l1ner caso aplicamos las normas del Público micll~ras'qlle 'el] IrP(~l e It8'(l1i2 de los principios del Derechu • as .1Ila og as debem . propIas del Derecho P"I . d ' os mRttZ;¡r las normas I \a o por melito de esos principios,

IV,3, El concepto de Interés púIJllco cho ~~~~~l~~:~:~~~n~e~és I~¡'¡blic()es un pJlnr fundamental del Den:!. a ' ..n ene emos que ellllterés público o colectivo es ;e~~li~(}~I~C ~"~cáonoc~y ¡atlsfacc derechus individuales, sociales y co~ tlvidad' e~tat g mos o ~ aramenre, no existe otra ra7.ón de ser de In BCgaranllz~r e~~J::C~;i~,r~i:lr~~t~:~~:ól~.del~e int~'venir con el objeto de nido del Interés colectivo ' (crec lOS'. e modo que el con teextensión I 1 .• 1 Ysu Contorno son Simplemente ellllicleo)' { e os ul:!rec lOS de las personas.

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.' CARLOS

52

r. BAlBIN

I.os C"Il,ACTF.luS

El interés púhlico o colectivo no es un concepto vago e Inasible, o aq~ucllnterés cuyo contenido el Estado puede definir de cualqulel modo sino que está compuesto necesariameme por los derechos. A su vez, este concepto, su contenido y alcance, es definido po~ el Est:d~, ~C!!l'JY!1.j:>1(plk
del

ese concepto, V. LA IIUlOA UEI. DERECHO

ADMINISTRATIVO

Finalmente no podernos dejar de mencionar un fenómeno relativamente reciente en nuestro ordenamiento jm'dlcO ~ue consiste en l~ deserción y no aplicación del Derecho Administrativo sohre campos propios, Los casos más paradigmáticoS son: " a) La deslegallzaci6n de la actividad estataL Así, las transferencias de las potestades del Congreso en el Poder Ejecutivo en ciertos casoS, incluso en los órganos Inferiores de la Admlllis-

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tración, b) El modelo del Derecho Privado y la consecuente exclusión del Derecho Administrativo sobre áreas estatales. En ciertos caSOS el legislador resolvió aplicar normas propias del Derecho. Privado, particularmente respecto de las actividades industrlal,es o comerciales del Estado, excluyendo así al Derecho Admlntstratlvo, c) La desaparición de los controles estatales, Aquí cabe citar" a tftulo de ejemplo, los fondos reservados, fiduciarios y espeCiales y los recursos

VI. EL DERECHO

53

DEL DERrOtO AOMINISTRATlVO

ciertos casos con redes muy claras-con el Derecho local y en otros de. cldldamente anárquico y desprelldldo de los derechos nacionales, Este campo que excede obviamente el derecho local puede clasificarse desde nuestro punto de vlstn y entre nosotros en Derecho Comunitario (MERCOSUR), Sistema Interamericano (Convención Americana sobre Derechos J lumanos) y el modelo propiamente global (por ejemplo, el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, el CIADI, la Organización Mundial del Comercio, el GAPI, las normas ISO y el Protocolo de Kyoto). El objeto de nuestro estudio, tal como dijimos reiteradamente, es el Derecho Administrativo nacIonal. Sin embargo, debemos advertir cómo este derecho debe relacionarse con el Derecho Administrativo comunitario y global y cómo este úhlmolnclde e influye sobre aquél. En los casos del MERCOSUH y el Sistema Interamericano las respuestas son más simples e institucionales, pero en el terreno del Derecho Administrativo Global las respuestas son casufstlcas y su Justificación en términos de legitimidad es más diffcil e Inconsistente que en el caso anterior. En efecto, en el modelo global las normas son, en ciertos casos, voluntarias de modo que dependen de la libre aceptación de las partes y, en otras, Incorporadas por el propio Estado en su ordenamiento jurfdico interno. Además, es importante advertir que el asunto es complejo porque, entre otras razones, el Derecho Comunitario y Glohal es dinámico, y no simplemente estático, con un desarrollo constante por medio del dictado de Ilormas y básicamente de interpretación )r resolución de conflictos.

VII. Los

DESAPIOS DEL

DERECHO

ADMINISTItATIVO

ACTUAL

Como ya hemos adelantado en los capítulos anteriores el Derecho Administrativo debe Incorporar nuevos principios, conceptos e instrumentos Jurfdlcos con el propósito de satisfacer el Interés colectivo y garantizar así los derechos de las personas en un marco social, político y económico propio de las sociedades posmotlernas,

fuera del presupuesto.

ADMINISTRATIVO

En el contexto jurídico internacional Derecho Administrativo en permanente

COM.UNITARIO y GLOBAL

existe un bloque propio de crecimiento y desarrollo, En

¿Cuál es el principio rector de individual y grupal. ¿Cuáles son objetivo? Ellos son, según nuestro cimiento de los nuevos derechos, creaelón de nuevas garantías de por ejemplo, el amparo colectivo

este nuevo IIlodelo? La participación los instrumentos pam alcanzar este criterio, los siguientes: a) el reconoes decir, los derechos cfllectivos, b) la goce y protección de esos derechos, y e) la participación de las personas

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5

LAS f-UENTES DEL DERECHO

ADMINISTRATIVO

C. NINU sostiene que "las normas que Integran los sistemas Jurldlcos, no s610 se pueden clasIficar por su estructura o contenido, sinu tambIén por su origen. El estudio de las distIntas formas de creación de normas Jurídicas se hace generalmente bajo el rótulo fuentes del derecho .. ,".

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CAI"TUlO

Cabe preguntarse entonces cuáles son las fuentes, cuál es la relación entre ellas, es decir cuál es el orden entre las fuentes del Derecho, cuál es su alcance y cuál es su valor jurídico.

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. lile 'tivos por caso la parti. por medio de mecalll~m~)s illthvh ~~~)~::C~~II ~e las ~lOrlllas,el acceso cipación en el proceolllllcnto de el . úbllcns Aquí es posible Ina la Informaci6n p\iullca y las a~H~cn~la~~111111Isll:aci6n. Uno de ellos tentar el desarrollo de dos 11111( e os e 1trámhe de oecisión es la participación de las person~s ylgor~PO~~~:;ll:u opiniones, El otro , " I I términos tle asesoramUlIl estata en "J ersonas en el proceso estata . es el poder
El desarrollo de las fuentes es esencialmente el proceso de creación jurídica y, en este contexto, quizÁs elillterrogantc más complejo e,.;si el ordenamiento está integrado únicamente por las normas pusltlvas (leyes en sentido genéricu) o por otros Instrumentos con valor jorJdlco.

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Las fuentes son los instrumentos que crean y forman el ordenamiento jurídlcu, es decir, el origen del Derecho, su prlncJplo y su fundamento, ¿De dóride proviene el derecho'? Oe sus fuentes; aIlf nace el Derecho.

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. ipíos además de la A su vez, el Estallo debe Incorporar otros ~~l~l~f1cacia en el ~jerd~ participación, entre ellos, los de transparenc clo de sus fundones.

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CARLOS

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HabltlHtlmente decimos, sin mayores controversias. que las fuen. tes son las siguientes: la ley, la jurisprudencia, los principios generales del Derecho, la costumbre y la doctrina. A su vez, debemos estudiar cómo integrarla,.; y resolver los posibles conflictos. . El criterio más simple de resolución de conflictos es el criterio je. rárqulco. es decir, el juego de gmdos superiores e inferiores entre las normas jurkJ.icas. Así, el texto constitucional es el primer eslabón o, dicho en otras palabras, el más alto jerárquicamente. Tras la Constitución debemos ubicar los tratados, luego las leyes, después, los decretos y, por último, las demás resoluciones del Poder Ejecutivo.

.' CARLOS

56

r,

BAlnlN

LAS flHNTES

El principio jerárquico comprende entonces los siguientes postulados: a) las normas superiores modifican o derogan todas las in. feriares, b) las normas inferiores no pueden modificar o derogar las las superIores

deben ser tachadas

A su vez, el principio jerárquico lidad (normas anteriores/posteriores)

57

por Inválidas.

n. Los

desplaza los criterios de temporay especialidad (normas genera-

Sin embargo. el concepto de pirámide luddica debe ser fuertemente matizado como veremos luego y más aún tras la Constitución de 1994. Recordemos cuáles son los escalones básicos del modelo judellco actual en términos jerárquicos: 1. La Constitución nacional. Aquf también tratados sohre derechos humanos.

debemos

uhlcar Jos

.Creemos que est~ discusión de cleria complejidad es, quizás, Irre. levante en nuestro sistema Jur(dico vigente. ¿Por qué? Por las si 'ul . tes razones: g en

tratados y las normas que dicten los órganos su(comunitarios y globales).

A) En primer lugar, el derecho positivo reconoce los principios generales como parte del ordenamlentu Juddlco Así el Cód' C' 11 Ii " ' '. Ig0 IV ( ce ~ue SI una cuestión no puede resolverse, ni por las palabras, 111 por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa se resolve~ rá por los principios genentles del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso".

3. Las leyes. En este lugar cahe agregar también a los decretos de contenido legislativo que dicte el Poder Ejecutiva (decretos delegados y de necesidad), 4. Los decretos. Sin embargo este eslabón debe cuando el acto normativo es dictado por entes ejemplo, el caso de las universidades púhllcas pectos académicos, sólo están bajo el mandato de los decretos,

PRINCIl'IOS GENEIlAI.ES

¿Hxlsten los principios como fuente del Derecho Administrativo? ¿C.uáles son esos principios? ¿De dónde surgen" Aclaremos que los pr~nclp¡os son reglas de carácter general, abstracto y de estructura abierta. Asf. R. DWORKIN, entre otros, entiende que las reglas prevén el presupuesto fácllco de su aplicación en tanto los p,.1nc i' PI05 son normas d e textura más abierta porque justamente no nos dicen cuál es ese presupuesto.

les/específicas) en caso de conflicto entre fuentes.

2. Los restantes pranacionales

ADMINISTltATlVO

En conc!usión, creemos que la pirámide debe conservarse más allá de los Vientos, pero es necesario introducir fuertes matices como explicamos anteriormente.

superiores y, finalmente como corolario, e) las normas Inferiores que contradicen

DEL DeReCHO

desengancharse autónomos. Por que, en sus asde las leyes y no

B) E~l se~lIndo lugar, la Constitución Nacional reformada en el ano 1994 prevé los principios generales de nuestro sistema ju. ddlco de modo expreso en.su propio texto o por medio de los tratados incorporados por el 8rt. 75, lne. 22. Es importante remarcar e.ste proceso de legalización y constitucJonallzaclón de los prinCipios.

5. Los otros actos normativos de rango Inferior. En este escalón es necesario distinguir ciertos supuestos. Por ejemplo, las nOfmas dictadas por el órgano Inferior en razón de las facultades reconocidas legalmente por su especialidad, en cuyo caso el acto normativo debe ubicarse POf sobre el acto jerárquicamente superior por el contenido material.

• ' ..Debemos concluir, entonces, que los principios son fuente del De. ~.cho y paso seguido agregar que el intérprete debe buscarlos báslcaFinalmente, si bien es cierto que el principio rector es la jerarquía, lo:nt~ en el propio texto constitucionaL En efecto, en el estado actual en casos de excepción cabe aplicar el criterio de competencias ma. ,.,.pr ncipJos de contenido abstracto y alcance general están lncorterlales o procedimlento, Esto ocurre cuando las normas reconocen j en el ordenamiento jurídico de modo expreso Antes la larea ciertas competencias materiales propias y especfficos en los órganos ¡ po~~dos intee t ti . , ( pre a va cra mucho más compleja porque los principios surgían lnferiores, en tal caso las normas dictadas por éstos prevalecen por ~ d ~:~,.n\odoImplfclto del ordenamiento o de los valores sociales. sobre las normas superiores. Otro supuesto está presente cuando el modelo regula un procedImiento especial y consecuentemente las r~ ,Es obvio que una vez Incorporados los principios en el texto nornormas de rango superior no pueden desconocer lus normas dictadas ativo son parte del ordenamiento juddlco positivo, sin embargo, no por medIo de ese trámite. pie~den por ello el carácter de principios.

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CARLOS

58

LAS

F. BAll'IN

A su vez, ¿qué ocurre con los otros principios no incorporados de modu expreso en el ordenamitmlO'{ Creemos que existen otros principIos y que éstos son b(lsicamente el carácter inviolable, autóllom~ e igualitario de las personas porque son presupuestos propios del dls~ curso racional y. consecuentemente, del proceso democrático. 1.os priltcipios cumplen el cometido de ordellar el 11lodelo jllrfdic~, con 1/11 criterio armóllico y coherellte, .wl(l(ll" las i1ll1elermt

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Es interesante advertir que los principios en el marco del Derecho Administrativo, por razones históricas, OcupcHl un espacio mucho mayor que en el Derecho Privaoo. Pensemos que el Derecho Administrativo nacit) como un conjunto de principios rectores a partir de los cuales se construyeron reglas más concretas.

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Los principios constitucionales que creemos relevantes en el marco del Derecho Administrativo son, entre otros, los siguientes, a) el principio del sistema democrático (arts. 36, 36, 75 -¡ncs. 19 y 2'1CN): b) lus principios de división de puderes y legalidad (ar(s, 1',75 Y !)9, eN); e) los principios de autonomía personal e 19uahlad (arts. 16 y 19, eN); d) el principio sobre el reconocimiento y exiglbiHdad de los derechos (arts. 14, 2Uy33, eN); e) el principio oe la huela judicial e(ec~ tiva (art. lO, eN); f} el principio de responsabilidad estatol; g) el principio de transparencia; 11)el principio de participación (arts. 29, 40 Y 42, eN); i) el principio de descentralización (arts. 75 -inc. 19-, OS,86, 120 Y 12n, CN); j) el prlnclpiu de eficacia y k) el principio del rederalismo (arts. 1°,5°,121 Y 124, eN). En este punto es necesario agregar los prlnciplus genernles del Derecho Adrnlnlstrntlvo instrumentales o secundarios derivados de los principios cOllstitucionnles generales ya mencionados y con los matices necesarios para ser aplicados en el campo de nuestro cunocimiento. Citemus, por ejemplo, el debido proceso aoJetivo (arL l°, ap¡ul. f, LPA) que es un principio instrumental dedvado del principio constitucional tle defensa en juiciO (art. 18, CN). l Finalmente, lus principios reconocidus por el urdenamiento jurl- \ dico como principIos propios y eSJlccHicos dellJerecho Administrat Uva. Por ejemplo el principio ir! dllbio pm administrado, es decir, en 1 caso de dudas el operador debe interpretar las normas a favor de las personas en sus relaciones con el Estarlo. A su vez, entre estos principios puede citarse el postulado de justificación de las decisiones estatales y el c.Háctcr legítimo de éstas.

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DEL Dm[CHO

ADM1Nl5l'IlATlVO

S9

Otros principius, que si bien n~cleron eu el Derecho Civil SOI1 actualmente parte del Derecho Administrativo con ciertos matices, por caso, el principio de buena fe, actos propios y prohibición del enriquecimiento sin causa. Así, la Curte ha sostenido en el caso "Cfa. Azucarera '/lICflHW1/(/" (1989) que "es preciso subrayar la importalll:ia canllnal de la buena fe... Una de sus derivaciunes es la que puede for~ Illularse como el derecho de todo ciudadano a la veracidad ajena y al comportamiento leal y coherente tic los otros, sean éstos los particulares o el propio Estado" y ag:regó que "no está dem:ls reiterar que tales exigencias no 5610 rigen en el ámbito dI:;las relaciones jurídicas entre los sujetos sino que también -y atln de modo más preponderanteson condiciones de validez del actuar estatal, pues cuanto más alta sca la función ejcrcida pUl' lus puderes del Est¡¡do, tanto más les será requerilJle que adecuen aquélla a las pautas fundamentales sin cuyo respeto la tarea de gobierno queda reducida a un puro acto de fuerza, carente de sentido y justificación".

111. LA CONSTITUCIÓN

La Constitución es la principal fuente del derecho y, en especial, del Derecho Administrativo. En efecto, cualquier tópico de nuestra materia nace necesariamente de lus mandatos constitucionales. Por ejemplo, las funciones estatales, los principios de legalidad y reserva legal, las situaciones jurfdicas subjetivas y el modelo sobre organización estatal, entre otros. En ningún caso el análisis del Dcrecho Administrativo grescindlr de los prlnclplus y cláusulas constitucionales.

puede

Cabe advertir, antes de avanzar en el camIno que nos hemos pro~ puesto, que muchas normas constituciunales son razonablemente de contenIdo abiertu y nexihle. Ello es propio de cualquier texto constitucional y no e1ebe confundirse con el carácter supuestamcnte programático de las reglas constitucionales. Estas normas definen consecuentemente el nivel de dlscreclonalitlad del legislador en términos de definición de las políticas públicas pero no el alcance de los dere~ C~lOSy S\I exlgibilidad judicial. , En este contexto cabe preguntarnos cómo debemos interpretar el texto constitucional. Existen básicamente dos concepciones sobre .la interpretación de la Constitución. Por un lado, el criterio subjetivo (esto es, cuál ha sido la Intención de los Convencionales Constltuyen~ tes) y, por el otro, el ohjelivn (es decir, el sentido que tiencnlos térml-

.. LAS FUENTES CARI.OS

60

ADMINISTRATIVO

61

ex¡puslmos en los párrafos anteriores, la inlerpretación más razonahle so nc el akunce del régimen 111"t"1 " • I ,en particular en los casos . • S 1 UClond de IndeteullInadoncs normativas, es aquélla que mejor garantice la participación y el debate público en el procedimiento de elaboración de las decisiones pol(tlcas.

nos o conceptos normativos al momento de su aplicación). Esta últl. ma es una Interpretación dinámica y actual dellexto conslhuclonal. Creemos que para conocer el sentido del texto constitucional e inferir entonces sus consecuencias Jurídicas, cualquiera fuese el criterio imcq.JlcldUVO que :.15ilmns, ;:¡5~cc:::sr:.r~a r-:ctlrr!r ~ jl_lic!n" (le: Vfl\or. Por ello, ante todo, dehe definirse cuál eS el criterio de vedory luego el método de Interpretación del texto constitucional (objetivo o subJeti-

~~ r~laclón con el método interpretativa, el criterio u seguir dehe ser IInmi~o y, para ello, consideramos los siguientes elementos' (a) el texto (mterpretación gramatical o literal), (b) sus antecedente~ (interpretación histórica), (c) su sentido lógico (ioterpretaclón lógica) y, básicamente, (ti) su IntegraciÓn conel resto de las normas 'urídl~ ~Óa:i~~)terpretación Integral) y (e) su finalidad (interpretación) teleo-

vo). Ello nos permitirá salvar las Indeterminaciones del sistema no[. mativo constitucional.

DEL [)EIUCtlO

f. BAll\IN

En efecto, este paso es fundamental

porque el

método dogmátiCo en su concepción de corte clásico resulta Insufi. clente para salvar las Indeterminaciones

del ordenamiento

jurídico.

Así, el valor democrático es el pilar fundamental del modelo ¡ud(\lco. C. NINO ha sostenido que el debate democrático tiene un valor epistemolÓgico -toda vez que es sucedáneo del discurso moral- y sólo a través de él es posible conocer cuáles son los derechos y su con. tenido. ¿Qué es el discurso moral'{ Es el método discursivo en el que participan todos los Individuos en condiciones de libertad e igualdad y se apoya en principios universales, generales y públicos. A su vez, la participación de un mayor número de personas en el dehate hace que la probabllldad de acierto de las decisiones sea mayor.

Es decir, el criterio de Interpretación debe ser el d c!ón obj ti l . e una concep. l' ,e va, esto es, e sentido de continuidad del texto COllslituc1ona segun los valores actuales (crIterio progresivo). ~ La Corte dijo} entre otros en el caso "Logitex" (l993) I i ra fuente de exégesis de la leyes su texto y, más aún, ~l~~l~l: ll:t~~~(~ exige esfu~rzo de interpretación debe ser aplicado directamente El Igual sentido, no es admisible una InterpretaciÓn que preSCinda' de~ ~e~to legaL No ohstante ello, las instituciones juddicas no dependen e nombre sino de su verdadera esencia y, entonces cuando medie ause~ci.a de correlaciÓn entre nombre y realidad debe prlvll I esllt ultllJllt (caso "/lorvatll", 1995). eg arse

Es decir, el valor de los principios morales no surge estl'ictaménte dt!! consenso sino del método discursivo o sea del discurso moral que describimos en d párrafo anterior. Cabe agregar que el valor del discurso moral y su sucedáneo (modelo democrático) consiste en que el criterio de participación de todos los afectados en el proceso de toma de decisiones aumenta las probablltdades de que las soluciones sea válidas en el sentido de que sean aceptables en condiciones Ideales de imparcialidad! racionalidad y conocimiento.

También sostuvo el Trihunal, con relaciÓn al método de ;"ter )retaque la "cunsulta de los antecedentes parlamentaj¡ns de s~ ~s de ut,~lIdad para esclarecer el sentido y alcance de una dlspo. C n y~ue en la t~rea de interpretación, se aclarará el pensamiento ~e~erminando las cJrcunstanclas que han podido provocar el cambio le le~tado de derecho, así como el objeto perseguido por los autores (~ a ey nueva" (caso "Cardinale", 1994).

(I~~I hist6rico,

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Es Importante resaltar que en el proceso democrático deben res. petarse ciertos derechos como los de autonomía, Igualdad e Inv¡olabl~ 1 ¡¡dad de las personas que se configuran como los presupuestos básicos de aquél con carácter universal. De modo que si no se cumple con estos presupuestos, el discurso y el modelo democrático terminan destruyéndose porque el punto de Inicio y su base es la participación '¡ de todos los interesados en términos de libertad e igualdad. De aqul cabe Igualmente deducir el respeto por las minorías, sin perjuicio de .

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teC:desPec~o del11léto~io de i;lterpretacióll integral, la Corte en el an'__' , ente Cafés La VIrginia (W94) afirmó que "es principio esencial ~n ~a~ria de hermenéutica legal, dar pleno efecto a la intención del ~gí~t or, tendiendo a armonizar la ley de que se trate con el orden i en res~ante y c?n los principios y garanlías de la Constitución 1 cona, a In de evltar su invalidez" y que "la Interpretación de una y cIÓomprende, además de la armonlzaclÓn de sus preceptos s~ co~ e las decisiones mayoritarias. ~ n eex n_ con otras . ' . .norma S qll~ lI1tegran el ordenamiento jurídico vi. Una vez definido el alcance del concepto Jurídico hásico de nuestrO Tal pnncipIO. es especialmente aplicable en aquellos supuestos ordenamiento constitucional, esto es, el régimen democrático, cabe for ;Iue el orden Jurídico vigente está organizado en más de una ley analizar los otros principios e Instituciones a partir de éL Entonces, si ;;; ,ma. aceptamos el valor epistemológico del modelo democrático, tal como 1

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CARlOS

62

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BALB(N

LA.S FUENIES

AlJMINISTltATIVO

63

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(enles pílra su interpretación y aplicación. De ahf que (a aludIda juris~ prudencia deba servir de guía p,ua la interpretación de los preceptos convencionales en la medlda en que el Estado argentino reconoció la competencia de la Corte Interamericana para conocer en todos los casos relativos a In interprctación y aplicación de la Convcllr.i611 Americana (conforme arts. 75, eN, 62 y 64, Convenci61l Americana, y 2°, ley 23.054) ... en consecuencia, a esta Corte, comu órgano supremo de lino dc los poderes del Gobierno Peder;¡l, le corresponde -en la me~ dlda de su Jurlsdlccl6naplicar 105 tratadoslnternacíonales a que el país est<í vinculado en los términos aI1tE~rionncnte expuestos".

Por último, en lo que respecta ~I ~"é(Od,~.1e gica, el Trihunal expresó en el plece ente, ,(1: ción de la norma, bies" (Hl93) que "no hay mejor método de miel preta. ' H l'd d" Y 1 I uier'l sea su índole, que el que tiene en cuenta su na la, ~lllaseqlllhl;)con~ordante, <..

UJ;l lJERECHO

debe preferirse

adujo que "en la Interpretacióll¡de rl~ll1orma 1 dificulta os mes peraquella que favorece y no a que \_' -1 'nter~

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en verificar su sentido

(caso Feneyw,

IV. Lus hatados

2006).

internacIunales

En el caso ''Amllci1Jia Clavel" (200'1) el Tribunal utilizó como flln~ da mento dc su pronunciamiento numerosas convenciones interna. c10nales con Jerarquía constitucional, conflrmundo que la ratificacl6n de las normas inlernaciomtles y, más aún, su incorporación con jerarquía constitucional, obliga respecto de su plena operatividad y. a su vez, las cláusulas de dichos tratados son fuente del derecho igual que la Constitución Nacional. Eu i~l1al sentido en el precedente "ATE" (200A), la Corte sostuvo q\le "resulta nítida la inlegraclón del Con. venio 117al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales por vfa del cilado art. 0.3., so riesgo de vaciar a éste de con~ tenido o de privarlo dc lodo efecto ¡'¡til, lo cual constituye un método poco recomendable de exégesis normativa".

En este punto, corresponde distinguir entre (n) los ~.ratados i.nte~~ nacionales con jerarquf;¡ constitucional, (h) los otros uatados (SIIl le r~:rqufa constitucional), Y(e) los tratados de integración. IV. 1. Los tratodos

Internacionales

con Jerarquía

constllucional

FI Convencional introdujo en 1994 el concepto de tratados con jerarq~fa constitucionaL Es decir, el modelo jurídico prevé, po~ un ladl¡l, . . ¡ r el otro trat',dos con¡erarqu a tratados con rango conslltuClOna y, po ,< ~ inferior a la Constitución pero por encima de la ley.

A su vez, en el antecedente "SimólI" (2005) la Corte sostuvo que Ha partir de la modificaci6n de la Constituci61l Nacional en 1994, el Es~ tado urgentlno ha asumido frente al derecho internacional y en espe. c1al frente al orden jurídico Interamericano, una serie de deberes, de jerarquía constitucional, 4ue se han ido consolidando y precisando én cuanto a sus alcances y contenido en una evolución claramente Ilmitativa de las potcstades del derecho interno de condonar u omitir la persecución de hechos como los del SlIb lile", es decir, los delitos de lesa humanidad.

Entre los tratados con jerarquía constitucional cahe menciOl¡H\f: .' diO echos y Deberes del 110m )re; 1) Declaración Americana e os el' "ó 2) Declaración Universal de Derechos Humanos, 3) Convcncl n America~a sobre Derechos Humanos, 11) Pacto Internacion~1 de II~~~~~~~s Económicos, Sociales y Culturales, Y5) Pacto. Intern~~lOna . chos Civiles y Políticos y su protocolo facultatlvo, entl(, otros, Estos tl'l\tados tienen rango constitucional en los siguie~ltes té~mll Por un lado en las condiciones de su vigencia, es deCir, segun c ~~~do ,térn:lno~ en que estén vigentes en el Derecho Internacional o sea no}sólo el texto normativo sino el conjunto de reglas de aclaración, interpretación Yaplicación por los órganos competentes en el contex~ to internacional.

. Finalmente, en el caso "Mazzeo" (2007) dijo la Corte que "corres. pónde al Poder Judicial ejercer un "control de convencionalidad" en~ lre las normas jurídicas internas y la Convención Americana sobre Derecho Humanos. A tal fin se debe tener en cuenta no s610 la letra del tratado, sino también la interpretación de éste hecha por la Corte Int~ramerJcana".

Así en el precedente "Giroldi" (1995) la Corte sostuvo que la "rpcor- , dada .~rar ufa constitucional de la Convención Americana sobre De .. re'chds Hu~anos (consid. 5) ha sido estahleclda por. voluntad expre~ del constituyente en las comliclones de su vigenCia (art. 75, h~c. 2 , ! Por el otro, los tratados deben entenderse como complementarios án. 2), esto es, t:tl como la Convención citada efectivamente nge en de los derechos y gnl'antlas de la CUllstltución Nacional y, en ningün ~l ámhito internacional Y co1lsiderando pa,.t~CIlla,.me!lle Sil efectll; ~asci, su incorporación puede lnterpretarse como derogación de cllal. aplicación jllrisprlUiellcial por los tribullales l1lremaclOllales comp : qtlier disposición de la primera parte de nuestro texto constitucional.

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.' LAS flJENHS

64

CARlOS

DEL DEI~ECIIO

65

ADMINISTRATIVO

F. I\AlI\IN

La Corte dijo sobre este aspecto que "por lo demás, a los fines de una correcta interpretación de la Ley Suprema, no debe olvidarse que la reforma constitucional de 1994ha Incorporado cOl1jerarqu{a cons~ tltucional, como complementarlos de los derechos Ygarnntlas reconocidos en la primera parte de nuestra Carta Magna, los derechos consagrados en ciertos tratadu~ illlt:lllddonü~~:;". E:1.j'-I?rtiC'll~r, ~I Tribunal sostuvo, criterio que compartimos, que "los constituyentes han efectuado un Juicio de comprobación en virtud del cual han cotejado los tralados y los artfculos constlluciomtles Yhan verificado que no se produce derogación alguna. Juicio que no pueden los poderes constituidos desconocer o contradecir" ("Sim6n", 2005). En igual sentido, en el caso "Sállc]¡ez" (2005) el Tribunal sostuvO que "los tratados internacionales vigentes, lejos de limitar o condldonar dichos principios. obligan a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar el progreso Yplena efectividad de los derechos humanos" y agregó que "los tratados internacionales promueven el desa. rrollo progresivo de los derechos humanos Ysus cláusulas no pueden ser entendidas como una modificación o restricción de derecho alguno establecido por la primera parte de la Constitución Nacional". Veamos cómo estos tratados y 110,.mas intentacionales

repercuten

sobre el Derecho Administmtlvo, Entre los tratadn~ internaciones Yen relación con nuestro objeto de estudIo, cabe citar como ejemplo la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) cuyo arto 8 dice que "toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un Juez o tribunal competente. Independiente e Imparcial. establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra eHa, o para la determinación de sus derechos Yobligaciones de urden civil, laboral. fiscal o de cualquier otrO carácter". Por su parte el art. 25.1 de ese mismo cuerpo normativo establece que "toda persona tiene dere. cho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recursO efectiva ante los jueces o tribunales competentes. que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales ... aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales". Otros ejemplos de normas del Derecho Administrativo en el marco de los tratados Internacionales incorporados en nuestra Constitución san las siguientes: (1) "toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tri. bunales nacionales competentes, que la ampare contra actoS

que violen sus derechos" (Declaración Universal de Derechos IIumanos -art. 0 0

_).

(2) "(Q~apersona tendrá derecho a ser oída públlcamenleycon las deludas garantías por un tribunul competente. llldt!pendiellte e iJ~lparclaJ... para la determinación de sus derechos u obHgüc;cncs •

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c~ntenclosa será pública ..." (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -arto 14.1.-), y (3) "toda persona pucdc ocurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos. Asimismo debe disponer de un procedimiento sen:ill~ y breve ... contra actos de la autoridad que violen, en p~l"Julcl0suyo, alguno de los derechos fundamentales ..," (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre -arto Ill-). A su vez, en el contexto del Sistema Interamericano de Derechos :Io,?,anos, además de las normas del tralado, cabe citar decisiones d~ a Corte Inter~n~crlca.na de Derechos Humanus subre cuestiones de Derecho Adnmllstratlvo, Por ~Jempl~: el caso "C/al/de Ueyes yo/ros c. Chile" (2006). Allí la ~orte dIJOque el arto 8.1 de la Convención no se aplica solamente a Jueces y tribunales judiciales. Las garantías que establece esta norma d~~en ser observadas en los distintos procedimientos en qllf~ los nrg,anosestatales adoptan decisiones sobre la determinación de los derechos .de la~personas, ya que el Estado también otorga a autoridades admilllstr~t1vas, colegiadas o unipersonales, la función de arlol ltar decisiones que determinan derechos", Y agregó luego que "en el re se~~tecaso la autoridad estatal administrativa encargada de resolv~r la sohcitud de Información no adoptó una decisión escrita debidamente fundamentada. que pudiera permitir conocer cuáles fueron los motivos y nmmas en que se basó para no entregar parte de la informaclón ~n,el caso concreto y determinar si tal restricción era compatible COIl ~lóS p¡nrámetros ~Ispuestos por la Convención, con lo cual dicha
¡.

IV.2.Los tratados sin mngo constitucional

.,

,.,En un principio se planteó el siguiente dehate, icuál es la jerar~;fa de los tratados en el ordenamiento jurídico positivo argentino" t~atado tle,?e Igual Jerarq~ía ql/e la ley? Hecordemos que el arto 31', , ice que esta Constitución. las leyes de la Nación que en su con-

EN

66

CARLOS F. BAlAIN

LAS fUlNHS

secuencia se dicten por el Congreso y los t,~atados con las potencias extranjeras son la ley supremn de la Nación.

ello, la ejecuci6n del laudo vés de sus propios órganos Juicio de que el Convenio cualquiera de los Estados dellaudu.

Sin embargo, esta cuestión fue resuelta por el propio Convencional '[ de la reforma de la ConstItución de 1994. En efecto el arto 75, a par \ I "1 \ \ d en su Inciso 22, eN, estahlece de modo cxpreso¡¡que ~OS. ra a os.y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. Así las cosas, Ifllcy no puede derogar () modificar un tratado slIscripto por el Estado.

IV.3. Los tratados

En estos términos se expidió reiteradamente la Corte, entre otros, cnlos precedentes "fibraca" (1993), "Cafés La Virgillia" (1994) y "/ ¡oes~ ,/11"(19911).

compete en principio <11Estado Parte a tra. y segl'1Il su ordenamiento jurídico, sin perprevé que las partes puedan recurrir ante Parte para el reconoclmienlu y ejecucl6n

de Integración

A su vez, estos tratados tienen jerarquía superior a las leyes según el primer párrafo del inciso 24 del arC 75, eN. En estos Cí'\SOS,el Congreso debe declamr la conveniencia del tra. tado de integración y, luego de transcurridos al menos dento veinte días¡ aprobarlo. La declaración debe ser votada por la mayoría abso. luta de los miembros presentes de cada Cámara y el acto posterior (aprobación) debe conlar con el voto de la mayoría absoluta de la tata. lidad de los miembros del Congreso.

autónomo aunque fuerteactúa como árbitro en los entre los Estados Parte y de inversiones.

El sometimiento de un conflicto ante el CIADI nace del conséntimiento escrito de las partes, por caso, en el marco de los tratados bilaterales o multilaterales de inversión. Nuestro país aprobó el convenio mediante la ley 24.353. A su vez, la Argentina firmó más de cincue~lta acuerdos bilaterales con otros países sohre promoción y !lrO~eCCIÓI1 recíproca de inversiones. Estos acuerdos establecen la pOSIbilidad de que el inversor extranjero recurra al CIADI en caso de conflicto.

Un caso peculiar es el de los tratados de integración que celebre nuestro paIs con otros Estados latinoamericanos ya que en este caso el tralado para su aprohaciém requiere la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Es decir, en el primer caso (tratados de inlegrnción con terceros EstHdos) el Congreso debe declarar su conveniencia y¡ luego, aprobar el tratado. En el otro, (tratados de Integración con pHrses latinoamericanos) el Congreso sólo debe aprobar el tratado, de modo que el procedimiento es m¡is simple.

Estos tratados establecen principios básicos sin mayor desarrollo, por c.\so, el principio de nación más favorecida, el trato justo y equitativo, el régimen de expropiación y la solucl(¡n tle controversias. Este régimen tiene especlnllmportancla en el coiItexto actual de nuestro país porque los accionistas de las empresas concesionarias de servicios públicos privatizados en la década d~1 '90 recl
67

El Estado argentino puede transferir competencias siempre que estén presellt~s por mandato constitucional condiciones de reciprn. cidad e iguí'\ldad y. a su vez, el respeto por el orden democrático y los derechos humanos.

Un ejemplo de tratado internaclunal que incide fllerlem~nle en. el Derecho Administrativo es el Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otro~ Estados (1966) que creó el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias so. bre Inversiones (CIADI). El CIADI es un organismo internacional men~te ligado al Banco r,,1undlal. Este Centro conflictos de naturaleza jurfdica que surjan unllaciollal de otro Estado Parte en materia

DEL [)F.I~ECIIO AOMINISI'RATIVO

¡

Finalmente, cabe recordar qlle, según la Constituciém, las normas dictadas por las organizaciones supra estatales en este cuntexto ticnen Jer,arquía superior a las leyes. Un eJcmplo es el Mcrcado Conn'Jn del Sm (MEHCOSlJR) que fue creado a partir del Tratado de Asunción (1991) entre Argenlinrl, Uru. guay, Pamguay y Brasil. En dicho tratado, los Estados parte se CUII1prometieron a formar antes de la finallzaclún de ese afio un Mercado Comllll. Sin emhargo, ra¡ es decir, una pero sin emhargo (Unión aduanera

el MERCOSUn es actualmente una unión aduane. wua de lilJre comercio y política comercial comlin, no ha llegado a constituIrse como Mercado Comün y lihre movimiento de faclores prodllcllvos).

." 68

CARLOS F, BAI.SIN

LAs FUENTES

Posteriormente, en diciemhre de 1994, se aprobó el "Protocol~ Adlclunal al Tratado de Asunción sobre la estructura Institucional por el cllal se estableció la organización del MEHCOSUH reconocién~ doselc personalidad Jurfdica internacional.

DEl DERECIIO

ADMINISTRATIVO

69

sino también otras materias en virtud de las facultades impJ(cltas residuales que el régimen constitucional reconoce al Congreso.

y

Pero, además, at'm en el ámbito de actuilclón que la Constitución reconoce al Poder Ejecutivo (potestad de dictar los reglamentos eje. cutivos), ellegislauOl' puede avanzar más y re~H¡Jar RS( lo ••(IPla!le£ ¿, j)c:-:TIc~Qr .) Jt:= JhUllera tal que éste puede desplazar la potestad regla-) mentarla del Presidente. As(, 110 exlsle llloterIa vedada alleglslndor en el ámhlto de regulación.

Actualmente el MEnCOSUR está integrado por cuatro Estados rlH"~. f'!Io~ so,: b !lcr:lb!!c~ Q.-icntü: Jd UrugUdY, ¡a,República federativa de Brasil, la República del Paraguay y la Repuhllca Arg~ntlna y seis Estados asociarlos (ReplÍhllca de e,hlle, R;plihllca de BolIvia, República de Colombia, Rcptíhltca de Peru. Hepl~bllca de Ecuador y Repllhllca Bolivariana de Venezuela).

A su vez, la facultad del Poder Ejecutivo rte dictar los pormenores] o complementos de la ley está limitada por (a) el texto constitucional en tanto el Poder EJecutJvo no puede avanzar sobre el mkleo de las materias y (b) el ejercicio qUt!, en cada caso en partJcular, hace el legislador ya que si éste regula los detalles, el Ejecutivo enlOnces no puede hacerlo. _

Luego de esta breve Introducción corresponde adentrarnos en las relaciones entre el régimen jurídico del MEHCOSUR y el derecho Interno de nuestro país. El bloque normativo del MEHCOSUR es obligatorio porq~1C nu~stro país delegó competencias y particularmente poderes Junsdicclonales en el Illarco del mandato constitucional que prevé el inciso ~4 del art. 75, eN. Por ejemplo, el modelo del MERCOSUR posee un SIStema de solución de controversias creado por el Protocolo de Brasilia y reemplazado posteriormente por el Protocolo de Olivos que está vigente desde el año 2004.

La ley debe definirse en fundón de dos uspectos. Por un lado, el objeto material y el alcance obligatorio, esto es, la regulación de las materias reservadas al legislador por el Convencional y cuyo cumplimiento es forzoso. Por el otro¡ t!1 órgano competente, es decir el Poder Legislativo y el procedimiento constitucional para su formación yaprobación,

En conclusión, el bloque normativo del MEfiCOSUH y, en particular¡ las disposiciones dictadas por éste, son fuente del Derecho Ad?linlstratlvo local con rango superior a la ley pero Inferior él la Constitución.

De modo que leyes toda norma obligatoria dictada por el congre-} so sobre materias propias a través del procedimiento especffico'que prevé la Constitución. Quizás conviene decir con más claridad que ellegJslador debe necesariamente regular el núcleo de las materias y que puede o no regular, según su discreción, el detalle o pormenores q~lecompleten ese núcleo .

V. LA LEYY EL HEGLAMENTO

V.l. La ley / 1\1,

Las leyes son reglas de conducta de carácrer generol, ¡lbstruclo y obligatorio. ¿Cuál es el criterio constitucional básl~o sobre las leyes? El postulado central es que las cuestiones sus!anclales deben ser reguladas por ley. En efecto, el legislador a través de esta herramienta debe reglar y : ordenar el contenido esencial de las materias. Por ello cabe ~onclulr ; que el Convencional Constituyente ha optado en térmlnus de valor a . favur de la ley. I Cabe aclarar que la ley no sólo debe regular las materias reser~a. das expresamente por la Constitución en su ámbito de competencias

. 'P.s decir.~n el ámbito de la regulación es necesario distinguir ell- ] tre el centro, por un lado, y los pormenores, por el oll~QJClaro que es) sumamente complejo marcar la línea que divide un campo del Olro. !\sí¡ es casi obvJo que ciertas cuestiones están ubicadus en el centro y otras en las periferias, sin emhargo existen zonas de penumbra. Este IíÍnite es, seglín explicaremos más adelante, relevante en términos Jurídicos porque 51bien el legislador puede Ignorarlo y avanzar consecuenremente sobre los detalles, el Ejecutivo no puede desconocerlo ~i.nmisculrse en el campo propio de aquél.

Tras la definición del concepto de ley debemos señalar que en nuestro modelo no existe distinción entre las leyes (por ejemplo, leyes orgánicas y simples), sin perjuicio de que ciertas leyes exigen un ~ . trámite eSEeclal o mayor/as especiales en d tfáffi1fe-deaprdlYl1Ción anteeICongres-07"'''•. ""~ ~._ '.. ' ~",_. __~ ._.. _.. _"__ .... __ ..

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70

CARLOS

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lIAllliN LAS r:UENTES

Finalmente, la leyes superior al reghllnento con el siguiente al~ canee (a) la ley regula con caráct(~r exclusivo las materias reservadas, (IJ) el decreto no tiene un campo propio e inescrutable por la ley¡ (e) la ley puede regular incluso los detalles, de moJo que excluye el poder reglamentario del Poder Ejecutivo, (d) la ley prevalece sobre el regla. mento y por tanto éste no puede colllradecir la ley y (e) la ley puede Indicarle ni Presidente en qué términos o con qué alcance ejercer el poder reglamentario.

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REGLAMENTARIA

DEI.

PUUlut

71 EJECUTIVO

En el Estado moderno se recolloció el valor absoluto de la le)' y el legislador, sin perjuicio de que el Ejecutivo se configuró como tina fuente autónoma de producci6n de normas con sujeción a las leyes.

V.2. El reglamento Los reglnmclltos SOIl actos de alcance general, abstracto y uoU. gatorJo que dicta el Poder Ejecutivo con efectos Juddlcos directos sobre las personas en virtud de Ulla atribución expresa o implfcita dd poder constlluclonal o legal.

En nuestro país el modelo es el reconocimIento de poderes reglamentados propios en el presidente por Illandato cOIlstitucional y no condlclonado Jlor una habilltacl6n delleglsIauur. Sin perjuicio de ello, el Congreso puede avanzar subre ese poder y consecuentemente Inhibirlo,

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El decreto debe definirse por su objeto material, es decir, el delacomplemento de las materias, el órgano competellte y el proce-

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, dimieJlto

COllstill/ciOlW[

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leRal.

Además, de hemos mencionar especialmente el alcance sub legal de los denetns, es decir, su sujeci6n a las leyes del Congreso y, por \: supuesto, al texto constitucional)' los tratados. Dicho en otras pala~ bras, los reglamentos, salvo aquellos con rango legislativo (uecrelOs ' delegados yde necesidad) deben suhordlnarse a la ley. Más simple, los \ decretos están por debajo de las leyes,

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POTESTAD

AUMINISTRAJWO

En este contexto, cabe aclann que la pOlesta5Lr.eglanlentada es el pod~~: d~l Presidente de dictarlos reglamentos" es decir, los porme,lOre~ ,~e fas leye5."Eti sfiife~ls, la leicorúp¡:ende"el ¡lúeleo-y ci regla;11enlo el f1etalle'cicul11plemenw.

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VI. LA

DEl DE lUCilO

En símesis, en nuestro ordenamiento jurídico el reglamento sólo puede abarcar el ámbito secundario que dej{' lihrado la ley)', además, JlO puede contradecir o derogar las disposiciones legales () suplir la ley en caso de omisión del legIslador. El reglamentu debe ser dictado por el órgano constitucionalmente competente y con absoluta observancia de las normas de rango superior (leyes) pero, además, su validez depende del respeto por los principios generales del Derecho, Sin perjuicio de ellu, cierto es que el papel ccntral dellcglslador y la ley fue cediendo paso frente al Poder EjccutJvo en el proceso de producción de las normas a través de las lransferencias de competencias legislativas de modo directo o Indirecto (delegaciones) y el reconocimiento del poder de legislar en el propio Poder Ejecutivo por medio de decretos de necesIdad.

La ConstJluci6n sólo preveía expresamente la potestad del Poder Ejecutivo de desarrollar o completar las leyes, conforme el inciso;¿ del 3rt. 86 del texfo constitucional anterior a la reforma de 1994. En otras palabras, la Constit uci6n de 1853 estableció un poder presidencial sumamente limitado. De todos modos¡ más allá del texto constitucional, se produjo entre nosotros una hipertrofia de la potestad reglamentaria del presidente. Asl, es fácil advertir que e~p.£~.~Lt~'.:~_~_~H~ro~~so expansivo. Por un lado¡ en el as~~tu-ctlantltativo, por caso el Poder EjecütivIJ dictó cada vez más decretos. Por el otra, cualHativ_oJwr la incorporación de los decretos de contenido legislativo y su incideílCiaen el sistema tnstHu-. clona} y coñ'SéCii"ente'deseqü¡iibrio entre los.poderes.

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También debemos sei¡~lar qu~ otro fenómeno típico del modelo institucional en nuestro país es la dispersión subJellvR de la potestad reglamentaria toda vez que, además del Presidente¡ los órganos Infe. riores tamhién dictan Ilormas reglamentarias. Luego, el cuadro constitucional se modificó tras la reforma eJel a.fio 1994 Incorporándose los decretos de contenido legislativo en el marco de las potestades reglamentarias <.Ielpresidente. Así¡ el fun<.luInento de 1~"H~~.!lOr.IE}\.t!y"~"~~~l Ej~~.Uliv(},luego de In reforma de ~99j....cs.1lLpl.qp12,..~exto constitucional (Úts:-99, inc~. 2 'y '3,.y-7Srque reconQ9g.E:~prcs.ameñt~~étr~J'l~útlér EJecUllYQ.Jas,Cacultades de arctar decl"el2~.qt:.,ej~cu~Iº!!1 delegados e inclusive de necesIdad. Es decir, el Presidente no sólo dicta dectetos~ siñ.o -tari;bién leyes-éií casos de

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.' LAS FUENlES

VI. 1. Los tipos de reglamentos En primer lugar es necesario definir,lus distln.!.Q~Jipos de,regla-, J~entos porque, más allá de las ra:lOnes slmplcll1ent~ ?ldáCllcas de las i clasificaciones, el régimen constitucional Ylegal es diferente. En general, se distingue

entre los siguientes

tipos de reglamentos:

oj (a) reglamentos autónomos, (b) reglamentos Internos, (e)reglamentos 'o'

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DERECHO ADMINISTRATIVO

73

CARLOS L BALDIN

72

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de ejecución,

(d) reglamentos

de necesidad y urgencia.

delegados y, por último, (e) reglamentos

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los dt:lalles de la ley no constituye qna zona de reserva propiamente dicha toda vez que aún en tal caso el Congreso puede incluir en el tex~ to legal los detalles o partIcularidades de la materia reglada junto eOIl sus aspectos más densos,

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en la regulación de cualquier materia en dos niveles Utl ahstracclón, esto es, central y periférico. ASll vez, el papel dt: la ¡eyyel decreto en la regulación de las materias depcnde también de la decisión dellegislador que, tal como ya hemos dicho, si así lo resuelve puede agotar su regulación con las particularidades, circunstancias o detallcs (campo periférico).

VI.2. Los reglamentos autónomos. La zona de reserva de la Admlnlstraclón El decreto autónomo es aquella norma de alcance general qu~ dicta ef Poder Ejecutivo sobre materlas que son de su exclusivd r competencia de ordenación Yregulación y que, por ende, excluye la t tervenclón del legislador. Así, constituye ulla zona de reserva de la Administración pública en el ámbito normativo. En tal caso, el Ejecu.

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tlvo regula el núcleo y los detalles. Cabe aclarar que nos estamos refiriendo al ám.blto de regulación estatal, es decir, la potestad del Estado de re~ular por medio de nór~ mas de alcance general, abstracto Y obligatOriO ciertos campos materiales. Hemos visto que en principio el Ejecutivo concurre, yero ~ólo con alcance complementario, agregando los detalles, partlculaTldades y pormenores. Sin embargo el concepto de decreto autÓnomo nos Introduce en un mundo de du'das. ¿Existe cierto ám_~~~?.'1~_~!e_[_~~lqlle es reglado por el Ejecutivo no..sólo en :ms demlles. sino en su nucleo? Qu~"!.~s. c.reen que sI, nos, ~an ¡:,P!?~oelemp(o~~_~~~~~_d~ l~~ ~g~~!~~J~ublicoS y el procedlrrliento admiriistratiVo, e.ntre otr,os. . L~ Cons¡ltllclón de 1~53/60 nada dice al respecto, pero sí establece (,: expresamente Y en sentido contrario el principio de reserva lc?al, ~ sea que la potestad de regular el núcle~ de las materias es pr~plO de \ /eglslador. Esto significa que el Poder Ejecutivo no puede Innnsculrse en las potestades de regulación del Congreso. El Poder Ejecutivo no tiene una zona de reservo propia en materia. normativa. Esto significa que el t:Jercicio de las actlvldad~s, de \ regu.laclón del Presidente está limitado por el núcleo q~e es (lefint~o por el legislativo en wdos los ámhltos materiales. Más aun, la potestad reglamentaria que prevé elinc. 2 del art. 86 (actual art. 99, eN) sobre

El decr~1~...~t.tjJl.~!!.W ..~~f~~.~q~£~.~ .... ~.~,~~~.9,~!~D~:,~-(~r~~.~ ~~él, el regl!!.'p~!lto qu~.(li~tij.el.J'.Q4~cEJ~~l\llvQ.10pr ~,ll!aterl ai, qtiÓ¡¡¡¡¡.de s~J:'_~!~~L'{~.,S~~p.~t~~.~Ia. Y.q~l.~I ..~"ºn~£:S"-l~r.~R~~ ... e.r.!~t<,~qt1JPHm~cP el

ntl£!.~Hy. C~I),lpl~£!len.t~lt~!..qbj~to. ~~gyl!'!~~o"~~ !11~,ll!f;l.t3:1q\J~~ s~ 'i~illla~~!,_p£.t:~~!n~~.~!lJ¡tsJey~~ ,~anclº,,¡'\~jí!S P9L~1.Gongre.so_Má.$ aún, si e[kgMador.dlctase.una ley sobre.~se.objetQ yel Eje~utlvo.hl~ies~~sn f!lJS.I,I~~ t!eb~

prevalecer

el de.creto

.en.xa~6nJie Jí!!:!.!naJ~!.ifl_~. ~egla4~s,

Aclaremos que los reglamentos autónomos no son reglamentos de ) ejecución sino normas de alcance gencral sohre materias que no pueden ser reguladas por ley sino sólo por el Podcr Ejecutivo en sus aspectos centrales y periféricos (mkleo y detalles). Por ello, estos reglamentos también son denominados decrctos independientes, es d:~i(. decretos que no dependen de las leyes del Congreso. ~ Los decretos autónomos () también denominados independientes encuentran su fundamento, según los autores que aceptan este pos. ttll ado y .que..nnsot ros [echa zu remos. t ant as.vc.ces -Gomo-sea-nocGsarl0, ~-.;{;ona-de..reserva.de.laAdmlnlsuaclóll.P.(IWh.;ij 'c'p!u!!stenlo ell t:l art. l° del art. 86 de la (;onstltll:.l;!9.u (actqª.!~~JD.~:JA~JQ~jl.rJ.L~9 y 10O_liel.texIg J;Qn~u.tttCI01l&I.vJ gCJl tel.~!)!~.!lU ~(~t Um..
t¡aclón Ji!lJJi£'l.... SIn eJ1l.h~¡go...¡¡L~jerÜGjQ.¡)dLa\l mlnL:míld.Q!¡.g~~raIJl!ip_afs no sllJl!lMj=~[lamellte.eLdl~tado.de.de~relos con .cal'á~ter exclusivo. pre.s.cind1endn..deJaYolllvtad dcl£ongreso,.lnenos.aún.después.de In ref=lli.lltue.lona I.Yj\.¡¡UI:..eJ_~oJl.Y=Ill!laLrj¡lJ!.Ol).£ló ..•<m..!il'.lJ!!.er Ejro!!!Y!!..~l.~j~[fW.Q. ¡I~IIQ!e~\~<je.slegls)a¡LveuÓll.\.ell.$I1¡¡a¡;1 QUt:S.de ew:p¡jQtL. p'pr.'l!!!!.lli!J).e,J~.I.fuUlU ¡ujJ:.~£.Qlli.lil!J&lJ¡llí!k $..u.las,¡¡¡Ul ..se refiere el cltad0Jn!!llilillQ -jos..L.arUººili!'i:=.\;.l)Jl]lll'endmJtUlclo. nes de .adm in Isuaclón. o.ej ecu~lótl.mall:r¡a 1,;'•.J)Q ..l!~.Q[delIa~lÓIl,yre .. g\ll~..~lón ¡IG.matcr!a~ys!tlt~donc~ il'.,[!¡!iéas. :" / .

CARlOS F. BAlDIN

LAS rUEN lES un

DERECIIO

ADMINIS

lRAI'IVO

75

Por tanto, GJ.l,J.~.c.Q!1c1uil' que el Poder Ejecullvu no tiene una zona de re_serv¡u'.eILcpnsccucllcl~, no puede dictar rcglalllentos autóno11l0-s.(l indepem1ientes.

nuda sí penden del bloque de legalidad integl'lH.1o, entre .otms non.nas, pQ.r el conjunto de las leyes sílllcionada~ por cl Congreso,

En la práctica los decretos nutóll0ll10S -:-más allá de Iluestro rechazo- han sido dlclndos en ciertos casos pfutlcularcs ..Por ~Jc.J.nplt~, lue •.eaciónde entes autárquicos. rvlá,sE.l?cicl1tementc, cabe Citar dCl.to~ decretos dictados. por el P.res1th.mte. que.b.aJuctomadus:lCP.Qcept? de reglamentos autónomos; pOI' caso, las.tlisposlciones:suurcel reglmen salarial en el sector público,

VI.4. Los reglamcntos

l

._~ Si;) .~I~tJ~.;gq~ta.m~~élf, ~~ clcrto_ql.\~ .~.Jlegl5la(loLha_avan.za~o regulado estas materi~.~ ~!le~,_A,sld15~~'_~J~~T1P!~h.l~~ l~yes.sJ!ºIC ~I r , g¡m~~l ji.trf41~~ de l~_ ag~l1tes púb.!!cSi,s.y el pl"lJ,cedlllliel,lIo adminiStrativo, V1.3. Los reglamentos

internos

Luu.eglamcnl0,s.. in1i:rll.Q.s_&.0 nJle_~l'ct OS.J 1I ~ ílm,en húD.r)\l al.~sJI () rtI ue. no _fC gula 11 si t uaclOlle.s_J u ddJj,;j\.S-Y.1J 9.r..t!mt.Q.J~Qinclu.}'.elt pro pu. slclones Juddlcas .sino que sólo .tienell_cfectos_del1trn d~l_ma[co del Pq~er Ej,=~_u~ivo,Así, le¿s.rc~lam_elllusjnternlls..del EiQl;Un~Q..~QlQ.l1Ueden reglar.su P19P.i.!!~1:g~_r_li.!,~C~!1.

~

El1uwlalllCll10 de los decretos internos, como puede inferirse en términos 16gicos del ordenamiento jurídico, cs1a titul~ad~ons abiU d ad. -Y_ejerc iciO-----llc.,1a-J era tu ra..de Jl1-Admin 1st1:aClól~.Publica .en t a11tu..s.6ID_ca 111prende. nsp cClosJ n ter.u Wi..ue:. J a. OIgan izaci?n y f ~InCIo. nalllj~JltQ del.Estauo qu.e, cJl.ningún.Cf150_ulcanza.sltuaclOnes Juddi. cas •..derechosyobligaciones de las personHs. _ En verdad es más exacto utilizar, según el contenido que le hemos dado. el concepto de decreto interno y no independ¡el~te purque su ámbito material es limitado dcbiendo situarse por debajO de las leyes y sujetarse necesariamcnte al bloque normativo. En conclusión, el ámbito dcl Ejecutivo comprende las potestades reguladoras subre cHcstiones de organlznclc'm de corte Interno del Ejecutivo quc no tienen efectos subre terceros)' siempre quc, además, la materIa de que se trate no se encuentre reservada en elleglslati.vn pur mandato cons(ilucional o haya sido objeto de regulacl6n pOi el legislador. Cabe agregar que en.ct.ettll.BentidfLCSlOs.rcglamclltos.talnbién re. v 15t en_caráctcLcje.t.uti \'.0,_en v~:ndid9 ..~9J nQ_GUlnpl.cm~!!te~d~ _otUl.JlOr~ l11a sUltcrJQI,.lQ.I,hLVC".4U_C.si bien.no. están sujctos .R...ullaJey.tleteulll-

de ejecución

Los. regJi! 1I1el~!2~Jlc: .f]j~.f~9Q!.l ..~9tl.lo_s..ª~t~~.qu~.dlc(a el Ejecutivo can el propcJsitu de fijar los dctullcso ponne:nOl'CS de .las leyes Sflncio:... . n.!!!!.f!~p.9.I:eJ ~:O.~lgl:~~Or es ,d~c!r, las reglas de carácter general. abst.!'.~~)~ oblig
SI llIviésemos que glamento) debiéramos riférico), el del centro campo del reglamento plctnr ambos círculos, periférico y en ningún

graficar estos dos centros normativos (ley y redihujar dos círculos (Ilamémosles central y pees la ley que compete al Congreso y el utro es el propio del Ejecutivo, Elleglslndnr puede com. pero el Ejecutivo s610 puede rellcnar el círculo caso penetrar cl círculo central.

Así, e11~Y.f!~~~j~f!!P\'0L.c.l!.':llQ[.I.!1_11!,:1 ¡nc. ~ del art. 06 de la Constitución Nacionill-a~,tuahl).ent~ ..~~t...Q.~,'£;l'J- ~JJ.iclql{l.~..i1.1~.tr.U_csJg!!es y r~lar~~~I~~,?~ q~~e..~.t:!1}.~.I.l!:£~~.~,.!'I.~~ P.~!.~ }_í!.,~J,e~~.si~~~. }.'.l.~.leyes,.~ su ve~J;,:l-< <;:~JUst itucl 6nGs lAhl~~~.1!n J J ml.tQ._~I.!. .I;J_ej !m;J.~!,o...4.e..~1tl!~ ,R()t~s. tatIes, ¡.Cuál es es~ lfrnlt.e? .Este r~l~slst~ el~l~pl~Qhlb!cJón.l.1~,3It.eral',el. ú de las.Icye~ J1le~iant~ ..e~c.~l;_~!9.I~¥~ .1~~Kt~.I!~lta~Las,

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e:'T.~~!!

La Constit udólLestabiece.q lle. el P residen tc -'~cxpideJas. ins truecio ~ n~!t~!::~!JJ1-,ªc;e.~ar¡!l.~.pa.ra la J!jec.uciól' tl~..lª,~J.t::yc;sg~.ljl, .Nacj9n, culu..ªDd~ule 110alterar.sll.espíritu con. eJl;cepci.on.e.s..r~glaJUentnl'ias" (~99! Ine.2).. .1.' Dicho esto, debemos detenernos en el deslinde de competencias entre los Voderes Ejecutivo y Legislutivo respecto de las potestades de regulrlf las materias. Es decir, cuál es el ámbito material de la legislación y su cxtensión y cuál el <.lela reglamentación, Esta separación debe realizarse básicamente a tra\'és de la definición de los conceptos de Ilüdeo por un lado y complemento por el olro, Estos conceptos vados de cOlltenido deben llenarse con el principio de legalidad. Volviendo al dl~ujo de los drculos, el mayor inconveniente es marcar la Hnea,divisorla entre ambas esfcras.

/ ,o." Él,ulca!l<;~ ..t~Q_htl~Y_~!iJHlUftq_l1.Q..Y ROL~IJ!.'. PQ~~!~~.Q!-U!!J~!mlr. q1.!~ .~tnP9_.d.~Lll(;.t,u~c1ón t:I.el~.cgl.an!ep(o e~.residual y limitado, según

el,.n.lt.(U~Jle.tª-l~Y.m.Lcada cast!.p.~~!k~.Ia'r~ El conlp'ieilj'~iiúi~e l
.LAs rUENTES

CARLOS F. BAlUIN

76

As~ no son iguales el c clllP!eo pl:á~ú.c~.E~~i~~i;lªn¡p-(l;p'~I.}ªJd!? segl!!~<~t!

En caso contrario, es decir si el legislador ha dejado librarlo al Po(h~r Ejecutivo los detalles del mkleo, tal como ocurre habitualmente, entonces el Ejecutivo puede Clleta¡- iu~ l~edctos rC¡;!a!11ent~rlos Y ello

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,so9E.ld.!!butoS ()

te relleno (jel EI~'cu't1vo) : :1 grd~o de y-ªºuJ~gillillY!!.-Y. consecueu. -ú " ..1 -' ••••.• Ill.~. g.s~),mucho.J]J.ás.alllP\lu.en..eSle.úIUmo 1a ca~o",J!J-",.l'JllltrªnQ elUllaterja pe .1 jh . ción.delleglslador d~be .... ."" .y.t¡ eUt<m •.
es así por disposición constitucional, Yno en virtud de una auwrizaEI11~...l'I"Jtnt\9..nQnllªtjvo_.deJl.abllltaeI6n

ADMINISTRATIVO

no puede fijarse según criterios ab I lle!ltie en parte de las mal ¡ d so utas sino que su relatlvidadJl£. _ .~ " .__...£toª~_~que se trate.

mediante el reglam~!1~~_19~)~~te2:~~I.~il?~ ..~~~..(!!lJ¡UN~~1. a~._.~j~I~er sus P9t~stad~sJ.10.1'ffi:8tIvas.

clón del legislador.

DEL DERECIIO

.e,_~¡mmlQ.Jexto

.

Entre los antecedentes de la e b (200U) en donde el Tr¡blln~l soslu orte:a ~ citar el caso "Genlilli" jurídica de todo d' . vo que es II1herente a la naturaleza p01iJlM.•Uill~Y.!l9.xegul!\el.c;.!xc\,lnpCII(érle9 d~1prllSrama.\leg . lo que l' eClcto reglamentario su subordinación a'la ley de nación normatiyp. En ,¡ntesjs, la PQtestad r~glªmelllarlaJ!eLEj¡:cllllvo l enva que con su dictado nes quesesean incomp tUI J 110 pue d en al 1optarse dlspusicio. está determinada por elalGance QeJJlI~g4!~.G\Qn.m!~_h~~~.I! propIa a ) es con os fines (IlIese propuso I1 . I I ley del C(IllgresO• ~nn '1,¡,e.:nlopueden propender al mejor cumplimiento ~e :17;~fl~~e~~: en e l..tSO puntual afirmó que ue Id I ' . En.ca£o.de. q\le.e!Jeglsla¡\orJileJo, pormenores eneLproPlo texto to 395/92 al eSlabl " 1 . s ~v ente que e art. 4 del decre. emltirlos'hol1(" CCCl ~lIe ~s lIcenCIalélrias no estaban obligadas a leg~l, su regulacl(m al<;l:lJg& nmgºl~gªl d~jn"ne[a.taLq~Ht.el..Biecu,lvo lid d d o JS de participaCión en las ganancias, desatendió la finanq PJ!~~_€;,1u~gQ.~(}difi.~~x _o..~.t:9.£.ªrJ..~~y_~L~!y~j~rª~~nlq~pectos a:t.p~~~eee:'aa::yn~30~~~111~Pllllllllebnlo del manrlato legal conlenido d~det...a~ Por eso es claro que t:l Ejecutivo s610 puede ejercer sus poJ ' cm tronos de participación en I testades reglamentarias, esto es, dictar los decretos de ejecución, en

constitucional,

p.e:ru el ejerclc1o.de la potestad r.eglamenta.d~Lsó1o es

rde

I

~h:1

caso de que el legislador deslegal1ce las materias.

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~~~:~~~~~~'~~:I~;:~l~E~t~l~~;~~I~IÓ:~I~~:; '~~V~~~~I'~i~I~J~sll~ sIno \le < , u rse en un medio que evitase su violación o q -por el contrano- se erigió en un obstácul I 1 I

Cabe agregar que ell'mite constitucional de la potestad reglamentaria del Ejecutivo, o sea, el hecho de no alterar el esplritu de la ley eón

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excepciones reglamentarias debe interpretarse en los siguientes términos Ca)el decreto no puede modificar, derogar o sustituir la ley so pretexto de reglamentación y, además, (b) el presidente debe oh servar ellrámlte que prevé la Constitución.

~~,,~~c~~Zí:,:ocSo~~::~~~~:;~~;:;.~.l5lralOrlo de las legrtllll~: e~~~:~~~~:;

El L~g!ªm~nlO.~óIQdeh• .lnclU1Lalluello.llUi¡.lw:[ejropre~elnd Ible . parala illl1lcación~e¡;lt\:;lón,.de1iJlrrolJo.lllnterPJet'Clón.de.la le.y,. Es...dedr,.las disposiciones reglamentarias, deh(m.!tJ!1~!!lx~e a esta-

I

_WeJ;:ernorma$_CUY9_ ~ºm~n ¡Q(tS.~1\Jª- ~~pJh;aclón,jm~!m~~~~J6I}, acIa. , ruc16n.y.predsi6n..conceptualde.l&.ley rll¡l. mogo ,ºe)ogr,~F.l~ ,~9In~cta: 8p]!llil(m.y .c;!lw¡¡llmieoto.de é~ta. LoSedecretos no.puedenestabl~cer ' Aquí, debe ~et\alar~c que I t. dd . nuev.o5._mandatos_normativns,_cxreuslvDso restrictivos de los. conte.l ¡ nl!LQ'lg~.1ª.ley.,-ª!Yº~sm~!1º~.!\S.p~~.tos.J;n~!8rnen.le de organlz!,c1ón o i clón que com Jete en I a po esta e d,etar norma~ de eJecll' prº,eJ!I!!!! 9.Q\\e JlQ ~ltc.\e
I

ley o, en su caso, a!!}~H~~~tm~~fu!.~~rcAl:l~f~YQr~.bI.e~.J por Ga.soJtml.¡ ~o~" oo tar má~ lo~ deresl.1Qs. ..o~.xigl[Q.t¡a_s.c.~mas.. ¡JCg~~:j~~~¡~;;'JI~lad~r pued~, entre ~us facult8de~ Implfclta~, d,g. Cabe aclarar que el gr~do.de eX\!,ll'!Ó!\.!I~I.r~glpll!e.nto.de elecu. \ ..;¡nte'lorme~¡e:;~'d~'.¿:~;¡~ie~ecg~d'!I.~.Iltarl~I'lue,. ~al <;.Olll?_~?~t~lV¡~.IJS cJón."_ftnd.e_e"".'pl~I.~l,,s d,,!~I!~:,.,I.e_~l,y..e~.~a!la.l¡)eJº.d.ª.v£zque:! Itw....n lº,órgano~ Infel'lor~s ' o J:c:~r~~l~I~;ti". O,". o. "~"Oloa~ éSj~eoy_eLPoder .. D..y.~mr.t;_.~.IJ().s EjeClIlos

lAS FUENl ES DEL DERECltll CARLOS

78

ministros, A su vez, el Pode.r Eje¡:;utivo (si la ley as' lo.E7~_~~~I~ce al menos ~on carócter genérico) puede delegar en cada.caso en particular el puderde fijar lus detallcs,.Q pooncnoles.dela ley_yasanclunada por

el Cong~~!i9~ De todos mudos, el~Je!illlQ..dc la potestatl.noJ!J',J!!lYªP5!~ una ha. bllit.Q.cJóllleg
presIa-enie:---.' _._0-"'--

.0'

.•

En síntesls, y según hemos expuesto, el p.oq~L~'~g~}£'E..l.!!.riOde los ~anu_~tgfMl.9.rcs. dJdtlAdInlnistril~iº!~.IlO_11!llW~1 aJ.~!'~.£~ d~un poder originarla.sj no. c;ledvado enY.i(tud de. habilitac.iOllesJeglslatlvas o delegadoncs del pmlCl' udml.nistrado¡:. VI.5. Los reglamentos

'1,'

AlJM1NlsIllAIWU

79

F. l\AlBIN

delegados

Otra de las clases de decretos, en el marco de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo, es la de los decretos delegados cnten. diéndose por tales a lo~a~19.::i..º~_~J';:illl~geJler~Jqu~ ~.lcta el presldentf"sobre .materias ll:g(slativas, previa.auturizacl6n.delCongrc!lo.

Es..declr. _cLleg isladnLlraspasa.al.E j ecullvo. mateo as. propias (lUe ep_ Y~7 4e s.erreg\ada:t. porJcyu través .deLdebate parlamentario son reguladas poceJJJ_eslUellte.POLd.e.~[.eJo,.Enlmllllls aquf en un campo claramente distinto del anterior, es decir, el campo legls~~qvo, Aquí .?ebe~o~_ªllli!lg~.iFJE!H~ la ley 4.~~ ~leh:~gación,(transfiere ~ompcten. cia~Jegi.s!!'H.va_s)yeJ.~~!,r.e.tg delegaclQ(ley _dic.t~clapor el Ejecutlvu en

del art. 99, eN, par
y dictados. ~ot. el Poder .Ejecutiyo_en.virtud

Asr, lu_,_d~,,~J9sde ejecución reglall_los.del~.U~~ de_l~JeY.XJos decretos d~~g~
leglsl
'1£1.~.~e I~.!ey?e
En efe~to, el criterio de l.aCorte ha sido la aceptación de las delegaclones pelO no de modo abierto y claro sino juslifiCfHl<1oel dictado de terQa_~I~t9i\:'islón y.cquiHbr,iQ de .pQderes,.que. prevé, el, propio. texto los decretos legislativos en los términos dellnc. 2, del art. 86 -actual cO.n&tlluclQJHl.lEn otras palabras, e!ln,?~.i~t~. ~~.~.~.~~~~B~~~~~~~!nplía art. 99-, ~N.Más aún, la Corte negó muchas veces y expresamente el ámbito norl11ntivo.deLEj~.c.uti\:'P. exceptuándose as' del sistema orla delegaCión de potestades legislativas. Sin embargo, por otro lado, dlnario de distribución de competencias constitucionales entre ley y convalidó que el Ejecutivo dictase innumerables decretos duramente decretu, legIslativos,

l.a.d_eJeg~~t611jeg loslatiy~u~?~\.!!.!ª,ªtt~Iº_~J9.I).J~t ~£~ ~S~~.I!~!~_~_ <.i.!1sis-

Debe agregarse que la.c.ons.tiP.lci6u.Nª~i(maLª.J).t~s~~.c.J~9~1J!ada decía con respecto a los.decrctosdelegat1os. Antes de conlinuar con la descripción del régimen propio de los decretos delegados, cOI}'y!~n~.
tal como sostuvimos anteriormente, son los que en ejercicio de las competencias que prevé ellnc. 2

La Constltucl(m de 1853 no decía nada sobre los decretos delegados. ¿Cómo es pusible, entonces, justificar en ese marco normatIvo constitllci~nall~s tra~1sferencius de potestades desde el Congreso en el ~oder EJecutivo? SI.modificamos y corremos el límite entre ley y decreto ensanchando Irrazonablemente el campo del decreto y reduciendo la ley, enlonces es posible de modo oblicuo Justificar delega. ciones bajo el ropaje de los decretos reglamentarios.

,"

80

CARLOS

F. nAlIllN lAS FUENTES

El caso más paradigmático

y que ha sido seguido por el Tribunal

desde entonces (con contadas excepciones como ocurrió con el precedente "MOllViel" -1957-) es el antet:cdente "Delfino" (1927). En la mayoría de los casos planteados antes de la reforma constl. tudnT1Hl,

delegados

el TrihllIHII

'1'IP 111" lpy •.•••/.11'(lf.I"~"clón y In" dp(,l'eto" (no llamados así formalmente) no consti-

<;0"'1 lvn

consecuentes

tufan verdaderas transferencias de competencias sino que se trataba de un ejercicio raz(lnahle del poder reglamentario cretos de ejecución de las leyes).

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(de-

Es decir, la Corte convalidó la delegación de facultades propiamente legislativas a través del argumento falaz de redefinir el límite entre el núcleo y complemento más allá de las cláusulas constitucionales. Evidentemente 51reducimos el núcleo y a.su vez ampliamos el complemento, extenderemos simultáneamente el maren de las compet~n. das del Ejecutivo. Si, por el contrario, admitimos las transferencias de competencias dellegisladOl' n favor del Poder Ejecutivo también ampliaremos las competencias de este último aunque en violación del texto constitucional de 1853/60 y. en particular, del principio de separación de poderes.

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(Ji

del Presidente

Cabe recordar tambIén que el Tribunal ya advirtió en el caso antes citado NDeLJ¡'w~ aunque clll'insamente no lo reiteró en los fallos posteriores a pesar de su trascendencia, que es realmente dificil discernir entre el núcleo y el complemento de las materias. El primero es competencia del Congreso a través de la sanción de las leyes y el segundo corresponde al Poder Ejecutivo en ejercicio de sus potestades reglamentarias. En efecto, an1~g:UWJ!e.[e.~u;.QnQ.uren. pnr ..mandato constihlclonaLp.!i.i~t J.iUH.t:.n!e • .con un alcance dlf~.!.'1IlJ.qy. ~O.lllP!qmJ;J1l~rI9., .._..

L;¡gI~i:..!:t.ºª.In.'!t~rJª.mm~~-.Qgy

1 1,

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La Corte introdujo, en su línea argumental por primera vez en el precedente ya citado, el concepto de delegaciones propias e impropias que luego sería repetido insistentemente en sus resoluciones poste. dores pero cada vez con menos contenido, es decir, más vado y sin sentido .

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• 1

l'

Por eso quizás el Tribunal en el año 1993 en el antecedente "Caeesos conceptos dándole un nuevo contenido pero creemos que con mayor confusión e Imprecisión conceptual.

ch;a" intentó reformular

Entendemos que es sumamente ilustratIvo detenernos lución de la doctrina de la Corte sobre la constitucionalidad cretos delegados.

en la evode los de-

DU, DERECHO

ADMINISTRATIVO

81

Es posible senalar que los principios rectores de la Corte (fallos "[)eljiflo "Alpemar" y "Cocch;{j", entre otros), dllrnntc este período N

,

(1929/1993) fueron Ins slgulen.cs: A) "El Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo o en otro Gl!jJcilicifilt'IHIJ de ietAdlllllllstraclOn, ninguna de las atribuciones o poderes que le han sido expresa o ImplCcilarnellte COIlferidos y que, del-lde luego. no c~xlste propiamente delegación slnu clllmdo ulla autoridad InvestidA. de tln poder delCnninado hace pasar el ejercicio ele ese poder a otra autoridad o persona descargándolo sobre ella"; B) la ejecución de una política legislativa supone el poder de dic. tal' nOrJllliS adaptadas a las cambiantes circunstancias sohre todo en materias sujetas a constantes variaciones. Sin embargo, no se [rara aquí de delegaciones legislativas sino del ejercicio condicionado y dirigido al cumplimiento de las Cinalidades previstas por el legislador; C) el Ejecurivo, en ejercicio de las facultades reglamentarias que confiere el art. 66, inciso 2, CN, puede establecer condiciones, requisitos, limitaciones o distinciones siempre que se ajusten al cspfrilll de la norma reglamentada o sirvan razonahlemente a la finalidad esencial que la ley persigue aun cuando no huhiesen sido previstas por el legislador de modo expreso. También ha dicho la Corte que la facultad reglamentaria del Ejecutivo comprende las atribuciones de Interpretar, completar y asegurar los fines de la ley; lJ) sin embargo "no es Ifcito al Poder Ejecutivo, so pretexto de las racullades reglamentarias que le concede el étrt. 06, inciso 2, de la Constitución, sustituirse allegisludor y por supuesta vfa reglamentaria dictar¡ en rigor, la ley", Tamhién exprcsó que "si bien los reglamentos integran la ley, ello es así en la medida en , que respeten su espíritu, ya que en caso cont,rarlo pueden ser invalidados como violatorios liel art.ll6, Inciso 2, de la Consti. tución Nacional". Es claro que la Corte no ha establecido un criterio que nos permita distinguir en qué casos el decreto altera el sentido de las leyes y en qué casos no es así. La fijación clara de la polhlcH por el propio legislador y del marco entre las opciones legales posibles en el texto legal son los (micos criterius interpretativos de alcance general que pueden inferirse de la doctrina del 'fl"i1ll1na1.Sin embargo, estas pamas han sido desarrolladas con un criterio sumamente casuístico.

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DEL D1RECIIU

AOMJNISl1\ATlVO

83

nales que nos permite integrar ellllotlelo jurfdico en términos razonables, profundos y coherentes. El principio rector, tal como ya dijimos, es el sistema democrático y en particular éste como sucedáneo del discurso moral, esto es, su valor epistémico. En consecuencia, la Interpretación más razonable confurme el principio democrático es aquélla que favorece la participación del Congreso en el proceso de las regulaciones.

otro est:enario. iQué

:~:.~

gislativa en el Pod~r EJecutly~, salvo el1 m~ter(~~_?~~~r_~I~!~~~"2. de ad. ministra"d6n ü' de cmcrgeIÍcla pública, con plazo. fiJa~o_p11:.rasu eJercicio dentro de las bases de la de.legaciónqu..e el, C.ongr.e~9J~~~table7.ca"

.

Por su parle, ~~J~f~~e qa,~Í1~ete ~!ebe "refrendar)os !le.c.r~_t_os que ejercen facultades delegadas por el Congreso, los que estarán sujetos al control de la (;omisi6n bicameraLperlJlanellte~«trt.,lOO. lne. 12, CN),

, .i,II~I, r,.[::"

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d~_1934 introtluju

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(a!L7~,CNL

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I.AS fUENHS

IIA1.l\fN

El texto cOl1stituclonaldisponc que "se. prohibe ladelegacJón le-

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;'1:;' .

1

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Sin perjuicio dc ello. cierto es que el Tribunnl convalidó de l1lod~) Indirecto tlelegaciones cada velo más amplias de facultades leglslatl. vas en el Preshllmtc encubriéndolas como simples detalles de las leyes dictadas por el Cungreso.

,:!¡I . "I:'¡

CARLOS

82

1, , Id ,

En otras palahras, la Constitución exige los siguientes para la (;onstituciullalitiad de los decretos delegados:

l) El rec{Ilisitu material; If\s Jl1a.teri,as determinadas Ir~J.?.!~(!e~!1~rge~lci~p(~b.Ii,¿a. ".. ., ".. El1cuanto a la definicióndelcuncepto son iasJnaterias

en primer.lugarcuáles

l'et¡uisiLos

de adminis-.-. __.~~_..-

de.udmlulstt:nclón,.veamos prohJbluas._ .._

Así, las.materias prohibidos cll.c.l.ám1JllQ deJas3:J~lemu;;IºDlli~ gislativas son las slguientes:..11 l(j~..~.ue_~tio}~~~_p~n.~!e~, .!rlbu~}t~~,- .. _ electorales y de partidos polftlcosestán excluidas de las deleg~ciolles

Por último, la Constitución estable{;e.que_=l:Iq~.lCY,~s.E~.!al san. clonada con la mayoría absoluta de la totaliq~q ..~le lus _I.l~!en~brusde cada Cámara regulará el.trámite y lus alcances de la inteJ_y~_nción del Congreso" (art99,i-'1.~ ..3~~~).

ie¡¡islativas p~r a¡iI¡~a~i6nanalógicaJaij,;Cfs(i3del

aeL 99,:tNiij las

mat~i~.s :"ol)re las tIlle la Cl?]1~,tit!:1~!9.!!~_~!g~~IY.~.I.~.~p-!?~~_I~~.~~I(.I~.~ con carácter expreso, específico ,y formal. .Sin ,embargo, las, facultades que. prev~.el.í;\rf. 75._C~• .Jlo..están.ll)cJlJl(\a~._e.!).~~,~~_m.l!~~~t9.J~~o. hlbitivu porque aquí el pl'in.{;Jp.i.q,~t~J~~~U'-ª~,ª_g!lliºxJ.~q-Y,-~.!L£i~nl?s .residual;j) I.O:~. :;¡u'puesto~. el~.q u,e. ~t£oJ!Yt;n~jq!}.~l~!ªQ!~:~ló m~Y(Jría~.e~pc~i!l~~s par.a ~.t~jtlU:'!f!Q...ge1~~.P.9.~~.~~.4~~)~gisl~i:!é!.~i.1l

Recapitulemos. La.Constitución establece CIl-SUart.j6 como prl¡(cJpi~.l~ prohibición del leg~~!':l~or d.e tr~~lsJer~r l~otcs~ad~~.P!l?pias en el Ejecutiv.o. A su vez, prevé. como. excepción, que. cU~gjsladQr delegue y cOllsecuen.te,mente eJ ~j~ClHivQ dl.i,;te d~cretos.delegadQs si ~ecumplen los siguientes requisitos:

'casos~

CUJLndQ.una de .las dos .Cá maras_deLCo,ngr:es.Q. ct.eJ!CJlrJ!!aLt,QIJ~.Q._C;~_'" mala de . .origen; 5) l.<J.S..cvIIlPc.tcnclas quesi.~oll. ejerclt!.a.:;¡,poLeJ Ej~cu-

(a) la delegacióJl.dejmJJJ\tt\r ..$.Qbr~ ..In.,,~~r.i!lª,º~J~!.I!!1~ll!.4º~_~.£ ad. tlv.u, .resulten,.desllatluaU~adas_eJl razón de,5u,car.á<;ter Q. contenido. l.Djnlstra.~J.Q!.1_0 J~m~rg~l.t:!~, p~bllca, (p_Q[~jernplo, las.p.ptestades de eontro! deI.Congee.q);.G}las fll,~I\ª<J'!.s matfi!! ¡l5!~.'!rn'.\i~t,~~$~~.eI~les y la (e) eUcglsladoulcbe decJetamblélLeuálesel plazo de la delega. declaración de guerra,. entre otras); 7) losuctos.compleJos en los que clón.

Inte~vleneJ1 pI P.r~siden.le..y_eIJ';º.ng~~Q..(p_~~!1j>1f'I.~~9..£~
Q una,. apeo b acl.ón nat Ifiea c!óJlJ¡eJQ$.te~t~A.Qs),

R, tas pee vision.es .tiene.n.e). '.en.!Id o.de..que_el J'pdee. Legisl~t Ivo fiJe

,.

l"

un marco. d~~1tro .del cual ~~.?~,qe.Oa~~!J_H'y'~.qi~~el~sJ.£g~ªml;l.ntos legist'!!b::º~.:. La ley de delegación debe entonces establecer cuáles son. concretamente las materias delegadas, las bases especfficas y el plazo en el que el Ejecullvo puede ejercer las putestades legislativas delega- . das mediante el dictado de los respectivos decretos. ¡

)~a~MH~,º"ºe .fiJ~rJi:".~)~J'i_e,sJl1~.lpJ~t9.il.~la~ :~~~Ü~(~~'{mcias~

Cahe aclarar que en el texto del art. 76, CN, igual que en tantos otros, existen Indeterminaciones. Por ello es necesario re(;uuir a los principios y método sobre interpretación de lñs no:-mas constitucio-:

Hastn aquí hemos definido (;uáles son las muterias que no pueden ser objeto de delegación del Congreso n favor del Poder EJecullvo (las materias prohibidas). Sin embargo, nos falt" Iln.all7:.~.LcllA~~~.~Q!1:Ias

I

i

E¡u l!Jte,.l!,_eU'ºdºLL<:g151~llv.Q. llP. PV~.~~Jm !1s(~.r¡r Ja, .ª!.r!.1J u:.. clQ11es de ~ubh~~.I,lO,.ac:!I!I',I.~J~JI:!!cl9.n,J4!t~~I.~~~l!.n~I«:~, ~~~ .. ~_?~~~~I ..~. constlH~nntes.

A su vez, es obvlu que e~ Congreso no puede de1egar 'A_"

•.••.

_.

.' CARLOS

84

materias

comprendidas

F. BAIl\iN

en el concepto

l.AS FUENTES

de Admlnlstruclón

~Ite~~.£~~.s~~~~I~.!~'2~}: ....~_

que prevé

..... ----.

OH

65

DERECHO AOMINISTllATIYO

el m':º~.Ilqconóml¡;:o y $oc;t~1cqn sil.c.~~gf1J\t:p.~n~~Ü)~!.£lPf1..

S~gtÍJlJ~l~e.s~~n cri~erioI.~~ma~.~r.l.as._ de..l\dlll¡l.l¡st.r~~l?~~aquéEILCPucluslón las materias ~l~Adlll:inlstración en el contexto del llas cuyo núcleo es el conJullto de.~~t1vi~~d_~~.I:I~?I?!~s~X_!)~9!~~les del arl._~f ~G.N;:.~-~~.Úa.S.Aft.i:yi¿ades u' ónliliarias del,EJecutivo E!ecuÜvo s'eg'ú"il'ei oi:(jeiHún'it~nt'o-'ylg~J1te~P.qr ello, pt:nsarnos que es.Jlll_su.gr!!!:D.in!.~m9.y ~!l.Sl!~.!~.t~l.<;~qne~ ~.91~(e~~ero~, por su pane, d tas nEl~erLa-!1'Q~I_~.ry!~~. ~~i~~!)a_s r~!~.~.!X!ts.Jl ..1.a~ ..~~t~l:I.~nID:~.s ari~n1Jli~concepto de emergencia es el estado de hcClúi de corte extraordinario traliv&~, ,19~.pr~c~~1.!~~l.Le~lt.~.~_ gtd.!11 !IJI.~~E~0.~.<:_~!_~9~._ ~g~,:~~~ del sector e imprevisible creador de situaciones de necesidad. pühHc!l. y Jª-.s-f9ntrªta~i9~1.e_~.~~~~. F:~~Hl:!q,.I~11 olras p(i.1.abras, etC_C?llgreso sól.u.lm~d..~_º~.s_c~rg~r cf!.~LP_º~.~J~i~£!!n~J.?~9testad £t;..!~gular los 2) Elre<1!I/s.UU!Lbjr!!ro. y (l~fo!,,!I'Hl ÓIganuJ:ompc.tentey el trá. materias en las que el Estado es parte, ~sto es, la,S'Situaciqn~sjl"lr~dlcas I~fº!!ª-ti!u.clunal, __ ~ , , en que el Estado. tiene intereses propio.s,_exG~v.siv.os.-YJlir~Cl~S, La Constltución define claramente el aspecto subjetivo propio de Cabe agregar en este contexto que lus mawrlas de Administración las delegaciones legislativas. En efecto, por un lado, el ,órgano .dele-... son obviamente aquellas relativas a la Administración Pt'lblica y de gante els ~L!:-~g!~!.~!i~~ ..y, "p~.r~1><.9!.~~! ...e!.2!.8,,!-.I~.~J ..~!~]~g~~.I~~. ~~ .~L~)oder competencia exclusiva del Congreso. En efecto, si se tratase de faculElecu!..y'º. tades propias del Presidente, su regulación debe hacerse por medio

.normaí~s-

de decreto reglamentado del Ejecutivo y no por medio de decretos delegados.

.m)~.t~~!~~m~,J}9. p.ueq~~lJbu..t;\~g~r I.ª$.p.ºt~~!.wl~~ .I~gt$l~r!va~,geJe-

~~

el Congreso en los órganoslnferlc)Tes del Ejecutivo. Es más,

aun -cuando.e'! Coñgreso~aüioi.lcé~exlires¡lñleúte".li~'úlj.d~l.eg~~lºjI de

DicluLesto"deheJllll'LpreguntarnllHobreJ:1.I¡1cªnce del 'ill-ncepto 1.as.fae,¡l 11age~.legj~1atIy~~.PO(.el. eresl.d el] te. e.n.lo ¡.. º!'gªnQ~Jn~rjg re¡ de emergencl~s pl'14U~.HS.JltJt: au~qIt~'!.~JrQg~!. ~llB~~~~~y~~~~~.razón é¡;t:Dl05JlU~e~ll:'C_Ua¡1rQ.!L~ln.c.P.o.stltucIQ!l,al.En otras palabras, la ley de laª sltbljt~illn~s..~tº-h.~fIL9~e_~~.ep.~igQaJes. y ~~tr?t;l.r~.I.na ~i~~!.~._dciega r de delegación no puede autorl7.ar al Presidente a trasladar las compecompetencias propias en el Ejecutivo .. '" -_. tencias materialmente legislativas en sus órganos Inferiores. En este supuesto (emergencias públicas) existe cllfmite negativo ." En síntesis, el Presidente no puede en ningún caso subdelegar en razón de las materias (así. el art. 99 en su Inciso 3, CN, el principio competencias legislativas en los órganos inferiores ni siquiera con aude legalidad, las mayorías o procedimientos especiales, las potestades torización del Congreso. legislativas de control, las competencias materialmente adminlstrati~ vas y los actos complejos, entre otros). Luego, el resto de las materias ELQ1CQ.a~pe,to .es .sl.el CongresQ.puede (jelegar.dlre.Clamel]te_'u~ (residuo), es parte de las cuestiones que sí puede delegar el Congre!Ju:lIIJ.¡¡de~.ep. lQs61'gallos lllferloxes de.la.l\
..

Cabe agregar que ellÍlulo de emergencia ha sido.desarrollado ex~ leI)~i!nlt:.U!e:.porla_doctrinade la Corte. En efccto,-cstC-.Trlbunal.hadi. chn..que.la ..emergeJ1CÜULQ..~U yll.!lcchQ .~HYQ.ámbltQ.temporal di fiere segúnlau:1rcunstauclas_.mo.dales,.de.épocas.y.sltlos. Ese hecho que sobc~viene.es_una.sltuación de cOfte cxt rtlordlnarl0"tl.ue.gravita -sobre

Por el otro, ¿cuiÍ~gllnLmlte delQ!.~~.cretos delegados? Los de. cre.!.Q.!Lº~~~g~9~)~.deben ser firmados por el ri:csidente-c()i\.élréfretioo del Jefe de.G~bIIl~~Y tQ; lilhi¡~iiiiia~G~IDQJjñpá"¡ciílár;el a¡t:rO'O; CN, In~J~l 9J~P.C!H~L~H!Q~.IJ~f~.º~ (Jablnete de Ministros refrende los decretos sobre facultades delegadas por el Congreso.

•.

LAS ¡CUENTES UH

DEIUCIIO

67

ADMINISTRI\llVU

CARLOS F. BALB(N

66

A su vez, el Jefe de Gabinete debe elevarlo a la Comisión Bicamen~1 c\lnlí}i1I1lT~iiio'dc 1" obligndóJl qucjii-éy'(erarT)ººOnc. 12) de la Con!;.t~t~ld6~lJ'i[l{:!oJJ
eh

3) Ell£'I"lslto de "dll((s/ÚI.Udnd;.las.ba,c'.lla[lLeLele,clclo pOl~stª-d delegada y el plazo en que puede ejercerse.

de la

Las leyes de delegacil'm dehen comprender las bases y el plazo para el ejercicio de las potestades delegadas. ¿Qué...suu.lilS.,b.M.~~l..EllegislallQLdeheJiiaLl'lQl¡J~luJmale[ias).y.eLalcancc.de.éste..¿C~I!I.()sc fija e¡He...~l~aIll:;~.?POLmegJ.9..Q~J~_~ r~glas para eLeJen;jcio.d~.lªs compe~ len.das..delcgmJHli., es~o es, los mandatos de hacer (obligación de hacer s~g~q.~LI.1.1.
hacer) dlrigi,llº~-ªl.ill~~uJiyp~, . Es d~_~.0.~ l~
eliIre..

.regulaaüiies~praúsibiCs:cll~c[

.,:!~l~gaplones. La ley de delegación no s610 debe autorizar al Ejecutivo a regulár las materias delegadas ele diferentes maneras sino que fundamental. meqte dgpJ~,njat.l9.!iJh:oltes que aquél d~~Jesp'etf11.£!l.&~1l!!".c¿~lo de la.~,P.?_t.~.~!.a~_~~.~~.!!~s.f~riu~:_

teria delegada que el EjccuLivo puede regular mediante respectivos.{ Ello constituye el J(",Ue material extemo.

los decretos

A su vez, ellegislauol' también debe fijar ellllodo de regulación de las materias leglslatlvus delegadas y el fin que se persiguc, eslO es, los principios y criterios que ha de scguir el Ejecutivo (límites materiales internos) o sea IHS reglas de fondo y las directivas. De modo que el legislador dehe, por un lado, fijar las materias y los aspectos espcdOcos a delegar y, por el otro, los principlus y cri. terIos básicos que dehe seguir el Poder EJecutivo, elltre ellos el fin perse~uldo por el legislador. exlensi61l y, además, el fin

En sfntesis, las hases son el contenido, mismo del traspaso.

~a ,I~y~1cdelcgqci.6Il,t{t.l"l1bi~11.~ebePr.t:~y.c.r,.l.J{)J: .vrden __ deLCu~1Ven~ ciol1aJ,_el p/az.o pum.el ejercicio deJas.po.testades_delegadas,-es decir ••..

el p..r~sid..ente

sólo. pueue, dictar los deGf.~\o.s.g.el~ga(tQ.s.,g~r..t.rQ. ':!~.~~.e.

l~rmll1o., .'

Si l,ª-le..Y.!!.Q.gª-t'!~J.q:ceJi~mpo.~ntonccseS',sin ,dudas, incunstitllclo~ I~Cab~~.~~.c.~~~.a ~. ~1.pJ~io .p'ue~de~~Ú". ~~1 3UlQ9li.£asos g~!?eser prer.;i~g..f9J1J~SP..Qg!~U!.!2~térmlJ!os de Inldo y fines
4~~.

~~p;_c_~R~óI~:Ú)!J~j.~~-P.:~F~~

A su vez, el plazo de delegación que prevé el art. 7G, eN, sólo comprende el térmillo temporal en que el Presidente puede dictar decretos delegíHlos pero no el pla7.0 de vigencia de estos en el marco del ordenamiento Jurídico,

En ton ce s, lasJJasesJcg [slat ivas_ circunscr1b.illLCI_llU j etu m a le r ia l deLd~c..:Je.to_dclegadQ -y•..a.su..vez,. uefinen .especlalmente cómo el Ejecutivo dehe_regular ese obJeto ....

Siguiendo con nuestro razunamlento cabe preguntarse cuál es la ,im:ídencla de las delegaciones de facultades respecUJ del ejercicio simultáneo de esas mismas potestades por el Congreso, esto es, con Igual ámbito material y temporal. Es dedr, elleglsl"d.oI.jJl~lll¡ibJ!' En verdad las bases son sum<\ll1ente impor1antes p_orqu~el-p.qr.un SlUllLcjercer la. COlllll.clencias.transle[lda.s. a JaV9[ .
PW9,.~I~)tl!~g~}tiriúJ2Ja

latlvas y para el control par,lamentariq y judicial de .llJS u~.~.[,C.h)S<:telcgaJos, esto es, si tales reglamentos ~e dictaron de conformidad con las pautas lcgislat ivas_previamente fijadas, por órg¡ii)o'

el.

cQlnpit.eiite:

En síntesis, el legislador debe precisar la materia y, a su VC7., las cuestiones n aspectos puntuales. Dicho en otras palabras, ellegisludor debe contestar los siguientes interrogantes ¡,cuál es concretamente la materia delegada? ;.Cuáles son las cuestiones relativas a la mil-

nunciaJempolatdeLej~rcicio.dC.e.sas.

p.o,te.sta4,es.

-

4) ELr~qul$lto decontrol: la intervención de la ComisIón Perma. Ilf:¿IJ.tJ:YJ~l p'~~n9de las Cál11ar~s~" .. ',.', ,., --' ,

.

_

.,_._h_.h._ ..... _ ...•..~...

Es sabido que eIU1u~str9:Qrdellamlellto

consUtudonal

existe un

dub~~comIyJ~~. un lad-ºL~lcontr¿-l'j~dl~.I'~I'1;.{~diantecrdel)¡It~-je

~!S2~~.~~l?~.Y!Y~E~~! P.!E~!.~I c?í.10'f~~gl.~~aí~y(J."~---_.'" ~_...._-,-

," 88

serán obligatorias después de Jos ocho días siguienH~sal de su pt~h~icaclónoficial"; .

En .Qarticulnr, el texto constitucional

dice que la COlTlisi6n Rlcade las representaciones políticas de.(.;.a.da.CánlJll".?..•J*lff:gS! ~Qntrol de los decretos delegados. ASlI vez, "una ley c,Spe..ci¡;ll:S.
merafPermanejlt~~cllyac()i1lilQs¡aÓll-dd;~:ie¡pe:tiii.!
ll1r~. el

2. las bases de fa del~gª£i.&..UlQ.1lLW'lfllL~~r.n!gl{m.If!..'!!{y!fIJl)f~rel

fJcClIl/ro; ..

tr~lnJ~y1.n~.B!.0.~,f»r:P:~ .~_~.J~~~!:!~!:!:.~r!~.r!1L!. det ~~_~!.:~'

Hesnecto del control legislativo

de los decretos

delegados,

3. el Ejecutil!O,.rif!lf. e/el!flr ~l"frr'i'/~.1~J 1(1Cont!5Mn

los as-

iC6~m.q..£.~ ..!~.l.':lJ,:gr~~i9n. y _~lfU~1c;lo!}a ll}i,~mt~L<.!~J? ..~º~islón Blcumeral Permanente? La ComisIón está Inte.srada por ocho dip_\lJªªºi:y'ji~)Io_~~-eil~dl.)~~s' desigli~~q~j~~~~~!.p.r~~i,ªe~l~e de S~sX~,liV~~J tY!l.~ .C~m,ªn~~. ,a,prgp~_t}~!~ _g~hts.bJQH\leS na.rlªm~nta_ctº.~_g~2~t~.l1(Jq.!~, PI.oP9,1:9.~~ ?~~ !~.~.!~CJ)!.~~ e,n~.~~~(~~~~.E~l ític.~~'.J~9s..intt~grant.e~, dur!l.L1 "~n..~l. eJe~.~~~io ~e ~l1S fl~nclones Ita,~t~Jª ,sIg~tent.e.renovac;ión de \~ c4lDanl~Jg nH~,p~ne~~~!;en y pueden ~er reelecros";

el pl~~p y~lª~ ..m~.~~I!~~ ..Y~~!l.~~,~),.p.}.~!~.~~!~~~ ~s..~I!!RL:~nd~-'!-, .~p'~rtunl. dad, médtQ ~Q_cºn\f.~.nlen~h~ !kLdc£llml.l~g!~I.ª.HYJ.tYl.fi..n~l,~.!l,.!~, (c) si •• --..

Elprimer t.!!l~ ~a.~,i19.~~j~~
4 . la COInf.¡[ÓJ¡ debeexpediJ:.s"-Jl-"leu"uu/lcJmn CilllQbr!Ll¡u¿;¡.liJje2

oinvalldcz del decreta:: y, en particular, "la procedencia formal y la adecua~ión ~el decreto a la mat.eria y a las hases de la delegación, a,srcomo también al plazo fijado para su ejercicio" en eLplaZJ.U1CJUez...d1a::i_ Ve n cid o _~JU én!!Ü!!!J!n...u t~l!:!J;.Q.1JIis ~Q.ll hubIese. cumplido. eseJnaudaW,::.tas..¡;áulilrau~Jl.b.!L<;¡¡.fáIU!!. ~~p're~Qe,,Innwq iMº-tra~~mlj~J~WA~.1. rt.~~reto'áe 9.~~~L~.:!e cnnformidad.con lo..cstablecido.cn los.1uticulos....99,...incls.o 3, y 82 de la Constitución Nacional",

ejerza las facultades que reconoce el.propiO-textoconstuucional (caso (t\terro~chi~,-1999.).

En sgghUll10 lyg~}J.~1 alc3!!!£~.$!l?J..¡;'9.n!.r.9J.qH~ ..t:l~E~.~_~.I..c;ungresu debe.ser ..eLmáOLampUo.pmque.eLpriu.GlpiQ.r.=r. es __ el papel centra I dclJl'g!sl~<1oLe!!.dP¡-Qc-,,-sQJ!eJuW1aclón.de las leyes_ . • Finalmente, debemos aclarar que ellQJltroldeLCongresa...es posenllQ.Q..d_e_~.~I~ J~l' q t ~!Q.~~.9 ue_ !lJ. J3jG~Ut 1vO.d le ten ur mas de conteDldo leglshHivo.IJQUü! cderidad e idonei~ad, ~iI\pt:..rjulchHleLcontrolllitrlamentari;Q. iC~~*.I.t:~~!~~i]t~~iu.~f; que ~llt;gisl~dor descarg!!~. s!1_s_C:9~l?~!~I!~*!~~ ~m_!4P!~.I?IºCm~~ ~U~~ _aeros plctfldas, en su consecuencia s610comienzan areglr a partir del.momento en que aq~Lr.

t e r!QL PQ..I.JHd~$

Hasta-aqu( ..h~mº~ __ 9.e~~~1!'_(!Q_.~:!._:!la reo const ItudonaL, veamos ahora la ley sobre clllréglm~~ }~,g~.L~~.~o~~ª~~E!.t
En efecto, la ComIsión debe remitir su dictamen en el plazo"de diez días ante el pleno computado desde la recepción del de. creto es decir dictaminar y elevar en ese término. En efecto, el art. 19 de la ley señala que la Comisión "tiene 110 p1azo..de...diez días...háblles contadas..desde..la.me.~&n!ll£!.ónef~~~~~~or el Jefe..deGablllcte,.par a.exped Irse ~cerca.deLde.cr.eto-s.QJJ]et Iti o a .su consideración y dev~t.el.ctlclaJne'l ¡¡lll).eJl¡!liR~_"-'l,t~.HI,a ~s Cám~ª~:~_ ..._..._ l

1;"'.

',;

de

ll

,

iQué dice la ley sobre los decretos delcgados'r l.

El !!£¡;~e~~delegª{19.U~¡g'p!gI19~ig'!l]j;i(l.Ile,--de"lp(lMicación,

p~!"!,.l(!~I.e"reen

el p{~~_z9.!-'!.!!.f~_z.!..i.!...a.~_ ~_~~ge.~~_ ~~~~.a~l? '

p ~tO s !l.l~~_5..o.!! t.H>yen ~gqs.$P.Ü.to~_~l.gM.t~1J tc-ª;.1q}jlThJIDh.Hl e 1h t eg rac~ónde la Comisión Dlc~mer~Le.u.Q)!¡lJ~.IQIl.de Invalldez del decreto, (h) sJ.cle.antrol sq'.Q,~~.re~e~~.~!~ ~_~!).~t.~!~~!~!1J!~!~~!.!!Ecl ~~ngreso del cumplimiento de los uspe¡;:tosj~rfq.IcQ.:~Jl~~.g,~~~~,,9.~J~~q~.J.e.gación,

etconlrol del Congreso e~llre.yjQllPQsteriol',

89

LAS FUI:NTF.S 1JH Dl;lllCHO ADMINISTRATIVO

CARI.OS F. nA' RfN

/l',

:

Pinalmente, cabe aclarar que la Comisión Parlamentaria sólo :_ejerce potestades.de asesor~tIlJeI!lQ.¡,n!~.~ 1?.!~!l~ª~J~IT.f!ii~ r.as.)' "I!9IJQ..\~lllº, .C.9muele ,a .o:s1M. ~11mlm:.9 ..\..~r;,h.~ ~.~Lh~,<.l,e. cr..elllS.kg!slalivos;.

,';, 5, las.Cámams dehelldarletmlmnicnta..e:q¡lf¡Q. .\;.

e..úllI¡yiÜJ/o.

~;'',:j La ley agrega que "las Cámaras se pronuncian mediante sen,egÚn et..~L',,,~.J.!~l.Gp_\l!g!l.J.;Ml ...lJ.sdecir, el decreto es obliga. h das resoluciones" y que "cada Cámara comunicará a la otra su torio desde su publicación "y desde el dia_u~~~,Q~1(,;[Inltlti:~,..Y .;f-;... , pronunciamiento de forma lnmediata Así, luego del trámite el mismo precepto agr~ga lueq~.q~c;_.'~~!._~g~~I.~~lgmJ.nr.t.W!:!2£.01 i

ll

•

LASfU[N'

ES DEL DERECltU

91

AOMINISTfl..AI"lVO

CARLOS F. BALB1N

90

por ante la Comisión o vencido el plazo, las Cámaras analizar el decreto y expedirse sobre su vallde7 .. H\.Pleno

110

tiene plazo

deben

~rª-~p~cll~~.-ª.!D ..(!..~l~~.~U~g~~~':ldC?~

__slniplcUlellte nos_o ice tilLe. el CUllgresodebc

,"darle inl11cdiato Y

exprcsotratallliento'~; .

Por nuestro lado, entendemus que el legislador debió prever el plazo en que el Congreso debe expedirse y en caso de vencimiento de éste, interpretarlo como rechazo del decreto. /\. su vez, el rechazo (expreso o impHcito) de cualquiera de las Cámaras debió entenderse co'mo rcchaw del propio decreto, más alhí del criterio de la otra Cámara. Sin embargo, la ley 26.122, tal como explicamos en los párrafos anteriores, siguió otro camino.

6, el re~'~!.'-~!U! ...flJ!fQ~acfQ!~_~l.! J2lE!Lc..'."e{gs _.d.~_b~_s~!: .e;~J?,.~~~,.-ª.~g~~ll En cuanto a lus efecto!ii del redm •.•. () del decreto por el Cungreso, el'~írt. 82, eN, y.contar con el voto de la mayoría absoluta de lus cabe serlalar que SUft!f3Y..A~Jie!ega,ci911,HO_,<;.lJIJ.lplc ..cPlJ.J.QS.. recauda:i 11'!.¡e l!).l?!:O~. prcs~n t ~.s_ 4~sa .llª~.~m anl.; C.o!lstit~lciu/luleL e_~,_ r~JltqnJ:J;~Jul1,.a~_toJegl~l.ª!iv.ºjrlYAHd,o--,-E.sobv io 7.

las Cáma.rQJ}IQ p-ugci~.nilili:.QfJ~lcir !llUdt[lc(lcJ(})lfl~.Q!~£!~~'to del

decreto;

n.

9.

el rechazo pULaIHba.t-CctmlUJ{s_,I.el.C.ºLlg~~º.~.~p..Qn~.,fLe.!!!g{/" el

dela nulrdaauc legislativos.

la ley de delegaciÓn es la Invalit.lcz de los decretos

decre/j)~lW~QªJ.t~\º.lt~~lvqJgs d~!.~f!!!~~..!~51~.!!:i.~?~_~;~12.te SIl Sin embargo el aspecto aquí controvertido es cuáles son los erec. vigencia" y, ppl" últiu}o,. tos en caso de recha7.lllegislativo del propio decreto delegado. Hemos eMe régimell.lw_ubsta_al~ejexq{ciQ. q~..l{lJP.(H~~!P~:t~.~.£!,rf!jlla,.ias dicho que el Congreso debe decidir de modo Inmediato y expreso sobre el decreto y su validez. En este contexto, el Congreso no puede deL Cungre}p'. r~.la~iyas. ¡l 1.a..d~.rogac.lqn _.de. IlOJIHas. u~.c;:ªrácter Invalidar el decreto por los vicios de la ley de traspaso legislatlvas sino por los vicios tlel propio decreto.

Ic~islaUvo.e1Uitlda.s_ pur el pod~r.mC.cutiyO". El aspecto más controvertido de la leyes que las Cámaras no tienen plazo para expedirse sohre la validez de los decretos deleg.ados y que mientras tanto éste sigue vigente sin solución de continu~da~l, creando derechos y consolidando situaciones jurídicas. Ademas, el decreto sólo puede ser rechazado por mandato expreso de ambas Cámaras. Es decir, e.Ldecrcto_uelegailu.c.nutinúíLvlgeute...seg¡'¡1l la ley;-salvo-t}ue-fue!ie-l"edut'1:ftdo entérminu!t expresos Cámaras

",,

qll~~ si el_.an_~~t;~~C!H'L~lQx~U~lQ..U~ J~y)t-~.~q~!s,ec~I~I.lte_~igt!~. Jgq~J suerte (inv~ide?:_ d~!~~~.~.~t~.t~gi~t~.~!v.q)-,--~sí, la consecuencia lógica

c!el Co~~_s.Q~.

el texto de Y por ambas

_

El análisis critico de la ley nos permite decir entonces que a} el legislador sólo reguló básicamente el procedImiento de los decrelos delegados y no otros aspectos sustanciales, b) en efecto, el texto no lncurporó, entre otros, los siguientes asuntos especialmente relevantes, esto es, el contenido de los conceptos de administración o emergencia pública, el marco y alcance de las bases y del plazo, las nulidades de los decretos (cilusales y consecuencias) y el criterio de las subdelegaciones. /\. su vez, e} el legislador no previó el plazo en el que el Congreso debe expedirse y reguló el inslituto del silencio legislativo en términos de convalldacl6n del decreto. Por último, el legislador regló otros aspectos de trámite (lile no compartirnos. Entre ellos, los efectos en caso de rechazo del Congreso (reconocimiento de los derechos adquiridos, es decir, efectos no retroactivos) y las consecuencias en el supuesto de desacuerdo entre las Cámaras (continuidad del decreto).

de putestades

Creemos que el efecto, J:JiJ.;~~.{t~d!Uny.alJd,a!,:.tón..d..el_d~l;[~lQ.llor el Il dIl las.relacione:; juddicaS_J1uc.ldM.Qaiº_.$.Y.ªl.QRaW._ESdcclr~ t{ecto de su extinción cóTfíilrende el pasado. Por el contrario, si el Congreso 110 cumparle el modo en que el Ejecutivo ejerció las competencias delegadas, sin perjuicio de haberlo hecho en el marco de legalidad constitucional, el rechazo de los decretos delegados sólo debe tener efectos hacia el futuro por tratarse de razones de oportunidad.

CongLQS
riSa

Por su pClrle, la ley 26.122, más allá de nuestro parecer, dice claramente que el rechazo del decreto delegado, sin distinguir entre sus motivos (validez u oportunidad) ni clases de nulidades (ahsohlla~ o relativas), tiene efectos en el futuro. Asf. el art. 24 establece 4ue "el rechazo por ambas cámaras del Congreso del decreto de que se tra. te Implica su derogación de acuerdo a )0 que establece el <1ft.2 del Código Civil, quedando a salvo los derechos adquiridos durante su vigencia". 0

VI.6. Los decretos

delegados

en la Jurlsprudencia

de la Corte

luego de 1991 La Corte se expidió después de la rcfornu\ constitucional de 1991 por primera vez y en términos claros respecto del alcance e interpre~

n

"

CARLOS F. BAlAIN LAS FUENns

ladón del lluevo arto 76, eN, (delegación de facultades legislativas) en los aulos "ProlJiI1C;n de San 1.lIis c. Bstndo Nacional" (2003). Más de AvlaclcJll" (2000) y "Colegio Público de Abogado.," (2008) que luego

En el caso "Selcro" (2003) la Corte sostuvo que: a) "al tratarse de una facultad exclusiva y excluyentc del Congreso, resulta inválida la delegación lcgislatlva efectuada pnr 1'1 <;f!gU!H.lO ~6.::;;fG del art. [;9 tic la Jey~o.737,en tanto autoriza a la Jefatura de Gabinete de Ministros a fijar valores o escalas para determinar el Importe de las tasas sin fijar al respecto límite o pauta alguna ni una dara política Icglslativa para el ejercicio de tal atribución", b) "ni un decreto del Poder Ejecullvo ni una decisión del Jefe de Gabinete de Ministros pueden crear válidamente una carga tributaria" y, finalmente; e) "no pueden caber dudas en cuanto a que los aspectos sustanciales del derecho tributario no tienen cabida en las materias respecto de las cuales la Constitución Nacional ...autoriza, como excepción y bajo determinadas condiciones, la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo."

analizaremos con detalle. En el primer caso

("Provincia

!os jucee5 :':Iü,'}tuviedelegó en el Poder Ejecutivo el

rfp Sm1 Luis"),

que la ley 25.561 de emergencia

ejercicio de elertas facultades con móltiples limitacIones, él saber, a) el ámbito material de emergencia (materia SOdAI, económica, admlnlstra{lvn:, financiera y cambiarla), b) el plazo (hasta el lO de diciembre de 2003)y e) los fines a cumplir (entre orras, el reordenamiento del sistema financiero, bancario y cambiarlo, la reactivación de la economía

y el mejoramiento del nivel de empleo). En particular, la ley dispuso que el Presidente "dispondrá las medidas tendIentes a preservar el capital perteneciente a los ahorriSlas que huhiercn realizado depósito en entidades financieras a la fecha de entrada en vigencia del decreto 1570/01,reestructurando las obll. gaclones originarias de modo compatible con la evolución de la sol~ vencla del sistema financiero. Esa pl'Otecclón comprenderá a los de. pósitos efectuados en moneda extranjera".

El razonamiento es simple y claro, el legislador no puede delegar competencias de regulHción en el ámbito tributario porque es uno de los terrenos materíales vedados por el Convencional en virtud del principio de leg.lidad.

Más adelante en el precedente "Mexicana deAviación S.A. c. PBNMinisterio de Defensa sI Amparo" (2008)la Corte distinguió entre tasas

Por su parte, el Ejecutivo dictó el decreto 214/02 dentro del ámbito I de la emergencia declarada por el Congreso, por elJa resultan aplica .... bIes las bases que previó la ley 25.561. Puntll8 Imente, el decreto arde- ] nó que los depósitos en dólares debían ser devueltos en pesos según el siguiente criterio, por cada dólar un peso más el coeficiente de ac.

y precios. Así, dijo el Tribunal que la "tasa se relaciona, primordialmente, con servicios y actividades inherentes a la existencia misma del Estado, que éste no puede dejar de prestar." Por tanto, la estructura jurídica de las lasas es análoga a los impuestos.

¡

luallzación

(CEH).

Así las cosas, la Corte señaló que "el Congreso fijó una pauta precisa, que fue desatendida por el Poder Ejecutivo nacional al dictar el decreto 214/02. El Poder Legislativo, conforme al texto legal, sólo lo había habilitado a actuar para afrontar la crisis, Con la limitación de preservar el capital perteneciente a los ahorrlstas". En el mismo sentido, agregó que "la legislación de referencia sólo ha permitido la pe. slflcación de las deudas 'con' el sistema financiero y no 'del' sistema financlero".

93

los decreros delegados y cómo debe interpretarse el modelo constIftI. clonal en este aspecto,

adelante la Corte se pronunció cilios casos "Se/cro" (2003), "Mexicnna

IIJII

DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

, Por el contrario, el precio se identifica "con una retribución por servicios cuya causa inmediata se encuentrel tm la ventaja o provecho económico que se proporciona 11 quien se vale de ellos". En elmBrco del presente caso elertas tasas (alerrizaje, estacionamiento y uso de pasarelas) revisten el carácter de precio y, por tanto, .~'sudeterminación no estaba sujeta al principio de Icgallrlad en materia tributaria, de manera que la aclaración llevada a cabo por el decreto 577/02 es el resultado del ejercicio de las atribuciones reconocidas ,alPoder Ejecutivo en las leyes 13.041y 20.393 en las que se lo autorizó , ,.tantoa fijar contribuciones por servicios vinculados a los aeropuertos como a emplear una divisa Jmernac!onalmente aceptada como medio de pago de las tarifas". c

Es decir, en términos de conclusión, el decreto delegado dictado por el Ejecutivo (decreto 214/02) no respetó las bases ordenadas por el legislador y consecuentemente es Inválido. Por úhimo, cabe recordar que si bien en el caso "Buscos" (2004) la Corte-volvió sobre sus propios pasos respecto de la consthucionalidad del corrallto y pesiflcación, cierto es tambIén que no dijo nada sobre

'.

i Sin embargo, otras tasus (protección al vuelo y apoyo al aterrizaje) ,constituyen verdaderas tasas en tanto "el Estado organiza esos sel'vl,closen vistas de finalidades sustancialmente colectivas, constitutivas

,, !.

iI: : '1

CARLOS F. BALBfN LAS FUEN I f.S OEl

de una de sus funciones esenciales, 411C Hpulltall, ... a preservar la seguridad de las pursonas y bienes ...y por ello deben ser cOllsi
Luego, la Corte analizó si el decreto en cuestión puede estar justificado en el marco de las facultade~ delegadas cn el Poder Ejecutivo por el art. l°, Inc. f) de la ley 25.411. Al respecto, el Tribunal dijo que el art. 7H de la Constitución Nacional establece tres requisitos háslcos que deben reunir los decretos delegados: 1) llmlttU"se a "materias de. terminadas de administración o emergencia pl¡bllca", 2) haber sido dictados dentro del plazo fijado y 3) respetar las bases de la delegación establecidas por el Congreso. A ello se suma un cuarto requisito previsto en el art. 100 Inciso 12, esto es, que los decretos sean refrcndados por cl Jefe de Gabinete y sometidos al control de la Comisión B1cameral Permanente.

Estc precedente reahrló el debate originarlo y central en este capítulo, esto es, cómo distinguir entre el núcleo que es propio del Congreso y los detalles que debe regular el Poder Ejecutivo.

FIlialmente, en el precedente "Colegio Público de Abogados de la Capital federal" (2000) la Corte consideró y trató las dos l(neas argumentativas centrales del Estado. En primer término, el Estarlo sostuvo que la ley 23.187 se refiere sólo al ejercicio profesional privado

95

En particular, respecto del primero de los argumentos, el Tribunal afirmó que el ejerckio de la abogacía (privada o en representación del Estado) "ha sido materla reglada por el Congreso desde los orígenes mismos de la org.mización nacional". Adem{ls, el texto de la ley 23.187 no distingue entre nbogada pública y privada. En consecuencia, no se trata de ulla materia cuya regulación sea Hna facultad propia yexclusiva del Presidente.

Ejecutivo "no creó ni innovó aclaró los criterios aplicable~ Poder EJccutlvo "no modificó de ser así ello nu hubiese tenl.

Creemos como ya explicamos que si traslada mus aspectos centrales dnsde el núcleo hacia el cfrculo periférico, trasvasamos competencias legislativas en el campo del Poder Ejecutivo de 1I10do oblicuo y sin delegaciones formales. De 1110<10 que si superponemos materialmente ambos circulos, el Presidente puede regular el mícleo so pretexto de dictar los detalles de la ley. En suma, es una cuestl(lIl básica establecer la !fnea divisoria entre el núcleo y los detalles y ello depende del mandato constitudollul, las propiedades de las materias ohjeto de regulaclón y las drcunstancias del caso.

¡VO

El texto constitucional, según el criterio del Tribunal¡ reneja c1a~ rarncnte que la Convención Constituyente de HHl4 ha mantenido el prindpio contrario al ejercicio de facultades legislativas por el Presidente.

Este caso es sumamente interesante porque el punto en dehate por el Tribunal es la distinción entre los aspectos sustanciales y secundarios de los tributos. Así, puntualmente el tema controvertido es el siguiente, ¡.el poder de fijar las tasas aeroportuarias en dólates estadounidenses, en tanto el Congreso autorlz(, al Ejecutivo a empleal liBa divisa internacionalmente aceptada como medio de pago, es un aspecto sustancial o simplemente secundario del tributo creado? Tengamos presente que si este aspccto es sustancial, el legislador no puede delegarlo por tratarse de tributos.

(,

AUMJNISlHAI

mientras qlJe el decreto 1204/0J reglamentó el ejercicio de la abogada pública, cuesti6n que está comprendida ellla "zona de reserva de la administración". Además y en segundo término, el Estado adujo que de IOdos modos el decreto impugnado es válido por habNsc dictado en ejercicio de las facultades delegadas por la ley 25.'111.

Sin embargo, las tasas hajo análisis fueron creadas por Jey del Congreso y luego el Poder Ejecutivo s610 aclaró que los valores dehían s~r fijados en dólares. Por tanto "no cre(llli illllovó en materia tributana sino que tcm sólo .u.:lart'llos criterios aplicables para su percepción, en ejercicio de las facultades que resultaban del marco jurídico prece. dentemente descrito, de manera lJue IlO modificó aspectos sustanciales del tributo ... ",

El voto mayoritario sostuvo que el en materia trihutarla sino que tan sólo para su percepción" y concluyó que el aspectos sustanciales del tributo, pues, do cabida".

UERECIIU

Argumentó que frente <1 las delegaciones extremadamente amplias e Imprecisas, los tribunales generalmente tiellen dos caminos: (a) anular la ley delegante o (b) interpretar 11m)' restrictivamente su alcance, Entre l1osotro~, "... a partir del sentido que se buscó asignar al texto constitucional argentino ... cuando las bases estén formuladas un lenguaje demasiado genérico e Indeterminado, la actividad delegada será convalidada por los tl'Íbunales si el interesudu supera In torga de demostrar que la disposición dictada por el Presidente es UI18 concreción de la especffica poJhica legislativa que tuvo en mi. ras el Cung:reso al aprobar la cláusula delegatoria de que se trate".

¡ i ¡ en l. ,

"Así, por ser amplia e imprecisa, la df.legaciónllo confiere atribu. clones más extensas, sIno, al revés, a mayor imprecisión, menor alcance tendrá la competencia legislativa que podn\ el Ejecutivo ejercer válidamente". Es decir¡ cuanto más impreclsu sea elll.landato legisla.

r CAIUOS

,1 ji,

E [\Al.nIN

.' LAS fUENTES OH

tlvo menor es el campo delegado y¡ además, en tales circunstancias el interesado debe probar con mayores cerlezus el nexo elHre las delegaciones y el decreto delegado.

97

favor del decreto en sentidQ expreSQ.'p.lumHgHLt)tl!~Ull.~e. ~s,s~~fi..c~.t:~~~ con e! consentimiento tácito u preslllltQ pp,r ~i!end(J. El ~.~gillld(db), el ~t;cllO de que no exist.fa.ningún rÜmJ~m.~slio 9.\!e I~ublese p~rmitldo sup~~ar la grave cr1.sis económiGª-y,Jj,I1O,H..<;t9m. u!ttlJi:l.b,. EIl eÍedu ~iel Ejcl,.;ul1vU,segúll d cr.iu:~riulici,.Tribunal, hubiese remitido,lll.~ pr9Y~,ct9,(1.~)ey al C(mg¡;~~p,.s.Qhr.e._elpªrtkular,.las 1}l..~dJ~aspropuestas hubiesen resultado üleficaces al tomar estado pú~lico to~a vez que los ahorrlstas hublesel\.rel1ral-hllnmcdiatumen: tesUs depósitos.

En ronclllslón, el Tribunal sostuvo que el decreto 1204/01 es una dtspo~h ..¡ón cif:'('••r~l'j_erl~glsl,,!ivf) dlrt~dH. ft!er:! d~!:::l.~ b:l.sc!: de de!~" gación aprobadas por el Congreso y, por tanto, "violatorlo de la prohibición establecida en el an, 99, Ine. 30, segundo párrafo de la Consti. tución Nacional", POI' nuestro lado, entendemos que las bases dadas por el legislador deben ser claras y precisas más allá de quién y en qué términos deha probarse el nexo entre el mandato legislativo y el decreto delegado. Es que en verdad se trata de dos cuestiones distintas, esto es, el mandato en sí mismo (bases) y su definición en términos constitucionales y, luego, el vínculo causal entre éste y el decreto del Presidente.

DERECHO ADMINISTIV.TIVO

i ¡ •.

La Constitución ~Ie,19ª4 ~llsp~lso, en su art. 9~,inciso3¡ que "el Poder !fJ'~~.~~lxo.'~Qp.odr4 ~Il nlngt'11l caso bqjo pena de nul.l~lad .absoluta e in~al)al}le, em~tlr gisposicJones, de carácter legislativo. _Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran .imposible seguir los trá'¡;{iies ordlriarlo~ previstos ~p..oresta .C9J1~titvcJ6n parél,la sanción ¡la se trate de normas que I",eglilell.materla.¡umal, trl~ butada, electoral o el régimen de los partidos polítlcPs, podrá dl.ctar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decid Idos en acuer~º ,g~n.~r.ª! c;l~minl.sJrgs que. deperá.n refrendados conjvnta:. J~l~nte con e~jefe de gabin~te de minlstro(.

de"""G~~I~y~~:'y

VI.7. Los decretos

de necesldutl y urgencia

Lmi ..qC;.l;_r~tq.s.A~ .!1eC~~ll'!'StY. ~Im~r.~!.~. ~!?!"!,.~~s_ !~~r!l~.~~. ~~.~!c~ !lee general que dIcta e! Poder ~jeclJti~o ~Qbr~Jn~tcd8sJeglslatiYíl;s sin autorlz.al;'Q-'lP!~.Y!.~del COlm~So. Es decir, ~a_~~r~~~~I.~_9~~ _£!.~.t~~, entre 19S,decretos d.~legad.C?sy ~~t!l~..~~,ql!~,~~~.~.~.~~ 9'l~
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lit."~16n P!e"l~
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Lueg~ ag!ega qu.~"el j~f~ ,!~.g<..t9.t~~!~.,l!f;l ..~.iH!~t~Q~,p'~~:son.almente y del.ltr{~ de los (U~z días so~neterá lan!~<)~9fl, ..a. ~o11sig~ació.n de la

C9!l1W6n Hica meru I I.'l:rmallenre..etJ}'lLCillIl pos1cJón.deb.erá.r.espetar. LOS-.decretOS-.-deJlecesidad..lampQCíLcstnb.an.,prevlstmu:~presamente en el texto constituclon.\J,.a,nte.s.d~'iUª-fQXmade.1994. En efecto, el texto de la Constitución de J 053 nada de da respecto de los decrelOs de necesidad, de modo que la Interpretación más razonable es que el Ejecutivo no podía dictarlos. Sin embargo, casi todos los gobiernos de nuestro país han recurrido a la práctica de dictar decretos de necesidad y urgencia. Cabe recordar

que la Corte, .ante~ ,de la. reforma

¡;;qn~lli!!£!g!1'!.1de

1991. se expidlÓsoore \~le,s--ºecl'etos.ell,~IS~.sº 'Porcel/l' (1989) y fun. damentalmente en.el prec.edente.:l'eml/f(.(I990), En este.último se discutió la valide~ constltu~ional del d~.creto dtctad~ Pl?~el EjecurlVo q~e or~enó el.c~ngeJamiento de los dep.4sitos el~.dh~~ro.i!-plazo fijo en las entidades bancarias y fi~ancieras, ptlbllcas y privadas. Aquí el Trlb!!.ll~1 sq~!!t,{QJ~.f.q.r!~J!tll~tqnaljpad del decr~tqJ).lndán-

dos~ b¡\slcamente~n.do.s_argumenlos"El prlmero.(a~.el silencio_del Congres o, es deel r, eldecrero.es .válido.po rq ue.elleglsla dor no. se.ex pi_ dió en. sentido_contrario llLdecret(l cuestionada. Entonces, y, según el crite.r.~~_~~.la..Go~.t,~1e.l_c.ºI}greso.nQ.~lebe necesariamente expedirse (l

la.proporclón.de,las.representaclones. politicas...de..cada_.c_Qm~[ªJ..Usta con,!!~!ó}~.~J~v.ªr.á.~I;ld~spach9 en un p!.ijkQd~.d.!ek.dJQsJll.nhm~.rJº.de . cada Cámara para,suexpreso tratamiento, el quc.deiumed.lato ,consj.

dIDu:¡jn1~¡i;¡\mAm:'~ Elrlc.crcto .denecesidad es de. carácter .extraordinarlo-¥-PIOv:l.SQrlo yaJJU~~J;lºLI.UlladQ,. ~ólu prOGede .l;l,l.a.n(lQ.g~tªIJPX~~.m!~.lºªj!illl-lesto~!J~ !1~.fho t~S¡J.99~.ellel texto constituGionaIYrpor ..elmroLe.Wm~lu deb~~~~La p'~l} º-,~lqJ!l.!l}-º!-!~ !.í!!n~'.H~ p 9 ~._e 11~º.Qgre so .

Cab e r!mlil!1:l\Ll]ueJa.Llltt'llt u el Ótulls¡lllllc..cLprlncJ p1.luw. p re). 11ibiÚón de1.EJecutlvo de dictarnurmasde contenido Icglslatlvo.-Ein-. efecto, dice el texto constitucional que el "Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e Insanahle, emitir dis. posiciones de carácter legislativo". l~st.~P~~~~PJ.ocoincide sllstanc!al~ente con el.cOllcepto ..que.estaWecc_el.art..16._CN.Jlntes citado, en tanto prohíbe la delegación legIslativa en el Ejecutivo. Sin perjuicio de ello, el Convt;nclonal autorizó el dictado de decretos de necesidad en determinados casoc y sobre ciertas materias.

CARtOS

LAS FUENl . .ES DEL DrltECIIO

f. I\¡\lBIN

98

c El convencional más allá del principio hásico.dcpruhibi l6n .C5tablece-excepciones pero. para ello debe cumplirse, ante todo, con el presupuesto dehnbllltaci,ón que prevé. el arto 99.cn.sujul;;lso.3,.m>!O es, h-\ exls~enda de._t:;:ircunstancias excepcionales q\le hagan Imposible seguir los trámlte,~,()l:~i.il~~fó:s'JlI'C~ls.tu.~' p.'}1' la COilslltiicitlll llara la sunción de las leyes (requisito de ac1misibilidad):- .•..__.._•............ En este punto eS necesario profundizar Y qescHbrir en qué casoS se cumple con el pxesupuesto.de habllltación.que cx.ig~clClJ1ívcncional para el dictado de tales..actos normativos, es decir, en qué casoS existe una circunstancia excepcional que hace imposible seguir el trámite para la formación Debe tratarse

Ysanción de las leyes. ario

de una.situaci6ILde_carácter_extrao[dln

AlJ/.•UNISTRt\lWO

, l " qUiera (. e amhos . ell're s Id ente pt 1 .d' I cglslallvo. Sin dudas, se trata de ~~l~e ICI~r el decreto de contenIdo , requisitos concurrentes

Por ( o ro parle,

JlI~

,.

medld.as e

de dbel l.seu. ee.esae J as.y,UJ;'gCJl,le;- ~~: t~tj~s..uk! p.dU.~.~JU~_SJ ~. con t ex 1() e.L.e suma gravedad y c~nstltu;' .Cf,Q..e.s, p_f;l;_e.&.!l-tl.º.~.IJ.?-l1du -l~c,~ísis para sup.crür la sitUl~ció~ ~x~-~.Y .cl!J)ll~Q..!!le~q!Qjrmtitu!;.19ñ~ITdóneo culada con las circunstan~ia:te~un
está

o ex-

cePCional~es.to.es,_un.hcChO_).luha\)ituill,jll,lPl~'l.l$JJ)le ..9. en su caso

\

~

dlf!~¡It11cnte_p¡evislblil..A su. vez, eLestado.de,eme.r¡;eJ\9a,P-9!.SU ca. ráeter. extraordinario debe ser necesariamente, uansitorio ..EI.estado de emergenci' no lustinca,por sl.solo .1dictado.M \Qs..J!~c.retos 'sl, a
La-Corte,.en.sus.ialloSJuás.recientes..:v_obViamentc.p.oste.rlorcs a la reforrnuonstltuciDnaLde.1994 estableció.do supuestos que. cn prifi' s dpio, sonJos..únicos,qucconlignran los casos.de.excep.~lótU1Ue im. piden,.et1 ténnlnos.constituciOnaleS,seguir,el trámite. parlamentario ordinariuY, po)' lo tanto, constitnyen el presupuesto necesario para 'lue el Ejecutivo pueda dictar actos materialmente legislativus, • . ' ' ' ,d' I1Su>.s.caJi.9HUn,p.oLtmlado,yscgun,eICIllc,10 del,fnbnnl1l, la 1m. posibilidad materla1.deIe,u.n.\Ia!,i;;ºl1gr,,-s_Q.p.a.~ª,s-".slº.I!!!.u) PQ, el o.tru, la necesidadde.que lameilidalegislativaJel1ga,£-ª~~_\~.l?J!i.II~ y ex, p~!'!.l!1!r!!.q\!~.result~~fica2, En efecto, desde el precedente "Vermc' cid" la Corte sustnvo que el presupueslO para el dictado del decreto de neccsldad es que las Cámaras del Congreso no puedan ~eunlrs~ ma' terlalmente por razones de fuerza mayor (por caso, accllmes bellca, o desastres naturales) Y cuando "111situación que requiere soluciólI legislativa sca de un~ urg ncil1 tal que deba ser solucionada Inme. e dialamente en un plazo incompatible con el que demanda el trámitt , normal de las leyes", Antes de • continuar b con este análisis

cabe r"fiexlouar

El carácter necesarlu y , mente '1\1e el Congreso no I~~:~~tl~~~ la decisión supone necesaria. lo hiciese, el procedimiento para 1 f venir o qoe, en caso de 'loe asr ~n ~azlÍn de su complejidad y COl~sonnadón y sanciCJn de las leyes ,ar que las medidas sean ineflcac~ecocnte exteostón en el tiempo circunstancias excepcionales, s con el propósito de sortear las l' . IClente I I I En conclusión 110es suf' , ~ rve de .antecedente revista carkt e :ec,lo de que la situación que as medtdas resulten necesarias er exccpcumal y grave y, a su vez prescindible que esa circu;1Sta,icra ~rgeotes ShlO 'Iue, además, es im' gulr el trámite ordinario para la f . orn~,obJetlvamente impuslble se.

..4" OlmaClon y sanción de la ley, a leU.'LeLCougreso,. aut .' , Q podIdo expedlrse.aLrespecl~ ~_lalcs.GlKuJ);J,aIlC.ias_ y ha.bieu' p.~de. arrogan¡epOleSladeili i:¡'o., o .hlzo,.elltonces.eLEj"cutlvo n;, !Jst~<J_c()!lS,~,~.~!1lI:..¡¡1 ~~lado lt~tl~~ •.~..J!l<;l¡jJ.J~L@£r.eIQJ!lUlec". su~p~'oplusdeclslones y.d~~k.du:-!'1.'!!!.~"!.Q!gano.kgI>Lªtlvo RO;ItingUIU:USO,. el dictado de-d ' llberadollU,puedeJusUIJc~~ .e. coufundlrse el estado d~ Imp:~~~I~~e¡;lslatlv.o,S, En efecto, no d;b; ~echo, objetivo y contrastable é d legislallva que configura un : deCISión del Coogresu, por a~~I~,~~,no~.)'lI'ldICOS y racionales con stado de emergencia, unusión, sobre cómo rcgular el Ahm

J

e 11b e qu~ - J~erenue hnprescJndlhl~. sj'l,.Pnes unadir 'I los decrelvuólo

Y "dvertl ó'. est,ldo excepcluoal

- RU .",~!UUl!1jJ.~\,!'.d-"r)as d '

dlsro.

y sólo ,OI-un p . . tiempo ~... s. ~.J!lap.l"',~~a,,ºte~ para det . ------ SlljlCra¡.-el

'1 ell nlngu caso de e Interpretarse que el estado de excepci n Yli [ erllllllat!o,-n de seguir los trámites legislatIvos constituyen supuesc imposibilidad t .uego de estudiar cuIlI es el princip' , ue tos de justlflcaclón alternativos, esto es, unte la concurrencia de cual c.ª~I.}Q~ re os decp~I~~.2~~.!as necesidad y sus requisitos 'lOconslltucionai sobre los de. materias \'edudbIl Ss c~e.e.mQs necesario. plan. _

••••

__ ••••••••

~~

••••_

•••• ," •••• ~w

(~s, ,rq" silo material).

.

CARLOS

100

LA.S fUENTES

F. BAl.l\iN

Entre nosotros, el Constituyente, fal como surge del tcxtoconstltuclonat, fijó el ámbito material de los decretos de contenido IcgislHtivo con alcance negntivo. Así, el Ejecutivo no puede emitir disposiciones legislativas sobre determinadas materias, ¿Cuáles son esas materias?

El ámbito penal, tributario, clcqollll y <Jopartlqos polítlcus. 1m el prescme caso (inc.;i del arto ~J~,LN) el principio es le. I'lOhlLJI~ c!ón, salvo los supuestos de permisión que proceden cuando existen circunstancias extraordinarIas que Ilacelllnlposible seguir los trámi. tes legislativos ordinarios. Sin emhargo, el convencional, a su vez, fijó prohibiciones materiales específicas con el objeto de limitar el campo de las excepciones. El cuadro, entonces,

es el siguiente (a) el Cmw~m;lonal

f1[óel prln ..

c1p1QProh1bill.y!.h1hl.illl.mQ establecl~1.~'!.~'?.~~~_~~~P.:!..!~911es

DEL OF.IUC11(')

potestad de dictar disposiciones nos del inc. 3 del art. 99, CN.

101

ADMINISTRATIVO

de carácter

legislativo

.'

en los ténni-

En cuanto al trámite de 105decretos (r~nlJÜ{LQ deforma y ,control), cabe señalar que el jefe. de galJiI.}.~~e. ~leh~ In¡~j~r.lfl trá.J.lIIHUlq~, h~ego slg!d.9.~n el Congre~o.E,s¡e pro~cdjmieptq cO.mpr~n~e_~IJJI~!~nW!1 de 12.CorJ1lsión permarwqhl y su elevación ante el pleno de 3mb:l~ C:ín13' ras,pa~a,~u co.nval!qación me.diante. e,l trat.~!1,1.1.~nt(). El trámite constitucional de los decretos es el siguhmte. El jefe de gabinete, luego del refrendo del decreto firmado por el presidente en acuerdo general de ministros, debe elevarlo en el plazo de diez días a la Comisión. A su vez, la Comisión (en Igual plazo) debe dlctnminar y elevar el informe ante el Pleno de ambas Cámaras. Por último, las Cámaras deben tratar el decreto legislativo.

en

térrnlnosde e!\~epcjÓn y, llQI~MtlmQ.J;).MJelmln.<Ís!ertas l'Whlbiclo. nes.e.spedJI~s mat~rlales (expresaJ.!'l!!,pJisI.!as).

¿Qué dice la ley 26.122?_La ley est<Jbl~.c~ .q~_L~~I:~~~,~~~I:~~he expedirse acerca de la valide~ f?Jny~l!.dez. deL<J.~creto y_~.illY.1'lJ: el dlc-

Dijimos cuáles son las prohibiciones expresas que contiene el texto constitucional, así los asunto"s penales, tributarios, electorales y de partidos políticos. ¿Qué debemos hacer? D~IlITl!la.~.~.l~~~~.~~s prob lblcip¡w.s .ImP!{CllllJLQlUl.~¡¡gen..del.sist cm a Co!\Sti!u~lon a \.

vez, "el di ct a mendebe.. p renunciar

ta¡i¡~Jj::il[jMóiiij¡¡.-dé"ciiiia .•ámara (larasu exprcs.o.tfatamlento". c!ón oeldecretQ.a

A su

se. .expr.es a tlWlllc-SUDUtJ a.Jid ~H':'U ~.

los requlsltosJormales.y.susJanclales.establecJdoL

CQ.l.1st It uciona Im ente,pa ra ,s\.ullctadu':" _ .. Asu vez, la ley dispone que:

El arto 99, CN, igual que cualquier otra disposición del'arde-. namiento Jurídico, debe Interpretarse en términos armÓnicos con el resto de las normas. Por ejemplo, respecto de los decretos delegados, ad~más d.e Iqs Jernas enumerados en el inciso 3 del art. 99 de la ~ons. titución existen otros ttsuntos también vedí.uloª tales (:OITIO aqu.ellos que e~i~en .(~).'leyes ~n .t~~p~il!q~'.~xpres9~ 'y (~~!!1~le~1(h) mayo~as o proced imient9s ..e~p~~i,!l.e.~I..(e) _faeu.!t.ades q\.!~,.!es.~I~~.r,f~.~~~desn~tu. ráTIzadas 'en caso de. ser. ejercidas par el EJecutlvo, .(d).competendas materialmente adrni,Illstrativas y (e)~ct!J!:i.cOll1pl~IQs•.J;stos casos de jc14J}.' P.Qf.º.P'_1}~g~Hl$~XºQ leto de.lli;:cret Qillº.nec~!.c! ~9. p o rque_con~nitHY~D pr.(?h ibi~l~:m~s implícitas.

.'ni9.1!.i~ i~Ql

Luego de analizado el aspecto material, veamos elrequlsilQ mbjetivn....I.a Constitución dice claramente que el Órgano competeJltc para el dTctado de los decretos de necesidad es el Presldente •..aunque cierto

es también que eLa.cto..re;>1ste..cará<:leLcv.ml2lejQlQ¡\!Ly~z_qye.sQJ.oes vá IidQ ,l.e.sJáJ¡,-Qmpªñ.~.i\Q.nQfJ'j refr~n_dº \MlefeJ!.e.GªQlnele \1.e.Mi. n ~s W?~ "'y,jl(ltill!ásd~:?-ª pj"Q1nl.!h!.~nACJ.H~!..gp.,.g~n~.[ijl.u~.mJn I~tJps .. El Jefe de Gabinete y los órganos Inferiores del Ejecutivo no pueden arrogarse facultades legislativas. Sin embargo, según nuestro criterio casi solitario, el Presidente puede transferir en el Jefe de Gabinete la

a) "e".<:aso. de.LJue. eLIefe.de..G aWnele. IN.r~1ll1ta .CI].el.plJ\"Q.IDi.lª. bleclljo a la ClllllisIQI]".los .11eClm.oS"".qi.chaCPnll
m~LUuJ,~I.VGn~!l'!1.ien!Q.g~J !éLrn!.1"!.~~~_~~)~~El
la.ptesentaci6n.deUefe.de

Gabh,ele".

h) "la .Comislón ... tiene un.plazo.

de. diez_díasJlábiles..c.ontados


plenariQ deJ;:ru.lil.J.Ifia.d!:.l~H?

Cámaras" (al't. 19), 'La Comisión dehe expedirse "acerca de la validez o Invalidez del decreto y elevar el dictamen al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento". En particular, el legislador ugre. g6 que la Comisión debe "pronunciarse expresamente sobre la

l' 1)

I

CARLOS f. BALBfN

102

LAS FUENTES

adecuación del decreto a los requisitos furmales y sustanciales estiJblecidos constitucionalmcnte para su dictado".

tic convalidación

Creemo,c; que el legislador debió incorporar puntualmcnte en el marco de la le)' reglamentaria lus siguientes aspectos: 1) ia prohihición de dictar decretos delegados o necesidad cuando hubiesen sido rechazados por el Congreso en las sesiones ordinarias del mismo período (trátese de los mismos decretos o pro}'ectos de ley sobre esas materias), 2) la fijación de un plazo determinado para que ambas Cámaras del Congreso se expidan al respecto, 3) la interpretación de yue, en caso de rechazo o silencio tle cualquiera tle las Cámaras y una vez tmnscurrldo el plazo legalmente previsto, el decreto fue rechazado por el Congreso.

f) "las Cámaras UD ¡.JUcdenintrodu(;iLenmiendas •. agregados o supresiones_a l texto_del.P.oder.Ejer;uti vo,..deblc n do. el rcun scr ibirse a la aceptaci6n o rechazo.dela uormamediallte.el.v.oto de la mayoría ahsoluta de los mielllln:os pres.ente.s:'.,(a,r:t..23), g) "~'....I~(;haZO_IlOl:ambas Cámaras_de1.COllgr.eJ3n.deLd~ret{l de que se trate implica su derogación de acuerdo_a IR_que establece el art. 2 del Código Civil, quedando asalvqJ()~ gerechos adquiridos" (art. 2'1), h) "las dlsp()siciones.de_estaJey~y.el curso de.los. procedlnjientns en ella establecidos, no obstan ,al,ejercicio de las potc.sladcs or~ -- dllHHlas del Cun~re:w .r~l~liyasa lu. derogación tle Hormas de _carácter legislativo. ~mjtid
El análisis crítico de la ley nos permite decir, tal como adelantamos en el marco de los decretos delegados y en parte cn términos coincidentes, que: procedimiento

de los decretos

de

b) El texto no incorporó, entre otros, los siguientes asunt~s que creemos'jurídicamente relevantes: el desarrollo de las materias ex. c1uidas que prevé el art. 99, inc. 3, eN, el órgano competente para su dictado más allá del Presidente, las nulidades de los decretos de necesidad y, fundamentalmente, el plazo en el qlie el Congreso debe expe-

del silellcio legislativo tiene consecuencias del decretu.

Sin emhargo, segtÍn nuestro criterio, el decreto no debiera tener vigencia más allá del perrodo anual de sesiones ordinarias en cl que fue dictado y, en caso de imposihilldad material de tratamiento, en el perfodo siguiente al del tllctadu del tlecreto.

e) "las Cámaras se pronuncian mediante sendas resoluciones. El rechazo u aprohación deJos decretos dcuerá-scr-cxprc..so COIlfn l' ll~e.JQ _c$.tª_bl ~~ j dºJ~!l.~J a r t,JI2. d li.la..Gons t H licí 6 n-N a~ iOlla 1" (art.22),

a) Ellegisl~dor sólo reguló.el necesidad en términos básicos;

103

En efecto, el legislador I/(J ¡iJd 1m plazo en que debe expedirse el Congrcso. Ello, más el recaudo legal del rechazo expreso)' pOI' ambas Cámaras incorporado por ley 26.122, permite que el Ejecutivo legisle por medio de decretos de necesidad, con vigor y sin términos temporale,c;en t:asn de silencio del Congreso consolldándose a,c;(situaciones yderechos.

ti) "eleyatlo,por.la. Comisión el dictamen al plenario de amha~ cámaras, éstas dcbcn darle inmediato y expreso tratamiento (art. 21).

"los dccretos •.. tienen ylena vigencia de c?nformldad bl¿cidoeQ ~ arH-\Í.eJ!,:ódJg<Í~ClVíi'[¡ifi: 17).

ADMINISTRATIVO

cUrse. A su vez, ellnstilllto

c) "vencido el plazo ... sin que la Comisión". haY-fL~!~Y!-!cJ..Q el correspoJl(liente despacho. las_Cáluam~Ji!uJJ1Q~l!.@!.1 ..ª~.xj~reso e il.~mediato t~~.t.!!-_I~.~~E;llto .del dec~etu'.', (art:. 20).

i)

DEL DERECHO

c) Por lUtimo el legislador sr reguló otros aspcctos de trámite que, en ese contexto, 110 compartimos. Entre ellos, los efectos en caso de rechazo del Congresu y qué ocurre en caso' de desacuerdo entre las Cámaras. I

1

Volvamos sobre ciertos aspectos centrales del trámitc y control de estos decretos. ¿En qué consiste el control del Congreso? Los legisladores deben observar: (a) la existencia de las circunstancias excepcionales, (b) la explicación de cómo las circunstancias hicieron Imposible seguir el trámite ordinario para Ifl formación y sanción de las leyes, (e) el carácter necesario y urgente de las medidas legislativas, (d) la pro. porción elltre las medidas y el fin perseguido, e) el cumplimiento de los restantes requisitos constitucionales y, por último, (f) el mérito del decreto", Aclarado el punto anterior, no,S ablJcarcI11Qs a_Bllalizarlos..disLin_ ,toUUP.uCSlos.que. pueden plantearse a partir de. la. intervención del Congu.ID;),_a_~a~r,Ja.aprobación por .ambas Cámaras,.el rechaza de las dos Cámaras.)' elrcchazo dc una de las Cálllarusy aprobación por

.1u.ltrB ..

CAltLUS

104

LAS flHNTES

F. BAL!liN

Estudiemos en primer término el casI"!~!,l_q~l~,~ml.)ªsGámul'.us del Congreso rallfhluen el decreto. En tul supuesto éste .queda aproba-

do:.- _..

...

....

- ..

En segundo

término, el otro supucSlo consiste en el rechazo de ambas Cámaras, "en cuyo caso es obvio quc"ei deéi'eto'caduca más alI4 º~l~~,efcctos temporales de la extinción. de éste. Finalmente, en tercer término, cabe preguntarse qué, sucede si tilla de las Cámanls se pronuncia por la aprohaclón del decreto y la otra por el rechazo. ¿Cómo se resuelve la dlscrepancia'-de.crit"erlos? Di~.~ra.r~: 24'~~_Iah~y2~.~2?:ql,le_~:~1 ~ech~zp p
recllazo -ae¡

:',

Por nueslro lado, creemos que el único camino posible y razo~ nable en términos constitucionales es el rechazo del decreto desde el momento en que cualquiera de las Cámaras se expide en sentido contrario. Sin embargo, el criterio legislativo vigente es otro porque el rechazo de cualquiera de las Cámaras no hnce caer el decreto, A su.vez, sLcualquiera de las ..Cárnaras.no_se.cxpidc (silencio legislativo) el decreto continúa en pie pero, al no 1~.a1J.~L~icJ.~U!..ªtado y'

aprQtJi!tiº_p..QL~L Cº}]gr~so, Pl.l~~~.~~.r.~~cJl.é!.zad~, .l?n. Cll~l.!p..!krmomcntu aunquc sin efectos retroactivo:t, E!l.mlJ&sº~rªn!:l!;msO del tiempo. tiene .significadcljuríuU;:Q. Creemos que el criterio legislativo actual no es razonable en términos constitucionales porque el eventual rechazo del decreto no tiene alcance retroactivo y, por tanto, el silencio legislativo tiene efectos ratificatorios temporales en violación

del ur!. U2, eN. OJm.-ª~Decto controvertido es el valor iurldico del ~l~e~~c1o5.Iel Congreso, es declr,. siellegisJadQ1" ...u.el)&.lIJ.ªuif~~_~ª!1>ed~ modº,~xmeso o si es posible que.se pronuncie enlérmlnos.implícitos o tácitos por silencio. Es obvio que el acto expreso 110 plantea inconvenientes pero sí lus actos impJ(c!tos y presumas, es decir, el silencio del cuerpo legislativo. Entendemos que cluclO implícito es válido siempre que sea claro, porquc cn caso de dudas debe estarse por la ausencia de voluntau del Congreso, Pcro ¿qué ocurre en caso de silencio, es decir si el legislador no se expide expresamente {)de modo Implícito sobre la validez del decreto? Cahe recordar que, según laJurlspr.udencia.de.lal..:orre.antedor a

DEL DERF.CHO ADMINI~ 1RAIWO

'05

1Uf.ll>.nn a .c.on lititl.lciºDfll.d.!t.l.~,~:l,.~! ,~.i.I\.:1!{;i<,J5!~1~~ D g ~~.?q. (J~~~J I~~~~~~ _ H.Lt;tarse~.ºI1)q¡I1?J(~~~~JpnJ!c!,dcl;.(ctp, ~¡;gLsl!\tJ\:R.(S:
En sfntesis, la Constitución dice que el Congreso dehe tratar expresamente los der.retos de necesidad pero no exig(! que el legislador apmcbe expresamente el decreto. Por un lado, debemos preguntarnos en el mHrco del arto 99, eN, ¿cuál es el alcance del concepto de lratamitmto expreso que prevé el texto constitucional en relación con los decretos de necesidHd? En principio ya sabemos que los conceptos deben interpretarsc según el uso corriente y, en este sentido, el término "tnttarniento" es distinto del Juicio de l/aprobación". Creemos que el texlo constitucional, en Sil art. 99, inc, 3, eN, debe entenderse a la luz del fin que persiguió el Convencional y de modo armónico con el resto de los mandatos constitucionales, en particular el arl. B2, CN. Así, el convencional con el propósito confeso de 11ml. tar los poderes exorhitantes del Ejecutivo rechu1.ó el acuerdo tácito (sllenciu) pUl' parte dell.egislatlvn. Consecuclltemenle el t ratamien. to expreso supone que el legislador deba expedirse necesariamente sobre el decreto de necesidad. . Por su parte, laJey~26,122,.dlcc.que las Cámaras deben darle "inmediato y expreso tratamiento" y que "elrcchazo o aprubación.de.1ns d~tQs..ct~her~.~er ~~preso, conforme 10.t!stablec.idu.en.cl.a.tLJJA dt:J.ª "ConstituciÓIl_Naclonnl".Dc modo que el texto legislativo rechazó, en ildnciplo, el acuerdu fil:to del decreto exigiendo el dictado de "sendas resoluclones", Sin cmbargo, cabe advertir que eU~gls:ln.dor.fflJ!!q¡~It,. lJralzibió,el. rec1ul'w ficto y por tallto el silencio permite c01walidar.el

dcr.r!'19, ..• Sin embargo ello no resuelve del lodo el asunto porque ¿cuál es la consecuencia en caso de que el legislador no clImpla con el mandato constitucional de tratar expresamente el decreto legislativo'? En este contexto pueden plantearse al menos tres escenarios jurídicos, asa:ber, a) dar por aprobado el decreto legislativo, b) darlo por rechazado por último, e) reconocer su vigencia sin perjuicio de que el Congre. so pueda aprobarlo o rechazarlo en cualquier momento,

, y,

10ú

CARI.O_~

r.

BALBiN

LAS FUEN rES DEL UERECIIO

lJLs.ikncio.dc.L<':llelP-U IcgisJuJIY~UllinPJHle jlllerp.rc,tarse, en pril~: c1pilL)!..p.ounandato constit uclonal, _l;.orn.o .cxPXesi9J.L9Jl..vot\lJJJ.-ªp. El Congreso debe expedirse en términos expresos; más, el legislador IlO puede nprobar ()rechazar los proyectos tle ley de modo tácltu. Leamos en tal semido el art, 82, eN. El trámite de rechnzo ~s claro en el marco legislativu de ronmu.:hJIIde la~ leyes entre las Cámaras del Congreso,

VI.8. Los decretos de necesidad cnla jurisprudencia

En el caso "Video Gtul, Vreams" (1995),los jueces se expidieron sobre el alcance del control judicial y,en particular, slla Intervención del Congreso sanen los vidos constitucionales del decreto. Cabe resaltar que en este caso la Corte no aplicó el régimen constitucional vigente él partir de la reforma constitucional sino que, al tratarse de actos diclados antes de 1994,resolvió el caso según el marco de la Constitución de 1053/6U.

" El Tribunal sostuvu, en forma c1affly enfática que, dentro de las facultades de control que corresponden al Poder Judicial en relación con la actuación del Ejecutivo, se encuentra la potestad de examinar la calificación de cxcepcionalidad y urgencia de la situación que Justificóel dictado de los decretos materialmente legislativos.

En srntesis, el acuerdo tácito está prohibido y el rechazo tácito del decretu puede ser permitido () prohibido por e/legislador.

A su vez, el Tribunal precisó que el control jurisdicchmal respecto del ejercicio de las facultades reglamentarias de emergencia no supone un juicio de valor respecto del mérito, oportunidad o conveniencia de la medida sino Ullafunción propia del Poder Judicial para preservar la división de poderes. Es decir, de acuerdo con el criterio desarrollado en este fallo, la Corte entiende que corresponde a los jueces analizar sl.lns circunstancias de hecho invocadas pur el Ejecutivo como cau~ ~adel dictado del decreto constituyen una situación de emergencia ~xcepcion.alque Justifique recurrir a esta racultad de excepción. En efec~o,el control que deben realizar los jueces consiste en determinar si,se ha conngurado una situación de "grave riesgo" frente a la cual mS,ultenecesario dictar medidas súbitas cuyos resultados no puedan ~Ganzarsc por otrus medios.

Finalmente cabe analizar cuál es el efecto en caso de rechazo del Congreso, es decir, 51 éste tiene carácter retroactivo o sólo tiene efectos hacia delante,

Es posible distinguir diferentes supuestos según cuáles sean las causales de rechazo del decreto. Creemos que si éste tiene como rundamcnlo razones de oportunldé\lJ el efecto es por delante,- Por el contrario, si el sustento es el Incumplimiento por el Ejecutivo de las

de la Corte

Analicemos qué dijo la Corte después de 1994.

En el trámite legislativo de los decretos de necesidad debemos aplicar el mandato prohibitivo subre el acuerdo tácito pero no así el rechazo tácito. Por eso el legislador puede fijar un plazo para que el Congreso se expida sobre la validez de los decrrtos legislativos, y si as! no lo hace, es posible il1t~rpretar por mandato legislativo que aquél rechazó el decreto. Este es, entonces, el caso de rechazo tácito de los decretos legislativos por vencimiento del plazo y es, según nuestro criterio, constitucional.

PQr
107

previsiones constitucionales, el efecto debe ser hacia el pasado, Sin embargo, la ley no distingue entre lales situaciones.

Sin embargo también es cierto que el régimen constitucional so. bre la rormacióll y sanción tle las leyes, y en este qmtexto el art. 82, CN, no es aplicable directamente sobre el trámite de los decretos de necesidad sino que es necesario matizarlo. ¿Qllé
El ¡¡¡J. 4.4.u.eJa le~. 2G.122..cslaWOl;"-4u!L:ill~-"J]ª-~º- P2Lal1lli,s_CiImu.ras_dgl_CoDK~SO
ADMINISTI\ATIVO

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. L.uego,los Jueces advirtieron que los motivos que impulsaron el dl£tndo del decreto cuestionado no se exhiben como tina respuesta a una situación de grave riesgo social que hiciese necesario el dictado d,~medidas súbitas. ¡. ,.

_.~.'Finaltllente, la Corte consideró que en tales condiciones, la remi. sIón de los decretos impugnados al Congreso 110 satisface el claro requcflmiento cohstituclonal de que sea ese Poder y no otro quien deci4a qué impuestos se crean y quién d~be pagarlos. i

.' 108

CARLOS

~. MLDíN

LAS FUENTES

DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

109

En síntesis, si bien la Corte no se expidió sobre cómo interpretar el nuevo régimen constitucional, al menos sí reivindicó claramente el control Judicial respecto de los decretos.

EJecutivo, reconociendo como órgaJ'lo de control al Congreso. Así, la COrle señaló que el decreto no preseJ1la defectos formales ni aparece emitido fuera del complejo normativo que regula su dictado.

Lucgo en el caso "Rodrigllez" (1997) sobre la privatización de los servidos aeroportuarios el Trlhunal sostuvo, en primer término, su cnmpetencla pare¡ conocer en el caso pero 110en razón del instituto del salto de Instancia, aceptado par la Corte en el precedente "Droml" (1990), sino por aplicación del arl. 24, Inc. 7 del decreto-ley 1285/58 que le reconoce Intervención en "las cuestiones de competencia y los conflictos que en Juicio se planteen entre jueces y tribunales del pafs que no tengan un órgano superior jerárquico común que deha resolverlos." Tengamos presente que en este caso, el Jefe de Gabinete recurrió una decisión del Juez de primera Instancia directamente an~e In Corte, salteándose así la segunda instancia (Cámara de Apelaciones). En nuestro criterio, el connlcto en el presente caso se planteó entre los Poderes Ejecutivo y Judicial, de modo que no es posible encuadrarlo en el decreto 1285/58 corno hizo el Tribunal.

Consecuentemente} la stmtencla permite inferir
En segundo término, la Corte dijo que no se cumplieron los requisitos propios del control Judicial, a saber, (a) la existencia de un caso contencioso, esto es, una controversia entre partes que afirmen y contradigan sus derechos, (b) el carácter concreto y no abstract~ d~1 connlcto, por tener el sujeto legitimado un interés económico o Jurídico que pueda ser eficazmente tutelado, no siendo suficiente un perjuicio futuro, eventual o hipotético y, por último, (e) elugravio Hlega~o debe recaer en el petic!onante y no sobre terceros. En consecuenCla, el Tribunal declaró la inexistencia de jurisdicción de Jos jueces para Intervenir en este conflicto. Sin perjuicio de ello, según el criterio de los jueces, "e~ el caso del decreto 842/97 -cuyo contenido no Incursiona en materias taxativa. mente vedadasel Poder Ejecutivo nacional cumplimentó su parte en el referido trámite constitucional toda vez que la citada norma, re. frenliada por los funcionarios allí aludidos fue puesta a consideración del Congreso Nacional... De ese modo, atendiendo al texto constitucional plasmado por la reforma del ano 1994, la norma referida sólo puede considerarse sometida al pertinente contra lar del Poder Legislativo". Par último, concluyó que no existe justificación para la Interv~n. clón del Poder Jmllclnl en una cuestión seguida por los poderes poltti. cos y pendiente de tratamiento por el Congreso. El aspecto más hnportante en este fallo es la limitación que se impuso el Poder Judicial a si mismo para revisar los actos legislativos del

En definitiva, el Tribunal sólo controló el cumplimiento de los requisitos formales, esto es, la firma del Jefe de Gabinete, el refrendo de los ministros y su puesta a consideración por el Congreso y, en particular, que el decreto no comprendiese materias prohibidas por el texto constitucional. Debemos resaltar que en este precedente y por primera vez el Tribunal aplicó el régimen que prevé ellnc. 3 del art. 99, CN. Sin embargo, a pesur de que el sentido de la reforma fue la atenuación del régimen presidencial, la Corte abdicó de su potestad de control y consintió el ejtm:iclo abusivo de competencias legislativas pnr el Presidente. En c'onclusión, el caso "Rudrfguez" supone un retroceso significativo en el control judldal de los decretos de necesidad. Más adelante, la Corte se expidió en el precedente "Della Blanca" (1990). Aquí el Trlhunal analizó las circunstancias fácticas excepcionales que justificaron el dictado del decreto y concluyó que la sltua. ,~ción existente no Impidió al Congreso legislar sohre el particular. Así, la acucilmte situación de orden alimentario no impidió que el Con. greso legislase, máxime si tenemos en cuenta que éste fue convocado "rn aquella oportunidad a sesiones extraordinarias. A su vez, la Corte dijo que la regulación sobre el carácter remunerativo o no de los vales alimentarlos es claramente materia legislativa (art. 14 bis, eN) y. por ello, sólo ¡llIede ser objeto de lIna ley del Congreso. AsImismo sostuvo que el decreto es Inválido por falta de ratifi. cación legislativa y que ello no puede inferirse a partir de conductas tácitas del legislador. Este fallo es concluyente en tanto reafirmó el control judicial de .los decretos. Por último, en este precedente co"menzó a delinearse el : criterio que es sumamente importante de que la opción entre la ley y . el decreto de necesidad debe responder a circunstancias objetivas y ,llO de mera conveniencia del Presidente. En otras palabras, el Ejecutl.

110

vo 110 puede recurrir de! Congreso.

CARLOS

r.

a estos decretos

LAs FUENTES DEL DER[CIIO

BAlBrN

por la sola oposición

Uno de los rallos judiciales m{u:¡paradigmáticos es, sin dll(las, el "l'errocclti" (HJ99) ya cilado. Lo Corte sostuvo allf que la reforma de 1994 respetó el sistema de separación de las fundones de gobierno ya que tuvo como objetivo la atenuación del sistema presidencialista, el fortalecimiento del Congreso y In independencia del Poder Judicial. Luego, cuando el Trlbllllal analizó ellnc. 3 del art. 99, eN, expresó que "el texto nuevo es elocuente y las palahras escogidas en su redaeciÓllllO Jejanlugar a dudas de que la admisión del ejercicio de faculta. des legislativas por parte del Poder Ejecutivo se hace haJo condiciones de rigurosa cxcepcionalidnrl y con sujeción a exigencias materiales y fonmiles que constituyen una limitación y no una ampliación de la práctica s(!guida en el país, especialmente desde 1989". En el considerando siguiente, la Corte expresó que "por tanto para que el Poder Ejecutivo pueua ejercer legítimamente facultades legislativas que, en principio, le son ajenas, es necesaria la concurrencia de algunas de eslé\s dos circunstancias: 1) que sea imposible dictiH la ley mediante el trámite ordinario previsto por la Constitución, vale decir, (!ue las Cámaras del Congreso no puedan reunIrse por drcuns-. tandas de fuerza mayor que lo impidan, como ocurriría en el caso de acciones bélicas o desastres naturales que impidiesen su reunión, o el traslado de los leRisladures a la Capital Federal; o 2) que la situación que requiere solución legislativa sea de tlna urgencia tal que deba ser solucionada inmediatamente, en un pla7,o incompatible COIl el que demanda el trámite normal de las leyes".

, .

El Tribunal consideró "que curres pon de al Poder Judicial el control de constitucionalidad sobre las condiciones bajo las cuales se admite esa facultad excepcional que constituye las actuales exigencias cons. titucionales para su ejercicio. Es atrlhuciÓn de este tribunal en esta Instancia evaluar el presupuesto fáctico que justificaría la adopción de decretos de necesidad y urgencia y, en ese sentido, corresponde descartar criterios de mera convenlcncla .. ,". En el presente caso "cabe concluir cn la invalluez de los decretos cuestionados en el sub lite, por cuanto no ha existido ninguna de las circunstancias fát:t1cas que la norma constitucional describe con rl. gar de vocabulario". El antecedente "\'errocc1ll" es quizás el caso más importante porque si bien ratificó el criterio de la Corte sobre el control Judicial de los

111

decretos y, en'especlal. sobre los hechos ele habilitación que sirvell de sustento, introdujo estándares más claros con relaci6n a la cOllfiglll'a~ ción de tales hechos en los términos del art. 99, inc. 3, eN.

o rechazo

l:
ADMINISTRATIVO

De este precedente surge, entonces, una ductrina firme ya esbo. 'lada en parte en el antecedentc "lJella Blanca" en los siguientes tél". minos (a) los decretos de necesidad están sujctos al control de constitucloll~lidad, en particular, el presupucsto fáctico que COll!itltuye las condlclones de su ejercicio y las razones y clrcullstancias del acto normativo (necesidad, urgencias, motivadones y proporcionalidad), (b) las razones de conveniencia y discreci(;nalidad entre la ley y el tltlereto legislativo 110 son suficientes para el ejercicio de esta potestad excepcional y, por último, (c) el Presidente puede dictar los decretos inciuSI) sin ley reglamentaria, TI,c~npo después, en el caso "Cuida" (2000) la Corte sostuvo que la rauÍlcaclón del decreto 290/95 Illcdl,Hlle el dictado de la ley 24.fi24 trnduce, por parle del legislador, el reconocimiento de la situación de ~mergencla invocada por el Ejecutivo a la vez que Importa un concreto pronunciamiento del órgano legislativo a favor de dicha norma. El Tribunal expresó que "acontecimientos extraordinarios justifican remedios extraordinarios ... la restricción que impone el estado álejercicio normal de los derechos patrimoniales debe ser razonable, limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación de la sustancia ó esencia del derecho adquirido por sentencia o contrato, y está sOllle. tida al control jurisdiccional de constitucionalidad .. ,". La Corte sostuvo que la decisión de reducir las remuneraciones generalizada no resulta UII ejercido irrazonable dc las faciJltades del Estado frente a una s!twtción de grave crisis económica. y. ~gregó que la modIficación de los márgencs de remuneración, en -.forma temporaria, motivada por los efectus de una grave crisis internacional de orden financiero no implica por sí misma violaci6n del a.~~.17 de la Constitución. Sin embargo, esas prerrogativas no son ab~ ~olutas ni irrestrlctas¡ sino que encuentran su límite en la imposibili~.ad de alterar la sustancia del contrato celebrado.

en forma

En este caso, si bien la Corte convalidó, en principio, el criterio soamplio del control JudicIal de los decretos de necesidad . y,- particularmente, el cumplimiento de los hechos extraordinarios ~.?mopresupuestos de aquéllos, cierto es que hizo especial hincapié ~~ la ratificación legislativa de los decretos,

..1,: ,

~feel alcance 11.

.

En verdad este fallo puede interpretarse, en cuanto al alcance del control Judicial, como ün retroceso toda vczla Corte se limitó a dccla-

;' '1

," 112

CARLOS F. BAl6fN

lAS HH:NTES

far la constitucionalidad del decreto cuestionado en virtud de su ratificación legislativa pero no avanzó sobre el control del cumplimiento de los otros recaudos constitucionales. En otras palabras cabe preguntarse ¿la aprobación del Congreso sanea los vicios del acto? Si bien no es plausible afirmar ello en términos categóricos y de conformidad con el fallo bajo análisis. hubiese sido conveniente que el Tribunal controlase 105 olros aspectos del del:ft:t(J a la luz del regllnen constitucional.

. ". ~

,:'.

Luego, en el caso "I.egulwmótl Romero" (2004) el Tribunal adujo que "lllllcamente en situaciones de grave trastorno que amenacen la existencia, la seguridad o el orden público o económico, que deben ser conjuradas sin dilaciones puede el Poder Ejecutivo nacional dictar normas que de suyo integran las atribuciones del Congreso, siempre y cuando sea imposible a éste dar respuesta a las circunstancias de excepción, En consecuencia, el ejercicio de la prerrogativa en examen está sujeto a reglas específicas que exigen un estado de excepción y el Impedimento de recurrir al sistema normal de formación y sanción de las leyes y contemplan, además, una Intervención posterior del Poder Legislativo".

ADMINISTRATIVO

113

El Tribunal entendió que las circunstancias del presente caso no son suficientes "para poner en evidencia que concurrieron al momento del dictado del decreto impugnado las excepcionales circunstancias ... como por ejemplo, el descalabro económico generalizado y el aseguramiento de la continuidad y supervivencia de la unión nacional", Y en igual sentido agregó que "la referencia a la situación de crisis que atraviesa dicho Instituto resulta insuficiente para Justificar una situación de grave riesgo social que el Congreso no pueda remedIar por los catlces ordinarios que la Constitución prevé, máxime cuando la medida se udoptó durante el período de sesiones ordinarias".

La Corte volvió sobre lo~ decretos de necesidad en el caso uIHso1f(l de Ocampo" (2000). Aqul sostuvo que "uno de los requisitos indispensables pura que pueda reconocerStl la validez de un decreto como el cueslionado tm el sub lite es que éste tenga la finalidad de proteger los Intereses generales de la sociedad y no de determinados individuos ... Que el extremo apuntado en el considerando anterior no se cumple en el caso, pues no se advierte de qué forma la crisis económica que atraviesan las empresas prestadoras de servicios p\.'1bllcos de pasajeros y las compañías aseguradoras de dichas entidades por el servicio mencionado afecta a los intereses generales de la sociedad o al interés público que los decretos de necesidad y urgencia deben proteger. En otras palabras, y como con acierto sostuvo el a quo, no se aprecln impedimento alguno para conjurar esa situación a través de los resortes y recursos usuales de que dispone el Estado frente a crisis económicas de exclusivo carácter sectorial, sin llegar a un remedio sólo autoriza! do para situaciones que ponen en peligro la subsistencia misma de la organización sodal", Es decir, en el precedente "Rlsolfa de Ocampo" el decreto cuestionado fue tachado de inconstitucional por el Tribunal porque no perseguía, entre sus fines, intereses generales sino sólo sectoriales. También se sostuvo que en el caso no se configuraron los presupuestos fácticos de habilitaciÓn del ejercicio de estas facultades excepcionales.

DEL OERECHO

Plnalmente, en el antecedente "Collswnidores Argelltinos" (2010) I.a Corte declaró la inconstitucionalidad del decreto impugnado. El Tribunal ratificó el criterio según el cual le corresponde al Poder Judicial evaluar los presupuestos fácticos que justifican el dictado de los decretos de necesidad. Es «ue slla Corte ha verificado la conCl!rr~ncla de las situaciones excepcionales ante el dictado de leyes de emergencia del Congreso, con mayor raZÓn debe realizar esa eva¡llación respeclo de circunstancias de excepción Invocadas por el Poder Ejecutivo. El fallo reafirma también y en términos categóricos que la Constitución no hablilla a elegir discrecionalmente entre la .sanción de una ley () el dictado de un decreto de necesidad. Según el Tribunal, en el caso no se presentaban las circunstancias fácticas que el arto Q9, inc, :i exige como condición de validez de este tipo de decretos. :.: En conclusión, Yftllalizadas las sentencias de la Corte, el cuadro de . doctrina judicial actual puede delinearse en los siguientes términos:

::

,(1) el Poder Ejecutivo puede recurrir al dictado de decretos de nc. . cesldad en los términos del Inc. 3 del art. 991 CN, en caso de graves crisis políticas, soclales o económicas,

,:¡', (2) Ins jueces deben

. , ..

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controlar la constitucionalidad de los tlenetos de necesidad, en particular, la existencia de los hechos o circunstancias extraordinarIas de habilitación que Impiden seguir el trámite ordinariu de las leyes,

. (3]' los presupuestos de habilitación consisten en la imposibilidad material de convocar y reunir al Congreso, o situaciones ur•.'P' gentes que requieren una solución de carácter inmediato,

. ,i~;j ,

i'I{(4) la cOllvenicnciu del Presidente de recurrir al dictado de los decretas de necesidad en sustitución del trámite legislativo ordinado no justifica su ejercicio,

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CARLOS

lA~ FUENl ~SDEL DEIUCIIU ¡\I)MINIS 1llAr ¡VO

F. BAlBIN

(5) los decretos de necesldml y urgencia dehen perseguir un Interés ~encral vinculado ti la subsistencia misma de la oqHlIIización social y no un simple inttlrés sectorial,

I

(ú) los decretos de contenido materialmente legislativo deben ser ratificados por el Congreso. SIn emhllrgn, 110 es claro si el jUC7. debe controlar los otros aspectos del decreto en caso de convalidación del legislador y, por último, (7) en materia tribulluia la Corte afirmó categóricamente Poder Ejecutivo no puede dictar decretos de necesidad.

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que el

Sin embargo, subsisten impurtantes interrogantes sobre el régiIllell de estos decretos a la luz de la doctrina de la Corte. Entre ellus, ¿cuál es el modo de ratificación del Congreso? En otras palabras ;.es razonable el criterio del legislador en los térmlnus de la ley 26.1221 En su caso, ¿la ratifkación uel Congreso inhibe el control judicial? ¿La aprobación legislativa sanea los vicios del acto"? Por (¡lOmo, cabe agre~ gar que la Corte aún no ha delineado claramente el hecho habllitante, esto es, las circunstancias excepcionales que impIden seguir el trá~ mlte ordinario para la formación y sanción de las leyes y que exigen medidas necesarias y urgentes.

V1.9.Conclusiones El sistema de gobierno en nuestro pafs, según la Constitucl(lll de 1853/60, era marcadamente presidencialista y, en este sentido, varios autores advirtieron desde tiempo atrás que los excesos normativos y fácticos de concentración de poderes en el Poder Ejecutivo cre() un modelo que contribuy6, entre otras causas, a las reiteradas nJlJluras del régimen Institucional en el siglo pasado. En general, el criterio más difundido y
convalidó esas prácticas y, cn consccuencia, ese esccnario quiebre de los principios y derechos' constitucionales.

11 S

permitió el

En definitiva el cuadro, antes de la enmienda clJllstitudonal, puerle dibujarse del siguiente modo. Por un ladu, el exceso y concentración de facultades en el Presidente y, por el otro,lus cuntroles inexistentes o, en su caso, ineficaces sohre el ejercicio de esos poderes ajenos al Poder Ejecutivo. Ya dijimos que el análisis de los diversos aspectos permite rt£trmar que el sistema InstItuciunal en nuestro país antes de 1994 no era eficiente en términos de respeto de los principios y reconocimiento de los derechos. Por su parte, el modelo actual (tras la reforma constitucional de 1994) es el presidencialIsmo moderado, particularmente pUl' la lllcor~ poración de la figura del Jefe de CJahlnctc de Ministros que si bien es nombrado y removido por el Presidente cieno es también que es el responsahle político ante el Congreso y puede ser removido por mo. ciones de éste. En particular, en 1994, el Constituyente reconució en términos formales y expresos las prácticas Institucionales ya existentes sobre el ejercicio de potestades legislativas del Presidente pero introdujo límites, restricciones y controles, sin perjuicio de dejar librados ciertos aspectos en el legislador. En principio, el reconocimiento de los decretos delegados y de ne~ cesluatl t:untril.lUye a encuadrar y controlar la actividad legislativa del Presidente. En efectu, las disposiciones cuntenidas en los artft:ulus 76 y 99, eN, constituyeron una reacción frente a la situación institucional anterior que consentía el uso de facuhades legislativas por el Eje~ cutlvo y no preveía, a su vez, mecanismos de control ni intervención del órgano legislativo. Sin embargo, ellla práctica institucional posterior a la reforma de 1994 ocurrió que (8) el Presidente dictó numerosos decretos legislativos con exceso y abusu en el ejerciciu de tales facultades, inclusive sobre materias expresamente prohibidas por el texto constitucional. Por ejemplo, desde el año 2003 los proyectos de ley de presupuestu subestimaron el crecimiento del PHI y, luegu, ell'uder EjecutIvo dls~ tribuyó el superávit fiscal por medio de decretos de necesidad. Además cabe recordar que la ley 21.15G ret:onoci6 en el Jefe de Gabinete, con o más o menos limitaciones, el poder de modificar las partidas presupuestarias, (b) el Congreso no controló los decretos leglslativus elevados por el Presidente sino simplemente guardó silencio, salvo casos de excepción. Luego, con la sanc!6n de la ley 26.122 comenzó el 'control pero en términos quizás superficiales, (e) el Congreso sandu-

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........ lA~ FUENTES

116

nó la ley reglamentaria sohre la Comisión B1cameral y el régimen de los decreros redén en el ano 2006 y con las observaciones que detallamos anteriormente. En particular, sin garantizar el debido control del legislativo, (d) las normas cumplementarias del texto constitucional y las práctictl:t ¡n:;lUud nülcs ¿csd!~~;~ron~! rf!pel cl~ll~fe de Gabinete según el mandato del constituyente y, por <¡ltlmo, (e) el control Judldal también fue restrictivo, salvo en ciertos precedentes, cuando en verdad sólo es posible preservar el Estado de Derecho y la división de los poderes, más alÍn en situaciones de emergencias, con la debida Intervención judicial,

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VII. LA JURlSl'IlUnENCIA '.'

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OH DERECHO

ADMINISTRATIVO

117

CARLOS F. I\AlBIN

Entendemos que los antecedentes jurlsprUllenclales, sin perJuido de crear derecho con alcance singular e Incidir sobre las otras fuentes creadoras de derecho, son fuente directa de Derecho en los siguientes supuestos (a) los fallos de Corte YHque son ohllgatorlos para los otros tribunales; (b) los fallos plenarios que, más allá de su constitucionalidad o no, son obligatorios para los_miembros de la propia Cámara y para los otros Jueces del fuero y, por último, (c) las sentencias con efectos absolutos. En los otros casos las sentencias son obligatorias respecto del pro. pio Tribunal y con ese alcance. Por eso sólo es posible apartarse de sus precedentes si existen motivos suficientes y razonados.

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VIII.

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LA DOCTlUNA

Ciertos intérpretes entienden que el criterio doctrinal, es decir, las ideas de los autores y estudlosos del Derecho es fuente "Indirecta" porque si bien no tiene base en el orden positivo y por lo tHnto no es fuente del ordenamiento jurídico contribuye sin embargo en la creación del derecho. Creemos claramente que la doctrina no es fuente del derecho, sin perJuido de que influye sobre la construcciÓn e interpretación de las fuentes jurídicas. IX. LA COSTUMURE

En términos generales, es posible decir con cierto grado de certeza que la costumbre es la observancia de comportamientos constantes

en el tiempo, de modo uniforme y en el entendimiento de que ello es obligatorio, Las costumbres son normas Jurfdlcas cuando son reconocidas por los órganos del sistema. Hemos dedicado gran parte de este capítulo al estudio del conflicto cHIc: luSt yasylr:~ :-C¡;;!2!TIentO
CAPITULO

6

EL EJERCICIO DISCRECIONAL O REGLADO DE LAS FUNCIONES ADMINISTRATIVAS

"

I. EL l'IUNCIPIO HE DIVISIÓN OF.l'ODEnES

Si bien es cierto que el Derecho Administrativo en nuestro pafs giró básic,lInente alrededor del concepto dc aclo administrativo, y en tal sentido es común el1lrc nosotros dedicar m(1)'or estudio y análisis a este concepto jurfdlco que a 011"05, creemos sin embargo que en este contexto el pilar del Derecho AdminIstrativo es el contenido y desarrollo del principio de separación de funciones y el estudio de las [un. ciones administrativas. De modo que en clmarca del análisis de los principios, reglas e instituciones del Derecho Administrativo, como ocurre en el campo puntual de las potestades regladas o discrecionales, debemos parl ir)' encuadrar su desarrollo dogmático desde el pilar del principio consti. tucIonal de las funciones estatales y su separación entre los poderes. , En particular, lª-5Jmw!q!!~_s_~_tat
.t- ~_~!,g~~~~~_~~.!?lU~g!}1'!!. {)~Q.lJf_arlas no~mas,

~:~_!.

Así, por ejemplo, el6rgano estatal puede legislar y ejercer ese po. 'j~'~er exclusivamente segllll las reglas prefijadas por el bloque norma. ~"'~:}~vo(Constitución) 0, en su caso, sumar el estánd
:¡:~;~._ ..

~~*¡ ,--

-f¡)"

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,

y

.. Por ¡'¡lthno, el Poder JudicIal debe juzgar segün IRSreglas preesta. blecldas y de conformidad Con cierras valores, pero en nlngt'ln caso por estándares de oportunidad o mérito. Es decir, en los primeros dos casos, esto es, potestades de legis~ lar y administrar, el aspecto discrecional puede estar presente y de hecho siempre es posihle hallarlo COIl mayor o menor extensión y en cu, pot :>(ades de Juzgar no existe discreclonalidad porque el acto de juz~ gamiento es justo o injtlsto y no Oportuno o inoportuno. Aclaremos, entonces, que eLcQ!J.C;:~WQ...Q~. º1~,(;Ie.£i.Q~~!.!9..
El EJERCICIO

DIS{;RECIONAl

o REGLADO DF. lAS rUNCIONfS

..•

121

vez, vale recordar que e~pr~~l£ip¡g.d~.!~W!Hq~~.'..~S.I!~!9-S!~ l~~ ª-sJ>.~_Clqs de es~ .vln~L!Jo qu~qlllede defjnlr~~_J~rLIº~_slg!!l~1t.~~J~qT!!.H.9~. Venmas. EI.Congreso en su condición.de representante.dcl.l~uebIQdebe dJctar.Jas leyes.Y~.por su parte, el Ejeculivo debe sujetarse y ubicnrse n~c~sarjame~1te bajo el ~a.rco .~~~,(}.~.~s l~Y_t:s~ Pl!eS bien, ~~te_e~QA~lca. mente el contenido del prlncipJo de legalldad"es decir, las conductas cid FJp'.'tj!!YQ dehcn situal~t: jJ(.Jr de,haJo_~le..~~t~ l~~~ Y.d~ coqfqpnJdar!

CQIlJ:Slu¡;,

Sin embargo, el_nexo entrc el legislador y el Ejecutivo tlfLne dos arlsJ1Js q~_e..!-:.~.Ilr::.~~aJJ9_.~!.is~1!1glJi.Li.h:~~!!_~tª.ngy'O de lasHQt~t¡uies dlscre¡;.l.ona,les:

eQ~..pº!.I~.rJ~j~~uth-:º, ..

(1) por un lado, cuando el Ejecutivo.~Jerfe Adelantando varios pasos en nuestro ftizonamiento diremos que el modelo está pensado en los siguientcs términos. El Juez es quien resuelve el Contenido, Contorno y perfUes del Est
Pueblo.

Esta perspectiva nos ayudará quizás a estudiar el concepto de facultades estatales discrecionales o regladas en un marco más l.uupllo pura luego avanzar en su estudio particular y más profundo. Cabe aclarar que el ord~!.'!!1.lj~nt9 jllrl.~!cg, .~.S ..,!~~i~' e.l.r~arco en el que el Estado ~jer<.;~~l.ISfUl.lfi.':.ln~~.S~gllf1el. principio de lega-Hdad, es báslcamente,un c.onjl)f1tR qe_r~gla_s,...~!em090 ~m~.e! .~j~r!,;lfio d~1 poder estatal no es, en ningúo.c,aso, absolutamente libre ..La disereclnnalidad.es.SjJllPJem~nt~.~.lDI~!Uj~J!~JJlIJJ 11l~gO d~J
~ ptro,

11. El. ViNCULO ENTRE EL CONonEsa

y m. PODER

EJECUTIVO

f!~~osdlcho también que uno de los nudos centrales del Derecho AdT!!.lnlstrativo -~s .ia!_~~~~}~-(I'en_t{[~ .1~g_ijlauó:l~Y.~.L~Jécli!iyq:''t)"su

po~estade~ de reglJlaciQnJ.~n_cuyo _~as_Q ..t:J vinculo es entr~ ley y_reglaOlen(o¡

(2) por el otro, t;.~.ando el Ejecutivo ejerce. far,ultade:u.lHltcl'ji)les de udmlnlstruclón y aquí el nexo eSelHre Ieyy acto_e1e.alcance

lL'l:.H~£~~L~.r:

El primer aspecto ya ha sido estudiado en el capitulo sobre las fuelltes }', en especial, en el marco de las relaciones entre leyes}' re. glamentos. El otro aspecto debe ser analizado aqui. En arras palabras, en este punto estudiaremos el vínculo y en particular uno de sus aspectos, esto es, el modo de relacionarse la ley y el acto del Ejecutivo. Es decir, las reglas o el marco de libertad que el Ejecutivo debe seguir cunndo ejerce sus potestades y consecuentemente dicta sus actos particulares. Antes de continuar, cabe preguntarse cuál es cl sentido de estus categodas. Creemos que su valor ya no es el controlo el alcance de éste sino el mDdo en que los jueces deben Controlar esos aspectos libres del Ejecutivo. En un caso, el juez debe controlar Con reglas más precJsas y en el otro con reglas más ¡nespecíficas respetando ,:,1 margen de arbitrio del Ejecutivo,

111. LAS POTESTADES DISCRECIONALES Y UEGLAnAS

La discrecionalidad conceptualmente es la potestad estatal de --;:.,- elegir entre dos o más soluciones igualmente posibles dentro del ordenamiento Jurídico. Cuulquiera de ellas es entonces jurídicamente plausihle e igunlmente razonable. De modo que cualquiera de las soluciones es indiferente en lér. minos jurídicos de valor. As(, el Ejecutivo puede optar por cualquiera

,

..

CARlOS

122

.-,'

! ,-

El EJERCICIO

L BALBIN

de cllus según su propio arbItrio (J criterio. ¡,Este niterio es judtlico? Sí, en tanto esté lJworpnrmlo en el orden jurfdico. De todos modos, el criterio discrecional está contenido en el ordenamiento jurídico pero no existen reglas específicas predeterminadas que guíen su ejercicio y por ello es libre. A su vez, Iotestades del EJc.cutlv() son daramcH!~ regl~!!as cuallllu su ejercicio uepcmlc de criterios casi automáticos, es decir cuando éste debe, en el marco de un supuesto de hecho determinado, aplicar las consecuencias prefijadas claramente por el orden Jurídi _CQ. Es decir, en tal caso el opemdor (PodcrEjecutivo) no puede optar entre dos o más consecuencias legalmente posibles e igualmente válidas en términos de derecho, sino que dehe lImitarst: a aplicar elerto consecuente preciso y predeterminado. w

Ciertos aspectos.deben_estarr.egulados puntualmente por las le. yes ..dictadas por el Cungreso~ Por caso, las cnltlpch'ncias, Así, el qué, es decir, las coltlpctencias del Ejccutivo deben estar regladas por ley. En.ningún caso el Ejecutivu puede reconocerse,
La ley, entonces, dice nccesariamente si el Ejecutivo puede actuar y sólo en tal caso puede hacerlo, De modo tal que el Poder Ejecutivo no puede Intervenir s'cgúll su propio criterio o arbitrio sino que sólo puede hacerlo cuando el legislador le dé autorización. Este concepto es básicamente el postulado de las competencias estatales. Entonces, debemos preguntarnos qué otros aspectos prevé o, en su caso, debe prever la ley porque éste cs el meollo de la discreciona. lidad. Veamos: (a) ¿qué puede hacer () no hacer el Ejecutivo?, (b) icuándo

puede hacerlo? y, por último,

(e) ¡.cómo puede hacerlo? E!legjsl~~o~I~eC~s~ri?m~nt~ depe decirnos (a) si el Ejecutivo (Hle. de o no hacerlo (clqué), pero puede recon.ocerle al Poder .Ej~cllliVlJ fªc!.!lt.fl9_.º-~..de_(Jd.ir (b) _~!.~~~u_tt 1~:lOmelgohacerlo (el CU. (~! t;yr!~.~)._

la

Es decir que el punlO (a) es Iwcesarial11cnte (h) y (c) pueden ser reglados o discrecionales.

rcglmlo y los puntos

El cuándo es el término en el que el Ejecutivo decide actuar, pudiendo elegir entre dos o m(ls momentos posibles (aspecto temporal).

DISCRECIONAL

o RIGLADO

DE LAS rUNCIONES

...

123

Por Sll pane, el cbmo comprende, por ejemplo, la posihilidad del operador jurídico de optar, ell el marco de un mismo hecho, entre dos o más cOllsecuenclas posihles. Así, el operador debe elegir entre varios camillos y, IIIego, justificarlo (ll1otivarlu). Las normas que regulan las actuaciones del Ejecutivo pueden incurporar esos otros aspectos sobre su ejercicio (el cómo y el cuándo), SI c1legislador así lo hace, es liS potestades son regladas ya que el ordenamiento prevé reglas especfricas respecto de su ejercicio. En caso contrario, estamos ubicados ante potestades libres o discrecionales del Ejecutivo ya que no existen reglas preestablecidas y de alcance específico, El ejercicio supuestamente libre por el Ejecutivo, es decir el cuándo y el c6mo (ya excluirnos elllUé) nace del reconocimiento de ese ámbito de arbitrio por el propio legisli\(!or,

IV. Et.

ACTO ESTATAl. HEGLADOS

COMO I\1(XTIIUA

DE ASl'liCTOS

y DlSCHECIONALF.S

En este punto del análisis ya es posible inferir con ccrtezfiR la primera conclusi6n, a stlhcr, no existen potesladcs {ntcgramelltcllbres pgrquer-como mínimo, el aspecto puntual sobre qué p'ucde ono hacer eLEjecutivo debe estao'eglado por ley, Es decir~ el ~c't(;-~I'lilillg(lIl'caso es íntegramente discrecional porque al menos el legIslador debe necesariamente regular el aspecto competencia!. ~bvio es también que s! el órgano c0111p~ten~c gml:ll
.Y..

SI el órgano competente sólo regló algunos de esos aspectos, entonces las potestades son en parte discrecionales y el acto dictado en su consecuencia también revistc, al menos parcialmente, ese carácter. Pensemos ejemplos, Así, si el legislad aL establece que el F.Jeeutlvo..:debe...c.ancelaLc.ierta¡tobligadlme--l<;'Jm.~J tépnil1Q q¡;Lll.n .ai!o pero nu dice ,cómo hacerlo, .éste. pI,J.GQe_,~ancJ~tal.lªsP.Ofcaso con dhlCro o t'lUlos públicos. En este contexto, ellegislad~r-;l-o-¡'egüló-iD;o'de-los aspectos que hemos selialado en el desa~roll0 de este asunto, esto es, . cómo el Ejecutivo debe ejercer esas potestades, Asf, el actu es en este aspecto_discrecional porque el Ejecutivo pucde válidamente ejercer

r CARLOS F. BAllirN

)24

su~ fa~ultades

Q~ cierta modt). u 9.t.rt?_t}I). el ma.rco del orden.nmiento

Jurídico. Pueue.Qcunir tªlTIblé,I1Jlu~ _~l_~lrga!1Ju~gpJ.~lodos los a~J~~ctos del caso, y.sin e_ml.){lrgo, el acto sea Igualmcllte lI¡scrC(.:ion~l_p.
tiyº- ~.~p-ª!~ii!.LIIl_~!lt~_4t~9]~~i9Il a l. En este escalón

del razonamienw

es posible inferir otfa conclu-

sión, a saber, así como no exl.sten potestades entCl'lUllellte dlscl'cclo1!..U:~~_~!!,<:~sl Imposible h-allilr-e;l el o-rdclialñ~cllióli.iddi~~ójiotesta~ .!!~síntegramente regladas. Digámoslo en otras palabras, lus potestades estatales son más o mep.os reglnd,as y más o menos discrecionales. Es.dc~lr,Jos actos son siempre ~nJ)arte.Jegla.~.C>s y_el}parte discrecionales. Veamos un ejemplo. Imaginemos que la ley dice quc el agente público que no cumpliese con el horario de trabajo es pasible de las sanciones de apercibimiento, suspensión por no más de treinta días o cesantía en el cargo. Pensemos que el agente no cumplió con el horario reglamentario en dos oportunidades en el último mes de trabajo de modo Injustificado. Consecuentemente, el Ejecutivo dictó el acto aplicándole al agente la sanción de suspensión por 30 días. Este acto ¿es reglado o discrecional? Entendemos que en parte es reglado y en parte discrecional. Por un lado, el elemento competencia es reglado y otro tanto ocurre con el antecedente (el incumplimiento del horario). Por el otro, el consecuente (sanciones) es en parte reglado y en parte discreclonal. Así, por ejemplo, el tipo de sanción y en el caso particular de las suspensiones el límite máximo, son elementos reglados. Sin embargo las aplicaciones del tipo de sanción y el plazo de suspensión entre el mínimo y el máximo son aspectos discrecionales del acto a dictarse.

V. EL

CRITERIO

DE IIO'l'ESTADES REGLADAS O DISCRE.CIONAI.ES

SEGÚN E.L DESARROLLO

DE I.AS REGLAS

El concepto de regla es, segÍln nuestro criterio, e¡"pivote central de distinción entre los aspectos reglados y discrecionales de los actos estatales. E~te pllnl9_!tel.aJ}~ l!sl.~..es .~ás!co aclnr~r QWJJª. ~II~!I"-~ló.n..t:ntre P21~st!1~~S regladas y discrecionales no es,.efUlcrdnd,.la existencia o

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J)".

t_ •.•

.

, EL EIEllCICIO DISCRECIONAL O ltEGLADO DE LAS FUNCIONts...

125

n!!At! reglas sino el contenido de éstas. En verdad en el ordenamlenJ!!J!Jr!dlco siempre ex (s'ten reglas. Las reglas específicas describen poderes reglados y las reglas gcnerules e In específicas se corresponden con poderes discrecionales porque permiten al Poder Ejecutivo optar entre dos o más soluciones posllJles. iCuál es entonces el crl!!!.r!2?J.~lgra_gfty~_deJlsldad o especificidad dti.lns..nada~ .. Así si éstas son específicas y S\I contenldq es denso .en rciél;dÓ"-.<;mt.eJ caso,.~~ltonces¡ las pQtestadcs son regladas y el acto dIctado en su consecuencia es también reglado. Por el contrario, si la.s reglas son vagas, imprecisas e Inespecfficas, entonces las potesta. des y los actos son discrecionales. ESe..~~~ld~t.~.vag~~.~)mpD~~-'[Q del nrdenalTI~eJlt9 permile al Ejec.utivo elegl~_~~.tr~_q9_!!.0más soluciones

pQ&l!1l:s.dentro del marcQ.)urfdlco. En consecuencia, creemos que es necesario ahandonar el concepto de dlscrecionalidad de las decisiones estatales como supuestos dc falta de reglas. Es poslhle que no existan reglas en el marco particular y estrecho lnlt~grado por el derecho específic.o aplicable, pero no es asf en el ordenamiento jurídico general. Veamos, el ejercicio de ciertas potestades SOI1, según el entendimiento mayoritario, discrecionales porque el legislador no previó reglas al respecto. Sin embargo, sí existen reglas que surgen del ordenamiento jurídico y particul~rmente de los principios generales del Derecho. Claro que estas reglas prevén mandatos laxos e Imprecisos.

En definitiva es una cuestIón de grado, es decir, cuánto de libertades o arhltrio dejó el orden jurídico Iihrado en el campo del Ejecutivo que es quien debe aplicar las reglas en el caso concreto. Cabe recordar aquí, lal como sostuvimos desde un principio en el marco de este análisis, que las potestades estatales no son regladas o discrecionales en términos absolutos sino que esas potestades son más o menos regladas y discrecionales en sus diversos aspectos. Así, cabe distinguir entre diversas preexistentes y su densidad:

situaciones,

según

las reglas

(a) ta ex.istencia de una regla clara y detallada sobre el ejercicio estatª-lJ~e!1.cuyo caso la pott;$t~d es .ClªI~.IJJ~l1te regla.d{\j

"

. (b) l~l~}..tSJ.~q~!a ~~.~~eglas_~~pedfi':.a~L de modo que esa potestad ~s discrecional en este asp~~t~; . .

(c) !
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en ~lIyn ~¡t$O eJ p.9d~r ef3t£!r~l.espar~.I.al.~l~l~te.~IS<:'l~~.~.~l?_n~!'y ~1~~~~,~~_~~..Bl.'l{lo.

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, ~. ' CARLOS F. BAlBíN

126

Vl.

El. CONTHNIUO

Los .;'1

lJE LA IJISCItECJONAI.IOAU

El.EMI:!.NTOS

DEL ACTO

EL EJERCICIO DISCRECIONAL ESTATAL.

reglados y discrecionales acto.

ADMINISTRATIVO

Ya hemos dicho que la competencia, entre los elementos que estudiarcmos más adelante, es siempre reglada.

Por ejemplo, recordemos quc la Corte en el precedente "APDH" (1992) consideró que los elementos reglados del acto S()!ll~~~\l~etencia, la forma, la causa yla finalidad. Por su parte, en el cas~ ...So~4:11997) yen igual sentiou, el Tribunal sostuvo que el control jud1éial de los actos discrecionales encuentra en parte su ámbito dc actuación en los elementos reglados de la decisión (forma, causa, finalld~ y competendal. Por último, en el antecedente "C;;ollzález,Alej(l/uilp') (2002) los jueces dijeron que "no cabe duda de quhl'CUTImiITuilíéTáÍ de los actos denominados tradicionalmente discrecionales () de pura adminislración encuentran su ámbito de actuación en los elementos reglados de la decisión; entre los que cabe encuadrar, esencialmente, a la competencia, la forma, la caUsa y la finalidad tlel acto", Sin embargo creemos que esta descripción es imprecisa toda vez que en verdad todo elemento del aclo estatal es más o menos reglado o, dicho en otros términos, más o mcnos discrecional. En sínt~~,_~9~ actos son en par~e .reg-'I1l!y~Y.~I.~ P.ªL~_9~ª~n~c~0.1)ªJ~~ y_c.;Qnsus eleñl.~J.itQs-ocurrc otro tauto. Quizás debamos entonces abandonar estos criterios de actos reglados o discrecionales y elementos reglados y discrecionales cuma conceptos contrapuestos, reemplazándolos por los aspectos reglados o discrecionales que entrecruzan el acto y sus elementos, Por ejemplo, nos preguntamos l.el fin es un elementu re~lado? Comúnmcnte creemos que sí yeso cree nuestro máximo tribunal, pero ellu es relatlvu, Por un Indo, el!", debe estar previsto en las leyes o el ordenamiento en general pero, por el otro, es posible que el EJecllti~ vo, partiendo de ese fin más general. deba integrar ese elementu en el marco del caso puntual, definiendo así el fin del acto en términos más específicos, Así. el fin es en parte rcglado y en parte discrecionaL En conclusión, ciertos aspectos son reglados, y otros discrecionales.

. .',:.,'::':'.;

..... :',

dc los elementos del acto estatal De modo que conviven aspectos

REGLADO DE LAS FUNCIONES

127

en un mismo elemento dentro de un mismo .\, ~., ", '

del acto

Pero, },qué ocurn~ con los otrus elementos? Obviamente que ciertos elementos del acto deben ser discreclunales porque, en caso contrndo, el acto estatal siempre serf
o

VII. EL

Ar.CANCF.

DE

LA

LA

D1SCnECIONALlDAU:

~POnTIJNIDAn,

M¡;:ItITO O CONVENIENCIA

Ahora bien, descripto el concepto y su sentido cabe preguntarnos i.~l)ál es el.crl~l¡lr.¡!UI4!}debg~~eglJir el EJ~CHUVOPaLa. eJerceL sus faclIj.tades.~iscre~i.(nla~~~l Ante lodo, ya snhelllos que 110 es el criterio normativo específico y preciso porque justamente el ordenamiento jurídico dejó enmallas del Ejecutivo la elección cnlre diferentes soluciolles plausibles, Creemos que la respuesta es relativamellte sencilla, a saber, la 0p.Qn~IJ~i~atJ,.elll~grlto.y la c911~en.l~nG~Jl. La discredon_~Jida~J~.~C?P_u~t~lEi!l~d son dos conceptos fuerteJ~nte ~11~~~?:ud9? Y~nsJ !mp_o~ihles ~e ~~~~~c'illair~n terminas lógicos Y...Qr~ct~fQ?:¿~qr Yll..é.?~orq1.!~u~a. v~z qu.C!.!!-ºs_~bi~!Im9s.e_ii.~rC-nl.llpo_ de.la dlscrGclonalidad y que, por tanto, el Ejecutivo puede elegir Iegalll~enle entre dos (J más opcioncs igualmente válidas, el criterio o el m~y¡J de.aqtlél para resolver el caso es el mérito II oportunidad. Este es elItlOU\~9.PQr_el.plqJel Ejecutivo resuelve, en el caso concreto y slngl!!a~, de lln modo y no de otro, Illl~ello, ~lsaJill;l~l~tsj:~~Gl.o.IJal,I.!l~is:!.i~~l.9~Lº~p~C!.~bilidad del Ejecutlvo de optar entre dos o l11~ssqlp~iones pl
. ¿En qué consiste el criterio de oportunidad o mérito? Entendemos que eI5~]l<-:~PhL~e _QP~_rgll~ld
YIII.

LAS REGLAS

lNESJlr.cfFICAS:

y LOS PRINCIPIOS

GENP,RALES

EL JlLOQUE

JUIÚUlCO

UEL DERECHO

.. C\RIOS

128

r. BALI'IN

mQ.º-º_~x.pr~s..QJ?.impIíGltluiel marco jurídicQ y ~on ciertos Hn}lWi? ¿G.uále~UiQ!tesp!>.Jfm.ltes en el ejerclclQ de la~ facultades discrcclona. les? La.uf1Ua.um:s.llC~ífi~_<j$,.J~s.<.l~dr,195 límites normativos que surg~n.!l~JmQPlQ..qr(;1.~n~.ml_~.P!2 jud~H~~'.A~~, ellegislador estªpJ~t;e ~uál es el campO de discreción pUl' silencio o por mundato ~xpreso y, ade. m~s,. ~~~l~s

SOl!

iu'?_~(enq?

En consecuencia, el aspecto discrecional del acto tiene dos caracteres. Por un lado, el reconocimiento normativo y, por el otro, los límites. Puntualmente ¿~~_~I~.s_son_~~CJs_lím~t~s1 Veamos: Al laJ¡!QllliiJ~y_que. r~,ono<;.e ..elelel<;lclo.de l•• p.otestades d Iseledonales,

IJ) el bloque Jurídico. Así, eualqulelIeglademayoUl

menor densldªº-.qllª-~~ en el ord~n~mtent.o Y qlJ~Xl;l~\lh~.ªpll.(;ª-.\.~!~j.~1 caso. Pl![_ejemplo y en ~spec!allos principios generale~ del.d.~rech_o.

Analicemos este último aspecto porque es el más sinuoso y escurridizo entre los límites. En particular, en~~~os Q!'!!.~cJQ!Q~! ~J!lás para
IX.

DISCRECIONAL

LA OBLIGATORlEDAD

DE LA MOTIVACIÓN

o

REGLADO [)E lAS FlJNCIONt:S

.••

129

NY_~~U~:~B!.s.!.nW!~l1)e!1.!e. 9~.fO~~(lr~u~It;~ son los hechos del caso o...elder~~h9_.~pli.£ªhl~~i!_1.~I.~.~.~_~P_~IE~~:.!~.~~awl~é's'q~;~, a p'artir d~ ¡os hec~l<;>sy ~e_g~,I!_~.1 ~er~~h.o, ~J ~stado consl(fer6 cuari"(fodecldi6com-6-" lO l-.•.•" O •• ,1,.,,.1•. ,.,ll-lst.., 1" I 1 11' . . ¡," •.. . . , ••••.••.•••• '>L~':'~~,". ~.C,1C cxp..c::.rpe: q~~ cpt6, entre do:. c"~:i~ ~Q!~~I(:)I1~S_nº.~H)lesJ RPf.e_&8 y.llQ. por otray.tal"exlilicaCfóil:aeneest"ar dcbulamcntc justificada y ra7,OOi1(!;t. Lo

De modo que los limites en el ejercicio de las potestades discrecionales nacen de las mismas normas de reconocimiento de las competencias o lisa y llanamente del ordenamiento jurídico .en general.

,.i

El f.IERCICIO

•••

( ••

,

SI el Ejecutivo no da razones sobre su opcIón, aun cuando cual. quiera sea Jurídicamente válida, no es posible el control en (érll1ll1os cienos. Quizás la decisión del Ejecutivo sea razonable pero ¿cómo es poslhle afirmarlo si desconocemos cuáles son esas razones? . P.npaltieulal,.eIEjecutlvQdebeexpJiClIl (al cuál es elluwés púbJIco cOll].mº~eti.do¡ (\.1) .l9.~ aJw~_ceclentes d~ hechQ ~el ~í!!il?..Y (~) ~~ál~s, seg~n su <;!l!~not.& nexo el!~~:~~~~~._~ntece~~~tes y el interés pühlico e~ca.s~.par(lcllI~r. - ... .. -.

X.

Los CONCEPTOS llXCLUIDOS DE LA DISCHECIONALlDAO

ESTATAL: LOS CONCEI)TOS )UHÍDlCOS INDETBRMINADOS y LA DIscnEClONAL1DAD

TÉCNICA.

Su

RELATIVIDAD

. ~p l~np.r1p£ipio se consiqer.9.ml.E:J~! ~ierciclo de las po(cstades dlsc[eclonale~ t:stalJ.'l. e..xent~u.'(~l.PJI.l}p!Im.~cl}t.o_~.~!"~g!ª-slurídlc.as por ll:~¿c:_is tel~cl~.~.~..ést~~,.y, e:l?~~ se£.u ~~l!e!.I1~ll~~1...4c:1.£<2 ~ t.ro1j ~~d as i es posible decir que, en ese entonces, las potestades 'di'~crectonales estaban ubicadas fuera del orden jurldíco.

¡eia Ce

En ese contexto, y con el propósito de revenir ese estado de cosas cierlamente negativo se excluyeron ciertos concep(os del marco de . l~s potes(~des discrecionales. ¿Por qué tanlO esfuerzo? Porque, como ya dijimos, las actividades estatales discrecionales estaban exentas de las reglas y el control judicial.

DE LOS ACTOS DlSCIlE:ClONALES

La motivación del acto estatal discrecional es un presqpuesto b,ás\c.o p~-~l .. J10 'esP(;siblc-'~ont~~'i~;l~ ~;

el~~t9-110-~&tá,motiV~(iQ'

q\Ú~ªs, ~l ~Q1Hrol_e~}nás difuso y .g~.~U e~ ~?~ ~9Jg~?CJo. E~ _~I!1p!~, ,el Ej~~~ltJyO debe: eXQ.t.i~ª.~ _P_~.!ll!~._gm6.PSJF l.m.~de las ta Itta~ sohl(;jº!w ..~ jur{.ill~i\!}l~!l~e p.osih!es y..~~ J~lez, el~!9~~9~SIcQll~rolar

si t.:U1~p~~ _~~.~. ~'?~_llmltes q~~t:j:,rev~.~!_o!~_e.I~_~~teJ.1~~ju.ríºICQ~ ~l ~Gto e? arbitrario

o no básicamente

por el análisis d~ J9~ motivos que.jus-

. ~_ªS{ c01UQ_~~.Q~)B\[email protected]ºQJ5tsjn?t.i.nHºJ~ .~I~'(;!l1Qllº.n.~,CIHQ~ iud. dlcos indeterminados y (b) la dJ.s£r~_<.:!ºrH\.!idadtécnica como conce)tQUKcluldus Qcleampo QI],le~ju!laL - --- ."..__.. -_._--~

. .P~r un lad~, el Cº!1.f.~Rto1l!!L4!.fQ..!!I_d~~~~~.i.~~9.~~~ aquél4ue nos P~I mUe C~~!itll~h~.y'pqs cOll9uc_e_a_!!!.l.'~ _~~~~~~_ ~I?J~~~.i_~~~ j~l;i(¡~' d~i11odo q~ ~~.~q~H~J:1ct~!llwn.te9jteX~~H~.~t~L~rtterto. d.iscrccionnl que, como ya hemos dicho, permite al Intérprete op(ar el~tre' do~-~' ~~'ás'soluciones. Valga como ejemplo de los conceptos jurídicos IntielCrmlnados,

H EJER.CICIO DISCRECIONAL O REGLADO DE LAS FUNCIUNES .. ,

CARLOSF, BAl~IN

hemos estar por la Interpretación rápido y sencillo ante el Juez.

131

que resulte más favorable al acceso

Por aIro lado, el out. 116, eN, dice que "corresponde a la Corle Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento}' de. cisión de todas las causas" sin exclusiones. La.~{~na~~ l!!~~Te.siC?n~I.¡Qap eS,tatal está dentro del mnrco jllrfdico tanto, del control judlciai"'c-on ei liri,liié.ae~q{~e cJ1\lézi1"¿;].JUe.~-e s.!-!.~lli~l~?I.Ej~cl!.tiy_q_cualldoéste elige una de las soludoll~s nqrm.ativa ment£.-pºª.i Q~~s..e!1.~~r m ino s.J)lsJifieados y.fa 7.on.a-')I~s¥.~~ g Ú n .!4.I~f~!: plQ..crH~rlº, de. oportunidad y méritq. ~~_úl..!!!l)~.!!tE~iE Irrem.P1azabl~ª-tY..~~':!so~ de viºJi\~º!.1_4~19_~1~r~~c1plos o relll~.del . orden ~m i~!!.~9'J ~~!c.!~~.P...£!!.~ .'-.!yg..!.uP_l!_~s.!..o~ U~I~~
y, por

_~~_':.~!!~º_t:....

EI1~.!!.~~;'l, ..~.nte .~IeJ~rcl.cJo de una potestad e~tataL~i~~~'~~I~llal ¿h~_s..tadónde .debe llegar el control judicial? ¿Qué.Jebe.controlar el ,)=1 m.lllitLQ~.bli9Jllrol-ª.rl'pxim~!&~L~Ll~gisl,~g..9r nr~.Y.i9---º!'~j~Ic ..h;lo de]a p_ºt~,~Ja_º_~_
._C"lüiicrlptº.

~~c,l!li~.!.,~\~.~~HQ~~~g!lq~~J!.9

:~I

, .li.' ~~.,

XI. El. CONTll.OL

JUDICIAl.

DE LA DIS

CRECIONALlDAl>

ESTAT¡\L

_:."Hemos dicho que el juez debe controlar la discrecionalldad esta. talLq% ~n.cas.o _d~..a.r.bitra.r.iedad,. ~Iebe.a.n... UI_a}:el,.actq.~.E~t~iiiylo

.:~cÍJando no esté motivado o cuando, a pesor de estar motivado, sea ;~¥W!~ª,~!~ui.i,UiZ.Q!ll,lbJ~. decir, el Juez debe anaiizár 'gún el ordenamiento jurídico, es en verdad discrecional, si los hechos 'o;, }9.~ciertos (materialidad de los hechos), si el operador omitió analizar ..,~bt(Os hechos claramente relevantes en el marco del caso y finalmente .¡', "'~j''el cumplimiento del ordenamIento jurídico, en particular, el carácter .C I¡" >i~~~?nab'e de las decisiones estatales,

E's

'1'

si eracio:-~ie:--.

. ,.dar que nuestra Constitución En este contexto es necesariO re CO 1 tlc',a de todos los habltanles, l t lB el acceso a a jus " " garantiza en su al' . <: J .{dleo también existe el prlnciA su vez, en nuestro ordenatl11ento UI e indeterminaciones del ~'~f!l.~ .-. ¿Puede el juez además de anular la decisión estatal sustituirla por pio in dubio pro lIclicJ1Ie. Por ~ald1t°d' en ~ag~n~s y contradicciones) de. ' ~ ".' .,9tra1 En Igual senlldo cabe preguntarse i.puede el juez, ulla ve7. anu. mudelo (vaguedades, amblgUe a CS, a ' . ;t~ '1' '. "1

,'\'

. "'l'

.. [L [JERCICIO

DISCIHCIONAl

O R[GI.ADO

IJJ

DE lAS FUNCIONES.

CARLOS L [IAlBfN

\32

XII.

lado el acto estatal discrecional, modificarlo? Creemos que el.iu~z sí puede, en ciertos casos, modificar el acto pero en ningún supuesto sustituirlo 'por .C?tro,salvo que el nuevo acto esté impuesto tle moela

sonRE

Entre los precedentes

cJ?fOy.reg~~.q{) po.r_~L~rd~l~~ll~~l.~!! J~r.'(~i~o.. ,

A pesar de ello,lª-~Qn~_a~~p.tó, el\ ~h~[1Q~~ª!?º~_!!~~~f.~pgQ~ll q~!e eljllczJmte las I1l,lJlci.a~te.~ QeJ~)s.a.cto~e~_t~ta~~.s ~~!!~~~':..~~I~~Ili\H~~q~ ~lacto reducill~ldo .P.Q~~lo e!~~ontode,las,:;.~l.Ilc!£~~.

~Ipr;ecedente

uu

UCUJU

CA1Jl~:>lll,

DE LA ConTE

LA DlSCRECIONAI.lDAD

más relevantes,

cabe citar los siguientes.

"Almiró,~" (1983). Aquí la Cone sostuvo que el EstapUl

llllldUtl,

l:uiÍit::>

íUCl\J11

i
l
que

lUVO t::1l \

cllen~il parH fijAr las condiciones de aptitud psicoffslca y, por el otro,'" \ la relaCión de ~)roporcionalldad entre la exigencia de visión en los dos ~Jos yel estudIO del profesomdo. Dijo el tribunal que ".. .Ia exigencia de la visión en los nos ojos no guarda relndón ele proporción con el obje. tlvo de estudiar el profesorado de geogl'afía, por el contrnrio, significa un alentado, en el caso, al plcno eJcrclclo de los derechos de aprender y ensenar consagmdos en el art. 14 de la Constitución Nacional".

A su vez, en el campo de los derechos socla!es. ~ljll~~_!1~I;U~º!9.. deue anular las .comÍtiCt"u's est~tílles sino báslc"
pº~jtiV,~Lál-fsta-(T~FsI cs-coñ-il'iilqlie-cW\ñdo ef"jüez res.ííerve"ei re .. conocimiento de derechus sociales define a su vez los lineamientos háskosde las políticas pllhlicns, salvo que el poder polftico ya hubiese delineado sus polítIcos de modo satisfactorio.

\l

~~2~n~~p~~i~.~! .:(

públicos ..

o~

xls cªs9s,p~raºjgrgª.tI.c;º_sr.esueltos por la Corte, entre ellos, \(~r~l~~ J?~~_~~o~rt:. ~l.es~~(!~_d~J~s .~.~!.cele~_.e!1.I.~ Provincia de 1 ~n~ res, :'Mef1qQ.~((~J~ºQº) S.21Jn:!l1.n~.cup~r~<;!fu~5!.~l H~~~h_~~!ºy "Bá~m~~'.c~ºQ5l.~h~,~.~I, n)aJust~ ~e ~~s h.abcres jubilatorlos.

Lue~o, c.n el alHecedcn,~e "COImmidad Homosexual Argentil/a" (~991).Ia COIte sostuvo que la resolución por la cual el Poder Ejecu:/ tlvo, '10 urhilrarl"dad y con explfeita enunciación de la, razones qne .- \ .declden su JUicio, ~eniega la autorización necesaria para constituir ,'.:. una socle;da~1 anÓnUJlil por considerar que su objeto es contrario al ,.f:; Interés pllhltco, no es susceptible de ser revisado por el Poner ludl. ~,:.;'.clal mientras no se demuestre que Importa violación a los derechos .~;;, .y garantías constltudonales". Los Jueces lnterprelaron que la asocia. ... :.,: c1ón r~cIaman~e no tenía como principal objeto el bien común y, por ): esa razón: el acto de denegación de la Inspección General de Justicia .;_.•" {ICn, Se~1l1lsu criterio, no fue arbitrario ni ilegítimo. ','.

. ¡ ':

Por ejemplo, euel.primero,de los precedentes citados, el Tribunal dijo que "a diferencia de ta, evaluación de poHticas, cuestión clara. m!l..I)J~.no.judiciable, corresponde sin duda alguna al Poder Judiciul.de la Nación garantizar la eficacia de los derechos, y evitar que éstos sean vlllncra_~.~s,,~~.~~.~~l~t.i.y~Jl~!l~~men!al Y,rec_~or
~::I..:..

En el caso "Collseju ele Presidencia de fa Delegación Ball(a Rlan<:.Cll de fa Asamblea ~ermanente por las Derechos IJwnmlOs (1992) el . ¡"._. Tribunal adujo que .mlentras en algunos supuestos el ordenamiento ~~~.. Jurídi.co regula la actlvid~d adminlstralivu en todos sus aspectos -re. f;," ,~mplazando asf ~I criteno del órgano estatal para predeterminar qué ,.,~ .es lo más :onvemente para el Interés J)l'¡hllco yredudr su actividad a la t~\.~iconstatacI61l del presupuesto fáctico definido por la norma en forma ..~~;~ompleta y la aplicación de la solución que la ley agotadora mente ha :,':.~ stablecldo (poderes reglados o dc aplicación legal automática)-, en I'

H

.~,~~~. +~.

"

I

El Trihunal re~arc6 que las facultades discrecionales deben ser ejercidas en términOS razonables y que "... la circunstancia de que la Admlnlstracl6n obrase en eJen.:ido de facultades discrecionales en} .1) m,anera alguna plI~de constituir un justificativo de su conducta arbl. \ ,/)yl/ traria, pues es ~reclsal1l.ente la razonabilidad con que se ejercen tales \) 1 facultad,es el principio que ?torga validez a los actos de los órganos del Estado) que per.mitc a los Jueces, ante. planteas concretos de la parte .Interesada, verificar el cumplimiento de dicho presupuesto".

El problema nace entonces cuando el Estado no planificó políticas públicas e incumplió con el deber de reconocer derechos sociales y nuevOS derechos. Si b~D_~1 J~_e:f.p'l!~ytdünit!!!se~~lmp!!!mt;I.~tc ~ qmdena~y no decir más, ese illandato por s{ solo en el contexto de los d~i:echo:L~c:i(l.l~;i -Y!l~Lej~)~.'º£r~.£P.:Q!iterreno propio de las políticas públicas, entre otras raz
ANÁLISIS DE LA JIJRI~PRtJDF..NCIA

1";

~,

'7

.1:

" FI. EJERCICIO DISCRECIONAL O R1::.GU\DO DE LAS FUNCIUN1::.S . .

CAII..LOS F. BAli\fN

...

J35

les, sostuvo Estado no p llel • 1e al"b'ltranamellte , ría jurf 11' que el' .•.. negar la persone. (Ctl a una tlsoclación sino sólo sobre la has I .

otras ucasiones el legislador autoriza n quien debe aplicar la norma en el caso concreto para que realice una estimación subjetiva que completará el cuadro legaL": Ashnlsmo, la \.orte dijo respecto del
~;~I~~e:~;:s ~\l,~~:~~es,¡re~~ co~fonnidad con cllext~ ~,:n:~;~~~;;:n~,I~IJ;~ , r '.1. . na a milo que "el arhllrlo de la adrnlnistracl<'Jnno unp Ica íH Jltnmedad y pUl' ende del . l ' Actividad l' .' '1' . ' le ser contw ado judicialmente, .' ( ISCleClUIldno es Igual a facultad eledecir ue sf o {ue no segunle Pllazca ti la administración. y mucho menos ¿uando sletrat~ e concc(,1er bla personalidad ¡ud ( r.Ica, porque están comprometidos '' dderech{)s .' ,<, . e ase COllstlluclOnal", A,~11vez, el~~Icaso "Editorial R(o Negro S.A c. Provincia de Nell(2007) ellribllllal seúaló que si bien "no existe UI d 1 I I I " 1 erec 10 Sll))1 parte (e os medios B obtener publicidad oficial, el Estado no ~uede asignar los recursos por puhllcldad de manera arbitraria en aseqa IcrIterios Irrazonables" '1 I que "es el' Estado I l . Fs J, más diJ'o el Tf1lUlla U en t ~ne a carga de probar la existencia de motiv~s s~lfi¿~~:~~i?llenla interrupción abrupta de la contratación de

qlléll

Jetivo P{ .

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~~~~I\~~~~~e J

, d Los jllece~ argumentalOll en primer término que el Estado puede Luego, en el antecedente "Solá" (1997)la Corte aceptó claramente ar o no publicidad y que esta "d 'ió el control de lus llCtosdiscrecionales del Ejecutivo. Asf,el control ju=1; quieIa sea 1 'H ' pero cua . esencialmente, a la competencia, la forma, la causa y la finalidad del ~~~,generai ¡laI: ~~i~autdlce debcl l ma,ntener siemple una pauta mínima actll...y por otro, en el examen de su razonahilidad,., Es precisamente !_ r esnatura lIzaclones." la legitimidad _constituida por la legalidad y la razonabilidad- con Más recientemente en el caso "Sc1maiderman"(2001l) I e .t que se ejercen tales facultades, el prlncipio que otorga validez a los ac,W'~pltlóqne "el ca ti) d. a ,01 e retoS de los órganos del Estado y que permite a los jueces, antc planteos <1?:~mel ' n ro u Iclal de los actos denominados tradiciollnlconcretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dichas l'~.~de ll~ dls:~ecJ(HlaJeS o de pura administración encuentra su ámbito ¡~f_en~cuacl n, por un lado, en los elementos reglados de la l1~clsión exigenc(as,.". . ';¡th. re 10 que 5 debe cnc~ladrar, esencialmente, a la competencia a la ~() (2006) es otro caso Judicial interesante en el que el Tribu, v.~;'yrma,a a1 causa y [1la f1l1alidaddel acto .. " )~~;.r,e su razonabilidad.,", ..y, pOi el Ot10,en el exo¡men nal expuso que "resulta prúcticamcnte imposIble negar propósitos de hien común a una asociación que procura rescatar de la marg(nalil1ad ,~,.!;~; social a un grupo de personas Y fomentar la clevaci6n de su calidad '~~~:g_;' ¡En conclusión, es posible sintetizar el criterio judicial en los side vida, de sus niveles de salud física y mental, evitar la difusión de ,.~*t.¡...:~entes trazos. . .. dolencias Infecciosas, prolongarles la vida, ahrir proyectos para que la f,-""J" E,nprimer lugar, los jueces nceptan el control subre la discre~ única opción de vida deje de hallarse en los bordes de la legalidad u en ',;:.. .í,'" el campo de arbitrariedad cuntroladora y, en definitiva, evitar Illuer- '1 V?Er!:~ clOn~lIdad,del Poder Ejecutivo en términos de legitlmlda'd, es tes, violencia y enferm.cdad". Respecto de las potestades discrecionadech, legalidad y razonabilidad.

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CARLOS f, BAI aiN

•

2. En segundo lugar, el criterio es amplio en ciertos antecedentes "Maderera tanln" (1977), "Almir6n" (1903), "Fadiala" (1984), "IJ!lcilo S.A."(1990), ''APIJII'' (1992), "Jalife"(1994l, "Solá" (1997), ''AU'f'f'' (2006) y "Edliariallilo Negro" (2007). Pero restrictivo en otros. Por ejemplo, ''Asillleros A/lallZa" (1991) y "ellA" (1991). Sin embargo, no es posible Inferir un criterio unívoco en este aspecto. De todos modos, si hlen los jueces reconocen el control Judl~ cial sobre el contenido razonable o arbitrario de las potestades discrecionales, no siempre exigen que el Estado motive debl. damente los actos dictados en ejercicio de sus potestades discrecionales.

CAPlrula 7

LA ORGANIZACiÓN ADMINISTRATIVA

I. IN'fHOnUccT6N

3. En tercer y último lugar, el Tribunal utilizó las reglas (a) el c(}n~ trol de los elementos l'cgludos, y (b) el carácter razonable del acto. POI'último, (e)el criterio de proporcionalidad (casos '~l.

En el desarrollo del presente manual hemos analizado (a) las bases histórlcas del Derecho Administrativo, (b) los principios consti~ tucionales y (e) las poteslade~ estatales de contenido administrativo, es decir, el objeto específico dll nuestro estudio, Luego las fuentes del Derecho Administrativo (d), Por último, el principio de legalidad y las actividades discrecionales.

mirón" y ')\reflz6,J" -19U4-).

¿Qué debiéramos estudiar en este punto de nuestro unálisis? Creemus que el modo de organización del Poder Ejecutivo. Por un lado, cabe recordar que en un principio el poder político, es dcdrel Estado, no estaba constituido como sujeto de derecho y que esto sólo fue posible (es decir, el encuadre del Estado como sujeto) a través de un proceso histórico complejo. Luego se sostuvo que el Estado posee una dohle personalidad. Sin embargo esta tesis fue rechazada enfátlcamente¡ más allá de reconocer que el Rstado actÍla en el campo del Derecho Público y Privado. En este punto cabe seftalar sucintamente las ventajas que Introdujo la personificuclón del ESladu, él saber: (a) en primer lugar, permitió I,;onstl"uirrelaciones jurídicas entre el Estado y los particulares, (h) en segundo lugar, responsablllznr al Estado por sus conductas, tr.\tese de acciones ti omisiones, I

o,'

.

(e) en tercer (ugar, garanti'wr las obligaciones estatales con el patrimonio estatal y, por üilllllO, (d) en cuarto lugé\l',posibilitar la organización Interna del Estallo en términos coherentes y de unidad por medio de las técnicas que más adelante describiIemos .

. '.-

~.""'---"'--"-'"

•• 13B

•

CARLOS

F. BAlll[N

LA ORGANIZACIÓN

Entre nosotros, eLC6digo Civil en !>1I arl. :~2establece que "Iodos los entes susceptibles de adquirir dp.rerllos, o coutraer (Jblig~c1ol1e.s, que 110son pcrsolléls de existencia visible, son personas de eXlstclH:1a Ideal, o personas ju rfdicas". Por Sil parle, el art si.gu~ente di,spone .~,ue "Las personas jurídicas pueden SP.J' de carÁcter plIbltco () pnv¡¡do, 11C~ ne carácl~r púhlico: l) el Estado Nacional. ..", cnll'e otros.

Así nace la teorla del órgano en cuyo marco no cahe distinguir entre las personas físicas y jurídicas sino que ambas por decisiÓn del legislador se superponen y entremezclan en sus voluntades, De modo que no es pO:ible discernir, en este contexto interpretativo, entre la volun.tad d~l hstado (persona jurídica) y ~avoluntad dell'lgente (persona físl,ca) silla que la ley ha creado un hecho fkticiu cuando dice que la deCisión del agente es la decisión del propio Estallo.

Es obvio que el Estndo debe cxpresar su voluntad a través de personas físicas que son parte de su cuerpo y estructuras. Pero el l1rohlema es el siguiente, ;.cómo imputamos la conducta de las personas físicas en las personas jurídicas, es decir, cÓmo traspasamos las acciones u omisiones desde los agentes al Estado? Históricamente se Intentó contestar estos interrogantes según las construcciones propias de la Teoría general del Derecho I'rlvaJo,

Más claro }' sil.nple, el agente es el propio Estado. Así, cualquier conJu~ta que reahce aquél es lisa y llanamente una conducta (acción u omiSión) estataL La Corte recunocl6 la teoría del órgano desue el caso "l'adeU" (I9H5). Sin embargo, esto no es enteramente así porque existcn excepciones Y cunsecuenfemente 110 es posible trasladar cualquier conducta de los agentes en el Estado.

En efecto, las primeras teorías que intentaron explicar cómo imputar las conductas de los agentes al Estado, en su cundición de sujeto Jurídico de existencia ideal, fueron las tesis de la representación y el mandatu que son propias del Derecho Privado.

Más adelante se reemplazó el concepto dc representación o mandato por el criterio del principal/dependiente en los términos del ar!. 1113, Código Civil. Cahc recordar que este último precepto dice que la obligación del que ha causado un d:.1I10se extiende a lus dañus que causaren aquellos que estén hajo su dependencia.

Cabe ~~l1alar en este P~llto uel razonamiento que, según esta construcclOu dogmática cuyo pilar es entremezclar deliheradamente ambas voluntades, la responsabilidad del Estado por los actos de sus agentes es de a!c,tnce directo y no indirecto como ocurría anterIor;ente pur aplicación del criterio principal/dependiente. : En co"cIltSj~n, deIJemos soste,,~r que, seglÍn el allálisis realizado, el ~stado e~ I.m sUjeto de derecho con personalidad jurfdica propia capaz "y de adqumr de,.~chosy contr~~r obligaciones y que está illtegrado por . : órganos, es declr¡ personas ¡lS1caS que son quienes dicen directamente .. ::;-cuál es su voluntad. . ;'- ;j. A ~u v~z, el {lrgano es una pieza fundamental en el esquema de la ',' orgalllzaclón estataL El órgano es una unidad o estructura (factores humanos,Y material,es) dentro del aparato estatal que tIene un con;¡tt.jullto de competenCias, y particularmente, capacidad de imputar su ~:,:oluntad en sus relacioncs con terceros en el propio Estado.

n'

Así: la Corte (casos "J)elJOto" -1933- y "Ferrocarril OeMe" -1938-) no sólo recunoció la responsabilidad del Estarlo sino además su responsabilidad por las cunductas ilícitas de sus dependientes (agentes públicos). Es decir, los jueces aceptaron como principio el criterio de imputación de las conductas ilícitas de los agentes estatales en el propio Estado y en el marco de la teoría del prIncipal/dependiente (art. 1113 del Código Civil).

13':1

Sin embargo, más adelante en el marco del Derecho Pllbllco se rechazó el traslado indirecto de imputación de las conduclas propio del Derech.o Civil (art. 1113) porque el agente, su vuluntad y el órgano son el proPiO Estado constituyendo un concepto llllico y no uos ccntros dc hnputaclón CUIllO ocurre entre principal y dependiente.

Una vez reconocido el Estado C0l110 persona jUl'Írlica, esto es, cell- . tro de imputacl(lIl de derechos y obligaciones, cabe anali7,ar, consecuentemente y como paso siguip.l1te y obligado, cómo es po<;ible que el Estado manifieste SH voluntntl y trahe m:í sus vínculos con terceros.

Sin embargo, el desarrollo de estas teorías y su inserción en el Derecho Púhlico planteó serios problemas. },Porqué? Porque básicamente los actos ilegítimos nu pueden en principio imputarse él los representados o mandantes en tanto exceden el marco de representación o mandato concedido por éstos a sus representantes o mandatarios.

ADMINISTRATIVA

}f.i'-'

Es decir, el órgano es el conjunto de potestades, l$,~~!ementos materiales propios del cargo.

':f~~; Veamos

ahora cómo se dIstribuye 'it--':testadcs) entre los órganos,

'.~

1

~~

¡:.M'r

~"

la competencia

personas

físicas y

(poderes

o po-

.. LA ORGANIZACiÓN

CA1U.OS F. BAI.B{N

140

11, LAS COMl'ETENCIAS

11.2. Las competencias

F,STATALP.S

obrn r y cumplir asl con sus Iines,

actuar, Por S\I parte, la Ley de Procedimientos Administrativos (ley 19.549) e~tablecf' que "la competencia de los órganos i'ldministtatlvos será la que resuh,e, según Jos casos, de la Constitución Nacionul. de las leyes y de los reglamentos dictarlos en su consecuencia" y agrega C]ue el ejercicio de las competencia::; es ohligalorio e improrrogahle (art. 3 LPA). ' D

,

•

impHcltas

En cons~cuencla,

sigue siendo necesario

por razones

Tácticas

, . ~r~~c~~\~;yI1l;:lento del ordenamiento Jurídico, e1l parllc1l1~, de SllS , nes, reconocer otros mecanismos atlibuttvos de cu petenclas, En este contexto, es posible desarrollar dos mIado, las potestndes Implícitas)' pOI 0110 h 'tesiS :e~rfas, Por \In . , da~i. " < (e a especlall.

e"

Por d cOl11 mrio, el Estado no puede hacer cualquier cosa sino solo , aquello q\lt".le esté permitido, Aquí entollces el principio es la prohi. biclón y las excepciones las permisloncs.l.!ste postulado de pennist6n es el cOllcepto de r.ompetencias estatales, . Hn síntesis, el criterio en el Estado Democrático de Derecho es el siguiente: a) el Estado no puede obrar (principio prohibitivo), b) pero sí puede hacerlo cuando existe'autorlzaclón en tal sentido (excepciones de permisión), Es decir, necesariamente la ley, concepto que debe ser entendido en sentido amplio como sinónimo de ordenamiento jurídico (Constitución, ley y reglamento) dehe autorizar al Estado para

141

La teoría de las potestades expresas debe ser necesariamente Illa tiza~a porque es imposlhle que el legislador estahlezca con carácte~ Pl,evdo ¡ypendelpr,opio texto legal todas las potestades propias y necesa~ , r as e o el' E~ecutlvo,

La C:OInpet,~ncla es el conjunto tic potestades qut~ surge oel ordenamIento jurf(itco, esto es, la aptitud de los poderes públicos para Ei prlnc1pil) b!J:;ico en cUülc¡uic:' E:;t~(.b Dcmo(,T~t!ce C!!" !'H'fPr!ln f;5 qu~ el E$..léulnno puede actuar salvo C]ue In ley lo autorice a hncerlo. Esto surge claramente, según nuestro criterio, del art. 19, eN. De modo que tr:1.tándosc de personas físicas el principio es la libertad y permisión de los conductas, Es decir, todas las conrluctas están permlHela:i salvn el caso de la::;prohibiciones, Más simple, cualquiera de nosotroS puede hacer cualquier cosa, salvo que esté prohihido, .

ADMINISTRATIVA

t~d As~tí,la 110 1'Illa reCOllOCC y elól'gnno estata I rccibe, no sólo las facul. e ex tua 1es s l(I(J también aqucll' del bloque de legalidad 'j ~, _dS que surgen de '~lodo Implícito tas), s n que este las nomhre (potestades Implícl-

,,

der~;h~~~~n\I~~trr~:~:~:~~:~ee;~\~~;:~~~~l~~~

pi i.~ciPi~ ~e que en

, tencla la regla, y que por tanto toda competencia eJeC~el~:taar~~c:f:r:. por norma expresa ha sid s 1 a Jurídica y los leque;¡'mie t o uperfH o pOI el progreso de la ciencia n os e una ,ealldad día a dfa más l .

d

. :~, ~~s~r:~:~:. t~~~~~~~~~I;;:~sn calificado despliegue de actl;I,,~~'~~;'JI~ :, bu Idas a los órganos ad i ~o de ¡competencias Implícitamente atrl~.~, dentes jUrlsprudenclale~, n strnt vos cuenta con importantes prece.

-. ";-'- .

. :>:'(11

PIero, iClIál:s son las competencias ~:_~ " st ntos crilcl'1os, a sabel',

Implícitas?

Es poslble ensa yar

.é,'

(a) las potestades implícitas son aquellas . " cid o I I f I neCeSiJ,t18S para el eJer, .' (,e as ~(,;1I tades expresas, es decir, cl órgano sólo puedc '¡ ':.ii eJClcel sus pOleslades explícitas sll'econocemos en él otras o '~~~"i.";1 ,testacles que no están explicitadas en el texto de las normat .

'.'\.';\ 11.1. Las competenclus

expresas

El Poder Ejecutivo es competellte, en principio y según el criterio de.legalidad, cuando slII'ge t1d texto nOl'lnut!vo, Va hemos aclarado que ese texto es la Constilución, la ley e inclusive el reglamento, Las competen das expresas ~f)J\ entonces permisiones qU(~ nacen del propio texto normntivo, es (\j'cir, Sil \ltt~I'l1lidad, Sin embargo, es obvio que lílS normHS no pueden prever exprer,a. mente todi1s lí\s competencias del Presidente y sus órganos inferiores' que resulten necesarias para el cumplimiento de sus ohjetivos O finesj por ello, es llccesilJ'io repensar otros criterios de reconocillliento de . • ,l.

competencias.

~, _-',,-.1

>~I{;;..(b) airo c~ilerlo: las potes la des Imp\(cltas

SOI1 el conjunto de co'm. petcll(;¡as que resulten necesarias e incluso " tm lllarco de las facultades ex lí ' , , com elllentes el reconoce las potestad p clltas, esto cs, el operador no sólo

'ji',_. 1.,1/.';

i

~,':r.;"

'~~ <' .

las facultades expresa:~i~l~ :~le~l~;~~~~::r(i~eel~~~I eJerc!c,lo de oportunns en su ejercicio y, finalmente, 1 ICsulten utlles u

se

(c) l~s potestades .1mplf~ltas son las que deducen de modo ra . clonal en. térllllllOS Sistemáticos o fin'lllstas d e Ias normas, •

.

, LA ORGANIZACiÓN

•

le.'

I

sta cOIlf.tl'uccl¡'¡ll

\ .'i

11.3.La teoda de la esp"., _, 110s siguientes términos; )01"iguíll Fsle concepto puede cXp¡eSals¡:, t1 . . . ¡ " 1 ' " no ('~;j:l'1 pro 1)"\ )l{"1 () l',1J [<sl:"ldoj e<;\ú p{'l"lltltll o' "todo lo, q\1P ,,' ,.'

'.

t43

Cabe recordar que la Corte en el caso "Angel ESlmda" (2005) entcndió q~lc el Ente regulador es 1¡\Competcnte para expedirse sobre los dai'¡os y perjuicios derivados del incumplimienlo por parle de la empresa prestadora t1elservicio de electricidad. ¿Cuáles fueron los argumentos del Tribunal? Este sustuvo que si bien es cierto que el art. 72 de la ley dice que el Ente debe resolver todas las conLroversias que se susciten. con mutlvo del sumInistro de energía eléctrica, este concepto debe interpretarse según el Trihunal con criterio restrictivo porque el legislador sustrae en tal caso las competencias a los jueces ordinarios. En nuestro criterio el Trihunal siguió aquí el concepto de espedalidi"ld porque la cumpetencia para resolver las controversias, en razón del nrt. 72 de la respectiva ley. debe interpretarse según el fin que persigue el Ente de conformidad con cl criterio de la Corte. ¿Cuál es el fin? El correcto funcionamiento del servicio, Así, los Jueces interpretaron que el reclamo por los danos y pcrjuicios por la prcstación irregular del servicio no tiene relación cOlllos fines del ente.

dogmática (com\" 1611casi unánime por los " ) ás t\lhí de su aeep .le . pcwndas Illlp 11ellas, 111,' . .' ' 1 r', " \ CI111eol \0 y contenido de las . (l' {S es como ( t' IIUI e . . [ ' operadores}llf (le J., . • '6 I hs conulll;tas estatales. SI e facultades ¡lI1plícil1~s.de _p:rlllli~~j~~l~(~x~~pdol1es) c~ excesivalllente campo de las pcrlll.ls1U1I~~IIJ1P '1Jl(:~'lio ll"ohibitivo Ypor vla de cxccpalllplin puede dCsvlllualsc el pi 1,,\., le hs facultades del Estaciones traslrocarsc éste por el de pellllls10ll ( , • d~ en perjuicio de los (h~l'echos de todos. .

El inC0t1VI~1I1rnlem,l,. ~1<1Ve(e c.

• ,"¡

ADMINISTRATIVA

C"I~l.US f. l\All\fN

142

1

1,','

11.4. Las cláusulas

,>..

1,'

'

de apoderamiento

En su desarrollo argul1le~~lal este :~I~;~u~:;.t~:I~~e~~~~~\~:~~t~~~~ En estos casos no se trata del reconocimiento de potestades en térfísicas sun iguales n las 11l.~f(~I~~s: ~" ~lIego de definido d ohjt'Ltl, fin o minos específicos por las leyes (trátese de modo expreso. implícito o nas jurídicas)' enl re t'llcts {' ,st,l{ °'1 : ripill que rige sus conductas por especialidad) sino de cláusulas generales que reconocen un ellespecialidad como límite cxte,n~o. e pon tlIal Si tuviésemos que ha. 1': mulo de potestades en el Estado y sus órganos, "es la libertad dentro de ese m.llc? CO I1C,CP,rti~'del oh¡'eto o fin {límite' I a pa 'r. Hhu¡"lrÍ'llllos Ull el! ("1\() . Estas cMusulas deben estar previstas expresamente en la ley y su ccr un fira leo ( " ';¡ '1 '1 's la libertad igual que SI se ~ justificación es la imposibilidad o Inconveniencia de precisar los alexterno) y luego dentro d~ e ,e CI H,IIO c, , ir:. Callces de las competencias COIlmayor detalle por la Imleterminación traHiSC de las personas físicas, de los supuestos de hecho, Estas cláusulas configuran entonces un . I t Primero el operador debe de. .;•.. pO,der general e impreciso cuyos Hmltes SOI1el ámbito material y los En sfntesis, el cuadro es e l slgu en e. .1 ' 1 le c'lrcunscri, . 1f' el l ' lO' segunuo uego ( .~ ¡:~es públicos. " flnir cuál es el ohJcto y C 111 el' orgat ¡'Ión de la~ conductas estatales; es
, ..

~,

generales

dad

:ffi¡¡~~f.~~das

l\:'

'~,1 ~.. >'

,. !f'iI',
11'

1: " LA ORGANIZACiÓN

CARLOS F, BAlSfN

144

Primero: se debe buscar y describir las facultades expresas surgen de modo literal de los textos normativos vigentes. Segundo: si la competencia si está nombrado llteralmente,

surge del texto normativo, es decir, el órgano es competente Y el razon8-

t .. ' .' .

Tercero: si esa competencia no surge de modo expreso, entonces, debemos preguntarnos cuáles son las facultades que es posible dedl17

.

lógicos del texto y, finalmente,

Cuarto: ese poder es admisible sI, además de ser plausible Yrazonable deducirlo del texto expreso, su reconocimIento es necesario en el marco del ejercicio de las facultades expresas. Es decir, el ejercicio de las facultades ImpHcltas hace posible el ejercicio de las otras de ca-

entonces,

I:~ :(.lInpelencin en mzón del tiempo es un modo atributivo de fa. ~~)c~~n:~~lio~un plaz,o det~rminado, Por caso, según cl tcxto consti. Sil g .l1te, el hjeclitlv() podía l10mbrar juel:cs con acuerelo del enfl(lodla¡sta trescientos sesenta días después de la reforma constlt" e lolla e 994 Luego d ., 'í d .' trados C(Jnint~rvenciÓllec1:~e¿;}~~S~j(~:I:~~O ~:~i~~~:~~l~~~Signar magis-

l.l~

La competencia en nzón el I . d .. livo es el nivel Jerál'q\llc~ de lo~ o es ~n ~n.teno .cuyo eje distillteria, el territofio o el ' ~ ¡ganoso a mln1stratlvos y no la maórg'anos estalfll " (,lempo. ~n otrOs terminas, si comparamos dos . <, e.1 )lue( e ocurrir, y ello es habltu'd l Igual compelcllcia en razón de las materias el 't~ ~lIe ,~m lOS tengan pero no así ~'espect() del grado jenlrqulco.' r !tOllO y el [lempo

rácter explícito. SI la potestad implícita satisface esos estándares, gano es competente Yel acto consecuente es válidu,

14S

el á~o~l:lI J;a.1'le,la competencia en virtud del ,territorio es definida por lTI o sd'CO¡, por caso, el Ministro de SaltHI de la Provincia del Cha . co O erra . e Fuego es C.umpetente para Cjccutur ,)olftic'~s pu'bl,'c . (ciIe prevencI6n de en ferme d' • ' o CIl'del el,l ()~ql,Je conesponde a un Gohierno u olro en razón el) ItOIIOo JUI'ISdlCClónmunicipal, provincial o nacional.

que

m!c:-:.to ccmr1uyp. ~f1"f.

clr en términos

ADMINISTRATIVA

el ór-

111. tos TIPOS DE COMl)E'f~NCIA 1:,'

La competencia, concepto que ya hemos analizado, puede clasi. ficarse en razón d~ los siguientes criterios (a) mAteria, (b) territorio," (e) tiempo y, por último, (d) grado. EstoS COI Iccptl)$ son jurfdicanlente relev(l,ntes ya que las nuliJades tle los actos eslatales difiere si el vi. cio del elemento compctenda rccne sohrp, las mnterifls, el tcrrltOl lo, el

,,'.'.

IV. Los CONPUCTOS nI! COMIIETP.NCIAS

, dc l~l~)~I~;~~~r~ueeellegiSlaclor reconoce

.

poderes im'plícrto~I:::(rJ

:~~:=;~~ l~~\~S:' ..

t

tiempo o d grado.

'~1

Así, el art. 14 de la Ley de Procedimientos AdminIstrativos (ley 19.549) dice que el acto admInistrativo es nulo de nulidad absoluta e insanahle cuando fuere emitido mediando incompetencia en razón de la materla, el territorio, el tiempo o el grado, salvo en este último supuesto si la delegación o sustitución estuvieren permitidas. Por su parte, el arto 19 del mismo texto nurmativo agrega en igual sentido que el acto administrativo anulable puede ser saneado mediante ra. tificaci6n por el órgano superior cuando el acto hubiere sido dictado con incompetencia en razón del grado y siempre que la avocación, de-

';.,; 41'~iempre es así.

legación o sJstituci6n

.

:~¡,~'~

fueren procedentes.

La comp'ctcncla en razón de la materia es un criterio cuyo contorno depende del contenido de las faculwdes estatales. Por ejemplo, el Ministro del Interior es compelentc en razón de la materia, entre otros asuntos, para "entender en las cuestiones Institucionales en que estén en juego lo's derechos y garantías de los habitantes":

potestades

estatales

~c~~I~~:7t) '• .

cCasos.confusamente onsecuentemente

a veces

(por ejemplo es obvio

~:::ICtos Interpretntlvos. En el marco de los flOd~~: ,pero en el mundo de los poderes Implícitos casi

,.2' .,

)t;.' , C uan d odosomílsórgnnoscreen lleson o " _~: eXiste cünlllcto positivo entre ellos. 0(1'0 ~Iaro cc~~f¡~tCtntes, entodncles, 'r órgllnos entiend en que no (eben t c o es cuan o os .l~!;p" conocer en el asunto Es decir I ~,/,mer caso concurren dos más órganos y, en el segu'ndo, nln~l~~:

°

I

Có :~~i~~/ deben 'l'

.-

I~~O

resolverse

estor. conflictos?

¿Quién ~ehe resolver-

, ,', .~~'~~; '~a Ley de ProcedimienlOs Administ ralivos (ley ID 549) die I n $otroI esolvcrá los siguientes conflictos de cornfle~~ncia' e que e

Ji .:,

; .,I'.~',(a) 'conflictos

,

entre los órganos que dependen

de él

~. (b) ~~~:~lctllS entre entes que actúen en elámhito

.

d~ su competen-

•

CARLOS

1'6

..

(e) conOictos P,lllrt' órganos COlnpetcllcias, Por su pnrlt' el Presidente tencin entre:

r. llAlIlfN

1.1\ORliANIZACIUN

)' cnlps que aCUJCIl en su esfera de

debe resolver los conflictos

nal, las provincias y los municipios, 2) las entidades últlmu, 3) la Iglesia Catúltca; .

de campe-

., ,

ministe-

.~",

re

'r!

A su vez la norma regula el modo de resolucltm de los c(~nnlctos ." , •. g'¡nos• se cOllsaterascn ositlvos de compelencléIs, Veamos, " SI'1(n~ nI,' p 1"I,tes 1'1 último tIlle hubiere conOCido en el caso someterá la COlllpe <: • , '<1 I lebe re cuesth)I1, de oficio o a petición dtqmrle, i1la autor¡ at qUf' ( solverla".

v nnEVE DISTINCiÓN

ENTRE LAS PERSONAS JURÍDICAS PÚBLICAS

• Y PRIVADAS. DIFERENCIAS ENTRE. LAS PERSONAS JunfDlCAS "ÚBLlCAS ESTATALES y NO ESTATALES

1 as lersonas es decir los entes susceptibles de adquirir derechos co;ltr~er ~bllg~dones pueden ser de existencia vIsible o ideal. Así, ~n términos del propio Código ClvIlles llamamos persona~ rfsicas y Jurfd.icas. Sigamos. L el Código Civil distinguió entre las personas jurídicas de cará~~:~o~úblicO y privado. Y agregó que tienen cur~cte.r privado: a) las asociaciones y las fundaciones que tengan por pnnclpal objeto el bien 'común, posean patrimonio propio, sean capaces por sus es.tatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de aSlgnaclO~es d~l F.stado y ohtengnn autorización para funcionar y b) las socieda{ es civil~s y comerciales o entidades que conforme a la ley tengan capa" cidad para adquirir derechos y cO~ltraer ohllgaclo,nes, ~unque no re. quieran autorización expresa del Estado para funcional. Por su parte, lus personas JurídiCAS de carácter, público son, se~ gún el enunciado del propio Código, las siguientes: l., el Estado nacio

autárquicas

y, IJor

Con el propósito de dlsllnguir entre ambas categorías, esto es, personas jurídicas públicas y privadas, se han desarrollado diversas teorías, entre ellas, vale citar: aJ el origen o creación por ley o decisión de sus propios miembros, h) las finalidades de carácter p(lblico en términos inmediatos o mediatos, c) las prerrogativas estatales, d) la prestación de servicios públicos, eJ las formas solemnes, f) el control es.tatal y g) el origen público o privado de SIlS recursos, Este escenario dogmático es ciertamente caótico y por ello intentaremos darle un cierto cauce,

'Cómo es el proc_cdlll1iento? La ley 19,549 (a.rt. 5°) est~~I;CC¡ en su ril~1en larte que "cuando un órgano, de OfiCIO o él petlCI(JIl l e parse d~~l;rc incompetente, remitirá las actuaciones ni que r~plltare c~ml]t~le;lte' si l~Sll'a su vez, las rehusare, dehcrá sometcrl~s a a auto. " ridfld hallilil~dí' para resolver e l' con e t o. "EH c"le . , caso eXiste .. I un COI1meto Ilcg:aHvu de cl)lIlpeteJl~.ias lod,a ve'!..qlle los orgUllOS ICCH\zan su intervención en el asunto 1..)(')0anólisis,

ni

.

H7

En este contexto, el asunto parece cerrado)' resuelto, sin embargu ello 110 es así porque si miramos con más detenImiento veremos otros tantos sujetos que no están JncluIdos de modo expreso entre los entes públicos o privados mencionados por el Codificador. ¿Qué ocurre, en. tonces, con ellos?, ¿esos sujetos son públicos o prIvados?

(l) mlnistl'Os)' (2) 6rgnnos o entes que aCIllen en .el ámbito de distintos rios.

t\UMINISIIl.ATIVA

i

.

Por un lado, el CódIgo CIvil no establece cuál es el criterio de distinción elltre ambas categorlas.o especies, es decir público/privado, , En Igual sentido, las normas del Derecho Público no dicen en qué consiste el distingo público/privado. Sin embargo, el Código, como , ya dijimos, sí dice cuáles son los sujetos públicos y cuáles los privados aunque no explica cómo debemos ubicar en ese l:uadro a otros suje, tos no mencionados, por caso las sociedades del Estado, los colegios profesionales, las cajas de previsión y las obras sociales, entre tantos otros, Entonces, el conflicto sigue en pie y la oscuridad subsiste salvo ; ,l.' cuando las leyes. especfficas nos dlecn sI el cnte es público o privado, :,'.

Por otro Jada, este criterio sobre sujetos públicos y privados es relevante por el régimen Jurídico aplicable, esto es, el Derecho Público o Privadu (reglas). Así, en ciertos casos el en le es claramentc púhllco y en otros es privado; sin embargo muchos entes estÁn ubicados en zonas de penumbras en cuyo caso su clasificación cntre esas especies depende de grados, densidades y circunstancias.

>~~ ,}1' ;;.,.

Por lIuestro lado, creemos que Jos criterios más relevantes en este sentido y que nos permiten configurar el concepto de personas jurfdlcns de carácter púbilcu son los siguientes: su creación por acto esta.'- tal, su jifllJlíblico¡ sus potestades estatales y, por ,Utimo, el cOfllrol del

Estado.

'

" CARLOS

LA ORGANIZACiÓN

E BAUltN

ADMINISTRATIVA

H9

Asf. en el marco de este último perfoda histórico, el Estado Incoe. poró carla vez más competencias y agentes en un cuadro de organización más complejo y cuyos caracteres son, ,m,. 1m tallo, el principio Jerárquico de las estructuras como sucedáneo del modelo militar, es decir de corte piramidal y con cargos unipersonales. ]Jo,. el otro, el principio de división del trahaJo entre los dlstlnlOs órganos o depar. El régImen centralizado fue luego matizado con estructuras descentralizadas de distribución de poder, llamadas comúnmente entes autárquicos o descentralizados. El criterio básico de distinción entre centralización y descenlrali. zadón de las estructUl'as es el grado de autonomía de las unidades de organización en relación con el poder central, es decir, con el presi. dente. Así, el ente cercano es concentrado y si es lejano es descentralizado. Claro que entre ambos extremos, como siempre ocurre, hay muchos matices. Entonces, y más allá de estos repliegues, debemos preguntarnos cuál es el punto de inflexión que nos permite pasar de un estadio e Ingresar en el otro. ¿Cuándo ese cuerpo deja de ser centralizado y pasa a ser descentralizado? Ello ocurre cuando el ordenamiento jurídico le reconoce personal1dad, es decir capaddad para adquirir derechos y contraer obligaciones. Entonces, es posible, aunque con cierta arbltrariedad, afirmar que existen básicamente dos modelos de organización estatal. Uno de ellos de corte jerárquico y vertical y el otro más horizontal y autónomo. . En los Estados modernos, ciertamente complejos, el modelo no es centralizado o descentralizado en términos absolutos sino que se en. Úeme'l.dan técnicas e instrumentos de unos y otros. \l"

.;.~.. . ¿Qué ocurre en nuestro pafs? El propio convencional nos indicó , ;,,' ciertas pautas preliminares sohre cómo estructurar el Estado en el '~ft?'ámbito del Poder EjecUlivo. En efecto, por un lado, el texto constltu . . ,:;:('clonal creó tres órganos en el esquema institucional, ellos son a) el ~:; presidente, b) el Jefe de gabinete de Ministros y c) los Ministros. Por el . ~{ otro, el convencional previó el dictado de una ley de ministerios que d~he crear los órganos administrativos inferiores.

ir

VI. Los

MOUF.1.0S DE OHGANIZACTÓN

ESTATAL

El Estado como organización burocrática nnce en el siglo ¡XV1ft consigue consolidarse en el Estado Liberal como consecuenc a l crecimiento de sus funciones Yestructuras.

,1t,.""

f\ su vez, el principio Jerárquico que nos permite enl~ehrar las fun"j):"cionesde los órganos nace, entre otros y sólo como ejemplo, de los ,;~[ siguientes preceptos: 1)el presidente es el Jefe supremo de la nación, ,-:\;k~el Jefe del gobierno y el responsable político de la Administración ge. 'heral del país, 2) el jefe de Gabinete es quien ejerce la Administración !I6Yr.;. t#b},

"

LA ORGANIZACIÓN

general del país y, por l.Htlmo, 3) los ministros

Por su parte, el principio de división del trabajo está plasmal~o en la distrlbuclún de competencias entre esos (¡rganos, en lal sentHlo y básicamente

El Estado centralizado es aquel que está integrado por los órganos estatales y, pur su parte, el Estadu descentralizado está compuesto por entes estatales. Como ejemplos de órganos podemos cllar los ministerIos, las secretarías de Estado, las subsecretarfas, las direcciones yasí sucesivamente en orden jerárquico decreciente. Entre los entes, eahe mencionar los entes de regulad6n de los servicios públicos (el Ente Nacional de Regulación de la Energía 'Eléctrlca, el Ente Nacional de Regulación del Gas) y la Administración Federal tle Ingresos Públicos (AFIP).

los arts. 99, 100 Y 103, eN,

Por últlmu, la Constitución incluyó también ciertos entes deseen. tralizados y autónomos tales como los entes de regulación de los servidos púhlicos, el Banco Central y las Universidades. En síntesis, el modelo está Integrado por la Administración celltral compuesta por órganos y la Administración descentraliz
VII. EL nESAHnOLLO

Agreguemos, por último, P-Il ellllarco de las descentHllizaciones y con el objeto de completar sucintamente el cuadro propio de la organización del Estado, el desarrollo de las actividades Industriales y comerciales según su modo de organización, esto es, las empresas del Estado, las sociedades de ecunumía mixta, las sociedades del Estado, las sociedades anónimas con pal'ticipacJón estatal mayoritaria y, por último, las sociedades anónimas de propiedad del Estado.

UI!L l\tOUELO. LAS F,STRUCTUHAS ESTATALES

Creemos que desde un punto de vista lógico y didáctico conviene distinguir entre, por un lado, las estructuras estatales y, por el otro, las técnicas de distribución

de las competencias.

Si pudiésemos representarlo gráficamcnte, debiéramos dibujar ~111 cunJunto de casilleros (organigrama) y después rellenarlo con funcIOnes. Así, primero el modelo estructural y luego las competcncias, La teoría de la organización estatal deue construirse con el uso de dos instrumentos teóricos básicos, el órganu y el ente. Como ya dijimos, el concepto de órgano surRe del propio texto constit~cI{}nal y la ley de ministerios. A su vez, los entes nacen de la Constitución y de las respectivas leyes o decretos de creación. La diferencia esencial consiste en que los órganos nu tienen per. sonalldad jurídica propia sino que forman parte del Estado que sí es sujeto de derecho; mientras que los entes, por su parte, sí revisten el carácter de personas jurídicas y consecuentemente son capaces de establecer relaciones Jurídicas, es decir adquirir derechos y contraer obligaciones

,.'

151

En síntesis, en el marco del Poder Ejecutivo existen órganos y en~ tes que son parle de él, sin perjuicio de que los primeros no tiellen personalidad jurídica sino sólo cierto grado de subjetividad y los segundos sí son penmnas jurídicas.

"no pucuen por sí ~mlos,

en ningún caso, lOmar resoluciones",

1.,1

ADMINISTRATIVA

CAlU.OS F. BAlBiN

150

por sí mismos.

necordemos que el propio Código Civil dice que "el Estadu nadonal" y "las entidades autárquicas", entre otros, sun pers~mas jurídicas de orden público. Partiendo de estos conceptos es COITIunentre noso~ trus distinguir entre las ideas de administración centralizada y descentralizada.

l~<;

",. .

':~,.

De todos modos es Importante advertir que en nuestro país IlO existe un desarrollo planiricado y racional sino que el modelo de or~ ganizaclón estatal se ha desarrollado en términos singulares y cmpíricos. En efecto, ellegtslador no ha aprobado ulla regulación general soure los entes autárquicos, autónomos o las lluevas sociedades de propiedad estatal. Sin embargo, sí lo ha hecho respecto de las empresas y sociedades del Estado .

::0:

Por nuestro lado, creemos que no sólo es conveniente por razones '"f.'. de sistematización sino necesario en términos jurídicos que ellegislarlor cree marcos Jurídicos básicos por géneros, sIn perjuicio de las ~lngularldades de las diversas especies y casos particulares, y luego ~ncajar en ese cuadro los distintos entes Instrumentales.

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~;fr-

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.~ir

'i~' ~

VllI. Los ÓnGANOS HS'fATALES

El órgano es háslcamenle el cenlro de ImputacIóo de compelen. clas eslalales (aspecto ohjellvo) que está Inlegrado por personas fí. :);.~: slcas (aspecto subjetivo) y que dispone tle cientos medios (l recursos (aspecto material).

-1

J. [,'

---_.-

...•

" CAltLOS

152

LA ORGANIZACiÓN

F. BAlII.fN

El_Qrgano e[J1!!r~. Q.~.J~. ~~~r.l:1.~tl'X~,,9.~!.E~t
I'~'

En este cuadro existen gradol) o clltegodas superiores e inferJores de modo que u,lLÓIgaUO que e:¡tqublc.ado en un cierto orden de la ~scal~Je¡á¡q\!I~a ,o escaJaJ6n. h\,;.!!!:r:¡Íj¡~Q~~~!á-I;~~lle~~jº-:il~:!inos P~!Q p.~~!:n~.I~!!<1.,!J~ ~tr9~.Elsuperior jerárquico (Jebe dirigir, ordenar y controlar al inferior. #-.

entre tantos otroS.

;

--

:

:~.)

--_.""-"~""#'"

El6rgano es, entonces, un concepto jUJ íJictl complejo porque está comn~nºr las p'e.r~9!l~.~.t1sicq~ (ll!~ªQnJº~1!!H!ªE~~_~~I_Q~g~~l.?, el ,,conjunto..de.fundones Opoderes públlc.Qs.y10uJ~'.!!'!!'!9~nateriales d~_u.I.!~~!LY.é\l~Le\ Ht~l¡H¡;(mJ~JQPJeJ~~.~gl~.r.£~!.!.'.'~s fUllc}on~~. Los órganos son parte de la Administración de carácter centrali.

zado, en contraposición con el Estado descentralizado que está Integrado por los entes con personalidad y que se encuentran ubicados más lejos de los órganos centrales y del ~'residente. . Lowga n.oa.¡'.¡tataless.on pa (te.del sujeta )\1 r!dico.Estado nadon a I . y..notleoen~por consiguiente, p'ersonali!! 1.¡jQ.~. PQSJ'lP.odcl:.Ejecut 1va..PInaIm ente, !ºª-ªg~t"' P.!ÍP.U£QU.!ltl.\W.signllilas.poLclJefe.de.Gablnete y. en cler. tO.!f-ª~9~JoP..9J.eU~J.esldente. . En este punto de nuestro análisis, cabe preguntarse cuáLes.el. crl.. ler1lLqueJlillLPeunlte.artlculat-los.ótganos ..entJ:eJi{,Así. el principio Instrumental básico es el cd1e(io.jerJlJ:quko.¡¡¡¡e brl~_lI~ida?_~n el ejetciclo ddllsJ ltpcloncs. estatales..yJe Jmprl meJJl1-contenicto...c.o he' r~~

Pero ¿qué es la jerarquía? Es el modo de relación jurídica interna ent[e.lo.s:_6[gijn.o.s~ Es declr, el Est!!do,como ya sabemos¡ está e~~t~ radQpQr,.6. rlOO1º~m~~~táI1.~9Jfªºº.s~n distin.!~~_ ~.ty~~~ _o.~!.~.~.?~ en posiciones relativas d~_podery..!!.~modQ.pl!1i.mlQªLYo.~n.f.!!Y~~p..Wé. se encuentra el Presidente.

15)

ADMINISTRArlVA

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O.M •••• ~..".

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L~cr~rqu!.1 £!i?Qf~~14ªnl :J_éj ~Hh~, j.:!J~I!f'~¡~¡}
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9!iliIArg¡mo.

.

.

Pero, ,¿cuál es el contenido de la jerarqu'a1 La jerarquía, como ya :. hemos ,l1cho, es un modo de relación entre los órganos ubicados en . los niveles o grados superiores del escalafón respecto de los Inferio. . res. ¿Cuál es¡ entonces, el alcance de ese poder? Veamos. E.!.!~!1!~rior J eér~l}li !.!..I.<;9oI?Ó!!It1~,~.~~m ..r~~ P.~£HL .•:~J..Q.m~.rJ.Q,!n f!t~!p.!t. ~m oPIÜ!.S!n.l.f,J..Y~en . t rm nos te r cos: . a) ~~sj.g~.~rYr. e~~vt::r.al agente que oc~pa elórganoJnferlor¡ h) dl~ta.~_i~l_struscion.cs ~dt;.al<;:a!lce.general mediante resoluelon~s, planes o programas,~ . _ "-~" e) d~r ?rde~~~.d.~oa.~~!!~.~~~.~articular respecto de asuntos conC~~!~.s!.' . 0

•••

_

•••••••••.

-

••

0

••••

_0

••••••••••••

-._.-._-

d) coordinar las funciones de (Srganosinferiores entre si de modo deg¡!tJtiu'ni~~d.d'¡;l:é~16ñ:' . ...• •......••. -. controlar o flscaltzar el desempeño del inferior, '0'0.""

'.'

.'. ,,:,..

. ••.

,"

''''~'.'',''~''

••••.

apllcar ~,ancio~e.~~.!il1f~rI9.r,. ~egÍl,n.~l..t:nar~oJI:I,1"!~.~~o v!g91~H~, t ransfer!r

co~p.~te.nclas prQP!a.~~n.~.I.9!W1!l9 .i[lJ~r!91(d~!~g,!lJ,

avocarse respecto de cuestiones propias del inferior, •

•••••

••

Jo.,

..•••

,

•••

_,

-•••.••••

, ••.•••••.

'".~

•• ~ ••••••

revo~~.r,.mod~ft~'!.r.9,~l!~t.lt.~llr .!qs_ a.~tº.sA~1. ¡nJ~rillLP.QLp.~JL~!ºn_ de pa1'l~Jnter~!¡&dan,través de los recursos administrativos p()r razones de legalld~,i \l OP9rlUllidlld-y•.p.Qr.ill¡lmo, .reso!ve( lo~ ~P!1nj~tQ.lJlej;.QmpetencJ¡w. ~nJnLºXg~.lIosinferiode

lh' res, siemp~e qu~ sea~l. s~II~~~i.~~ j~,~4rqul.cocomún respecto ~.•.~~tl;-' ambq~.... . 'A'_o,~._,.~'_"

1';'_'Estadescripción de corte teórico sohre el modelo jerárquico Ysu ,{>ntenldodebe' matizarse según el ordenamiento jurídico vigente, r caso, en nuestro medhl¡ el superior jerárquico inmediato no ejer!as competencias descriptas en el apartado (a) sobre designación

CARLOS

154

r.

BAlBIN

LA (lRGANIZI\CIÓN

del inferior. A su vez, en los supuestos detallados en los PUlltos (g) y (h), esto es, delegaciones y avocaciones, sólo puede hncmlo en los tér~ minus que prevé la Ley de Procedimientos Administrntivos.

IX. Los

I!NTES ESTATALES

Las organizaciones centralizadas están dlsCliadas sobre el criterio de dlvisl6n del trabajo y unidades de mando y, por su parte, las es. trucluras descentralizadas se apoyan en el postulado de división del trahajo y plurallslllu de mando.

que hemos tlesarrollado en el derecho positivo, el (¡SOS límites sobre el alórgano inferior tiene atriy no compartiuas por sus

Creemos que es posible distinguir entre el enle descentralizado con fines estatales efoipecfficos y directos y otros con fines industriales o comerciales. El primero de ellos es un ente descentralizado autárquico y rl segundo es no autárquico. Entendemos tlue este criterio es razonable en tanlo el régilllen Jurídico de unos y otros es diverso al mellUs en sus matices () modulaciones. ¡,Cuáles son esos matices? La aplicílción del Derecho Privado. Es decir, en el primer caso el derecho a aplicar es Derecho PÍlblico y en el segundo es Derecho Público y Privado,

COIllt'll1menle elJJ~gl~(HJ.ºr.n~~9!JR££.J?Q~g~g~~ _~X.f!~!.s.!xa~ cn los órgaJIOS inferiores cnlos slguientcs.sUPJl.~$1ºA:_ú\)iJ}g~nº~_¡;9n racl~ltalles de.. aSC!;Qralp lenHJ". (cLQrga.l~o~ ~.~!Lf~.)l.m:~ __ ~~~n_¡;!.~~ __ ¡J~.~~Iecdon y (ti) úl'ganos.con.funci.ooes ,t.k especJªlil"adJ~£Dl~~~uiCJJ_~fu:n. El crilf'rio jerál'qu¡~() es reemplazado en..c.s.tO$..ca.1io.s_p.l?~.~I.c~ncepto de direccióll entre Ómª.tlOs. en cuyo_c.asQ.-:l.ó.rgal.ltJ..superior 51~~lP~~~11~Hte dirIge pero no puede predeterminar el.CºI.1.\eDicl~t.h;J.as {~~~!.~~olle~ del órgallo inferior.

Entonces, qJ, ~ml;flulár.qqjG:o.~s.>gt!.mt~ d{!,&Celltra.lizado con fines est~~.~mellte públ.i.c~~ y de alcllnce ...IntlleQ.i~~Vd~~clu.y~I\llQ!o..s~eUlcs c~n ~ncs industriales o comerciales que constitpycnotra.¡JeJas especies (entes descentralizados no autárquicos). Estos úlllmos.son bási~. came~~tl7:las ~mpre.sªs y}o~ie_da'p~s.!l~.lastado.

Finalmente, sI bien el modo de relación entre órganos es básicamente el nexo jerárquico, ello 110 es ~sf tratándose <J.~g;,t))l);:i:. C.OIl fundones lIlatedalmente diferentes. Veamos. ¿r;uál _e_~,.J~:mop...c,c~, el mOdo de interac-ci61~"~nt~;~I-~'hos? El principio dc_~y~.!~~~l?]~t:u. lab~~~ión, .p'Q..r_ ~~mplYJ.el deber d~lIllQlJDa.c.lón.cnt[e.los..órgallos. La cO.QPeracJºI)_~;o;,<::J~ye .~l Pod.~!Jl~ ... msl.l!uos.s.e.apoya.e111a colaboraci61~~lltre 9Jgª-no~,~J!~lli~rganollJllites..entre.sf. En otros supuestos

155

El ente e~tatrd es un centro de imputación tle competencias (aspecte.) ohjetivo) desempei'Iadu 1)(>1"UIl slljelo COII personalidult jllridlc.a proPléI (aspecto subjetivo) e inserto en las estructuras del Estado.

Así. el decreto rcglamen~
ADMINISTlv\rIVA

el modelo prevé técl~l~a:,-~~_C~)~~'~I~.I.¡~t..:!ún cn-

t re órg;111@~~!icqmp.éI~9_~~¡~~sj~i5:~'~ij~ -dif~~~!!.e~p~_~.~. ¡nl~~depen-

, dientes. La coordinación es expresión del poder jerárquico del superior re~pe~to de los Inferiores comunes y l;onseCllentemente supone cierto '.J-o poder de mando de unos sobre otros y es por tanto de cumplimiento .'. obligatorio. Pero, ¿qué es la counllnación? Es el ejercicio de las C;01ll'.; petem::i
"l

.Por último, rescatemos que ~.l.~~gj~I¡~I! j!!.~(g~fR.delos .cn!«;!s99J.ár. q~~Q:us_eI.Rer~.dw_r.úblü,;o~.sil1 cmb~o, en el ca su de los entes Il¿ a!E~.~q~Ii~os,.e!.pe.recho Privadu. es p.arte (fc_sucólili;JeJq'.iiQijü~iivo.-' . Hn ~rillclpio, Y.~~n_~u~.~~~m~='.!!-,! ~~art.7.~I~N, ya citado, es razonable deCir que el Congreso CJ...&Qodercompetente para crear entes des. cenJn~liqª-~_~. Pero, at.lemás, e~f<;~il-otrosa~guiílcñtos que-refüerzan este parecer. Veamos: a) el.eº---dt:r LeW!!!JiQ..£s eló~gª.~'.!-g~~J~!.ce e~poder de pol~cia que nos.at~~!l-ª~Il'!~.ill-o.! de P!~~~acI61!.L~~gt.!J~clon,_e¡; (t<:!:!!L.e!p'~d.eI_~tlll.tUJJilLlqsderechos indIviduales según los artfcul,?s 14,Y 28 eN, b) eU~glslador ~s q~i'e~i~<)ebeaprobar Ta presurue~.~~_y. e) la "I~gi.s}~cióll. establecerá ,úr.o~cd¡;l~ie'¡;~;~efi~[lces para la pl~;.e.~~~~~~y':~.?}~}:!~!l.~~.~.~~l~!~.~~s!' y ¡~;s~nia.réi)s'¡'egilJ~or¡~,c; ~e Jos .~ervlc~s PIl~.!!£Q.~_tttl£..Q.l)Jp~te.JwJª_IJ!!c:;lQn.ªI" (art.42; eN). A su ve~" la !ey 25.5~5eSla,hlece que "tu~da ~reaclón. de organis~IJ(;l ~escen!~~hzadu, ef!1pl.~S~P~.~!l~~.g.Q..£H-'!!.(Lt!~.l:"l!aJ1Hale.za y_Fondo.Fiducia. fl~_integrado !o.I~1~ parcialrn~J1.t~.cQIl hle,ru~s y/o fondos del Estado N~~)?IH11rcque.r.i.!Agel dictadu de Ulla ley"... . 1

TeYlle

..

'~,7="""'-~"'~, ,

LA ORGANIZACiÓN r.ARLOS

156

E I\Al.ulN

embargo en el desarrollo de ,nuestras instltuciones,Jos,entes desl::~traIlZ<1dO~.i~~l)siqoc:;rt~ados indistintamente podeyes del Con~ greS£)y 'ctec~ct.~}s.~el.gj~miyo. . . ,.' 1 o el análisis Je los Continuemos en el marco de este apartat o e n si uientes asuntos: (1) ic6mo están organizados los entes descentra-, •dléH..iu5: g , " y I."J (,,\ ¿•..••.•••.. "t.AI ", •. nI •• (,~, ••• I •.• n"to'n 1,,~ <>~t!.•,! d~~('pnt rnli7.ados y los '" ••..••• __ .~ _..•• - .~órganos centralizados? l es (1) Respeelo de cómo esu\n.QIgRnlzadQsJQs.en . ,debemusnse¡ña-1 • d os Int ernam ente de modo re eÓ o a• lar que están estructura '. su e~.n~~. t tura es un ,con1unto de rga~ Estado central. Es d CClr, _~'J_'_'.'''''T'_;_~ .-.....""'" lid a.d que est~n._--... relaCionanos COflsubjetlvldad y,sin,persona --_..... d~;,.;ilt.~esí por el nexo.jerárquico. .. ", ( \ e 1,en t ~ ylosórganosdelaAdmi. ,- .--.'-- ----' (2) Por otra parte " el v ncU o..entre \' . t' nistracl6n ccntraII)Qc.g: aJ..l:nn~n .e)er..árquico . llorque , .. L"'."_si fuese , ..- ..' .'.' ". 1 I t tre el ente y el órgano que es así se rompe el dlstanc a~.e~.oE7n. .... .. . ".'.''' ..'..~-'~.'-' báskii'ñeni"e' él valor que persigue el legislador en ~.~t~c::.ontex. te de:descentralización del poder.

De todos modos es posible a partir del análisis del marco normati . va de los entes existentes, Inferir algunos ele01J~!1!.qLc~ºnwne.s: J1JJel'-

_t.,g ••:. ~~H~t;~i~~~~,i. ,~)1111~1).II'!!I!iV


y

.' bien debe preservarse ese dIstanciamiento entre Por otro 1a d 0, SI lid liad del tales extremos, creemos necesario rescatar .elm.!!1£!Po e un { "-T ~ E.sta.dnv de su actuación de modo que ellegtslador debe unir ~sas p \eI es {e zas es-."decir los 6rganos y Ios en t es. ¿.C6mo hacerlo?.. El_ criterio . __ ••.•\'.." I b'~ ~I I de<.lcentrallzallo.Este QQ{ er es control del6rgítJ1.Q{;f:ntra so r5<.5il..eD !L_-.!__ ._... '-'--'-'-l'~:--: I'''-'It.. -_.--, ....~_. _.. él' 'ontro1o tutela (U hlmlS ra va. conocido en término~~. c_!~~9J..~f!.J!I.l? ~ __ _ .--_ _---~~~'.- -""

--~~~~. ~~":~~~'i'S-t:

este controlo tutela'( C!.eemos que este juicio cnt~pre¿de las siguientes atribuciones del poder central sobre el ente estatal. Veamos: a) deslgn!llJLlos3g~t1tes que inte8!.~n los ~rganos máx~~~el

157

sltlQ_q\!G, c.auauno tIene su prnplo.nlQd~IQp¡¡rlicu1ur.y especifico.Yor ello seda razonalJle que el legislador pusiese un poco de orden y sandonase una le}' sohre el régimen jurfdico general de estos enles.

Si

; 1,0

ADMINISTRATIVA

estatnlj 4) ,g()hl~!no,c~!ld.u~~~~.qY.tu.ln.l!I~.I.:"~X,!cN!l ~~~L*t~Y.s.)£()!I-: .....

tror~}~:i~f -~- .. .

,

Los 'entes descentralizados se puede'n clasificar en: (a) autárqul~ eos, (b) no autárquicos y, además, (e) autónomos. ¿Cuál es la diferencia entre los entes autárquicos y autónomos? HlstórlcamemG se, ha dIcho que.el.eoneepIQ.de,R\ltarquIRCmupren1 :'!~;;.de clpoder del ente de:.a.dmlnlstrarse a sí mismo y, por su parte, el '. carq(::teralit6noin-ij'sú'poo.e.el podéi'de '(Iié-t-ars~e-.süspri:jpTasñoi'iiiás'e,. incluso, en ciertos casos, elegir sus propias autoridades. ,

~

;t~.~ 'l;W

.'.'

x. LAS TÉCNICAS

~f:,:~'

_-' ,_

DE DISTRIBUCiÓN

DESCONCENTRACIÓN

iLd

,'.w'".~ •.....•.~'.._~_ •.~._.

BE COMPE'fI~NCIAS.

y DESCF.NTRALlZACIÓN

>~',

~{:n::,

Por un lado, ya definimos cuáles son las estructuras del Poder

~t.:EjectUlvo (6rganos y entes) y, por el otro, sabemos que éste tiene un ;1$, ,~,conjunto de f.ompetencias asignadas por el convencional. Entonces,

'~r'ffi'. ~Ut¿;..debemos

preguntttrnos cómo distrihuir ese conjunto de funciones

> en ese esqueleto ya que es .ahsurdo y materialmente Imposible que el

'¡; "

~íj.' presIdente concentre el ejercicio de todas las funciones estmales pro~ :'.:t~~:',plas del Poder Ejecutivo.

:~~r~,

:i~.:" ¿Cuáles son las téCIlkas clásicas de distribución

de competencias en el aparato propio del Poder Ejecutivo? Estas son la centralización '1') . ~:'"y descentralizaci6n y ¡~mbas tienen por llhjeto Justamente dlstrlhuir ~,I',:,:~"},asfunciones estatales en razón del principio de división del trabajo tJ.~~~r~ las estructuras eSléltales. .~~¡.

~I}~,._ •.

b) dar dtr~~~~ent;!:.~~esl .. ..;

c) contr~lar los ~~.•í2~~~~~~anc~d-:Jl~rte y, p~~ltlmo, --¡ extremos es decir, remover los d)JnI~ryemL~_~nl~ ,~lLca= ."L . _ ~.8~~~.º~f_Qn41J.~~l.!~n.QIDJ~.n!!h.~_- . ____

~r ••~~.

Ctls

A( , hemos advertido en el control jerárquico que el desarroll: teC~l~~~ debe matizarse con el modelo jurídico vigente, también

:j~ ,

~.

':t ~ "'l'

cabe hacerlo aquí. Hnalmcnte, debe advertirse que el régime~ de los ent~s desSJT~ traJ.izad~~rq\llco~_~:,.~.~?"~i~~ Y.~~~ll.~ ~~~~.~E..~~S:~, ~~~!l1._ -

'

~"'.~';~: Básicamente existen dos modos de distrIbución de competencias ;; ;:.;qúe, como ya dijimos, coinciden ca.n el modelo estructural estatal de qrganos )' entes. En térm lnos simples y sencillos, la descol1{'entraclón 1~~!ns.la herramienta de distribución de competencias estat1hos que integran el Estado central; mientras que la descentralización {.J.:' i:.,.,m' Gt~e.sotro instrumento de traslado de competencias pero no en órganos, :~'.:t:Si.~oen entes estatales que componen el Estí\do llamado descentrall"¡:'ii~.7I,adO. Es decir, en el primer caso, el Estado transfiere potestades en su~ .:N' "i-:_ #:. "

j'.'.

'.~,.

" CARLOS

158

f. BAUliN

LA OR.GANlZACIÓN

AOMINISTRATIVA

159

. . . onalidlld y en el segundo, hace eso mismo en I,;ul~tt~scon Jctossll1ll~el,Js\ 1',,'J',,11ds casos se transfiere titularidad y ejercIcIO. persona Il al. ." . ,

ese cuadro con un alcance restringido. Es decir, estos Instrumentos permiten alterar f!n términos menores c1modelo.

1 llC al hinomlo estructural de úrgaúos y entes estatales De 1Il{}~~~I criterio de distribución de competencias de uescollcurrespon ¡ He centración y descentralización, respect vamCI .

¡.Cuáles son estas técnicas'? Ellas son: a) la delegación cadólI,

La rlelcgach'H1 consiste en I:uransferencia de Ul1ilcompetcncla. específica o PUlltwll de~de un órgano a otro y con carácter lransitor.iu. En verdad el órgano no traslada la litularidad de sus potestades sino simplemente Sil ejercicio y por eso el órgano dclegante y titular tic las competencias sigue siendo rcspolls
Entonces el marco jurídico eslnhlécc en principio dos I'décn~cas,dre . " . ti' 'C {Tenera! en senl o cuneo distribución de competencias (e a calle n .'ó 1 d~nte con el modelo estructural, ellfls son la dcsconcenttacl n Y a descentralización. Las caractedsticas

1)

511 fuellte

de la dcsconcentracl6n

es 1I1lf\ norma

sonlas siguientes:

.. ' gCI1l'ral v {j e a 1C<1Ilee . < •

Entonces. el (oncepto de delegación debe definirse como el trasla~ do de ('ompetencias desde el órgano superior hacia el órgano inferior e.n elllHHCO de las estructuras jcnlrr¡lIicas,

no particular

(Com:titllciúll, ley o IcglillllCl1l0). 2) el traslado cs decisión del convendonal, legislador o Poder Eic~ ClItÍ\'O, pero enllillgün casn del propio (agallo, 3)

eSúll

('les y 4) es

Ull

A su vez, en el marco de las delegaciones de competencias, el6rga~ no dclegante puede, en cual(IUier momento, reasumir las competen'. das trnnsrcridas,

y l'f'(,ollocimim111l • < -' ¡de. titlll:uida~ Ins ( rlIllllC'nlo de trashdo simplemente de ejercicio de compelenc as,

110

conjunto

específicas

o bl~)que de competencias

La delegación supone el traslado del eJerclcitl de competencias es. pecíficas con carácter no permanente y por medio de actos de alcance particular. En este punto Yiles posible tl'H7,ar el cuadro distintivo en. tre la des concentración y la delegación. En el primer caso, el traspaso en el campo competencial es: 1) de t1tularldild y no simplemente de ejercicio, 2) general. 3) permanente)', por ldtiuw; 4) debe llevarse a caho por metilo de c1isposicion~:¡ de alcance general.

y no comlwlencias

o I)arlicularcs,

5) es de cadcter permanente

y b) la avo-

Yno (,r.llb<'J(orio j' , \10r último,

6) es posible {Ipjar sin efecto el traslado de cOlllp~tencia~ por de~ .. 1 I110clllindóII de ltlsllormas atllbutlvas, mg,)CIUIlI " La descentralización es olro modo o ,técnlc,a de distrHH~~,i6.nde .'. ~n~\'isi e las In iSlllas ca raclcrl stlca~ lJue dcsl:11l111lloS compClelH.:I,IS qlll, . ' ,. ~ . . ., '. 1 'Cuál es el1~ . - "JI'o(Ulterior Ill?IOcon ulla dlsllJ1CIOn S\lstanCI
En el plano normativo, la Ley de Procedimiento Administrativo (ley 19.549) establece que, por principio, las uelegacloncc; están pro . ,"'tt 'hlbidas porque las compelencias ">nn improrrogables. Sin embargo, ,?',"ei legislador aclaró que el traspaso, en términos de delegación, está 1.,' .'c. llcrmitldo COIl{;
'!t,.!; , ;l:~

iCuálldo

es posible delegar" La ley dice que es posible traspasar por el superior en el inferior cuando eslé ex:presamen. -; ~~te autorlzado. Ahoríl bien. ¡,el ordellílmicnto jurídico autoriza expre. . } samellte la delegación en términos gencrnles? Curiosamente sí; y es ~~'furios(} purqúe el supuesto de excepción en razón de su amplio conte. -""'~n¡do es, entonces, el principio gcneral. Más simple y sencillo, el ordc~ i ': i~!hniet1t(}jurídico permite que los fJrganos superiores deleguen en los .l~~ ~.feriores sus compelenclas dictando el respectivo acto de traslado,

,~4LttJlupetcnclas Xl. LAS T(~CNICAS DE HF.IlISTlU8UCION • DE ca MPETENCIAS LA mn.EGACIÓN y LA AVOCACIÓN

.

1 técnicas de redistribución de competencias nos pen.nlten vol. ver :U:listrihu'¡r nuevamente las competencias y~ trilllsfell,~tS, ~l~:~ .. un a l'cance Ilm'J!"'\o Así , \lila vez que elleglslmtor atlllUYo con .,. . 1 cscompetencias con cflnícter permanente cn el ma~'co estructura tatal repartiéndolas entre órganos (dcsconcel~tra~Hllles) Yentcs. (d en ,.. l'17.aClllllC", '
es-

tZ",,), :"Así,

el decrcto rep,lamentarlo de la ley de procedimientos dice que : '~lJos minislros, secretarIos dc presidencia de la nación y órganos dl~ 't~.~tivos lie entes dcsc~1Hrali7.ados polir{m ... delegarles facultades ... "

o" lA OltGANI7ACION AIJMINISTRATlV A 160

CARtaS

161

r. iIAlB(N

En el plano normativo la 1e Y 1 p . (le)' 19.'159)dice nue "1 ' °ló (e rocedlmlento Adminlstrutivo _.~ __ ~---.::...:J._ a avocac n será IUOC d t . no!...~_a expresa dJs oñ-;}~-'-'-- -:-_,¡,__ ._•• _.~.':_~!!.~~.~~~!!.(.J~_ql;l~_~~~!:l ~odo q.l.leaq~,~lJ~g!~\~£ior di~~clo~~~,.!!~~!1},aüv~sJfe' '.u .. '-- ~.~.~\V~.£?~19n~S, salvo.q~e las Por su parte el decreto ~e.JI-n. e.,.n~eJ9e~q}leso.el GrJW'r~OQplJesto. . ' g amentaflo de la ley d r I adminIstrativos establece ue la . . . e proce( un entos normElhubiere atribuido c q ". avoc.ad?11no I)fOC~~y. cuando Huna ~.. . _..., . .. (llnp~telwia ~~.c.l.4~lya -.~llriferJorj, -.. .. _ .._. -. .,

en los 6rga nos In ferlP~~J._~.I_l}.J.IljÍ~.P.~£i~ig~~_~11.rJ:..?1:)}.!}Ji:: ~\al~~ntjpO la Ley de Ministerios estahlece que el presidente pucue.delega[..enlos ministros y en ,Ig~~esr~l.arios <1~l~ presidencia sus COlnpctenciél~.~~ su vez: los minIstros pueden d~.lega~',l
~)!~~j~jIl~X~,~~q ~di'p.%-itiJ~~¿~)d~~

tos_~l!,!~~3~H ~!,! ~~~ .~ l.li.tE! llJJ Yá, En consccmmcta. y luego de analizar las normas vigentes. cahe

,'-

concluir que el principio en nuestro modelo es el de permisión de las delegaciones entre órganos estatales. En efecto. el aL:.ance de la exce&~~es t~l.e~~~o.qll.e_ S!!~~l~(!c.c.\prlnclp!Qj.!'.p'rohll~!EI~r:. que fij~.!?LeY(le !'.!Qcedilluento. Además de las delegaciones como técnicas de traslación de com. peten das especificas es posible describir tres figl~lliª!!.ª~_!l}.~s o !"penoscQno.c.ldi.\1Lell\IC:.Jl,Q~Qtrps. Ellas son la d,~l~g~cJ9Jlu.eJh:m~.Ja sus~~l1. 'l. las.. ~n~!?~:!!!~I!~~~_~ _~~!!.QI). E.n--cl-Pthn~r.J~~QJ}q ..p_ay Prop~~~.q te. t.ran~[ ~~ enela de _facultad ess Ino.s Implemente...sustilu~ ción de firmas de un órgano. por otro. Elsesundo lsllstltuclÓI.l)se trata

XII. EL ANÁlISIS

OF. lOÓ

EN PAJtTICU;.AR E •

••

J EFE

1.

Ó

S

.

RGANO~ CONSTITUCIONALES

RGANO PRESIDENTE,

DE GAnlNP.TE _

y EL Ó RGl\NO

BL 6UGANO

MINlSTIlO

XlI. 1. El órgano Presidente

,4r El Pres!(J~!1~-ª--~.egúIl. el, m~nd' o ' . : las ~igujem.es compet~n~ia~' 1) I ~t fcunstltUclon~1 tJene¡.Jt~lbui~as .f;,' a,rm~ªªs, 2) la Jefawra de ~biel~Oeatura de Estado ~ de la:; fuerl3s la._~.r1minlstracl6ngeneralgdel af; la responsahlhdadpnlftlea de sin!Ple¡uépte. JeT ~~:-~n_.~g~:ril~ f!~~~~ ,p~~ P I . me~tarios, iniciativa legislativa vet'o' el ~.!ctªqo ,d~.~~<;~et~s ..r~glu. teJrª_~~C.i9n.de.cQmpetencias..Finalmente la encomienda de gestión las leyes, 5) el dictado de dec • d' promulgación y publicación de ocurre cuand9 se..tPI!1~ne~e ..elMP~r;,t().g.~or.t~nlqP.s!I,nplemente ma. ~. delegados, 6) la designación ~tos e ~~ecesldady urgenclaydecretos terf<íí~{e.l:a.s ,(I!:~isi.9.n.es, e~d~cir, su cu.n1PHn1~.~[lt9_Q..~1f}f.lt~lº~1P.~!!.l_.no l!I"nlstros, 7) la deÍegaelóll "e f rclmole lJ del Jefe de Gabinete de Mi. l~~_~~S~~C?!les, E.I:.nu.~stro uerec.h.oest,as.t~.~!1~~as,' nq~~tá~~!.<;gl.1J.!1:
;é'~º-~nf~9.

Qi~j~i}~r~ ~'~.~~xis.',1":

~l

'?i

¡'.

'~x2/:'

dl~

cance particular y no general.

'.~

• y,

., CARLOS

162

l\AlIlfN

LA ORGANIZACiÓN

nes..de método, erure Administrativas, Veamos este cuadro:

SU

Las.(uJI.ciOl1cs.d,el Jefe de Gabinete pueden .t.(llnpilarse, poun7N~

i

cias entre Presidente y Jefe de Gabmc e bre este. último mayores.poderes parareso nOS:Jle,g~s.ti6n gubernall1cnt~.~, XIl.2. El órgano

Jefe de Gabinete

lver asilos a'suntos coUdla,<

legislAtivas e institucionales,

1) llllli(:ion.e.&Rthnlnistrativas:. a) ~jercer .lu. Administración general del pflís,_b),hacer recaudar.las rentas y..cjecutar.el presupuesto,.c) preparar y convocar,a.las reuniones de gabinete, d).nombrar los. empleados estatales,y J~)..expcdJ r)os uctQs,.cn.el eJorcklode sus fundones ..

1modelo Institucional actual distribuye c~mpe~~n. En s Iltes s, e , t con el ubjeto de descargar so,

de Mlnlslros

~

.' '6 el ai10 1994 un lluevo órgano (Jefe La C()llstltuclón.lllcorp Ol en'l t bl ro Institucional es OC cierta bl ) Cya ubicadó n en e a e , dR--Ga¡, Poder Ejecutiv.o está Integrado por dos órganQs, a l 'Sl comp e jnldcte a{, 'A '.,elí__ ' ' . saber el Pre,lden\!'HI ¡~{Q
Ff~

.j:"", ' '~ ,.'~~~} , ~~I"

.-

163

deslinde de ~ol1lpetcncJas entre ambas jefaturas) di De IIlO o qlle e, . '. dcl Presidente (Gobierno es el sigul~nte: (a) competencias ~XclllS1V,\; os órganos constitucionay (lJ) competencias companidas entre am 1 ' les (Administración), f

'" ¡ti

IVA

El Jeffl.de Gabinete es nombru~o ..por_eJPresitlente y removido por ésle u,por el Congreso_En efectu, el Jefe de Gabinete "puede ser interpelado a los efectos del tratamiento de una moción de censura, por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los IIlJernbros tle cual~ quiera de las Cámaras, y ser removido por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las Cámaras",

'1

~Qd'

.,

ADMINISTIV\J

condición de J~fe del.GobI~rntl En particular, el PJesldenltUl. ("e' q'ue Ilrevé el texto cons.• I 9q eN) ejerce las potes flu .5 t • I (Inc. 1 ue arL ., . '1. I sin perjuicio, y con excepclOlL le t1tuciunal con caráctcf._exc liS G' blnete que son de orden cansaquéllas que comp~rte (;UIl el Je.1e ~. t~ularidad y ejercicio de la Adtltudonal y admllllstrativo, C~.~GCII, Ininistraclóll pública, .

-,

r.

;~',~

-';~n';';:;'~~;en(ldO de la InC()~~~~~~~II'cd~IJ:~:~C~~:~~~~;'~:~~s~~~~:~ tlenrlll\iento? En caso de que el r ,()to al Jefe de Gabi. '5 nombra y remueve por s , en el Congre5o, entolle!.. l t' Ile Ina}/oda de legisladores en ' , ' b' . el Presl( elite HO le nete, 5111cm algo, SI I Illellle no ohticue la aprobaJn~so }' r.onsccuen e I Ie las Cámaras l P ,Oll!,., f' 1, 11' les 1'11su fJestiún de gobierno, .. di' \'cetos de le}' lllH .\Inel ,1 ,. '"' .1 ClOn e os Plll. " . d 1id{m, Igual e~r.ennrlo pueue

2) FU~lcio~les legi~l,~tlva~: él)expedir los reglamentos en el ejer.ci. cio de las facultades propias o aquellas que le delegue el presidente COIl refrendo del ministro del área, ,b) rcmlth: el pro.ye.cto de ley de mInisterios y presupuesto y e) refrendar Jos de.(;.-etos reglamentarios, delegados, de necE:$ldadyyeto.s PJ~r.C;.~ll,~~S,~

3) Funciones institucionales: a) concurrir al Congreso y uar expll~ ca"~ipll~~J_9)pr~s~nJar.lnfOI.m~sYJne~nQtf,a~nuo.l anle,_~J .Con. greso y c) ejercer otras fac~ltades que le delegue el Pre~idente.

.rn'~"

Otro aspecto central es su relación con elC.Q!lg~,~ ya. gue el Jefe en términos polftico~ .am~,~sec~erpo, Por ~\m lado, y según el arLZl de la Constitud6n, c~lqtl!~.a,de las Cámatas "puede. hacer venJr.a su sala a los ministrmHl~Lr9_~r_Ejecutivo para .

~ p~GabJnete es responsable

'11J

,;~f/~ciblrlas explicaciones e Informes que estlm~,qmY~DJ.~.~~s", En parti~ :(~'c::ular,,~J convencional estableci6qu.e_el If;f,ª_9.~_G_i!bJp~J~~~Qc "producir &"Ios Informes y explicacionesvcrhales o esclitos <¡ue cualquiera de las !I_'~ámalas solicite al Poder Ejecutivo" de conformidad con el inc. 11 del

~;~~~I~~I~~~~C~:~1~'¡~~~~~~~1~~I~t::;iS¡~ 1;;l~~~~~S: económicas o sociales, ' .

,.

. 1 I concertar? En tal ¿En qué ll'l"1ninos inslil UCloníl ~IS¡~lle(I_,e""1\ u cohabitadón d 'ur gohiernos ue coa ICI presidente pue e ni In. . scntaci6n en el Congresu tld s O¡lositores que tengan repte, par o, I . 'tm o consensuado y delegar hrar así un Jefe de Ga llnete OJlOSI " sus facultades, ¡-Hsentido

de la ennüenda

cOllstit\1cional

es, entonces,¡

caso, el con los.

~I';~~

~'>,.~rt. 100, eN, POI ültimo, el al t. IOl, eN, dispone que "el jefe de gabinete' al menos un" vez pOi mes", pala infOllllar l,a malcha del gobiclllO" )' puede "SPI interpel"do a los efectos del : J: ~t&~,t~miellto de Ulla Illoc,ión de censura" y se¡ lemovldo", , ,t\,

~~~e.qe CQI1CUlll1 al (;OllglcsO

y 110m1 l e uego ,

s~c~,U~,. ~ n1\l.

mle~tr~'ClItCIIO, limltal laSpotesta~~~~):~ e~:~~~,~~:~e:n\S~~ll~: 1~I~tltu'; I CUllgleS() y al pod~1 J~ldl~~~I~~:O~;I~iS g~ll;ern~Incntales y el bloqueo { cionales cap.':ccs l e Ilell'locos.tuíÍl es entre los ¡JOueres po .¿ , • Jefe de Gahinetc,

esl..'

mel'élnbmlO? JlIstamente

el " ,

t;í

'19~,3,La relachín Bl.~lros

entre

el Presidente

y eJ Jefe de Gabinete de MI-

.

,(;,'!

t 1i,:lEsnecesario pregulltarnos,

en primer lugar, cuál es t~lvinculo en. o'mbos 6rgallos, Los Intérpretes discuten si el Presidente es el su-

U\ ORGANIZACION ADMINISTRATIVA CARLOS

1:, BAll\.lN

164

perlar jerárquico entre ellos

eS

del Jefe de (;abinete

u si, por el contrario,

Por su purte el Poder E'c . tado, re':iolvló la~ (.105CUI'':iti~ clltlvn, mediante el elecreto 977/95 ya el. institucional riel 'lef~ de' b~n(!s cenl ra les vilJ(.:ulauas con la uhicación ga mete y lo hizo e ..( presidencial. Por un lad(> el'l . .on cal'clcter celltmllzado y ,le marco de la reJa ,'ó te y el jefe ele gahinete, el presidente' C,l n. entre el presIden. de gabinete, Por el otro, en el conh'xt es¡ e1.S~11.1crtt~r Jerárquico lt~~ jefe gabin-:,tl?" h.\o: ,...,l•...i,.hn<' 1" ( " o 1,e las ¡elaCIOnes entre el jefe de J _ ••••••••••• ~ •• , c. ;~.c en ..•... h •• 'n •.c.' ,I cualquier otro ministro. - b ••'''...... ..s COn&iü~i"i:uJtJ ¡gudl que

el vínculo

de coordinación.

Creemos que el Presidente na es el supedor jerárquico sino que entre éste y el Jefe de Gabinete existe una relación de coordinación. ¿Cuáles son las razones'? (1) El sentido de la reforma constitucional de 1994, ll) la tncorpUHtci"Jll \10¡ el r.nj1".~:¡dcna\(~(~\<1jpfatllra de gabi~ ocle comO el instituto Idóneo para resolver los conflictos instilUclona~ les y ello s6lo es posihle 51el Jefe de Gabinete tiene poderes propios y delegad0 Y(3) las competencias que reconoce el texto constitucional 5 en el6rgano lefe de GahincH~. Además, este último es el responsable político ante el Congreso por mandau) constitucional de atH que debe recono érse1e cierto poder propio. Es más, cuando el Presidente no c puede nombrar al Jefe de Gabinete porque es removido por el Congreso recurrentemente, entonces, éste debe surgir de un acuerdo con los partidos de oposición y desempeñar un papel propio y distante del

En efecto, según el decreto el ., perlor jerárquico del jefe d : bl ptesldente reviste el carácter de su10 de actuación limitado to~~av~~lete y éste, ,1 Sil vez, tiene un ámbi. el refrendo de ciertos actos presld qu~, un lado, sólo participa en sólo puede transferirle facultades ~nc a es Y"por el otro, el presidente nlstratlvo y no así de corte 1 1 I ,c cOl1tel11do materialmente adrnies, según el decreto un minie~ s at~vo, Por último, el jefe ele gahinete cutlvu. ' s ro m s entre lus otros ministros del EJe-

roe

Presidente. Sin embargo, éste es un parecer controvertidO y, en panicular, d propio Ejecutivo fijó el cri[erlo cuntrario mediante el dictado del de~ creta 977/95, es dedr, el Presidente es, según este texl0, el superior jerárquico

I\lInlslro:La

relación

enlre

el lele de Gablnele

Y

los Ministros

Los ENTES

t

DOGMÁTICA.

AUTÓNOMOS

",;~.,; P.1111otielo actual en el derecho COIll r '. :t,t;~'hacia la creacir'"m de estm '1 ' I cllddo y en el propio avanza ~'i 'ó ' I t1lílS con Ill<1Yo'. g. d I I ( ,.~ .CI n y ,Iulonnmín re<;pccIO lel E' d 1a o ( e f escentraliza.,~.~ _ l _sta o central.

,g~,y,

Los Ministros son nombrados por Id Pr('.~ldente Y rcmovidos por éste o el Congreso mediante el proceso de luido político. Los Ministros dehen refrendar lus actos del Presidente Y sun respunsahles de los actoS que legalizan Ysolidariamente de los que acuerdan con sus colegas. A su vez, no puedcn por sí solos, en ningún caso, tomar resoluciones,:l excepción de los asuntos sobre el régimen económico y administrativO de sus respectivos departamentos. Otro aspecto sumamente controvertido es ellipu de relación entre el J~f~de Gahinete Ylos Ministros, planteándose al respecto dos inter~ e pretaciones en principio plausihles, a saber, 3) el Jefe oe Gabinel es uno más entre los Ministros del Ejecutivo Yb) el Jefe de Gabinete es el órgano jerárquico

XIII. UNA NUEVA CONSTRUCCIÓN

F

.",k

dellefe de Gabinete.

XIl.4. El órgano

165

Es de~ir, según nuestro criterio, el mocle " . . r~stllll{) d •...'."')l'.'ll .. I . lo L:'i el siguiente: Estado .....,..... , ;¿,l( {j Y en ("1 '1' .~;.,~ónolllo con mayores pod"res .. ,s e 11 IImn "sla"lo, el enle an-

~t¡ central, 'üt" .

'~~C. ~i.í'. La_reforma

constitucional de 19fJ4 I ' ." !~~;con características en I)arle ,les '. Incorpolo flg11rilS}' conceptos , ." . connc\( as en n ti . ~ f anterior. Veamos por caso lo I I ,. Hes ro mal elo jurídico .""1 d. ' ,ssgu entescJcm I . )1 ., a oreS (art. 42 CN 1)) las Unl .I d P os. a us entes rerru~ .'.:1>< _,,: 'il .. versu a es sto t I o ;, ~:'I'Hautonomía y autarcluía ('rt 75 ,e ~ a ~s con sus caractercs ~ I'~í G ". en su lIlnso 19 eN) ) ;,; eJ"" 'JJ ~ cnernl en su condición ,le• ente d cpcndlent '. ", c la Auditod IC ~,.;Jl,l,ltonomfa funcional (a,t 85 CN) d) 1 e e ongreso con ';;': d " , e Defen ; ,,1[Oependlenleyconal1tonomíafl' I sor crea d o comll ente " 1~.J~uenosAires (art. 129 CN) f) lo t nCl~n~ ,e) la Ciudad Autónoma de ~'g) el Banco Central.' • s ml1mc'plos (anícnlos 5 y 123, CN) Y

superior de los Ministros.

i eS nuestro crHerio? Creemos que el Jefe. de Gahinete es el Cuál superior jerárquico de los Ministros hásicamente por dos razones. por, un lado, el Jefe de Gabinete ejerce la Administración general del país y, por el otro, es el responsahle político del gobierno ante el poder Le-

• Jil"

'~;;-: En verdad, en nuestro país los entes Ó ~ ;~e descentralizados comienzan a desar:"~ nomos y no slmplemenf 994. Por ejemplo, la Junta Nacional ,ollal se mucho antes del año 1 , j!~1 (1978) y la ¡nnla Naclor de Granos (1963), entre aIras . S'10deemClames 'largo desdesu Incorporación

gislativo. ~r

."

.

'

.. CARLOS E I~ALnIN

\(,(,

LA ORGANIZACIÓN AUMINISTRAflVA

. , I de 199'1 se hizo más notorio que escapan en el texto con:,tJtuclOna 1" _l' s hada los estándares clásicos. ante cualquier mtento de COIH lll.:lI o

Ejecutivo. SIn embargo, este poder reglamentario sólo comprende las materias directamente vinculadas con el caráctcr espedal del ente. Por ejemplo respecto de las universidades su libertad académica y de cátedra y en el campo de los enles reguladures los asuntos relacionados con los derechos de los usuarios y consumidores,

. l' Ildusi6n de los entes autónomos supuso, en Cabe recorum que d 1 '1 •. \ cUlllllarado desapoderar faculta. I ¡Ir -icos y en e 1(el el. 10 1-"' 1 'é términos 1 s JI. . 1_ " 1 I P )(Iel' Ejeclltiv(J pero t
En el caso de los entes creados por c1legislmlor, el cuadro es dlstlnto ~'complejo. A saber, el elite puede ejercer poderes reglamenta~ rios propios y prcsclndentes del poder del Ejecutivo, siempre que el Congreso habilite ese traspaso y por su parte el presidente preste su consentimiento.

I sido el prupósito de los COIlSin embargo, crec.ll1os;U~I~~:~~~~o inlel'é5 del c~nVl'l1cillllall'n vendonales en nuestlo paLo \' "1 I',¡ ('Ul1urcso IlcrO no susliluil'lo 'd I 1 fortalecer e pap~ (e , M'1994 ha SI o e"1 (e . (,I\les iw.1encn d'len tes,. I'S"ll1ás la reforma consti• , • . \ o reemp azal o pOI." t' .". I s facultades Icglstucional tuvo pOI"objeto, entre otl~OSICUI1CUltlf1f a , lativas en el propio Poder Legislativo,

l:,¡

:-.,

~

167

En conclusión es claro que en el Illodelo estructural de nuestro país no existen entes indepeJl(lientes sino autónomos. El ente es a\lt(momo, pero ¡,respecto de quién? Básicamente con relaci6n al Poder Ejecutivo y su poder reglamentario. Cabe aclarar qlle en nuestra práctica institucional ello es asf en el caso tle las universidades públicas pero no en el de los entes reguladores.

, . I l'eHl{'s de los po. . Así, cn nuestro Illodelolos entes J~.l son l~ll.~I:I~~~'~el f~JlldanWnlO deres políticos sino Silllplclllcnle allt Inot¡n{l'I"te"I"IO'I'e~'lOr es, clImo no '01 En genera e el de su can \ r:Tcr mllOIlOlll, . .. ' le alldad Jera junto con otros puede ser de otro modu, el PI:Il1C1PIOde s re Jlals de especlallzadón postulados propios y específIcos, esto es, a g 'l' y partlc'1 pacl '61I el1 el desarrollo de las estructuras est
r

','.

EI¡JUstulado de especlnlidad (caníc.ter i,dÓnp.,"o ¡Yse¡feic ",,:)1 s1~~r~{I'~C~~:~ . I t, l) rOllstJtuclOna o a ,.,y objeto del enle prevIsto en e ,ex ( '. . ilHlllciero o los entes regu. plo, los institutos de es\ad~sl1:a~, el s~.~t~Hf ., eSI<Ívinculado en esle '~. ladores. Por sU parte, el PI"IIlCIPI~l;~l tJIC~ll~'~~:~ l~s libertades públicas contexto con 10'<;derechos esenCia tS, J o protección de los dulos personales.

b) El pl'Ocedimielllo d(' desigl1ncióll y remoción de sus miembros. Los integrantes de los entes autónomos deben ser de~igJ1ados mediante procedimientos que garanticen dehidamente.su capacidad e . 'Idpneldad pero, panlcularmcnte, su Independcllda de criterio, sin P~Ijuicio de que su desempefio respele el bloque normativo \'igente y . las políticas púhlicas que establezca el Congreso.

Existen distintos modos, COIllOJlUI'caso el nUIllUrtllHiellto por ~~" ~jecutivo, In dcsignación del Ejccutivo COll acuerdo del Sellado, el proceso de selección medianTe concurso pl1blico, las eleccioncJj por ',]i. el voto de los integmntes del sector o elnombrnmiento por el pr~_si. ~. depte a propuesta dt~un sector determinado, entre tantos otros. Cree. mos que estos mecanismus de designación son cOllstitucionales, '.{."". "

,,¿, rropio

.$

ció el nr!lcter autÓnomo por medio de los El Constituyente recono < '1 f . l" Y"autonomía y au""llttlnomía" "autonolll a unclona • conccp.,tos de . tan!uía". ¿Cu:.Hes son los caracteres

de los entes aut ó numos. '/

Por su parte, el trámite de rcmoción s¡'Jlo es válido si estÁ justificausales r
. 1 sentcsqucllamamos a) El poder I"l'g/amelltar;o. El plan,teo es SIes o ¡ I d 1 gacloncs . r sí mismos o en vlrtm l e e e autónomos plle(~CIl cJerce~., p~ 1 t' ios (no legislativos). Es decir, del Poder EjeCu~_lv?,P{I)l(ál~I~~: ::; ~~~:~l~l:)S sobre poderes legislativos en el supuesto u3JO a " sino reglamentarios. El punto bajo discusión es si e~ente 'puede dictar reglamentos sujeción a los decretos t.lel Poder Ejecutivo,

1~

sin

Cr~emos que cuando el ente fue creado por el convencional p~e:~ ejercer poder reglamentario autónomo Y HU sujeto a los decreto

j~\~~do, en

,. l.'"

:::. .~ c) El cOlltrol de los entes. Los entes aul6nulllos deben ser cuntrolados, al igual que cualquIer otro ente estatal, por cl órgano de ffscaffilzación cxtr.rno del Estado (AGN). A Sil VCZ,el control del Ejecutivo : -; ,)1 e\~.ülÍnilllo ya que IlO exislt' cOlltrol JeráH¡Uico cntre el Presidente y el

" ,:.cnte. "',

.'¡1

~ 1'¡.(;,j:

,,:).r Por ejemplo, la Ley de Educación Superior (24.521) dispone que .,¡las instituciones universitarias nacionales sólo pueden ser intervt!ni. ;J:.~~spor el Honorable Congreso de la Nación o durante su receso y ad ~. "

," LA ORGANIZACiÓN

ADMINISTRATIVA

169

CARLOS F, BAUIIN

168

"

,,'~ ,,,< •.• ,,',;

.,

el poder Ejecutivo nacional por plazo deterreferemlwn de é stc, por " minado -no superior a los seis meses, 1p. ,'lente y los elites nO cansA su ve1., los desuC\lcrdo~ entre e .1eS~\~rresudtos por el poder titllycn conOictos Intern,o,~ ;')I,~~~) (~~~ .,(~~,l:~~(\ •.. 1I el Ci..ISO "IlHuli" (2004), ludida!. La Curte se ~X.pIULU ~u C••, •••u". ', El 'istema de f1nancianl1ento de d) El régimen dejimlJlciml/lenlO, s . l. '.t s órganos l' 1 ue otros entes e lIlC uso Clel () los entes autónomos, u tgua q '( lOr re~ursos dd Tesoro Yolros de del poder Ejecutivo, está compucst \1 E' . tivo n el Congreso pueden carácter propio, Ohviamente que e ~lecs"ecuentemente ejercer pre. , to del ente y, con ' restringir el pre:;upues I . d'. ro POl' esO el legislador dehe sión sohre sus pollticas de mOL o 111 11ec, ., garantizarles recursos mínimos. . ,{ 1 d de (/lltogesliól1 JI direcdón de. Sil personal, 1,os entes e) La capac ( a . . aSHua estlonar y administrar deben tener las potestades necesal~ dleclr I~Osólo fijar sus objetivos sus recursos materialesyhumanos, s '.' as sino además condllCh se, y_planiflcar sus po ¡ítlc . . ó lomo supone reconocer en los entes En síntesis, el carácter atll,t liÓ d' isión l' gestión imprimiéndole capacidades propIas de regll dC n, ec

Vale recordar que el convcnci(~nal estableció claramente que la "Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dlclen por el Congreso)' los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y ¡us autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella" más allá de cualquier "disposición en contrario que contengan las leyes o Constituciones provinciales", ¿Cuál es el contenido de los poderes provinciales? Dice la Constitución que las "provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución ni Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su Incorporación" y, en Igual sentido, "las provincias no ejercen el podcr delegado a la Nación", Asimismo, el convencional reconoció otros poderes exclusivos en los estados provinciales, Veamos. Las Provincias pueden celehrar tratados parciales para fines de administración de justici
, If~s; rr¿:,:i,

En general, los conflictos de competencias entre el Estado federal y los Estados provinciales deben resolverse por el criterio material; es ~~ I decir, prevalece el poder federal o provincial y consecuentemente su ~., .\ producto normativo según el deslinde de competencias en razón de ,! las materias en el marco constitucional.

.:ii.'

su orientación. XIV. EL ANÁLISIS DE CASOS PUN'[UALES DE ENTES AUTÓNOMOS

!

d n clasificarse entre (a) territoriales Los entes autóno~~s pu~ ~ , Buenos Aires) e (b) lnstitudona(Provincias, MunicipIOS YCiu a le les (universidad).

l,¡",~!." ,

!I~.~':.:' Los E.stados provinciales,

entonces, ejercen todo el poder no dele~~~.gado en el Estado central, sin emhargo el Constituyente también recoW,¡7riocló otros poderes compartidos y concurrenlCs,

~ '., I ;11~~

:'.,'t)!i:,

'Wl'.

XIV. l. Las provincias n el mareo de nuestro sistema fedeLas provincias constituyen, e di ropla Constitución en 1 ' 6 mo que ctan su p ral, cenlI:os de pOl er a~t ~ se dan sus propias instituciones. A sU los térmmos del art. ~ ' ~ l' Y Ú sus gobernadores, legisladores Y ~~~~~s(~~~~~~~~~Vs\~c:~t::v:n~~~n

del Gobierno Federal.

las Provincias deben dictar su C~~~~~~~ci~~~~)~~~~~:i~;:~~:i~~~~e~ sentatlvo, republican~, de, (lcuerd? '1- Y q~e asegure su administragarantías de la Constlt~C1Ón NaClOna '} 1 educación primaria", Es ci6n de justicia, su régimen munlcipa, ,y a ielo de que dehan suJedecir, las provincias son autónomas, S1l1p;r J ~ltexto constitucional. tarse a ciertos principios básicos que prev e

Así, las Provincias ejercen poderes compartidos, tal es el caso am~I.ental en los términos del art. 41, CN, y las leyes de organización y , .'. base de la educación. En este conlf!xto el conflicto dehe resolverse por el grado () densidad; es decir, las bases son propias del poder federal y complemento de las Provincias,

.'11~.

.;}~~; Luego, los poderes concurrentes o superpuestos con el Estndo ,.~~J~deraL Dice el texto constitucional que las Provincias pueden pro..f~lI:;mover "su Industria, la inmigración, la construcción de ferrocarrllt:!s .t" 'icanales navegables, la colonización de tIerras de propiedad provinel'" ~c~al, la introducción y estahlecimiento de nuevas Industrias, la 1m'\\ ',":.:-portactónde capitales t:!xtranjeros y la exploración de sus dos, por le'¡!i ¥es protectoras de estos fines, y con recursos propios". Estas también ) .', pueden promover "el progreso económico, el desarrollo humano, la

'. '

'1

"

.... ; . LA ORGANIZACIÓN

.,

ADMINISTRATIVA

111

CAIl..105 f. BALBIN

e( l ucaClllll priJlwrl'a" , •• v 1 agrega lIU(' "b . IlO l' . federal ' garante . a ca d a provincia '. elaJo estas condiciones el G.JOllCI"ClOnes". goce y ejercicio de sus instilu-

110

generación de empleo, la ciencia, la educación, el cnnocÍlnientn 'y la cultura", En igual senlido el cnnvencional reconoció eSos poderes al EstadO federal (art. 75, incs. \O Y 19, CN). Es decir, las potestades concurrentes son casoS de superposición de poderes. En este supuesto, el cunflictn normativo debe resolverse por coordinación entre ambos y,

¿Cll~1 es el punlo Ill~S r.ontrove'.

..

cipal? ~Jcarácter autónolllo o !lO ~~ 1;10 1{:.'iPf>.r:~fl.del régi1l1cI1 lllllJ1i. contellldu y contulllo UC estel:Ul1cepto~SlllUlllCljHOS y, en ~H caso, el

SInOfuere posible, por superioridad de las normas federales. as A sU vel" el art. 126, CN, establece expresamenle al\uell racullades que no pueden ejercer las Provincias, además claro del "poder delegado a la Nación"; asl ".. .las provincias no pueden celebrar tralados parciales de carácter politico; ni expedir leyes sobre comercio, es o navegación interior exterior; ni eslablecer aduanas p",vincial ; ni acuflar moneda; ni eslablecer bancus con facultad de emitir bille" tes, sin aulorización del COIWeso federal, ni dlclar los códigos Civil, comercial, Penal y de Mineria, después de l\ue el Congreso los haya

Vl'HI1l0~ cuál ha sitio la les ltle"t ' conslituClonal de 1994 FI ILli~ "1 a de la COI le anlt>s de la lefOlma

el

)He ce( 1en le /llVndemOl" Hlnas ~.IUVO un CI il PIlO OSCIlante, así en (1989) pelO luego volVIÓ soll1e S'IS IJI • ~( ll1lll11Ó pOi el calácter aul6nollll' . •• OpIO!> pasn~ 'i t . pIos son l'ntcs autálqulcos ("¡\/¡ 1'1 I t 11 eq)Jt~ló que los Illunid . . S(/lIta Fe". 1991). / 1IC1,J(I I( mI de /lOS(II io c. }l/ovil/da de

°

.. , .

están

organi7,adas

según

el sistema

representativo

y republicano por mandalo constilUcional Ybajo el modelo presidenonal cialisla. El poder EjecutivO provincial es uolpers YejercidO por el "Gobernador" (agente natural del Gobierno federal para hacer cumplir la Constitución Ylas leyes de la Nación), el poder Legislalivo está eral conformado por un cuerpo de legisladores (unicam o bicamera!) y el poder ludicial eslá compuesto por los tribunales locales.

Poslel'i('l"1ll . en l e, e 1 COllVCllciOlH.d

j¡

.

•

."

'" ,(l'-~' ..; Así, el contenido nutnncímico ¡,"'pia COllslitucióu Y no de la C

por último, cahe seflalnr que el Gobierno fedcm\ puede intervenir las provincias "para garantir la forma republicana de gobierno, o repelar invasiones eXleriores, Ya requisición de sus autoridades constllUidas para soslenerlas re establecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedIción, o por invasión de otra provincia". En el marco del Gobierno rederal, el Congreso es quien debe ordenar la intervención, sin perjuicio de que el Ejecutivo pueda hacerlo en caSU de receso de aquél. En este último caso, el Ejecutivo debe convocar simultánea-

°

d' 1 ... .e os m\mlClplUS uace de la pro~ c.ons~Cllencla, ese eoujunt(;' d~o~~~~t\I('IOIII'.So leyes provinciales. En ,,~vltuc~onalno puede ser desconoci:ll;JetenCl'lS que llene origen cons:XprovmclaL Dicho en otros t6rmln por el convenclon.ln legislador .'~JI1unlclplosl Aquí debemos revls'~rs, ¿cuáles son las potestades de los J,qonstitucionaln.ciunal y, p.rtic~1 dos, fuenles. Por un lado, eltexlo .~art. 12::l, eN. Por el otro el hl armcnte como ya hemos dicho su ~'ma ' oque norma\lv(' ' tF..t;'..!. rcu competenciai de los Illl' . .. • ) provlllclal. Es decir el .•..N. 1 IIlCIPIOSes 11 d ' . :~~,~clOna con un sustrato mínimo e i .. 1 ~na () Jlor la Constitución ~orcs o menores segúu el cas nVlo a le y por los pnderes, ma-

:t.~r,:

'

o, traspasados

por las Provincl

Pero' é . as. "ti!~~ qUiere decir que el municl . ,%¡WPál es l,qu el a\cance de este conce >lol .' 1'10 es un ente aulónomo? .e, es~,\n comprendidas en el crlt'erio fuá les son las competencias ;, 1.,123, CN, y que, cnnsecuentemente e autnnOl~lía en términos del .. ; '"\lIJocer el Estado provincial? yen nlngun caso, puede des.

mente al Congreso.

"I'..~~

XIV.2. Los municipios Es interesanle esludlar el casO de los municipios porque es aqul en donde discutimos, particularmente y con mayor énfasis, el carácter autárquico o autónomo de lus entes.

.,

. ~ )llarCO eon~titlldntlal "cad 1'1 .' ICO!poro el sl~uienle text(, e'l el r .. fl "oVlIlci r ' . . ',:' conforme a lo disllllCSto 1 ('1' el _ : a ( lela .'ill propia Constitución ll "&" I 1 1 ¡lit :JI!ase ll ' . < r> ran do la autonomía IllII-' .i\ n e pa )' n~glando Sil al'''''lc .;:' li. .< e y cunten¡.( Io en e1 orden institucional ~f'.PO IICO, (lchnini.'\lmli\'{J eC(JII('. " d ,lIllIcn y hnHI" " ' , "' go e 1994 el municipio es un t. 1CIero . De modo que lue. ',arl. 123, CN. eu e dutónomo de conformidad ClJn el

sancionado ... :'. Las provincias

N

ti

El a,,:5', CN, dice que "cada provincia diclará para si una Cons lución bajo el sislema representativo, republicano, de acuerdo con loS principios, deciamciones y garantlas de la Constitución Nacional; y que asegure su alhnlnlstración de JUSlicia, su régimen ,nunlcipal, Yl'

!J j~En ciertu modo el eonmclO (l \le el . , ~£1lnándose por el c¡u~cte tó convenclOllal Intentó resolver '~ t 1I r au nnmo delmun' . . ' "en, o simplemente autárl\ulco . IClPIUy rechazando su ~, .~:aspectu de tllffeil resoludóll e ,r,clnace bajo otros términos, As' .. lInln " ,o.¿ C'udntodeherespetarelEst s cua 1es- el ale. dnce ,e1 ese estándar ' . at o provmclal COl1lUpresupues-

l

--"------.~-." LA ORGANIZACIÓN CARLOS

f. BAlnlN

t72

to mínimo constitucional más allá de su desarrollo complementario posterior? Este conJunto mínimo de competencias es, desde el proceso de reforma constitucional de 1994,mucho más amplio que el antetior por. que el texto actual reconoce BU :Iój,J d r:í)!!TI.t'Il mlln1dpal sino ade~ más y de mol1n expreso el cafácter autónomo del municipio. El Estado provincial no sólo debe, en cumplimiento del. mandato constitucional, reconocer al municipio como tal sino también algo más. En este punto del análisis proponemos estudIar el caso que creemos más paradigmático e ilustrativo dictado por la Corte luego de 1994 "Mwlidpalldad

AOMINISTRATlVA

de La Plata s/incollstltucionafld(l{l

del decreto

9l1J/78" (2002).

El Tribunal sostuvo que "la cláusula constitucional les reconoce autonomfa en los órdenes institucional, político, administrativo, económico y financiero e impone a las provincias la obligación de asegurarla"pero deja lIhrado a la reglamentación que éstas realicen la determinaci6n de su alcance Ycontenido. Se admite así un marco de autonomía municipal cuyos contornos deben ser delineados por las provlnclas, con tllfin de coordinar el ejercicio de los poderes que éstas conservan ...con el mayor grado posible de atribuciones municipales en los ámbitos de actuación mencionados por el art. 123". ~ Luego dijo que el ejerciclo que hizo el Estado provincial del poder de regulación sobre la disposición final de los residuos no es desproporcionado con relación al fin perseguido, sino que "aparece como una legítima opción adoptada en la legislación de la provincia, sin agravio del art. 5 de la Carta Fundamental de la Nación".

173

Finalmente, en el preccdente "]1 (2005) la Corte afil mó ' DlICe c. Provincia de Sall L/lis" que, sm perjuicio de q d 1 pIescrlpciones de la Constitución Na' . ue e lcn respetarse las de la autonomía mllnlci I I clUnHIen esta materia, el alcance l!rovlnetal Fn este se tilIa (eIPende, en cada caso¡ del constituyente • • ~ • n)( O, e IlfocuIB
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"li ," " Las conclusiones de este apartad o son Ias siguientes:

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1) antes de la reforma constltu c i 1d
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2) luego, el convencionallntrodu'o e autonomía municipal, J xpresamente el concepto de

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municipio es autónomo en el sent' d j¡¡, 3) el le reconoce ciertas comp t I 1 o de que la Constitución

e enc as municipales, de modo que os competencias ' menos que aquellas que le recon' pero en ningun caso nacional. Hsdeclr elmun' . i o~6 el propio convencional ferldos por las Pr~vincia~Cl~rO~~~110 tiene los poderes transA su vez, en el marco del presente caso y sobre el manejo de los. ' i.l~ ;I~¡¡.' leyes orgánicas sino adem~ 1 : de sus constituciones o prevé,en el art. 123y que lassp~:Sl~ci:res que el convenciOl~al recursos presupuestarios, el Tribunal señaló que el municipio "no s no pueden¡ en nlngun logra demostrar eficazmente que la norma cuya validez constitllclo_:lp.t',tl~-~.' caso, desconocer, nal cuestiona comprometa su existencia patrimonial. En efecto, nO i, ' d Sin embargo, el carácter auton6mi aporta pruebn alguna que pueda acreditar la excesiva onerosld. del minado. En efecto 'cuál I 1 co es un concepto lndeterservicio Impuesto pur la provincia, limitándose a afirmar que dicho ti\lfJ'.i- 4) munlclpal?¡ , l. es e a canee del campo autonómico sistema provoca un singular quebrauto en los fondos municlpales"- Bs ,'~~'{, dedr, respecto del fondo del asunto Ysegún el criterio de los jueces,. ' .." por el momento no es posible Inferir el Estado provincial puede detr.er recursos presupuestarlos munlc!- ',¡ zas de entre los precedent "d I con cierto grado de certepales siempre Ysin límites, salvo que ello "comprometa su existencia r¡;¡', dicho concepto. Sin per u~~o ~ea Corte cuál es el contenido de J . que el criterio del Tribunal en patrimonial" (municipal). Además, en el aspecto procesal, es el mU' ,'i::. el precedente "MlIme_ 1¡Jaltdad de 1 PI • 1 (/.a ata es claramente resnidplo qulen debe probar ese extremo, circunstancia que no ocurflÓ H~, trictivo y más able¡-t( ) en e caso Pon ce", ~! en el caso bajo análisis. ¡ti'

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éste tiene más o men

l

lA ORGANIZACIÓN

~ CARLOS

6) por nuestro lado, sostenemos que la autonomía dehe definirse hásicamp.llte como Ult concepto comprensivo del poder de gobierno sobre sus asuntos y disposición Irrestricto de los rec\ll'SOS por el propio municipio. por último, en caso de dudas, la balanza debe inclinarse hacia el lado del municipio.

de Buenos

La Ciudad de Buenos Aires términos jurídicos Y políticos municipales. Es declr que, en men de la Ciudad en el marco

<'

Aires

es, como veremos, un caso peculiar en respecto de los Estados provinciales Y principia, no es posible ubicar el régiya aceptado de las provincias Y muni-

cipios. El Constituyente en 1994 reconoció a la CIudad de Buenos Aires, un régimen de gobierno autónomo con facultades propias de legislación Y jurisdicción. Por su parte, el Poder Ejecutivo local. según el texto constitucional, es ejercido por el jefe de gobierno elegido directamente

175

, e es, elllOllces, el criterio d l' -1 Esti.HJUfederal y los Estados 11ICO~::lt~l:l~~~(1Il de cmnpelencitts

174

XIV.3. El caso de In CIudad

ADMINISTRATIVA

f. l\AlI\IN

por el pueblo de la Ciudad,

AsimIsmo, el texto constitucional complet<\I1do el cuadro normativo dice que "una ley garantl7.lHá los intereses del Estado Nacional, mientraS la ciudad de Buenos Aires ~ea capital de la Nación" (art. 129,

eI~lre el

Por. el otro, la Ciudad de Buenos Al' . pClcnclas reconocidas por el COI ' les ejerce el conjunto de COlllderes transferidos Asf en c'l wenclonal nacional, es decir los 1'0 es, re.sel .~a d o mientras .. , que enca501 anterior . _el po d el' ( ¡e las Provincias , transfendo. Eso dice, justamen;c e~c:nal~o dc la CIudad el poder es del' transferido? En principio t d' rL 129, eN. Pero, ¿culll es el Im'orisd' legisl ., a d minlstración , lCCló n. COllsccuentem o o, esto es ,aChH1, ¡ Y opuestos, el poder"de las prov~:~J~~sl~ ~erJulcio de partir de polos halo de sus competencias. • y e. e la dudad coinciden en el

:'

En otras palabras, los Estados n . salvo las potestades delegadas en lel~~inclales tIenen todo el poder, Ciudad de Buenns Aires tiene todo I.stado fedeml. Por Sil parle, la .1;\. federal en los términos del arl 129 (?NPoder deiegado por el Estado ~I~:~,podel',salvo claro el poder que' l ' ~ , es deCir, en principio, todo el ~' Estado federal. Creemos ento' e propio convencional reconoció en el .: .-\écnleas que usó el con;enclo~:~~s, que sin perjuiciu de lus eriJerios o petencias entre los poderes ler;.It~o;'lc¡ propósito de distrlhulr com.{r~~enos Aires tiene Iguales com e::I~c~s, cierto es que la Ciudad de '% lq~lelos Estados provinciales po~ JI en p.llI1arco conslitucional . ,ns.titucional de la Ciudad d~ U e 0, e, (ehate sobre cuál es el status ~ Ó'!TI .. 1 uellos AIres esto El' umclpa? es ciertamente lnelevanl "). es ¿ sta, o provincial :" .~l}redHrnOSInútilmente. c. lor eso no es conveniente

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i~1.-r:;\' ..5111embargo, sí es cierto ue e . Por último, el convencional estahleció que el Congreso debía conley de garautfas que resta~om :~~te un puntudivergente, esto es, vocar una Convención Constituyente con el objeto de que el pueblo de ~~!~,~ón de los intereses del Est'¡da I1.~.~nci~s pi °PlaS de la Ciudad en la Ciudad, por medio de sus representantes, dicte el estatuto organi'~¡1~:rovinciales no es asr. I'ur ta:lto 11..I~i/\Jt~l 1) o puede hacerlo es d es ..de' ~Ienos onten tires do material ¡sI, I la.

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Creemos, Y 'ó entollt:es¡ d que lid el poder de I 1la Ciudad de Buenos Aires . ," . su extensl n, en vlrtu le man ato l e propio texto constltuclona, . es Igual que el de lo' estados provinciales. Veamos. Por un lado, COlllO.

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Ciudad y de posltar ."1 ase<.::h g I.H,OI . en sustraer el E t d potestades f ' del terrel lO prop o de s a o ederal si ello gua d I'ó ,J, " y protección de los inlereses d~ éste r a re ael n

1

. el cuidado

ya sabemos, los Estados provinciales ejercen todo el poder no delega" . ~Oicho esto, agreguemos que la le' r. . dn en el Estado federal. ¡.Cuál es el poder delegad01, básicamente el., Jle las cOlllpetencias de la Ciudad ;1;4.066 estahleee Ilmitesrespec"'f.~. el prop6sitoen coojuuto de competencias que uacen de los arts. 75, 99,100 Y 116, eN.,,,!erlas de seguridad '.jnstid . í1Y serVICIOSpúblicos . Bueoos Aires, con hásieamenle

"(

,

." LA ORGANIZACIÓN

CARLOS F, Mll\IN

176

ADMINISTRATIVA

177

Creemos que este debate ul'dó l' " . reforma constitucional de 199~e'n ,( cf1nltlvamente Z
de resguardar los Intereses nacionales, Sin embargo, las Itmltaclones que prevé el texto legal exceden, sin dudas, las reservas a favor del, Congreso (segundo párrafo, art. 129, eN), En efecto, no se alcanza a comprender de qué modo el poder Jurisdiccional de la Ciudad o los asuntos de seguridad de sus habitantes comprometen los intereses del Estado naClOna! lllit:llüd~ ~úCi~d;j¿ se:'! i:f1pitHI{tel país. " j~

XIV,4. Las Universidades La primera Universidades

cuestión púhllcas

públicas que debemos plantearnos con respecto a las estatales es .si son entes autárquicos o autó-

nomos.

'.,

Pero icuál es la diferencia, en términos jurídicos, entre las Universidades autárquicas o autónomas'? Digámoslo en términos claros, Si las Universidades son entes autárquicos, las consecuencias juridi. cas más relevantes son las siguientes, (a) Primero: las Universidades no pueden dictar decretos reglamentarios sil10 que el poder d.e regla. mentar la leyes propio y exclusivo del poder Ejecutivo; (b) segundo: los recursos de alzada contra los actos de la Universidad son procedentes ante el Ministro de Educación y, consecuentemente, el poder Ejecutl. vo puede revisar en ese contexto las decisiones de la Universit\ad y(b) tercero: en caso de conflicto entre la Universidad Y el Ministro, éste .. debe resolverse por el presidente porque es de carácter interadministrativo, es decir, se trata de controversias entre entes autárquicos Y órganos administrativos en el marco del propio Poder Ejecutivo y, por tanto, dehe sustraerse

del conocimiento

~\,: '. Lns Universidades son autónomas )0' " •• " poder l'eglmnel1lilrio tal' '1 1 Iqlle baslcame~te ejercen ....•. . ' eS {. caso de los estat . . I ~,'. 5111sujedón ¡espeCia di' utns universitarios y ',.J.., • , e as potestades normati di' ,/''';_' vo. L:sdecir, las tJniver"iclnd 't"' VilS e Poder EjccUll. , I " es Jellenullr'lllll" . I g Rmelltal'ioexclusivoyex I :< (IlOlmat vodenlvelre.t~' I e Ilyente del Ejecutive P I '_j' ~ PO( el"exclusivo sólo e ' . d . " rce semos que este .':;~" ~ 1a l'II 1
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judiciaL

Hn el contexto antes detallado, muchos creyeron que la Universidad era simplemente un ente autárquico de modo que el Ejecutivo podía controlar sus actos por medio del recurso de alzada y, además, los conOictos con el ministro del ramo debían ser resueltos por el pre.

sidente. . La Corte, antes de la reforma constitucional á ' ( U de 1994, 'd dsostuvO que as UniverSIdades eran entes aut rqulcos " nlve.SI a d. B11.110' lAires c. Estado Nacional sllllCcHlstitllclonaUdad del decreto" - 1991). IJ En efecto, los jueces dijeron que ias Universidades sólo gozan de "au.': tarquIa administrativa, económica y financiera" Yque el concepto de, autonomía Universitaria debe ser Inlerpretado "no en sentido técnico ," sino como un plOpóslto compartido de que en el cumplimiento de. 1 sus a tos fines e promoción, dlfusl n Ypreservacl Ó n d e 1a ciencia Y "" d la mayorlibertad Óde accl6n compatlhlc con la Cons' ~. I alcancen cultura, t tucl u y as ieyes", ", Ó 1 I

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'¡{alizad os no aut á rquicos emos(hubicado I ' 'i\ d I 1estas figuras como ent es (escen1 ustraesycomerclales),

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¥ ,"Más etdelante, en razón de las ' ~~~o pala competIr COI 1 (hflcullades de las empresas del Es' ;~jj(¡rldlcos con el objeto \ e ;ec¡tor privado, se Clearon otlOS Ieglmenes ~g.¡;¡lm01 Por aplll:,lClón( ~I I~::S mayor flexibilidad y competitividad. ~c!lo . PI ivado As! ' nacieron " Ias nos en pal te,I 1E de las normas ' del Dere ';,~ sociedad .6nimas con partid 1'lclÓI' es (e 'stado y las socledades ( ~tado tJalls',Ioml Ó ca!; .11' todas1 estalal En ese contexto ' el I hs e may{ultalla. d "el Estado. ' mprcsas el Estado en sociedades

.; lA ORGANIZACI6N

ordinarias i .

•, ,

H.'

y extraordinarias,"

.

Postcrinrllwnte, en el aúo 1974 el Congreso sillIciOlltl la ley :lO.70S sobre sociedades del Estado, Estas societlilllcs lienen por objeto dcsarrollón aclividocial inherentes a la propiedad estatal absoluta", En efecto, si bien la presencia de las normas de derecho privado se explica a partir de la actividad que estas sociedades rcn1l7,an (actividad industrlal, comercial o cxplotad6n de servicios públiCOS): no es posible soslayar, que se trata de entidades que integran la organización estatal y, como tales, se encuentran alcanzadas por normas del derecho público, En este sentido, la procuración del Tesoro de la Nación ha reconocido que estas sociedades constituyen una especie de descentralización administrativa en la que, al margen de la actividad propia que desarrollen, se encuentra comprometido el interés del Estado Nacional. Luego, durante la década de los noventa del siglo pasado, el EstadO traspas61as emprC'sas y sodedildes del Estado al sector privado a tra-' vés del proceso de prlvatlzaclones pn~vlsto rundamentalmente en l¡r ley 23,696 (1969), Así, la ley autorizó al Poder Ejecutivo básicamente a privatizar, otorgar en concesión () liquidar las empresas o sociedades. cuya propicltad perteneciese total o parcinlmente al Estado nacional y hubiesen sido dcclaradns slljeta~ a privati7.uci(ín, En ese marco nor. matlvo, el Ejecutivo casi siempre transformó las empresas Ysocieda:,~,. des del Estado en sociedades anónimas y luego avanzó en sus prlva-.J: tizaciones, .,

179

Si bien es cierto que el Estado lrivatiz( " sociedades, unas I){)C'\S s"I' J' ,1 • .) cnsl todas Ins empresas y , ' 't (. 'J)levvleronyquizlÍs' gllnenes antes mencionado' ,",. , .JOI" ese motivo los re~ ,. 1 • S, SIl1pelJlIlclO del camL' 1" I ue o, 110fueron derog'ldos l' "1 )10 rae Ica. (e mo• ,,01 cJemp o entreolrn ' ct 1 t¡UI o a('fualmente en pie e' '. I ," ,s SOCle a( es del HsA/{ S l' S' ' S jJOSll) e citar: Lotena Nac' '1 S E ,~" IstemnNacionalde[l,,1e'~' u lOS P'bl"'" ,IUlld II ICO', S E C'IS' I 1 ,'"EDU, !vI 1 Al'" " ., a l e a one~ a S .,'E O peral I ora Ferroviaria rrnvinrlas (ley 26,152), ,y (mJnistración de Inrraest I"IlctUI'iISFe-

En efecto, t'n el aflo Hl72 el Congreso, a través de la 1.ey de Sociedades Comerciales (ley 19.5S0) cTe() el régimen di' las sociedades tlnónil1l<1s con P" 11idpacil'ln p."lalilIIlHtyoritaria, es flech. snci('(\nr1cs en r¡ue el Estado es ¡Jropielario CII forma tndivh..lual o conjunta de acciones que representen. allllcl10S, "el dllClIf'lltfl y llllO por ciento del capital sodal y que Sl'an Sllficil?llles p,na pl'CVakCf!t mi las (lt,illllblerls ,

ALJMINIS IIlAr IVA

CARLOS L BALI)IN

178

Finalmente, en los Plltllt'IOS llil(}s del 0,:' ,1 ' daranwntc la decisión e " '1 I ~go XXI es posible ,Hlvertil s
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El ropaje jurídicl") utilizado "1f,c., términos de la 1<:)' 10 r"r.:,II) 1"

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Las dlrel encias l'n!1 e estas Sociclhdes I ' tlel Estado es que l'st'lS ültUl 1I 'r' y as elll¡Jlesas y soclcdmles '\.. < laS eV<1n Olll1aS públic 11 ..: - e o pUL,lico y PllVddo en tanto l' '1 as y ap can dele'••l':';"JI:'d~d del Estado IIsan' f~rmas• 111'IVa(
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~~~~.:De todos modos, el legislador si J ló ' ,asos más recientes de cre~ció d gu otro call1lno, En efecto, en los .-.10fiJó el campo del dere lile estas sociedades, el legislador no 'lo II, Sección V ley 19 550) 10 privado en términos positivos (Cap!. 1 ',,549 y 13,064 y' el dcc;'eto negativos (exclusión de las leyes ~' . y, en general, los principios y re-

1~2~;g~

," ' LA ORGANIZACiÓN

CARLOS f, BALar N

ISO

. ,

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Veamos ejemplos de sociedades anónimas de propkudU Jcl1!&tado. Por caso, el Correo Argentino S,A, (decreto 721/()i1) creada "haJo el régimen de la ley 19.550 de sociedades comerciales" y cuyo paquete accionarlo pertenece en un 99% al Ministerio de Planificación Federal, Inversión pública y Servicios y un 1% al Ministerio de Economía. Cabe destacar que el decreto de creación estableció expresamente' que la sociedad se rige por el derecho privado y, consecuentemente, no se aplica la ley 19.54H (Procedimientos administrativos), el decreto 1023/01 (Contrataciones del Estado) ni la ley 13,064 (Ohras públicas) "sin perjuicio de los controles que resulten aplicables por Imperio de

En síntesIs, las sociedades anóni ' d '1 ' siguientes caracteres' 1) el s lC' _ ~os lo Estado cumplen con los es esH\tnl 3) son p.trt~ de'l~ l 1,0 es e propio Eswdo, 2) el p¡ltriTnnnio g~n por el derechll\}riviH'lo ~ ~rrllctura:> (~e1Poder Ejecutivo, 4) se rl~rol externo del ESHirtO. "son contro aelas por el órgano d(' con~

..~" ,',' eb .a e aclarar, con el ohJeto de com 1 . . ':''''~ existente sohre el Estado y su I I ' ~etat y comprender el cuadro "F' po Industrial ~'comercial u~~~~ec pdclón CO.1I10 prestador en el caln: ~\ sujeto, partlcipf\r como so~' . >~ue?e, allgu3.1 que cualquier otro h;;~ Ipv 19 550 ". I ' d' ~10 en lds sociedades privadas reg[das Ilor la ~,_~, -¡ ., • ,.,s { CClr, a el113S de lo f f' .~ii.eo relación con el Esl'ulo é~l s ~pos esp~lcf leos y propios creados adquirir acdoIles {'l~ Cl;alq~/ll.le e~ PI"r leJe~p~o, lntegrar elcapltal ill tipo so . el SOCICla( anontma y, en tal caso el

la ley 24.156". .•• J.

Otro ejemplo es la creación de la empresa ENAHSA S.A. (ley 25.943) que se rige por el capítulo JI, Sección V, de la ley 19.550 Y las disposiciones de su ley de creación. El objeto de la sociedad es llevar a cabo, por sí o por Intermedio de terceros o asociada con terceros, el estudio, exploración Y explotación de los yacimientos de hidrocarbu~ ros sólidos, Hquidos y gaseosos así como el transporte, almacenale, distrihución, comercialización e industrialización de estos productos

_~\ o

.~.:.eJemjll~J:e~:~:~ ~\~~; ~~~ir~~ ~J~~:;~;~J~~~:;p~~r;" 1~19.550. A t(tulo'de en cuyo caso el Congreso a lrobó l ,\, r 0,5, 1gentlllit 2000 S,A. ,jo:' clonada sociedad ó' 1 a par(lctpac;1()1I estatal en la me n-

:m

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y sus derivados.

El Estado también

,

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creÓ otra sociedad anónima (Agua y Sahea .. mientas Argentinos S.A,) con el objeto de prestar tos servidos de agua. potable y cloacas en la Ciudad de Buenos Aires y parte del conurha. no bonaerense. El paquete accionarlo de la sociedad está Integrado. en un 90% por el propio Estado (Ministerio de Planificación Pederal, Inversión pública y Servicios) Y el 10% restante por los trabajadores .• ; través de un programa de propIedad participada. Asl, el Poder Ejecu~ '~i tlvo dictó el decreto de necesidad 304 (2006) con el objeto de crear la . sociedad ¡'Agua y Saneamientos Argentinos" que luego fue ratificado' , por el Congreso. La sociedad "Agua y Saneamientos" se rige por las. normas Y principios del derecho privado y no son aplicables las dls-,,::' posiciones de la Ley de Procedimientos Administrativos, el decreto 1203/2001 sobre contrataciones del Estado, la Ley de Obras públicas ni en general las normas o principios de Derecho AdministrativO, Sin perjuicio de ello, el control de la sociedad sigue las previsiones de la Ley de Administración Financiera y Sistemas de Control de la Adllll. nlstraclón

Ac.

¿Ol\ ;,

.', de sus acciones SociCldl ias ~~~~)~~~~t~ c~n~,roladas pOI compra ciD püblico de transporte aemc .' I e garantiza! el sel vlRespectode suré Imen amuela de pf\saJeros, correo y cal ga. Estado nacional C~d á lurfdlco,:a leydls(lllSO que "en ningún caso el c:dJ.G eSilJ.lé len (;~~e a n,laY?1 a acciOl~ari~ de la sociedad, la capade la apllcacl~n d~ la le/;~~~~~.c vclu t:J1ld~ ut:dsloIiCS", sIn pcrJuido

Estado.

":,

181

Más reclentelllt!nte el Congre l' rolíneus Argentinas, A~lstral ' SU~OC( ISptl~O ¡escatar las emprt'sas

glas del derecho público) sino que ordenó ~nrátteumenle aplicar los principios Y normas del derecho privado. Es decir, casi no le dejó resquicio al derecho público. En efecto, el aspecto de excepción (derecho público) es simplemente el control sobre las sociedades anónimas del

.,;

'I\DMINISTRATlVA

-.t;Ji;_'a,'~qUlrlr h,a~;(a c,l 2~~ ~~t~n~~~~~~~~l~~~~l~~(~~l~~~i~Ó al"Goh,ierno a :~;¡ condonaclóll de las deudas. ( l" .. ,a cambIO de la

~!():;~I~i~:;;~¿i~í~I~;a~~.;l~I~-ld::~i'IS~ ~:~:~~~~a~~~I~~~l:~sc~:~í%

'l'"

-I.fá~CIlI11:iJH1ciÓndel modelo d: elm~.solidal lo,de repar.lO, Ello implicó '.~NUefondos de prevl ló elcap la 17.8~lón(sistema privado de ahorro n crem o en los>' anos 90 ~ c~rgo (e I Admlnlstra' , £;i:1.oras de Fondos des Jubilaciones '. dáANSES de lo~ recurso d I Y PensIOnes AFJ[) Y la transferencia a 'I~~engamos pre~ente que sel1es~~ cuentas l~e capitftlizadón individuales. ". ~dá'sociedades comerci'¡' nomento as AFIP adquirieron acciones :. tConsécuemement{. ést~\ ~;/ llle~? esas acciones pasaron al ANSES, " -.-spcledades comerciales prlv O~POlOel t<jUele. [lecionario de distintas .. ,,'-~ht{a del I . l' . a as -n1, s e trellltaen el fondo de 'ae ' ",;'. S stemu ( e Jubilaciones de rcpal'lo (" ¡, •.• -c-, 1" ' Icg i meo estata!). ';~l,\'

:~. :l')Í1. , Los

TRAZOS

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DEI . NUEVO!\tO

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' 'DE OHGANIZACIÓN llELO

ESTATAL

(>s 1e el asunto central, en eImBreo del Estado Democrá.'~JecuHvo~~eácS crear estructuras y modelos de organización del L . centralizadas, abiertas, participatlvas y eficientes.

Púhllca (ley 24.156). trI ,.l'

", lA ORGANIZAUÚN CARL.OS

182

r.

En términos histl'iricos, 11. KeUiHN, entl'e otros, consideró que el modelo vertical, jerárquico Ycerrado de organización estatal clImple

Pero, además tlcl puder desce que la eficIencia debe ser t. tl

acabadamente con el régimen democrático porque el aparato buro-

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ra

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Iza(

I o y participatlvo,

creemos

,lOS, { e mo( () que en cierl d b a b slenerse pero en otros"tlebe hac os casos e e do es objeto de otro capítUlO de est:r~ y_mucho. Qu~ dc?e hacercl Esta-

es Simple y lógico.

~:~~~~t~~~x;os~~~~,~~el~e ha~er ~lEs:::~~oH~~~l~:~C:p~:r~;;~

Sin embargo, en nuestros días, no es asl. ¿Por qué? Veamos. En el Estadu actual existen serios obstáculos si queremos seguir y apoyar este razonamiento. Entre ellos, (a) el legislador y el Ejecutivo transfie. ren múltiples potestades en los órganos Inferiores y en los entes estatale~ y, consecuentemente, éstos deciden por sí mismos, (b) la crisis de representativldad de los partidos pollticos y las instituciones, (e) el reemplazo del modelo burocrático por otro corporativo y (d) el avance de los grupos de poder sobre ciertos sectores del aparato estatal.

!~

1to

As£, el Estado deb'e l' I~rec l(~ ehe hacerlo con criterios eficientes. por programas el ~o~l~ro~ar e ms~rumentnrel desarrollo de objetivos de raclonallza~¡ón a llld~~ gestión por resultados, aplicar técnicas gestión objetiv'daJ tg ,Y cr~ar modelos de responsahilidad por ' , 1, rans¡JHrencla, simplicidad y claridad.

t<

Los pilares centrales del lluevO modelo estatal deben ser, según nuestro criterio y como ya adelantamos, el poder descentralizado, parliclpatlvo

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~r~~~::;~~:;~E~~:"~::~~I~~ ~1£~?:I;~~~~:~i~~t~

crálico debe subordinarse sin discusiones ni debate al poder polftlco que está legitimado directamente por el Puehlo. £s decir, el poder po. lftico legitimado conduce y el poder burocrático simplemente obedece. El rawnamlento

AUMJN[STRA~IVA

BA1.BIN

.~/ -,:'f!

y eficiente.

El concepto de descentralización se define por el uso de herramientas que ya estudiamos; así, el reconocimiento de mayores poderes en los entes territorlflles e instltudonales autónomos (por caso, loS" munlcipltls, las universidades Y lus entes reguladures). Esto es razonable porque cuanto más extenso es el aparato burocrático estatal, mayor debe ser el nivel de descentralizacl6n con el objeto de decidir con mayor acierto y racionalidad. Por su lado, el camino parlicipatlvn puede desandarse por dos senderos distintos. Por un lado, trasladar las funciones propias del Estado en sujetos privados y, por el otro, Incorporarlos en las estructuras estatales. A su vez, esto último puede estar motivado por ra7..0I1CStécnleas o estrlctflmente de participación individual, sectorial o plural. w Otro criterio novedoso y poco explorado es la asociación de los partl culares con el Estadu en el desarrollo de actividades estatales. En el pasado, el Estado ejerció por sf mismo sus poderes o transfirió éstos en personas públicas no estatales (colegios públicos) o privadas (concesionarios de servicios públicos) y, más recientemente, Incorporó técnicas de partlcipacl6n Y control en los procesos estatales. En este marco, el Estado puede utilizar varios instrumentos, entre .:'":. iaw ellos, el recmplal.o de los órganos unipersonales por otros coleg so dos con t~l propósito de garantizar mayor participación Y cOIl!'ten , ~ El criterio participativo permite maximizar el acierto, garantizar el "~:,

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CAPiTULO

8

EL CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA I. INTHoDucclóN ! En el marco de los modelos de control estatal es posible dlstln ~~, guir enlre (a) el control de legalidad y oportunidad de las conductas estatales, (b) el control sobre los aspectos legales, económicos, ftnun'.~~:c1erus,pn;lSllpue~tarios y de gestión del E.stado y (e) el control de las ;~~"~conductasde los agentes presuntamente irregulares o delictivas. o

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:~f'-;; Por su parte, los sujetos responsables del control entre nosotros ". son los siguientes: (1) la Audltorfa General de la Nación (AGN),(2) la Sindicatura General de la Nación (SIGEN),(3) la Flscalfa Nacional de '.!¡,,{ Investigaciones Administrativas, (4) la Oficina Antlcorrupclón, (5) el ' .. :Defensor del Pueblo, (6) el Poder Judicial (en especial, los jueces pe. ;~nales y contencioso administrativos) y (7) los órganos superiores del ~~!'~~der EJecutivo. . ~tfrfl.~:i'Estas distInciones no tienen pretensiones de clasificación con va~ , \/'1 ~orjurídico; simplemente persiguen describir este cuadro intentando 1Wsólo despejar, si ello fuese posible, ciertas superposiciones y contra,~l'dlcclones .

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.,:I:~(:.

11. EL

CONTROL DE LEOALIDAD y OPORTUNIDAD

.'.¡~I::DE LAS DECISIONJo:S ESTATALES,

EL DEFENSOR

DEL PUEBLO

~F,

~Jr;;XEl propio

Poder Ejecutivo, en particular sus órganos superiores, , :por medio de las técnicas de avocación y resolución de los recursos . ~¥~,mlnlstrativos,el Juez contencioso en el marco de un proceso ju~dl~lala instancias del Estado o de parte Interesada y el Defensor del ;:rueblo, controlan las conductas estatales con diferentes matices y ~;ª~cances.Los dos primeros escenarios son objeto de estuJlp en los .qapítulos sobre procedimiento administrativo y proceso contencioso llmintstratlvo. Por eso nos dedicaremos aquí al Defensor.

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El CONTROl Df \.,\ ADI\\IN1QltACIÓN

PÚBLICA

187

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CARlOS

"

F. I.\AlBiN

186

~es estatal,;,s~, en particular,

En nuestro país. la figura del defensor del pueblo fue incorporada por la ley 24.284 que instituyó la LJeJellsoda del }JI/eulo en el ámbito del poder Legislativo. IAl I'donna cunstitucional de 1994 incorporó en el art, 86 al Defensor del Puehlo C0l110 "un órgano Independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nadón, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir InsHucclones de ninguna au-

Iccursos publlcns.

toridad", Asimismo, el convencional dispuso que el titular de este organismo sea elegido por el Congreso de la Nación COIl el voto afirmativo de las dos terceras parles de los nliembros presentes y su mandato es de cinco aÍlos pudiendo ser reelegido pOI' una única vez. Asimismo, goza de las inmunidades Yprivilegios propios de los legisladores.

, 1

!

i

En cuanto a las facultades del Defensor, el texto constltuciul\al prescribe que, por \Iulado, "sumisión es la defensa Yprotección de los derechos humanos Ydemás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución Ylas leyes, ante hechos, actos ti omisiones de la Athninistración" y, por el otro, "el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas", Es decir, el defensor debe controlar y recomendar pero no tiene poder decisorio () resolutivo. Sin cmbaq~o el defensor sí está legitimado {;on el objeto de impugnar judicialmente las conductas estatales, t1álesC de "cdones u omisiones. Stl ámbito de competencia comprende a la Administración ccntraliwda y descentralizada, ent idades aul{lrquicas, empresas del Estado, sociedades del Estado, sociedades de economía mixta, sociedades con participaciÓn estatal mayoritaria Ytodo otro organismo del Estado nacionul. Están exceptuados el Poder Judicial, el poder Legislativo, la Ciudad de Buenos Aires y los organismus de defensa Y seguridad, A su ve7., la competencia liel Defensor abarca a las personas jurídicas públicas 110 estatales que ejerzan prerrogativas públicas y il los prestatarios de servicios públicos. Su relación COIl el Congreso Nacional se manifiesta en la obligación de presentar anualmente, antes de131 de mayo, el informe donde dé cuenta del número Y tipo de actuaciones que tramitó, las prcsentacionp.s qlle fueron rechazadas Ysus callsas, asf como las que fueron objeto {le invcstigacMn Y su n~s\lltado. Por último, cabe destacar que la Constitución otorga al defensor legit Imaclól1 procesaL nI. EL MODELO uE CONTHOL ESTATAL sonRp. 1,05 ASPECTOS LEGAI.ES, ECONÓMICOS, FINANCIEROS Y uF. OEsn()N

UEL ESTADO

En este apartado estudiaremos el control externo e interno de loS aspectos legales, económicos, financieros Yde gestión de las aclivid3-

111.1. El control

externo.

los nctos y contratos

La Auditada

de disposición

de

Genel'RI de In Nación

Existen básicamente dus modelos de control. El primero es elmodelo de lo~ nBJIIl1ales de Cuel/tas que estuvo vigente en nuestro país en el ámbito federal oesdc 19!15 hasta 1991 y que rige actualmente en ml~chas Provincias. Sus características más Importantes son las sigUientes: . (A) Integra~lón. El Tribunal de Cuentas estuvo integrado por cinco 1T1Iemhros deSIgnados por el Poder Ejecutivo con acuerdo del Senado. I.u.ego, el Con~resn reformó la Icy y, en consecuencia, los vocales del Trlbun~l ~ran d~signados por el presidente sin el acuerdo legislativo. A su vez, estos solo podían ser removidos por el mismo procedimiento que los jt~eces federales, cs decir, el juicio político. Sin perjuicio de ello, en el ano 1991, cuatro de los cinco miemhros del Trlhunal fueron removidos simplemcnte por decreto del Ejecutivo.

(O) Modelo. de control. El Tribunal era un órgano de control externo en relaCión con el sujeto controlado (Podcr Ejeculivo) porque dépendfa

del Congreso.

(C~ ¡..;unc~on.es, El Tribunal ejerció funciones de control por un lado) jurisdiCCionales por el otro. En efecto, el Tribunal de Cuentas era. un tribunal administrativo que ejerci6 funciones materialmente jUrisdiccionales con el objeto de juzgar la responsabilidad patrimonial de lus agentes públicos y funciones materialmente administrativas de control. . ~D) S\lJeto~ controlados. El Tribunal debía controlar al Poder Ejecutivo centralizado y uescentraIi7.11do, las empresas y sociedades del Estado y a los otros poderes estatales. (~~)TCl11por~lIdad. Cabe señalar que el Tribunal ejercía el control preVIO, concolllltante y posterior sobre los actos estatales. El control previo era de carácter obligatorio y en caso de observar el acto, éste no podla ejecutarse, slllvo Insistencia del titular del poder estatal de que se trate (Presidente de la Nación, de las Cámaras o de la Corte), (F). Tipo de control. El tipo de control era hásicamente de legalidad. Es decir, el Trlhunal de Cuentas debía fiscalizar si el acto habra sido dictado de conformidad con las normas vigentes.

.'~'''''''''-''''''''''''''-~" . EL CONTROL DE LA ADMINISTRACiÓN

CARLOS F. BAlBIN

IRR

En el paso siguiente

l'

d ~nuestro estudio, veamos esas mismas cae. f d tado por nuestro

(D) SuJetus controlados, Los órganos sujetos a control de la AGN son los siguientes: la administración central, los organismos descen. trallzados,las empresas y sociedades del Estado, los entes reguladores de los servicios públicos, los entes privados adjudicatarios de procesos de privatizaciones en cuanto a las obligaciones emergentes de los respectivos contratos, el Congreso de la Nación y, en su caso, el Poder Judicial y el Ministerio Público por medio de convenios.

~)aa~~e~{~~~~~r ~~~e:a~~~t~I~.~,ef~~:~~r~~:~~~~,\:~~01~orado en el texto

:B

constitucional de 1994. bl.' ue "el presidente del or~ (A)Inlegrncl6n. El art, £\5,CN, est~ 1cce t(do polftlco de oposición ganlsmo será designado a propuesta e par " Por su pa~.te la

189

tml "tendrá a su cargo ... lada la actividad de la Administración Púhlica centralizada y descentralizada, cualquiera fuera su rnodalidnd de organización ... intervendrá necesariamente en el trámite de a[lI'oba. ción o rechazo de las cuentas de percepción e inversl6n de los fondos pübllcos". Es decir, el órgnno de control exlerno sólo ejercc [unciones de fiscalización pero en ningún caso facultades jurisdiccionales.

(G) Alcance del contro1. El control era además Integral, esto cs, compren día• la< totalidad de los actos estatales. (H) 1 egttlmocl6n. E.ITribunal de Cuentas tcnía legltlmaci~ll pr~~ s cesal po'ra Iniciar los juicios e~ecutlvos crn,tra I,oé;g~.nlt~~trae~:~.l)nsa bies por los perjuicios económiCOScausal os pm s os a -

rÚBlICA

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~~;'z7~~~r d::;~~~o ~~~ l:r~;;~,7~e~:o~~~1~~:~~lr~~~~I~lr~~od~~~:~~~~ (E) Temporalidad. Cabe señalar que la AudItorfa ejerce un control miembros,' El prbe.Sid~~~~~~:l~~~(~Oo~greso, tres auditores deslgnildos sldentes (e am as .. d espetando la por la Cámara de Diputados y otros ~res por se~: l~~:~l~ditores por la composición de los cuerpos leglslI8UV¡Os, es d~~~ero de legisladores. mayoría y uno por el partido que e s gue en I As!,el colegio de auditores está compuesto por ~rl'¡~)~IÓ~r~::~:~~~ de constitucional y la ley resl~ect:va t \ SI;~:~~~ed:l~p~~ici6n, 2) cuatro .. designado a pr~Pl~~~~~od~~;o~li~~;~O ~lle comúnmente es el partido auditores por e P ,.) d uditores por el partido po\ftico del presidente y, por ulumo, 3 tOS a \ amlJas Cámaras del . l' de representan es el que sIgue en e numero uatro auditores sobre un total de siete per-

" "-posterior y no previo o cOllcmnitante, como sí ocurre en el ca su delos ~..•~.. trll.mnales de cuentas. Quizás éste sea uno de los puntos divergentes más sustanciales entre los dos modelos de control.

1:':

(F) Tipo de control. El tipo de control que ejerce la AGN es de legalidad y gesti6n, Dijimos ya que el control de legalidad consiste há• ;:-slcamente en constatar si el acto bajo análisis cumple con el bloque : ~:; normativo vigente y por su parte el control de gestión comprende lus . \ aspectos de eficacia, eficiencia y economía de las decisiones estatales, ~~,.conocido comúnmente como las tres B. Es decir, el acto puede ser le. ;\gal pero Ineficaz, Ineficiente y antieconómlco.

;.

i

(G) Alcance del control. El control de la AGN no es completo, es ., "'.. decir no comprende todos (os actos e.s,tatalessino simplemente aque. Has comprendidos en su plan de acclon anual. En síntesis, el modelo ~;..~e conlrol actual es selectivo en tanto el anterior era Integral.

~~~~~~~~;a¡'~:u~~h~;~~~ ~~~¡~~¡~J;~: ~~rf¡~~t~~~:\~~r ~~~::~~~~::~~ - o:,

s610los tres restantes son bl 1marco institucional de control del no es obviamente razona e en e Poder Ejecutivo.

n cuanto al procedimiento de remocl6n, éste es l~l1alal trá~nit~ de ;eSlgnac16n de los auditores. es decir, con Intervención de las Cá maras del Congreso; (B)Modelo de control. La Auditoda es un órgano de control externo del Poder Ejccutlvo porque depende del Congreso. e) Punciones. El texto constitucional dice que "el examen y opl~ nió~ del Poder Legislativo sohre el desempeño y situación general~: d 1i ió públlca estarán sustentados en los dictámenes la A m n strac ~.al de la Nación." Y agrega luego que la Auditoría es la Audltor¡!a asistencia técnica del Congreso con autonomía fun.un organ sm. ~ 1" de conclona!. Por último, el citado precepto senala que e Olganlsmo

Goedoe

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m~~,', 'I..

.

(H) l.egitlmación. LaAGN no tiene legitimación procesal, de modo ~~,q.ue~n caso de que el cuerpo de auditores. constate posibles perjuicios .;.patnmoniales dehe hacerlo saber a la Smdlcatura General y, en su I;'caso, al Procurador del Tesoro.

"

¡t;~.'~::Creemos que el modelo actual es razonable

y quizás mejor que el ~anterlor siempre que e16rgano de control esté dirigido por los part!. :005 de oposición. El caso de nuestro país es curioso porque el6rgano ;. ;:dc"conduccI6n de la AGN es plural y compuesto mayoritariamente ;(mf el propio partido político del presidente, salvo que éste no cuente :~on mayoría propia cn las Cámaras del Congreso. En este contexto, >l.~sobvio que resulta necesario darle mayores facultades al presidente

"

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lCJO

CAI\.lOS

r.

EL CONTROL DE l.A ADMINISTRACI()N

l\AUIIN

del cuerpo () reformilr su composici~n

de la oposición, la ley no le alrlbuye facultades modo que es un auditor más entre sus pares;

de modo que el control esté en

manos de las fuerzas políticas Opositoras. 1 AGN 011 los slgulenLos aspectos más relevantes respecto d e a s

relevanles

de

2, el pl
tes: 111.1.1.El Plan de accióu

3.

el ¡llon de acción , 24 156 sefiala que la AGN de b e cump 11r\_.con cómo contro Iar I,a 1ey, < anual que dice puntualmente qué ~ebeo~~~~~~l::}:e~umpHr y ejecue e á 1 l s quién fija y Y cu{tndo controlar. As!, el órgano 1 aspecto l1l s re evan e e tal' ese programa Y por eso e < 1 texto de la leyes claro en cuanto aprueba ese plan. En tal sentldu, e I 1 Presupuesto Y

la AGN no ticne garantizudo un presupuesto propio necesario para el cumplimiento de lus cometidos constitucionales;

4. la ley 24.156 no le reconoce facultades

111.2. El control

establece que la ComiS l6n ReVi~~r~~ll~g~~l:~l~~:b~~\:~;obar' el plan de á Hacienda de ambas e maras l e accl6n anual a propuesta

191

rUUllCA

interno.

La Sindicatura

reglamentarias.

Genero1 de la Nación

Hasta aquí hemos analizado el cuntrol externo (Tribunal de Cucn. tas y Auditoría General de la N3ción COIllOmodelos dIstintos e incluso contrapuestos), resta entonces estudiar el modelo de contml interno.

de la AGN.

::t~~~~~ ~~~~e;~ ~~c;~~ ;;:~~:~~o;~: 1::~~~~:I(~I~~~s ;:;I~~~,::e~~\:,~ tant~ .~~S:~:,~

También se ha dlscUdtidO 51,tad~(~~s~e~~:!l:c~~~ó:; mencionado, el6rgnno e con ro hemos creí. vendón del Cungreso, ordenar otros exámen~~. Al~un~tá del plan de

La ley 24,156 creó la Sindicatura General de la Nación como órga. no de control interno del Puder Ejecutivo dependiente del Presidente de la Nadón.

~~í

:~~.:En verdad, tal como dice la ley, el sistema de cuntrol interno está ,trí": Integrado, por un lado, por la Sindicatura General de la Nación comu ;"r~:' órgano normativo de supervisión y coordinación y, por el otro, por las '~I",:'_'unldRdes de Auditoría Interna (UAI) creadas en cada Jurisdicción a 1 'f,'controlar, Quizás la característica más peculiar del actual sistema es 'que las Unidades dependen jerárquicamente del órgano superior de :,cada organismo pero son coordinadas técnicamente por la Slndlca..~;¡'i<,'turaGeneral. tl!¡rl• JlT' l,"_" Cabe agregar que el control interno es un examen posterior de las a~tivldades financieras y administrativas de las entidades que abarca ::l#,:los aspectos presupuestarius, e(;ullúmicus, financieros, patrimonia. ;".les, normativus y de gestión fundados en criterios d(~ economla, efi. ~ .... ~clellcla y eficacia.

'di uede aprobar exámenes espec a, ~ ~U:d:l~~;e~~~ ~:l ~~te:~~::a~16n del texto legal es plausible Yr:zona~ e u ble, sin embargo, surge ellncU;l~enient~~e~uf:l~;~c~~~~~~~Ota~ c :••:. exámenes especIales porque e rgano esu uestarlas solicitar al Congreso la ampliación de las partidas pr P .

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Ill.1.2.

~. ..

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El carácter

au/61101ll0 ele la AUN

_l~..

La Constitución Nacional en su art. 85 establece que la AC~Nes.u~ asistenci'\ técnica del Congreso con autonomía funcIo organ ISITIO d e , , < 1 (1 24 156) es una en. 1A . la AGN según la ley reglamentar a ey " . :;~~d ~~:I~~~l'soneda propia ~ l~d~P~~~~~~~~l{~C:~I~:\,c~~~;~~l~:~ r.en qué consiste la
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t<. ~*,~

ado de autonomía Creemos que e I gr ¿Por qué? Por las siguientes razones:

de la Auditoría

es mfnimo.

la composición del cuerpo es, salvo ciertas circunstancl~sb1ee~ 1. mismo color político que el presidente de la Naci~n s rtido el presidente de la AGN es propuesto por el prlnc pn pa

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).1: Entre las funclunes d(~la Sindicatura General están las de (a) dic~.:¡tary aplicar las normas de cOlltrollnterno que deben ser coordinadas t .con la AGN, (b) supervisar la aplicación por parte de las Unidades co'¡l'~.)r~espolldlentes de las normas de auditoría interna, (c) vigilar el cum. "",,. pllmientu de las normas contables, (d) aprobar los planes de trabajo r~:'de.las unidades de auditoría Interna, (e) comprobar el cumplimiento . }de las observaciones y recomendaciones de las unidades de auditoría , . thúerna, (f) asesorar al Poder Ejecutivo, (g) poner en conocimiento del

:r.

.

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~ ...,~.

.' EL CONTI\O!

CARWS F. BAI.BfN

presidente

los actoS que causen o pudieren

tantes al patrimonio

,

",

causar perjuicios

público.

Asimismo, la Sindicatura debe informar nI presidente de la Nación sobre la gcstlón financiera y operativa ~e los orga~lsmos com~rendl.dus llelH(ú J.e: 6.mb!to de su CCr!"'.pptf'l1f'\fl, Ala Auditarla Gene,tal de la Nación sobre la gestión cumplida por los entes bajo f1scallzacló~ de la Sindicatura sin perjuicio de atender otras consultas y requcrimum.tos específicos formulados por el órgano externo de control y a la opinión pública en forma periódica sobre su gestión.

DEUTOS

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,

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o IRREGULARIDADES

EN P.I.E)EI\CIClO DE SUS flUNCIONES

Además del control que realiza el Defensor del Pueblo, la AGN Yla SIGRN, el Estado controla la regularidad y licitud de los actos estatales en términos de Infracciones y delitos a fin de juzgar la eventual res. ponsabilidad admlnistmliva Y penal de los agentes públicos, En este apartado estudiaremos los mecanismos establecidos a tales fines y los organismos competentes para realizar este control. Cabe aclarar que si el Defensor, la AGN o la SIGRN advierten en el ejercicio de sus funciones que cualquier agen~e cometió o pudo haber" cometido Infracciones o deUtos debe comunicárselo al órgano competente según el cuadro que describiremos seguidamente.

IV. 1. La FIscalía

Nacional

de Investigaciones

Administrativas

El Ministerio Públlco, como ya sabemos. es un poder estatal que tiene por ohJeto defender los intereses de la sociedad y, en partic~la~, el respeto por el principio de legalidad por parte de los poderes puhlIcoso Por ejemplo, en el proceso penal el fiscal insta}a acción penal de modo que en tales casos el papel del Ministerio Publico es más rele. vante que en los otros procesos judiciales, La Ley Orgánica del Ministerio Público incorporó la figura del Fiscal de Investigaciones Administrativas,

rÚBI.ICA

1'}J

para iniciar el proceso sumarial () formular la denuncia penal. (d) El fiscal es pane en los procedimientos s1lJnlulales. Así, el fiscal puede intervenir en callt.1ad de parte acusadora () coadyuvante en los sumu. rlos: 1. cuyo Inicio se le comunique a tenor de lu previsto en el Regla. menlo de Investigaciones, 2- tome conocimiento por cualquier otro medio o 3- se trate de sumarlos oue se Inicien como resultado de las Investigaciones iniciadas pOI' él. (e) El fiscal no es parte en las causas penales contra los agentes públicos pero puede ejercer la acción In'l. blica en casos de excepción -esto es, por caso. cuando el fiscal no prosigue con el proceso penal-o

Impor.

IV. El. CONTROl. DE I.OS AGEN'rES PÚBLICOS pOR COMISiÓN HE

DE lA AD,\-UNIHI\AClON

;'.f' e;,

Así, el Fiscal Nacional de Investigaciones Administratlvl:Is tiene según la Ley Orgánica del Mlnlslerlo Público (ley 24.~46), las faenl: ~ tades de promover la investigación de las conductas administrativas ~~ de los agentes de la Administración PlIbllca nacional, efectuar i1wes. ~( tigaclones en toda Institución que tenga COITIOprincipal fuente de ft. ~','.. nanc~~mlento recursos estatale.s, ejercer el poder r~glamenlarlo y de ':¡tt;." supet intendencia sobre la propia Fiscalía y denunCiar ante la Justicia ~~~.)os hechos que producto de las Investigaciones sean considerados de. '¡'.ffii'.• litas.

fit..

.

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:~;', ¡V.2. La Oficina

Antleorrupclón

~ •..

..tf" La Oficina Antlcorrupción (DA) es un órgano administrativo que ~,.depende del Ministro de JlIsticla y Derechos Humanos y cumple bá~'. ~lcamcnte tres funciones, a saber, (a) la investigación de presuntos ~b~echos Irregulares y delictivos cometidos por agentes públicos, (b) la planificación de políticas de lucha contra la corrupción y (e) el regis. ,tray archivo de las declaradones juradas palrimoniales de los fundo. i!TI' parlas públicos.

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¡lY,3. La Ley de

Erlea Pública

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~:T,

en su ámbito a

El régimen actual está basado en los siguientes postulados: (a) el Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas Integra el Mlnis- _J~,' terlo Público Fiscal. (b) El fiscal no puede ordenar medidas restrleti-, . ' vas de derechos IndivIduales. (e) El fiscal puede realizar Investlgacio- , .~ nes preliminares ante presuntas Jrregularldades o delito~ cometidos .. ~: por los agentes públlcos y, en su caso, Informar al órgano competente ~:J

La ley 25,188 (Ley de Ellea en el EjercicIo de la Función Pública) fue ~J~ncionada en el año 1999 y establece un conjunto de deberes, prohl. \hl,elones e incompatibilidades aplicahles a los agentes que se desem. '-p'.?ñen en términos permanentes o transitorios en la función pública, f.~alqulera haya sido su modo de ingreso. Asimismo, es aplicable a f~tlos los funcionarios y magistrados del Estado.

:~":~,

1'1

l{~i:;Laley prevé

una serie de deberes y pautas de comportamiento éti. ~'Paohservar pOI'los agentes mencionados. Entre ellos se encuentra el , .~ber de cumpllry 1;8cer cumplir la Constitución, las leyes y los regla.

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194

CARLOS F. UALulN

. f der el sistema republicano)' denlOcrámentos asl como tamiHén de en [\ rse con honestidad. probidad, tico de gobierno, el deher d~ dCdsc~npebll~ 'alla y velar l10r los intereses 1 fe y austcnda ¡CPU IC. t I rectltm. lUena '1' é llhllco sobre el particular. del Estado privilegiando e tnter sr los agentes tienen el deber de no En consonancia con estas pautas, f ló 1 fundar los actos y recibir henefici(J~por actos Inherelllel~O~:uerun~Ul~s~rvar la propiedad dar transparencia a las decls~~nesi P 1 h~ne~do personal. Asimismo del Estado y abstenersc de ut 7.~rt~r:lenir en asuntos en virtud de las tienen el deber de excusarse d e n e causales previstas por la ley procesal civil.

CAPITlIl.O

9

lOS BIENES DEL DOMINIO

A su vez, la le)' y su decreto reglamentario prevén el régimen de incompatibilidades Yde conflicto de Intereses.

ESTATAL

I. EL CONCEPTO DE BIENES DEL DOMINIO PÚDUCO. Los lJIENES DEL DOMINIO

PIUVAUO

1lasta aquí hemos visto que el Poder Ejecutivo para el cumplimiell~ . , to de sus funciones (regulación, ordenudún, prestación de servicios y estImulo de actividades económicas) está organizado de determina.>i~.. do modo (organización administrativa), dispone de personal (empleo ;' ",- público) y, asimismo, requiere de hienes (dominio público y privado ~i,:del Estado). Esto último es obviu porque unu de los presupuestos de la ~ personalidad jurídica (Estado) es el patrimonio.

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~í :: ~+

En primer lugar, es posible definIr el concepto de los bIenes del dominio público como aquel que comprende el conjunto de bienes, ~~ trátese de cosas muebles o Inmuebles, de propiedad del Estado destl. ~\ nados a la utilidad común. 'W~-

\i.',jt~bIenes :'~,En segundo .lugar, ~s necesariu dislIl1gulr básicamente en.tre I~s del dommlo publIco privado del Estado. Así, el Código CIy

mt. vIL dice en su art, 2339 que "las cosas son bienes públicos del Estado

~~. general que forma la Nación, ()de los cstados particularcs de que ella :1f,.,5e compone, según la distribucj{m de los poderes hecha por la Cons:~tltuci6n Nacional; o son bienes privados del Estado general o de los ~.-~stados particulares",

.~"

';~6j2;~--: iCuáles son los hlenes del dominio privado del Estado? Estos son

- Wj,.d.eftnidOSen términos positivus pur el arto2342 del Código Civil y lue. Íil;~ocon alcance residual. ~il,\~;,.lltstór1camente se sostuvo que los bienes del domlnJo privado del , ~,Es(adoposeen caracteres más cercanos a los bienes de las personas prl~ ,~:ya~asy por tanto el régimen a aplicarles es propio del Derecho Privadu ..:(Códlgo Civil). En efecto, los bienes del dominio privado no son Ina. ;Henables,imprescriptibles e inembargables y su desalojo, por ejemplo, ~ebe hacerse por trámites especiales y no simplemente por decisión _o, el Poder EJecutivo. Sin embargo, existen ciertas salvedades, l'

1?6

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CARtOS F. BAlBfN

Por l1n lado, si bien es cierto que los bienes privados del Estado son enajenables porque están en el comercio, ello depende de autorizaciones estatales en los términos de los artículos 2336 y 2338 del Código Civil. Es más, ciertos aspectos -tales como su adquisición y enajcnaciónse rigen por el Derecho Público, Así, por ejemplo, el Es-

.l.

tado debe adquirirlos o venderlos por el procedimiento de licitación, su hasta y sólo en casos de excepción por contrataciones directas. Por el otro, los hienp.s privnr1n ••C\!1'fl d{'st!no ~s l~ r~rest~r!6:~ de ::::C:-'::C!:)5

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públicos no son embargables. A su vez, los bienes del dominio privado del Estado, Igual que los bienes del dominio público, persiguen intereses colectivos porque ello es propio de cualquier actividad estatal.

A su vez, los autores hun distill Id constitutivos de este género (bl gu, o Con acieno otros elementos lo subjetivo (litularldad del blen)s P~I)IiCOS). Porejempio, el elemenlos bienes públicos? El Estado ¿ I uién es, entonces, el titular de mente los entes desee ! e era, provincial y municipal. IgualdomJn~o ~úblfco, n ralizados pueden ser titulares de bienes del

t~.

Estos bienes son usados por el Estado con fines secundarios o accesorios y es posible que sean dados a terceros medIante el pago de un canon o precio, sin perjuicio claro de su enaJenación. Dicho esto, volvamos sobre el régimen de los bIenes del dominio público. El rasgo distintivo de este modelo, es decir, el carácter de utilidad común, surge claramente del Código Civil (arlo2340, Incisos 3 y 7) y. a su vez, por vía de interpretación del art, 2342, inciso 4, del mismo Código. Ei primero de los preceptos mencionados dispone, por un lado, que son bienes del dominio púhllco, entre otros, ias aguas que "tenga o adquiera la aptitud de satisfacer liSOS de Interés general" y, por el otro, las obras "construidas para utilidad o comodidad común". El legislador agrega ciertos ejemplos, así, las calles, plazas y caminos, entre otros, Sin embargo ello no nos permite cliscernlr con mayores certezas el alcance de los conceptos Indeterminados antes detallados (interés general, utilidad y comodidad común). Por su parte, el arto 2342 establece que son bienes privados del Hstado, es decir bienes no públicos, entre otros, "toda construcción hecha por el Estado o por los Estados" sin detallar su utilidad o uso común, marcando de ese modo el distingo cntre unos y otros, esto es, bienes públicos y privados del Estado. Es claro, entonces, que el pilar de distinción entre los hienes del dominio privado y púhlico es sustancialmente, según el criterio del legislador, cl destino de Interés, uso o utilidad común de los bienes. ¿Eldeslino común de los bienes es necesariamente el uso y goce general de las personas? Por ejemplo, ¿las obras públicas tienen que estar destinadas al uso común y pÍlblico o es igualmente bien del dominio público si cumple con cualquier interés público? ¿Acaso el fin público del domInio estatal es necesariamente el uso común de los bienes?

.

Veamos puntualmente cuál

I

b

"Ji m Código Civil establece qu es ~~n os ienes del dominio plíbllco. ;Jl' Juicio de aquellos lncorpora~j~on enes del dominio pllblico, sin per.•.ii..< mares territoriales (b) I s por otras leyes, los siguientes: (a) los , os mares interiores bahla d -, , tos y ancladeros (e) Jos ríos ' s, ensena as, puer. " sus cauces las demás aguo ~' por cauces naturales y totla otra' as que Corren .~Jr: de satisfacer usos de intelés gen;~;,:a(d)~ t,enlgao adquiera la aptitud .. • ras IJ1telllas d~ los dos entend é d' as p ayas del mar y las r¡be. que ias aguas bañan o'desocu 1 n dose por tales la extensión de tierra 1" 1, I pan urante las altas ' ~,o ascrecidasmedlasordir 1 () mareas normales 3S ; 1, (f) las islas que no perten:::a , e lo~ la~os navegables y sus lechos, 'caminos, canales, puentes ~~ a pan CH ales, (g) ~as calles, plazas, para utilidad o comodidad / ,alqulel otra obra publica construida poderes del Estado e (J) las r~l~t~~,(h) los documentos oficiales de ios leontológicos de interés cientlftco. y yacimientos alqueoiógJcos y pa':"'

1

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11 ~:>. Jt ii...

'i..

Existe entonces IIna multiplicidad di, ~que SOI~ regulados no sólo por el CódIgo ~,~I,~~~~~le~ don:ll,liOpublJco ,especlficos y sectoriales por ejen 1 I P r le}es y decretos s aguas, las minas y Jos hidrocarburos, entre tantos O;I"OSAsl rition los marcos especificas. . ,e r g men general debe COmplelarse

:It...

1r~'t

11.

LA APECTAcrÓN y lJESAPECTACIÓN

. , ':".. Cabe aclarar que los bienes se incor -, l' .:plo entre los bienes privados de éste ~Oldn a Estado -en pl'lncl,. orados consecuentem t '1 d - Y ~tego SOI1 afectados e Jucor_.i.',' en e a omlnif) pubIlco. Los bienes ingresan

..'-._-....--. ",

"'

I,os BIENES DH DOf.UNIO

CARLOS F, MllJlN

198

Los caracteres del domini '1)' lienabllidad, bJ la imprescrIPt~::~~' ~co SOIl.I.os slgulente~: a) la l!labilidad, a y, pOI ultimo, c) la lIlembarga-

La nfectaclón es el acto por el cual un bien es incorporado al do~ minio público, es decir, el bien es destinado al \ISO, utilidad, Interés o beneficio general de modo directo o indirecto Yse le aplica el régimen

¿Cuál es el fundamento n. ' d nacen? En primer término el~I~~~a~lvo e estos caracteres? ¿De dónde arts. H53 2336 23'7 (' ') cter Inalienable está apoyado en los , ,."' lile 1 2343 Y2604 die' di de ellos dice que "el oh)'c'! '1 1 ' e Al go Civil. El primero o t e os actos Jurídicos d b estén en el comercio" P , e e ser cosas que que "están en el c()m~rc: tSoudPa'lte,el art. 2336 Cód, Civil establece as as cosas cuya cuajen ló f expresamentc prohibida o de pen d'.Iente d e una autorización ,ac 11no uerc pública",

Jurídico consecuente.

as! sucede en las calles, plazas y caminos. A su vel., la afectación puede ser expresa (trátese de una ley o acto) o implícita. Esto último ocurre cuando la decisión estatal presupone afectar el bien al dominio público, Sin embargo rechazamos las afee. taciones presuntas, es decir, los hechos administrativos que afectan bienes de propiedad del Estado al dominio público (por ejemplo, si el Estado hace uso de un inmueble privado de su propiedad con fines de '¡.

utilidad

u comodidad

común).

Es posible que el Estado modifique el destino del bien afectado pero conservándolo dentro del marco del dominio público, as! por ejemplo si le diese otro utilidad o comodidad de alcance colectivo, También puede plantearse el caso de traslado de titularidad entre personas públicas estatales, Estos ejemplos constituyen supuestos de modificación de las condiciones de afcctación del bien de que se trate, pero sin excluirlo del dominio público,

...

-.

Por su parte, obvio es concluir que la desafectaclún es el acto o hecho de exclusi(lI1 de un bien del régimen del dominio público y ello debe hacerse, en sentido consecuente y paralelo, por los mismos ca, minos que trazamos en los procesos de afectación. Sin elnhargo acepo tamos las desafectaciolles presuntas por su razonabilIdad, Así, si se tratase de bienes naturales debe hacerse por metilo de ley y, ex.cepcionalmente, por hechos, Asu ve7" tratándose de bienes artificiales, el camhio puede hacerse por leyes, aclOS y hechos, Por ejemplo, la modificación de la traza de un camino o cuando el Estado ahando' ne una expropiación, Tras la desafectación del bien por ley, aclO n hecho, el bien pasa a formar parte del dominio privado del Estado.

199

111. Los CAItACTERES y PRIVILEGIOS

al patrimonio estatal por adquisición a título gratuito (es el caso de los bienes vacantes y expropiaciones), decomiso (por sanciones o ue~ lItos), prescripción (ocupación por tiempo determinado) Y adjudicación (contratos Yproc.edimiento de seleccl6n),

En este contexto es importanle distinguir entre los bienes del dominIo público natural y artificial. En el primer caso, la afectación es simplemente por ley, tal es el supuesto entre otros de los mares Ylos dos; mientras que en el segundo, esto es, el dominio público de carácter artificial, es necesario sumar a la ley el neto de aicall{:e particular,

ESTATAL

'N:

El siguiente precepto il " :f'~.bies:.!. Las cosas cuya vel~t~l;~:~I,~: ~Iue ~on absolutamente

Inennjcna.;~:: bid a por la ley" (art. 2337 Cód. CIJ~II)aclón fuere expresamcnte prohl~lce cuáles son los blen~s su~ce v ,A Sil vez, el art. 2343 Cód, Civil , r' mencionar a los bienes del I . PIt1bl,es de aproplnción privada, sin .~~ "l Olllln o publico,

:~"T,

. ¡

Por últlnftJ el art 2604 Cód el I piedad se extl~ lIe' .' ,vi, seii.ala que "el derecho de pro~ ,; ~ sumo lo(al de l~ co~~uq,n¡c.ICna!I~~ra absohua por la uestrucci6n o con~ t. • s aua sometida a él d ,¡~C puesta fuera del comercio" ., o cuan () la cosa es mI: ' ~{., E " :.'~ n conclusión, los bienes del domi' '11 ;: l comercio. ¿Cuáles son las consecuen~1I0 pu 1 I,cn no están dentro del . !~-;:Inalienahilidad sUI,one que lE 1 I ias Jurídicas de este aserto? La l", '~ ' e s alU no puede venue , I ( :1~".L:aso,hipotecar) los hlenes del d ,. " I n gravar por hl Estado si puede conced~r OlTIlIlI0 puhlico; sin perjuicio de ello, ;! "'1', su uso o explotación me 11 t 1 miento de derechos reales adminl~tr ( an e e recono~ ~ .,por caso, el carácter illalienabl atlvos, Así, cabe sellalar que, >~'.transmllir su titularidad entre e ~o e~ abs?lu.to, sino que es posible 'jSi',htorgar permisos tI . P~I sanas publicas estatales e Incluso ?t.f.:~;/¡ e uso o conceSlOlles de liSO sobre esos bienes, 1i#"'

¡¡~:

;>~

iií1P¡I' El sentido ~,,~Ión y destino ."",

!-i_'.~,,'

de la inalienabilidad de lo b' en términos de utllll '1 s lenes es p~'(Jteger su afectal a<, uso o comodidad com(lI1.

~}: Por su parte, la lmprescrlptllll' i I :~arts, 2400 3951 ( 1 ' ) )( n( encuentra sustento en los "j¡ , por nterpretación en sentId ) ~',¡~taCOl respondiente) y 4019 (inciso 1) {~contrario • 39:i2 (ver su , ~~nel caráclel inalienable ya menciOll' ddell lllsl1l0 Código y, n su vez, , a o y d es arrollado, La imprescriptibilidad f.~uirlr esos bienes por Sil i;}~ , '¡-

t.

nos l'1ce que nlngllll particular puede adposes on y el transcurso del tiempo.

"

CARLOS F. Mt.6IN 200

Por último, si el bien no puede ser objeto de enajenación y adquisición por medio de prescripción, es obvio entonces que no puede ser emhargado (Incmbul"gahllluud). Es decir, así como In titularidíHI del bien del dominio público no puede ser transferida, tampoco procede el embargo porque éste es simplemente el paso previo cuyo sentido últImO es ju~hlmente el t::.lSr3.~() {h'¡ h¡PIl. CAPiTULO

Los caracteres descriptos, por un lado, limitan el manejo de los bienes del dominio público pero, por el otro, protegen esoS bienes.

LAS ACTIVIDADES ESTATALES DE INTERVENCiÓN

El Estado tiene la obligación de cuidar y conservar los bienes del dominio público, En tal sentido, el E.stado debe llevar ellnventarlo de sus bienes y en casO de que fuesen registmbles inscribirlos en el regis. tro respectivo. Es más, el Estado debe prestar regularmente el servicio de custodia y conservación de los bienes del dominio púhlico en los lérmlnos del ar!. 1112 del Código Civil. Finalmente, el Estado puede proceder al desalojo de los bienes del dominio público, sin intervención judicial, siempre que esté ordena. do en estos términos por el propio legislador. De todos modos, el Estado dehe realizar un procedimiento previo. salvo casOS de urgencias previstas por el legislador Ydebidamente razonadas y Justificadas.

•

10

I. INTRonuccIóN

i:

Históricamente E t a d o u~ ó' clcrtos instlt lItos clásicos de ínter. vención calificados el cor:o too Así las aClivl'd d d poctell de policía, servido público y fomen~ , a es esarl'O ladas por I E t 1 f bajo estos conceptos. e s a( o lIeron clasificadas

\~;

~};

:Wr 4,t

En términos jm ídleos d á I l' el poder oe ordenación y re~~:~~e:óe~:~t:ISl~O~ el poder de pollcfa es público y el fomenlo constituye ti Id 'da. or su parte, el servicio ~~.' en el pnmer caso se 1I ata de se n ~c. v (~ es de ~restación del Hstado, rt: . porte, entre otros) en 1VICIOS e servicIO eléctrico y el tnms,intclés colectivo (p~r eJe~pS~gUl1dO, de prol1loclón de Bctlvldades de ~. 0, prol1l0C lÓ11 indusu ial), l~

.,~ lV.

El. uso

DE tOS BIENP.S nEL DOMINIO PÚBLICO

El Código Civil dice en su arto 2341 que "las personas particulares tienen el uso y goce de los bienes públicos del Estado o de los estados, pero estarán sujetas a las dIsposiciones de este Código y a las orde~ nanzas generales o locales". Hemos dicho ya que los bienes del dominio público pueden ser dados en uso, sin embargo debemos distinguir entre el uso común y especial. El primero es general y el segundo es exclusivo pudiendo accederse en tal caso por permiso, concesión o prescripción. El uso común es por ejemplo el tránsito por las cal\es, plazas o pla. yas y debe sujetarse a los principios de compatlhilldad (el uso de uno no puede impedir el de los otros), prioridad de los menos autónomos (así en caso de escasez o uso más restringido debe darse preferencia a los que menos posibilidades tienen de acceder por sus propios medios) y protección de los bIenes (el deber de cuidarlos de modo tal que

!ir>

.~¡_

~

Envcldad,elEstadoslempre tll' ó te una diferencia sustancial. 'cu~ll?~; estos II1SBumentos pero cxis. .~', nleas según las cireunsrane;'~ ií mayor o menor uso de esaSlée'~ . conforrnid d s po ricas, sociales y económicas y de ,l.' ~' ,!I'

I

;~C,dO de blen:st~~~le~~~~~;;~'~~~~~~~I~sO(~e~;I:~~s~:~~I~:r~:tl,

-11_1,. Por un lado advertimos que los lnstltu o :~'~' ,~ un caso concreto, tienden a confundirse tys ~enclOJH\ldos aplicados . ,: to, mucho se ha dicho y eserllo b l cn remezc arse. En cfec'~...\_, so re a crisis d t ~ ~;.c1ertamente es correcto pero es 1m' e es os conceptos y . .tí,del Derecho Pl,bllco todos los eon:"O~lante agregar que en el ámbilo ~,fonfllelo. P os viven permanentemente en

el uso de uno no perjudique el de los otros). Por su parte, el uso especlal supone el disfrute o explotación de carácter privativo (exclusivo y excluyente de los otros) y por ello es ne-

tr~~~:" Pero, i.cuál es el estado actual de est 1 ? .:[110S que es la crisis llene varias aristas ~,~:. sls. Ante

cesario un permlso

\

especial del Estado.

el Esla-

¡.que en nuestro

ordeoamlenlO

jurídleo.e

todo, advlrtalIelO, es necesario decir

: ,1WJPoder de policía, el servicio público y el f~~~:,~:;:;~~nes,,"s decir, el : R6fi _ en CIertas bases

..'~.-

'.?,.~-.~

" CAI\tOS

202

F,IlAUI.""'i'N._.

.' el nlHuebe construirse el modelo jurídico uogconstituCIOnales Y des ~ .é imen común sino que tras las hases mático, Segulldu, no ex.Iste,UI.l\.g ,~ s según el criterio particlllaconstitucionales nacen mu\ttPles¡ marco esos cOnCC¡lWS es redefini1 llar 1ercem e a cancel le " rizado d e11eg s al. ., .. ntomO es varié\ble¡ pensemos do constantemente de 1ll0~I\ol~lUC 7s~~~~lesson los medios de pollda? los servicios pu 1 ICOS. ¿ • ' , • 7 ¿CUtál es son 1 d Iida en el estado de emergencia, ¿Cuál es el alcance del pm er e po 7 < ¿Cuáles son las medidas de fomento. onemoS rescatar estos conceptos a partir Así l~s c~l~as,n~)sr:~}~onstitu~IOl~alesy redefinir nuevamente su de los pnnclploS y lCg, t antes de adentrarnos en sus contorno. Volvamos sobre los concep os raíces constitucionales, 1 lOder de polleía es la potestad de Creemos que básicamente e 1 d 1 tal de limitar ordenacl6n Y regulaci6n estat~l, es :le~~se~:n~r~~e~~i~Oes quizás el los derechos. Hn este terreno e pun dO1 , por el otro el deber estatal . r un lado ese po er y, ' equilihrlo entre, po '6 de las personas Y respetar los de no interferir en el espacio aut nomo ' derechos fundamentales.

t',

Hecordemos qu: hi~t6rlcam~nte lus ~:~:I~:il~:~t~l~~~ ~~;~~~~~~~~~~~ nucieron derechos IIldlvldualesÚlt~~~os derechos sociales durante el to y protecci6n al campo de los al " d derechos siglo XX Y más recientemente incorporaron el concepto e colectivos. ~,nntizar activamente los derechos El Estado debe preservar Y gé\ < 'Q\~é debe hacer el Estado para Individuales, soda~e5 y colectl~l~. ¿ bstenersc de conductas propias cumplir con ese objeto? Por un ~ o, a pandójicamente limitar esoS que restrinjan los derech~ls y, a S;I vez, pos;livas de modo que las per-

.."

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(.

LAS ACTIVIDADES

_

'

derechos. por e[¡ °ttl~~~:~::ayre~~~é~~el~lOS reales de sus derechos. sonas gocen e ec 1 . e del Estado de Derecho, El Estado, en un principio Y ya en e mM o . decir absten1 ativo (prestaciones negallvas, es , cumplió un pape neg 61 1 un papel positivo (prestaciones ueg dones Y regulaciones) y, s lOE \",¡ que se¡Jún nuestro criterio, el tes acciones 's o lVo ,'b poslt ¡vas, es o, .. l' 1 Ión de los derechos con Estado debe intervenir methante a legu ac r asilos conflictoS el pf()~6Sit~ de s~2~~~i~r¡~t:::~e~~~~~~~:~s:::~:~:stringe ciertos tle"¡ ~r:~~o:;z rec()no~e, protege Y garantiza otros, de modo que e poder estatal debe limitar unos Y extender otros derechos.

;~l~~:)S

ESlAJ'AlES

UE INHltvFNCION

203

¿Cómo debe el Estado resolver estos conflictos? Este debe recol1o~ cer más autol1omíé\a aquellus que tienen menos derechos o cuyo goce sea más limitado. ¿Es posible ubicar el universo de las actividades estatales en estas dos vertientes (acciones positivas 'i negativas del Estado)? Creemos que sr, toda vez que el Estadu debe saUsfacer en términos morales y Jurídicos el interés coleclivo, es uedr, el derecho de las personas y ello sólo es posible mediante prestaciones negativas y posltiv
~~1., Finalmente

¿es posible escindir las prestaciones positivas de las del reconucimientu de derechos? En otros lér. 1!~minos ¿Josderechos individuales exigen abstenciones estatales y los ltf: '~erechos sociales prestaciones positivas del Estado? Creemos que en .~,'- cualquier caso el Estado debe realizar prestaciones de corte negatIvo ~> y positivo,

M{'\ negativas en el marco

~.'~,' Veamos diversos ejemplos, En el supuesto de los derechos inui~" vidualcs, por caso el de propiedad, el Estado dehe reconocerlo y ahs;;t!,,';tenersede intervenir (prestaciones negativas) }' crear restricciones " leesdecir, regulaciones). A su ve7"el Estado debe planificar y ejecutar planes de asistencia habltacional de modo que las personas puedan ~,ccedera su vivienda (prestaciones positivas) garantizándose así ese .~. rerecho. Otro ejemplo, la libertad de expresllSn, en cuyo caso el Esta~.,Aa no dehe restringir e Interferir en su ejercicio (prestaciones negati'y~s) y, a su vez, debe controlar los monopolios y otorgAr espacios de ,1~,:'~PO.dO pl~Iraly palYclpatlvo en los medios estatales de comunicación 5 ~l~prestaclOnespositivas).

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~I¡.::I,',:' En slntes,is, el puder

estatal el~su derr~tero histórico se ensanch6 ',.'::por dos caminos. Por un lado, el hstado deJÓsu papel pasivo y comen. ;;. ::,'z6 a desarrollarul1 papel activo con el ohjeto de promover el Estado de :! ..;~Iellestar y conformar el orden social. Por el otro, y en sentido colncl. gente con el camino anterior, Incorporó nuevos títulos de habilitación ~_eSu poder de ordenacl6n y regulación, as! respecto de In ldada ori. "Ginarladel poder de policía (seguridad, moralIdad y salubridad públ1. tlls) sumó otros tantos, tales como la economía pública, el bienestar IPQbllco,la confianza pública y el decoro público, Es decir, el Estado

,

I~' .

.' I.AS ACnVIDADES

ESTATALES DE INTERVENCIÓ

N

205

CARLOS F. BAt B1N

204 ya no sólo Inlervlno porrazones sino también

de economía

de seguridad,

moralidad

nes p.osi~ivas respecto del derecho de ' . chos lIllllviuuales sociales 1) cu 1eel Ivos. X (accIOnes). Trátese de llere -

y salubridad

o decoro, entre otruS.

Ahora bien, como adelantamos, las prestaciones positivas se clasifican en servidos Yfomento, ¿En qué se diferencian estoS conceptos? El servicio eS un clIHjunto d~ ~~!!'!id~d~~ Que el Estado debe satisfacer por sí o por lerceros. por su parte, el fomento es el conjunto dc p,es:a. clones estatales con el objeto de promover o ayudar. EstoS conceptos acio (servicios y fomenlo) están vinculados básicamente con las presl nes de contenido

JI.

HEGULACIÓN ESTATAL SERVICIO PunLlCO ' .' y (lOMENTO' su nF.GlI\1BN C.ONSTITUCIONAL •

En este punto cabe preguntarnos .I en el capítulo anterior son jurfdlc'lI S,l os conceptos que estudiamos porque, como ya adelantamn t.' nente relevantes. Creemos que sí constitucionaL { s, lenen su asiento en el propio texto

positivo del Estado.

En suma, el Estado no sólo debe abstenerse sino que además, CoIllO ya bemos visto, debe regular (poder de policla) Yrealizar prestaciones de modo que cada persona pueda elegir Ymaterializar su propio plan de vida (servido público y fomento). Como ya adelantamos en cualquier caso el EstadO ejerce su poder de ordenación Y regulación en términos de restricción de derechos, pero debe también realllar prestaciones positivas. por ejemplo, el Estado debe garantizar mi libertad mediante (a) su abstención, (b) el poder de restricción de los derechos de los otroS (regulaciones) Y(e) las prestaciones pnslllvas (el servicio de segorldad, el uso de la fuerza en casoS extremos y, en ciertos supuestos, el proceso judicial), Este primer ejemplO noS permite ver cómo el poder de regulación estatal y los servlclns prestados por el Estado e,tán entremezclados en el marco del reconocimiento Yrespecto de los derechos. Pensemos otro casa. El uerecho a la educación. i,QUf. hace el Estado en este campo? Por un lado, regula el servicio educativo por medio de leyes, reglamentos Y resoluciones sobre eciucación pública y privada en ejercido de su potestad de reglamentación de los derechos de aprender y de enseñar (es decir, el poder de policía o regulación estatal). Por el otro, presta por si mismo el servicio educatiVO mediante los establecimientos educatlvos estatales (servicio estalal públiCO). Por último, otorga subsidios a los establecimientos de educación privada (fomento). ¡Cuál es el fundamento de las conduclas eslatales de regulación, servicio y fomento? Obviamente el derecho de ensenar Y aprender. ¿Cómo garantiza el Estado el goce pleno y cierto de estoS derechos? Mediante presladones negativas (absteniéndose él y oblivas gando a airas a abstenerse por medio de regulaciones) Y posill (servicio y fomento). En conclusión, ¿cómo es posible que el Estado garantice los derechos? En primer lugar, no interviniendo en el ejerciciO del derecho de X (abstenciones). En segundo lugar, restringiendo el derecho de loS otros (regulaciones) Yen tercer Yúltimo lugar por med'o de prestadO-

l:

¿Cuál cs, entonces el régime . o regulación? Este co~cepto están const\tocional dell'0dcr de pollcfa .~~; 19, 2B Y 75 -.incs 10 ]" Y 13 C apoYR( o básicamente en los arls 14

'l!'

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N.

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¿Cuál es el contenido de es cimiento de ese pnder en tant~Osll~eceptos? Pnr un lado, el reconohabUantes gozan de los slgllle te d onvencional dice que "todos los ~~ ,1\' reglamenten su ejercicio" ( '1nes 14 erec hos conforme a las leyes que :;:. solas que autorizan al Esta~i' y o~ros). En Igoal seutldo, las ciáur ejemplo, el poder de "reglar e~c~ regu diversas materias, como l'nr ,1~:,~e las provincias entre sí" mere o con las naciones extranjeras y porque este pode d b I po el' e regulación estatal di' r e e nterpretarse como d d e os lespectivos derechos.

\i¡, ,t.r.

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r~.'

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1 Of el(arL otro,28,el CN) respeto de los , .. terarlos y adel á dcr c~hos, es decir, la prohibición de almodo nfen:lan a7 o~'d~~ teg\,lar las acciones ,privadas "que a publlca' (art. 19,. eN) ~~I" En Igual sentido ,.,el art 29 CN estaYbleca moral ue " I )'l; ,onceder al Ejecutivo nacionaí ni las e lI e Congreso no puede 'gobernadores de prnvlncla f '1 d legislaturas provinciales a los . :.poder público, ni otorgarl.'s ~~~:l~~lo~ee,xtr~ordinarlas, nlla soma del l~ylda, el honor o las fnrtunas d 1 s o supremacías por las que la ¡,gObiernOS o persona alguoa". e os argentinos queden a merced de

--!~,"

\tk de ningún

~1.

El poder de regulación estatal tamb é ff¡P~S Internacionales incorporados en el :e~ eSlá prevIsto en los lrata'
JKY

LAS ACflVlDADf,S

r.

CARLOS

206

iuas en la misma, no pueden ser aplica~ derechos y libertades recunae t' en por razones de Interés geneIC das sino conforme a leyes que SCI(I .Ir 'do establecidas", Por último, ó 't para el eua layan 51 1 ral y con el prop SI o _1 s Econ6micos, Sociales YCultura es el Pacto Internacional de Uerec ~o ÍI Harse por ley y "cnla medida dice que los derechos s610 pue en ~1 ehos y con el exclusivo objecompatible con la naturaleza de es~s (.ere. sociedad democrática", lo de promover el bienestar genera en una. . ti uede regular, tal como surge de Es claro entonces 411C el Esta o ~ to comprimir los derechos. El los textos normativos cilados, Y por I~~ 'le de ese poder. ¿Hasta dón~ dehate debe centrarse entonces en e ~1l de puede el Estado limitar los derechos. . ' 1definió el núcleo de los derechos En dertos casOS, el convencional te en términos juddltos porte concepto es re evan l y creemoS que es { . 1 lecir no puede alterar o. que el Estado debe respetar ese c rcu o, es ( ,

-

:.~'.

"" ~ifi;

Finalmente, el fomento está fundallo, por un ladu, en ellnc, 10 del art. 75 que dice que el Poder J .egislativo debe proveer aquello que fue. ;,'11" re conducente a la prosperidad del país, la promoción de la Industria, :', .' el establecimiento de nuevas industrias y la importación d~ capitales ',. extranjeros, cntre otros. En particular, el texto constitucional esta. ~" plece que el Congreso debe hacerlo por: a) leyes protectoras de estos fines, b) concesiones temporarias de privilegios y c) recompensas de ,fr.¡"' . estfmulo. A su vez, el inciso 19 del mismo artículo expresa que el COIl. -J:l~:',gresodebe "proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso , ""económlco con justicia social, ti la productivIdad de la economía na~~ don al, a la genel ación de empleo". ~

Por ejemplo: 1 te la ley y admisibles 1) "Todos los habitantes son igua es an 'd' d" los empleos sin otra condición que la idonel a ,

en .

. . tI 'ngún habitante de la NacIón "La propiedad es lI1vlola } ~ y nI 'rtud de sentencia fundada .'vado de ella S\l1{)en VI ' pue d e ser pI l. '" . d utilidad pública debe ser' ""nley La expropmción pOI causa e .. '~allfi~ada por ley)' previamente indemnizada,

1 Ibl '¡no en virtud de ley o ) "Ningún servicio personal es ex g e, s . 3 de sentencia fundada en ley", " '6 de "Ielles (IUeda borrada para siempre del 4) "La COllllscacl n C6dlgo Penal argentino", d I equlsic\ones, ni exigir 5) "Ningún cucrpo armado pue e lacer r auxilios dc ninguna especie", b'é lla correspondencia 6) "El domicilio es inviolable, como tam I T 'á qué e~istolar Ylos papeles privados; y ~1I~a~~~cl~~t:;:I~:~ :~anacasos y con qué justificativos po r miento y ocupación", áI restrinjan la libertad 7) "El Congreso federal no dictar, eyes que LO

de imprenta"

207

DE INTERVENCIÓN

Dejemos el poder de regulación y busquemos saber qué dice el convencional sobre los servicios estatales. Por un lado, el arlo 4°, CN, establece que el gobierno federal provee a los gastos de la Nación, entre otros fondos, con las rentas del Correo. Por otro lado, el segundo párrafo del urt, 42, eN, seilala que el Estado debe contribuir en la calidad y eficiencia de los servicios públicos y el tercer pÁrrafo de ese mismo precepto dice que la legislación establecerá los marcos de regulación de los servicios públicos de competencia nacional. A su vez, el art. 75, jnc, 23, dispone que corresponde al Congreso legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la Igualdad real de oportunidades y lle trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos pnr la Constitución y por )(}stratados internacionales vigentes sobre dcrechos humanos, Por último, el art. 14 bis, eN, establece que el Estado otorgará los beneficios de la seguridad social y el acceso a una vivienda digna, enlre otros.

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E51AIAlES

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111. EL IlODER DE REGULACiÓN HlsrÓIUCA.

Y OltOENACIÓN.

DESARROLLO

EVOI.UCIÓN

CONCEI'TUAL

El poder de policía es entendido C0ll10 ia potestad estatal de Iimilar restringir dctcchos. Este concepto luvo históricamente dos caraet~les básicos, POI un lado, el poder de regulación e intervención del Wproplo Poder Ejecutivo sin participación del legislador y, por el otro, :: :t.el poder expansivo y restrictivo sobre los derechos, Vale decir que en , " términos históricos el poder de policía fue y a veces siguo siendo un ~Jítulo de Intervención estatal sin más lImitac1ones, :,:~.,~ :. :~I!; 'Por su parte, el art, 14 de la Constitución Nacional dice que "todos ~O~lhabitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos confor 'pte alas leyes que reglamenten su ejercicio", es decir, ellegJslador por ,}edlo de las leyes puede restringir leg(timamcnte los derechos. Pero, M

"el Estado debe defender la competencia contra toda for~~~~ 8) distorsión de los mercados y controlar los monopolios n les y legales",

,. LAS ACTIVIDADES CARlOS

DE INTERVENCiÓN

:.l09

;~~~I¡~~:~t:

por

El Estado sigue el interés colectivo o también llamado comúnmente interés público, concepto claramente difuso y tan difuso como !,~'f-'VAnte porque constituye el título de habilitación de las actuado. nes y ejercicio del poder estatal. ¿Qué es el interés colectivo? Entendemos que es aquel que satisface derechos Individuales, sociales Y colectlvos y, digámoslo claramente, no existe otra razón de ser del EstauO, es decir, éste sólo debe intervenir, ordenar, regular, limitar Yhacer con el objeto de garantizar el ejercicio cierto de los derechos. En otras palabras, el Interés púh1tco o colectivo no es un concepto vago e inasible sino que está Integrado necesariamente por los derechos. En los primeros capítulos hemos escrito sobre los derechos -pilar fundamental del Derecho AdmlnlstrativO- Yen el presente capítulo _Poder de pollda- nos dedicaremos al estudio de los deberes que son Justamente el lado complementario de aquéllos. Así, el Estado ejerce sus prerrogativas con el obJeto de satisfacer derechos individuales, sociales Y colectivOS y, consecuentemente, puede y debe en elertos casos restringir derechos porque éste es el únleo camino para reconocer otros derechos. Este es el conflicto bá. sico y más profundo, es decir, el equHlbrio entre los derechos de unos y otros y, en otro nivel más superficial, ese conflicto es entre los dere~ chos y el poder y las prerrogativas estatales. Insistimos, detrás de las prerrogativas del Estado subyacen derechos. BIEstado debe perseguir el equilibrio entre derechos pero respetando siempre el prlnclpio de Invlolabl1idad Yautonomía de las per. sanas. Claro que esta aclaración preliminar que creemos básica en un Es~ tado democrático nos plantea otros Interrogantes igualmente agudos. ¿Qué derechos deben reconocerse y cuáles n01 ¡,Cuál es el contenido de esoS derechos Ycómo satisfacerlos? ¿Qué derechos deuen restrin. glrse7 ¿Cuál es el limite de las restrlcciones?

Algunos autores advierten sobre el lell cnncretamente el tllulo o I I gro ylos riesgos de utiHz[tr tales en el marco del I( e~ (e policía ti otros (flulos Inslrumen~

Est

!

creemos que ello no es n:c' ea. el~nocrátlco de Derecho; sin embargo, sar amente así Ya 1 di I un 1ado, el fundamento filosófico- oHtic . lemos e 10 que, por ordenación y regulación estatal e~ el r o el poder de Intervención, por t re nosotros econoclmlento de derechos y' oenel otro, el marco nOrll'at.'v I t tuclonal que reconoce ese po I es e propIo texto cansl (e~

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•

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En este contexto es claro que d 10d por sí solo UII títlllo de habilitación Ide er de pollda 110 cOllstltuye ]. tatales, sin perjuicio de que el . I l eJel ciclo de los poderes es'~ .. ró de modo expreso este conceP~~P~e~~nvenclonal de 1994 Incorpodel término poder de policía, II~S ~lIá dnos. El problema no es el uso t,. gran parte reprochable por su contenld esu co.nnotaclón histórica en ~¡mas reemplazarlo por cual uler otro' .0 antontano. De hecho, pode.' .,:.aspecto controversIal porq~e l ' Sin emhargo, eso no resuelve el .¡f~opoder estatal de regulación, Sl~c~~:1to.~elevante es cómo justificar el derechos. enl o y su efecto expansivo sobre

1&:.

'lt,.

f.IOS

~:':' . La clave del modelo es, entonces re :;~;.tucional de ese poder llamé. I ' conocer el fundamento consri.. ,r' ' mas e policía odió ; 't: sus límites constltudo 1 ' r enac n o regulación y

,

"~'.

na es.

" . Como ya hemos dicho el poder '00':. ¡.:.general y de modo habit~al e" c

d e regulación está apoyado, en v' b ' onceptos descrl t . ".. 'j como lenes púhllcos tal es I d I P os comunmente '~"\, ' ,e caso e ' :
1 ¡.;

"í:'; Creemos que el contenido del interés 'b ; p'¡1.~,chlls es sumamente importante por u p~,¡I1coen términos de de.,~}US~ometidos apoyándose en conce ~oe e Lst~~o no puede cumplir ~Yé\cfos en sí mismos como la segl 'dP d s ~agos, Imprecisos y quizás ;. ~~110el Estado sólo puede limita Ir~ a '~ orden o la moralidad, Por ;. ;:rniento de otros derechos Irát r d e~ec lOS en razón del reconocl. . _.~bcolectivos. ,ese e erechos Individuales, sociales

~¡

Todo ello es definido mediante el proceso democrático, es
cal1-

Sin embargo, el Estado ca . tenido del Interés p~'lbllco y rClcndc desentrañar el des con el uso de otros cune t 1 s el ejercicio de sus polesta~ el orden pllblico, la S~gUrld:~~~~hllll:t:lII~entales como ejemplo otros. Es decir el poder de )()1I~f loa ecollomfa publica, entre Cieos pero Igll~lmente 1, ~. a se (esagrega en tftulos más esped. nplcclsOS.

¿en qué casos el Estado puede limitarlos? El Estado sólo puede hacerlo cuando persigue el interés público o colectivo.

l1ismo democrático.

EST"TAI.~S

¡:, l\AlnfN

208

DI _____ ES"TATAUS ~="',"-',",,:C'IN':!.T!2E~IW~ENCIÚN

_____

-"IA"S'-A""C,TlVlllAD£S

211

CARLOS E BALBfN

reconoció desde el principio el mder dClIl, por ejemlllo vate el'ta' 1 estatal de ordenación y rcgllla,a I adensfns" (1887). " ,1 entre otl'OS el C.lSO .. "5 .

2\0

Concluimos que en ningún cuso puede desconocerse el vinculo directo e Inseparable entre el titulo y los derechos, llámese poder de p"lic!a, seguridad, saluhridad, moral suhslstencia estatal. por ejemplo, el conceplo de moral pública es unthulo válido 51se trata de la moral Intersubjetiva (es decir, el vínculo entre las obligaciones de unos y los derechos de otros) Yno autoneferente o personal.

°

Sin embargo, más allá del título de halJilitación del poder de ordenación Yregulación estatal, ese poder debe estar previsto en el marco constitucional o legal de modo claro y específico, De manera que en un Estado de Derecho no existen títulos de habiHtad6n sin más, El poder de regulaclóu debe nacer del propio texlO eonsJltudonal legal y precisar cuál es el ámbito malerlal y el alcance de esoS poderes. En slntesls¡ el poder de regul(lci61l estatal debe esta,. reconocido po,. ley y

°

quIzás es poSt '1Jle describIr la evolución del crllerloEntendemos jmlicial de que la Cort~' en tres etapHs en rel 'ió reconocimiento de las potestad ti. . ac n con el título de y su justificación, En primer ¡u es le legulad6n y ordenación estatal dad pública' en segund 1 gal~ a seguridad, salubridad o moral!" o ugar e mlerés e' Ó ' d el bienestar general y en t. .I COIl nllco e la sociedad y __ ,",- dos últimos titulas cs~{¡nv~~ce; ~gar, la suhslstencia del Estado, Los Tribunal con el estado«1 1 cu a ()~en casi todos los precedentes del e emergencia y su co e poder exce¡lcional de la Ilsecuente poder, esto es ,emergencia, . ' l Por otra parte, este cuadro s f ¿Cuál es ese Hmite? La reguhC¡Y ' II ~ndamento imponen ulllírnlte, Ón estatal no ¡lUede < .' esconocer el núcleo irreductible de I ' en Illllgun caso, d romperla su propIo sustento es 1 " oSlderechos porque si fuese asf los derechos, ' t eClf, e respeto y ejercicio pleno de

Justificarse en el respeto de los derechos de los demás, Las dedsiones estutales, en cumplimiento del mandato constituclunal descripto en los párraros anteriores, deben necesariamente seii.atar (a) cuáles son los derechos restringidos Yel alcance de la restricción, (b) cuáles son los derechos reconocidos, esto es, e\ {undamento de las restricciones impuestas, (e) el nexO entre las limitaciones de unos Yel reconochniento Ygoce de los otros, (d) la Inexistencia de vías alternativas que permitan compatl\.>llizar los derechos en conflicto sin restricciones y, por último, (e) el balance entre éstos. Es más, la restricción de los derechos debe satisfacer en mayor grado la aUlol1omla de las pcrsonas que en el estado anterior y, particularmente. debe prevalecer el derecho de aquellos que t~stén sltuauos en una posici6n más desfavorable, es decir, los sujetos menos au. tónomos, En síntesis, entendemoS que el cuadro es el siguiente: a) el Estado debe, en principiu, abstenerse de invadir Y0\)stacUU1,ar el ejercicio de los derechos, b) las personas deben respetar el derecho de los otroS y, consecuentemente, también abstenerse y, por último, cl el Estado debe Intervenir Yregular el derecho con el objeto de garantizHr el derecho de los demás, En resumen paro garantizar derechos (Individuales, sociales o colectit'DS) es mellester restrillgir otros derechos.

La Corte viene diciendo desde 1 ehos nu son absulutos Slll(" l' l lace mucho tiempo, que los dere~ 1 1 ' {e a canee relatl e áI es, entonces, e a canee de los derechos individual 1 ~ VO. l ti el derecho y ubicarlo en ellll lCS' El Estado puede comprimir á arco re ativo Pero' é ' car etel' relativo? La respuest t' ¿en Y\I consiste ese mentación de lo~ derech a es que e límite de la potestad de regla efecto, el art. 28 eN est~~I:S que e~,Estado no puede alterarlos, En chos reconocidds en'105 ant ~Ie~ue los principios, garantfas y dere. 1 l • el mes artículos no pod {¡ 1 por as eyes que reglamenten su eJ 1'1" E' 1', n ser a lerados de romper la sustanch de 1 I erlc e o, s decir, el Esluuo 110 pue< os l ere e lOS. 4

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:jo en elFinalmente los caracteres má l' 'i; Estado actual son el prl . ~ s~ Jlesallentes del poder de pollda .~ :cance debe estar previsto en ntéc'lHol e reserva legal (el poder y su al. cm rln nos completos . 'bl f:'~': cos por ley), razonabllid'l.d (1' I l' d ., prevIsl es yespe. ,,il..',

'¡~'Yel

fin) proporcionalidad (~Iu . el ae ou e causalidad entre el medio .~..,/.dose los poderes innecesario eu o entre el medio y el fin, rechazán..,-de I nueleo ' . s1)o exagerados) r.~_{I' propio de ius de , , no a l terad Ó n (respeto ~ ",optar entre varios me(lios ~~~O'IOS .Ypro Iihertad (en tanto sea posible .. 'q , , UClones debe segul I ~' uc restrinja menos la libertad de las •• cse aque cam Ino ~: ..~1'enos gravoso en lérmlnos de dereei,,,;;.onas, es decir, aquel que sea

El concepto del poder de poUda entonces, Ymás allá de su crisi~, debe pensarse)' redcfinlrse desde los derechos Y no desde el poder

:,:~f~: ..

estatal. Cierto es que, entre nosotros, la Corte ha utill7.ado conceptos In. ciertos e indeterminados como títulos t1ehabilitación del poder de regulación, por ejemplo, la suhsistencla del propio E"tado. El Tribunal

,f.!~... (1)

En síntesis, el cuadro es el siguiente:

'~{I"

el recolloclmlento específico lar I regulaclcl11 estatal. Así, la o y l ey de Ins potestades de texto aprobado por el CongP• tes~ud estatal debe surgir de un reso e modo claro y preciso, Con-

LAS ACTIVIDADES CARI.OS

ESTATALES DE INTERVENCIÓN

213

F. BALBIN

2t2

•

graclón, construcción de ferrocarriles y canales navegables entre otros (artla 125 eN) , " y proveer a su progreso . ó ' humano, la generación de empl I d eco n mico, el desarrollo cimiento y la cultura (¡Joderes e eo, a e uc)aclÓIl, la ciencia, el cono. ollcurrentes .

seCllentementc, debe rechazarse de plano cualquier título ele habilltaci6n vago, Impreciso o incierto, como por ejemplo el Interés público sin más o el orden público y en igual sentido los poderes estatales Implícitos sin nexO con los poderes expre~

Es decir, el poder de las Provincias de ord ehos y situaciones Jurídicas (poder de' oH'f' )cllar y regular los dere. laUvo con sus potestades exclusiv as, compartidas p c, d e~ consecuente y correy concurrentes.

sos, (2) el fin estutal de regulación dehe ser tÚ 1~I;UIj,üdmh::~t'Jl' ~,,{'p de los derechos, de modo que el Estado debe explicar cuál es, en el contexto darlo, el nexO entre el poder de regulación Y los derechos (es decir, los derechos recortados Ylos reconocidos), Y

En este punto de nuestro estud' I regulación federal y provincial deb 10, tlego de analizar el poder de de regulnci6f1 municipal Es ' ,emos preguntarnos sobre el poder pales u ordenanzas loeal'e comLlO que las cartas orgánicas Itlunicis reconozcan el pod . ct clpal sobre materias de hl I el e regulación muni clplos sólo ejercen poder dg e.ne, sleg.urldad y salubridad. Los munie legu aCión sob'e i carácter concurrente con los E t d I C ertas materias y con de los municipios nace, por ll~ ~a~~ ~~o~lnclales'y federal. Ese poder tanto reconoce en su art 124 l ,e él Constitución Nacional en tuclonal, polftlcu adml,,'lstr tel carácteór autónomo en el orden insti. ' a vo econ micoyfj' ' e as Constituciones prOVincial; I nclnClero. Por el otro, d I municipales, cas s, eyes provinciales y cartas orgáni4

(3) ellfmltc del poder de restricción estatal. Las restricciones son constitucionales siempre que no alteren el contenido del clere. eho en los términos del arto 28, eN, y respeten el principio que prevé el arl. 19, CN.

IV. EL }JODER

DF..l\EGULACI6N

y ORDENACIÓN.

Su

DIspeRSIÓN

ENTHE LOS PODERES ESTATALES 4

El poder de regulación, entendido como poder estatal de Iimitu c16n de los derechos de las personas, es claramente legislativo. En tal sentido, ya hemos dicho que el Ejecutivo "no puede limitar los dere. chos que prevé la ley o, en su caSO, extender una situacl6n gravosa o restrictiva". Es decir/las disposiciones reglamentarias que dicte el Poder Ejecutivo deben limitarse El establecer reglas cuyo contenido sea la explicación, Interpretación, aclaración y precisión conceptual de las leyes de modo de lograr su correcta apllcaclón Ycumplimiento.

V. Los LíMITES DEI. IIODEH ESTATAL DE RP.GUI.ACIÓN y OIIDENACIÓN

~~.

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";fo. 'it': 'ti",

Primero. El criterio de ra~onabtlid d ; ",.: es, el nexo en térmInos de causalfdad a quell'revé el arl. 28, CN, estu tatales y el concepto de ro) I enlle os medios y los fines es;ir. otras palabras,las lImita~unl ore {)na~ld~d entre estos extremos. En ~/.leetivo (fin) y, por último, el V~~~l~~s~~~relOnes (medios), el Interés eo.¡~~~les y proporcionales (nexo). e ambos en ténl1lnos razona.

El poder estatal de regulación de los derechos es competencia del poder Legislativo y, s610 en casos de excepción Ycon lntervención del Congreso, el EjecutivO puede ejercer ese poder por medio de decretos de contenido legislativo. Ello sin perjuicio del poder regulador de los detalles de las leyes que es concurrente entre el Congreso Y el presidente, A su vez, cabe preguntarse dos territoriales

(Provincias

51ese poder es compartido

Cree"~os que es posible observar clert . que nos dtcen cuál es eIlfmlte del od as reglas constitucionales derechos. Veamos. p er estatal sobre el recorte de los

:f!t ~

1i¡:' El poder de regulación y sus medios " . en la Iuexisteucla de vías alter ti

por los esta-

l.teehOS en conflicto slu restrlc;;~n~:~ ¡m.lauce entre los derechos).

Ymunicipios).

En principio, la potestad de limitar Y restringir derechos es competencia del Congreso de la Nación, de conformidad con el 3rt. 14 Y el art. 75 (en especial los incs, 10, 11 Y 13), CN, Por su parte, las Pr0 vincias, además de ejercer las potestades no delegadas en el Estado federal según el art. 121 del texto constitucional (poderes exclusivos) y dictar normas complementarlas en el campo educativo Y amblen tal (poderes compartidos), pueden promover su industria, la ¡mnl4

4

I I .. ( • ,e Justlficarse, asimIsmo q~e permitan componer los de~ con menores restrIcciones (ba.

:~':'~:: . Entonces, puede ocurrir lisa y lIanament ~l."tpedlos y fines sea inexistente en e que el vínculo entre los ~~J.bnable, o que estén relaclon~d cuyo cdaso la decisión estatal es irra os pero e modo desproporcionado. 4

i;¥i,{'

U~_I,f:, Segundo, El núcleo del derecho ohj l"~;respelado. Es poslhle que el medi eto de reglamentación debe ser ~!.' o y el fin de las declsloues estata.

LAS ACllVI[)ADES CARLOS

F. 1\1\l61N

21'1

les guarden relación dc causalidad e incluso proporcionalidad pero, además, el Estado debe respetar el contenido de ese derecho no pu. dlendo alterarlo o destruirlo. Es decir, existe un contenldu mfl1lmo y esendal que ellegisladol' no puede menoscabar. Ese campo no reductible e indisponible eS el conjunto de condiciones () caracteres que nos permiten reconocer al derecho como tal y sin cuya presencia no es pusible identlHcarlo. A.su vez, ese contenIdo exige su recono~ cimiento Yexlglbilldad porque, en caso contrario, se desnaturaliza Y desaparece. ¡,Cuáles el contenido del derecho como límite no reductible por el puder estatal1 El límite depende de las circunstancias de cada caSOy del derechu de que se trate. Claro que ello puede marcarnos un cuadro casuístico exacerbado. Es en este contexto, entonces, en el que debemos refugiarnos en los principios, ¿Cuál es aquí el principio? En caso de dudas sobre el cumplhnien. to del mandato constitucional de no alterar el derecho regulado, dc~ bemos estar por la IncollstitucionnHdad de la regulación, es decir, inclinarnos por el ejercicio pleno y sin cortapisas de los derechos. A su vez, el Estado 110 puede vulnerar el principio de autonomía personal que establece expresamente el art. 19,CN. 7ercel"O. La restricción debe respetar el principio de Igualdad taL como ha sido Interpretado por la Corte, esto es, igualdad en iguales condiciones, de modo que¡ si existe un trato diferente, el estándar de dlslinci<Jnentre unos Yotros debe ser razonable.

Cuarto. En cuso de dudas, debe estarse por el crltcrio interpretativo más favorable respecto del campo autónomo de las personas _artículo 19, CN- y el respeto de los derechos. En otroS términos, si dudamos sobre el alcance de las restricciones debemos estar por el criterio interpretativo menos limitativo de los derechos, Así, creemos que el Estado debe optar por la solución menoS v,ravosa I'cspectu de los derechos Ysu alcance Ydentro del abanico de las opciones posibles. i es el límite del poder de regulación según el criterio de la Cuál Corte? ¿Qué medios son razonables y cuáles no? Por caso, en ciertoS antecedentes, el Tribunal convalidó: a) la potestad del poder EjecUtivo de solicitar Informes a los frigoríficos Yrevisar su contabilidad oY cmrespondencla, b) los precios máximos, c) la obligación de los frig dficos de clasificar el ganado e Informar de las operaciones al poder Ejecutivo, d) las contribuciones obligatorias de los ganaderos a la Junta Nacional de Carnes, e) las restricciones sobre la propiedad por las

ESIATALES

115

DE INHRV[NCIÓN

J

construcciones llevadas a cabo JUr ' servicio püblicu de electricid pdrte de empresas prestatal'las del mos sobre esle aspecto. a , entre muchos otros. Luego volvereSin embargo. en otros precede t I dios utilizados en el marco d I I~eS a Corte consideró que los mezonables o desproporcion d e ~o er e regulación estalal eran irl'aalumnos del profesorado ta,os, or ejemplo, (a) el requisito de que los cngan v lsl6n en amb J (b) I e Ias d e estatura mínima par i1 os o os, as exigenrio del servicio miHtar, a ense! ar y (e) el cumplimiento obllgato-

d

VI. Los DEUEHES y UUUGACIONES

Las limitaciones o restriccione . . deberes de las personas I J s q~lCImpone el Estado constituyen objeto de estudio en los ~:plílt~I~;'~ \~~~:~r~~~:~~s derechos que han sido Los deberes pueden ser de carác na les) o real (obligaciones trlb t te)rpersonal (prestaciones persa. ti afias y formales o de fondo. £.

Entre los deheres formales cabe , ci6n de las pelSonas que perm't mencionar el deber de informaJt,ti necesarios con el obJ'etod,ee contlO qlllc el Estado cuente con los datos ~ caso Otro de los deberes e . al y pi 3m'nIcal 1as políticas públl. "if; • s, en Clcrlos Cf\SOS 11, 111 ' t... propios. En otros casos es nec . leglslrals "evar , " esa no '1'}faS ° registros , e o so lcitar ~ flzaciones respectivas COllel 1)rop Ó'Sito (l'e e¡'erc' d las allto~ ; su vez, los deheres sustancial I er ciertos erechos, A -1 Estado en el marca de s~ pod es ton as obligaciones que Impone el texto constitucional o en su cCa's'ed,e¡gul¡aclóny que nacen del propio ~;,' .~ ,o, e as eyes, ,'~~ En caso de incumplimiento de los (e1 beres, el Estado ejerce su 1)0• ~I' del' ordenador por me" ',.),. ó.1 , . u ue fuelles lnti ,. ¡~en su caso, sanciones, Más adelante' v 1,maclones, requcrlmlentos y, lfr,tos, o \ ciemos sobre estos concep-

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VII. Lus MEDIOS DE POLICÍA EN TIEMPOS DE NOIlI\lALIDAIJ

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Hemos definido el poder de re ulad I . . ~~.áslcamcntc propio del legislador g ,6 ) dcl Estado como un poder " cuestiones que creenlOS Inlpo t y, en este contexto, cabe aclarar dos ., ' . r antes Por u I d II ,usode l distintas técnicas con el ll'O' n a o, e eglslador hace , el otro. el Poder Ejecuti~o es q.:1 pss~o de restringir derechos y. por ',limitaciones o restrlccioncs 4 enl e e cumplir y hacer cumplir las u . nf;elpaso siguiente, cuáles son es~our~ene el Leglsl~tivo. Estudiemos en !'.1,' s JI1strumentos ¡urfdicos

I ~-

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-~ CARLOS ¡;. BAI.UlN

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el ejercicio del derecho y no ya la prohibición tem . en ocasiones, ciertos presupuestos son . ,1~0l al de éste. Así, ejercicio de los derechos. Más claro el ~:i~~dos p~ el Estado para el ciD del derecho al cumplimiento d~ cicrt~)S ~~:~~ ~ sUJ~ar el ejercl~ que el derecho es preexistente, sin emb . ~1S1 ?s. a le aclarar nado por el ordenamiento jurídico. argo su eJerc.clo es
216

VU.l. Las regulaciones. prohibiciones

..=- .. -"""' .... =. -----

temporales y reduccio-

nes Los modos y técnicas estatales más habituales son las limitadoneS, reducciones, prohlblciones, suspensiones, 6rdenes, Inspecciones y sanciones. Tales regulaciones se reall.tan por medio hásicamente de !ey.' Y luego re~lamentoS Y actos. A su vez, dehemos Incorporar los lt planes que son normas de come,lu'. m!'. cemr '!" que las leyes Y

Otro caso es el siguiente El F.stado d .. el ejercicio del derecho y no" pue e eXigir recaudos durante , como paso previo Po . 1 I i ,dad de edificar más allá di' r caso, a mpnsl~ 1 metros. < e e ert~ altura u supel'licies maYCHes de btaoros

decretos porque prevén además objetivos Yplazos. En ciertos casos las leyes regulan el ejercicio de los derechos en términos de prohibición temporal y. en otrOS, mediante reducciones materiales de su campo. Tal como dijimos anteriormente, el Legislador debe regular poder Ejecutivo debe aplicar las regulaciones estatales. Vayamos desde los modos más limitativos

recortes sobre los derechos. En verdad, éste

a las que neven menos eS

un campo Indinado

con grados que es dlflcll explicar y sistematizar. Pero, además, no tiene sentido ubicar Yclasificar las restricciones entre categorías lur'di~ cas más allá del mandato constitucional comt'm que sirve de piedra

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y el

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angular del modelo. Sin embargo, creemos que sí es Importante advertir dos cosas: a) ón en primer lugar, el Estado ejerce su poder de reguiacl de modo más o menos Intenso Yb) en segundo lugar, el operador debe analizar cad. casO particular Y su marco ¡urldlco por separado. De todos modos el punto relevante es el limite en el ejercicio de ese poder. Este aspecto si es jurídicamente trascendente porque marca el limite constitucional de las conductas estatales. Volvamos sobre los modos limitativos rle derechos. por un lado, el Estado hace uso de modos más extremos y de or~ den absoluto, eSto eS, las prohibiciones de caráCler temporal y suspensiones. por ejemplo, los menores de dieciocho años no pueden consumir bebidas alcohólicas, decidir por si solos su salida del pals, contraer mutrlmonio o votar a sus representantes. Estas prohibiciones sólo son válidas constitucionalmente sl cumplen, al menos, con dos presupuestos. Uno, el limite dehe estar previsto expresamente por ley y respetar los principios constitucionales (razonabllida~, propnrclo' naUdad e igualdad) y, dos, ser de orden transitorio y no permanente.

Resumiendo, los medios estatales ti 1 ,~.'. acortamiento de derechos d e regu ación en términos de los siguientes términos 8u~1 e. descrlhlrse más detalladamente

'¡~en ~' ..rf:..

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temporales y suspenslone~) contenido del derecho.

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':(¡:" ¿':, ¿i"",

¿Qué técnicas especfftc t'1I I . cer cumplir las i1mltaCIOne~s u~ '~Jltualmente el Estado para ha. clones, órdenes sanciones ySO re os. erechos? Básicamente inspec'n ' ,exeepclonalm t 1 .•. Las órdenes, Inspecciones en e, e uso de la fuerza. cumplir con las dISPOSlclOl~::~~llonles son .ctos estatales que deben "*,,. En particular, los actos sanclon da ey (LPA y otras más especificas). 111;, plos constitucionales y ot a ~res están gohernados por prlnci,~" Penal. Por "ltlmo, el uso d:~al;~~~O~ó del Derecho Penal y Procesal ,~ c1onal. ec n estatal es de carácter excep-

~r.', "lf):"

t1j'.

En efecto, el Poder Ejecutivo en general:

::1- .

(a) realiza lo de lasInspecciones regulaclone~,on

f•. ¡i,'

e I o l'lJelO de constatar

el cumplimien-

~~ ~:i

~",

<;¡.[~ '

~f

(b) pide Informaciones

y documentos,

;~l ..

(e) imparte con sustento tas de losórdenes, particulares al . Iega,1 para ad.ecuar las cllnducmarco normativo vigente,

:i\~t":' ,~)fWI ,í!', "

(d) lleva registros,

gil} " f':j~;

(e) legales} comprueba,

en ciertos ., casos e 1cump IImlento de los requisitos

alarga o rechaza las aut.1m zac Iones} permisos (g) aplica sanciones

Por el otro, el Estado puede emplear lhnitcs con alcance relativo. Por ejemplo, si el parllcu\ar cumple con determinados recaudos puede, entonces, ejercer su derecho. Es decir, limites relativoS sobre

} (2)llltl~1~~~~~sal~sollutals (prohibiciones ones re at vas respecto del

en caso de incumpll m Ieoto

(h) hace uso de la fuerza.

o habilitaciones

y, por

ultimo, '

'

LAS ACTIVIDAD!' S ESTAfAI.ES

DE INTERVENCIÓN

219

CARLOS F. BAlB!N

218

V1I.2. Las restricciones

sohre el derecho

Antes tle de pro¡licdad avanzar más"l.'cnh e ae Iarar que las limitaciones sobre el derecho PlWl en estar fun I 1" pr vatio o público EI1"1' 1 i 1 1 l al as en razones de interés • r. .un) lO (e Den' I Al' , I ocuparemos obviamente de I 11 . ..c 10 (mlmstratlvo sólo nos público ya
de propiedad

Hemos dicho que el Estado dehe respetar ellhnitc constitucional (art, 2B, eN], Bn cambio, en el marco del derecho de propiedad, el Es' tado pnede avanzar mucho más, inclllso alterándolo o reemplazán. dolo, con}a salvedad de que debe reparar económicamente. Hecordemo , s

entonces,

Las l'el-itrlcclollesson ent . do sobre el derecho de ¡,oroliOI~,C~S, Ilnlltaclones creadas por el Esta. que recaen sobre el caráct " e ,al por razones de interés colectivo y ,. < < el a bso luta d é t E restricciones? Obligacione' e se. i '11 qué consisten estas cuyo cuntelli~lo es hacer ~~~ cargas Iln~pllcstassubre el propietario y . ' lacer o <e)ar hacer 'Q él' er o I1Je1O de restricciones? La' .. . ¿ u. nenes pueden S otro bien. . < s cosas 1I1muebles,muebles o cualquier

que el cuadro es, según nuestro criterio, el

sigUiente:

1) el Estado puede reglamentar los derechos, es decir, limitar su ejercicio pero no alterar

sU

contcnhlu,

2) si el Estado so pretexto de reglamentación de los derechos altera su contenido, entonces, el acto es inconstitucional, 3) en el casO especifico del derecho de propiedad, alterarlo pero debe Indemnizar As!, el primer

tratándose de Iímit. f' eho En no tal es caso, razonable imponerl lEes Ud) 1ll1l10S que no C\lleranel deree a sta o el deber de Indemnizar.

el Estado puede

allltular.

paso está dado por el Hmlle ordinario

Vll.2. l. Las servidumbres Y habitual,

hásicamente en los términos de los arlículos 1'1y 26, eN, de regla. mentaci6n de lo~derechos. El segundo paso es la alteración del derecho de propiedad, en cuyo caso y consecuentemente, el Estado deue Indemnizar (por ejemplo las servidumbres) pero dejando subsistente el derecho. El tercer Yúltimo paso es lisa y llanamente la sustitución del derecho, de modo que aqul no se trata de alterar el derecho sino de reemplazarlo por medio de su reparación en términos económicos

La servidumbre es Ultdered 10 . I ., de terceros por mzones de i t ~ea .COl.1StItUldo por el Estado a fa. o no, del dominio privado o pú~~I~r,s ~~b;,:COsohre un bien, inmucble recho? El uso de ese biell t ca. l. ua es el contenido de este de. , por o ros.

VOl'

i'

(expropiaciones). Los dos últimos pasos sólo valen respecto del derecho de propie-

Como ya dIjimos la servlduml lfe . . ';.'. propiedad que rccae sobl'e el á es una IlIlBtaclón del derecho de ..•. cal' cter exclusiv di" ." cuentemente, produce el quiebre en el d o e uOlnlnio y, canse . .l: lido y, luego, compartido entre el n1 I erecho porque éste es repnrt:,'. rlo del bien sigue siendo su titular ~ nr y los t~rceros. Así, el propieta',~ con otros, "s n perjuicIO que debe compartirlo

.dad y no así en relaclón con los otros derechos.

'W, ,.

En otros términos, es posible trazar los siguientes campos en el derecho de propiedad Yel desarrollo de su regulación: (a) las lhulla. ciones o restricciones, igual que 51se tratase de cualquier otro derecho, (b) las limitaciones o servidumbres, en cuyo caso el titular tiene derecho a ser reparado económicamente y, por último, (c)la expropioción en los términos del art. 17,CN, Hemos estudiado que el derecho de propiedad tiene ciertos caraCteres, n saber, el carácter absoluto, exclusivo Yperpetuo. Resta, entonces, conectar los extremos. Así, las restricciones recaen sobre el carácter absoluto, las servidumbres Ylas ocupaciones tel1"\poráneas sobre el alcance exclusivo y, porúltiJno, las expropIaciones sobre el carácter perpetuo del dominio.

~._. En síntesis, la servidumbre es u d "'.;~sobre un bien del dominio prl'va'd n e~beclho real creado por el Estado !l:};. o o pu leo. ¿Q ulén es el titular de ese derecho? e ciertos casos Ijar los cara t .ualquler persona; sin el11bar. :r;:¡.:tl "c eresoelfine s ti e Ias servidumbres, el .1# '. tu Iar es un conJul1tode ~}~ .._ personas y no cierto individuo,

l"', 'li, '

:~\,lgo en

t

.~,., El titular del bien grnv'ldo ti ne d ~; menoscabo del carácter e~clu I erecho a ser Indemnizado por el ~}e la reparación? El dalia em s va l e Sil derecho, ¿Cuál es el alcance i,,: , ergente y no as' el lucro cesante.

.... l .. Entre 105casos típicos dc servldun b ." de sirga, electroducto acued' 1 ' 1 res es posible citar el camino !:rlocumentos

~~r~

hist6ricds, elltreU~ta, 11111lero, fronteras y monumentos y ros.

.' l.AS ACTlVIOAUt:S

CARLOS F.I\AI.l\IN

220

Debe distinguirse entre el hecho anormal o normal que sirve de sustento a la ocupación ya que tiene consecuencias jurídicas sobre dos aspectos: a) la autoridad competente Yh) el derecho a Indemni-

,,','

zación. La ocupación anormal de un bien puede ser ordenada directamente por la autoridad administrativa Yel titular no tiene derecho a Indemnización, salvo los daños causados sobre el hien. Por el contra. rio, en el caso de las ocupaciones por ra'lOoes normales, es ellegislador quien debe declarar su utilidad y seguirse el trámite del avenimiento entre las partes n, en caso contrario, ir por el camino judicial. El titular del bien tiene derecho a Indemnización Yéste comprende los siguientes rubros: el valor del uso, los daños y perjuicioS ocasionados sobre el bien y, en su caso, el valor de los materiales extraídos de modo necesario e Indispensable en ocasión de la ocupación. ' Cabe remarcar que la ocupación, Igual que ocurre con las servidumbres, recae sobre el carácter exclusIvo del derecho de propledf\d. Por último, recordemos que la ocupación no puede durar más de dos años. Si se extiende más allá de este término, el propietario puede entonces intlmar el reintegro del bien y,luego de transcurridos treinta días sin devolución de aquél, InIciar la acción de exproplaci6n irregular contra el Estado. VlI.2.3.

l.tI

e.<pro/l/aclá"

El arto 17, eN, reconoce que In propiedad es inviolable Yprohíbe la confiscación de bienes, pero el Estado pueda expropiar. ¿Qué es la expropiación? El inslituto de la expropiación es un Instrumento estatal cuyo objeto es la privación singular y con carácter permanente de la propiedad por razones de interés público, garantizándose el contenido económico de ese derecho mediante el pago de una Indemnización.

221

¿C~;ále.sSOI1 los derechos alterados'? Por un lado, háslc
\'11.2.2. La ocupación tempuráuea La ley 21.499 sobre el régimen de expropiaciones regula concep. tualtnente el instituto de la ocupación temporánea en los siguientes términos. Existe ocupación cuando el Estado ordena el uso trunsi. torto de un bien o cosa determinada, mueble o inmueble, o de una universalidad de ellos por razones tie lItiliu
t$TArALI::S lJt: INHIWENCI(')N

..-; E~ otr~s ~ala?r~s, la expropiación es una adquisición forzosa del CMUUU Ie~ve<.:tu LleUlenes oe proplCdad de los parncuiarcs. Así,afirmó" la Corte en el caso "Se,v' Ie¡o JVaclOllal " . (1995) de Parques Nacionales" que en la base de la expropiación se halla un conflicto que se resuclv.e.p,orla preeminencia del Interés público y po~ el irre~edl~?I~ftsacnfiCIOdel interés particular. Pero la juridicidad exige que ~~esacr ,cio sea repartido y que toda la comunidad ... indemnice a a" ~~e~de~u ,?I~n por causa del bienestar general", Luego el Tribu. J ~ eb ~tngun~ ley puede modificar ni subvertir los prlnci:.'g",.p:os e~a 19am le constItucional que han sido preservados aun ante ~ e caso e eyes de emergencia ...". Para concluir que "sin la conformil\". dad del expropia?o, la Indemnización en dinero no puede sustituirse ',¡:' por al ras prestacIOnes".

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¿Cuáles son los requisitos que exige la Constitución?

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n en primer lugar: la existencia de una causa de utilidad pública,


o lel'dlSdegU,nbdllo lugar: el procedimiento legislativo que declare la utla pu

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en tercer lugar: tina contraprestación o Indemnización económicujusra y previa.

L~I~Yó21.499 (1977)estáblecló el régimen actual en materia de ex'" ploplacl n. Veamos los aspeclOs más relevantes.

~, ,. 1) Los sujetos. ¿Quién puede actuar como su] t ~:. Estado n~.clonal, las entidades autárquicas y las e~~:,~~~o::~~~~;:l~~ .t. nacl~dnallen tanto estén expresamente facultadas para ello". En igual . ':, sent o, os particulares pueden actuar como ex ro f:;~lvlesen autorizados por ley o por acto admll1r.tr~II~~O;'~~;a';;'un~~

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~:':(:arr~t~:u ~~:Ite,el ~ujeto expropIado puede ser cualquier persona de .•••J,:. ti pu ca, estatal o no estatal, o privada. Por último el b :, p~~~~I~~~~~~~~:~~;~~~I~~~:~~;~S~).lereero

aun euand~ la le~~~~

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2) El objeto. El ohjelo es cualquier hlen público o privado (eos' s 'bll a .persigue el Estado. pu ca que

.~o no) que resulte conveniente para satisfacer la utilidad

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, 1

LAS ACTlVILJAIJkS ESTATALESDE INHltvENCIÓN

CARtOS F. BAlulN

222

reclamo administríltivo previo es l •. pretende judici'l1mente l' t. '1 (edr, en tal caso el actor < e Iocee cr y volver las ' I anterior. Cabe aclarar U(' la ex .. . cosas a estado cuando la sentencia q~. IÓ'(' proPIaC¡ClIl está perfeccionada hien y el expropialJle pa e~ 1 se produjo la pnsesión del g e precio de la Indemnización,

Los bienes deben estar determinados salvo en el caso de las obras, planes o proyectos en cuyo caso la declaración de utilidad púhlica debe hacerse según los Informes técnicos "debiendo surgir la directa vinculación o conexión de los bienes a expropiar con la obra, plan o

Hm:,

proyecto n realizar",

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En el supuesto particular de los Inmuebles. cabe seüalar que (a) en caso de expropiaciones genéricas no sólo debe indicarse la ohra, el plan {)el proyecto sino, además. las 1,ona5 "de modo que a ("tta de individuallzadón de cada propiedad queden especificadas los áreas afectadas por la expresada declaración", (b) cuando el Estado expropie parcialmente un iml1ueblc Yla otra parte fuese inadecuada para el liSO o explotación racional, el expropiado puede exigir la expropiación de la totalidad, (e) cuando ia expropiacióll de un inmueble Innuyese sobre otroS que constituyesen unidades orgánicas, el propietario de estos últimos puede iniciar acción por expropiación irregular y, pur último, (d) es posible expropiar el subsuelo con Independcncia del suelo e Inmueble!' sujetos al régimen de propiedad horizontal. 3) La causa Y elfin. El fundamento dellnstitutll de la expropluclón es la utilidad púhlica o el bien común de naturalc7.a matcrlal o espirituaL Por su parle, los jueces deben controlar el proceso de expropiación y, entre sus diversos aspectos, la declaración de utilidad pública, aun-O que de todos modos la Corle sólo aceptó el control sobre este uspecto en casos de arbitrariedad

manifiesta.

iQué ocurre cuando el trámite de expropiación no cumple con el fin previsto por clleglslador'/ En tal caso, pueden plantearse dos hipótesis. Por un lado, cuando el Estado dio al bien un destino distinto o, por el otro, si no le dio destino alguno. Veamos: (8) 51el Estado dio al bien expropiado un destino distinto del que prevé la ley, entonces, el sujeto expropiado puede iniciar las gestiones o acciones del caso con el objeto de dejar sin efecto la expropiación y recuperar as! el bien, previo rt:!integro del precio; '.i

(h) en casO de que el Estado no hubiese dado al bien destino al. guno y hubiesen trascurrido dos años desde que la expropiación quedó perfecdonada, entonces el expropiado debe intimar al expropiador de modo fehaciente y, transcurridos seis meses desde entonces sin que el bien tenga desHno o huhlesen comenzado los trabajos según los planos aprobados, el expro~ piado puede Iniciar la acdón de retrocesión sin necesidad de

223

4) El procedimiento. En primer térmln . Constitución Nacional el e, 0, y segun el art. 17 de la pública del bien. En pa~tíc~tll1gl~~O debe declarar por ley la utilidad rés colectivo que pretende s~trí ~ eglslador debe decir cuál es el illteque recae ese interés. • s accr y cuáles son los hienes sobre los Una ve7. declarada la utilidad lúbllca . de adquirir el bien direct' di I ' el sUjeto expropiador pue, amente e propietario d t d I maxlmos que indique el Tribunal ti 1'" .' en ro e os valores cas competentes "egu' n "e t 1 I e ,u:iaclones o las oficinas técni" , ,~. .~ fa e <. e un I. . vamente. Este procedimlc;lt I Jlen JIllTlueble o no, respectlC0ll10 avenImiento y es de c o áP~ev.oes c1,enorninado por el legislador ur, ctel extrajudicial. Sin embargo, si no existe acuerdo entr I piador debe Inicial' la acción J"ld' l' I 1 e as partes, el sujeto exprod I IC .i (e expropiación I e proceso y Iras el uepósit d 1 y, ya en e marco otorgar la posesión del bl~n op e m,onto de la tasación, el juez debe definitivo. El actor es e" el . ostcdflormente, éste debe fijar el valor .,' marco e este pro I . dor porque es el que 'iene ¡nteré' I ceso, e sujeto expropla,s en a posesión del bIen.

t.

_' :~., , ~.' .

¿Qué ocurre si el sujeto expropiado enti d o el acto están viciados? El . i d en e que el procedimiento el marco del procediml'ent::~~~~ entonces, no debe acordar en el proceso judicial de exproPiació~~de~:\d~ avenimiento y, luego, en Indas. En este contexto el. d I tras cuestiones antes seilnv ,.., Juez e le expedirse sob! I 1 I I ~:acto expropiadol'}'el proceso c( ..'e a eg t mldad del '~ .. valor del bien. ,1I1SeCllenle, y 110 simplemente sobre el

~t'j

I

,~' ~. A su vez, si tras la declaración

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de ullli I 1 ' acuerdo extrajudicial entre la l al publica del bien nu hu" ~oexpropiador no Iniciase la acción s p~r~es (avel1llJllcnto) y el slIje'no puede hacer nada sal ) JudiCial, entonces, el exprophtdo .. . ' ' vo que' a el ex . 1 j ~ ~~l bien, b) el hien resulte il1dis . 01 .p:~plal Uf tome In posesión ~ J'if caso o e) el Estado imponga tina rit 1.ltble.~egun las circunstancias del : .>:leslone el derecho de p . d d III ac! n o restricción indehida que roPJe n ,Más allá c1 11 . ".:.,:propl
ifj. blese ¡

.'. .

l ~I" " "

CARLOS F. RAlBIN

A su vez, Ia accJón de la expropiación en los siguientes casos.

lA~ ACTIVIDADES

Irregu l'al 'O Inversa procede

225

Entre nosotros uo existe un marco general sobre sanciones adml. nlstrativas de modo que el material Juridlco está constituido por los principios constitucionales, los regimenes sancionadores especiales y el desarrollo ele crJterlos judiciales.

declare In utilidad I)l'lbllca y el Es. L Cwtndo existe una lel~qu~ u'mplir con el pago previo, Cabe tado tomase la poses n Slll C, I criterio de la Corte, la de. aclarar en este punto que, segun e Ile está sujeto a expru. I I E t 1 de que un Inmue) IJi daración (e s a( o favor del propietario para O) . Plación "no crea un derec~o ~. e medte ocupación del Jo l.. .1 qu '"':!.:' 3 aql: •.. l
A su vez, es hahitual la aplicación de los prinCipios del Derecho Penal y Procesal Penal en el ámbito del Dererfw -~dm¡"bllallvo San. clonador.

I IÓn de su uso o res 1 "1 inmueble, pr vac ue tal como establece la ey, a embargo, el Tribunal sostuvo ~ " or la ocupacJón material de desposes IÓn por parte del Esta ler grado de su derecho en la COSíl, o por la afectac1~n:~~~~ ~~zóndel ejercicio del poder la posesión, uso ofaculta goce ael prop Ie tario a reclamar la expropia. de expropiación, o

Cabe reconocer que el edificio dogmático del Derecho Sanciona. dar es claramente un conocimiento en pleno desarrollo y con muchos puntos oscuros e inciertos que es necesario despejar.

°t

¿lIacla dónde va el Derecho AdmInistrativo sancionador? En. tendemos que el Derecho Saoclonador debe crear, tras ios principios constitucionales, sus propias técnicas y reemplazar asl los Instrumen. tos prestados por el Derecho Penal y Pmcesal Penal porqne aun CUan. do parten de principios comunes el desarrollo de este conocimiento Juridlco debe ser matizado Can los principios, reglas e institutos pro. pios y especificas del Derecho Adrninls[rallvo.

clón inversa". . ble resulla de hecho IndlsponlJI. ble Cuando mueble o 1~I~n~l~e la ley de declaración de utlll. para el subien titular con mo dad pública. restrlcIII. Por Ílhimo, cuando el Esta. do 1mIPone una sohreIimltacJÓn el derechoo de pro. clón Indebida que Impone una e slón piedad.

d I

el valor objetivo .e 5) El precio. La Indemnización sólo d comprende 1 daños directos e inmedra. . I I real de merca o, os, , I bien, es decir, e va or, Ión los intereses. En nlngun caso e tos causados por la expropiac y t el mayor valor derivado de d I rel lucro cesan ea I ló Estado debeI In emn za I del trámite de exprop
'

. ~ t'ldo ordena, regula y limita derechos Como ya explicamos el Es <. t Ictivos En particular, el Po. por medio de mandatos nor.matlv~:/e~:a~dato's vigentes por medio uer Bjecutivo debe aplicar IdS ceg IY 1011es u en cienos casos, sanI recamelU ac J' I de órdenes, instrucc anes, P r ejemplo, la aplicación de mu _ cianes, es decir, actos de gravamen. o tas y suspensiones.

,

El Derecho Sancionador

es regulado por el legislador seglínlos al'.

it;.' (li/clá/JldDS 14 y 18, ~N. y en este aspecltD COlinCideCOIlel Derecho Penal'l más ,a e SIIs lIlatlces y de que es al' iCI/( o por el Ejecll/i"o y no por e juez ,~:, "~ y sin pe/juicio de Su revisiónjudlcialulterlor. .:' Finalmente debernos advertir sobre la multiplicIdad de regimenes '. '. sancionadores que establecen dlstllllos prinCipios y procedimientos. ~" .Además este poder es ejercido por Una ploralidad de órganos esta. '. :¡ales e ine/usive en ciertos casos por personas púhlicas no estatales (COlegios profeslunales) y privadas.

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VII.3. Las sanciones administrativas .'.,

ESTATALES DI: INTERVENCION

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. su ader punitivo a través e os Es sabido que el Estado ejerce Ip Administrativo Sancionador. • 1 P 1Yel Derec 10 , canales, figuras el Derec ID ena¡., Ambas tienen un uBsame oto constitucional camun.

Antes de avanzar repasemos distintos casos de Infracciones en !ir.lordenamiento jurfdfco a tftulo de ejemplo. Asf, en el marco de la ~eyde Empleo P,¡blico, el legislador prevé infrace/ones por Incumpli . . imlento reiterado del horario, inasistencias inJUStificadas, Incumpli. ' 'mlemo de los deheres, abandono del servicio, delito doloso y falta gra. .. l.tVe.que perJudlljue a la Administración Plíhlica, entre otros. A su vez, !l¡'la Ley de Defensa del Consumidor dice que "fa autoridad nacional de aplicación iniciará actuaciones administrativas en caso de preSUntas i! ¡rifracclones a las disposiciones de la presente ley, sus normas reglae • Ill ntarlus y resoluciones que en su consecuencia se dicten".

¡.

~;" La regulacJón del cantpo sancionador y su aplicación correspon. de, en prlnclplo, a io. Estados provinciales, municl¡Jltles y, en clerlos . bsos, al Estado federal. ¿Cómo debe distribUirse. entonces, el poder 1;'anciana dar en ef ámbito territorial? El Estado federal es ljulen debe ,.

" CARLOS

226

LAS ACTIVIDADES

F. I\ALlIIN

regular delitos Ypenas y. por su parte, lus Estados provinciales deben legislar sobre infracciones Ysanciones administrativas toda vez que, en principio, no delegaron tales competencias. A su vez, el Estado federal es cumpetente en el ámbito sancionador administrativo por vía oblicua cuando ello surge de lns potestades delegadas de modo exprc. 50 o generalmente Implícito por las provincias en aquél y asimismo en el marco de las potestades concurrentes y compartidas del Estado federal. por ejemplo, el poder de regulación y aplicación del régimen sancionador

Por su parte, el principio de t' i id tulado de legalidad Pr '1 Ip C ad debe enman;arse cn el pos. ec sel110s el alcance ti ' {a consiste en residenciar 1C e estas reglas. La legaliI I d I • en e ongl'eso el pode I I 1 I ar e marco sancionador P , r y e {e ler ( e regues el poder y deber del C' ar su pane, el clemento típico (tipicidad) d ongres{) de crear el I d e regulación, las infracciones ¡,le marco e ese poder Y cumplir con el mandato COl1tll s~nc ones con densidad de modo de • s uClonal.

:¡'.,_

Una vez despejado este interrogante cabe analizar cuól de los poderes constituidos, en el ámbIto tcrrlturlal de que se trate, es compctentc para regular el cnmpo sancionador. En otras palabras, ¿quién debe dictar el dcrecho sancionador? El Poder Legislativo, Finalmente, nos prep;untamos cuál es el órgano competente no ya para regular. sino para aplicar el régimen sancionAdor. En otros tér. mlnos, no se trala de dedr qué es el derecho en términos abstractos sino de aplicarlo en los casos concretos. Dicho así, ¿cuál es el órgano competente para sancionar? El Derecho Pcnal es aplicado por el Juez. Sin embargo, el Derecho Sancionauor debe ser aplicado por el Ejecutivo sin perjuicio de su rcvlsión Judicial posterior. El poder administrativo sancionador con fundamento constitucional tielle límites que es sumamente Importante detallar y estudiar-. Veamos cuáles son éstos.

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Estamos convencidos que en el campo sancionador estatal deben aplicarse los principioS constitucionales Ylos postulados clásicos del Derecho Penal y Procesal Penal con los matices propios del Derecho Administrativo. COInencemos por el principio. ¿Qué principios debemos aplicar? Ciertos principios surgen ulrectamentt! uel texto constitucional Yotros no, en cuyo caso sí es necesario recurrir al Derecho Penal y Procesal Penal. Así, los principios de legalidad, tiplcldad, Igualdad, razonabilidad y propurcionalidad naccn directamente del texto constitucional. Otros principios son propios del Derecho Penal, por caso, el principio de irretroactlvldad, culpabilidad Ymm bis in {dem, Analicemos

ciertos principios

por separado.

(a) Los ¡Jl'i'lcipios de legalidad Y flpicfdad. El art. "ningún habitante de la Nación puede ser penado fundado en ley antcrlor al hecho del proceso". Este dad) no sólo tiene sustento en el texto constitucional

lO. eN, dice que sin juicio previo prlnclplo (legalisino también en

227

el criterio deliberativo y de consenso Así, la ley debe predetermi " , propio del proceso democrático. nar as conductas y las sanciones,

l-j~

del sistema bancado.

~STATALES DE INTERVENCIÓN

En otras palabras es posible d ' . básicamente formal (it~ter~c ., eCdlrlql~eel principio de legalidad es nClOn e Congreso) y mater 1a I se expresa por la tipi . \. d (. que su contenido Cl( a contenido de las leyes). La ley debe necesariamente cOlllener") I de las conductas antlJurídi d a os elementos esenciales cleo esencial de' las obllga~~~;:s 1e~ir, la ley debe decir cuál es el núel tipo y límites de las s"ncl s {e lacer, no hacer o dejar hacer (b) 'u onesy(c)elrecoll" . ' donador al Ejecutivo (elleglsl d d I OClllllento del poder sano implícito, el poder del EJecut~v mI e )~,~c~ono~er, de modo expreso .". . o ( e ap Ical el reglmen sancionador). Es decir, el precepto legal sancO ,,': puede ser aplicado por sí I I lonadOl es constitucional cuando ~ ~''':: presupuestos mínimos ese~c~~~~s p~rql~e en tal caso cUlllple con los • ,desde el propio texto legal cuál n e .eelo, el operador debe inferir • denamiento y cuál es l. es a acción ti omisión que exige el ora consecuencia en c \ i ese mandato, Así el operador d { aso (e ncumplimiento de suficiente los cor;¡purt<¡mlent:supe elPI,e1ddcdrcun un grado de certeza , y d d < 1011) osoexigldo ál r gra o e sanción que cabe aplica!. s y Cll. es el tipo

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principio de irretroactivicl di' 1\ gen (b)ley Ely densidad (legalidad' t' .. ~ ..

' , os principIOs expuestos exl~. otro criterio. ¿Cuál? El carác¡eIIPI~~v:~I)JJefO, a su vez, debe sumarse ~;"art. lB, eN. De allí que no sea )~sible' e.l~ ley en los términos del 'itrio as sancionadoras salvo qu fl :phcar eetroactlvamente nor,¡ . " e llesen 1I1.IS favorables al infractor ,I;~

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Vale recordar que el Código Penal d'"lce 1Ue . '¡'tiempo de cometerse el delito fuere l' i {d si la ley vlgcnte al '¡;punclarse el fallo o en el tlel I {1St uta e la que exista al pro~.' á b npo ntermedlo se li J.' s enlgna. Si durante la conu ." ap caed sIempre la ena pena se limitará a 1" cst:blecll se dictare una ley más benigna, ." _ u u ( a por esa ley".

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;;~'_.(c) El requisito de CIIlfJabilidad E .., .\~or exige I
,. l.AS ACTIVIDADES

CARLOS F. BAlftlN

228

y suficiente.

Este postulado comprende dos su l r concurrencia de Infracciones delilO~ lesto~ ( Istlntos, Por un lado,lH de dos o más infracciones [, Y¡ 1 11 Y'I pOI el otro, la superposición . .tI (Iml f tU dehf' r('('~p o:: h 1f 1 mento, el sujeto y el objeto. . _r ..0 ,re e .. tl!H a.

Sin embargo, si el Estado dictó el acto, pero no prohó en el trámite de las actuaciones administrativas la culpa del infractor, es é.ste quien tP debe hacer valer ese !lechu ,,1IUI::d jucJ" S d~c:,;",e! l'CCtl!fl"n rlehf~ probar en el marco del proceso judicial que el Estado no acreditó su culpa en el procedimiento

vetado por el Poder Ejecutivo. Una vez dictado el acto sancionador Y en razón de su presunción de legitimidad, debe tenerse por cierto que el Infractor obrÓ de modo negligente,

salvo que éste probase lo contrario.

En conclusión, es posible decir que el elemento culposo debe est¡;1r siempre presente, más allá de su presunción o no, con ciertos matices e Incluso excepciones.

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f.

La posición mayorltarla sostiene u cho Penal y el Derecho Ad I q e puede darse entre el DeL'e~ [o y dohle punición de m~~ol1lstrativoSandonlldor doble juzgamien~ in iden¡. Tal es la solución pl;l~e I~ se aplica el principio delllon bis (1969). 11ea a por la Corte en el caso "Pausa"

sancionador.

En ciertos casos el ordenamientO Jur(dlco establece la presunción de culpabilidad de modo que el Estado no debe probar que el presunto Infractor obró negligentemente. Por el contrario, es el Imputado quien debe acreditar que obró sin intención de Incumplir el mandato legal. Por ejemplo, la ley 25.675 establecía que "se presume iuris talltWJI la responsahllidad del autor del daño ambiental, si existen infracciones a las normas ambientales administrativas". Este precepto fue luego

De todos modos es importante advertir que el concepto de culpa debe asociarse, en el ámbito sancionador administrativo, con la dehida dlligencia más que con el elemento doloso o culposo propio del Derecho Civil y Penal. ¿Por qué'? Porque las infracciones administrativas no exigen, generalmente, la presencia de dolo, entendido como la voluntad o decisión consciente de realizar las conductas prohibidas y afectar el bien jurídico protegido, sino que basta con el descuido. Por tanto, es suficiente con la Imprudencia o ligereza en el comportamiento. Sin perjuicio de ello, cierto es que existen infracciones do.

Nuestro criterio es el siguiente El . suspenderse en tanto esté ¡'á trámite administrativo elehe I sustanc mlose el 1)[0' I cone uldo el proceso penal cah' . ceso pena. Lucgo, ~ resolución del juez l,en"1 I e diistinguil entre dos hipótesis (a) si la 1 ' •. es. lSO utori. o (1) 'i 1 r II 1 rio. En el primer caso el Pod Ej 1 1 S e a o es conrlcnatoer ecut vo puede avan' 1 convengamos que los intereses de a ! zar s empre que juez penal no haya declarad I~ lOS regímenes son diversos y el o le (materialidlld del hech~) El e l~Cho investigado es ine;x-lstel1te Ejecutivo ya no puede .v~nz~~, segun o c.so (r.1l0 condenatorio) el '1

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1

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Otro tema es no ya la dohle im osicJó pecto de un mismo hecho sino la a ~Ilca 11penal/administrativa res. corte administrativo (InfrE.lccione I/¡ r
t ','

: En este caso el cuadro (infracciones/lnf ::'se, según nuestro criterio, así: ,facciones)

debe construlr-

'.. ~'

1. el concurso Ideal cuando un mismo h I . . normas, en cuyo caso debe apll . I ec 10 cae baJO dos o más carse a sanción mayor,

:

2. el concurso real es decir . i analizarse los h~chos porVs~r~~~a:~~,h()S.En tal supuesto¡ deben

l"

3. el concurso medial ocurre cuando 1 para cometer otra En tal ca '1 una nfracclón es el medio o clones si las Infrac~lones so;~ sd o eSdPosible aplicar dos san~ n epen lentes entre sI.

1

losas, pero son las menos. ¿Cuáles son las excepciones respecto del elemento subjetivo? En ciertos casoS es posible distinguir entre el infractor (el autor material) y los responsables. A veces la ley distingue entre estas dos figuras, por ejemplo, el caso de responsabilida.d del titular del vehículo cuando eS conducido por un tercero. La figura del responsable no exige en este caso culpa de su parte y. sin embargo, es responsable. Otro caso de excepción es la responsabilidad de las personas jurídicas.

229

(d) El principio del 1/01/ bis II/Idem Este 1 " , die puede ser juzgado ni penado dos' ve IH nClplO nos {liee que nadecir, no sólo no puede ser el 1 ces por un mlsl110 hecho; es , pena o s no tampoco juzgado.

Es decir, el Estado dehe probar, como ya dijimos, los hechos consli~ t\ltivos, su encuadre jurídico y la culpabilidad dcllnfractor de modo razonado

ESTATALES D~ INHRVf.NCIÓN

,;. (1) El principio de Igllaldad E ," , está presente en los aspectos ste pl/nclplo constitucional también .men sancionador Así en 1 t e regu ación y de aplicación del régipuede crear situa~lon~s deesig~;:~~10 Jegisl~tivo (regulación) el Estado .~iscriminatorio. s, pero solo de modo razonable y no

d

.,

., C¡\IU.0S

230

..,

r.

LAS ACTIVIlJAms .

BAlslN

DE INHRVENCIÚN

231

¿Qué ocurre en la aplicación del marco sancionador? El Estado sí puede perseguir el cumplinllcnto de las normas con criterio discreciu~ nal, pero en ningún caso en términos arbilnuios o deslgualitarios.

sancionauor debe expedirse sobre en su cas~ aplicar las sa¡u.:lones • ti.los ~ecllOs, .,valorar las pruehi1s y favol' del Imputado. } en caso de eludas, debe estarse a

(g) Los prillcipios ele razollabilidad Yproporciof/alldad. Por último, la sanción debe ser razonable. Es decir, debe existir nexo de causalidad y vínculo entre las medidas adoptadas (infracciones/sanciones) y el fin quc persigue el acto estatal y, a su ve?, las sanciones deben

Resta anall7.ar el caso del od de las relaciones especiales de ~t1Je~' ~statal sancionador en el marco históricos se distinguió entre las rell~~~.Record(!Jllos que en términos aquellas que revIsten c",.'cte . anes comunes con el Estado j' Ir'" e'peclal ) ICOS),En estos casos el Esta r1" di < ( por e )emplo, los agentes plÍ. nlzón de ese lhulo especial a restringir más los derechos en teal" la intervención del íegjs'a~o:.etlt) I.llstórico fue básicamente sal. del Poder ~jeclltivo. Actuallll~nte llar ~os derechos por decisión esos térmlllos. emos lechaza!' este concepto el}

guardar

proporción

i~ 0:0 .

con las faltas cometidas.

Así. las sanciones son razonahles si existe nexo de causalidad entre las conducttls

reprochables,

las medid"s

adoptadas

le~m

Y el fin que

persigue el Estado. Por el otro, las sanciones son proporcionales 51se

.(

f SlAIALES - --

corresponden en términos de dimensión con las faltas ImputadAs. Asimismo, otro aspecto bá,c;icu en el marco de la proporcionalidad es que las Infracciones no resulten más beneficiosas para el Infractor que el debidu cumplimiento de las normas. Este es otro lado de la proporcionalidad

muchas veces olvidado.

Finalmente, las sanciones administrativas sólo pueden aplicarse a través del I'rocedlmleuto adminlstmtl!Jo smlclOlwdoy. Sin emhargo ciertas leyes por tratarse de sanciones menores o qui7.ás evidentes prevén excepciones y dejan de lado el procedimiento. Por nuestro lado no compartimos este criterio porque creemos que es lesivo de derechos

fundamentales.

,

Los derechos y garantfas de las personas en el marco del procedimiento sancionador son básicamente los siguientes: (a) la prohlbi. c1ón estatal de extender analógicamente las Infracciones, (b) la pTesunci6n de inocencia, (c) el derecho de defensa del presunto Infractor, (d) la asistencia letrada, (e) el carácter no ejecutorio del acto sanciona. dor en tanto no esté finne y. por último, (f) el control judicial del acto sandonador, Olras cuestiones propias del procedimiento sancionadur que debemos valorar son las siguientes: l~ el Poder Ejecutivo puede dictar de oficio o por pedido de parte medidas cautelares, 2~ el Ejecutivu s610 debe rechazar los medios prohatorlos que fuesen dilalorlos o claramente inconducentes, 3- el procedimiento se divide habitualmente entre la instrucción Yla resolución. El acto de clausura de la instruc' c16n debe contener los hechos probados, su calificación en términos juddlcos, los sujetos responsables y la sanción a aplicar o, por el con. trario, renejar la Inexistencia de los hechos o de responsabilidad, 4~el órgano que resuelve puede ordenar medidas complementarias Y en su caso modificar la calificación de los hechos y las sanciones, pero no puede desconocer los hechos probados por ellnslructor, 5~ el acto

En el marco de las relaciones es e . 1 tado y las personas cabe aplica.~ 10p c~aes o más fuertes entre el Es. sarrollado en los R.¡lartad '. s mIsmos crJlerios que hemos de. lI os antenores Sil b J. e eglslador puede matiznr ar le .'. 1 cm. argo, sf crcemos que ~.~ vinculo entre las parles y el ftP.YCleItosprllJcipinS,enrazóndel .+ el principio de legalidad es n pels¡e~uldo por el Estado. Por eJelOl,lo 'g 1 menos r gldo en cuy , ~.'. rar e precepto legal con £lis ¡l' o caso es posible inte. pos c ones reglamentarias,

h

~ h VIrA.

La coacción

estatal

l t

¿Qué ocurre cuando las personas o restricciones ordenadas por I E ~o cumplen con las limitaciones ordenación y regulación? Ya heemo~t~ o en el ejer~lcl0 de su poder de -.SU poder punitivo penal o ' ¡dicho que el Estado puede ejercer I I I " sanc una or con los Ji . , es y ega es e incluso en casos t' mUes constituciona" P , ' ,ex remos ordenar el uso de la fuerza.

~:t-,

1

ur ejemplo, la Ley de Defcnsa dcl ('ons . para el ejercido dt! las atribu . ,umltlorya citada, dice (lile ,ClOnes a (Iue se r ti l' , d e ¡art. 43 de la 11resente le I . . e eren os lIU':s, ti) y f) . y, a autOlldad de a 11 ' 'ó ' . ,~I aUXilio de la fuerza I,úbl' " P CdCI n podra solicitar el I Ica , esto es en casos £1 ¡ ¡ as y ce ebraclón de las audlencl' e nspecclones, peri. l'. as.

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i,

.':.

VIII.

LAS EXCEPCIONES

,AL I'QDEH

DE

LAS VlAS DE ESCAI'E

VIII.!. Las técnicas

POLICÍA

r.STATAI • •

de habilllac!ón

.'eElt Estado ejerce el poder d e 01.denaclón y r 1'6 n emente, restringe derechos Es' 11' egu aCI n y, cOllse, . .. ta IIlltaclón consiste, tal como

" LAS ACTIVIDADES

,32

C¡\lll0S

DE INTERVENCIÓN

233

f, BAUdN

p.ledad de modo que el propielal'lo sólo u ' cIertos requisitos pI)re l P edeconstrulfslcumplecon ,, aso, a presentación d I 1 I pectivo de confol'm'dad con Ins Ieyesyo.} e p ano y e proyecto res, caso, el propietario del inmuebl. 'í I( enanzas vigentes. En este construir, pero su cjerclch d e ir.¡ dtleneel derecho preexister\te de ) epene e e las autorizaciones estatales.

hemos desarrollado en los apartados anteriores extensamente, en las restricciones, lhnites;suspenslones Yprohibiciones. En ciertos casoS el titular no puede ejercer su derecho (prohibiciones Ysuspensiones) y, en el segundo sí puede hacerlo si cumple con ciertas condiciones (rp<;frlcdoncs y Ifmites). As', cuando el titular del derecho cumple con estos recaudos entonces el HStuuu J.d)c h.-.hmtur 0;:'.1 f'j~rdc\o. Pero, ¿en qué consisten estas técnicas de habilitación, l/cencias, permisos o alltorizaciOfles estatales? Analicémoslas por separado, sin dejar de advertir que el modelo de sistematización propuesto es simplemente un criterio de orientación para el operador porque luego la reaHdad desborda claramente cualquier construcción dogmática. Por ello, sin perjuicio de que avancemos en su desarrollo Yjustlftcactón, es necesario recurl'ir en cada casO al régimen Juridico espedficoy recordar el basamento constituclonal. Veamo~ cuáles son las técnicas más usuales de lwbllltnci6u del ejercicio de los derechos Ysu criterio de sistematización en términos simplemente didácticos y de orden práctico.

,-:.

lST¡\TAI.[S

a) El registro de la actividad particular, es decir, el acto de comunicación del interesado Y~u registro. En ciertos casos puede tratarse simplemente de la comunicación del particular sobre la actividad, los hechos y las circunstancias. En otros, el Interesado debe hacer saber el cumplimiento de ciertos recaudos o requisitos pero sin necesidad" de acreditarlo. En conclusión, los extremos son los si~uientes: a) el acto de comunicación del particular Yh) el registro por el Estado.

Po" <''' 1"'" ""t •.te> <>1 p~rm.sc I 'w, w' l'n -' I nrppxl.c;fcntesino slmplemel -- llIU",nl" _.. t!~ ~,~!,p,...)n 1 e una expect'ltlv d I J ' relación con el objeto de que se trat '. a e su eto Interesado en Estado puede prohlb~~l~orel~mPlo, el permiso para cazar o pescar. El guno más allá de sus ye n¡teresado no puede esgrimir derecho alexpectat vas Así 1 ¡ to de un derecho no preexlst t' e perm so es el reconoclmlenel acto estatal eo en e, es (eclr, el titular no tiene derecho nsecuenlemente .. 1 Y común es el del permiso de uso d lcleb'~ese (erecho. ,El.ejemplo más e os lenes del dOl\1I11I0 p(¡hlico. •

e) Las autorizaciones estatales. En este caso no se trata simple. mente de que el Estado anote, registre u homologue el cumplimiento de los recaudos legales sino de algo más, esto es, un plus estatal que es, por derto, más complejo (el ncto de autorización). As{, el proce~ dlmiento de autorización comprende el análtsls de los supuestos de hecho y su encuadre jurídico segÍln el criterio del propio poder Ejecutivo. Paso seguido cabe recordar que comúnmente los operadores jurídicos distinguen entre las autorl7.aclones Ypermisos. Veamos si ello es o no razonable. En general las autorizaciones suponen un derecho preexistente. Pensemos el siguiente ejemplo. El Estado restringe el derecho de pro-

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La distinción entre habllitadon . teórico, pero absohuament' es y peunlsos es clara en el plano con~u~ay anárquica en la realidad. El Es~ conceptos sin respetar ~¡~(eOr,rleorel' eJ,ecutiváous6lndlstintamel1te estos o s stem tleo,

~ tado por medio dellegisl ;¡

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:,. .. VlII.2. La desregulación

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El poder de policía es enlonce Id. nar, limitar, restringir pl'~hibl s, e {lIOel estatal de regular, orde~ . ~eglllar, es poslhle y de b I r y,contro al'.Así C0l110el Estado decide . d ec 10 as ocurre que en t i ~:. ecide retlnusus restricciones E' . o ras c rCllnstancias 1I1: desregulaclón Es doejr 1 d .• ste ultimo proceso es conocido como ,a esregula'6 Iá it% clón o supresión de regul . el n es ) sicamente la deroga:'W". aClOnes. .~':.". En el marco del Estado Neoliberal . '1' ~.¡ tanciales en el poder de policía S' bl jse prodUjeron cambIos sus~. 'desaparecieron sí se elimina . l. en os poderes de re~ulaciÓn no ~ (en particular 1 i ron cIertas restricciones (}limitaciones ~H'E1control se ;raan~~err~~lclól~est~lal en las actividades económicas). ),"Ic~;en ciertos casos el c(}ntro~~:e~;~ es co:mmicaciones y se reemplazó .fI~.elcontrol en personas privadas. ~~:l~posterior ~ Incluso se delegó ~~ ,~fectospositivos cuando se tI' ( d ente se reconoció al silencio ;:Wtt, a ase e autorizaciones y permisos.

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b) El acto de cOIJJprobact6n estatal, es decir, el particular no sólo debe comunicar sino también acreditar el cumplimiento de los requisitos que exige la leyy, por su parte, el Estado constatarlo. Por ejemplo, la homologación de los tltulos universitarios otorgados en el exterior.

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_~~ Más puntualmente la ley 23.696 de ReCa l a/,~jempto de des regulaciÓn Sin e u 1rma del Estado es un claro ~i:dedesregulación propio d~ lo ~ argo e arquetipo de las políticas ,~".,,:bre la desregulación del eo s anjosjnoventa es el decreto 2284/91 so~ merc o nterior de ble , ¡ .. ~omel'cio exterior supresló d nes y serve os y el '.rJpftales,sistema ú~lco de lan e e7~ed reforma fiscal, mercado de ca~ í J!ntre otros, segur a social y negociación colectiva, •

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., LAS ACTIVIOALJES

ESTATALES

lJE INllRVENCIÓN

C:t\I~LOS F. t'lALB\N

lX. EL

que en este caso se trataba ue un contrato de alquiler con término fijo y celebrado con anterioridnd a In promulgación de la ley. El Tribunal sostuvo aquí que, si bien el Estado puede ejercer el poder de polida con carácter transitorio y en razón de cilcunst
, (N Y Ol\lJENACIÓN l'Ol)E.R lllllUl.GULACI ) ,.' "EN SITUACIONES DE F,I\Um<,ENCI,

l' 'blica fue estu( 1I,H I() Y l lisclIlitlo• COIl El concepto ue emcrgcllC.t P,ll i~nal de 19B'!, ya que si hum no anterioridad él It\ rcfo,fmu ~Ol~stt~~:~lllrma nlguna que claramente csexlslÍa en el urdcnanllento ¡lit (die J ces ,lesarrollaroll diversas leGr 1 1 s autores Y ue lahledese su va, Il m",¡ o'f damcnto Yalcances. das sobre su CXlslcm: a, un < • .. . .i las emergencias son recllI [enCabe destacar que en nucst,ro~:~\;gulentes normas: (A)Oecreto teS. A título de ejemplo, cabe Cllar. / ,O(Plan Bonex), lB) Ley 23,696 Hi 9 1096105 (Plan Austral) Y decrct~, ) (e) Ley 23,697 (reforIna econó' (reforma del Eslado y privat1~~~lO~~~ ~Ie deudas), (E) Decreto 2284{91 mica) (O) Ley 23.982 (canso (aC del Estado _segunda partc, ) (F) 1 Y24 629 (ref orilla (1 I . nes (desregulaclón, ,e : 'Ifé I s) (G) Ley25.lB4 ,e egac
Más adelante, en el antecedente "Mango" (HI2!»)la Cnrte fijó otro límite al poder de regulación cstatal, además del carácter no rctronc~ tivo de las leyes en tanto alterasen derechos p"trimoniales ya adqul. ridos. ¿Cuál es ese. otro límite'? El alcance ocasional y tcmporal de los regímenes de emergencia,

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duales; '11 de las medidas e) el carácter razond) e circumaancias del caso; Y d) el pla7.ll limitado

de las medidas

. d - las de cOllfOfll1lda con

hasta que

desaparezcan -

las

" ,.Ia ¡el Trlhunal entre ellos, Ha C"he recordar otros preccdente~l ~ de la ley'll.l57 que ya habla e, Harguimleguy" (1922) sobre laJa t' e~rcof(mo" con la diferencia de sido objeto de debate en el prece en e causas de la emergencia.

235

En el aliu HrJtt, en el ca su 'í1vico c. lJe /n Pesa" la Cone resolvió puntualmente ,!ue la prórroga del cumplimiento de las obligaciones J. con garantía hipotecaria y los intereses pactados, por tres alias y seis .r£o meses respectivamente, y la reducción delm{¡ximo de la tasa de in. ~. terés al f} % anual, es constitucional. En efecto, "un largo y meditado estudio de lus fallos dictados por esta Corte ... nos decide a mantener ~. la jurisprudencia establecida en los casos "Ercolano" porque la exis~ teneJa Jel contrato escrito no cambia la situación del propietario cuya propiedad continuaba ocupada por el inquilino ... Por un lado, los derechos constitucionales no son nbsolutos y, por el otro, el art. 5" del Código Civil dispone que ninguna persona puede tener derechos irrevocablemente adquirirlos contra una ley de orden público."

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Más adelante, la Corte {~ol1firmó, quizás ya

c.;OIl

carácter definitivo

i~y sin más titubeos, el concepto de poder de ¡mlida Amplio en el preL:edente"Cine Callao" (1960). En efecto, dijo el Tribunal que "esta Corte, ..~_luego tle haber abandonado In circunsr.ripta concepción del poder de : policía expuesta en antiguos pronunciamientos .., parn acoger la tesis "; ~J1lplla y plena ... declaró que dentro de los objetos propios de aquel .',. poder ha de estimarse comprendida .., In defensa y promoción de los ; .~Jntereses económicos de la colectividad cun apoyo en el inciso 16 del t: ~rt. 67 de la Constitución Nnciom\l" (actual art. 75, inciso 10, eN)". .Cahe recordar que en este caso el Tribunal debntló la conslituciona. Jidad de la le}' 14.22G que estableció la obligatoriedad de los empresa. rios de incluir espectáculos de variedades, llamados números vivos, en los programas de las salas cinelllntugráficas del país con el objeto de asegurar adecuados niveles de ocupación a las personas dedicadas .~ este tipo de Rctlvidades artísticas, {'-.

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Estas Ideas sobre el "poder de polida de emergencia" se profun~jlaron en los casos "Videfa Cuello" (1990) sobre la suspensión de las ejecuciones de sentencias condenatorias contra el Estado y "Peralta" (1990) en donde se discutió la constitucionalidad del decreto 36/90 ue ordenó que los depósitos bancarios fuesen reintegrados a sus 11j

, LAS ACTIVIDADES CARI.OS

136

tul ares en dinero en efectivo hasta un cierto monto y el excedente en tílUlos de la deuda pública externa (serie Bonex l!:lB9)a ser rescatados en el término

ESTATALES DE lNTEIl.VF.NClÓN

237

F. BAI.IIIN

de diez años.

situaciÓn de emergen eh< - de e Iara d a por el C')I'g sustento en la realidad bl . ceso y con debido ue o llgl~e a poner en ejercicio aquellos pocieres reservados para er lb] que la ley persiga la satier .~s ~t~reses vitales de la comunidad; haya sido dictada en ben ~ n (e interés público: ello es, que no protección de los interese: I e o t e Intereses particulares sino para la justificados en la emer enc~:s~cos de la socledad¡ [eJ que los remedios zados razonablemente gy [tJ se~n de aquellos propios de ella y utllltada en el t¡eml)o Y" I'é que a ley sancionada se encuentre 11011"1ue e t fmino f¡J'ado ( l ló exigencia en razón de I I 11 enga re ae n directa con la a eua e a fue sancionada".

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~CC\

En este último precedente la Corte reaftnn6 ln doctrina de la "emergencia ecunómica'" en ilJ~ :tlgulc:1tcs t~nnlnos. "se trata de una cla1 situación extraordinaria que gravita sobre el orden econórnlco.so , con su carga de perturhación acumulada, en variables de escasez, po. breza. penuria o indigencia, que origina un estado de necesidad al que hay que ponerle fin". Este caso es, según nuestro crUedo, sumamente Importante porque si bien el Tribunal, por un lado, ratifiCó las potestades e~tatales de regulación en situaciones de emergencia, por el otro, reconoció por primera vez el ejercicio de esas potestades por el Poder Ejecutivo mediante el dictado de decretos de necesidad. La tests central de los Jueces es que "la emergencia 110 crea potestades ajenas a la Constitución, pero sí permite ejercer con mayor hondura y vigor las que ésta contempla, llevándolas más aUá de los limites que son propios de los tiempos de tranquiHdad y sosiego", De modo que sin perjuicio de reconocer el derecho excepcional de emergencia, éste está Umltado por las reglas del art, 28, CN, y el control judicial. Más reclentemente, en los precedentes "Smlth" (2002) y "Sml Luis" (2003) la Corte ratificó que "el fundamento de las normas de emergencia es la necesidad de poner fin o remediar situaciones de gravedad que obHgan a intervenir en el orden patdmonlal, como una forma de hacer pasible el cumplimiento de las obligaciones, a la vez que atenuar su gravitación negativa sobre el orden económico e institucional y la sociedad en su conlunto". Y agregó que "las medidas tendientes a conjurar la crisis deben, pues, ser razonables, limitadas en el tiempo, un remedio y no una mutación de la sustancia o esencia de la relación Jurídica". Sin embargo, en estos casoS, si bien el Tribunal convalidó el estado de emergencia, declaró la inconst!tuc1onalidad de las medidas estatales por su carácter irrazonable.

í .

En el caso "Massa" (2006) la \,0' . de reclamos JudIciales Inlci 1 te puso fin a los cientos de miles l financiero" estableciend us en virlud del denominado "corralllo a los ahorristas deposita~t~s:ual1twn que los llancas debfan devolver

t

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_. _ v' .~ ,1":,

En síntesis creemos qu • . de propiedad dehe respeta~~~~~;~ el criterio de la Corte, el derecho nos de espera Sin emba o casos de emergencia y en térmipropio capital'cuando el ~~~'e;~opOSlble ~eallzar quitas o recortes del piedad de los más déblle I f contranu vulnere el derecho de proel Tribunal no convalld~ en e v Inculo que es objeto de debate. Si bIen l1 este cr terio en el preced "M 1 zo en los casos "Rina/di" "lJ d " " ente assa", si lo . ' ene ettl y Longobartll", entre otros. De modo que el Tribunal en u '1 I esperas ea el ejercicio d:1 ~ u t mas pronunciamientos no sólo quitas. . erecho tle propiedad sino también

~! acepló

~i.:

'r'

¿Puede controlar , . señalar que ellajuez Corte acom el_óestado d e emergencia? Es impurtante s1n ',:,expanslón del poder de regP~n 1Ó mayores reparos el desarrollo y n . f.!:crlterlo restrictivo hacia tU ac d estatal (poder de policía) desde el . , o ro cn a vez más a r I j. : continuIdad. iEn qué con I t mp 10 y S n solución de . ",d . s s e esta extensión" Cre • j', e vanos aspectos. Veamos. . emos que compren-

-,

1) Por un lado, el Estado puedtl re ¡. además de la segurIdad y salub~i~aa~ ot.r~l: campos materiales, rés económico colectivo 1 I I pu Icas, por caso ellntey a su 15 stencia del propio Estado.

Es decir, la Corte consintió de modo reiterado el cuadro de emergencia y las medidas estatales consecuentes siempre que las restricciones fuesen razonables y temporales. A su vez, remarcó que el límite constitucional del poder estatal sobre los derechos, aún en situaciones de excepción, es la alteración de sus sustancias. En síntesis, Y según el criterio del Tribunal, el Estado puede llmitar el derecho en el tiempo

cu:J~

2) Por otro lado, el Estado puede r I más Intenso en situacJones o ~r y hacerlo de un modo claro dentro del marco constItUclOIl~~.de emergencia, siempre

pero no alterarlo en sus otros aspectos. Más adelante, en el caso "lltlslO'" (2004), la Corte justificó el estado de emergencia y utilizó el test de constitucionalidad de las decisiones estatales en periodos de emergencia, esto es, [al "que se presente una

~~¡liLa Corte también

ace (6 . ~declaraclón del estad" IP ,en particular desue el caso "Peralta" la , { e emergencia I ' :p1edlame el dictado de decret d por e propio Poder Ejecutivo . os e necesidad y decretos delegados. 1!.

.

Sin embargo, la Corte no !'ieex . otros aspectos 4ue consid ' .pldlÓ o lo hizo parcialmente eramos 1 clevantcs.

Consecuentemente, es posible afirmar que la Corle reconocl6 el ejercicio del poder de pollda o regulación estaWI con un alcance cada vez más Intenso y profundo en ra7.ún de sus fundamentos, las materias alcanzadas

, Por un lado, la distinción en' ' . . lIltereses) y esperas (sus ió tle qUit,ls (disminución del capital e propiedad. Por el otro, ell~~l~~ISil;~emporal) respecto del derecho de superar las crisis y su Ola 01' o e otras vías estatales posibles para respecto de las medidas ~r)'eto ~~~e~lOrrestricción sobre los derechos entre dos o más opciones e~' 'ó _1jl1zgamiento. Es decir, si el Estado 1 • ' Igl e camino mcnos restrictivo,

Yel poder competente.

Sin perjuicio de ello, cabe reconocer troj judicial de las situaciones

que el Tribunal aceptó el con-

de emergenclas.

En cuanto al control judicial de las medidas dictadas pUl' el Estado en el marco de las emergencias cabe sefmlar que la Corte ha dicho que el trazado entre aquello que está permitido o prohibido en Ul\ período de emergencia ha sido marcado con bastante precisión por los le~isladlJres Yjueces desde la década del veinte del siglo pasadu hasta

. I al' ultimo, si el Estado dlstribu 'ó mas autónomos o no, pudiendo ,}. el sacrificio sobre los sectores circunstancias del caso, hnceI10 entle tillOS y otros según las ,.

el presente. En este sentido y como ejemplo, cahe mencionar entre los Instrumentos y herramientas posibles en el marco del estado de emergencia a los siguientes (1) la fijación de precios y plazos en materia de locaciones urbanas, (2) la reducción de las tasas de Interés pactadas entre los contrats, (9) la suspensión temporal de los erectos de los contratos privados (congelamiento de depósitos bancarios, entre otros) y de las sentencias y (10) la consulidaci6n de deudas del Estado. En el contexto de los antecedentes judiciales es posible concluir que, según el crHedo de la Corte, el régimen constitucional de Ins me. didas estatales dictadas en ei marco de los estados de excepción es el siguiente: 1) las medidas son constitucionales si: el estado de excepción es evidente y declarado por el Congreso, las medidas fuesen dictadas por el Estado en el marco de sus potestades, las medidas guardasen relación con la realidad y el estado dc excepción (fin estatal) y, por último, no lesionasen el derecho de propiedad Y además

fuesen temporales,

2) el Juez debe controlar las medidas

dictadas

el carácter

razonable

y proporcional

de

por el Estado,

3) además de las esperas, el Tribunal aceptó en ciertos casoS ex.. cepcionales el recorte sobre (~lderecho de propiedad en virtud del crHerlo del sacrificio compartido o equidad entre las parles.

!'iobre .

El : Trl b ullal casi sIempre convalidó e particular, las medulas estatales dlclad I estado de emergencia y, en cabe resaltar los pocos casos en ue as COllSeClH'lltemenle, por ello pocos casos en que el Tribunal d~c así no ha sido. ¿Cuáles SOI1 esos medidas estatales en el d ,Iaró la incollstitucionalldad de las .~ "1io b w,"" Benedetti" arco e él ('Inerg enc Ia 1 Los casos "SmltJ¡" "Al ~ ." E ' Va1ez y pl11tlcular" ' 'i•.• L UlS, 11 este último, lus Jueces . mente I'lovincia de San ~ pal1~aprecisa, que fue desalen~~~~uv{~eron que "el Congreso fijó una filO al dlctíH el decleto 214/2002 El P d piel Poder Ejecutivo nacional Ü" legal, sólo lo había hAbilitad': o el' Legislativo, conforme al texto k.: a actuar par' a a r rantar la crisis, con la f! 11m ItaCI'6n de preservar(o el ca ital embargo el Ejecutivo violó la~ bas~:e~JteJ,ledente a los ahorristas", sin . a( as por el legislador. ;,¡.

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CAPiTULO

11

EL SERVICIO PÚBLICO

I. LAS DISTINCIONES ENTRE EL PODER ESTATAl, DE REGULACiÓN Y LOS SERVICIOS ESTATALES

El desarrollo

clásico del Derecho Administrativo

dice que las téc-

nicas de intervención estatal son, como ya explicamos. el poder de policía y el servido público. Sin embargo, creemos que el esfuerzo no debe centrarse

en el reemplazo

de estos juicios por otros sino en el he~

eho de modelar su contenido y así redefinlrlos segtín el fundamento propio del Estado Social y Democrático

de Derecho.

El Estado ~ebe garantizar derechos y para ello es necesario que r¡',--prc.ste servicios materiales

o garantice

su prestación

por otros. En este

~' sentido, hemos argumentado que el Estado en parte satisface dere,~1',chos por medio de su pote.stad de lImitar o restringir otros derechos; ~'. sin embargo, ello no es s~ftclente por sí solo ya que d~be garantizar ~.' el goce de múltiples derechos y hacerlo de modo integral¡ trátese de derechos 'I;~,. individuales, sociales y colectivos con el objeto de que cada • (! cual pueda elegIr y materializar su propio plan de vida. Así, es neceS8'~L~i.o imprescindible que el Estado Intervenga activamente.

!I,~e

Entonces, el Estado d~be, por un lado, regularYI por el otro, reaU- . ~: ,la! prestaciones positivas o sea prestar servicios.

¡I,/.' Demos un ejemplo. ¿Cómo satisface el Estado el derecho de apeenl.

"der? En primer término, por medio de limitaciones. Así, por caso, el ,Estado establece la obligatoriedad de la enseñanza básica, los conte-

....,Cntreateos aspectos. Sin embargo, es posible advertir claramente que .H derecho a educarse no puede satisfacerse s610 con regulaciones en f~rmlnos de limites o cortapisas sino que es necesario que el Estado ~~agaalgo más, esto es¡ un plus que consiste en prestar el servicio por ' .,sf o garantizar su prestación por terceros, de modo que aquí ya deja".

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EL SlRVICIO

241

CA11..LOS

PUIIIICO

r. BAl.BIN

mas el terreno de lafirestriccionefi YnoS uhlcamos en el campo propio de los servicios. Otro ejemplo. Así, por caso, s610es posible garantlzaf el derecho a la salud mediante regulaciones (prohibiciones, limitaciones Yrestricciones) y, a su vez, POfmedio de prestaciones de contenido pusltlvo de servicios de salud, dados directamente por el Estado o por terceros. Sigamos allaH7.andoel caso de los servicios estatales. En este marco el Estado puede (a) regular y prestar directamente elservlcio o (b) r~gular y garantizar el servicio prestadQ.por terceros., por ejemplo, el servicio de educación, seguridad, salud, Vivienda y los llamados servicios domiclllarios (agua potable, luz y gas, entre otros). i.La Constitución establece el deber del Estado de prestar o garantizªr I~s servlcios1 Sí, respe~to de las funciones estatales como es el caso_.ºeJ~..segu}'idaª, ..etsi:1ryJ~io.de ju~ticla -Yel servicio ex.tcrior, En relación con los otros servicios, no en términos expresos pero sí implícitamente porque el Estado debe hacerlo en tanto su obligación constitucional es reconucer Yhacer ciertos los derechos Yesto sólo es pusible si el Estado garantlz.a la prestación de los servidos por sr o por

terceros. En slntesls, el Estado debe prestarlos

o garantizar

SIl

ello con el ohjeto de hacer valer los dereclws jllrldamefltafes.

n. LAS FUNCIONES

Il,STATAI.ES.

Los

llI.p~L DESARROLLO HISTÓRICO um, CONCEPTO DE SERVICIO BUCO. Los ' Su ' ELEMENTOS CONSTITUTIVOS .. SU CRISIS.

preMaci611 Y ~

HESCATE: BL RECONOCIMIENTO

El Estado centró hlstó .' rrollo de su poder de regull~~~émenteSU~ actividades más en el desadad éstos nacen en el si lo XI~l que. en os servicios estatales. En verla seguridad social) y na~l' ,,{pOI ejemplo, la ellsef\anza pública y d r ¡CH annente en el siglo XX 1 1. e suplir las Iniciativas privad (. I con e pruptlsito cldad y las comunicaciolles e "IS pOI ca)so os ferrocarriles, la electrl. , n re otros.

SERVICIOS SOCIALES

Y LOS SP.HVICIOS I1ÚBLlCOS

Luego de distinguir entre el poder de regulación y los servicios estatales, debemus seguir y discernir entre los servidos con el propósito de despejar el objeto de nuestro estudio en el marco de este capftulo, es decir, el servido público. £rodu ~c;erylcioestatal es.servicio públi~o'r o quizás, iel servicio es. tatal y el serviciu públicu son dos conceplW; distintos? Creemos que el servicio estatal cOlnprende,trcs.campos distintos. El primer campo es el de lasfllllclollCs estatnies básicas de carácter Indelegahle, tal es el caso de la seguridad, la justicia y el servicio exterlor. En efecto, I"s funciones estatales son lndelegables mientras los otros servicios pueden ser prestados por el Estado o terceros. Así, cuando el servIcio es prestado por el Estado con carácter exclusivo por mandato constitucional, esto es, trató.11l1osede funciones estatales esenciales, entonces, no es un servicio social o público. De modo

NORMATIVO

. En este contexto las constrllcci d cepto del servicio ~úblic . ¡' o~cs ogmáticé\s definieron el conelementos básicos () I o'J l)1I zas urzadamente, con los siguientes el Derecho Públk~ yap~rs~I~'toeS(ln)I"¡I, (b) e! marco jurídico, es decir, , mo, c e interes colectivo. ",:' Este cOllcepto, más o menos t 11 ':\tcmente durante las últimas dé ~s,~}~' con~C1.t~óa agrietarse fuer" ,.debe reconocerse que dlcl ,ca as, sm pCCJUlCIO de que en verdad clso. 10 concepto es sumamente vago e imprcl~' Veamos cÓmose desató esl .. " P ~! po, es decir, el sujeto estatal ~;~s:~~n~~~~I~I::~~'rteul ~dlemefltolsubjelit o por a trans-

fU:

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L1

CAlllOS

244

,

F. KAlBIN

EL SERVICIO PÚBLICO

fcrcncia de los servicios públicos en términos de gestión y prestación hacia el sector privado.

desplazando al sector privado y ejerciendo su titularidad, Asu vez, en virtud de este título jurídico propIo, ei Estado puede ejercer sus poderes cun gran amplhud,

Por otro lado, el servicio público no supone, según nuestro crite-

"

rIo, aplicar el régimell

exclusivo de derec1lo público, sin desconocer

Es decir, el concepto de titularidad estatal permite que el Estado ordene, regule, organice y preste el servicio de que se trate por sí sula ron ~xc!~~s!é:1 de ct:o:;, Esto" st,ln pueJclI ¡Jl1rtldpui en el I.rámlt de gestión del servicio mediante el reconocimiento por concesión, título que es otorgado por el Estado, En efecto, las personas no tienen un derecho propio y sólo pueden acceder y actuar en el sector de los servicios titularizados mediante concesiones o permisos que deben ser otorgados por el Estado,

que elertos aspectos si están regulados necesariamente por el derechu aUlllinbtcdtivo,

Por cjc=np!c,

CU~!1dn1;'1o;.ervldo

PS prestado por el

Estado mediante las empresas del Estado y no por el propio ~Jec~tivo, entonces el derecho privado Irrumpe con fuerza. A su vez, 51 el servido es pr~stado por los particulares, el derecho privado es Incluso más fuerte y dominante. En conclusión,

creemos

que, a la luz de los cambios

anallzu{!os

y las crisis consecuentes, el elemento subjetivo y el régimen JurídiCO propios de los servicios públicos deben necesariamente marizarse. Pues bien, ¿cuál de los elemenros constit~ttvos del servicio público quedó enteramente en pie? El Interés colectIvo. Sin emb~rgo, el interés colectivo siempre está presente en el marco de cualqule~' acrlvldad estatal, de modo que este aspecto es claramente deficiente por sí solo en el camino que nos hemos trazado. ¿Es razonable sostener, entonces, que el servicio público desapareció del mundo jurídico" Creemos que no porque el propio conv:n. clonal, el legislador y el Ejecutivo hacen uso de este concepto en sus respectivos textos. Por ejemplo, el art. 42, eN, y la~leyes 24,065, 24,076 Y26.221, entre otras, y los decretos 293/02 y 311/03. IV. Los

fUNDAME.NTOS DEL SEHVlCIO PÚULICO

Respecto del servicio público y sus fundamentos se han creado y desarrollado diversas teorías, Uno de los poslhles fundamentos es la publ/mtlo. Según este cri. terlo el servicio ptlbllco es un conjunto de actividades que el Estado sustrae del campo privado con el propósito de Imponerle el marco propio del Derecho Público, Es decir, el Estado por razones de Interés púhlico decide sustraer ciertos servicios del sector privado y residendarlos en el sector público con las siguientes consecuencia~. Por un lado excluir la libre Inlclntlva en el Intercambio de los servlclOSy,por el ot~o, aplicar ei régimen Jurídico exorbitante d~1Derecho Público. El servicio público es, entonces, según este criterio, ellnstrume~. to estatal cuyo contenido es el siguiente. El Estado Invade ciertas act ~ vldades particulares en razón del Interés público haciéndolas propias,

2~5

Asr, la titularidad es intransferible y, en su caso, la concesIón del y temporal. Publtcatio significa entonces titularidad del servicio por el Estado y, por tanto, responsabilidad de éste por la prestación del servido,

~r servicio (gestión por terceros) es discrecional

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A su vez, es el propio Estado quien decide qué actividad es servicio ..~".~ ....~ público Ycuál no, es decir, el Estado decide si es o no su tituJar. Los servicios públicos son ncllvidades que el Estado (léase el convencional o el legislador) declaró tales porque son esenciales para ia comu~ :~::'.nldad, en cuyo caso el Estado es el titular, controlador y regulador de J' modo exclusivo e Intransferible. Ese estatus reconocido por el ieglsla~." dar permite definir cuáles son los caracteres y justifica la ap!icacJón ~')' de un régimen jurídico exorbitante y espedfico sobre ese sector de los ,~'. servicios,

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En particular, los caracteres pueden slntetizarsc así: continuidad,

t''.

:'1J¡,'¡ regularidad, generalIdad, Igualdad, oblIgatoriedad, necesidad y con-

trol, entre otros,

'1; Por ~u lado, el régimen jurídico establece entre sus reglas básicas .'.\' que 1)el servicio sólo puede ser prestado por terceros por concesión y con carácter temporal y 2) el reconocJmiento de las potestades estata:', les de revocación y rescate del servicio en el marco de la concesión de éste, esto es, potestades exorhltantes implícitas,

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Creemos que los principales reparos y objeciones respecto de la de la titularidad

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(pub/lcatlo) son los siguientes:

1. El título reconoce facultades Implícitas, exorbitantes, vagas e Imprecisas a favor del Poder Ejecutivo y en perjuicio de los derechos de los particulares. Es decir, y entre otras consideraciones, no se sabe cuáles son los poderes que nacen de ese título.

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EL S[RVICIO

['ÚllUCU

CARLOS F. UAlBIN

246

2. Por olro lado, no es necesario el título para regular el sector tle que se trate. En efecto, la potestad. de regulación es claramente estatal por mandato

constitucionaL

3. El régimen exorbitante tiene ciertamente un valor histórico en el desarrollo del servicio público y qUi7.ás didácticu, pero no tiene valor jurídico alguno. El régimenjurfdlco exorbitante del Derecho Público en el marco del servido público es simplemente clmarca constitucional Y legal, es decir, el conjunto de derechos, garant(as, prohibiciones, restricciones, prestaciones y nada más. ¿Cuál es, entonces, el esquema normativo? Enten~ demos que dehe aplicarse el régimen básico constitucional (derecho público) y luegu ver cuál es el bloque específico que, adelantamos, cs comúnmente el crll'l.amicnto entre el derecho público y privado, Oc todos mudus el argumento cho positivo argentillo

rio de titularidad

ell

más concluyente

existe nlllgún precepto términos expresos y claros. 110

qlle

es que en el dere-

establezca el crite-

En conclusión, creemos qut: no es necesario recurrir a este edificio dogmático COIl el objeto de expltcar el hecho jurldico que hahitualmente llamamos servicio público, Es decir, es posible resguardar los derechos de los usuarios y del concesionario, e incluso construir dogmáticamente el contrato de concesión del servicio público, sin título alguno. lnteulel110S otro camino según el cual el servicio pú!Jllco es básicamente el servIdo prestado en comliciones de mOllopullu. Sin embargo, el primer y mayor obstáculo cun el que tropezamos es que muchos de los servicios púhlicos no son prestados en situaciones de monopolio sino en términos competitivos. por ejemplo, entre nosotros, el servicio de transporte púbUcos de pasajeros. Otro criterio es el de las p!tbllc utllltles" cuyas características principales son las siguientes: (a) las actividades bajo este régimen deben ser declaradas por ellegislador¡ (b) las potestades de regulación y aplicación de la ley respecto de ese sector son ejercidas por un ente Independiente, c) el Estado no es el titular de esas actividades, d) éstas son prestadas por los particulares simplemente por medio de licencias y autorizaciones, e) éstas pueden ser otorgadas por tiempo indeterminado, f) el rescate sólo puede ser decldido por el Congreso, g) el servicio debe ser prestado obligatoriamente Y en términos igualitarios, h) el servicio debe ser seguw y, por último, 1)el precio del serII

vicio debe ser justo y razonable.

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t; 'r" " ,~

Por el otro, el servicio p 'b!" Ins personas en ejercicio de ~;cr~~~l~: ~lna ~ct¡vidad ~esal'rolla~la por mente regulado por el E d . I rolllOS Y preeXistentes, sllnple-

~

Sin emiJargo, estos esqu ... . nieto central porque el ;lt'¡e~~~(;~rCunc~Ptu:lles slemI)re, csto es cu'l es el 1 esue to sigue , ti , 8 conce y ex te 'ó ción estatal respecto de clel'( OSI n . ) sector y especlalm existen poderes implícitos del Pod el' > E" ,. )ecutlvo y

partlcipativo,

t it, ~.

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y sin perJul~~~ (~e~~ls~elll)lealrecso.ldCI' un régllmcn abIerto y . uC prestat oro

V. EL CONCI!PTO

.~L ;;r'

DE SEIlVICIO

n?

resuelven el COI1. Siendo el mismo de d 1 e t poder de regula1 en, e, s son en ese marco cuales éstos.

11ÚBLlCO. Sus ELEl\tENTOS

MÁS RELEVANTES

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tt., l,í.

El concepto de servicio públicu d b . desde las normas J'urídl("ls 1 l e e construirse simplcmente ;f:~' I ,( . 11entemos entonces ex )1' . ' 'f' lf.. e concepto sobre bases mássólidus ~Ie ,,'. I Icar y JUSlI u:ur ¡~. El texto conslitucional y s' y. rtos. ¿Cuales son esas bases? que el servicio pübllco del)~ lllterpretaclón; así, ya dejamos asentado ~. constitucional. pensarse llueva mente pero desde ellexlo

!:~

~,l~r,

.. Entonces, el servicio puede ., d t'~i. t;;, plo E~la~oo por tercerc;s y'e'stñS~il~df~._9.!!IJl..~~rt¡~1ry}_ell!!:_p--ºrel pro, _'_venclonal, ; ,,'. otro.

de m-odo que el legislad

st m_~segun el criterio del conor pueue optar por un modelo u

';:.i, ~; En el contexto normativo a t I I ':camlno de la subsidlnried d d c1~a , es e aro que cllegislador eligió el ú ámiJito de prestación d 1 a e st8do, es decir, éste in.te~viene en el -:Slo ~l1lbargo, este mode~ os servicIos cual~do el particular no lo hace, ~.".por medio dio comenzó a desdlbuJarse en los tlltimos lU10S '~' e os procesos de estatizaci6n de ciertos servicios. .

~"r.,'~'tt~.

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-, " CARtOS

248

El SERVICIO rlillLJCO

F. BAlBIN

El monopolio y el oligopolio son shuaciones de excepción en el ordenamiento jurfdico y, en particular, en el terreno de los servicios públicos. Es el legislador quien decide 51el servicio es prestado o no en condiciones de exclusividad. ¿Por qué este régimen es más complejo y merece un trato jurfdico especial1 Porque si bien el Estado, por un laüu, uedlh: el Clle el lnü:00pc!!o y ~m15~f\H'Il,p.m~nte dar más derecho a su titular, así por caso el derecho de explotar cierto servicio en términos de exclusividad, por el otro, restringe otros derechos (por ejem~ pla, el derecho de los otros a ejercer el comercio y el derecho colectivo sobre el libre intercambio de bienes y servicios). Por ello, en el marco del servicio púhllco prestado en condiciones de monopolio, el poder de regulación estatal es mucho mayor. Es decir, cuando el Estado concede el monopolio en el intercambio de bienes o servicios altera. el contenido de los derechos de otros, ¡.Cuáles son estos derechos? Particularmente el derecho de trabajar y ejercer libremente el comercio y el derecho de los usuarios y consumidores en el mercado de intercambio de los servicios. ¿Cómo hace el Estado entonces para recomponer el contenido de los derechos alterados? El Estado debe garantizar los derechos que resulten alterados a través del monopolio por medio del precio Justo de los servicios obJew de hllercambio, Otro aspecto que el convencional dejó en las orillas del legislador .. es definir cuál de los servicios es público, es declr, cuáles son los derechos instrumentales que el Estado decide satisfacer segílll las circunstancias del caso con el ohjeto de hacer más ciertos los derechos fundamentales y, consecuentemente, el servicio debe ser prestado obligatoriamente. En efecto, si bien es cierto que el servicio público satlsface derechos instrumentales, tras éstos subyacen derechos fundamentales y, por tanto, una vez reconocidos por el legislador el prestador debe brIndar el servicio obl1gatorlamente por el vínculo necesario que existe entre aquéllos (derechos fundamentales/derechos instrumentales). Por últImo, cabe recordar que el servicio público satisface derechos Instrumentales de contenido económico, conseGuentemente, el usuario debe pagar las tarifas con el objeto de resguardar el derecho de propiedad del prestador. Igl!~lmente, y puesto que subyacen derechos fundamen~ales, el modelo debe garantizar el acceso de todos mediante, por ejemplo, las tarifas sociales.

En ciertos casos el Estado decide, entonces, reco1locer el servicio y gara1ltlzar Sfl presúl"ciÓn calificáll"dolo c01lsecueiite;nfmre como servicio

(D) obligatoriedad A ~.

de las prestaciones,

(E) reconocimiento del legislador del servicio como público.

f....

y

de derechos

instrumentales

y

,(A)

Creemus que no existe titularidad estatal del servicio púhllco. el ordenamiento jurídico reconoce mayor poder estatal de regulaCIón en este campo y particularmente la obligación del Estado de garantizar el servicio con el ohJeto de reconocer derechos

5111embar~o,

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Volvamos sobre el mismo argumento e intentemos reforzarlo. Dijlmos que el Estado debe satisfacer el interés colectivo, es decir, los derechos. Tengamos presente también que esos derechos no son slm. plemente los derechos clásicos dtlllbertad y propiedad (pilares del Derecho Administrativo en t~rminos históricos) sino también derechos económicos, sociales y nuevos derechos. iC6mo es posible que el Estado garantice estos derechos? ¿Cuáles son las herramientas que debe utilizar el Hstado en ese sentido? El Interés público y otros Intereses Instrumentales de éste constituyen en el plano teórico y abstracto el fundamento fil~s6ftco político del Estado. Sin embargo, vale recalcar que el Interés publico y los intereses instrumentales son simpkmente el conjunto de los derechos de las personas.

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;; El Derecho Administrativo fue construido históricamente y en .' términos dogmáticos desde el pilar del poder público y su rundamento casi excluyente, esto es, el interés público, Sin embargo, es necesa':" rio repensar y reconstruir el Derecho Administrativo y sus institutos ,:~por ejemplo. el servicio público. desde el cuadrante de los derecho~ . ,',Jundamentales. Este debe ser el fundamento del Estado y especial•.mente de sus Intervenciones. Dicho en términos más simples y claros, "el Estado sólo debe actuar con el fin de reconocer y hacer ciertos los , .derechos.

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El SERVICIU l'úBUCU CM\\.OS

lSO

F. M\.II/N

loda forlllH de distorsión lIos naturalcs y legales".

Dijimos entonces que el Estado, con el propósHo de reconocer Y satisfacer derechus, dehe rcallzar conductas negativas _particularmente abSlCnciones Y regulaciollf!S- y, a su vez, otras de contenido positivo. esto es, prestaciones, Es decir, el Estado debe satisfacer derechos mediante prestaciones de alcance negativo y positivo. Sin cmbí\rgo, hace falta un eslabón más con el objeto de entrelazar este razonamiento. ¿Cuál es ese eslabón? Las técnicas e instrumentos concretos de Intervención estatal, entre ellos, el servicio público. Es decir, el servi~10 públicudche garantizar los derechos de los usuarios media~lt~p~'~s.~a.c_i(!~~S en ~~ndlciones

de igualdad y continuidad.

A su vez, la responsabllldad del Estado por la falta de prestación o prestac!ón irregu.l~r del serviclo.es dire~_ta cuandq_éste es prestado por t:;1 EstadQ e indirecta cu{\nrlo es desarrollado por otros. En si ntesis, el.serL!.!c!!} _e~.I!!f.'2U.t;Q.!!2.p!!!.!E.!l!~l~(!tte.(~lil estatal sillo flOI'(¡ue el Estado asrHlle fa responsabilidad ele Sil prestaclón (por si o terceros) con elJIIl de satisfacer derec1lOs y, lJOr elll!' se le reCOU()ce

Sin embargo, el mercado es c t' d las tendencias y deslices pro i ues ~ona 0, cntre otras razones, por liD y posiciones dominantes P os en 1 rmlnos?c monopolio, ollgopolivas, Es decir, las transaccl~l~~:I~l~sS:xter~~hdades positivas y negaen parte sub re terceros ( ue no. rea Icen en el mercado recaen voredéndoJos o IlCrJ'uuicl.(n' ¡ han participado en el Intercambio, fael (O OS.

Otro de los aspectos posibilidad de ofre~ r' negatl 1 ~os (Ie.I mercado es su dificultad o imles), esto es, por ejeJ~pl~oerIsseml~I~.lodCI?rt°1 s ,serVicios (servicios sotia-

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t t, ~

(n) El Est3::~odebe entonces garantizar el servicio en cumplimiento del mandato constitucional Y legislativo Y CCJn fundamento en el reconoclm-iento de derech()s~ pero a~lem~s~de~c hac~rlo en términos de libertad Ycompelitividad, es decir, en el marco del libre illtcrCa1l1.,

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Repasemos. El Estado regula en el ámbito de cualquier actividad y no sólo en el terreno de los servicios públicos, sin embargo el poder de regulación es mayor en este escenario que en otros. Pero, ipar qué? ¿Acaso es as1 porque existe un titulo jurídico de Intervención estatal llamado servlcio público que permite mayor urden ación, regulación, dirección, control e intromisión estatal? Creemos que no y que, en ver. dad, el fundamento jurídiCO que permite construlr dogmáticamente el concepto del servicio público es el reconoclmienlo Ygoce cierto de derechos. En este contexto, el Estado interviene e interviene más, A sU vez, cuamio el servicio es prestado en situaciones de mono po. Ho u oligopolio, entonces el Estado debe remediar el contenido de los derechos alterados (en particular, el derecho de los usuariuS) mediante mayores regulaciones sobre los derechos del concesionario.

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mayor pucle,. de reguf~l_ción yprdeuclcióU.

blo de los serl'icios,

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rVICIO

esaUl

'Purnu'1P

,

viCIO social en tanto permite el acceso .¿ .'1 e orllue e serque no contribuyen a su sostenlmi ~ de tOdIos, mduso de aquellos mercado. ' . . en 0, es Tec lazado por las leyes del En este contexto, es obvio que el E d d b fuertemcnte ese déficit Per I E d .sta o e e Intervenir y suplir mente el mercado los 'dereo le ...~~a o no sólo debe regular directa. jeto de resguardar ~er~chos cd~; SIl~Ot~l~e, r~ll1chas veces y con el ob. servicios, por se mismo o tcrc:;'~:. IClpal en el mercado prestando

1'0;

glll~,;I~~~::;oc~e:~~sp~~~~:~~~~~n S1~Scircunstancias, el poder de reexclusivo (monopollos). El PrlnclP~ISltIVaSeXlge, ..~demás, el carácter tercambio de servicios per . P o, como ya diJimos, es el libre In. mono olio E o eXIsten excepciones como por ejemplo el b' I IJ . 11 el supuesto de los monopolios, el Estado debe I. Ir os 0, en su caso, regularlos y controlarlos fuertemente. pro 11.

t~ .'.

En particular, en el marco del 1110 I gir y mucho los derechos dI' . i nop? lo, el Estado dehe restrln-

~~d::

~~I;~~~~:~~~I; ;,:~~~~:oF~:'t~~;~I:~l~e~~;re~I~I~~d;e~:~vea~:::~1 modo de e s e y a reversión de los bienes de Estado Pl~e:~:~~~~: ~:ígl~I~~es¡tflcl6n ddel s¡crvlcl,o, En igual sentid~, el , . e marco e as tanfas.

~¥' TIw(llldose ll:" ': de los serv"

.. . ' ' 1as plC/logatlVas del Estado ell el marco ~. de los del'e~:~~ ~~~~;~ss:;ac~1l e~presal/lellte o ell térmillos impllc/tos

efe,.monopolios

1~.,.;:,.~~g~:Cy.it~;

::~o"' IIl~iSU~;~~S;IO/:I~~;I~:~~)~sj::a:;:~~~1~;,::~~:,~~(;~; flOCmuellto Aqul cobra esp . I 1 ' del servicio y la reversión d l' bl eela re evanCIa el rescate rantizar los derecl e os enes porque el Estado sólo puede ga'~:j'Propl~ Estudo) si 1~~;Joll~~l.restaclón del servicio (responsabilidad del ; para él. cemos el poder de revocar y traer e' servicio

i i !

,1,

La Constitución, como ya hemos visto, establece el derecho de propiedad, el derecho de comerciar Y el derecho de intercambiar li. bremente bienes y servIcios en términos enfáticos cuando dice que "las
de lus mer I . cal us, al control de los munopo.

.' H SERVICIO rÚRUCO

CARLOS F. BAlBjN

252

e) El fundamento

del

precio Justo y razonable) los usuarios.

cartfcter

del servfclD (pago de un económico del derecho de

Este elemento permite distinguirlo claramente, y entre otros conceptos, de los servicios sociales, tales como la educación y la salud que deben ser prestados por el Estado en térmlnus Ul: KldlUldl\o, sin per

Juicio del carácter concurrente

po dado. A su vez, el legislador es quien decide cuáles son servicios

retrilmt/rl(l

es el comcnido

ue su prestación

por los partlculares.

El usuario del servicio público debe, en principio, pagar el precio de éste salvo casos de excepción (tarifas sociales). De modo que es posible decir, en este punto de nuestro análisis, que el servicio social satisface derechos fundarntlntales de modo directo y debe ser, consecuentemente, gratuito; en tanto los servicIos públicos reconocen de. rechos instrumentales y su carácter es onerosO.

públicos y cuáles no.

VI. EL RÉGIMEN Junímco

,

Y en

Los aspectos instrumentale~ 17~1~Jde.sarrollo de este principio son los siguientes: (1) el precio de las tarifas debe estar regulado por el Estado y ser razonable. En particular en e~ca~9.g~ 1º~mOllPPQllos, el Estado debe fijar las tarifas, y (2) el plan de Inverstones debe ser apro. hado y supervisado por el Estado.. Estos ¡\spectos son.necesarlos e imprescindibles p~r~ pr~~tar .~.l$,eJYJflº º-t: modo c.ontlnuo e Igualitario. En síntesis, el servicio cumple con el cstándarA~ ~bligator1edad en términos ciertos.y reares;sle-mpre-que el pre'stador brinde el servicio eficientemente y el usuario pueda ac~eder ~!n di~_c~imin~~iones y medtant¡ú~1 pago de tarifas Justas y razonables. (E) Otro aspecto relevanl~ es el rcc~I~l}c.i~nlento de.l cará~ter T"l' Mico ]Jor parte clclleglslador. Asf, el servicio. público lio nace de un criterio vago e Impreciso o quizás de un título genérico sino ~:itrli;.lame.ot~ci!Uª.tcy ...EI a!caJ.lce q,e losservh::los COlllO públicos depende de las demandas sociales y de las necesidades de seguri. dad y bienestar que la sociedad considera irrenunciables en un tlem.

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DEL SERVICIO

p(muco

El régimen jur(elico elel servicio es el siguiente: el marco constl. tucional, el modelo legislativo y, en ese contexto, el poder estatal de ordenación y regulación (expreso o impUcito) en términos de recono. cimiento de los derechos de los usuarios.

t \ .¡

obligatoriamente

.

•

tos.

Es decir, el servicio público debe prestarse condiciones de continuidad e igualdad.

'.

En otras pal~~!~_s.'.~~.se.l'y.icloes público si el legislador dice que es así. Emonces, ¿qué ocurre si el serviCio re(úi.~ee-n~téi.in¡ños-norrÍlatlvos los recaudos mencionados en los puntos anteriores, pero no es callfi. cado por elle¡:;!sbdor expresamente como :;cr •...lclo público? ¿Cabe, en tal caso, calJficarlo Igualmente como servicio público? Creemos que sí. Asf, si el legislador describe los elementos que mencionamos en los párrafos anterJores en el propio texto legal de modo expreso o razona. ~.. bJemente implícilo, el servicio es, según nuestro criterio, público.

De todos modos cuando el servicio social es prestado por terceros, éste es oneroso y el Estado dehe regular el precio entre otros aspec.

[ol El servicio público es obllglltorlo porque s610 así es posible garantizar los derechos, en especial, Jos derechos de los usuarios. Este presupuesto tiene un nexo directo con el derecho de acceso de los usuarios y, más aún, el acceso en condiciones de continuidad e igualdad sin discriminaciones y de modo razonable,

253

t.

Pero, ¿cuáles son estos derechos'? y ¿cuál es la relación entre esos derecho,s y el servicIo? Veamos. I,os derechQUH.l~ gt.@nt~uJ!l!ª~lºn 4!l mJ).dQdIrecto, y.~sn:echo con eLs~(vlcl{LSQn, como ya dijimos, el.dere: cho.de..acC~Q.eJLCQndJci.Qne,¡azonables y dejgualdad, .elderechode pr.ut1:gillus int~~g~!~QnQm.ti;p$-Y.~.~ lÍ~~~l.~g!U!~!~[I).~m~ ~!!£~.Y.~f!2.

ED.,e.\.£~'!.I).?!!!,.\.!I~r..~e)93'.mo!\opplio., .el Estado.debe..recJlmponer

~: los derechos, en especial los de los usuarios que estén e.n condiciones m~~!c:'.s.fayo~~.c;J~~.spor rp.~~d.l~.~~.f!lett~$.JhnHaclones.sobre eLpresta-

f: t

dDJ:delservJcio ••_

f:':, aste entrecruzamiento entre derm:ho-S...y..s.erv.iclo_Yr..enespecial y ;' con mayor énfasis cuando éste es prestado en condiciones de mono. i:. pollo u aligo pollo, nos permite ~9.!V~!l~9£!Ht~P!~m~.~~liobre los l!Q:...

f

;:.cle!!.!..elta!!!!.i!.!.~!!.~~~~t9:

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[al EIJ2Q.der.9.e.!!'llli!ª,lQ!J.!.\.el!J3'Iªº9.vQ!Pr.reQge. el PP..
t; l,usregIJl"_¡sm)Jf<1 elllCCeW-"D.condIclOnes.de

I!.

.º~!_

os uS.!1iU mQgQ...dfJ...ur~W&i9n(en especial .~ calidag).Y.~~I?!!:~i~.~!~£fvl~12~

los estándares

sobre

E~º~ilr;el Estadoi)or'mefu'd~!~Z-¡l~

~,<1aci2!!.~s~i!!Q.~.gí!!~DllzíltJ9~ eJeJecl~º~(.t~jº~ g~ܪ!I~~-

r w'.

(b) El poder de regulación en el marco de los monopolios. Elinc. 18 del art. 75, CN, dice que corresponde al Congreso "proveer lo condll~ ,cent~ a la pros,peridad del país, al a~elan~o y bienestar de todas las pro. •.' .vlnclas, y al pi agreso de la ilustraCIón, dictando planes de lllstrucción

i,

I:gencral

y universitaria,

y promoviendo

la Industria, la ínmigracl6n,Ia

.•. ....•.

""'.".,-,..,..:-"'"

,-:;-

"

,""",'.

EL SERVICIO PÚBLICO

CARLOS F. BALBIN

254

. na les navegables, la colonización de cunstrucclón de ferrocarnles ~ c : int;oducciún Y establecimiento de l tierras de propiedad nadan a , '8 )Itales extranjeros y la explo" nuevas industrias, la importaclón de C'l tecto' ras de estos fines y por l ¡ sporeyespro .' " ración de los r íos Inter ore, ivilc los y recompensas de esthnulo . concesiones temporales de pr g , eN establece que "las autoridades proveePor sU parte, el art. 42, , 1 I educación para el consumo, rán a la protección de esOS d~rec lOS,atada forma de distorsión de los i npetencla contra o 1I a la defensa d e a COI (lios naturales y legales, a la ca " mercados, al control de los Illon~~l~ ya la constitución de asociadad y eficiencia de los servicios pu .IC~,S, < ciones de consumidores y de usuaflOS . . I revé expresamente el carácter cxEs decir, el texto conslltudona P lO l'o"r eso en este contexto, I b e los monopo tos. , cepcional y el contro so r á' Imlsmo propósito, esto es, g(\4 el Estado debe regular más y m s con e rantlzar los derechos de los usuarlos. 1 'bllcos. Este es simplemente el (e) ~LC9UU91.&1).\]~Jº-~.ª"fJ.r_v.~~ ..o-~pu ,.corolario de los puntos anteriores. . . I ' '\0 por ral.on,cs.JleJn~.umphconveniencia (d) EIJloder est'!.tal~~ r,~yº-c.
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dalll~~

I!Er.'!J,
1 servicio público prestado por PenselllOS los siguientes casOS, e. bllo (l por el Inopio EjecutiVo, 01 d des del sector pu co . . pal"llcu Iares, suc e. a I 1 llicar? El VVU;l\}o.~utrc.el.pr~1j En talcs casos, ¿que normas ( e lclllOS al o.' ...

255

tadory. e.l ~~ta~of.!.~~wdeca~áyte~ púbPf;V ml.t;:ntras q\!.~.ºLrJ.~~o.e,IJtre,el prestndax. ycLusuario es.pr.~yª,.do,y públic.o, Por su .Iaª-~, el !?p.erador

debe ~b~c~~..!~~.r.~! ~fJº!!~~eomr!::. ~tp!º.i t ªQº,U'Jº-?_ t ~ n;:~JJ1&..(g?_.d.e ~ir,,no "~su~-Il.'?s) .en el call~po P!'9pjQJ.lcJ dere.cho.prjy¡ulo,. En conclusión, es cierto que el servicio púhllco debe regirse por el uerecho p(lblico pero con matices.

VII. Los CARACTElWS DEI. SEIlVICIO I'lÍnLlco

.~'

En general los autores reconocen Jos siguientes cara~tete.s..c.Pll.lQ_ ptlljli Qo~.ue los .s.!'!'y.l~l0.1Jl úbll<:.Q!!;.lal.G9!1t! [l~l
(ti) ,lgu.a1da
El P!!!ll~.!-º.g¡;g IIº s_~.ul1.o nR~ ~!t ~!~9!YJ~lQl!H.l~9.g1~1!}.\~.!!1!.I."!!pjes e, sw..p.crjuI(;!Uo.llc_qY.fLSU preSlcu:ión pm;de.JcycstircaxáGt.er ~ontinl1o o dlscontinug ..~_egY-JL!&~.ll!º.d.ªI!~.adcr;; ..¡j.elq\so. Por ejemplo, el.~stª!lo ~~ PIledt:.Jcglllar. el dere.cha ..deJlllclga. }'~.eJl.ciertas,drcl1nstallclas, pres. "1: taL~l-l~yi!;.i.o~PJ)I.~(.u1j.$.mQ.JJa,c.9!1 tilllfi.tl("l,~up'pnQw~rlllan,C:Ill:la del

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s",~~:u,~ s~~~:!::r;':;:~:~~;:::';~::J::::::!~:esj::j~:::t~I:~

pre,,_

~.~~.tars6:~~~.l'!.!? reglas yj.&£H~~_s~...Q.S..QC,CMI ..qe ..C{ln(OJ:midad.con.eLorde'1ff;. nilmiCl~!.£ jurídico. En este cOl!l~xt.().<;.alg:m~n,cionqt.cspecialmentea ~. la cali~~~I.,d~l_ ~!:~y!<;:Jp.f~H.~.~st~rí!it.I~~~. ~~Ü~.~ p,r~~ta~J9J)~~1.!Iª".t}w!!r.en.' da ~n.las factpraciOlW~-, Iq!Ot!R~F!é¿u~J..!}.~a!.!~:ty'.I!~~_g!gt\.&,~e ~.~gy!l~it:'dad). También es razonable incorporar en el marco normatlvu 1.:0014 ;.promisos de cnlidad y evaluaciones periódicas internas y externas.

t,__

i:'j? ~j~

Por su parte, el car~..!~S~~~.£!ll1 eXh~~m.l~.W .~J!.u~JJgªllar.:..c.esQ..aL .. sew~JUªl.~~11.l.h!Q. elprt;:,~~(!.(JgI)).º-.PJ!c:.~I.t;Jf9E£.g.!X!~_'U.~sJ!j!.lgi!":"

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A su vez, el signi£icfl(io del rasHo.jgY"!!W.!!!Lc¿~...,gg£..!odo~.~,I~ '"~Y..h.¡¡C.l'Jjº~Jl'¡;.Q!I!.Íicip!le¡.~¡.uJilq re~0~1JJeciJ._m¡g \(allla d.y.liUl. ~. '¡IiscciJUillaclóll..Est,e._as Jl.~-,WJlemu!JlS j!)oc.uJQ.dlt.~SlQ.~~Ql!.¡:I.Pltcio , '~eJ=¡cioooqueJ!ebfL,er.r"zollable,¥.Justu. SUIp¡¡¡:ju!c!LL!.Íe.<jueol!! E,~ rilado..pucda es.tablecer,categorías enU'c, IO~.U$~larlos.sol:!rc.b.ase&-Juzo'. ;.. s y no di~illlllil.lQJjª.S. I.a igualdad supone también acceslbill. ~.!ldde cualquier usuario, de modo que f'1.P.ref!22£~,~,~,till:.!\.~)9.9..uc;~e :'~'todus Inc.urpor.ando.'cn.su caSO..tarifllSsacialcs y sUueSB necesario

.~ . 'us.oon.e.c;e..propósito. Elcrl~~9_~.!!.!ill~,!I;!~~.!~'l~1}fU~.t~~" .Ldel ser y$.tQ. ~! !!Q..té! ..~~l p_~~i.gJ~,ú..~~g !t<2!.1!lt;<~ jJ~ .1. 9o~"Y~WU l~~.

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,

" El SERVICIO PUBLICO

C¡\IU.OS F. l\AU~iN

256

to anterior sobre creación del se~vIclo. El Legislativo es, entonces, poder. competente.Pítr~ 9«J.~n¡HYJ~g~l~IJ~rs servidos públicos.

Por último, la.lIll,/lI/¡U1(i{ld_~\!llQ[l.~_q\leGl g~t.a<,\o.P\I~g~.!!LQdift. car el servicIo en términos...de..£alldadypor.tanto.modJftGª[~l propio contrato, siempre ciaru.cn.térmillos razon.~\)les YJm.ª':l_~.~~_(!...~~.blendo indemnizar al concesionario. En tal sentido las cláusulas de progreso que muchas veces se Incorporan en los contratos dicen que el conce. slol1arlo debe prestar d scrv ido en :(15 mclorc~ ccnd!dfJ!v'" y sp.gún el avance e innovaciones tecnológicas. VIII. EL ÓRGANO

COMPETENTE IJAltA CRE.AR, ReGUL,tR, y EXTINGUIR

La.regula¡:Jó".delQ~

A su vel" en_WwlrCQ...nQmlil!lW..yjg~uJ~~L6Jgan.u.....£ompetente respeC¿~_~:!.~Q!!.t!.9I.ql!1~ .~.~rRY..tcj9.~ P~E!I~~~.~.~.~! ~.!l~~E~]ulador. SIn embargo, muchas veces, el Poder Ejecutivo reasume las pm~'$tades propias del ente incumplléndose así de un modo mucho más claro el postulado de que ~l.P,Q.q~.LqV~_CºIlGc4c..nQJlebc..Q...su.vezcontrolar el servicio. AquJ el.p9d~!. ~Jf!~.J¿t1v,?.~egu1a/ ges~19.1}~1 .~tl'}~~d~y cont;oi~ e.!..~tY!~!Q.nqr ,medio del ejercido de las potestades delegad~s-i)Of el 1~G.~~!a4ory a través del dominio de los entes de regulación.

EXPLOTAR

que:

1. el ,Q!ly~nc.lQ!;ªLQ._el kgislado.I_en.Su.CjlSo.,Jlayan eSlalJlecldo expresamente el ~ar~cter..(ederal del ~erviclQ (por eJe!"Q!QL~1 co~o) o en términos impllcitos,

(d) El poder de extinguir el servicio. Creemos que este punto es relat.ivamente simple ya que el PQd_~~' ..f9,!lp~*~!:rtte..t;nJ~nnll1qs g~.su. p~e~~~~.Y-'~~Q_~~~~! .. ~~~!!1~~ qt}_epuede crearlo, es•.......... decir, -..ellegls. lador. .' ... --- ...---_.._-

2. el ~.rvIcJ.o,..!¡e ,de&aH911~,entre jurisdicciones, excediendo. el campo Interno de las provincias en los términos del inc. 13 del arto 75, CN. De modo que el servicio público entre jurisdicciones es de carácter nacional, y 3. el..5tlv1cill.~nclulda.entrelQS_lill~~=Qll~nteHntre

el

(c) El poder de prestar y controlar el scrvl~~ ~;"l~~~i~a'sp~cto ~xlste un punto de Inflexión lada vez que torcemos el criterio legislativo por el Ejecutivo.

EL SERVICIO

~e¡vIClos ~~.<'\e.9r-,L~1\ f£cJllilll£.mpre

257

IX.

LA

GESTIÓN

DEL SERVICIO

PÚBLICO

el

E~~qQ.f~g~r~1 y_J.~2J~!2.yJI}£!!iJd~~}:~.~Ls~_~~Lq.l~d~t~J~~~ula der p~~:,:~(art. '. : T

,.

75,locs.

lB y19, eN).

Dicho esto cabe analizar entonces, y ya ubicados en el ámbIto nacional, cuál de los poderes constituidos es competente para crear, regular, ordenar, gestionar y extinguir el servicio público. En este estado ya es posible adver!lr que el principio básico es el de legalidad.

Analicemos cuál ha sido el derrotero tación del servido en nuestro país.

~' .!

Creemos conveniente

y tal vez necesario,

distinguir

entre estas fa-

hIstórico de la gestión y pres-

cetas del servido: \.

(a) El acto de creación del servicio. El servicio público debe ser creado por el legislador porque el Estado, en ese marco, debe restringir y reconocer

derechos.

Este concepto es reforzado por las potestades dd CongWjll.en el ca m 11o~p[esu pues tario_ y.lribu la r in:¡ ~_Pill1iCJ!la r Ill~n~,_por el po ti er d~lleglsla.d"r.'!.e

p~a.n}!l~~r Iª~ pqlítl~as pÚblicas.

(b) El poder de fijar las reglas. ¿Quién debe re~lIlar los servicios públicos? ¿La regulación del servido es competencia del legislador, el Ejecutivo o los entes reguladores? Entendemos que en este punto cabe usar las mismas argumentaciones y conclusiones que en el pun-

.

,1

IX.I. La gestión

estatal

y mixta

~f. ~.' En,un principio, los servicios que comúnmente llamamos servl~ clos publicas fueron prestados por empresas privadas en S\l mayoría .{¡Jodecapitales extranjeros. Sin embargo en la mitad del siglo pasado, , ::,dl;lrante el primer y segundo gobierno del presidente J. PERÓN, el país ; ,',).olcló un proceso de traspaso de las empresas del sector privado pres-

'.....':.' 1

tatarlas de servicios pú~llcos al ámbito público y, consecuentemente, . .~el Estado creó distintos regímenes jurídIcos, tal es el caso de las ero. : presas del Estado y las sociedades de economía mixta regidas más por ¡:~I Derecho Público 'lue el Derecho Privado. Así, el Estado creÓ histó. .;~ ..

CARI.OS

258

F. l\ALBIN

fl SF.RV1CJO PÚBlICO .

ricamente, en el propio sector público, estructuras cuasi empresariales y especializadas por sus funciones. Cierto es también que lucgo el Estado intentó desplazar al derecho público y reemplazarlo por el derecho privado pero casi sin éxito.

",

los otros y, en panicular, el derech 1 l ' c1ales. En general el lusI o l e os lIsuanos actuales y poten, . rumento mediante el J IE d ese poder es el contrat I < eua e ~sta o ejerce . o l e concesión del servicio. Dumnte el gobierno del P id ció un proceso de 11I'ivati r~s ente H. ALIIONSíN(1963-1989) se Ini' zaClOnes entonces fuert I por Ia oposición con represent'ó I emente ree lazado .. ael n en e Congreso.

El primer antecedente es el decreto-ley 15.349 (1946) de creación de las sociedades de economía mixta integradas por el Estado y capl~ tales privados. Posteriormente, la ley 13.653 sobre empresas del Estado (1949), dispuso que "las actividades de carácter industrial, comerclalo de explotación de los servidos públicos de igual naturaleza, que el Estado, por C07,ones de interés público considere necesario desarroIhH, podrán llevarse a cabo por medio de entidades que se denominarán genéricamente empresas del Estado".

Posteriormente, el Presidente e M las leyes 23696 Y23 697 (, f ". BNHM Impulsó la aprobación de . . . le orma del Estado y I)rl' t' I ) en el trnnSC\lfSO de los afio .. \ a lzac unes. Así, . s noventa el FSlado Irasl óI y sociedades del Estado desde l .' "'.. < ms as empresas medio de un proceso de prlv / s~ctor publico al sector privado por en la ley 23,696 (19¿9). a IzaClones previsto fundamentalmente

Cabe recordar que en este primer período (1946-1949) el Gobierno nacionalizó, entre otros, los servicios ferroviarios, telefónicos, gas, electricidad

'.'

..

y transporte

6~d

Luego, la ley 24,629 dIspuso el tras >as di' periféricos. En síntesis, las leyes 23 (R Uf e os ser~lclos llamados (Emergencln Económica) el d .. e orma del Estado) y 23.697 1 I ' ecrelo 2284/91 sobre d' 1 a ey 24.629 sobre privatizad' di' esregu ación y constituyen el marco non 1?1l be, os servicios públicos periféricos na IVO asico sobre la t D rnns ormaci(m del Estado que reemplazó el lI1 d 1 I 1 Estado suhsidlario y neolibe~at o {e Estado intervencionista por El

aéreo,

Posteriormente y en razón de las dificultades de las empresas del Estado para competir en Igualdad de condiciones con las empresas del sector privado, el Estallo creó otros regímenes jurídicos con el oujeto justamente de dar a las figuras estatales un ropaje de mayor flexIbilidad mediante la aplicación de las normas propias del derecho privado. Por ello, el Estado creó las sociedades del Eslado (ley 20.705) y las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria (ley 19.550). Desde 1974 casi todas las empresas del Estado fueron transformadas en sociedades del Estado,

259

Los casos más paradlgmátl d rolfneas Argentinas ferrocarrl~os e privatizaciones son quizás Ae",fJt Fiscales (YPF). En ¡g'ual s fd eS'bPeajes y Yacimientos Petrolíferos \~.: . en 1 o, ca e cHar el Correo.

,

~"

~;} ~.3. El proceso de reestatlzaclóll IX.2. Las privatizaciones En el marco de la gestión del servicio público es pusible dibujar dos modelos. Uno de ellos es la prestacl6n por el propio Estado, por sí solo o con los particulares (mixto), tal como analizamos en el apartado anterior. El otro, es la prestación por terceros. En este último caso, ¡.quién puntualmente debe prestar el servido? Una solución posible es que el mercado decida quiénes son los prestadores del servicio. SIn embargo, creernos que es el propio Estado el que dehe decir quién o quiénes son los prestndorcs del servicio. iPor qué? Por los caracteres del servicio pt'¡bllco y con mayor claridad cuando el servido es prestado en condiciones de monopolio, El Estado dehe seleccionar al prestador del servicio por medio de procesos particlpativos y transparentes que garanticen el derecho de

~fr:; :, ,<',

A partir del año 2003 es poslbl e d ~ ." reasumir actividades y servl' E a vertir la decisión del Estado c.le ,CIOS. n este contexto el E I d , \/,: 'di ~_~ rectamente la gestión de elertos . ,.' s a o asumió clenclas del mercado o pur ellncu'l:e~tc.ios puhlicos (ya sea por defl~ cuyo efecto creó órganos estatale P n~led~tode los concesionarios) a ; ,;, s o soc e urles con ese objeto.

m~

t.tif.

I

{~, 1 \,

As!,hlzousodelasfigurasdel todo socletJa~s ~ociedades del Estado regidas por 19.550 (l ey de SOcieda'de e es anlónlmas en los términos de la s omercia es),

rnk.~ 1a ley 20.705 y sobre ~"ley

,~ .~.. Repasemos ciertos casos de es ... ;, . Nucleoeléctrlca S.A,; Líneas Aére tatl~ddón de los servicios públicos: "1~rrreo Oficial de la Re úbll' A as .¡';ederales S,A. (LAFSA S.A.)¡ Co; ~"ARSATS A A P ca rgentllla S.A.; Energía Argentina S.A: :' , .. , guas y Saneamientos Al" 11 S ' ; ::~entlnas S.A., entre otros. gen nos, .A. YAerolíneas Ar-

¡-','

" CARLOS F. BAL~fN

260

X. los

El SElW1CJO Pl)lIL1CO

MARCOS [lE REGULACiÓN. El. CONTROl. [lE LOS SEllVICIOS IJÚULICOS l'lUVATI1.AIJOS

,

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'!1

El proceso de privatizaciones de los años 90 hizo necesario crear un cflnjnnto lit': principios y reglas de conformidad con el nuevo modelo llamado comúnmente marcos de regulación de los serVICIOS. Por el otro, instituciones especializadas con el objeto de regular y controlar los servicios públlcos traspasados al sector privado y en especial garantizar los derechos de los usuarios. Es así como se creafOn entes reguladores por cada servicio. Entre ellos, el Ente Nacional Regulador de la Energía Eléctrica (ENRE),el Ente Regulador del Gas (ENAliGAS),el Ente Regulador de Agua y Saneamleoto (EllAS) y, por último, el Organismo Hegulador de los Servicios Nacionales de los Ae. ropuertos (ORSNA). Veamos los aspectos más relevantes de estos marcos Jurídicos. X.l. El marco de regulación El marco de regulación comprende, en términos generales, los siguientes aspectos, (a) el carácter de servicio público o Interés general de las actividades, (b) los uh)etlvos que persigue el Estado, (e) las reglas generales, (d) los actores del sector, (e) la participación de los terceros, (f) las obligoclones y derechos de los prestatarios, (g) los derechos de los usuarios, (h) el término de los permisos y concesiones y (j) la extinción de éstos. Por ejemplo, respecto del sector eléctrico (ley 24.065): (a) el legislador dice que el servido de transporte y distribución de electricidad es servicio público, mientras que la gm;eración es simplemente servicio de Interés gcneral; (b) los objetivos estatales en el sector eléctrico son, entre otros, proteger los derechos de los usuarios, promover la competitividad, promover la operación, conftabilldad, igualdad, Iihre acceso, no discriminación y uso generalizado de los serviclos¡ regular las actividades asegurando que las tarifas sean justas y razonables y alentar la realización de Inversiones prlvadasj (c) la ley dispone, entre tantas otras reglas, que "la exportación e importación de energía eléctrica deberán ser previamente au. torizadas" y que las actividades a privatizar "serán asumidas por cuenta y riesgo del particular adquirente", Además, el ser-

--o

(e) el transporte y distribución de electrlcldad debe hacerse por personas jurídicas privadas mcdiante concesiones otorgadas por el Poder Ejecutivo según el procedimiento de selección cstablecldo pur la Secretada de Energía. A su vez, el Estado debe proveer estos servicios si no existen oferentes¡ (f) el transportista y el distribuidor no pueden por ejemplo (1) abandonar total () parcialmente las instala~lones destina~ das al servicio ni dejar de prestar el servicio sin contar con Jo¡ aprobación del ente, y éste puede exigirles la continuacitm d~1 servi~lo por un período no mayor de doce meses desde la finalizaCión de la concesión, (2) ofrecer ventajas o preferencias, salvo dlsp,oslción del ente y (3) realizar actos que Impliquen competenCIa desleal o abuso de una posición dominante. A su vez, el transportista o distribuidor debe, por caso, (1) abonar una tasa de inspección y control fijada por ente regulador (2) man~ tener sus instalaciones y equipos en forma que no CO;lstituyan peligro alguno para la seguridad pública¡ (3) cumplir con los reglamentos y resoluciones que dicte el ente. Entre los derechos de los transportistas y dlstribuidores¡ cabe citar el derecho de servidumbre que prevé la ley 19.552y en particular el distribuidor, en el caso particular de falta de pago del servicio por los usuarIos, puede interrumpir o desconectar el suministro. A su vez, los transportistas y distribuidores deben cobrar las tarifas por el servicio prestadoj (g) los u.suarlos tienen derecho, por ejemplo, a recibir el servIcio y, particularmente, el concesionario entre sus obligaciones debe responder en el término de treintas días las solicitudes de instalación del servicio; (h) el plazo de concesión de los servicios de transporte y dlstrlbu~ión es de noventa y cinco anos. Por su parte, los transportls. as y di.strlbuidores tienen de~echo a solicitar la prórroga de la concesión por el término de diez afios o nuevas concesiones. , Si el ente decide no otorgar la prórroga o nuevas concesiones debe Iniciar entonces el procedimiento de selección; ,

Il'

,

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r.

CARLOS

262

El SHtvlCIO

I\AlBIN

' 'lo t'IIÚhlico de " I s concesiones (Ie serVIl: (1) la ley establece f1,ue en a. stablcccrán especialmente ... las j'uristllcclón nacionaL, se e .(. ¡l~ lado (} al nuevo con> se transrerlntl1.1 ,5. condiciones en que, . I 1 bienes afectados a la con. cesionario, S~lgún currespon~:d O;cvocación (} falencia" Y "la cesión en el caso de caduc~ d' I s activldades de la COIl'1 .1 I bienes destino os a a. . d afectad J11uC os ,,' . en especial el régimen e cesión y propiedad de los Il1ISlTI¡OS, y arios" Es decir, clmarca . . . lcadas por os llS\! ., 1 las instalaCiones cos <. \ 1 Hit es el régimen de os 1 'vicio no esta 1 cee el < • f' I Id regula( 01' e sel d' 1 respectivos contrí\tos y, lIlabienes sino que éste nace e os ,

['(¡tiLICO

263

t1vo, por el Poder Ejecutivo y éste es, quizás, el déficit más importnnte de los entes. Sin emhargo, en ciertos casos, el Congreso interviene iI través de la comisi6n competente en el trámite de designación y remoción de los miembros del directorio, Por líllimo, el término del mandato de los directores es fijo. Cabe agregar que el art. 42, eN, dice que la legislación debe prever "la necesaria participación ... de las provincias interesadas, en los organismos de control". Así, por ejemplo, en el sector del gas, la ley prevé la participación de las Provincias a través de las delegaelones regionales, ubicadas en cada área de distribución para tratar la relación entre las empresas distribuidoras y Jos usuarios.

mente,

d 1 atlelo vigente no prevé e mo< o (j) en el sector eléctrico, e ~oco la revocación por roz.ones de expreso el rescate ni tal11l ! .I¡'e nue la Secretad" de .•. rluielo de que s u C '1 oportunidau, S111pe 1 ¡vado desarrolle esas acEnergía debe asc~urar que e ~ector pr tividades, salvo casos excepcIOnales, 1

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El sentido de incorporar a los entes reguladores en la estructurn estatal es crear, supuestamente y en términos teóricos, modelos más eficientes. El ente ejerce un conjunto de poderes sobre el servicio público privatizado y su fundamento es el traspaso de los objetivos y poderes, múltiples y complejos, desde el Ejecutivo con el objeto de residencial"los en él.

X.2. Los entes reguladores

El régimen jurídico de los entes es el derecho públlco. Así, por ejemplo, el ente debe seguir la Ley de Procedimientos Administra. Uvas y contralaciones estatales)' encuadrarse en el marco propio del control exlerno estatal.

ún el texto de las normas de crcaLos entes reguladores son, seg , 'ldad) 'urídica) que actúan , , (Uj'clOsconpelsona 'NRE el6n entes autarqu cos 5 . . lAs! ¡lOr ej'emplo, el E ' I 'blleo y prlVal o, , r' en el campo del derec 10 pu , { Eléctrica) según el texto lega, (Ente Nacional Regulador oe la Enclg ~ \: d pam ~ctuar en los ámbitos 'l' 'n . nlena capacn tanto él < • ARGAS es. un ente aut"rqu co co r ocune con el EN del derecho público y privado y otro (Ente Nacional Regulador del Gas), .

~.

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ciertos casos, por ley yen el resto pOi los entes fueron creados, en , , I I ENRE el ENAHGAS y el dec;etos del Poder Ejecutivo, Por eJemp ~)t'e 1OHSNA ¡1ar decreto del or su pal e, e EH.ASfueron crea d os por I e Y Y, P Puder Ejecutivo. .' eadospor Ieyou "ecl'eto y ,ren nartlcular, Pero ¿los entes de b en ser cr l" 19947 Creemos que, en ' nstituclona ue " é qué ocurre tras el proceso co I s disposiciones que prev n el marco constitucional actual, e~~o(~s, l:~ 20) 99 (inciso 7) y 100 (inespecíficamente los artículos 42, nc 1 ' I 3) CN los entes deben ser creados por ey. eso", (lo 'i 'n de los entes reguladores eyes A Sll vez, las normas de creae o Iltemas y en ese marco, los órgadecretos) establecen las estfllctu\ras lIÓ El' D~ner,,1 el ente es condll-

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nos máximos ue go .Ie. J. lOrvarios miembros y presldiuo p~ cldo por un directOrio mtegla~o ~d t Los miembros del direclOflO uno de ellos en carácter de pi eSI ,en e. te y según el cuadro norl1l"son designados y removidos. comunmen

l' " }¡,

Sin embargo, ciertos aspectos están regidos excepcionalmente por el derechu privado cuando es ordenado expresamente por las leyes respectivets. Por ejelllf,lo, el personal debe guiarse por la Ley de Conlrato de Trobajo (LCT ,

~

Los recursos de los entes son, habitualmente, las tasas de InspeccJón y control, el producido de las multas y los recursos presupues. ~, tarlos estatales. En parlicular. en el caso del ENHE debemos sumar .. -,"a) la tasa de Inspección y control ... b) los subsidios, herencias, lega~:. dos, donaciones o transferencias bajo cualquier título, .. c) los demás ~,. tondos, bienes o recursos que puedan serie asignudos en virtud de las 'jeyes y reglamentaciones ... d) el producido de las multas y decomisos, "1" e) los intereses y beneficios resultantes de la gestión de sus propios f;;¡: fundos",

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Báslcamellle la función de los entes consisle en planificar, regular las políticas sobre los servicios pübJicos por medio de las siguientes herramientas (a) el dictado de reglas complementarlas y de .,detalle, (b) la apllcaelón y ejecución del marco de regulación, (c) el tantro! de los agentes y actividades del sistema, (<1)la resolución de cbntroverslas y (e) la protección de los usuarios.

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El

CARLOS f. BAlBrN

264

Los entes ~jercen las facultades expresas previstas en el ordenamiento jurídico e Inclusive aquellas otras de orden implícito. Pero, además, los marcos de regulación nos dicen que el ente es competente para realizar todo otro acto que sea necesario para el mejor cumplimiento de sus funciones y fines. Entonces, el cuadro sobre las CUUlpcl~llI.::(a~Je: cr.:~, es dedr !¡1J€o p1\f~riehacer el ente, es el siguiente: a) las potestades expresas, b) las potestades impHcltas YcJ las potestades necesarias para el cumplimiento del objeto y fin en términos de especialidad. Sin embargo, creemOSque el criterio que sigue el legislador no es correcto porque abre con exceso las puertas del poder estatal y sus competencias. . El marco Jurídico dice que los entes deben, por un lado, fijar las políticas de regulación, es decir, en términos materiales legislar, Por el otro, cumplir y hacer cumplir el bloque normativo, esto es, el poder de administrar y, por último, ejercer potestades materialmente jmBciales (resoluciÓn de conflictos entre los actores del modelo), En sftltesis, el ente ejerce facultades

materialmente

legislativas, j14.

dfe/ares y admlnistrátivas.

Por ejemplo, cuando el ente dicta reglamentos sobre las condlcIo. nes de prestación del servicio, ejerce /Jotes talles matertalmetlfe legislativas porque emite normas generales, abstractas Yde cumplimiento ohligatorio respecto de los actores del modelo y cuyo objeto es reglas mentar el servicio. Cabe aclarar que en verdad los entes no ejercen potestades legis. latlvas, es decir y dicho de modo más claro, el ente no puede legislar. Sin embargo, sí es cierto que el ente debe dictar normas de alcance general y obligatorio pero con alcance complementarlo Yde carácter subordinado respecto de las leyes. En este contexto complementario y suhordlnado las facultades materialmente legIslativas del ente son, por ejemplo, en el sector eléctrico, el dictado de normas reglamentarias sobre: 1) procedimiento de audiencias públicas, 2) seguridad, medición, facturación, uso de medidores, interrupciÓn de conexiones y calidad de los servicios, 3) bases para el cálculo de las tarifas, 4) bases y condiciones de selección para otorgar concesiones y 5) proce. dImiento sancionador. Luego, si el ente resuelve controversias entre los agentes del sector, entonces, ejerce potestades materlalmentejurlsdiccimwles, Cabe recordar que el ente sólo puede ejercer poderes materialmente jurisdiccionales siempre que el juez revise luego las decisiones sin restricciones. Este es el criterio que la Corte sostuvo desde el

SERVICIO PÚBl.JCO

" 265

caso "Femández Arias" más' '. Estrada". En este (llllm: re,~lenteJllente en el precedente "Angel las competencias del e lt caso, y,¡ comentado, el dehate recayó sobre _ I e para resolver los re '1 d 1 por d anos y perJuicio' d e alllOs e os usuarios s causa os pur los prest d d 1 sarclmiento económico) E a ores e servicio (re. ' notros ténnlnos 'q 'é d b rec Iamo, el enle o el I'u '1 E ' ¿ UI n e e resolver este '. ez 'n este contexlo el T 11 I el ~JJWOe regulaciÓn el' r )tilla sostuvo que d s ncompetcnte porq ól d eres Jurisdicdonales cu d J ue s o pue e ejercer polas materias específica an o e asunlo guarde relación directa con las competencias jlltl'sdS'! P,roPi•ltSdel . servicio. Es decir, el alcance de lCCHmaes de los e 1 l d nterpretado con caráct I ,n es regu a ores debe ser I ;,' • er restr ctlvo.

t. Finalmente, cuando el ente decid' .' y permisos, eJercefunclo - e, por ejemplo, otorgar licencias t Iles materialmente adminlstmtivas. . /¡" E >" n particular, el ente regul' l '>:

~: contenido materialmente a 1 I a;or, en el marco de sus poderes de y controlar el cumplimlen: ~ ~ stratlvo ycon ftnes de hacer cumplir ~~ sancionadoras. o e marco regulador, ejerce potestades

f~.

~ Pinalmente, cabe recordar ue l '.~"lados en términos l)olítl Iq os entes reguladores son eontroJ' cos e nstituclonales pi' ~Lexterno del Estado (AGN), el órgano de ca t °lrle organ(ode control $, Defensor del Pueblo. Además las n ro ntema SIGEN) y el das por el Poder ludicial conductas de los entes son controla~ en e marco de lo~.procesos judiciales.

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XI.

LAS CONCESIONES OE LOS SERVICIOS PÚBLICOS

liemos dicho que el s~rvicfo ued ~'\l.do o los particulares, En este lÍl:i e ser prestado por el propio Es:' concedente y el partl 1 mo caso, el vínculo entre el Estado 'd cu al' concesionario es I ., el servicio público El ser l' die contrato de concesión '.~ 16 . v ClO e le ser otorgado t ces n y particularmente con c á' , en onces, por con, ,~upone delegación de potestadesa;st~~r temporal ~orque su traslado :',serviciospr~stados en condl I 'd ales y, más aun, en el caso de los . J, e ones e monopolio.

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En este apartado proponemos anal' ~y,por el otro, el vfnculo entre el I I~ar, por un lado, ese contrato ~..rlos. part eu ar concesionario y los usua.

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La concesIón es, entonces el con 'rir la gestión del servicio púb'¡¡co a trato que tiene por obJeto transfe. ,depersonas físicas o jurídicas). El n~~~os de los particulares (trátese TI concesionArio asume la bli ió o del acuerdo consiste en que :" o gac n de prestar el servicio en deter-

1

" 267

El SERVICIO rÚBUCO CARLOS

266 minadas condiciones

f. nAl\\lN

sociales y ti) la libre competencia salvo el caso de monopolio.

y, al mismo tiempu, adquIere, cntl'e otros, el de~

recho de cobrar el precio por ese servicio,

convencionalmente • ,,<

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¿Quién debe otorgnr las cOIH.:eslon ? C glslativo es quien deb I I es. reemos que el Poder I e , e lacee o seglÍn el Ill'l'ld t ' • verdad c1legislador debe t ti ,a o constitucional. En es los contratos en el nla','cn ) al zar, privatizar, contratar y renegad; •. lcosseric' 'bl' Congreso delegó esas potestad' . ' v 1 JOS pu ICOS, Sin embargo, el marcos reguladores recunoe es elll e . Poder Ejecutivo. A su vez, los aspecto, Por caso (a) oeter ,el,n en os entes ciertas facultades en este b) , ' m nar l as bases para otor I l' ,'ó gar as ¡cencias, ( IIltervenir en el proceso de el b de selección, (c) Intervenir en el a r~~~cl 11 d,e l~s l~a~es y condiciones ción, renegoclación, prórroga u p "'I~o de ddjudlCaclón y lIlodlfiea~ mr al Poder Ejecutivo, reSClS n de los contratos y (d) aseso-

de monopolio,

En particular, el contrato no puede Interpretarse como una se~ parata entre las condiciones reglamentarias Y contractuales sino que, segúll nuestro criterio, dehe verse como un acto complejo, \mico, sistemático Y coherente, esto es, un bloque Integrado por normas constitucionales, legales, reglamentarias Y convencionales, Pero, además iPueden acaso las normas contractuales prevalecer sohre las otras'{ Entendemos que no es posible subvertir el marco jurídico por el acuerdo entre las partes, sin perjuicio de que si es posible renenar los intersticios,

dehen interpretarse

con carácter

El procedimiento

de sclercJó di' I n e concesIOnario es el trámite de ' ,e contrato debe adJu ti I ~. ese ce 10 el ofrecimiento más COI .( carse a que hu;:~:. precio, la calidad la ldoneid d I lfvenlente, tenlellll0 en cuenta el i!J la oferta. ' a e o eren te y demás condiciones de

",;;t)",i. Ilcitacl6n pública y a su vez'

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restrictivo,

Sin embargo, el 'rribunal reconoció, por otro lado, que los derechos del concesionario están Incorporauos en su derecho de propiedad Y que el Estado "cuando contrata, no puede invocar su soberanía para justificar un acto subsiguiente tendiente a alterar las obligaciones nacidas del acto jurídico realizado" ("Ferrocarril del SI/el"),

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por su parte, la Corte dijo, por ejemplo que el concesionario no puede fijar libremente las condiciones del serviclu 0, en su casO, modificarlas por acuerdos con los usuarios, Es más, en caso de dudas sobre cuál es el alcance de los derechos de los concesionarios, éstos

l' . e IIlterc8ml)lo de los servidm,

En cuanto al régimen jurídico es} ffi. , sión de Jos servicios pu'lll' di' I ee co del contrato de con ce. 1 COS, . e le seJiahrse é e I decreto 1023/01 (contratacio d I < que sIc está regido por !les e Estado).

En definitiva la cmlcesló'l es básicame"te UlI colllmto, sin peljuiclo de que ciertos elementos de ese vinculo estén alcanzadus ellrecta~ mente I'0r disposiciones reglamentarias}' legales, Es decir, el nexo es en parte contractual y en parle reglamentario, ;,Por qué el componente reglamentario irrumpe de este modo en el marco del contrato de concesión de los servicios? ¿Es razonable'{ Hemos dicho que el Estado debe garantizar derechos y, consecuentemente, prestar servicios por sí o por terceros, En este contexto el Estado tiene herramientas, entre ellas, el poder de reglamentar el servicio, incluso ese potler interventor es mayor, como ya sabemos, cualHlo el servicio es prestadu en COI1dldones

en

,::il,¿/CUáICS son las obligaciones

y derechos

hásicos del conceslona .

: .'/ti. ,Por un lado, el concesitm',rlo deb ' ) , ,~,,'~ontinuu y regular garantiza', die, a prestar el servicio de modo J",,~' Ú ¡) 1"< 1 o e acceso gener',1 e ' Il 'd ~J, ~uar os, b ejecutar el contrato )01' sí' < Igua tano e los ,:t~.{.~lonesen todas las clrcul1sta¡ "l l mismo, y c) cumplir las presta~~;.ai'l\bos de carácter natural u :~ltaS,sa vo caso fortuito o fuerza mayor, J;!~I~p~blicas naciunales o de I'a COI :)S o Incul~pll,mientos de autoridades ,í,;~?rncn Imposible la ejecuc;(lIl d~~~~~;::t~~bhca

de tal gravedad

que

del con' ' i ,cesionario sun, entre otros, el Wesgo empresario deha ser aSlll:l~~:aZOI~~ble, sin perjuicio de que el ,er y rescindir el contrato en cI t por e • y el derecho de recompo-

tif',tl¡.

,Por otro lado, los derechos

f,~E:obtener un beneficio econón

Creemos que del análisis de estos antecedentes, entre tantos otrOS, es posible sostener que el criterio de la Corte es que el vincu 10 entre el

~~JI\I',

el' os casos,


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)( d ' ~.J'(Estado)? Entre los derecl ' 1 ) eres háslcos del conceden. RP,y modificar el contratl' dlOS Ctt e m,enclonar, (a) regular el servi. El marco jurídico del s~rvicio público otorgado en c~ncesión debe 1..' ., • e con f orlllldad COI I prever especialmente las slgulentes reglas: (a) el principiO de transpa." ,~! ,!J aprobar las tarifas, (e) controlar l' • 1 e marco normativo, renela en la gestión del servicio, (b) el reconocimiento de los derechos" ,: ,)lJ:;.medio de los entes reguladore a,prestac~ón del servicio por sí o ••¡.. lspllcar sanciones y en s ' s, En ,este contexto el Estado pue~ de los usuarios actuales y futuros por medio de tarifas Justas Y razO~ . ' u caso, resclIHllr el contrato por lncumnables, (e) el principio de solidaridad social, reconociéndose tarHas' p~: ,:

Estado Yel concesionario

es mixto,

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A.f.

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268

;::::~:~~ __ -'E~'Lc!S~E~R~VJ,"C",JO:>..!:I'QU!,!"E~JC"O~ ~ público ,Ieg 3.' l'amentano' (derech 269 4tractual I "111) d':~ xt~, En particular, en ciertos mar '10 PU) co y, por lJ!timo, ,c servIcIo de electricJdad cos {e tegulación, tal es el caso slonario y el usuario es c1ar~71~:Yttelefonfa, el vínculo entre el caneen e contractual.

CARLOS F. BAI.BIN

pllmientos del concesionario, (d) revocar el contrato por razones de oportunIdad, mérito o conveniencia Y (e) en caso de monopolio, rescatar anticipadamente el servicio y revertir los bienes. ".1;

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;-~'"

En los términos del decreto 1023/01 la autorldad administrativa pueee, m:át; ~lIfl,te las facultades Y obligaciones estahlecidas en la legislación, reglamentos, pliegos Y res\alll~ Jücum~!1tRclón contrae. llIal: (1) interpretar el contrato y modificarlo por razones de interés público, decretar su caducidad, rescisión o resolución y determinar SUS efectos. (2) Incrementar o disminuir el monto total del contrato hasta en un veinte por dento, (3) dirigir el contrata Ycontrolar e inspeccionar su cumplimiento, (4)imponer pena.lldades, (5) ejecutar di. rectamente el contrato cuando el contratante no cumpliese en plazoS razonables pudiendo incluso disponer de los hienes Ymedios del con. tratante incllmplidor Y(6) prorrogar el contrato, El contrato puede ser modificado en el desarrollo de su ejecución en los siguientes casos o circunstancias: (a) por decisiones del pro~ pio Estado Yde modo unilateral! esto eS, en ejercldo del {flS varial1di, (h) el hecho del príncipe, es dedr, por medidas estatales que no tienen por objeto modificar el contrato, pero que Inciden sobre él. En tal casO, el contratista tiene derecho a ser reparado, (c) la teoría de la imprevisión, es decir, cuando existe un hecho de orden económico y no previsible que sobrevIene Yes ajeno a la voluntad del contratista, Este hecho debe quebrar la ecuación económico financiera del contrato y el contratIsta debe en principio continuar con la ejecución del contrato, por último, (d) la revisión de precios por variación de costos. En tal caso, no es necesario un hecho extraordinario o imprevisIhle y, además, el mayor precio no debe ser necesariamente excesivo. Por último, la extinción tiene lugar por: 1. vencimiento del plazo de concesión o cumplimiento del objeto, 2- revocación por ra"wnes de ilegitimidad del contrato, en cuyo caso el concesionario no tiene derecho a ser reparado, 3- revocación por razones de oportunidad, es dedr, el Estado extingue el vínculo anticipadamente Ydebe Indemnl~ zarse al concesionario, 4- rescisión, esto es, cuando el concesionario no cumple con sus oblIgaciones, 5- rescisión por Incumplimiento del Estado de sus obligaciones contractuales, Y6- resolución del vínculo de común acuerdo entre las partes, En este punto Yantes de concluir este apartado, es necesario distinguir el vinculo entre, por un lado, el concedente Yel concesionario (ya estudiado en los párrafos anteriores) y, por el otro, el concesiona. rio y los usuarios. En el marco de este último vinculo Y respecto de su contenido es posible ensayar distintas ideas, a saber, el nexo entre concesiol1(trio y usuario es de carácter }- contractual privado, 2- con-

XII.

LAS TARIFAS

nE. 1.0$ SERVI CIOS.

LAS Tl\H1FAS

SOCIALES

En términos conceptuales la ta ._. usuario por el servicio presta'j lJ rifa es el precio que debe pogar el es el carácter contractual o r~ no de los aspectos controversia les cuente jurídico más relevante geamentar,io de las ta.rifas y su canseT, mDdlficarse por el propio Est '1 sto e~, SI las tarifas pueden fijarse o " ae o sin acuerdo entre las partes

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l;. es decir, "iertos autores entienden' ' reglamentario y ca .que las tanfas revisten carácter mixto

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nuestro lado, creemos que :~:~~~~f:~ Este crlte~'lo es razonable. ~uando el servicio es prestado en Y,su fiJaCión,más claramente carácter reglamentarl'o y no c condiCIOnesde monopolio, reviste,] ontractual.

~..' El precio del servido es entonces ~. do y no simplemente el val;r de m : el valor regulado por el Esta. prestado en condiciones de I ercado y más cuando el servicio es Jo mercado ni libre Intercambio 1llonopollD,en cuyo contexto, 110 existe ~'. ( e servicios,

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Es decir, las tarifas deben ser fl la Corte dIjo que "si se expI t 1Jadas por el Estado. En este sentIdo polio concedido para la expl~t:~i~I~~a concesión, prIvilegio o Illono~ {, un monopolio, aun cuando sól e servicios públicos que Importe ~'. ferrocarriles, lleva implfclta I o s~a virtual, como es el caso de los lit. están sometidos al cOl1tralof{~~~~ lción de que sus precios o tarifas .$;. modos, no es posible dejar de adavaut~rldadadmlnistrativa", De todos ~ ~Iamentarlo de las tarifas tiene e~erUr que el carácter claramente re. uel servicio, eetos sobre el contrato <1econcesión

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'o El Esta<1op ue d e modificar ' las tarifas ;,;nos consecuentes, el concesionario I y, en ciertos casos y en térmi~.;es ellírnlte? ¿Hasta dónde pl I 11 (ebe reducir sus beneftclos.lCuál puestos excepcionales el egal el Estado'? Creemos que en su. 1- ningllll caso avasallar el c~pir 11pue e avanzar más y más, pero en t,. SI a nvertlc10 por el prestador.

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n embargo, la Corte en el caso ~sto es que "alln cuando las tarIfas Mal'llba (199B)<1ljoalgo más, .. ~mutable para regir durante tod In~ constituyen un precio {mico e o ,}Ionario tiene derecho a reclama e. t empo de la concesión, el canee. len el caso <1eque los nuevos pre~ia in¡,lemnlzaclón correspondiente ~, os a teren la ecuación económlco-

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CARLOS

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C='~:":IO:~:'I:er~o:tI~e:l~l: té~rt~n:i~tI~o~s :cI~a~ra:~s' ~,=-'--'"-,,-"''''--,,-'--

l\AI.BIN

210

financiera de la concesión. En el caso, para la determinación ,le las tarifas, la aotorirlad de aplicación estaba ohliKada a asegurar que el concesionario ohtuviera una "ra7.0nahle rentahilldad" por la explotación del servicio (conforme arl. 5 de la ley 21.892), pauta que atenuaba sensiblemente

A su vez ' en e I caso "[Jr . . 'r¡bunal sostuvo " oumcia de Entre Rí05 . 1

~'¡'~17~~~~(:

([01 de constituclO;::~I,~~~ontrolde legalidad ~~CiOl/al" el poder jurisdlcclotl I que compete a los jue <~ IVdy el conen la de(erminacló~l";~~ los faculta para sustItUhc:~:n e)e~clciode su de oportunidad y las pnlitlcas o en la apree' '1' AdnllJllstración ción de las tarif~s ~nu~ 10 menos ciertamente e;~c ~~Ide los criterios

el riesgo empresario ...".

¿Cuál eS ei'contenido de las tarifas? Estas deben contener los costos, Impuestos, al1lortizac\l'l!l de activos Yrentabilidad.

¿Cómo dehen ser las tarifas? Deben ser justas, razonahles Yaccesibles Yesto constituye un aspecto reglamentario y no cnntractual. Es decir, las tarifas deben respetar los caracteres de proporcionalidad en los términos del arl. 28, CN, igualdad (arl. 16, CN) e Irretroactlvldad (art. 17, CN), La Corte sentó sU criterio sobre el régimen de las tarifas, entre otrOS,en los precedentes "Cómez", "YalllO"'O",~velltafrida", "Ballco s Nacióll c. MUllicipalldad de Sall Rafael", "Cia. De 'J}'a/wlll ","Prode/co", cla "Mllruba" (199B), "Fe",állclez, ¡¡mil" (1999), "Provlll de Entre /l(os" (6

(2000) y "Central Térm/ca Cüemes" (20

"

).

EIl el caso "Maruba" el Tribunal sostuVOque "resulta ilegitima la pretensión de que un régimen tarlfarlo se mantenga Inalteradn a lo larKo del tiempo si las circunstancias Imponen su modlf\cación, ya que ell" Implicarla que la Administración renunciara lIegltlmamente a su prerrogativa de cuntrol de la evolución de las tarifas y, en su casO, de la necesidad de su modlllcaclón, y, por otra parte, afectarla el principiO de Igualdad an la licitación, ya que los demás oferentes, al momento de presentarse en aquélla, tuvieron en cuenta las pautas de poslhle modificación tarlfaria posterior, Ysobre esaS condiciones efectuaron sus propuestas" y qoe, en particular, esOSpoderes estatales "no se ejercen en forma discrecional, sino sujetas a la demostración objetiva del fundamento de las modificaciones que se efectúen", Es decir, según los jueces, el Estado poede modificar las tarifas sin perjuicio de qoe la tasa de retomO del etnpresarlo debe ser en cual-

--'¿~'~I

f" ., ,}.exl'fcsosqueelp d' . vicio se hubiese t e I)al las tanfas aotl Cfl'lnd 10 er .uhl1lnlstradol O urg
.,

or a prestación del servl ."

a jadón o aproba-

Flnalm CIO, ente, cabe rnen " autos "'Cen/mi Téw ..( lonar el fallo dictado " iey 25,790, prol'Og:~C: p~~~mr<".Para la mayuda ~~; ~~I~orte en los '1' adoptadas por el Poder E' .a ley 25.792, establece que J ,~nal, :'... la

:', } ~. • ;,' ~ ~ ~ h t

ciaclón no se halla á ¡ecut va Nacional en los as ecislOnes nes conteuidas en ~oocondicionadas o lin¡Jtad~sPr~cesos de renegocontratos de con I~ma;cos regulatodos que r l¡"sestlpulaciode la realidad ec~e~ on. Es decir, dada la praf: ~en os respectivos la sanción de I . J o mica vigente que tuvo lu n a transformación cerilda con ex~u~rv~~.S6~,la redetermlnacló~~e ~on po~terlorldad a trlcciones futuras si ad al examen de los custos ~s tartfas ...no está tarifas fijadas en '1 no que permite considerar ¡, ., nverSlones, y rese período Inmediato a razonabllldad delas E < precedente" ' .s posible cOllcluirque segúlI 1 .. .... IVO puede fi"l ' e cntenodelT'lb cut a su vez, el )uel; ~ m~dlficar el cuadro de las ta "f u(lal, el Poder E)e" e e controlarsus IIspectos jurf~~ as subas y bajas) y,

t

,¡: ¡ostamente el aspect ICOS. ~ lo de los servido ' o más conflictivo en lus úl

el de las tarifas, :" V,ubllcosprivatizarlos en nues,'llmo~ alias respec" corno contraprestaci~:ll:~sl dicho que el usuario de:e pafs es, quizás, ~;zonable y acceslbl e. e serviciu, pero ese pre coeeser)'lt' I d 'bPagar~l Sprecio l 1 o, la¿Cuál es el CI'It " bl'lCOS. ? laNa"J el'ó 11 de las tarifa d I Básicamente/lO PI//'£( . Knuación expllc e, eXisten dos modos de reo U I s I e os servicios pú-

f,

quier casO rn1.onable. "

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ente , aremos cada 1 ' n ar as larlf A En el precedente "Fe1'llálldez"la Curte analizó n[levam el po':'en la prácllca est l ' uno <e ellos. Asiml as. conll'matices. . os, os sIStemas de regulaciún sm,o,cabe aclarar que der estatal de fijar las tarifas de lo' servicios púhlicos, en particular so~, presentan variantes y bre el servicio del transporte de subterráneos. En este contexto y con citas del caso "Mar,,"a", dijo que "en todo régimen de prestación de ',., El slsterna d enominauo tasa ( servicios públicoS por merllo rle concesionarios, las tarifas son fijadas, ~c' ., onslste en que el le returno (rate if' ;que permitan cr b ente regulador apruebe cad ~ le/um () cos/plus) aprobadas overlflca,las por el poder pública conforme a In que dispo'presa I 1 I r¡¡ todos ¡us costos l a cierto tiempo tarifas nen la ley o el cnntrato, atribución que tiene en mira consideraciones 1 nc uyendo la retrlhución por razonablemente hace la e . .. e capilalJnvertido. < rode Interés público, tales como asegurar la prestación del servicio en coodlciones regulares Yla protección del [lsuario". Aqnf, ios jueces re-

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CARlOS

272

-=:::=~:-:-_:--'E~l2Si'

F. BALB!N

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-.1~ 273

erse cada cinco años son tntsladadas a los l1SU~~~~este comexto, las ventajas económicas el momento del cálculo del nu:er~ sólo cada cinco años (es decir en . va actor de eficiencia). '

Este modelo tiene por objeto establecer un Ihnlte razonable de gananclas que se dehen calcular multiplicando una tasa (llamada justamente tasa de retorno) por el capital InvertidO, Pero, el mayor Oh5.

tácula de este modelo en términos teóricos es cómo fijar el valor del

en ¿QlIfélljija pulltua!mente las tarifas? , s reguladores, el ente es quJen I ' En principio, y scgúnlos marel marco jurfdico vl~ente es el I (ebe fijar las tarifas de acuerdo eDil previÓ el legislador y el ÉJe'cu~~(:' ~~ ~onfl1fmi(l;ld r,on IA~ l'f'e1ns fJue gencJa declarada por el Estado en' I ~ embargo, a partir de la emerpoder competente. e ano 2002, el Poder Ejecutivo es el

capital Invertido Yla tasa de retornn. Por otro lado, en tanto la utilidad se fija t,;uITIü ,:n porcentilje máximo del capital invertido, el sistema no incentiva la gestión eficiente del servido e lnduso el prestadur puede aumentar desmedida mente la inversión en activos fijos pues, al aUlnentar la base sobre la cual se aplica la tasa de retorno, incrementa consecuentemente las ganan.

. ¿Puede e/juez cOlltrolar la jlj

.

bllcos? Creernos que sí por ue aCI6n (.felas tarifas de los servicios púde contenido jurídico y c q el aclo de aprobación de las tarifas es na miento Jurídico y ser 'cO~l~::I~~~ntemen.te, debe sujetarse al orde-

c1as. El otro sistema que se denomina precio lope (Price cap) se originó en el Reino Unido con la privatizaciÓn de British Telecom en el año 1984 como consecuencia de las criticas al sistema de la tasa ue retorno y es el que seguimos básicamente en nuestro país. Este modelo se apoya en los Incentivos (productividad) más que en los costoS del ser. vicio y prevé niveles máximos de precioS tijas durante un determina. do periodo que se Incrementan en razón de la Inflación mediante un factor basado en el índice de precios minoristas.

~'V,"I£C~J('-)r:!rl!!)'!!l!.'IC~O'--

~;e cootrol eo el eote de regula ló por el¡uez, Este no puede deferir

u timo.

(c

n en ruzón de la Idoneidad

de este

¿Cuál es el límite del eontr I . juez debe controlar sin límites o Judicial? Como ya hemos dicho el nes estatales discrecionales. y sólo respetar el meollo de las decl;lo. Por último ca b e mencionar el r é . mo.s dicho que los servicios Pílbllc gimen de las tarifas sociales. J lesatIsfacen derechos Instrument I 05 son de carácter oneroso porque '~~:"deben pagar un precio. Sin emb a es y por eso justamente los usuarios ~ que es necesario matizarlo ca argod este principio no es absoluto sino y potenciales con el objeto d n os erechos de los usuarios actuales I

El prestatario no puede aumentar las tarifas por sobre el índice de actuallzación. Es decir, el valor de las tadfas no puede en ningún caso exceder el valor máximo permitido según los estándares señalados; ¿Cómo es posible obtener, entonces, mayores ganancias? En principio, por medio de las disminuciones de los costoS del servicio. En otras palabras, si la empresa quiere ganar más no puede aumentar las tarifas sino que debe disminuir

sus costos.

De todos modos, cuando se reajustan las tarifas, por ejemplo y en general tras cinco años, esoS beneficios dehen trasladarse a favor de los usuarios por medio del cálculo de las futuras tarifas, es decir, el cuadro tarifario de los próximos cinco años, Cabe destacar que la in. eficiencia del prestador disminuye sus ganancias de modo que, a diferencia del sistema ue la tasa de retorno, la sobreinversión recae sobre la empresa Yno sobre el usuario. E.lInterrogante obviamente en el marco de este último modelo es si la disminuclón de los costos es necesariamente un casO de mayor productividad o si es posible alcanzar menores costos con menoS productivldad e inversiones. Este es un claro déficit del modelo. por esa, en clertos casos, además del factor de eficiencia ya mencionado debe incorporarse otro factor que represente la inversión del prestador en el servicio. Otro déficit es que la fijación de las tarifas máximas en razón de los factores de eficiencia en la prestación dt>;} servicio sÓlo puede

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térmloos ciertos y reales,

, e garaotlzar asl el acceso Igualitario en

~~, En este sentido, los marcos regu I bel~ ser justas y razonables. Pero adore.s prevén que las tarifas de-

' 1f,'

~,~IUIr ~I concepto de las tarifas s;c;~7 peiulclo de ello, debemos 10:f'. erec lOSde 105 usuarios el acce . es. 'stas están apoyadas en los ~: de solidaridad

social.'

so igualitario

al servicio y el principio

f\~,

t:' ,l;.XIII. fi-,

LA RENEGOCIACIÓN DE 1.05 CONT .• DE LOS SEHVJCIOS .RA1 OS DB PIUVATIZACIÓN PUBLICOS

~:: Luego de la calda del ~~n ~eve Interregoo, el C~I~~::;~od~:~ p~sldeote DH,LARÚA,Y tras :: or

UHALDH.

Una de las primer

gn

como preSIdente

al sena.

, ~~~rl'¡O proyecto de ley sobre cmer~:'~:~:~~s fue el envfo al Congreso .¡ as Cámaras y luego prorro e Estado que fue aprobado ~~dlclembre del 201J. gado suceslvameote hasta el mes de

"

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~l $f.lWICIO P¡'mueo

,.CAIU.OS F. I\AI.BIN

El decreto 311/0:1 derogó, entre otros, el decreto 293/02, y reem~ pluzó la Comisión de Renegociaclón por la Unidad de Renegociaclón y Análisis de Contratos de Servicios Públicos (UNIR EN), en el ámbito de los Ministerios de Economía y Finanzas PÍlblicas y de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, con el ubjeto ue continuar con el proceso de negociación de los contratos de ohras y servicios públicos. Luego, los acuerdos deben ser elevados al Congreso.

'. '1

Por ejemplo, en este contexto, el gobierno negoció los contratos con las empresas Gas Natural Ban, Gasnor, Edesur, Edenor, Ferroex. preso Pampeano y Ferrosur Roca. En rtlgunos casos, se ha arribado a acuerdos de transición y, en otros, concluy6 con In rescisión de las concesiones. Tales sun los casos del Correo Argentino, Transportes Metropolitanos Gral. San Martín, Aguas Argentinas, Transportes Metropolitanos Gral. Hoca}' Transportes Metropolitanos Belgrano Sur.

i

XIV. LA SITUACiÓN

~ CE

DEL USUAUIO.

SUS

IHiIlP.CHOS

EI.YÍD.c.u.lo_enlre~L1.)su&t:iQ-y~lJ~ºJ.l~.s.iQ!lill:1u..e..sjJ_~~~~~111ente un

-,~'.contra~o de.delecl)O privado con notas propias del derecho público &:_ de cQ!}lellldolegal y reglamentario. En estc_último--aspee.tQexcluye el ~~.conc~pto_de libre,contratación entm las part~s, es dedr, su--sühJetivl" dad. ~1' .•

t',

~'. En particular, el derecho básico del usuarIo es ~l de acceso al serI;.vicio en términos razonaules, igl"iaIUários-ycoñti¡lUOS. 9A.d ..

':i';:,;

El us~lo tiene un-:¡~~~~hOsubjetiyo, Segl~;llas modalidades u '~~~h1atlcesdel caso:lñcfus.ó-~,iies "deSl.l aumislón por el prestatnrio del ¡tí;~erviclo. ~.--- . - ...-----

~E:.

De todos modos el criterio Igualitario no impide que se cstablezcondiciones de acceso razonabl.es y no dlscrhnlnat~Jrias. : ~smás, en los casos en que el acceso al serVicio no es indlscrlmmmlo ': ,j~rl\Oque tiene un número cerrado de usuarios, el proceso de selccción '! J~~e hacerse por medio de procedimIentos obJetivos.

...n.ciertas ~?Jic.'a'

1

F. Es cierto que los usuarios tienen también obllgaclunes, por caso

y

".fitie otras} el cumplimiento de las reglas deLservicio, el respeto por . ~,.buenamarcha de éste y el pago de las tarifas. :li.

~:.Entre las reglas supra nacionales que gozan de Jerarqu(n constl. ~clonnl y son de aplicación en el campo de los servicios públiws es . slble mencionar los principios eJeIguaLdad ante la ley y no dlscri. nación. Así. la Convención Americana sobre Derechos Humanos

,. 216

',: ,.

El SERVICIO I'URUCO

CARLOS F. BAl8fN

ciÓn.E2!!.1.ill.~:,te y.Ia~~p~centraclones y fllslones. Luego, claro, los cap((l1lossobre la autoridad de aplicación, el procedimiento y, por (¡¡timo, las sanciones.

dice que "todas las personas son Iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discrhnlnaci6n, a Igual protección de la ley".

,l¡

Por su parte, el art. 42, CN, reconoce los siguientes derechos de los usuarios: a) protección de su salud, seguridad e intereses económicos, b) iufuunacl6n adecui1da y •••cr:!~,e)lIhp.rtarlde elección y d) condiciones de tcato equitativo y digno. Cabe agregar que el Estado con el propósito de proteger esos derechos, y según el propio marco constituclonal, debe proveer a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia, al control de los'monopolios, a la calidad y eflclencla de los servicios públicos y a la conformación de asociaciones. Por último, la Constituclón también reC0110ceel derecho colectivo de los usuarios de participar en los organismos de control.

La primera cuestión es cómo debemos, elltmlces, interpretar este Moque legis/lItlvo complejo y yuxtapuesto. Veamos.

2. La ley 24.240 de Defensa del Consumidor (1993)regula_los de-' rechos de los usuarios y con~umidores: Cabe agregar que esta ley fue modificada por la ley '26.361.El cnnsumldor o usuario es, según dice la ley,litada persona física o jurídlca que adquiere o utlliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social".

j~~e'I:~~~:~~~;~I~',~::~;

Otro~stánf!.~_rn~.~~'ri~~cle' normativo es el prlnciplo de que, en caso de dud.á~ debe estarse )Urel ,',. criterio ~~S'favor~btéalos"filt(;ú'es.es(ferüwa~i¿ y'~~ñS~~~ld~ZI_--.

y;..

" La segu~'d;~~~tl6n, d;~-~;lpt~~~i.bioq~~'-i~~¡~I~~i~;~cl;;;de(~ fensa d~ Jos derechos de los usuarios y consumidores, es centrarnos específicamente en el análisis de los servicios lJllbllcos domiciliarios en los términos de la ley de defensa del usuario y consumidor (ley 24.240). Es decir, icómo debemos integrar el marco regulador del servicio de que se trate y la ley de defensa del consumidor'? La ley resuelve este conflicto en los stguie~tes términos: "las relacIones de consumo se rigen por el régimen establecido en esta ley [ley 24.240) y sus reglamentaciones sin perjuicio de que el proveedor, por la actividad que desarrolle, esté alcanzado asimismo por otra normativa especfficaJl•

El texto normativo describe cuáles son los mandatos que de. ben cumpll!.l.,?s.p'~gy_~g~~i~~ª~ ..~~~tW.~.y.p.r.~~_~~~~~: ~.~~vi,.' ,A su vez, la ley dispone -con alcance punwal- que "los servicios dos y cliya Incumplimiento constHu~).!1Joo;i:joneSJl~~l publicas domiciliarlos con legislación específica y cuya actuación sea pasibleS"de"siin-¿¡óncsaamirilstro,tlvás. En efecto, el legislador " controlada por los organismos que elJa contempla serán regidos por establece)ª~_HÚ~l1ls_d6:prottÚij~ii.i d~los con~m-tdo. _ . ~sas normas ypor la presente ley."Ese mismo precepto dice luego que res entre ellas, el deber de Información de los prestadores, las ~_ en caso de duda sobre la normativa aplicable, resultará In más favoco~dlclones de la-oferta yveñws,.lapresiacIOn de los servicios, \"=' rabie para el consumidor". los servicios p(¡blic.~.sdomlcnrarlos~lóSférin~:!~~'a.b.g~~Y9S;Y las. cláusulas Ineficaces. Lu'ego;la leydte~.c~fálcs son las SanciQ11.es a aplicar, la autoridad de apllcació~l y el procedimiento a seXV. LA PARTICIPACIÓN EN LOS SEnVICJOS p(¡nucos guIr. ..•. ..... ..-,., .,_.._, .._.jI.

ae!~.:'~

3. U ley 2~.J56 _de.!.l.e(ensade.la Competenei8-(1999)restablece capítulas sobre._._-los acuerdos y.-_.-.,.-. las prácticas prohibidas, la posl---,-_. '--- .._-----~----,--_.- -_.

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La Ley de Defensa del Consumidor (ley 24.240) dice '1ue "las disposiciones de esta ley se Integran con las normas generales y especiales aplicables a las relaciones Jurídicas ..., en particular las de defensa de la competencia y de lealtad comercial". Así, la Ley de Lealtad Co~ merclal en conjunción con las leyes de Defensa de la Competencia y Defensa del Consumidor constituye un sistema protector común. De tal modo, las tre~eyes deben 1~~!Netªt~~ ~-'"!.r~rma conjunta y armónica n los,,~ctos oe cumplir con una finalidad que tienenen'común esto es, de(e.p.~!~!Ip.éotegeilos. derechos .del ~onsumldor y usuario. '

Respectt!.-(hü~ts.l~y.~~. ~~.PIº!~c;:~i.9_n_dIl1QfLº~!!!.£has.de lo & us uarios, además de1o~ marcos reguladores, cabe .I!~~¡~99J)ara tf!~~6_~!,~~tes: l. La ley 22.8~2'd~i;'-a¡;~d C~;~;~I~l (1983)estal)!~ce.báslcal~~nte las ,.gl,;. ú,hie IdéililficacI6n"de bleñ(syservlclos (obllgaclones y prohibiciones), p,!bl!~I.d.a~y p'r.~I!:.03!2.n.:~' El resto de la ley, en trazos generales, define cuál es la autoridad de apUcación y el régimen sancionador en caso de Incumplimiento de sus reglas.

217

'.~. El cOllt~olde los s.er.llicios.prJxatizadoscomprende, por un lado, la ~. intervencIón de ciertos org_a~~sm.o~~-~til~fáles (tafes e¡"cas-ñ los entes

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~S~,R~vé!r~c!Sro!.-"-puº-' ",,,,-,rc~'o£.._______

CAltt.OS

F. BAlBIN

reguladores, el Defensor del pueblu, la AGN Y el Tribunal de Defensa de la Competencia) y, por el otro, el control directo de Jos usuarios. Sin embargo. el capítulo departicipaci6n de los usuarlosen el marco de los servicios públicos no debe limitarse simplemente al campo del control, sino que debe expandirse sobre otroS aspectos, esto es ,)

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particularmente,

~~~~~ ~~oc~nr_petenc~~ 1::'C~~I'll~r.r~~:V~:~~i::orIOSd~ al?~ ;;~:I~:~:Ó~~l~ a de cOlltrol~ • aClOnes de consumidores y usua< r;lecesRfla os ... en lospartlclpaci6n organismos

el ámbito de las oecisiones.

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Así, el repliegue del Estado en el ámbito de prestación los servictos públicos debe ser equilibrado con mayor participación de los usuarioS. Sin embargo, en este conwxto, no es razonable soslayar la desigualdad existente entre las empresas prestatarlas de servicios Y los usuarios. por ello, el desafío consiste en crear mecanismos alternativos de participación que garanticen deuhlamente el equilibrio entre las partes. ¿Cuál es el fundamento de la participación? Además de las razones que explicamos en los párrafos anteriores, el derecho de los usuarios que encuentra sustento, por un lado, en los tratados internacionaies incorporados en el. texto constitucional y, por el otro, en el art. 42,

eN. Veamos en particular

las distintas

técnIcas de participación

en re-

lación con los entes reguladores. (A) La participación de los interesados en el proceso de elabofa~ clón d.e las normas que está prevista en los marcoS reguladores Yen el decreto 1172/03 (anexo V). Comúnmente el trámite de participación consiste en la posibilldad de presentar observaciones por escrito en un pla7.0 determinado. antes de la aprobación de la resolución estatal. Tales observaciones

no tienen alcance vinculante,

(n) Las audiencias públicas están reguladas expresamente en los marcos de los servicios privatizados Yen el decreto 1172/03, por ejemplo. en los sectores dei gas. electricidad. agua, aeropuertos Y telecomunicaciones. En particular, el decreto 1172/03 dice que el régimen de las audiencias públicas debe aplicarse en el marco de los entes reguladores. El objeto de las audiencias es el debate de \In proyecto, de resolución de alcance general o particular. Las opinio~les e iueas. expuestas en d trámite de las audiencias no son vinculantes, sin per-. juicio de que deban ser considerados por el órgono competente. '. En particular, el anexo VIll del decreto 1172/03 establece que las reuniones abiertas de los entes reguladores constltuyellUna instan- ': ela de particip0elón en la cual el órgono de dirección habilita a la elu.' , dadanía un espacio institucional para que observe d proceso de toma, de decisiones.

27~

(e) Por ü!timo, los técnl _ 279 tes de los usuarios en los' ) ~(IS de pnrticipacl6n de los repre . os entes re I d (¡gallos uc gnhiern tient
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.~ .. CAPiTULO

12

LA ACTIVIDAD DE FOMENTO

I. LAS ACTIVIDADES

DE POMENTO. SU DELlMl'fACIÓN.

LA MULTIPLICIDAD

DE TÉCNICAS Y REOíMENES

En el siglo XX el Estado comenzó a desarrollar activIdades de estimulo con el objeto de producir bienes y servicios, sostener sectores económicos estratégicos o socialmente relevantes y desarrollar actividades sociales y culturales. A 511 vez, el Derecho Administrativo clasificó las actividades elel Estado entre los conceptos de poder de policía, fomento y servicio público.

El marco collstJtllclmwl de la actividad de fomento es el siguiente. Por un lado, el arto 75, en su inciso lB, eN, establece que el Congreso debe "proveer lo conducente a la prosperidad del pafs, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustración, ... promoviendo la industrIa, la InmIgración, la construcción de ferro~ carrlles y canales navegables ... la Introducción y establecimiento de ,,' nuevas Industrias, la importación de capitales extranjeros y la explo~ , ración de los ríos interiores, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulo". Por el otro, el primer párrafo del Inciso 19 de ese mismo precepto dispone que el Congreso también debe "proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores ... a la investigación y al desarrollo cientffico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento". En síntesis, la Constitución prevé el dictado de leyes que tIenen por objeto el desarrollo y bienestar y, a su vez, contempl¡:¡ como as. pectos más espedftcos, entre otros, la promoción de la Industria y el estímulo del desarrollo científico y {eenológlco. Sin embargo, el eon-

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LA ACTIVIDALJ

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283

que tuviere con el Fisco de terceros. ", e incluso en ciertos casos transferIrlos a favor

vencional condicionó el reconocimiento de privilegios Yrecompensas de estímulo al cumplimiento o satisfacción del interés público,

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LJE FUMEN

CARLOS F. BAtBIN

282

POI'su parte, las técnicas ere de líneas de créditos con clert" ~ltfcias consisten en el otorg~111iento clales o períodos de gracia o as velnt~Jas,tales como tasas preferenel mercado financiero, Tarnbl~~e:~o so mayores que los que ofrece randas que otorga el Estado con el o~ encuadrar en este sitio las gacréditos de terceros, )Jeto de que las personas tomen

Los mecHas de Jome"to consisten básicamente en prestaciones económicas estatales materiales, Impositivas Y financieras con el propósito de estimular e incentivar ciertas actividades consideradas de Interés por el Estado. A su vez, el beneficiarlo no debe compensar económicamente ese favor o debe hacerlo en términos mínimos o no proporcionales, Es decir, en el marco del fomento no existe contraprestación directa a cargo del beneficiarlo, sin perjuicio de que comúnmente el estimulo está sujeto al cumpltmiento de determinadas obligaciones, realización de actividades, ejecución de proyectos o

.

Finalmente, los aportes consisten e cepto de estfmuloypromoclón d In dar sumas de dinero en conEstas transferencias puede ,'~, ec r, las suhvenciones o subsidios directo cuando el Estado e~~r~ al~:ctas ()Indirectas, Asf, el aporte e~ en los casos en que el Estad g cursos 1110netari05y es Indirecto de las actividades de los pa tOIaS tl111eciertas Inversiones en el marco l de ClcHosbienes . o serviciosr oeu ares . '1reaJiz ( a pu 11" l Icu1ado promoción ~ las empresas. gl1lanl za niveles de compras o precios

cumplimiento de objetivos, Así, los préstamos, los subsidios, l(1ssubvenciones, las primas, los reintegros Ylas exenciones constituyen las técnicas más habItuales en

A'Ct

el marco del fomento, En principio, es posible distinguir conceptualmente entre estos Instrumentos. En efecto, se ha interpretado que el subsidio es un apoyo económico periódico Yque elLJeneficiario tiene un derecho subjetivo respecto de su percepción, A su vez, I"s prlma$ no tienen carácter periódico, pero crean derechos subjetivOs en tanto su reconocimiento es automático. Por sil parte, las sul)llenciolles son instrumentos discrecionales Yno crean derechos subjetivos, Los reintegros Ylas exe'lclones son rebajas en las cargus impositivas; en el primer caso, en el marco de las operaciones de Importación Yexportación y el segundo en el terreno de los regímenes de promoción industrial. por último, el anticipo o préstamo consiste en la entrega de una SUlnade dineru en condiciones más favorables que las del mercado,

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S,inembargo no existe un ré 1m ' ~,_: tos tipOSde incentivo estalal y ~on:n Jurídico claro sobre los distlu~;~)llcJón que ensayamos en los' . ecuentemente, el cuadro de dls~ artificial, confuso, y quizás no't~ár~ afos anteriores es jurídicamente Jii ,;: nga mayor sentido.

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11. EL RÉGlMBN

Junímco

OÁSICO

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LA

DISTORSl

6N

DE LA COMPlrJENCIA

,Iª'" ",;'l';~" El fomento es toda contrlbu 'ó "1¥-' ~orespecto de sujetos deterl11ln~~ n estatal de contenido

eeonóml. , "r'1,nteréscolectivo. Esa ayuda ec ~s con el propósito de satisfacer el i;~ :¡?mo ocurrió en un principio, e~I~;~I~~;estatal no sólo comprende, ..f~r:también, por ejemplo, en bonir.' eguo de sumas de dinero, sino '~iIotras, Eldato háslco es quizás ~~a:;I~nes lnbutallas y créditos, entre "•.•... ,fav~reconómico estatal, sin p~r'ukh:~efi~iarlo no debe retribuir ese ,fll?res, por caso el desarrollo de ~as~ctl ~~llllnpllr con ciertas ubllga. '.' ' V at es de que se trate,

El subsidio es el medio más común entre nosotros y, como ya dijimos, consiste en dar sumas de dinero con el fin de promover sectores o actividades de interés público sin contraprestación directa de los beneficiarios, sin perjuicio de que éstos deban cwnplir con ciertos

;'. Históncamente se ere (1 ue ~jetivos. ' " .'mo qne por el contrario c~nsiltt el fomento no restringe derechos En otras palabras, Ytal como adelantamos en los párrafos ante..: J'eso y desarrollo reconocle~do ''le un esHmulo en el marco del pro: rlores, las actividades de fomento comprenden técnicas impositivas, . i:l ~ las medidas de fomellto expandtendo derechos, Si" emuarf
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284

CARLOS F. UAI.uIN

LA ACTIVIDAD DE FOflUNTO

dar o hacer otorgadas con el objeto de satisfacer derechos fundamentales de modo directo e InmedhHo, Veámoslo a través de dos ejemplos puntuales, El Estado otorga un beneficio que consiste en deducciones de Impuestos respecto de los productores de determinados hienes (produc~ tos manufacturados) con el propósÜll ut: ílllllcntar dcn::s !nuustrias en el país, Otro caso, El Estado otorga planes alimentarlos o créditos para la compra de viviendas (prestaciones de dar) con el objeto de satisfacer los dcrechos de las personas de modo directo (salud o vivien~ das). iEste subsidio es actividad estatal de fomento? Creemos que no porque el fomento sólo comprende el primer caso y no así el segundo que dehe encuadrarse en el concepto de servicios sociales de carácter obligatorio. En otros términos, el coucepto defomeuto 110illcluye los subsidios del Estado ti"e satlsfacerl derecllOsflwdamcrltales de modo directo e lmrledlato en cumpllmleJlto de obllglletolles estatales y que no persiguen el estfmulo Interés,

de ciertas actividades

económicas

consideradas

de

Respecto de los caracteres del fomento, cabe señalar que en ningún caso este es lucrativo. En efecto, el fomento no garantiza el lucro del ueneficlarlo y, además, el ESlado no persigue ningún interés económico directo.

greso. No Jebe perderse devlsla que las medidas de fomento suponen un costo fiscal y ello impone un estricto escrutinio de los requisitos exigidos para el otorgamiento de los beneficios, una equitativa dlstrl~ bución de los mismos y un adecuado control del cumplimiento de los compromisos asumidos por el beneficiarlo. (")1 1" •...• ;Sl"'~ •.••. ~Cl • hl •........ b ....•• ,," ~. De cS.~ ...•ecc •. en c~:r;:pH:~1¡en!O del pri!1flplo de lega~ldad rcglus claras y precisas, de modo de reducIr el poder discreCIOnal del Ejecutivo. Además, la excesiva dlscrecionalidad en este campo conspira contra la transparencia que dehe caracterizar la asignación de los beneficios. .

Así, es importante que 11, definición del universo de potenclules beneficiarios se base en criterios objetivos prevlslos por el legisladOI",de modo que las ventajas a conceder sean equitativas y no discrimJnatorlas. Este requerimiento tiene en consideración no s610 la posielón de los competidores, sino también de la sociedad en general que es, en definitiva, quien solventa estas medidas y decide así recor~ .~, tar otros derechos, ',' "

El régimen jUI'{tlico básico del fomento comprende, seglm nucs. {ro parecer, los siguientes aspectos: l~ el principio de legalidad, 2- el postulado de igualdad, 3- los caracteres de razonahllidad y proporcionalidad y. finalmente, 4- las reglas de publicidad, transparencia, concurrencia, ohjetlvidad, no discriminación y eficiencia.

Además, las actividades de fomento repercuten directamente sobre los recursos públicos y el poder de distribuirlos es propio del Con-

Finalmentc, el Poder Ejecutivo debe reglamentar y ejecutar el mandato legl.slatlvo, es decir, cumplirlo y hacerlo cumplir, Es decir, el Poder Ejecutlvo en ejercicio de su poder reglamentario puede fijar las bases específicas de cada régimen de fomento respetando las bases y el mandato legislativo. d

2. El otro principio básico es la Igualdad. Este postulado sólo puee garantizarse medlant~ las reglas de transparencia y publlcldad. Además, el procedimiento dehe asegurar la concurrencia de todos los interesarlos en términos objetivos y competitivos, 3, Otro rcquisito de los beneficios es que éstos deben ser razonables, en el sentido de constituir medios adecuados en función de los fines perseguidos y respetar el principio de proporcIonalidad,

1, El principio de legalidad nos dice que el Congreso es quien debe dictar los regímenes sobre subsidios estatales, en particular, las reglas para su otorgamiento, procedimiento y control. Así, el principio básico es el de legalidad de modo que los subsidios deben ser creados por ley, sin perjuicio de su aplicación por el Poder Ejecutivo. Sin embargo muchas veces se prescindió de la ley porque se interpretó que las actividades de fomento no son rcstrictIvas de derechos sino contrariamente expansivas de éstos. De todos modos, ello no es cierto porque cuando el Estado reconoce y extiende por un lado, también restringe por otro, Por ejemplo el caso de aquellos excluidos de los benef1c1os.

285

4, Otros principios. Más allá de las reglas mencionadas en los pá~ rrafos anteriores y las específicas de cada tino de los regímenes cierto es que los principios de pubIlcldad, transparencia, conCUrr~l1c1a, obJetividad, 110discriminación y eficiencia deben estar presemes en todos los casos,

-.;r~,.

El desarrollo de las políticas e instrumentos de fomento dislOr.~.: slona las .reglas del mercado, pero no siempre en términos negativos ;){.. sino en clertos casos superando sus deficiencias externas. El aspecto ~. central es que el modelo debe ser transparente y estimular la compe.: tlllvldad, ;,t;,

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286

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CARLOS F. BAlBfN

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5 Por otra parte, es evidente que el modelo debe estar sujeto a un de~'uado control previo y posterior. En efecto, generalmente el otor:amiento de incentivos se encuentra condicionado al cumplhnlel~lo d~ requisitos y obligaciones por parte de los petidol1?ntes. No pue e, pues, la Administración desentenderse del cumplhmento de éstos.

CAPITUl.O

13

.,

.~ EL ACTO ADMINISTRATIVO ~

Y EL REGI.AMENTO

I. INTRODUCCiÓN Hemos analizado en los primeros capítulos los principios y pilares ~" fundamentales del sistema institucional y el Derecho Administrativo, l~'ca saber los principios de división de poderes, legalidad y derechos fUBda mentales. Luego, estudiamos las funciones estatales y, en particular, , las funciones administrativas, es decir los poderes propios del Poder Ejecutivo y su modo de ejercicio (poderes reglados y discrecionales).

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También repasamos la organización del Poder Ejecutivo, el con~ ~. trol del Estado y las actividades estatales y su clasificación segülllos ;mt criterios clásicos del Derecho Administrativo. Es decir, el poder esta. , ,; tal de ordenación y regulación, los servicios estatnles (funciones esta~~iales básicas, servicios pllblicos y servicios sociales) y, pUl' último, el 'Comento.

"'~.

";. Creemos conveniente, entonces, desarrollar en este punto los me. Silos o Instrumentos por medio de los cuales el Poder Ejecutivo hace . aber sus decisiones.

1;

.{.i ¿Cuáles son esos medios1 El acto administrativo, el reglamento, ~l contrato, los hechos, las vías de hecho y el silencio. Sin dudas, el edia más habitual y estudiado es el acto adrnlnistmtivo (particular '.,-general), por ello comenzaremos con el análisis de éste. Pero antes ',~Importante señalar que estas distinciones son jurídicamente rele~ . ~l.es porque el marco aplicable es distinto. ;',1.

'¡~,:" :;:+

1I. EL ACTO

AUMINIS'fRATIVO

ji: "

, ;1. El concepto

,-1;' ,Comencemos por recordar el concepto de acto Jurídico propio del recho privado. Dice el Código ClvJl que "son actos Jurídicus los ac~ ',:

,. El. ACTO ADMINISTRATIVO

CARLOS f. OAlI~IN

288

acto entre privados. Por sU parte, el acto administrativo es \In acto jurídico pero con fuerte matices. HntollcCS ¿qué t::> ti
tiCfUllclollcS

adm/nbtratlvas

ellrectos e Inmediatos

sobre 3'!.rceros.

Por ejemplo si leemos el Holetln Oficial ellcontraremos

que

múltiples

resuelve otorgar un

G

"el Director Nacional dispone aplicar una sanción de X $ por incumplimiento de ciertos deberes ...". ¿Cuál es el alcance de esta definición? Vamos por partes: (1) En prlmer término, el acto admInistrativo es aquél dictado en ejercicio de funelones administrativas y, como explicamos anteriormente, éstas comprenden en principio las fundones propias del Poder Ejecutivo. Cabe señalar que la ley (Ll'A) no nos dice puntualmente qué es el acto administrativo, aun cuando su tftulo m establece sus elementos. Sin embargo, cierto es que el tftulo 1 sobre "Procedimiento Administrativo" Ysu ámbito de aplicación (LPA) parte del concepto subjetivo que nos permite trasladar este criterio sobre el ámbito conceptual del acto estatal. Esto es, definir el acto administratIvo con contenido subjetivo (Poder Ejecutivo). De todos modos, es importante recordar que las legislaciones cales más recientes hacen uso del concepto objetivo.

Pero, ¡por qué dlstlngulm ya adelantamos su marco í~is entre estos criterios? Porque como glamento está regido por {~: c1~o es diverso. Así, por ejemplo, el re. y especfflcamente por los arts 1~s2uJas constitucionales respectivas contrato está regulado or I y 25 de la LPA. Por su parte, ei minaciones, por las dIS~OSI~~~I~e~:sPcciales y, en casos de Indetery las vías de hechos por los arts 9 l.Título IJI de la LPA. Los hechos los arts. 10,23 Y25 de la LPA . ,;3 Y 25 de la LPA. El silencio por arts. 48, 74 Y80 del decreto 17:~J;~r Ultllmo, los actos internos por los .. , reg amenlarlo de la LPA (HLPA)

i '

ejemplos. Asl: "el Ministro de Justicia y Derechos Humanos registro de propiedad Automotor a favor de ....";

281)

De modo que, entonces, cabe excluir I contrato en razÓn de su carácter bliatera ~e s~ marco conceptual el.• acto de alcance general; los !lechos las ~íel feglmneflto, es decir el constituyen comportamientos l11ate~al (as de hecho toda vez que les sin exteriorlzaclón previa d I es esto es, declslones estatamente una declsión tác!I' I e¡vo untad); el silencio que es slmple. . " es ala y por últ! I Hu llt:uell efectos cinecto b J ' mo, os actos fnlemos que s so re as personas.

toS voluntarios lícllOS, que tengo n por fin Inmediato, establecer cntre las personas relaciones Jurídicas¡ crear, modificar, transferIr, conservar o aniquilar derechos", El acto ju rldico es entonces, en principio, el

dictado por el Estado en ejercicio

Y El REGLAMENTO

(3) Continuemos con el análisis )Unt 1 . f1niclón que hemos dado D"I I ua de los elementos de la dedecisión estatal de c
Perun lado, parece razonable dlsLin t' el primer caso se trata de una d . g Il.r.entre el acto y el contratoj rre la voluntad estatal J11lentrasec~s~ón ull1ldteral porque sólo conctl. porque en él participan el Estad q e el segundo es de orden bilateral o y otras personas. Por OCrolado, surge el Inconveniente d tales que no revIsten el c.'ráct I e encuadrar u er ( e contratos y so de formaciÓn interviene elIja t! I en cuyo .C ál es entonces la difel'en . t r Ctl al' más o m enos ¿ ti Quizás el criterio es que en C~l:i~~~:.ec~l acto hllateral en el trámite de formación d~ acto aso el particular proceso de formaciÓn y cumlll i y en el segundo ) In ento o ejecución del

los actos estél~ marco o proce. Intensamente y el contrato? sólo concurre participa en el acto.

lo-

(2) En segundo término, si bien es cierto que el acto administrativo es aquel dictado en ejercicio de funciones administrativas, cabe preguntarse si cualquier actividad que desarrolle el Estado en eJercicio de funciones administrativas es necesariamente y en términos conceptuales acto administrativo. Creernos que no. Tal cm110 surge del concepto que hemos descrito anteriormente, el acto administrativo es una declaración unilateral de alcance individual que produce efectos Jurfdtcus directos sobre las personas.

Por nuestro lado, creemos ue es ne . entre el acto yel contrato pero 4 t cesarto dIstinguir claramente cIón de que no es neces¿rlo es amos persuadidos con igual convic~ r , acto unilateral de aquel otro f"Pmo dtanblOlllnconvenlente diferenciar el

•• a o

Cabe también recordar

atero!.

ue la C

. edil/ca SACI e. Nación Arge~tlna" (l~~~ ~~Jel am~,ceden.te "Metalme. moción de la Industria automutriz I . ~o que el régImen de pro~ reglamentada cuyo ejercicl ca ocaba a ésta como una actividad autorizaciÓn voJuntad f ~ ~eqtlería contar COIl la correspondiente . ( (e IIlteresado debía, en consecuencia, ma-

La

\.

El ACTO AOMINISTRATIVO

p

CARLOS f. BAll\IN

290

ensernos dad sobre este distintos asunto:

nlfestarsc para la incorporación del régimen; pero desde el momento que ésta era aceptada, otra voluntad, la de la AdminIstración públlca, en conjunción con aquélla, daba nacimiento al acto administrativO que resultaba de ese modo bilateral en su formacl!>nYtambién en sus

-'''-~,

Incumpllml que se atribuye al Estado de obligaciones contraldas, ento el caso en el arl. 4023 Cód. Civil". De modo que, en elC;;. para encuadrar presente caso, la Corte reconoció la existencia de actoS de estructura bilateral Ylos asimiló a los contratos. 'Iá ad I ,t 1 Co t \ ló l' I rlt i' expu t n 1 . I t It d di A1 I •• s e a' e, a r e va v a al' Icar e c er o es o e e caso an enor, pero cur osamen e con un resU a o verso. s, en e , ••'"'''"" .~""""" 'w"," ~ """,,'.' ""''"~) ,•.•"",,' t

. tos con el propósito de dar mayor c1ari.

e ermln d sUjetos obligados. ' .' En el primer caso (a) el sujet< I~I' (~~n de propietario o dlr~c;ame~testá Individualizado porsu condl. e '.';£;., es igual al anterior ya 'lIle aUI,etp,.ofásudllombre. El segundo caso Iti~.' j os, stas están claramente 11,,11 ,'d Ilos e una pluralidad de 'o sujet é at n d ,.," su t v ua d '" ' '"' '"'.," ,.", ••"." O, ,,, ""'" niambos, '""' , "por""'""",, O. ~£i,';,~~estroparecer, el acto es de alcanceos. tanto y según

nlentes de las exportaciones realizadas por la empresa actora por un tipo de cambio distinto de aquel auto,lzado por el BGI\A,no Importó el Incumplimiento de un convenio preexistente entre las pa,tes como pretendió el actor, sino simplemente "falta de servicio" Ypor ende se configuró responsabilidad extracontractuai del Estado", En otroS términos Ysegún el criterio dei Tribunal, en este casO no exlslló acto bllateral (en su formación Ysus efectos) sino unliateral.

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SupUCS

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" O, ",,",,"

291

b) el Estado dicta Igual a t ' propietarios el afi~ a,~e~lconyrespecto a los sujetos qne fueroo d das Z()Jl or propiedades tlv en d determinadas 1I as ecluyas a clUthd y I estén ubicao, eta a el nombre de I ,., en e anexo respec. c). Inmuebles sItuados el1 d tosgacl prop,etarlos y, propietarios por último, de los n sobre los elndlviduallzación Estado Impone dicha obll 'ó de l'ls' a as zonas de la ciudad sin

"",,",,, '0"'".,""".•,,~ " ,,,cl,,,•• "."w., ,. O"',,' ''"'"

cl '"'" ."",',,''',,''""

ro

e una tasa especial

y agre~ó luego 'loe "si se pretendiera equiparar lisamente a un contrato el acto administrativo que se estudia, es posible que se ha. liaran diferencias; sin embargo,. se~ún 1 1 el recordado [ t concepto ó\ b t de la or e, no es prec so que a eqUlVaenc a sea per ec a, s o as a como probar que se está i ante iuna acción de dafioS YperjuicioS que tiene C t su causa eficiente Ygeneradora en un acto jurídico bilateral Y en el

"'J'''''''"",.,",,~

EL RECLAMEN

a) el Estado dicta un acto ordena d lTluebledeterminado tribut n o que el propietario de un in-

efectos",

l')

y

'"""'" '"''''"'"'''''

.

'"J" '" '" ." d."" ''''''"''l " o"

'iR~(r Po' ultimo, el tercer supuesto ( '!.l!.jt!.nntario de la decisión es plural (e)

''''

part cular. e,s un reglamento porque el des.

¡~l~etono fue Individualizado y, esp colnlluntode sujetos), además el su.

'l!M,~ntorno subJettvo, Es más, eI8st:~ a mente, el acto es abierto en su lficultad detallar el nombre de los (más aliá de Ias d'o,puede '~!~.ro aun asl el acto es general or es materiales para hacer.

!~J!\lo) pe ohligados . 'i\!' ¡uJetos

,\¡j¡:~~~;:r "",, '"""'''. ~~'J~:;':::~~ ~~:,:::;;;':;:,::~::' '" e

'~¡I'•."~0~P.t~s funcIones arlmlnlstnraaCtl entonces ,~, ••. "" ""'" '" ., "'''''''o general ""~, del,"" -o<"' ,". ':',' ",';(5) Eldeacto to debemos ubica,cl••,"'"""'" el carácter particular acto? Creemos' y Sll definición

d en;as

1

de entrecruzar los -" CO".

que en oe plural sujeto (uno esllnatarlo de éste, pero no sólo en el carácter in' l.., .. ,;1 'mj.1tlcular,pero l' vldual ¿qué debemos carácter unliateral y alcance d o varios sujelO destinatarios), sino básicamente I en su contextura abierta o cerrada Srespecto de los destinatarios y la, ,- !,~ Inmediatos? El acto adminlst;~I:r por efectos jurrdlcos dlrec. , y por sI conserva, mismo sindeclara de'enerso exl'mgueo;serechos en términos dlre~: Individualización de éstos en el propio aclo.' nsfiere, aquel que crea, modifica Asl, el aCto es particula, cuando dice cuáles son sus destinatarios,.'; y _ademásese campo es cerrado, . ¡,.,;•,

/A su v e en otros actoslntel'medlos. ~~f.05Son concurrentes. dlfecto e Inmediato de los " ' e7.,creemos queEn losdeflnltlv~e~ carnct .

Es decir, el acto es particular (acto administrativo) sllndlvlduali:" za a los sujetos destinatarios, aun cuando se trate de un conjunto de" l n Individuos Yno de un solo sujeto, Yese campo es cerrado; mlentras • I bj que e reg amento yesabierto. e a cance genera 1 porque su campo sU et v". es indeterminado d 1 1 I

~¡,~nodifica,transfiere, conserva d' ~ acto estal sl-lnsl"Jmosrr~mo. ' ec ara o extingue derechos por s posible marcar ciertos . E ' mOJone,vacuand ' ; b'el c oncepto de acto admlnlstratl ' I lecorremos traza:~,er, a) [os efectos illrii"id"oies en relación con suselefectos, .y . o generales, esto es, si el concepto

., :'"'

.

292

CARLOS F. BAI.BfN

El ACTO ADMINISTRA1IVO

EII cOl1clusiólI: el (leto administrativo es aquel que prodllc~ eJeclu::l i"dividua/es Y directos,

1.Los actos dictados por los otros poderes del Estado. Creemos quc, tal como hemos explicado antes, las potestades materialmente administrativas de los Poderes Legislativo y Judicial no deben estar reguladas en principio par el derecho administrativo ya que pardmos de un criterio subjetivo de funciones estatales. Sin embargo cabe aplicar -porv'a ana16glca- el régimen de los ac'tos administrativos (LPA)a los actos materialmente administrativos del Poder Legislativo y Judicial, en cuyo caso cabe extendcr llls gllnmt(lIs pero 110 as{ las restricciones. Por el contrario, si postulamos el criterio objetivo o mixto, ese campo está comprendido directamente dentro del derecho administrativo. 2. Los actos jurisdiccionales del Poder Ejecutivo. En princlpio,~y teniendo en cuenta el criterio subjetivo, cabe concluir que los actos del Poder Ejecutivo constituyen actos administrativos, Incluidos los jurisdiccionales. Sin perjuicio de ello, los actos Jurisdiccionales del Ejecutivo tienen peculiaridades que los distinguen de los actos propiamente administrativos. De modo que si bien el régimen jurídico es básicamente el mismo, es posible y quizás conveniente matizarlo. AsÍ, el decreto reglamentario de la ley establece matices respecto de los aclos jurisdiccionales del Ejecutivo (arl. 99 del decrelo 1759/72), 3. Los actos dictados por otras pers01las públicas estatales (entes descentrallzados autárquicos). Tales actos son actos administrativos porque constituyen decisiones dictadas por personas jurídicas públicas estatales -Igual que el propio Estado- en ejercicio de funciones administrativas. 4. Los actos dictados parlas personas públicas 110 estatales. En este caso, sólo cabe aplicar excepcionalmente el régimen JurídicO propio de los netos administrativos. El acto dictado por los entes públicos no estatales es un acto jurídico reglado por el derecho privado, sal~ va el reconocimiento de privilegios y la consecuente aplicación del régimen jurídico propio del derecho público (LPA)cuando as! surja expresamente y de modo específico de las normas respectivas. A su vez, cabe aplicar los aspectos de la LPAque garanticen los derechos de

293

las personas, incluso con ma Uf a 'ud derecho privado Es decl y g eza que en el campo propio del . . r, en tanto estamos sir d un régimen especial con el' ti' ua os en el marco de púhlico del ente (fin col'-'"ctlcr,o~ p~ vlleglos (tasados) por el carácter tJtucional y com~ contra -a~~' /~ le !'eCC:10CC:S~ por r:111r.d<'l.:o consel propósito de proteger ~Srd a ~s mayores garantías existentes con aquél. cree lOS de las personas alcanzadas por

de acto administrativo s610comprende los actos Individuales Yh) lus efectos directos a iudirectos, es decir, si el acto de que se trate produce o no efectos directos respecto de terceras personas.

11.2.El anállsls de otros actos estatales

y El REGl.AMENTO

5. Los actos dictados por las Estado/ sociedades de econnml e7~p,.esas.del Estado, sociedades del ticipación estatal mayoritaria as~l ~~l, sociedades anónimas con ¡Jar.'.';. Estado. En el caso de las y ele ades anónimas de propiedad del ,.; nuestro parecer sus acto empr~sas del Estado, es claro que, seglin ocurre en el át~blto del ~ :o~ e carácter administrativo, tal como autárquicos. s a o central }' los entes descentralizados En el caso de las sociedades d 1 ley 20.705 -sociedades del E' le Es(¡ulo es más dudoso ya que Ja " sta( 0- dice que 1 ap 11carse las normas que l 1 ' por un ado, deben paso seguido estahlece cl'ert~lesgtl an als sociedades anónimas", pero l ., cortap sas 'Cuál 'ID b ey 19.550y sus disposiciones "en .¿ es. e e aplicarse In la presente ley", POI el otro "no ser~uanto fueren compatihles con ... del estado, las leyes de COI'ltabilid' n de aplicacJ~n a las sociedades dfmlemos Administrativos" Dad, de Obras Publicas y de Procemandato legal expreso 110 l' b e ml?do que en este último caso por te I (e e ap IC8rse la LPA y ,e acto que dicte la sociedad estatal consecuentemen_ Stn emhargo las leyes compl no es tln acfO administrativo criterJo. Claro (¡ue la LPA emema.rias de la ley 20.705 imponen otr~ , 'd ad comercial En no es aplicable a los actos IIlherentes ' acttVt a su c1usiól~de los actos ~~m~~~~~tl:~ ~:~~~er debe se?ulrse la LPA,con excho prIvado. g os espedftcamente por el dere~ I

.; Por su parte, los actos de las socledad . o actos administrativos seglÍn e 'té es mixtas son actos Jurídicos , derecho púbIJco o privado. s n constituidas Como personas de Un critcIJo distinto cabe a licar res ntIllas con participación estar 1 pecto de las sociedades 8nóderecho privado, salvo dlsposl ~6mayoritaria. Aquí, el régimen es el tem I CI n eu sentIdo cont I ente, os actos dictados po éll rar o y, consecuen. ': con matices del derecho públi:o~qll as son actos jurídicos privados , p or u'1limo, las sociedades anó 1 tán alcanzadas por el t I n mas de propiedad del Estndo esv, ez, e II egislador expulsó ( erec . el 10 privado en té rmlllos expresos y, a su . e su campo de actuación a las reglas y prln1,

CARLOS F. BALBrN

El ACTO ADMINISTRATIVO

Y

EL

REGLAMENTO

295

Cierto es que los autores, en general, desarrollan dIstintos criterios más o menos complejos sobre la teoría del acto en el campo del derecho público como sucedáneo del acto jurídico propio del uere. chu privado y, en particular, respecto de la construcción dogmática de sus elementos como pilares constitutivos de él. Estas ideas son en ciertos casos anteriores a la sanción del decreto-ley del año 1972 que es el primer texto normativo entre nosotros que explicó}' sistematizó este edificio jurídico, es decir, el acto estatal singular y sus elementos, QuIzás convIene marcar dos piezas ,en la construcción de este edificio -antes de la ley 19.549-. Por un lado, los precedentes judiciales que apuyándose básicamente en el derecho francés y en el criterio del Consejo de Estado Francés comenzaron con la construcción de la " teoría del acto administrativo y, por el otro, el acto Jurídico propio del ~. derecho privado, Estas piezas permiten reconstruir el derrotero histórico del camino que culminó con el cuerpo y contorno del acto administrativo actual; lejos y distante del acto jurídico del derecho privado, Sin embargo, luego del decreto-ley 19,549,el crHerlo más acertado es el análisis del propio texto normativo, es decir, simplemente la ley de procedimiento y su decreto reglamentado con un criterio herme. néutlco armónico e Integrador de las disposiciones normativas desde el escaparate de los principios, garantías y derechos constitucionales. Así, en el antecedente "Puslelllik" resuelto por la Corte en el año 1975,es decir después del dictado de la LPA,los jueces siguieron, con mayor o menor claridad, los lineamientos de la LPA.

.~. t ['

~, III.!. Los elementos esenciales del acto

,~,~ III. Los llLP,MEN'fOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO

í;

Los arts. 7° y 8°LPAnos dicen claramente cuáles son los elementos '{ del acto aunque, luego, el art. 14 LPAsobre el régimen de nulidades ¡,introduce otros conceptos que no colnclden con el cuadro de los elementas descrItos en el texto de las disposiciones de los arts. 7° y 8° de . : la ley. ',j.'

La LPA (ley 19.549) tiene cuatro capftulos, ellos son: 1- el procedimiento administrativo (título 1); 2- la competencia del órgano (tf. tulo n); 3. los requisitos esenciales del acto administrativo (~ítl1.10 m) y, por último, 4- la impugnación judicial de los actos admilllstrativos (títulu IV).

De modo que el capítulo que nos interesa aquf es el título 1IIsobre los requisitos ()elementos del acto, sin perJuldu de que luego estudiaremos los otros.

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. i.

.

':1;

Veamos, entonces, cuál es el contenido de estos articulos y,luego, ~}'~ómoes posible concilIar ambas disposiciones ellUI1contexto armó~. oteo, de modo que unas normas no desplacen a las otras sino que in~.tegremos ambos textos en un cuerpo jurfdlco único, coherente y sis),temátlco, Vamos por el principio, L'

,

..

" CARLOS

11 ACTO ADMINISTRATIVO Y El. REGlAMENTO

F. BALillN

296

. .

e ulsitos esenciales del acto Dice el art. 7° del título III (r ~ I ,del acto los siguientes: trativo) que son requisitos esenc a es

.,.,.

297

adnllllls-

las presentes actuaciones (procedlmientu); Que el Jefe de Gabinete es competente en los términos del art. 100, eN, y normas complementarlas (competencia). Por elJo, el Jefe de Gabinete de Ministros HESllP.I.VE. MI. 1.- Ordenar la eesantia de X. (objeto) Art. 2.- Notlfíqucse y oportunamente archives£!. Fir. mado: Jefe de Gabinete de Ministros. (forma)

al competencia, b)

C(\\lsa,

e) objeto,

m.l.l. Competellcla

d) procedimiento, e) motlvaclón

f) finalidad.

y

La cumpetencla es uno de los elementos esenciales del acto y cuno siste en In aptitud, como ya suhemos, del órgano o ellle estlltal para obrar y cumplir así con sus fines. En el capítulo sobr~ organización hemos estudiado su concepto, el modo de reconocimiento, los tipos de competencia¡ los conflictos y las técnicas de resolucIón.

.

Por su parle, e l.ar t . n° LPA agrega el elemento

forma.

inter retarse en conjunto con el Ante todo, estos preceptos dehen bl P le "la invalidez de una I 1 que esta ece ql art. 16 del mismo texto eg,a de un acto administrativo no imporcláusula accidental o acc.csorla f ere separable y no afectare la tan\ la nulidad de éste, siempre que u esencia del acto emitido". . . luir ue el acto administrativo está De modo que es simple .con~ 1 q n ciertos casos, por otros ele. compuesto por elementos esenc a es y, e mentos llamados accesorios. o~ nciales descritos en los arts. 7 y Volvamos soore los elementos eS~tzá~ convenga dar un ejemplo y 8 LPA Yanalicemos uno por uno. Q e de avanzar en su desarrollo describir los elementos esenciales ant s 0

teórico.

. d 2011 (forma) VIS'1O las acBuenos Aires, 10 de agostoC;NSIDEHANDO: Que el agentuaclones y expedientes .... V. del trabajo durante diez días te X se ausentó sin ]ustlftcaCIÓ n d a retomar con sus tareas, I j . i d sel' tnt lma o y que, sin per UICo e 'o de trahajo (antecedentes de lIec 10 no se reintegró a s.u pues\ dice en su art. 32 que "son causa- causas); Que la ley 25.1~ . b) abandono del servicio, el cual les para Imponer cesant a. ndo el agente registrare más se considerará consumado ella in causa que lo justifique y de cinco inasistencias continuat s fehaciente a retomar sus fuera intimado previamente ~~lormasasJ' Que si hlen el hecho tareas" (antecedetltes de derec o ~ call~ales de exoneracl6n entre . Imellte a la Administra. Pudo haberse encuadrado j dique materia -falta grave que per u 1 entre las situaciones de ceelón-, cabe sin embargo Ubic~r ~ or no registrar sanciones santia en razón de su especiftC\ a r~l~io jurídico dictaminó en anteriores (motivacl6n),' Que e se

~:~l

:'f,:' jJ(

El prinelplo básico ~n el Estado Democrático de Derecho es que el Estado no puede ac[uae salvo que la ley Io autorice a hace.r Io, Esto 7::: ~urge claramente, según nuestro criterio, del ano 19 eN. En sentido \fi:.!¿: c,oncordante, el Thulo 11de la ley (LPA) dice que "la competencia de ':~;t'los órganos administrativos será la que resulte, según los casos, de la :':~~A"-ConstltllclónNacional, de las leyes y de los reglamentos dictados en ',-h':: consecuencia",

é';

1

s'u

':10,'

Así, las competencias deben surgir de un mandato positivo de la ~'''':/,Constitución, la ley o el reglamento en términos expresos o razona'~{."blemente implícitos. Cabe recordar que los poderes Implícitos son t1{ra:quellos necesarios, según el marco normativo y las circunstancias ,Jo' .~el caso, para el ejercicio de las competencias expresas.

"í?t,1;n ~i/

La competencla, concepto jurídico que ya hemos analizado, pueen razón de los siguientes criterios: a) materia, b) terrl. ::t.,,¡lfbriO,e) tiempo y, por último, d) grado jerárquico.

:1:tp.~'clasIficarse

"'!!J'l"1 .

',~l.í~¥~:!.í ...a competencia

en razÓn de la muteria es un crlterJo cuyo con~_~t9.r~o depende del contenido o sustancla de los poderes estatales, es :'m,~ecir el ámbito material. Por su parte, la competencia en virtud del te,:~H~¡'IO es definida por el ámbito ffslco o territorial en el que el órgano 'r:'/U.~be desarrollar sus funciones. La competencia en razón del tiempo :í' ~,\,ln modo. atributivo, de facultades por un período temporal deter~ '. ¡ml!W~o. El ámhlto aquí es temporal y no material o territorial. Por úl. ... ~-J!!i0J la competencia en raZÓn del grado es un criterIo cuyo eje rector ~,el ,!llvel jerárquico de los Órganos estatales.

.'/'.'

,~:~lEstasclasificaciones son relevantes porque el régimen jurídico de .~~ulldades como veremos más adelante es distinto cuando el vicio

.1

H ACTO ADMINISTRATIVO

CARl.OS F. MlBIN

Y El REGlAMENTO

299

298

Creemos que el acto puede . , que los trazos básicos -he'l lemithse a otros actos pero siempre modo induhitable. A~f sol e lOS y d rechosurjan del propio acto de pam comp 1etar su integrid ' o esI pOSIble recurrir a ()t ros actos previos puede describir los hechos a~o~n términos de antecedentes. El acto Igual sentido, decir cuál e y 1dllpletar sus detalles por remisión y en o s e erecho báslc lI bl ' () ap ca e y reenviar los p . rmenores -t:untcmplad' os en Ios textos normativos.

recae sobre las materias, territorio, tiempo II grado. Así, el art. 14 LPA dice que el acto es "nulo, nulidad absoluta e insanable." b) cuando fuere emitido mediando Incompetencia en razón de la maleria, del territorio. del tiempo o del grado, salvo, en este último supuesto, que la delegación o sustitución estuvieren permitidas ...".

ue

"1

7

Por su parle, el art. 19, LPA establece que "el acto administrativo anulable puede ser saneado mediante: a) Ratificación por el órgano

SIn embargo, el Estado en nin ú . ' . tecedentes luego de su dictado, D~ t~~caso ~uede t:ol1lpletar tales auben ser previus, claros y precisos s . modo que los antecedentes dede que sea posible inte rarlo egun el texto del acto, sin perjuicio con anteriorIdad trátesge I ~ completarlo con otros actos dictados otros aclas, ,<, . ( e aclos preparatorios del propio acto '0 d~

superior, cuando el aclO hubiere sido emitido con incompetencia en razón de grado y siempre que la avocación, delegación o sustitución fueren procedente:;;",

Los caracteres de las compctenclas estatales son la ob1igato[ie~ dad e Improrrugabllidad. Es declr, los órganos estatales deben ejercer obligatoriamente sus competencias y no pueden trasladarlas, En este "entido el art. 3, LPA dice claramente que el ejercido de la campe. tencia "constituye ulla obligación ue la autoridad o del órgano corres. pondiente y es improrrogablc", El Estado ticne la obligación de resol. ver y hacerlo en los plazos que prevén las normas o sea que el ejercicio de las competencias estatales es obligatorio Ydebe hacerse en tiempo oportuno.

1Il.1.2. Causa El art. 7° LPA dice 4ue el acto "deberá sustentarse en los hechos Y antecedentes que le sirvan de WIlS(I y en el derecho aplicable", As(, el elemento causa comprende los hecho!'1 Y el derecho en que el Estado apoya sus decisiones, En particular, los hechos son los antecedentes fácticos que tuvo en cuenta e16rgano Yque, junto con el marco jurídico, conslltuyen el fundamento del acto, es decir, las circunstancias anteriores que dan sustento al acto estatal. Como veremoS más adelante, el acto admi. nistratlvO está dividido en los vistos, cOl1sideranuus Yparte resolutiva, Este elemento debe surgir de modo claro y expreso de entre los consl. derandos

del acto bajo estudio.

Se ha discutido silos antecedentes pueden estar descritos en otro acto administrativo o en los actos preparatorios que estén incorporados en el expediente administrativo, Es decir, ¡Jos antecedentes de hecho y derecho deben estar detallados necesariamente en el propio acto'? ¿Es suficiente con un relato sucinto? ¿Puede el acto remitirse y apoyarse en otros actos'~

Cabe agregar que obviament 1 .~_., ciertos y verdaderos, e os hechos y el derecho

deben ser

Además, los antecedentes

debet á J 1 guardar relación con el objeto y ';.: es básicamente el trípode :'~d~os, .el acto estatal y su contenido antecedentes (causas), el obJet~ l ,POIlos siguientes elementos: los . L . ye fin entrelazados unos con otros

elfir! del acto, En térmInos

I

in~

as causas y el objeto debe/! COI d ' . ' . _.. elem~nto, es decir, la finalidad En I U~l1 'lOS necesariamente al otro .'."fi"aJzdac/llos l/ellan hacia el a' t dsentldo concordante, el objeto y la lafi' d Il ece elite v por dltl . la I'd 1 a !IOSgufull liacia el objeto, J' mo, eIantecedente y ',:

Si no es posible entrylazar estos es t. . tonl:es, el acto está claramente vidaJ elementos de este modo, enPorque en tal caso el acto es 11l~ l o y, P?r ende, es nulo, ¿Por qué? o lCrente e Irrazonable,

,. Así, y dicho en otros tórminos el _~,I~e<elobjeto), según los anteced'ent:~~ ~s aquello que el Estado dem s adelante los motivos) , e caso (las causas y veremos perseguido (el fin), y con el propósito de obtener el resultad~ , Los demás elementos son euad v CIOde su condición esen~ial en té~~tlltes de este núcleo, sin perjui!lIentos competencia, procedlml~llto n~s ~e la LPA; es decir, los ele . .~?Ios qué es el acto, y 01 ma no nos explican por sí

• '11, ': El objeto es aquello que el acto de .tI .'-. ~~be ser cierto y física y Jurld'¡, CI e, resuelve o declara, El ob¡'eto ,',' : Cdmente r' nos!l)l e, {Ie modo que puede

." CARLOS F. BAtslN

EL ACTO ADMINISTRATIVO

300

( .

. o no hacer pero debe ser detcrmlnado cler~ consistir en un dal, hacer . I ohjeto no puede ser lurrdica~ to) y materialmente posible. A su vez, e b)'eto Ilícito según el oroe. '!timo supone un o .1 mente imposible, esto u I ecíflco del elemento objeto, ta namiento jurídico, por ello el Vi~o ~S~aciónde la ley.

.' ,', ,", ."

'\

y El R£GIAMI:NTO

veremos más adelante, es a VIO ••••• .1.,,, 1.,,, •..••. et~!1S"-'~ , " >lU Jc1.JC Jecld; •• ",•••...._~ r-Tamblell dIce la leY qllt: 1;:1Ul: estiones no propuestas, 1 1 solver otras cu d nes de las partes e inc us ve ~e siempre que no afecte derechos a ~ previa audiencia dcl interesa 0, y

En partJcular, el dJctamen jurícilco comprende el análisis detallado v mI1PYIV(l del m:l:ca Jt:rfdli:o <Jplicdi}lesobre el cuso concreto Y tiene por finalidad garantizar los derechos de las personas y la juridicidad de las conductas estatales evitando así nulidades en el acto, Sin embargo, el dictamen juddico no es de CAráctervinculante, es decir, el órgano competente puede resolver en sentJdo coincidente o no con el criterio del asesor jurídico.

COIllO

,\

qulrldos.

I d n hamente ligado y entre aza o ca El objeto (contenido) está estrec 1 t cedcntes de hecho y delas causas y el fin del acto. Es decir, oSla~r~ definen el contorno del 1 d el fin del acto por e recho por un a o y límites externos. ohjeto porque constituyen sus ¡dI cm orado en la parte resolut va e En general, el objeto está in P d I acto como ya hemos dicho 1 otros elementos e , acto, mientras que os de los considerando s y vistos. y repetimos aquí, surgen

En otros términos, y tal como dicen los operadores jurídicos habltuahnente y cun razón, el dictamen es oblJgatorlo en el sentido de que debe producirse sí o sí en el marco del trámite administrativo, pero no es vinculante respecto del órgano que debe decidir. Pero, más allá del dictamen Jurídico, cabe preguntarse cuáles SOI1 los otros procedimientos esenciales o no. nn este contexto debemos analizar cada bloque jurídico en particular toda vez que existen ffilHtiples trámites espcclflcos que completan el procedimiento general (TItulo I de la LPA) y los procedimientos especiales (decreto 722/96).

Ill.l.4. Procedlmle/lto esenciales del aCl.?el La ley tamhién establece entre 1os, elementos ber "antes de su em!1 t términos, a sa , procedimiento en los sigu en ~:dimlentos esenciales y susta~lci~les sión deben cumplirse los pro licitas del ordenamiento Jurídico. El previstos y los que resulten hnp conjunto de actos prcvlos respecto procedimiento es, entonces, ut i dos y concatenados entre sí. del acto definitivo que están re ae ona Ii ación de los ' uestro criterio y por ap c Cabe aclarar que, segun n t de procedimiento implfclto principios constitucionales, el co~~e~ transcrlpto en el párrafo que utilizó el legislador en el art. i e ~n caso en perjuicio de las per. anterior no debe interpretarse en n ngu

\PA

Por ejemplo, es posible que el legislador establezca que en el curso de los trámites en materia amblemal deba dictaminar el área compel: tente sobre protección y conservación del ambiente con carácter obli. ,'" gatorio. Nótese que este trámite (dictamen del sector con competen. /';, cias y conocimientos idóneos sobre el ambiente) es un procedimiento .. especifico y esencial y completa así el procedimiento administrativo ., general. Por ello, sin perjuicio del marco y reglas de los procedimien . .,.;. tos generales (ley 19.549) y especiales (decreto 722), es Importante ,:}Ibuscar si existen otros trámites complementarlos, pero esenciales y ,.~~'sustanciales respecto de la validez del acto administrativo. .'.,' ':~' Finalmente, el debido proceso adjetivo que estudiaremos con de~:,~, talle más adelante, es olro trámite esencial porque es el cauce que, en ~~.:. el marco del procedimiento administrativo, sigue el derecho de de~ ;'~".' rensa garantizado por el propio texto constitucional y es, claro, obliga~~':torio.Este proceso está previsto en el art. l°, inc. f), apnrt. 1 de la LPA. '

sanas.

d 1 acto afecte o pudiere afectar di que cuan o e I A su vez, la ley ce 1 £tImos el dictamen del servlc o perderechos subjetivos o l~teres~srí~~CO-procedlmientoes de carácmanente de asesoramiento j i Este precepto permite inferir dos ter esencial y, por tanto, obligato~ ~e'cumpltr con los procedimientos Premisas. Por un Lado, el Estado e Implícito del ordenamiento d odo expreso e d esenciales que sur j an e In jurídico es obligatorio y debe a ~ jurídico y, por el otro, el dictamen do afecte o pudiere afectar untarse como antecedente del acto cuan ~ereChos subjetivos o lntereses legítimos.

301

Es decir, la ley previó el procedimiento como elemento esencial del
':"."1:. ,"1lJ.l.5. Motivaci6/l i,":' Ya nadie dJscute, menos 8llJ1después del dictado de la LPA, que .ot, acto administrativo debe reunir los elementos esenciales corope,~~'eI

El ACH) AnMI NISTRATlVO CARLOS F. UAlBIN

"t' t:U ¡VO,

302

nido de estos elementos.

A su vez,1a reconstrucd6n del elemento motivación Ysu inserción en el marco de la leoda general del acto administrativo Y sus Hulldn. des permite garantizar un Estado más transparente que respete plenamente

los derechos

de las personas.

En síntesis, otro de los elementos esenciales del acto, según el pro. plo t~xto legal, es la motivación () motillos del acto, de modo tal que el Estado debe expresar "en forma concreta las razones que Inducen a emitir el acto, consignnndo, además, los recaudos indicados en el Inciso b del presente articulo", esto es, los antecedentes de hecho y derecho. De todos modos, creemos que la motivación del acto no es simplemente pi detalle Yexteriorización o expllcaci6n de los antecedentes de hecho y derecho que preceden al acto y que el Estado tuvo en cuenta para su dictado, es decir, no se trata s610 de exteriorizar en los considerandO!. del acto los hechos Yderecho que sirven de marco o sustento s1no explicar, además, cuft.les son las razones o motivos en virtud de los cuales el Ejecutivo dictó el aCto. Cabe agregar que tratándose de actos reglados el elemento motivación es más difuso que en el caso de los actos discreciunales e incluso en cierlOs supuestos se superpone lisa y llanamente cun el elemento causal. Veamos el siguiente ejemplo. Supongamos que las nurlllOS dicen que el Ejecutlvo, cuando se produzcan vacantes en sU planta perma~ nente, debe ascender a alJ.uel agente que tenga mayor antigüedad. Este acto, allgllal que cualquier otrO, debe exteriorizar los antecedentes de derecho Y hecho (causas). ¿Cuáles son, en este casO, esos antecedentes? El antecedente de derecho es la norma jurídica que dice que el Ejecutivo dehe ascender al agente que tenga mayor antigüedad y, por su parte, el antecedente de hecho es lu circunstancia de que el agente designado es, entre todos los agentes públicos, el más antiguo. Ahora bien, en este contexto, sólo cabe una solución posible, ¿Cuál? El Ele~

. ~]

en razón del marco nonn¡ ,.' debe nomhrar en el cargo ltiVO } las circunstancias de hecho u I vacante al agPI t ' r..n ances ¿,en qué cOll,l'1 . 1 e con mayor antiuüeda,1 e..recmos que tratándose . eI en este C'ISO l' ~. . < a motivación del acto estatal? d o, y e 1Io ocurre cuando el ( eIn un acto cuyo 01)j e t o es enteramente regla. . debe hacer el Estado y ('6111031 reo lllormativo dice concretamente qué I . l
tenda, caUsa, objeto, prm:cdlmiclIlo, forma y finalidad -más allá de sus múltiples denominaciones Y claslficndones-. incluso es posible decir y sostener que existe más o menus acuerdo alrededor del conte~ Sin embargo, es ciertamente confuso y ambiguo el alcance del elemento motivación. Entendemos que este último, sin perjuicio de su recepción en el texto de la ley, nace básicamente del principio de razonabilidad Y publicidad de los actos estatales, es decir, el Estado debe dar a conocer el acto y en especial sus razones,

y El REGLAMENTO

Por el contrnrio, en el marro de un . la distinción entre ambo, I ' acto parcialmente discrecional ió e Clllcntos est l c n, es sumamente clara I ., . o es, as causas y la motivu-< á y en la caso el El . In s sobre sus decisiones (motivarlas) ad "ecutlvo ~ehe decir algo dentes de hecho y derecho SI ' l' emas de explicar los antecerrollado en el párf'lfo anl '. gUlem o, en parte, con el cjernl}lo desa P' ( < enor supongan . .. or ejemplo, 51el JIlarco ju,ldl bl lOS otras IlIpótesls de trabaJ'o ca esta ece (It 11::' . que se produzcan vacantes en I le e r'Jecutivo, en t.:aso de cualquier agente siempre que t sup anta de personal, debe nombrar a en el sector público. Por otro I~(~~e~~má.s de diez aiios de antigüedad sus registros, cuenta con cinco a 'ennl\glnelUo~ que el Estado, segün este contextu es claro que el acto g ef~Cs ql~e reunan ese requisito. En reglado (el Ejecutivo dehe cll ,y¡ particular, su objeto es en parte hacerlo por medio del nomb;~~l"ri a~ vacantes y, además, sólo puede diez ai\os dc antlgliedad en ei emel~ o de,ag~ntes que tengan más de nal (el Ejecutivo puede 11omb.a. peal publico) y en parte discrecio1< I acua qui d .' tengan esa antigüedad). era e entre los agentes que De modo que el Ejecutivo res ec debidamente con el mandato 1 ~'~ ( to del elemento causa cUlllple tecedenles de derecho y d he hga art. 7°, LPA) expresando lus ande I e ec o, esto es la I . que os agentes A, Il e DE' '<. ey y Ias clfcllnstancias ~e antigüedad. Sin eml;ar~o ~ Éj~~r :aso, tienen más de diez ai\05 qué elige al agente A plldle~d .. t1ltvo debe explicar también por e, o y E). Este plus justame~~:::rnPO~ cu~l,qlllera de los otros (B, ya advertimos, está estrechamente v' l~tlvaclOn del acto que, C0l110 cre~lollales. Así, el Ejecutivo dehe ex I~l:ul.ado con los aspectos dls. deSignó al agente A \' 110 al' pilcal y dar razones de I,or qué J os agentes BCD E' . exp II caciones de I,or qué b . d "y "SI el Ejecutivo nu da 1 bid u fU e ese 1110do :. (e amente motivado. ' entonces, el acto no ~stá

:5

.; Cabe aclarar que, más allá de las dlsti .' .,'~ascausas y los motivos del act ' . IlC10neS conceptuales entre r .dimos estos elementos super o, ~~erto es que habitualmente canfun.}:I de motivación de los' acto ppon endolos y desdibujando el principio

''':'


s. Uf esoócree mas que el motivo debe ser cuma un clement o aut nomo y esencial en términos de

," CARLOS

~

[l ACTO ADMINISTRATIVO

F. BAlBfN

ad y juridicidad de las decisiones estatales en el marco

dcl

entre la adjudicación a ese oferente (objeto) y la prestación en condiciones continuas, regulures y transparentes.

rae 1Olla Illl

Estado de Derecho.

305

del servicio

1 _

uizás

los

mayorltarlarncnteque e 1,Ias callsas y la finalidad del

De todos modos, cabe agregar que la motivación no es simplemente elmnrco estructmal que nos permite unir los elementos del ncto, es decir, el orden y la distribución coherente y sistemática de las parles del acto sin más contenido. ¡,Cuál es entonces el r.ont~nlrin? Creemos

lo~ otroS elementos en tanto

que la motivación lleva (Ientm de s{ dos compollentes, esto eS1 las tazOlles y la pl"Op0l'cionalldad. AS{1el v{lIculo entre la callSll y el objeto debe guarda,. razollabJ/ldacl y además proporción elltre ambos, Igual que el trato entre el objeto y elJh, del acto,

operadores sostienen lq , . ló d bevincu alse co' "P elemento motlvac n e 16I Corte en el antecedente unM:to, En igual sentido se pronunc. t:ctcn ,"uc la mf)llv~dón es parte

te" (1997). Sin emhargo,

Y El REGlAMENTO

otrOS t;l~~I~Ode

de las formas, pero sin desvóln~u l' s causas y el fin del acto de que se comprende la exteriorIzad n e a

ue este elemeuto debe ser defillido por lIuestro lado, creemos q, muas objeto yfin. , el v('lerdo o relación elltre as e como á I llue ermiten comprender b s carne Repasemos. Los elementos q P xpresamos a) las causas,

trate,

dd son como ya e , dI' te el acto y su rea 1sen o , . l' del carácter esencial e os b) el ohJeto y c) la finalidad, s~pÁe~~~e~l~omo la competencia, el prootros elementos que prevé la , cedimiento Ylas formas. i ás odemos llamar centrales en la esEstos elementos -que qu ~ p están fuertemente relacionados tructura del acto adminlstratlv~6La motivación del acto estatal es entre s( por el elemento m~tirac n. nttdo coherente y sistemático. el nexo entre ellos otorgán o e un se 1 161 otivaclón es, por tanto, la re ac n Dicho en otros términos, la m 1 bj to y a su vez entre el obt causa Y e o e, ' 1 o correspondencia entre a e el Ejecutivo debe explicar cuál es e jeto y la finalidad. De modo t eotre éste y la finalidad; Y sólo en vínculo entre las causas Yel o je o y tivado en términos racionales Y tal caso, el acto está debidamente mo

\U

jurldleos.

1 tr uc la comunicación entre a cau. A su vez, es Importante advert q punto de apoyo el fin que persa y e 1 objeto siempre dehe tener como slgueela~.

1 aso El poder Ejecutivo debe eleg r entre Imaginemos el siguiente e len'con los requisitos que exige la ley, de tres ofertas y todas ella~ cumr trato a cualquier oferente. Supongamodo que puede adlludldlcarde¡U~~~ar el contrato al oferente que presenel Estado {ec e a ~o~~%~or cuadro económico-financiero. . d ue el criterio utilizado por el Estado En tal caso, sin perjutcio e q ti e lo hizo (en el marco del es razonable para decidir del n~ot o ~~e~~ es también que el Estado vínculo entre las causas Y el obJe o), en tal sentido, explicar cuál es debe relacionarlo con el fin ~e\;'j~:~ Y'la finalidad, es decir, el vInculo el trato o nexo causal entre e o Y

JJnotras palabras, el elemento "iotivaci6n del acto debe unir, pero modo sino deforma racional y proporcional, lascallsas, el objeto y elfin dálldole al acto un sentido colierente y sistemático. 110 decualqllier

El elemento motivación (elemento esencial igual que las causas del £IctO)tiene efectos radlaltls, esto es, Incide directamente en el plano Lle los derechos porque sólo a través de la expresión de las razones que sirven de fundamento a las decisiones estatales, las personas afectadas pueden conocer el acto íntegramente e Impugnarlo fundadamente en sus propias raíces. El razonamiento es relativamente simple, ¿cómo es posible 1m. pugnar aquello que no se conoce o que sólo se conoce en parte'{ En síntesis, para que las personas puedan ejercer su derecho de defen\, sa en forma .adecuada, es necesario que el Estado diga cuáles son las pautas que siguió en Sll camino, es decir, no sólo qué decidió sino bá'-;' : slcamente por qué decidió así. Dicho en otras palabras, si el particular no conoce cuáles son los mmivos del acto, cómo puede, entonces, argumentar y dar otras razones en sentIdo contrario a aquellos argumentos que desconoce y que simplemente puede quizás Intuir. Además, el juez sólo puede controlar eficazmente el acto estatal a través del análisis Yjuicio de los motl, vos que justificaron el dictado de ese acto. Cabe agregar que el Estado habitualmente no motiva sus actos y ,~. que, en muchos casos, las razones dadas son poco claras e InsuftcJen,"~o tes. Entendemos que el Estado debe motivar todos sus actos yque esos motivos deben ser más o menos profundos y detallados según su mayor o menor Incidencia en el ámhito de los derechos fundamentales, ~:-, , pero siempre es necesario exigir un estándar tal que medIante su lec. tura cualquIer persona logr~ comprender racionalmente por qué el ;.~Estado dictó el acto bajo análisis.

,

, ,..

,

El ACTO AUMINISTltATIVO

CARLOS F. BA\.BIN

"

~

Idu

" i blcn no existen formas r gl Por su parte, la Corte mlujo que sd tlvaclón explícita del acto . d 1 exigencia e mo j d I e a, 11 cuallto a la modaH
1l1.1.7,Forma

1 forma como otro de los elementoS Por último, la ley mel~clona .a 80 1PA que "el acto administrativo esenciales del
307

luego, agrega que "sólo por excepción Ysllas circunstancias lo permitieren podrá utilizarse una forma distinta". Aquí cabe analizar dos casos complejos. Por UTl lado, el acto no escrito y, por el otro, el acto dictado en soporte digital y además cuya firma es dlgltnL El acto, en principio, es escrilo pero excepcionalmente puede ser verbal o expresarse por signos, tal es el caso de una selial de trÁnsito ubicada en la vía pt'ibllca o la orden Impartida por un agente público verbalmente.

11/,1,6, Fillalldad

lirse con In finalidad que re. Luego, la ley dice que "habrá (IlecrUI~lPltad' es pertinentes del órgano otorgan as acu I sulte de las normas que d'd el acto involucre de len ser d ás "las me t as que < emisor" y que, a em l' das a competencias y que dice el órgano estsu contenl( o va de competencias Yque . t s particularizado Ycancrey abstracto. En verdad, si este conce'~:d~se ~ confundiéndose con el to en sus detalles termina superpolH . ropio objeto del acto, p , al comprende tamhlén la propordoEl fin, segun el concepto leg, fi' liJad) As! las medidas que nalldad entre medios y fines (objeto Y" na d~cla;aciones- deben dt'cislones, resoluclOlles o ordene el acto ~ . I'd d on el fin que se persigue. guardar proporclOna I a c

y El JUGlJ\MENTO

Por otro lado, la Ley de Firma DigltaI25.506, reglamentada por el decreto 2628/02, introdujo el concepto de acto administrativo dIgital, esto es, reconoció vnlldez legal al acto estatal dictado en soporte Y con firma digital. En particular, el texto legal prevé el uso de In firma digital por el Estado "en su ámbito interno y en relación con los administrados de acuerdo con las condiciones que se fijen reglamentariamente en caeJauno de sus poderes". IlI.l.B. Los otros elementos del acto, La voluntad ,Iel ageute lIemos detallado los elementos esenciales de los actos administrativos que establece la ley de procedimiento en términos expresos (arts, 7°y 8°LPA).Antes de abandonar este capítulo es necesario repasar brevemente el régimen de las nulidades que está apoyado y construido sobre los elementos del acto y observar as! si éstos coinciden con los elementos antes descritos. Por un lado, el art. 14del mismo texto legal (LPA)regula el sistema de nulidades de los actos estatales y nos dice en qué casos el acto es 11/110de 1Iulidad absoluta y, por el otro, el art. 15, LPA,dispone cuáles .'.., son los actos mm/aMes de. nulidad relativa. Estos preceptos constru";¡.. yen el modelo de nul1dades en el ámbito del derecho público sobre . ;:.\los elementos esenciales del acto -Igual que ocurre en el derecho ..",:~privado-o La teofÍa de las nulidades de los actos estatales distingue . básicamente entre los actos nulos de nulidad absoluta y los actos anu.'.~lables de nulidad relativa. , Cabe agregar que el legislador estableció respecto de los (lctos

1ll1-

ir, ,los de Ilulidad absoluta¡ el criterio de enumeración o listado, es decir,

~~,el detalle de los casos de nulidades de carácter absoluto (vicios de in. falta de causa y violación de la ley aplicable, entre otros) ',~ yen el campo de los actos aHlilab/e.~de nulidad re/afilia fijó el criterio ,'rector (esto es, el acto es anulable de nulidad relativa cuando el vIda .~..

. !~-competencia,

:t l~~'t

,. EL ACTO ADMINISTRATIVO CARLOS

J08

no Impide la existencia

y EL REGLAMENTO

309

F. BAI.BIN

de los elementos

esenciales)

sin descripción

(dj ante el elemento f1nall
o

¡TIa,

detalle.

, á l' )fopio de los actos anuar I . l de De todas maneras, este ultimo est Ol d sohre los actos nu os lables de nulidades relativas dehe exten ers:os complementarios. Es .1 .1 ' " •.•.•~", ••••" •.• 6c:tn<: <:nn roncep nu 1luuu dU:'Ilulhu i-'''''~''1-~ -_.~ 1 I t (actos nulos) cabe con-

(e) frente al elemento forma (art. es nulo en caso de transgresión

(a) frente al elemento procedimiento (an. 7., LPAj, el arl. 14 y si. gulentes de la LPA (nulidades) guardan silencio,

1 ¡.talle de os casos mentos esencia Ies. As,1 e (e . lemente enunciativo Y

(h) en el marco del elemento motivaclón, sin perjuicio de su previsión en los términos del arto 7°, LIJA,la ley nada dice sobre los vicios de éste (art. 14 LPA),

dad absoluta que prevé el art. 14, LIJA, es slmp no de carácter taxativo. o central en este contexto, las nuEn conclusión, Yeste es el aspect é I t 14 Igual que los actos b' 1 ta que prev e ar. , ' Itdades de nu 1id a d a so u . 15 1 PA deben vincularse con anulables de nulldad relativa del art. ., • ~ue están detallados en los elementos que hemos estlll(l.¡afOma~~~~:/esenc\ales del acto. los arts. 70 Y8° de la ley, o sea os e e . el defecto Impide la existencia de Cuando el acto está viciado Y 1 1 tu es nulo de nulidad ahS cualquiera de los elementos esel~~a , :i:t~ncia de tales elementos. soluta y cuando el vicio no ¡mpl e a e . entonces el acto es anulable de nulidad relativa. .-

e) finalmente, el art. 14, LPA, en su Ine. a) establece que el acto es nulo de nulidad absoluta Ilcuando la voluntad de la Adminls. traclón resultare excluida" por error esencial, dolo, violencia física o moral y simulación absoluta. Sin embargo, los arts. 7° y 8° no Incluyen a la voluntad entre los elementos del acto. De modo que la descripción de las disposiciones normatirJas y su estudio en términos comparativos llOS plantea dos conflictos inter. pre/atlvos que debemos resolver.

t

Sin embargo

existe un inco~v~nie~tdichOS

los

~len;eIl10S por el otro, es

elementos por WI lado COIl l~s VICIOS d ts r y 80 Y los arts. 14 Y 15, decir, si trazamos un paralelIsmo en.tre/~s a;ia~absolutas entre ambos LPA, advertimos e/lIe 110 existen COlllC ( en

. Por un lado, el régimen de nulidades (arts. 14 y 15, LPA) omite der~'. tos elementos que el mismo texto legal consideró como esenciales, ,,~\ esto es, el procedimiellto y los motivos. .

j~/..Por el otro, el modelo d~ nulidades propio del derecho público en i$ el marco de la LPA introduce el concepto de voluntad de la Admlnls1t' tración

extremos. Tracemos

dice que el acto de "las formas esenciales".

Entre las diferencias:

decir, en el marco de las nulidades a )SO U :~ acto es nulo de nulidad cluir que el criterio general y básico es que¡ le \1110 o más de los eleI 'mplde la exlstenc al, 1 I d absoluta cuan o e veo I I de actos nulos de nu1l-

e daro Así si comparamos

r, LPA), el art.14

las semejanzas

Y diferencias

entre los dos campos (ele-

mentos y vicios). Entre las semejanzas: o

(a) por un lado, el art. 7 ,

LPA revé el elemento competencia y .' Pil el vicio de "incompetencia

~~rr:~~~~ee~aa~~::r~:~e~St~r;i~~;IO,

del tiempo o del grado",

y sus respectIvos vIcios cuando los preceptos específicos sobre del acto -nrts. 7° y 6°_ no mencionan este concepto Ju1~0:rfdlco. Entonces, cabe preguntarse ¿la voluntad es un elemento esen. ~f:I,al del acto administrativo?

~J1.los elementos

~.tif~~ Primero

debemos plantearnos una cuestión más genérica y de ~;!iP~rden prevIo en términos metodológicos, a saber, ¿la construcción -:.t't dogmática sobre la teorla general del acto administrativo que creó el :~.legislador en el marco de la LPA es o no razonable? En principio es lf.f:ciertD que pueden Intentarse muchas otras construcciones teóricas ¥..~~obre los elementos del acto.

( 7. LPA) el art 14 LPA establece (b) frente al elemento causa art. , lstl~ o ser falsos los hechos o el vicio de "falta de causa por no ex el derecho invocados", j;~i ,;¡"; Sin embargo creemos que, por un lado, el modelo propuesto por • LPA) el art 14 LPA dispone que (c) ante el elemento objeto (art. 7 , , ~ de "violación de la ~.lleglslador mediante la Interpretación Integral del texto de la LPA es 'Istemátfco y coherente y básicamente es válido en términos jurídicos el acto es nulo de nulidad ahdsolu;a ~11~~::s jurídicamente 1mley aplicable", es decir, cuan o e o ' .. ''Dique garantiza razonablemente los derechos y principios constitufr' poslhle,

r.

<•••

,, j'

EL ACTO ADMINISTRATIVU

CARLOS F, BAlBIN

310

Por ello, entendemos que es ló i corpore el concepto de voluntad ~sc~ y razonable que el legislador in. o asentimiento del Estado por d' d~clr el con~entlmiento, decclón actos admInistrativos yconse:~ ~o e sus age~tes en el marco de los n cmente el VIcio propio de éste

tcrlares. los elementos del acto están duramente explicados en los arts. r y 0 de la ley.

definidos

y

H~cordemos

del aclO (arts. 14 y 15). cuáles son los dos connictos

interpretativos:

A) por un lado, el legislador no incluyó entre los elementos del acto al consentimiento o voluntad estatal, pero lucgo cntre las nulidades del acto sí incorpor6 al vicio de exclusi6n de la voluntml. Es decir, el concepto no está regulado entre los elementos ~tel aclO, pero sí es incorporado luego en clmarca de las nulidades de aquél. Este es un caso claro de contradicclones en el propio texto; B) por el otro, la incorporación del procedimiento Y los mutlvos entre los elementos del acto pero su omisión en el plano de los vicios y nulidades. Estas Indeterminaciones, más que contradicciones entre las reglas jurídicas, es quizás un caso de lagunas del modelo. En otros términos, las imletenninaclones descritas constituyen, en un caso, COlltrmllcciones y, en el otro, lagunas siempre que analicemos el modelo jurídlco desde el terreno de los elementos del acto y convengamos que el criterio de los arts. 7°y 8°, LPA, es válido. Así, por ejemplo, cuandu el elemento es Incorporado Y regulado por la LPA, pero a su vez se omite entre las nulidades, existe entonces una laguna. A su vez, si el concepto no está regulado entre los elementos y, a pesar de ello, es Incorporado en el marco de las nulidades, entonces existe contradicción

I

0

Volvamos sobre el escenario de contradicción que planteamos en el marco de la LPA entre el régimen de los elementos (arts. 7° y 8°) Yel de las nulidades

31 I

A) Por un la tia, la volulltad del E d cado en el capitulo sobre . s.tn o es, tal como hemos expliti miento del agente estatal o;;alllz.~cI6n adl~ln!strativa, el c(Jnselllas personas físicas que int~ ;a~e~:~ e~ asentlllllentu u Intención de g En este contexto la volunl d . stado porque son parte de éste , a constituyo' ' presupuesto del pro io acto .. -segun nuestro crlteríoel los arts. 7° y 80 por u~ lado ,sI4<1Ivánduseasf las contradicciones entre • ,y y 15 por el otro.

Ysu régimen jurídico.

Consecuentemente uo es 1leCeslIrio ni mzo"a1Jle crear !In modelo dogmático sobre la teorla general del (Icto admillistmtil/0 Y ¡JCll'tlcll. larmellte sobre sus elementos más allá del texto normativo -LPA-, por eso proponemos seguir el criterio que marcó el legislador Ysa.lvar las lagunas Y contradicciones que hemos descrito en los párrafos an. En síntesis, medianamente

EL REGLAMENTO

de la LPA que deben ser SAlvad'dS por e 1 operador Ju rídico. Intentemos hacerlo.

cinnales. Por utro lado, cualquier otro mudelo que intentemos construir o construyamos puede cre(lf más confusión e Incertidumbre sobre un aspecto que es relativamente simple, esto es, los elementos del acto administrativo

y

entre normas.

Más allá tle este enfoque o cualquier otro, el aspecto relevante es que existen claramente indeterminaciones normativas en el marcO

Creemos entonces que la voluntad . aclu que debe Integrarse con un estatal es un presupuesto del Uva de competencias que dice coltlr~nente objetivo (norma atribucómo hacerlo) y otro de conteni:li~~"~bJlst\ado( dehe ubrar y en su caso ~ . e vo voluntad del agente). Muchas veces, en particular t. 1. d . ble prescindir del cumponente l~t
_~J;'

~ Sin embargo, en otros casos no e ,(. . ~'..~~osactos discrecionales el pre~u'puest s aSli En efecto, en el mnrco de ¡~l)relevante. Además creemos 'Iue 01vo tiva del acto es sumamente r" ,enta cas "ili:' encuadrar los vicios del cunsenti o, no es posible reconducir y .,f~ro de los vicios propios de lo ,miento del agente (voluntad) en el CUB. ,\': . s e ementos esenciales del acto estatal.

.J~;'i En síntesis, entendemos que este c s d . ~¡ elementos (arts 7"y 6" iPA) I . n, o e contradicCión entre los ." .. ',. "y a,nulldad d 1 ( .'~.ifalvarseenesostérminos E d '1 I es e acto arL 14, LPA) debe ~~rt.14 -pero no así los pr~c: ~~mponentevolitlvoqueprevéel :, ,J.~~.lI1 presupuesto del acto Pa I I Y ,LPA- no es un elemento sino :~!ntencl6n (voluntad) co~f so segu do, los vicios del consentimiento o !-*';f.. • arman actos claramente Invál¡'dos

~'1

iM'I)r,

l~~"~:

.

I ~~: B) Por otro lado, respecto de 1 I . -!}.adesde los actus estatales t as agunas en el malco de las null. ~ l~s'encl[llcs que n;Ás adelan'(:~l~ ~Is;la previsión de cJCl't(Js elementos ~dades -arts. 14 y 15 LPA d I guran en el sistema de vlelos y nll_e los arts 70 y 6" que' ¡ b-)' e len llenarse e integH\rse con el texto .... . es a ecenconcl id d I Qn, seglll1 el criterio del I lid I ar a y { e modo literal cuáles eg s a or, os elementos del acto.

ti

EL ACTO ADMINIHltATIVO

CARLOS F. BAU~fN

312

Es decir, el cuadro de los vicios del acto administrativo

0

Segundo: el acto' es nulo de nulld' d sos mencionados en el art 14d I La absoluta insanable en los caenlos términos del art. 15; LPA ~ a PA y anulable de nulJdad relativa

e

Tercero: el aclo es nulo de nulld 'd ' . esté motivado o sus mot/[Jo Ji a absollita e insanable cuando 1/0 cumple con los procedlmie s t uesen illsuficielltes o irrazonables o si 110 • 11 os esenciales y sust i I surgen lmpl(cltamente de la LPA, mil: fl es. Estos vicios

Otros operadores piensan que las indeterminaciones que hemos señalado anteriormente de las disposiciones de la LPA deben llenarse a través de otros caminos interpretativos. Por ejemplo, creen que el elemento de lasJarmas comprende, más allá del texto legal, el procedlmiento, formas y motivación del acto. Es dedr que -según este criterio-las formas del acto incluyen los motivos, el procedimiento Y las formas propiamente dichas. En conclusión, si hien el art. 14 de la LPA no describe entre los vicios del acto los motivos y el procedimiento, éstos están comprendidos en el elemento forma y sus vidas (violación

111.2. Los elementos

Este camino

se ve reforzado,

según nuestra

parecer,

por las si~

razones:

1. los vicios en el derecho público pueden ser expresos o implíeltos de modo que no es necesario atenerse al texto normativo expreso

y, además,

2. si seguimos el otro camino puede desdlbuJarse el carácter autónomo del elemento motivación del acto al confundirse con las causas de éste. Este último aspecto es realmente sustancial porque es necesario reconocer, más allá del nombre de los elementos del acto y de sus inagotables clasificaciones, el carácter racional, Justificado y transparente de los actos estatales y particularmente el control Judicial sobre éstos,

accesorios

del acto

Los elementos accidentales de los ocurre en el derecho prl d actos administrativos igual que va o respecto de lo ' mo d o, la condición y el plazo. s actos Jurldicos, son el

de "las formas esenciales").

guientes

" 313

Primero: los elememos esenciales del acto mandato de los arts 70 y n0 LPA l. están detallados en el puesto necesnrlo del 'acto. ' , ye componellfe volitivo es wz presu-

Así, el cuadro de los preceptos 14 y 15, LPA, debe completarse con las pIezas tld proccJhnlentoymc:i':=.c!6n Y!l.tt<: rp~rf'('t¡vns vicios, esto . es, el incumplimiento de los procedimientos esenciales y sustanciales que prevé el ordenamiento jurídico de modo expreso o implícito y la falta de motivación 0, en su caso, la invocación de motivos lnsllficlen~ tes o irrazonables en el dictado del respectivo acto estatal.

Sin embargo, entendernos que es más razonahle salvar las indeterminaciones normatIvas a partir de los elementos Yno desde los vicios del aCto, es decir, debemos respetar las piezas en los términos de los arts. 7°y8°, LPA, Yreadaptar las nulidades, pero no al revés porque creemos que no es razonnhle redefinir los elementos con el propósito de encajarlos en el marco de las nulidades de los arts. 14 y 15, LPA.

.

En conclusión, debemos integral' ell'é ¡ vicios en los siguientes términos. Ve g men jurídico del acto y sus vos: amos los trazos más signWcali-

debe Inte-

grarse con los elementos no previstos de modo expreso, pero sí incorporados en el marco regulador de los elementos esenciales, esto es, el mandato de los arts. 7 y 8 LPA. 0

y El REGI AMENTO

El primero de ellos (modo), es una oblJ '' pone sobre el beneficiarlo d ¡ gaclón accesoria que se lIn. e acto, pero 'cuál I . caso d e Incumplimiento de los d I ¿ es a consecuencia en

.

e )eres'/

;~:.

En el derecho privaddel incum )11 ' de que el sujeto obll l'ld~lento no extingue el beneficio, ~_:: mente al cumplimiento de sus de~l puede ser compelido judicfal.. 'f~. dice que "si el hecho q eres. En particular, el Código elv,'¡ ~ ' ue constituye 1 f W".~,lnmoral, no valdrá el acto en e cargo lIere imposible, lIfelto qu ~'j.bargo, "si el hecho no fuere nllS ¡e el cargo fuere Impuesto". Sin em\r:;.; , se roIda espués sin culpa del d i utamente lmposlll J e, pero llegase a l/bienes quedarán adqUirido: slqu rente, la ad4uislclón subsistirá, y los

~ít~, sin perjuicio

n cargo alguno"

.4' •

ft!"

Por su parte, en el marco del derecho ' " ' gación que cae sobre el d I publico, el modo es la obllest ~derecho reconocido A su , nattaErio del acto y guarda relación con el \, ' d . vez, estado d .•"~'" e esas obligaciones. pue e exigir el cumplimiento \~

,:

~.' Por último, el acto tiene efectos d :-~ continuidad y siempre que el Estado esde su dictado sin :"~1lIucl6nde ~_"cumplimiento del cargo no declare su caducldad por In-

J..

.~,

'

El A<:.IU ADMINISTRATIVO

CARLOS F. BALBIN

y EL R£G LAMtNTO

315

31'1

Punlualnwntc

por otro lado, la C01uUcióll, según el Código Civil, es la modalidad que decide sujetar la adquisición {}resolución de un derecho a un "acontecimiento incierto Y futuro que puede n no llegar" a suceder, es decir, debe tratarse de un hecho que puede o no ocurrir.

.....

'

"

, .1"

1 ,( te~' emellte, su illwmplimielllo

t '. dISCUSión si la notificación del (1 como lillO d e'\ /111," e SIIS elementos y, COllse~

es SImplemente condiciófI de e>f, ". l lelO de aquél o, por el cmltrarío ;,I,caela del acto '

dido a resultas de las condiciones.

La leyes suficientemente el. . aclo administrativo de alcance a:." .c,l~ando expresa que "para que el objeto de notificación al inlel"es.t~ a~,tttllar ad(lulera eficacia debe ser de que "los administrados pod' á o art.ll, LPA). Luego, el texlo ai'laplimiellto de esos actos si no re~~l~ an,tes, no obslante, pedir el cun
En el segundo, es la extinción del derecho -y no su nacimientoaquello que está sujeto a las condiciones del caso y, consecuentemente, el acto produce sus efectos inmediatamente Ydesde un principio, sin perjuicio de su cese posterior por cumplimiento de las condicio-

Vale recordar que el mismo' . administrativo ¡de alcance eller~:recepto (~Ice que "para que el acto to de ... publicación". g ( 1/... auqtllera eficacia dehe ser obje-

Las cundlciones son suspensivas o resolutorias. En el primer caso el naclmiento del derecho está subordinado al aconteclmlenlO del hecho, de modo que el acto sólo produce sus efectos desde el cumplimiento de las cundlciones. En otros términos. el acto está suspen.

f.',.

,'.

ha sido oh'

acto estatal debe ser ('()llslde,.("e, o de

el

nes resolutorias. Igualmente en el ámbito del derecho público la condición es un hecho futuro e Incierto en virtud del cual el acto estatal nace o, en su caso, se extin~ue. Un caso tfpico de acto estatal bajo condición es, según nuestro criterio, el acto dictado por un órgano sujeto a aprobación o autorización

Por su parte, la Corte sostuvo en el . " Empresa de 1)'QI1SJJorte"(2001) q 1 J.llecedenlc La !lztemacional proliucir sus efectos propios a ~~tl~' acto adl~lnistratlvo sólo puede y que la falta de notlficac16¡ .1 1 de la notificación al interesado no causa .. 1a anulación del (1 act uentro del térn 1id' no e VIgencia de la le eficHda" . o en lanlo no hace a su vii" a uez s Ino a suY 11

por otro órgano.

Finalmente, el plazo es la modalidad que difiere en el tiempo los efectos del acto pero que inevitablemente ocurrirá, El plazo puede ser, en el marco del derecho privado, suspensivo (los erectos del acto son diferidos hasta el cumplimiento del térmlnu) o resolutorio (los efectos del acto comienzan, pero cumplido el plazo son resueltos). A su vez el plazo puede ser cierto (
111.3. La nollllcaclón La notificación

del aclo es el hecho de poner en conocimiento

do el í\cto y su conhmldo.

del interesa-

. .

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CAI~LOS F. BAI.LlIN

316

, sUlge . del texto del ar1.12, LPA. Est\l y fuerza eJecutor in, segun

£lACTO

s

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IV.I. La presunción

1:'

ADMINISTRATIVO

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Y El REGIA,I.,.{f.NTO

317

su lnvall- .

,e-úte.cir

,,º.

IIdez.. o úbUco no es as! porque la ley En camblo,en eLnlat~O!l.eLger"~h{¡p (. rl 12 LPA)y~por.tanto. ----' . I ti o C1i leg t mo a,.. • . dICeJll.tlLel5\~lo.adl111n stw V d él debe probar su validez porel Estll.4.~,o. qu~en ll]t~nte val~rs~ ,-~ab~~ln e~bargo aclarar que esta qu~-el acto ,es por~' mls!'llo válh ~\ '"'" cedeyse ror"!wesi se probase pr';suñcl6rr w;jf/ri, tn/lllJl!1,e.s de~ rqu~e manifiesta. D.e.moda qUe se la l!lv;¡1ide~.¡lelaelo Q~ta.es elal,amen ; "~nrtiliaL1a.ilegitimldad de I d.eJJl.~lll a.CArg~",,-~ hllP..Qn~-ª-lJi~.~ttJlata.r c(:~';slóndeÍ m~lf~dojy.!fgl~!h...• ésteslpr~!e.~~~~l1e~ '.- ..' -'.. ' . ,1~ t S entre ---'' á mtruU.llS.QS.ple.ccw:;n e , La Cort~ !~,c_o!1,Qció,~S~~ ~Q.r-!;)J~~p"¡Ut/llik" (19.15)•.lnclllSO antes de .. - Lagos, " "Llpara"(1961 y. l/S e .. ellos,-.-"Los

Sin emhargo, creemos que este criterio propio y rígido del derecho público debe matizarse. En efecto, el principio clásico probatorio y sus cargas en el marco del derecho público, dehe congenlarse con el postulado de las pruebas dinámicas. ¿En qué consiste este criterio procesal? Dice R. ARAZIque "la teoría de la carga probatoria dinámica o del principio de la solidaridad y colaboración considera que tiene que probar la parte que se encuentra en mejores condiclones de hacerlo". Sin embargo E, FAI.CÓNadvierte que "el desplazamIento de In curga probatoria da una cierta insegurIdad a los Ittlgantes que se vedan oblIgados a probar todos los hechos, incluso los negativos, por la posibilidad de que el juez al dictar sentencIa encuentre que la carga de la prueba pudiera corresponder a uno u otro. De modo que si se altera la secuencia generalmente admitida en cuanto a la carga probatoria, el trIbunal debe Indicar concretamente sobre quién pesa .Ia misma".

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la sanción de la LPA. arácter ,del ~ctQ.e.stíltal? Es .dec1r, ¿C~ál es el fundameJ:1~ode este c to est~ÚÜtlleg{UmQ? Porql,1ees ¡por qué debemos presumir el ~~oll~.ddA.aCliy.idade. eslatales. ~n pr.lnclplo necesario para,~, ~~~UtiVOverí~~rªp_a.º9_p~rrn.ªDenteEn ef¡;~!Q,.~._c.~.~()~º.~~t.~rI~tot:~~lj:üs 'iüi~~io~~~~,Y~ ~g!1~.£fu_~ntemente, mente el eJer~Ic.loy (~e~ar~o..~ ....__~_ l. e-}cump"Hmlento de sus fines. d n 'ecuenclas j\lr trazó el legislador tiene .. ~ ~~.~... ~ _. _ Este cam 1no que dicas relevant~s. 1 1 .... .... .. 1 la lI,"aUdez. r1r1JIc.lll.1lU!!' Por un lado. e!J.r~~_7:J1f!.J!l~t:.d.~. 4s~~n?I:%Oy-~'i';p~dtmentode parte, nlstratlvo de o clo. es dech, por 1 dido puntual de las partes intesino que s lo puede hacerlo ante fl~ial Recordemos que contrar~: resadas en el marco del proces~v~~o, el juez l?ut;E~dec!~!~.~-ª~oficio menle en ~cas_o d~l dereeh:¡ E!:-(r-ulldádabsol~t~ ymanlfi~,;t~. la ¡nvalldez-º~Iºs.ag¡º.s.l~.rUcos_. e.n -. es dls. ánica de los~!9~..PlQ!H~~9.rIQs._ Por el otro. I~ll.t'!.s_~~ ... Q-
1,

Ell.~-'--d~.r~dW p_úI)J!£QJJQes. así porque el principio de las cargas respecto de las pruebas de~e jnve~:tll'se.pm-.l&.P[e..sunclónde...valldez de Jos actos. Así. ,el es/adQ 1l(J debe tI/egar y proba,. el acto de que se ,'qfe, ..~jno Quees r~rH~u!~!"!~:~rli~ndo qltit:IlHJeh'~ li'ii¿édo; alegary probar su)ryvalidez. Así, en el derecho público, el desarrollo secuencial es más sfmple-:'clI?~rH.fl!larInt~"~~H!dº_(t~lJe plantear y Jus!..Lficar l.,!.!!!.vaI~(J!,:~_q ~La"c e~tP t~l.

de IcgitJmidud

1 "_fin l'II~lHlo cualquier_suleto pr~tennn..QLijffil:ltQ.~(.;lq~r~~t:p. "-.i.gQ[ yprObar.s.u cxlstencJa y~ya. de ha.cel valer el acto J\lrldIC_O ,e e ,ª e -

-.

,

debe, luego, argumentar y probar -en sentido contrario_ dez.

estos caracteres por separado, ¡"

~""

Es decir, si bien cada parte, en principio, debe probar los hechos , que alega como sustento de su pretensión, este criterio general se ve '~).morigerado por la aplicación de la doctrJna de las cargas probato:1"1 rlas dinámicas que dice que cuando una de las partes esté en mejores ,~, condiciones fácticas de producir o agregar cierta prueba vinculada a .-{ Jos hechos controvertidos, debe soportar el deber probatorio. Así, sJ vt por la índole de la controversia o las constancias documentales de 1Ja causa surge evidente que \Ina de ¡as partes litlga?tes se encuentra en una posición dominante o pnvilegJada en relacíon con el material probatorio -ya sea por ejemplo porque se encuentra en posesión del :{~;,instrumento probatorio o por SIl participación en el hecho controver~ ido -, su deber procesal de colaboraci6n se acentüa al extremo de ;~~:. atribuírsele la carga probatoria. .

,~tr

J.*n

1f'f.

'~'! ...En conclusión, el particular damnificado, en razón del Juego de :~' estos dos princIpios -presunción de legitimidad y pruebas dináml~ .}:Cas_ debe en el marco del proceso Judicial impugnar y alegar, es dei¥clrplantear el asunto, pero no necesariamente probar el vieJo cuando

..~

CARLOS F. BAI.UfN

318

El. ACTO ADMINISTRATIVO

el Estado esté en mejores condiciones de hacerlo, por ejemplo, en vir. tud de los expedientes u otros elementos que estuviesen en su poder.

El carácter

ejecutorio de 1 . , ,os actos admullstrativos nace del texto cal' este po~tulado sil ' ement,e, ~I le~lslador puede derogar o lllodJfl• 1 COl1tfflteClr principio alguno,

oc

A su vez, los medios de ejecució f e~t1b.argo Lejecución ..;:-. -. dJ~_Q!~~~lion Iº~~lllentes: a) el ... _.. ..- -- ... _"uall o se trate de lf ---p_J.mklUº-!~º~l.tl.!arl() .;:..~sde~t' '1 )HJJIHlS.,.HUiº~St lJ) gl.cum: 1 c) las a_stu#1lt~SJ y ti) la c~')a~'. fl O.b'ot¡ros y a cargo del uestinatario-, . '.'. q n su re. as personas.

ó.

Finalmente, en razón del . 1 .' '.. ., apliCAr el medio !llellos gr jJfJllC plu pro lIbertad, el Estado debe ejecutar. Es más, en nu~str~:~~~~~~C10 del destinatarIo del acto a vos_~sobre las pcrson-:;-s-~~c'." , 1--'._._~~ ~ ~ml~~! IQsm~dtos coacti. _. _ .. ' n, {, (a r monlo .- .----.-

del caso.

En el precedente

Il¡,;slel/lik'~(\975) ya citado, la Corte dijo "quc dlpresunción de legitiml~ad de' los actos administrativos no puede siquiera constituirse frente a supuestos de actos que adolecen de una Invalidez evidente y manifiesta",

, \,'',.j I,t'" eha .

la

gada y prohada en Julclo",

~;.á;ti~:~ e;'~;;,~~;t~'~

iCÓmp~~s_ ~¡;.~ det carácter ejecl1torlo I J . ,. s Cm(l ¡nstilUclQIJ(l1 respect.o ~ •. _ ••• ~.~_ , • .1-' .•.• J e.. 0,5 actvs1 En verdad I ... ;-, ... prcv.é.la.ley.sul1 tan amplias y e;
el."

Más adelante, el Tribunal en el antecedente "Gobiemo de la Nació" c, Alou l/nos. por nulidad ,le cOlltrato" (1976) sostuvo que "conviene precisar que la presunción de legalidad de los actos administrativos, que es garantía de seguridad y estabilIdad, sólo cede cuando la decisión adolece de vicios formales o sus tanda les o ha sido dictada sobre la base de presupuestos fácticos n1anlfiestamellle irregulares, reconocidos o fehacientemente comprobados, pues los actos administrativos, por serlo, tienen a su favor la presunción de conslituir el ejercicio legítimo de la autoridad administrativa y, por consiguiente, toda invocación de nulidad contra ellos debe ser necesariamente ale-

e~,~;/

~11.

A,s!~_el?~,.r.ealidatl, los actos no son

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_ft

~~ •.

"'_..

.~

.

-. -.....

VeamosalgunosL¡.emplos') I f :'.~.=::.:psaclossanc!(Hlador d' 1 1I . .:,.I,.H.Q!_,£l,\1i9_ as c~.santfa1¡(ímLe.xOll ¡'-"7"---'---'-'--'._~'~~ p nanos, , ..•.~lecuJ.Q[los, Sin embargo, 10s~~t:IOI1es. d(! los agente~.pÚ5I¡CQS:-son ,,4.J.rinllJDlal como IJOT caso ¡,s 1 1 I sanCionadores de contenido'I,ati 1 u. 1 U las IlO son c}'e t . .~..um..!ll es un acto_.uql!!!!_lJ~trativo sando; ., CU OfIOS,.E~..!f~~t~ la :<11': nial.ql1~~ e~.ejefutor~º. E~tadJ)ª.
. .

El acto estatal, además de presumlrse legitimo como ya explica. mas, e~ácter elecutorl~l.~_~-º-~s!rL~JJ~gªºº.PJ!~.4~h,acerto cumpUJ .aÚnSOI~tr<.l!a yol!Jt1ta_q..d~I.ºJ;st.inatarlo Y.~illlntervcncjón judicial. La ley_t!!~~B~.! ~~ pri~~~pl.9,Jº~.rl,c,tos a{imtl"istratlvos tienen fuerza ejecutoria, pero establece ,c;lQ.s.exc~pciQI1~S,a $.llb.erJ .ca) cuando la ley dlspone-u!Ju-c.uterio_olbl_c.uando la naturaleza del acto exige l~ intervención judicial. . El primer supuesto es claro, pero no así el segundo, Veamos. ¿~~ f)~t!l ~~,~~,~ªq~Lª(:.t Q.Ieq \l.t~J~JíÜIl!eI.Y..Cllc.lónj Udic1.alPara sl,tCl,lmplJ!fIlento cP;lC.tlvq1 Se ha dicho que ello ocurre cuando el acto afecte o pudiese afectar derechos o garantías constitucionales, pero en tal caso prácticamente ningún acto estatal es ejecutorio. As( las cosas, en este contexto interpretativo el principio ya no es el carácter ejecutorio sino suspensivo del ncto.

q ui.f. aso s Ia

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{por e}'ein¡,I'o-e..,',' e].:-,_.... trih . ,..~)ec~t~J~I~.~l..s~lvocasos (.le exffi' cepclón 'campo t' .. ~" •.- _...-..... . f~f:m~t.~clOiles).-- -_.-.~ ._-_ _."-_.'-- ..-_._.-.~~.~-~~~ ~~.~n~_~~ con ciertas 'ji. 1'>.

IV.2.El carácter ejecutorIo del acto

JI9

de la LPA y consecuent

Una cuestión Importante y controversial en este análisis es si el ncto administrativo nulo nulidad absuluta goza o no de este privilegio _presunción de legitimidad-. Creemos que cuando el acto es nulo de nulidad absoluta y ademÁs manifiesto, entonces, debe ceuer el principio de presunción de legitimidad porque se trata slmplcmcn. te de una ficción legal que es posihle desvirtuar por las circunstancias

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Y El. REGLAMENTO

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'/p~..f.lo,Slgarnos.

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!llfJlftalubridad :¡"'~..!!gentes:--.-~' .....! ':i,

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CAR.IOS F, IIAl.BIN

310 ,',

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Fl. ACTO ADMINISTRATIVO

j,'_~. '.

d'fi 'ó en parte la tey de procedlmle,~:' Porcasolaley25.239quemo I e 1 á itejudiclal de apremio'\ to Tributarlo (ley 11.603)dice que en e tr ~te d"'I.-AFlP estar. f¡f-' . 1)" lote fiscal represen t a (juicio especia e age ndamiento de lntlmac16n de pago y cuItado a librar bajo su ftrm~ m~ el a ente fiscal puede decretar emeventualmente embnrgos" .. As, g 1 nún caso desapoderar los RnntRrin" opro en n n... ¡ le udrgos y, en :m c~sc, ...,~", . ¡. d d~u!da.....luentCJlcla,.s. PUf( blenes, sin perJuiclo de que, h~~_1 ~~te de lq~ R~e~esembar. tIe,Val:a d e Ian tia e ejecuclón .. .medlam.~~ r~,_-~._--:-~

Lo~~!p~,g~!.!lj.~!f~~i.Y9S s!.!lGu!~ ~e~,H~!leIJ ~n<;ªt;I(l.d.cstle..&l,lnot l. ftfª~j9Q (art. 11,LPA).Slncmbargo la LPAdIspone que "el acto adml, nlst~~~}vqJ~£d,~á. ~~D~r ~!~~t<~~_!.etro~.~t1X9~=-: ~.I.~~P~.~ ,q~W. f1_f? se !ºª!Q' naten derecho,••Arl'lll!rj¡1Q~-~u:::rtd:J8Qdkti(rC éll.:iU~lil\,ll.;jóH~1~J~(ro rgvocado o CUflndofav.oreclere fll administrado" (nrt. 13),Es declr, la _r~lroaéUvld~(l.enCll~nIra;U; if;"'lt~;'en ~!'d~r;;~bo,d~ PfQ¡ir~rlªrl.iel E!:!,~,~Jp!Q rl~.leg~rl,rladJ~r[olea, Asimismo el art. 03 del decreto reglamel11arlo de la ley (LPA)es. tablece que "los actos administrativos de alcance general podrán ser derogados, total o parcialmente, y reemplazados' por otros. de oficio . ti ló I t 11 I é o a pe c n (e par e y aun me( ante recurso en os casos en que ste fuere procedente, 1bdo ello sin perjuicio de los derechos adquiridos

al amparo de las normas 81llerlores y con Indemnización de los daños ~'l.' ~fectivarncnte sufridos por los administrados". Aclaremos además , ;.'. ql~e respecto de los actos de alcance general debemos aplicar porv{a . ~~~ el ano 3°.del Có..dlgo. CI.vJlq..ue.dice ; ..analógica _ , '. que.'. ",.1 partir de su en . ~J).rada eii'vlgenci~;~las-Iéyes-se aplicarán' aún a las'consecilfincJas de 'i, ; '!lla~!~cl~~e.sys!t':la¿!
di I 1" clónE¡u e"e/"s, a . 'ó" el aClO,a...d.",¡I,'.l~l.t. flJ!'!~J!q.WmgJH~!~.-'''.' f a ~eClltoria, sal. ..~ .-~,_

..• _'_. -

..

321

IV.3. El caráeler no retroactivo

gados, ló el precedente "AdmlLa Corte se expidiÓ cuestc, Intercor n en p S",R L "(2010), Allí " l' sohre esta Públicos tlistraci611 Federal de nglesos . d I It le delegación, en cabeza I " tiene una ma m s l l f sostuvo que la ey con ue hacen a la esencia de a un. del Fisco Nacional, de atribuciones q

11 CO

Y El REGlAMI:NTO

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uo . '. .,.. ca¡(~~_~-exc:.~l!f.fóll. ejecutorio y el Poder EJeclltl A~!:.~gl}~.~1!O~.'1ue.cu~ncto ~l(M.:;jt~I~~~:LP[Qceso_judidal per.tlnente vQ1ntllllte.hacerlo cumplir, debe ¡' to (lor e'emplo los,'p.~ocesos enle cuyo objelo es jus\aI11 sl1cl1~l'l,I,nl en, .l~~;~ui ereobro de mulo;diliai-j~;o,CDmt'1nmente, los lulclose)eCll -' - . • tas y deudas.trlbu.~ar~ªs)... '. .. eetos puntuales propiOSy , :l'~:'\<' Descrito el prlnclplo, veamos ciertos asp En ~~s'~~~_J!1~~_ d~ lo~ calact~!es ya d~scrltos y men~i?I!ados complementarios de aquél. .')" ~ en el a.n. 12 de la LPA,el aero adminlstrativo e,spor r~gla no retraac, lrsos administrativos o accIOnes ju. ~ :l:.l'~tivo,STñ'perjuicio' sobre este prJnciplo (1) La interposición de fas leCl d o,' si solo su carácter eje. ..,,~;.\U hmeral- de las excepciones que pesan _.., ....'_..~_ ... "' .. t tal no suspe'l ePI .{W'r elida/es contra el acto es ~' . sa disponga lo cO'ltrario, Este es e ~g~t.l,tj, . utorio salvo que !Uta nOI11Wexp,e . '~i1f~~ ecrUeno , '1ega 1(1PA)en términos Hterales. . d 1 t 12 1.. t-n'\t,11,~ IV. Los Monos DE EXTINCIÓN DEr, ACTOADMINISTllATIVO " dirse el seglllldo párrafo e ar, ,,' (2) Sin embargo no debe COII) un 1 swclio en los apartados ante. : LPA con el primero que ha sido objeto (e ~I' Adminlstraclón podrá, de.," lo párrafo dice que a der dores, Así, e I segun< < di \te resolución fundada, S~lspen oficio o a pedido de parte y me 3 I '1 tico o para evitar perJuicios 1 t.' ó zones de inter és pu ) lIdad ':~ la ejecuci n por ra do se alegare fundadamente una HU ..../ graves al interesado, o cuan 1 'é 'men de las medidas precau~ ,~f absoluta". Esta cláusula se refiere al nll~;co del procedimiento adro l'}'; nslón del acto en e 1 ca delt¡ torias de suspe , iva) Es decir, el Ejecutivo en e mar ,,V; nlstrativo (sede admhustrat b' der en ciertos casos el curP,.!,'" e susI)cn ¿, art. 12 LilA, segunda parte,.cd , , ,:~} pllmiento de los actos admimstratlvos, l,~

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.. EL ACTO ADMINISTRATIVO

CARLOS F. BAlU{N

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Y EL REGLAMENTO

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Cabe citar simplement al dictado del decreto-ley ~9~~~~e~~~ ant~~edentes Judiciales previos 8sO y I~ego de ese entonces "Pusre/nik" 1 Carman ele Camón" (19:i6) n!lca San Lorenzo" (1976) e d ( 975). Finalmente, el caso "Cerdprinclplo deIegl¡lmid~d';!\ ';l.m~rcodeja actunclón e~t~taly(b) satis. n onde la Corte aplicó lisa y llanamente el faeer el Interés colcct¡vo.J~Itl;ste.t;qI}t_t;xto,_y~l~_r.e~~~~~~Lq~stac.1o":, / texto de la LPA. p'Ued~alegar S~~ propios' _eg{)r~s.º tqqJ_~,?~1i __ ~llan~Jpl_{:.9.rnJU~Uabemos, las personas püvadas (físicas, Ojurídicas) 00 pueuen hacerlo. v'1.1. La revocación de 1 res) en la LPA ..-.:._~s~c~os ilegltimos (regulares e irregulaEll.l1arlicular, el.Ejl:l::.~\ivQ.Guando descubrc}?aqvicrte, cualquier

El.Q!?J~_t.º d~_e~te..lnsntU.10 e~ extinguir 105,ac:t05 t:statales ilegitimos o Inconvenientes ysusfltn4m1J~mº~l?_áskamente sl).n: (a) pres~rvar el

,

t;.

.;~) .'}\

acto ilegítimo debe'ext~nglll~lo p'2E.~~¥.~nt~.~L~ m~dl0 del il~to c ¡.n..revocación o, 51 e!lo nq ~ue~e posible en c1~rtos casy.s~al.como pr~scrlbe la ley, recurrir ante el juezcoll_cl objeto ue que éstc,declar,ª inválido el acto, expulsándolo así. del mundo jurfdl~o. Esta acción pr.Q~~saL~_\,lY_o objeto u.l)retenslón.del act0.r -:-Estado I:'laclonal- es la_dec!araci6n de nulidad de. sus propio~ actos r.ec;ib,e el nq~llbre de

4

. 1Elar!. 17" LI'A regu Ia la revocación del . te e arto lO, LPA, establece el ré 1m d acto llTegularypor '¿Cuál es la diferencia entre bg ~m e revocación delnclo '{'fji, am as categorías de actos?

su parregular.

El acto regular comprende al acto I . nulidad relativa). Por su part I .egft I 1110 e i1egftimo (anulable de '~'k~ :dad absoluta en los ténnh~osed:1 =c:oll:~egular es el acto nulo de nulir ;:It~.~.propios términos del art 17 d . e la ley, tal como surge de los , '. f d . cuan () dlce ql "J . :~.. a eela o de nulidad absoluta se 1I . le e acto administrativo ,.I~;!...1 < cons (era Irregular". "¡i.\~~ Repasemos el text £1 ,:{~:\' . o e esto\ precepto~.!urfdiCos. .

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~e.sJyiqnd. Tres observaciones previas más, antes de continuar con el análisis propuesto Ycon el objeto de contextualizar el presente desarrollo a rgu menta 1. Primero: l~A, en sus arts. 17 y 18 tal corno veremos luego en detalle, nos dicc ..cuqué .casos~elEjecutivopuede...revocar" esto es, extinguir el acto ante sít y en ql.1é.ºt~q~J!Q..Pll,ªq~ll_acf!rlo y consecuenteiríe~lteJebe~}iíi~Ca~ l~;~cc!~_nes jU.d~~ial~s ~pn. ~ste.,prop9sito. De modo que la ley regula particularmente este aspecto,

.:Xtff -.1 El legislador dice en el afll" 17 [P \ ~,:1~: :afectado de nulidad absol l' '. , ' A, qu¡e "el acto administrativo -;
Segundo: cuando el Estado revoc~ por razones de ilegitlp:1ifl.ad no debe Indemnizar a I~s person~s afe':;',tadas en sus derechos; mientras qu~L~.~!~Y~.9~ y_~~!!!_g~_€!..p{Jr, ra.zo_I"!~s_ ~.e 9P9JJuntdª-9-1_~J..4gbe ha-

..••. '~';P?r su parte, el otro mandatJ'(:~'--- . \ .~I\'Jdmll1istratlvo regular, del que ~~blt. 1.~'_~~~a~tahlece que "el acto ;:,u: ~nfavor de los administrados e~en nacl o derechos subjetivos ue ~(~l ;l~f~tituldo en sede administr~tl:~ uPl e ser re~ocado, modificado o ':, I~. Hlvez notificado"

c~rlo_.

Tercero: creemos que es conveniente desterrar el concepto de "cosa juzgada administrativa" porque crea equívocos que es mejor evitar. iQué es la cosa juzgada administrativa? Este concepto dice que '.' "'~'.';,~n el siguiente párrafo el legislador" ." 9~rá ser revocado modificad agtega que sin embargo los actos que crearon derechos subjetivos no pueden ser revocados trat' . l' () o sustituido de fi ' ' . Iva SI e Interesado hubler 'd o CIDen sede admipor el propio Poder Ejecutivo sino que debe recurrirse ante el juez. S13~ '.,dlflcacl6n o sustitución del ac~~~~l~CI o el vicio, slla revocación, bien la Corte acui\ó este criterio antes de In LPA respecto de los actoS .'..1 ceros y si el derecho se hubi avorece sin causar perjuicio a administrativos regulares, la LPA de 1972 extendió el principio de no lo precario". ere otorgado expresa y válidamente a revocación sobre todos los actos, stn perjuicio de las excepciones ..S '.t: embargo, el actu pasado por Ilutorldad. de cosa juzgada admlnlstratP:, 1, JPor último, incluye otro COI va (acto que ya no puede ser revisado por el propio EJecutivo) sí puede, ' :mbién podrá ser revocado fundamental, a saber, el actu ez ser revisado judicialmente y, consecuentemente, anulado por el jU ;'-: . Rportunidad, mérito o con~enlen ¡lca¡do¡o sustituido por razones de modo que técnicamente no exlste cosa Juzgada porque el acto pue.¡,:~ f,_~ausare a los admlnlstrado~". ca, IH emnlzando los perjuIcios de ser revisado y eventualmente invalidado. ;Hl' ",'

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324

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17 Y 10 ya mencionados, 1 sac~

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Y El REGLAMENTO

)25

Tercero: el Ejecutivo puede revocar en cualquier momento el acto por razones de ilegitimidad -trátese de actos regulares o Irreguhl res- cuando el afectado conoció el vicio¡ el acto fue otorgado a título precario o la revocación lo favorece y no causa perjuicios il ten.:eros,

::~~,I;;~~~I::a~ ~s~~~:~~::~~~e(;;:~I~;~:~~:}~~:~~or{as ante

El ACTO ADMINISTRATIVO

4

e(ll;lc:, Y~t~~;:g~llaresy (b) los irregulares.

esto es, a os a 1 s momentos o situadofine arllculurmente o DI' si y ante si y Bn efecto., la ley d~ .•~.~ ...,le~.•.(In~lIlr los u.lerecnos ) .' . ~ t:I.,;UlHU l••.•~.~ I el tánacdtoP ar de nes en que el [oUt:! l:.J 1juez según e es lIcde exáles debe recurrir ante e . os el EjecutivO ya nu p en eu inciertos cas consolidados. Es uec r, e los actos ilegltlm~~, .. \ < tingulr por s (solo sus prop ""Miragaya "\('2003) \ • conva.

ya descritas,

Cuarto: el acto regular -anulable de nuliduu relatlvaser revocado por el Poder EjeclUivo una vez nollfir'Ann

no puede

Quimo.' en el caso del acto irregular, es decir, electo vicJado grave. mente, el Poder EjcclIrJvo puede revocarlo aun cuando el acto hubiese .sIdo notificado, salvo que esté firme y consentido y hubiese generado derechos subjetivos que, además, s~ estén cumpliendo,

.¡';.,

arte en el precedente, eoci~Jle radiodl. En tal sentido, la C de administrativa d~ ,~n"¡\~.ó q,;e en el caso Iidóla revocación en se larmente en tanto tons (er estuviesen cum. fusión concedida Irrer~~ derechos subjetivos ,\u~::transmlsloncs, puntual no se genera d cido el comlen"u (e pllendo al no haberse pro u I t ElJulnc.tlltaes. {R~.~labWlo es el sigu en e, . . firmeza pero

Sexto: el acto está firme y consentido cuando vencieron los plazas para su impugnaci6n en sede administrativa y Judicial. Es posible o': ' distinguir entre el acto firme por vencimiento de los plazos legales -;'e y reglamentarios y el acto consentido, esto es, cuando el Interesado ,1':acept6 expresamente el actu mediante expresl6n de su Volulllad y no :',~'~,i,':~' "~~ modo lmpl{cito por el solo vencimiento de los plazos.

,

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Enconclust6n'leli~;:~~~VJb..e.HJ.f.£lrJ_~H1!~I!u{.,"';~:(il~ ~;ñ~iiffio,IIO dad del acto adm PI e.be..",.e, uºf(l.rJp~ f!£H)~YtC.j!_-~. __._-- -

"~'~ Séptimo: si bien el acto Irregular que hubiese generado derechos .','~1queestén cumpliéndose no puede ser revocado en sede administra. ,"~'¡¡,!!va,este criterio cede si una ley especial establece el criterio contra.

elG/ecullv" IlIIctley tl ' toS si: Plled~nWQ~aJ'.sJJ.~ PLº~ios al::. -" . . ntido. y hubiere genera~:,o¡1;.P~' . l se firme y canse .'t'fql (a) el acto Irregular est,uv e~ue s'Estén,cumpliendo. o, ¿EII qllé momento debe Interpretarse qll.' e[ IICtOgeneró derechos do der~chQs subjetivoS bl e sido not~f!cado. ¡fíí.sl~bjetivosque se está" cllmpltelldo? La Corte dijo en el caso "A1ovi. . ular gue h!l_.CL ._-_._'~~~J!~iento Scollt Argentino" (1980) que "a los efectos de precisar los al. (b)~~2."-U_~tOt~L", -- -, ada hasta aquí, el Ejecu' :;'¡~a)1ces de este artCculo parece adecuado destacar qoe "la prestación" se ún la explicación ensay ,or sí y ante s{- por' "!.~¡¡p:iirece,en nuestro derecho positivo, como constitutiva del objeto de De modo aear que, susg pro plos actos en dsu hacerlo sede -[ cuan do el acto esté . iWfJ '¡}ra~obligaciones, ya sean de dar, hacer o no hacer. Y, en el sub examine, .. tlvo debe rev itlmldad, pero no pue e has subjetivos que se es. ;:'?!il"a~lo administratIvo de concesión de la personerla jurrdlca sólo dio razones de tleg d I ublese generado derec, . trate ue actos Irre., '~;l~sar al comienzo de la existencia de la entidad "Movimiento Scout fi y 1 'do notificado, segun se , Yf!!fÍ!entlno" como persona ¡urldlca, sIn que se advierta ni se haya de . . do o ohubiese Sl ;,•.• ,~'1¡¡. t rme y consentt I . respe ctlvamente, lB 11, éncumpllen ~Jí.mostrado que generara obligaCIOnes ni, por tanto, prestaciones, que guiares o regu ares, vieren en vlas de cumplimiento al disponerse su revocación". arlas aclaraciones. "l''' .' C onviene aquí hacer v .mn fallos posteriores el Tribunal estableció que "la limitación Imd . de rcvocac '",ón del EjecutlV~, 1 s límites sobre el po el los árrafos anter ore \lt.~ por la norma en examen (derechos subjetivos que se estén Primero:n los arlS, 17 y 10 mencionados en genera P d o derechos SUbi~ ln,~tendo)¡en Cuanto constituye una excepción a la actividad revoh b' eren ~'~~._ previstos e .t de los actus que u 1 Ií!te en ,elación cO>, IQrlade la administración, establecida como principio general en la _'. fa,parte de su texto¡ debe ser inter.pretada con carácter estricto" sólo valen respec contrar o Io, n o existe obstáculo o ro 'i'~ ,.m,_:'~, jetivoS. En caso ,.wlguez B[allco" -1902y "Fur[attl" -1991-). la potestad revocatoria d e a q uél . en cualquier momento -.. ;j)}.:'"

i:f"J

-o':

d , tivo puede revocar I rOl ra'wnes Segullcio: el EJecu acldo derechos sublet vos d' Indemnl', el acto del hubierennnvenlencia y siempre que me le Id que d mérito o ca

oporlun

a ,

1 daños causados.

clón del Estado por os

.

.

.embargo, el Poder Ejecutivo -como ya adelantamos_ puel/e ,Igua[metlte revocar e[ acto, en cllalquler momento, cllando es. 1:" presente alguna de las siguientes circunstancias:

_t ..... ,\';: ..

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p6~c-

.-CC",-A~RO.!LSO~SJF~. !,:M~'~D~IN~

hlece

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E L ACTO ADMINISTRATIVO

ley especial;

L cuatu/o lu esta

(a) Hespecto del primer aspecto diremos que el Estatio siempre debe motivar sus actos. Es cierto que el Ejecutivo puede revocar sus propios actos por motivos de oportunidad, mo y especialmente razonable.

I

l

I

v'1,2. La revocac

Ión de lus actos estatales por oportrluidad, o(éri-

to o c01weulellcla " mblén podrá ser revoca d o, modificado. Hemos dicho que el acto ta Id d mérito o conveniencia, mo sustituido por razones de oportun a; los administrados" (art. 18, demnizando los perjuicios que causare LPA).

327

(b) ¿el Estado siempre debe indemnizar cuando resuelve revocar sus propios netos por motivos de oportunidad?

.

I . d 1derecho subjetivo ti 'S decir, el Htu al e ) 2. cuando el interesa .0, e ,'d el vido del acto (arlo 18 ; le f'e trate, hubiere C011O(;1. o de ql ' o cause 11crjulcios lo Joat)OI) .ceyasuvez,n e , 3 cuan d o Ia revocación < •. d terceros (art. lB Y respecto e , álldameni derecho hubiese sido otorgado expresa Yv. d 4, cuan oc ) titulo precario (ar!. lA . I te a e~la1Jlece e si Jas excepciolles qlle . . En este punto cabe pre~.lIn.tar3cdel vici0 el beneficio del p(l,.~lcul{l/ ¡l arto 18" lA ,. estoes elcollocumel1to l'ti ter precatlO" del acto 5011aplIcables sin pe/juicios {/' te,.cel'O.~ Y e ,Cal eLPA. Creemos que las excepciones bre el acto ¡rreglllo,. del al t. 17, .' el arl 18 (acto regular) deso _ bllld' d que plcve, . é t frente al principio de esta . a ular porque, en caso contra~lo, s e ben extenderse sohre el acto lfrcg 1 to regular y este erheno no es gozaría de mayor estabilidad qu~v~ t~~la LPA y el principio ?e legaHcoherente con el modelo lefl~l::denamlento los aclos ilegítll~o~. A,s1 dad que nos exige tachar (e I casoS "Almagro" (1998) Y RI1ICOIl fue interpretado por la Corte en os de los Artistas" (2003).

y El REGLAMENTO

pero el acto debe ser leglti~

(b) El Estado debe ;mieI1Wiza,. en caso de revocación del acto pOI razones de oportunidad, es decir, el Ejecutivo debe motivar el acto e indemnizar. Sin embargo, este principio cede cuando el acto es precario, ¿Qué es la precariedad? La precariedad es una situación jurídica en que el Estado reconoce derechos a favor eJe terceros sin estabilitlad. Ello es válido siempre que esté previsto por la ley y en el propio acto que reco~ ~ . nace el derecho y, además, esté dicho de mudo expreso, .:~:

A su vez, en caso de indemnización por razones de oportunidad, preguntarse cuál es su alcance. La Corte en el antecedente "Moto" Once" (l9B9) setialó la improcedencia del resarcimiento dellu(;w &::'cesante en los casos en que el Estado deha responder por sus actos ~~~. lícitos realizados en ejerckio de sus facultades de pollda. ¿Por qué1 _i~Por la aplicación analógica de la Ley de Expropiaciones.

,.~tcabe

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~lt

PosterIormente, en el anlecedente "/Imcaláll" (1989) el Tribunal ~t:~ostuvo que las conductas lícitas del Estado no lo eximen de la obli"-f;_~~_gaclón de resarcir los perjuicios sufridos por los particulares y que ,"8demás la reparación n,? puede limitarse al daño emergente con ex~ . ;;'t:.. ;,c1usión del lucro cesante.

.~:!f'~ .. ."\1tc".

A;;j)+'"

Más recientemente en el precedente "El jacaralldá S.A." (2005) el ¡~'~}';ribunal afirmó que en principio corresponde Indemnizar el daño . ~~j~m,ás el lucrn (es decir, las ventajas económicas esperadas seglÍn las 1lfrobabilldades objetivas estrlclamenle comprobables).

e el Ejecutivo puede I t precisar qu ' En este contexto es convcl~l:~: la notificación del a.cto o el cu~~~ ;f&~~ en cualquier momento, más a . s r~vucar YextingUir sus propl I ' .hos su bjetIvo, La caducidad del nclo admInlslratIvo plimiento de los t elCC de Inoportunidad. J:t';;¡ . actos ante s{ por razones I uh¡'etlvos debe ne~ . tingue derec lOS s d I ~$.t.:~¡ Dice la LPA (art. 21) que el Estado puede declarar unilateralmente Claro que SI el EjecutivO ex de responsabilidad e . ; a caducidad (extinción) de un acto administrativo cuando el interesa. E te es un caso á cesariamente In~ein~~~da:~ H~itas. Sin embargo, estas certe7.~~eess:o~ ,no cumple con las condiciones fijadas en él. Para ello deben darse Estado por sus act VI ctos controverslales. Veamos cu ; p;s condiciones. Primero, el incumplimiento del particular respecto acompañadas pOI otlos aspe . ~ sus compromisos y el acto de intimaclón estatal constituyéndolo ~,~ mora, otorgándole -ademásun plazo razonable para su CUIny cómo resolverlos. lIclve revocar por _: 1l!'lenlo, Segundo, el incumplimiento persistente del interesado y el () .Debe el Estado motivar sus actos cuando res "_cimiento del plazo suplementario. R razones ¿ '1 de uportun Ida d'" ,_.

1~~y.2.

'~I~.

.; p 4

~'.

.' El Acm

CARLOS F. liAlBIN

328

v.~~, Las nu1idades

I

I

un modo de extinción de los actos al vicios que impide" Sil subsistencia,

mUIIS

le'ldad e Importancia de este modo Finalmente, en raz6n de la COl)p s~s leculiaridades respecto del ~éde extincl6n (nulidad de los actos Y 1 estudiarlo por separado. gimen del derecho privado, proponemos

VI. EL RÉGIMEN DE NULIDADE.S DE LO

S ACTOS' ADMINISTRATIVOS .

dministrativo Y particularmente el ca. La teoría general del acto a utrlÓ en un principio Y por un largo phulo sobre sus nulldade~ se n I d Luego alcanz6 su propio tiempo en las aguas del der~cl~od~l~~st~~tlvo aC~l1al,col110 ya expli. vuelo. Sin embargo el Derec o b' tos or el derecho civlt por I1 camos, tiene intersticios que .sóOdC~ le~ccld:les de nulidad de los aC~ ejemplo, el plazo de prescrlpel n e as tos administrativos. . f ertes y conve[gente~ sobre la oeces}. Es decir, existen dos razonespu 1 do el origen histórico de nuesdad de explorar el derecho civil. or ~n I~en¿ de las lagunas actuales. tro objeto de estudio y, por el otro, e re

VI.\. El régimen

de las nulidades

en el Derecho

Civil

l nulidad es una sanción que prevé Ante todo cabe recordar qu¡e ~ f tos esenciales del acto jurídiCO el ordenamiento jurídico ante os e ce

con el objeto de preservar

Las categorías que establece la teoda gtmeral de las nulidades acto jurídico en el derecho privado son las siguientes:

del acto administrativo

. Ión de los actos administrativos, El tercer y último modo de extlll~c aducldad ya estudiadas, es la además de las técnicas de revocac n y e nulidad del acto. á . , 'ÓH la nulidad están apoyadas h ~ Cabe adelantar que la revDCllcl vrcioS del acto, es decir, sus con. o slcamente en las Irregularidades . fdl Sin emhargo existen dos tradicclones con el ordenamlenlo ¡Uf cO~lre éstos Por un lado, las aspectos centrales que dividen las aguaste os de lno'porwnidad Y no . d t mblén por mo IV .' revocaCIOnes pro ce en a I cl6n es obra del EJecutlvo Y sólo por llegilhnldad. Por el olro, a revoca la nulidad del juez. , s es oslble decir que la l111lfdad es En términos más que sintético l' ~ . tratlvos por el juez y por los

y EL REGl.AMENTO

y que priva a éste de sus efectos normales interés pÍlblico o privado,

e declarar la l:aducldad Y el pal"licuJ¡H En tal caso, el Estado deb 1 16 alguna ya que el acto se tlelle derecho al cobro de Indcmn zac n 110 lreél extinguiÓ por causas que recaen so 1 . .

\'.

ADMlNlSTRA1IVO

329

el

del

(A) Los actos nulos y anulables. El Código Civil distingue entre los acras nulos y anulables enumerando unos y otros en términos ci1sufs. tleos, pero no establece claramente cuál es el criterio rector de estas categodas jurídicas. A partir de la clasificación del codificador de los casos puntuales; los autores distinguen conceptualmente tmlre am~ has clases de nulidades en los siguientes términos. El ncto nulo es aquel cuyo vicio es manifiesto, rígido y patente en el propio acto (por caso, el acto celebrado por un demente) mientras que el acto anulable es aquel cuyo vicio no es manifiesto sino que su conocimiento y apre. clación depende del tmbajo del juez, En ambos casos -actos nulos o anulablesel vicio debe ser planteado por las personas legitimadas en el proceso judicial, es decir, las personas reconocidas por el orden jurídico, y declamdo por el juez, (D) Los actos de nulidad absoluta y relativa. El Código Civil dlstln. gue en este campo conceptualmente entre ambas categorías. Cuando el vicio rompe el interés público el acto es de nulidad absoluta, mlen. tras que si el interés comprometido es simplemente privado entonces el vicio del acto es de nulidad relativa. Por un lado, las nulidades absolutas tlencnlos siguiente caracteres: a) Sil fundamento es el orden público, b) cualquiera que tenga Interés puede plantear el vicio, ex. ,~ cepto el que ejecutó el acto conociendo o debiendo conocer el defecto, .,.~:: e) el juez puede y debe Hcclarar de oficio la invalidez del acto cuando ~...'. aparece de modo manifiesto, d) el Ministerio Público también puede :i ", .pedir su declaraclón, e) el acto no puede ser confirmado y, por último, ~.~~1f) la acci6n de nulidad es Irrenunciable. Por el otro, en elmBrco de las '}(\'t¡lII11idades relativas: a) el interés protegido es simplemente el interés "~Ae las partes yno el Interés público, b) no puede alegarse sino solo por ;~.~,\: aquéllos en cuyo beneficio fue establecido por las leyes, c) no pueden ¡lltiser declaradas por el Juez sino a pedido de parte, d) el ministerio pú.~~;:!'b.Hco no puede pedir su declaración, e) puede ser cubierta por confir:h~t';~.acl6n del acto y, finalmente, f) la acción es renunciable,

¡'"

,;¡~

'H~~rCabe

agregar que: 1- el concepto de nulidades absolulas y l'elatl. más relevante en el derecho privado; 2- no existe un , 4~.fVínculo correlativo entre el acto nulo y de nulidad absoluta por un ,~Ue.do, y el acto anulable y de nulidad relativa por el otro. Más aún, el
-Ji~tya~ es el criterio

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~¡.'

~";~.¡t:<~:~~;~.\ :~:~:Y~',1~" \

."

EL ACTO Ao MINrSTRArIVO

CARLOS F. BAl.nlN

330

acto nulo de nulidad absoluta puede ser declarado inválido por el juez de oficio. Es decir, el acto que vulnere el interés público (actos de nuli. dad absoluta) Ycuyo vicio sea manifiesto (acto nulo) es :msceptible de ser declarado

: I

'! ,'.."~.;

inválido por el juez sin pedido de parte. ¿Qué proponemos eot . nulidad absoluta COI. . ~nees? Usar los términos d' Yactos anulables y l~l~l~n~nll11us entrelazadus en el n:is~ctos nulos y tos bajo otro COIlC a es relativas igualment no concepto en el derecho PlÍb~rc~'Entonces, en síntesis, el cri~e~;mlOsuper puesde lIulldad abso/ut e~~7"e/ que dlstlugue 8/llre (lJo/"áS relevallte a y "os actos allulables dioS actos nulos El art. 14 de la 1 PA e IlU ldad relativa. pi I I • establece el r t d se~~~";uae;o ~dmlnlsltatlvo como'I:~,I~u~d(~ uetalle de los vicios PIO-

VI.2. El régimen de nulidades en el Derecho Público El LJerechu Administrativo recurrió en un principio al derecho privado con el propósito de rellenar las innumerables lagunas Y des~ entrañar el régimen jurídico de los actos administrativos y en particular sus nulidades. En este punto cabe preguntarse si debemos recurrir al derecho privado y, en particular. al régimen de las nulidades del Cbdlgo Ovil. La respuesta obviamente es que no. Este es un aspecto básicu del régimen de nulidades del derecho públicu que fue explicado pm la Corte desde el antecedente /lLos Lagos S.A. Gal1adera c. Gobiemo Nacional" (lH41). En este precedente el Tribunal sostuVO que (a) la teorla de la nulidad de los actos administrativos es autónoma del derecho privado, (b) el principio há51co en el régimen de las nulidades del derecho público es la presunción de validez de los actos estatales, (e) las nulidades del acto administrativo no son -en ningún caso_manifiestas, Y (d) el acto puede estar viciado de nulidad absoluta, pero por el carácter no manifiesto de éstas en virtud de su presunción de validez, el juez

110

y El REGIAMENTU

de nclos nulos y l1ulidade 331 nulidades relnllvns P . s nhsohtlns y, por el otro ae .. Derecho Civil entre' DI eso de hemos dejar atrás ei. tos. dllUlables y y Ilulidades absolut acto Illll~ y anulable por 111; lad er(itCfl? propio del as y relativas por el aIro o casI en deslIso)

puede declararlas

de oficio.

~

Más adelante, en el caso "pustell1ik" (1975) ya mendonado, la Corte sostuVO -cun Igual crlterloque "la invalidez de los actos de derecho público ha de enjuiciarse según las normas de la materia luspublicista sin que a ello se oponga el recurso a las reglas del Código Civil en cuantu éstas guarden congruencia con la naturaleza, fines y garantías propias de aquellos actos, de Illodo que las categorlas relativas a la invalide7., oriundas de la citada fuente del derecho privado, puedan concebirse COIllOprincipios generales del derecho".

. 'de nullda~ ~e;~I~':~~~~'::~¡:~'I~o~~;~:'el aet~ :~~~:~\~~r:/I~~a::~~~~(~. a) I ,SIgUIentes casos' ' .':'~l. cuaIl( o la voluntad di' . ..,. ~~~I~~;(Jr esencial; dol~, :n~~:~~;~s;~ate~ón resultare excluida moral e~ a~~~eedentes loexlstentes o fa~;,gan e?mo existentes vez fel a sobre el agente o pur si ~s, o VIOlencia Uslca o , mll acJón absoluta y, a su

'j~'

b) el acto fllele emitido media d ' ;~~:~ria, t1el territorio, del tl~~n~(:I~c~~petellcia

en razón de la

mltld:~;~~~~od~~e la delegación o Sl~st~:~~I~;~~~o. eln este lil. el d ausa por no exl t' llV elen pez e,eeho Invocados' s lf o ser falsos los I f;~\~¡.'furrnas esenciales o d'e~:~~1~~7dlaediónde la ley apllcabll:C~1::a~ ¡.'!'}. ,~tl¡' a que losl'" d ' . ~: t.;, f:j ~or su parte el ' ' uo su !Ctado" ñl;;i!íllIÍla Ir '. arl. lS.I.PA. establece " . . ;.;~f~hl:la ( regulanuau, omisión o vicio que SI se hubiere Incurrido Ju~~e~~1~node sus elementos ese~~~a7:,lIerare a Impedir la exlse acto será anulable en ~ '.

,:¡~~~ííe '$;;¡ffl,:'

'.

;."f-.,I. Así de a "fi¡¡~Mi,I~>l~ cuerdo

a la lectura del texto J ' ¡fi~\lient: dlS. LPA. es razonable eonclul egal y en particnlar ue los ~~illsráltlv os categorías de actos viclatl r que el legislador prevló claUna vez rechazado el Derecho Civil como herramienta de cons::~t~l!1alJle~sdnUlos de nulidad absoluta alsaber, 1- los aetus admltrucción, dehemos volver entonces sobre el campo propio del Dere~¡.~~~(~;!,:e nulidad relativa ,us actos administratlv cho Administrativo Yretomar el estudio de la LPA. ''''!l1lJ'' os • I ,.' Sin perJuicl U d e e IIo, veremos \:, ;Imáit'¡ . n IlUmbres en relación con esta~~e re;llalad el legislador utilizó VI.2.1. Lus actos ac1millistrativos Hulos de lIulidacl absoluta Y los ~ • • ii:>~'~I~er~ de m.odo eonfnso. As! ~ ~~~rla~ a io largo del recorrido actos mllllahles de lIulldad relativa . ¡~~a:ctoI~ree nulidad absoluta, ac'tos nul~: o~ usó los conceptos de lados .guIar (acto de nulidad abso "actos anulables y, talllEn primer lugar, es necesario aclarar que en el campo del dere\. {'_" ,pelO en términos relativ) luta) y regular (actos válidos ello público ut11lzaremos lIulistintamente, por un lado, lus conceptos. ". os.

yUi

~f~¡":a

7

.'

CARLOS F. BAlBIN

.

332

EL ACTO ADMINISTRAflVO

Sigamos construyend

En síntesis, creemos que, prescindiendo de las categorías propias del Derecho Civil que el Derecho AdministrativO abandonó en su ¡nomento, cabe encuadrar todos las especies de nulidades citadas por el legislador en el textu de la LPAen el esqueu1a de nulidades que describimos desde un principio en este capítulo (actos nulos de nulldatl absoluta Y ¡jetos a:::t!~b!'?5 ¡/Po nulidad relativa) con el propósito de

"

y El""l;GlAMENTO ~

I

33)

~11~b~I~~I~l~~~de~, 1::~~::u~F~:~:~ 1~1)~:7~~~:~~rr:~~asbl~ee un erlte. alguno o varios de u el vicio del aelo haJo an o re el Interés SlIlIleque en e lo~elel~entos esenciales, Es d állsls, desaparece elales se ha "i;:~~e meXlSlencia de cualquiera (~ee~~ el¡egiSlador pre. e,tu e" ,uu,ISlen gm"emenle e/lnlerés eoleeti"o s e flnenlos esen. un defecto anulab~~aydde10¡, elemenlos esenciales' contrario, e a cance relativo . CIO constituye

;¡,~~~so

evitar confusiones. En verdad, el punto más controvertido no es el de las denominaciones sIno el criterio de distinción conceptual entre ambas categorías.

. ' d . De I 1modo q ue e I Intérprete no d b g:lvd~ l:c~~~s:~~~~:1Interés o el or~e~ ~~~~I~~:~~e en cuál es el grado está ubicado ellote~éno ~el elemento esencial 'del ~e~nel concepto le. '1.', el propio legislad s publico predeterminado o detrás del cual

;1'-

::f{'

Hemos citado el a'rt.14 de la LPAsobre los netoS nulos de nulidad absoluta e insanable Y el detalle de sU listado. Veamos ahora nuevamente que dice el arto 15, LilA. Este último precepto establece que el acto es anulable Y no nulo cuando el vicio, irregularidad u omisión "no llegare a impedir la existencia de alguno de sus elementos esen-

Dr.

.~'!t\' .'

,11<,.-. ..

en esos término

;_.a}.:"3YCabe aclarar que este j~:',,_~entos del 8c10' concepto -es decir, la ex'

Una Interpretación armónica e Integral de los preceptoS antes ciales". dtados puede condudrnos al siguiente esquema de nulidades en el marco del derecho público:

s por

.

;¡~y,!,aterlal, simple y ~~~~b~ Interpretarse con un al~~~ncla de los ele,i¡I,menéutlcn más com a s no que debe hacerse con ce meramente 4gA~n cuestión y los otr piejo que analice las relaciones un crIterio her. ~'Ixlste -~~1' o no, es decir, ~:'e¿esfly s610 así es posible f1dve~IJ1::~ ellellemento

(a) los actos nulos de nulidad absoluta (articulas 14 y 20, LPA), también llamados Irregulares (art. 17, LPA), que Impiden la exlstenda de uno o más de sus elementos esendales (art:\5, LPA)y cuya enumeración n listado no taxativo está descrito en el art. 14, LPA;

¡,l;~. i:"

,,',:

emento está exduldo e e emento Por un lado, es obvio ' ,,,~~.!erlaleses un caso ciar quesl el elemento no existe en O ¡¡,~.P9rel otro, aun cuand o de mexlstencla del elemen térmlnoSl11a. que concluyamos °lel elemento existiese malerl esencial pero, \' ~'f.ÓI~del acto, que eÍ e~ v rtud del análisis de relacló a nlente es posible

ti

;I'~

i

' . los clemenlado, los actos anulables de nulidad ' relatlva (art. 15 -'~.J,,~W'l' .•• !.' ' e emento viciado es )'urfdlcament n entre LPA, también llamados en parte regulares (art.1B, LPA),que',-, '~.Ú,.!"Entonces, el c I e mexlstente. tienen am no a seguir por el operador ' ) un vida, defecto o irregularidad que no Impide la subsls,' tenda de sus elementos esenciales, A su vez, el aCtoanulable de , '\' ,;¡}p'>. dehe ser el Slgulen. nulidad relativa puede ser objeto de saneamiento (art, 19, LPA),:\ primer IlIg/lr,analizar los s' " '~~b~n ,.,~~~"."e.enr'ecuoamdrPaertee'I,cvlla'l procedhnICI"tgol,':oernmteas eclaelm,seantobs por separado, a . . 't'" , e o con la 1, o Jeto y fin De modo que el criterio básico para distinguir entre ambas catego-. "" " das de nulidades es, tras el vicio, la subsistenda o no de los elementeS' os elementos L mayor preclsl6n poslbl y tratar esenciales. Sin embargo, es conveniente Yquizás necesario completé¡;" ,!"ioalguno en el' uego, en segllndo IlIg/lr en ca e en el marco de '.r':, ' entendIdo como el estudiar' í pal .tlcularmente el el este concepto Ydarle asl mayor contenido y precisión, ;,\1'. "-.livaclón plano anterior, so de no advertirse vi.

(h)

por otro

1

;.fill~~:'

Debemos reconocer que -en verdad-, el pIlar básico del régl:~ men de nulidades del derecbo público tras la existenda o no de los. elementos esendales, es la violación del Interés colectivo, AsIla \Ine.\' de división entre unas Y otras (nulidades absolutas Y relativas) eS ~ grado de lesión sobre ese Interés, Pero ¿cómo es posible saber cuándu ellnterés público está o no gravemente lesionado? En otras palabr~: ¿cuándo es grave la lestón sobre ellnterés colectivo?

~~~~,n,es decir, el carácter r:c~oc~~~entre los elementos ca~:e~~o 1,\" gar, ver si el elemento subsiste. y proporcional entre ésto;, E~ VII. Los

VICIOS DEL ACTO ADMINISTnATIVO

~\'Jcl _studiemo s a hora cada uno de los

'.,;,..os por separado, 1';-

. elementos esenciales del acto y

~!-_--,

~C~A!'.Rl!óO",S~!:of',lll~A~I.O~t~N~

~34

_

El AC10

I VII I Vicios en el elemento competencia ' , -'o dice que e actoI 1 clara cuallu r.n este aspectu la LPA es sumlamnel~aezól1de la materia, elterritor o n 'mpetenc ae dictado lIledlando mco llidad absoluta, o el tiempo es nulo de Il\ Ó 1 del grado porque , petencla en ral 1 in Un caso peculiar eS,la IllcOJ~r un órgano incompetente es en P~161~ I uesto el acto dictado p 1 delegación o la sustltuc enta sup 1'd d b oluta salvo que a 'A { cuando la clpio nulo de nu 1, :~ a Sor el 'ordenamiento juridlco, s, nulable de estuviesen peflnl~ a.s P viesen aceptadas, el acto e,s acto , delegación o sustItUCión ~s~~ ano superior puede ratificar el a y 1I1ad relativa porque ti g.

nu (.

Pensemos un ejemplo. El acto que reconoce el beneficio jubilato~ rio consignó por error el cómputo de los ailos de aportes (por caso, J.. treinta cinco alios en lugar de treinta y dos) pero el agente aportó por --ii~,,treinta y dos)' la ley exige sólo este término Como base del beneficio. -\1" ":Así,el acto no es nulo de nulidad absoluta porque el error o falsedad rL . antecedente de hecho no destruye el objeto del acto (concesión lH~:,~elbeneficio particular) y su fin (el régimen de seguridad social), sin ",'¥~1p~rJu¡cio de que sea necesario modificar el monto del haber según los años de aportes reales, esto es, treinta y dos. En utras palabras, el :~~;acto-yen particular el elemento causal-luego de corregido o salva- . :1: do el error, es decir, consignándose el perfodo correcto de los aportes ::~ (treinta y dos alias en reemplazo de los treinta y cinco), subsiste como :1;: ~.,!r~damento válido del aclo de concesión del beneficio.

1" ( 1979) sostuvo que Por ejemplo, la Cor t e e n el caso • , rDupe/Ia umento de que Ia f a Ita de pu. "aún en la hipótesis de ser ,exaclto e~t: El. delegación, trayendo apalebllcación adecuada tornó lO~xIsteto ésta no tendria los alcanc~s que

go una nulidad

relativa,

En el caso del acto incompe~:I;~~íi~~d , s lieva necesariamente a CIO no

vo

335

(bJ El aclo es unulahle de llulJdad relutiva si el allfecedeille de hecho es falso pero, según las cJrcunstancJas del caso, el elerncIHo viciado subsiste. Concretamente ¿qué quiere decir en este caso que el elemcnto subsJste? Quiere dccir que la causa permanece como tal en relación con el objcto y el fin dclllcto, por eso hemos dJcho que el elemento y su existencia dehe esludlarse cn sus relaciones con los olros elementos estructurales,

ti,'

la~1.~:;~;l~~ ~:I;~~~l~;~ll~:~~~e e:t=~ó'a '~~tur~,S;~I~¡~a;l~i~i~ e, , d e 1 6ruano en raz n n < incompetencia ,n"

y tl RrGlAMENI"O

pI", a pesar de que el dOlllicilio del agente sea falso, el acto es igualmente válido si este hechu es Irrelevante en el trámite de concesión del beneficio de que se trate,

salvar cl ViciO.

consecuentemente,

AOMINISTMnvo

~~~~/í:: ~el c~~~~

,,£Í:r

or razón del grado, el vi-

e~mpoSib¡ltdad

de recupe~

rar el acto,

,. ntre muchos olros, los tcria de competencias, cahe cllar, en lo "El R/Plcó" de los i ~n I~~: casos simplemente a título ~c~te(lJBoj y "Gobiemu de la s gl~U;:1l "(2003) "Austral Uneas Aéreas, . . Arl1Slas ' , "(1976) Nación c, Aloll Hermanos .

.~'1,i ,l,;f'¡;(c) PUl' último, el acto es nulo sl, en virtud del error o falsedad, el -_;At,;~lementocausal no subsiste y por tanto desaparece, Así, por ejemplo, JU.h!:el agente que obtuvo el heneficio sólo tuviese veinticinco mios de .~ iP':~lrles cuando en verdad la ley exige treinta y dos, Una vez consigVIl.2, Victos en el elemento causa ,I!\ádo el hecho cierto (veinticinco alios de aportes), en rcemplazo del '¡'$1~hechofalso (trclnta cinco al1os), eSe alltecedente no subsiste como vá~ ., null',lad absoluta 51 falta ,:~lld6'o suficiente segün el ordenamiento jurídico vigente en relación l s nu lo ue 1 La \-"11; A ufla ley establece que ~ acto epA), 'Cunnuo falta la causa , . ;:{{t,~Bnel objetu y el fin uel acto, Consecuentemente el vicio es absolutu 1 I q,lento causa (art. 14 -IIlC, a~, L . del derecho o los hechos o , ;J~.,.,.nsanable, e e el i'!. 1 lo~ supues tos' "r,a) la iT¡eXlsteflcla ~., ,', . ¡".. ,

ley sel a a, i U I del echo o los hechos, d ". '. jl'Ea Síntesis, tratánduse de la falsedad o Inexistencia ue la causa, b) laJalsedal e 'tla\'luier falsedad o inexlstenc!a d"-' g11nlas circunstancias del caso y la suhsistencla o no del elemento 'I.r, Sin embargo, cre emosquenoc U hu uel acto const It u yeunvlclo $ '/" ¡" •m. .~Jo an álllss, e l actu es nu Io de nn IdI a' 1 a 1!SoInta o anu Ia bl"e ue IlUIi. Ins anteceuentes de hecho ~lo ~~~~rre cuanuo tales clrctlnstanci~~'I:O relativa. li{hd absoluta SUlO que e relevantes. Es deCIr, el EJec.: .

i&~J.

1; '.

ndu o falsedad, ~on \ esa ntecedentes, ec l r 'la 'Inexistencia ' I I 11.0 porta decidió uel mouo en que o 1 '

id

: '~P.jnaJlIlente, 11 ld

'¡

,:~

Así, -l nte de hecho sea flllso;~ (a) E.lnelO es válido aun eu .1 la "ecislón estata. 1 P ur ejeJ1\."' ando el nnteceue u . .', sI éste no tiene re Ievancla.' enclmarcoue

1 .' .,

intentemos

sistcm
eJemplu cuándo lus anteceuentes

por razones didácticas y a tí~ , del acto están VIciados,

''" si, Jos antecedentes de hecho del acto están vlclados cuando el ',;ho tG'-~ es falso o inexistente por su inconsistencia material o por no .~:\

':;:.

.,

~tr:'i1~;J:~;~~~/1:T.~i~~¡K , ';, ,

,

" 336

CARLOS F. B!ünlN

El ACTO AlJMINISTllATIVO

337

objeto del aClo • J\ s f e I U)11 etn es concreta me ( I 1 presentarse como J1{cito. 11 e e e emento que debe

estar acreditado en el trámite administrativo. Por ejemplo, si el órga. no Invoca pruebas inexistentes, contradice las pruebas existentes sin fundamentos, afirma y rechaza los hechos relevantes (~ontradlcdón), rechaza los antecedentes relevantes del caso con excesos formalistas o prescinde de pruebas decisivas.

I

En segundo lugar y luego de esta' -1 los siguientes aspectos en relación c~~ a~a~16111es necesario sefJalar sus respectivos vicios a sal e elemento objeto del acto y

,•

Por su parte, los antecedentes de derecho eSHin vÍl:i
Jec,

(a) las violaciones de la le . f chiles que prevé/ll y por In meción de los elementos esen, osarts 7"'yUOd 1 L como vicjos propios d .i e a PA deben reconduc!rse

norma ya derogada.

Vl1.3. Vicios en el elemento

y El. RtGlAMENTO

"violación de la ley élP~I~:~I:~le~nentoy no simplemente como Jeto. ¿Por qué? porque el crite;¡~a~~o respecto d~l elemelHo obacto y sus vicios ademá d t~lIado de las elementos del presos, permJt~ ~dvertl/co~ su pre~ls!ó~ legal en términos ex. actos. En definitiva C,'ee mayOl c1andad los defectos de los , mas que cuand b vicio en cualquier otro ele o sea posl le apoyar el ficar su Invalidez en h "vi ~ell'óto'dentonces, no dehemos Just1. , o ac n e la Jey apllcable"¡

ohJcto

La ley (LPA) también establece pautas meuianamente claras respecto del elemento objeto y sus vicios. Así, el acto es nulo -según el texto legal- si el objeto no es cierto o es física o jurídicamente im. posible. El primer escalón, esto es, el objeto del acto no es cierto o es físicamente Imposible es simple y no plantea mayores dificultades. Por ejemplo, si el Estado decide vender tierras que desaparecieron o nombrar entre los agentes públkns a personas ya fallecidas.

(b) las vIolaciones de otras le es establezcan mayores reca~do~;ás ul1~ de la LPA- en tanto esenciales del acto, tambiénoe n rela~lón con los elementos propios de los elementos p ti bien reconducirse como vicios . ar cu ares y no e ) '1 d Jeto. Supongamos el I . ( 010 VIC os el oh. Sin embargo, el otro vicio propio y especifico de este elemento -es s gUlente caso Pen I blece que antes del dictado del ae' semos que a ley esta. declr, el objetoj"rldlcamellte Imposibleplantea un nudo más dlf(cll ¡:,Rf .' dIe~eia con la participación ci I to debe celebrarse una au. de desatar. Pensemos icualquier transgresión a la leyes un vicio en el ,~,~~~,':' caso, sI no se celebra la alldlene~i~s sectores Interesados. En tal objeto del acto en tanto éste es jurídicamente imposible? iCuál es la cio? Creemos que éste 1I ¿cómo debe calificarse el vi. diferencia entre el antecedente de derecho falso o Inexistente (causas) ,1, • ( e Je encuadrarse . ,c •••. ¥;,:: del elemento procedimiento del aet como un Vicio propio y el vicio por violación de la ley aplicable (objeto)? Por último, ¿los vi. ,; : ¡ violación de la ley aplicabl o y no simplemente como cios del acto, en los térmInos de los arts, 7°, BO, 14 Y 15 de la LPA, consi:l1i,' " , e, tituyen violaciones a la ley aplicable? ¿Acaso es posible confundir este ~;'ff ;~-l.'..Es d eclr, según las explicaciones dadas vicio con todos los otros vicios que creó el legislador? ,~~posIble sostener que el vicio del ~b' en I~s párrafos anterjores, ~I cuando el objeto es Jurldl . Jeto por Violación de la ley, esto En primer hlgm¡ creemos que es posible y quizás necesario dls- '~1 camente Imposibl ti ~p,r~pi05 y complementarios. Por un lad e, ene dos caracteres tlnguir entre los el.ementos causa y objeto del acto y sus vicios. El acto 1 ~~9J6nentre el objeto y htle nae o, la Jmposlhllldad o contracarece de causa SI el antecedente de derecho es falso o inexistente, '.le. ~~tos normativos (simple o ~m un trabajo interpretativo de los es decir, este supuesto está circunscrito al caso de remisión de nor- ~.~ . Ip~ación recae puntualmente stb;e ~~ Por el otro, esa Imposibilidad o mas que lisa y llanamente no integran el ordenamiento jurídico. En acto y no sobre aquellas que re b s nolrmas que regulan el objeto tal caso, el intérprete debe constatar si las normas son parle o no de¡.:¥.U~ ~~~ '11;" cu ren os otros elementos. sistema jurídico. l. ~J .• ,.1':.J~En síntesis, los vicios del objeto 'pb,)eto no es cierro b) cu' d ¡ sb~nlos siguIentes casos: a) cuando Por su parte, el vicio de violación de la ley (elemento objeto del ¡ ~., ,an o e o Jeto es '. I c) cuando el objeto es físlcal o~curo, mprcciso o ambiacto) trae consigo un proceso Interpretativo simple (contradicclon~~; . jurídicamente imposlbl neme ImpOSIble yd) wando el objeto expresas) o complejo (contradicciones implícitas) sobre el sentld~~f. ..nos descritos en los árr~ po: viola~ión de lo ley aplicable en los téralcance y cumplimiento de las disposiciones, esto es, su Interpreta¡i:' ,,~..Hdade la ley). P afos untenores (aplicación e Interpretación ción y aplicación en el marco de un caso concreto y en relación con .-~~

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CARLOS F. BALBIN

JJ8

El ACTO Aa MINISTRATIVO

'~,

15, LPA).

, '" _ El vIcio del elemento raced :'i~~ ',~~:" aet~s nulos de nuBdsd ab~oluta ~I~lento

Finalmente, también existe vielo en el elemento objeto -según el criterio leglslntivocuando el acto 110 resuelve todas las cuestiolles

planteadas

3J

I

Ahora bien, ¡,qué ocurre en los casos de violaciones de la ley aplicable? En tales supuestos, el acto puede ser nulo o anulable (Igual que en relación con el elemento causal), según las drcunstanclas del caso

y el criterio legai (arl.

y El 1" " u;GlAMEN10

Creenl os que cuando e . 9 , les, 11,0 es posihle suplirlo 1~1;levlola~lón de procedimientos esencia_ JudicIal. Ilabituallllente 'e gOlmediante la lntervcncl¡Jn del (jeO'ar] d d d r ' SOSI ene que el 1 C"O' o lO e c,ensa en ~lmarco del l"' (esconuclmiento del deresalvarse, más adelant r lOl:edlmlemo administrativo l "ó) , e, en el proc J di PUCI e el n. Sin embargo opi eso 1I dal (teoría de 1<,subs t ' namas que este d . ,ana~ o por vanéls razones: a) el derecilo' eua ro Jurídico 110es correcbremente y en tiempo 0IJortwlO' de derensa debe ser ejercido Ii. pnrtJcular el proceso contellcia;~~~emás, b) el proceso Judicial, y en es parte, establece una serie el .\ minJstratlvo en el que el Estado acceso ante el juez. e r~calldos restrlcllvos del derecho de

Creemos que si el objeto 110 es cierto o es físicamente Imposible, el acto hajo análisis es -en principionulu de nulidad absoluta. salvo que el defectu fuese parelal, es decir, no logre desvirtuar el contenido material de aquél, en cuyo caso el acto sólo es anulable de nulidad relativa. En otras palabras, el acto es anulable de nulidad relativa si el elemento ohjeto subsiste en su contenido material y básicamente en su sentido, de modu que el vicio sólo reduce su extensión o alcance.

por las partes o resuelve las cuestiones

110

planteadas.

.,i~,. ':'ttll-,

110S conduce al plano de los segun la subsistencia o no deJ 1 etos anulables de nulidad relativa igual que sIse tratase de lo, ele emento. Aquí debe analIzarse el caso ~ :-'i." dad Elementos anterl ores pero con una salve- ' 'l~'¡, . n e ertos casos el procedimlen' ~.~.,." ..(lIdad tempoml como carocler lo exige su realización y oportu;¡; . ,11;'''' es esencIales de éste,

El

texto del arto 7°, LPA, establece que el objeto "debe decidir todas las peticiones formuladas, pero puede involucrar otras no propuestas, previa audiencia del interesado Ysiempre que ello no afecte derechos

':;',1.1.'

~

VIL1. Vidos en el elemento

,

:r~'.. -

adquiridos". procedimiento

~I.5. VJclosen el elemento motivación

1H'!'i{. \ .; ~".' ',L.

Tal como dijimos antes la LIJAno menciona expresamente 105defectos del elemento procedlmientu entre las nulidades del acto. En-. tendemos que, como sostuvimos oportunamente, esta laguna debe Integrarse con la Incorporación del elemento procedimiento entre los .', vicios del acto, trátese de vicios absolutos o relativos según la subsis- , -' tencia o no de este elemento.

.~ .~~ Este I elemento del a'"lo .. - j gua 1 que l . ,~~\P~ev sto expresamente en el In d e pIOccdlmJento_ no está >*~~~(~.l4, LPA. Sin emhargo es c1a~:co e las ,nulidades que establece el ..:t{rt:~rmónlco e Integral de los arts 7~u:ollna Interpretación con alcance ~~~J,~,~onablernente que 105vicios s~b;e 1 ' 14 Y ~5 LPA permite concluir ~,~'}10S ~e actos nulos de nulidad absol os ~OtlVOS constituyen supues:'1" ..• ~ª.egunel caso. uta o anulable úe nulidad relativa '1/1"..

El art. 7°, LPA, establece ciertas pautas que debemos seguir neceo, sariamentc, a saber, la distinción entre los procedimientos esenciales ,~ y no esenciales. As!, cabe deducir que el acto es nulo cuando el vl~'>íi do afecta un procedimiento esencial y sustancial previsto en el ordennmiento de mudo expreso o impllclto, entre ellos por ejemplo, el: dictamen del servido jurídico cuando el acto afecte o pudiere afectar}'{ derechos subjetivos o Intereses legítimos.

i"

.~t

El procedimiento tiene valor jurídico sllhyacente, las personas. Es decir, este mente y de modo cardinal interpretado en IIn sentido el derecho de participación lo establezcan.

carácter instrumental Y tras él existe un" así por ejemplo el derecho de defensa d~~. elemento del acto está vinculado directa~ con el derecho de defensa de las persunas~ 1: amplio, de modo que comprende InclusO en el ámbito estatal cuando las normasa~

""

..'1

'

'i; ~ecordel1los que, según nuestro

e _dedr los motivos que Induce,; al dtltcrJo, el elemento motivación, 'p:e.~oselementos causa, objeto I ctado
.

motiva . JlOe 1?IÓn Impide la existencia de ( uc xl' ,IC~ cuáles son las razones de ;on ~I ¡U,lelOes categórico, es decir, as tazones, el neto es l1ulo de

'reem ..,. . os que el acto es nulo si no e' ~ pdo Insuficiente irracional stablcee los motivos () lo hace ,;)'marco e lIaeló,; entre los.' scri;inatorlo o desproporcionado luego entre éste y ~u entes del acto (causas) con el

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CAIU.0S

340

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BAlhlN

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e la nurma autoriza

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El. ACTO ADMINISTRATIVO

a 11)Ol 1cr EjecutiVO a

Por caso, supongamos qu ( , I s personas que presenten la otorgar cincuenta permisos de pesca ~1;etcnte Pensemos que luego respectiva solicitud ante el órgano clo ler{~Spersonas Ynegarlos .' el Ejecutivo decide oto! .gar los' I)erm sos Ia e razones por las que d celllea cuáles son as < r 'sos P a otras, A 511 vez, no ex do legítimamente puede otor~a e ,liÓ rle e~e mndn. Es r!p.r.ir, el Esta ól '¡OlerOdetermlllauu, P~Hl _. birlo s o en Ol permisos y, además, de e lace or ó los permisos a esas personas y también debe explicar por qué l~tot~r ar los permisos a esas personas no a otras, Por ejemplo, 51dedd i g ,. silo hizo porque ese grupo porque sf, ello es claramente ir,.~cDI:~ioso o por cuestiones raciales pertenece a un determinado crCl o r~ 1i o si ohró de ese modo pores claramente cllscrimillatorlo; por u t m 's tu'bltrar[u. Por ejemplo, ' Itas entonces, e que los beneficiarios son a, ál es el nexo entre los anteceen este último caso no se ad~ier:: ;~rsonas), el objeto (los permisos dentes de hecho (la estatura e 1 I acto (por caso, el fomento del de pesca) y el fin que d~ie ~erl:esg~e~~rsosnaturales). Es p~s¡hle que turismo con preservacl n e 1vínculo entre el objeto y el fin, pero no en este caso el acto preserve e . '\sí entre los antecedentes y el objeto. d l ' b'damente motivado en el marco e iEn qué casos el acto está d~ ~ d otorga los permisos a las perejemplo expuesto? Por cas~ si e stali~ltudes o a las que nunca goza. sanas que presenten las pnmeras S~'t n conocimientos en este camI ron de este heneficlo o las que ac;e 1 e ento motivación es razonable po. Creemos que en tales casoS e e cm y proporcional. e los vicios del elemento motivación pueden r . 1 os é En otros t rm n , sumirse así:

I"d d nexistencia del nexo de causa 1 a e (a) falta de razón, es decir, In , lado y el objeto y el fin tre los antecedentes y el objeto por un , del acto por el otro; '1 1 ' l bjeto y el fin y, por u t .,'\ (b) contradicciones entre las causas, e o '/: mo,

,) l 1jeto y el fin del acto. (e) la desproporclón entre e o l .':,': ue recnen sobre el nexo entre IO~,f~ En particular, entre los vicios q poslllle detallar los sigutenle~~ bj lO del acto es a-~05l elementos causa Y o e d conoce aquello que se sigue neces :7' supuestos: 1~cuando eldobJetod:~echo y derecho, 2- cuestiones pl~n:,1 damente de los antece entes eh as siempre que revistan car c~ teadas y no tratadas, es decir no r~su 1 s o medios prohatorios) e~' c ter decisivo (cuestlones de dert ri~'c11~1~ ~c completllUd, y 3. cuand,~ cuyo caso el acto desconoce e P.:

h

y EL REGL"-MENTO

341

el acto resuelve cllcslloncs no planteadas, salvo el caso previsto expresamente en los términos de la LPA,es decir, se trate de cuestiones conexas con el objeto y se respete el derecho de defensa. Vale recordarque¡ según el criterio del legislador, los acápltes (2) y (3)del párrafo anterior son considerados vicios en el objeto del acto y ~C' en su ::-:'ü:h"
".1~r-

;~~,.. . Así, es plausible que la relación entre los antecedentes (causas) y el .:~~;;, 'l?bjeto del BctO ~ajo estudJo respete el criterio o estándar de radonallf...",,\ dad pero que aun así el vínculo del objeto y el fin esté atravesado fuer;~;iememe por otros vicios. Hecreemos el siguiente ejemplo. El Estado ""I;~!( '. '~~1,~¡:lpruebaun programa de reestructuración úe diferentes áreas (salud -~'y}~duCación) con el fin de fortalecer las políticas públicas. Luego, el ~~~_~s.tadoordena el traslado de un grupo de agentes del sector de Irans. :h~>tp.orteal área de seguridad. En tal caso, es posIble que el elemento Call?ft1t:sa (la reestructuración de diferentes áreas) y el objeto (el traslado de :;~~:lo~ agentes) no estén viciados y el vinculo entre ambos tampoco, sin '~f:émbargo creemos que si existe un vicio en el nexo entre el objeto -el ::liihraslado de los agentes- y la finalidad -el fonalecJmiento de cier,,~1l¡tas'áreas- en tanto el traslado del personal no está destinado al área

'~I';.4....~,~.'~.

lO. d o educación sino de seguridad. Asi, cuando el vicio no surge ~¡~~~amente del elemento fin, entonces debemos analizar el elemento ;;,~.~~n;t.9qyación, es decir, centrar el estudio en el nexo entre el objeto y el ~.~Mel acto, . .'1

;g

~I~Hii8ulendo el mismo ejemplo, si el Estado resuelve el traslado de R1t ..;-11'1u agentes cuando en verdad el déficit de personal es de quinientos, •. J<;mces,existe claramente desproporción entre el objeto (medio) y el npel acto estatal. .t:;.:.. .Eneste punto de nUestro análisis es importante remarcar que el le'lal1tirparece seguir otro criterio. Por ejemplo la ley -LPA- ubica .¡novIcio propio del objeto (art. 7. -inc, c- LPA)a la falta de razón 'bitrarledad entre los hechos y el ohjeto, por ejemplo, el caso de las .~~f10nespropuestas y no resueltas o no propuestas y resucltas. A su ~.;~aley dice que la falta de proporción entre el objeto y el fin es un ):to del elemento finalidad (an, 7. -Inc, f- LPA), n"

"J)ó~.nuestro lado, entendemos que el elemento motivación dehe >

.'~~marseentre, por un lado,

",i,

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razones entre los hechos y el oh~

".'

El ACrü

CARLOS f. I\AlBIN

341

ft

"

,

Jeto y, pUl'el otm, lus rnZOl1esy proporción entre el ohJeto y el fin del

l.".

acto.

Entre los precedentes judiciales, cabe citar -entre otros- aque. lIos en que la Corte sostuVOque los actos de traslado o expulsión de los agentes est<\talcs fundados en "razones de servicio" cumplen debidamente COIl el elemento motivación. Este es quizás el asunto en que más se debatió el elemento motivación de los actos estatales. Sin embargo, en casoS extremos de falta de motivación la Corte Invalidó los actos en que el Estado prescindió o expuls6 a sus agentes.

..I

Más recientemente, el Tribunal se exph.lló en el caso "Schnafder. mall" (200B) sobre la validez del acto de despido de los agentes públi~ cos durante el período ele prueba, es decir, antes de adquirir establli. dad en el empico. AsÍ, sostuvo que "es dable reparar que la resolución impugnada omite invocar fundamento alguno que, además, torne razonable la revocación del nombramiento efectuado. Por ello, el acto atacado carece de olía de sus requisitos esenciales, en este caso, el de mull\'aclón ... Tal omisión torna ilegitimo el acto, sin que quepa dispensar dicha ausencia por haberse ejercido potestades discreclo. na les, las que -por el contrario- imponen Ulla observancia más estricta de la debida motivación.,,". En efecto, la Corte respecto de los actos discrecionales exigió un estándar específico y más preciso. ¿Cuál es ese estándar'? La obliga. ción del Ejecutivo de motivar más los actos discrecionales.

ADMINISTlv\JIVO

y El RHJI.AMENTU

_ .

art. 7 lPA nos da ciertas 'HIta 3'1.1 de este elementu. Así, eJ ,s sobre los vleJos propios y es edfic utros fines públicos dlStiJitos~s nulo cuando persigue fines p~Vad(lSol~

¿~~

S'mem b argoessul11amellt u'ff . res,.advertlr el vicio que recae :o~ . ~II,tal como señalan muchos auto. ~~~~~~~(~ de .Iaamplitud o vaglledlaedc~~~ ~il~:lenlo. ¿Pur~ué? En parle, pOI el ordenamiento Jurldl n los térmll10s en que es ramente contradice u persi ue d ca y, en parte, porque el acto ff\. aquel que previó ellegislad;r. e modo expreso otro fin distinto de

"

su vez, la Corte diJ'o que e l' Vicionu es IelAaramente subjetivo ya que está ,'; e recae sobre este elemento va untlld del ageme y ello hace III < U) cado dentro del campo de la y sus respectivos viclus. ás evanescente el fin del acto estatal

~.~: .:. Este elemento -igual u ~~. ~ivoYsus nulidades- esti a~/: teoría general del acto administra >íl~,,?bl~lIVO, esto es, el criterio oOI~n:~~dol~ecesA~i~n~en[e por el plAIl~ ~~f' su )Jeti~oes relevante en ciertos cas~o, Sin perJuIcIo de que el plano .,~: ~,ncua quiera de eHos,el aspecto obJ'~.Ye~1otros no pero, insistimos ~t~,,-" La ftnalid' , e IVOuche estar presente, " , '.,' fU, segun el criterio d I l el fin en sr mismo, es decir, Ara e eglslAdor,no sólo compreode

'tiff

:1~~~~~~~~ ::,cr~:~:~~I:~I~~:Z~~I.~~:~[:~~~I~~~~~~ ;;~~~~c~~~~~~:I:~~

~"'I~ os asuntos -razones y pro >orci em argo, nosotros incluimos es. ::~,.~.P!lrllcular,en el vínculo entlre el Óo'I')-en el elemento motivación -en "",~'"'' leto y lAfinAlld"ddI' En slntesls, el criterio judicial es el siguiente: el alcance de la mo. 4l}'f . \ P , n e acto'r~ii.¡\~iensemos el siguiente eJel " . tivación depende de cuda caso particular, admitiéndose pautas (1 ~~)~ontractllal, el Estado apruebaTl~~loi.EIlel marco ~eJ procedimiento conceptos normutiv{)S genéricos o laxos respecto de este elemento )~~ales que favorece a clertas e P lego de condicIOnes en lérmin esencial del acto, salvo l'iupuestos de arbltrarlednd o por las especlo" .. ,.nulidad mpresAs. En este c os ;.lf.•• ",{, porque el acto no cum le " aso es claro que existe les circunstancias del caso. ":;Jfi,fUáles el fin? La finalidad es ~e ~lo~c.I.~n que prevén las norml1s. stauo contrate de modo (rans. Hemos desarrollado el planteo teórico y judicial respecto del ele":, ~~w_,rente y eficiente. mento motivación y sus vldos, entonces completemos el cuadro con: las prácticas administrativas. En est~ punlo cabe decir que -en gene.' ,',; ~ "h' ; "v,1.7: Vicio ra1- el Estado no motiva debidamente sus actos y que los tribunales -'-~:ttii!~¡,r' s en el elemento forma convalidan las más de las veces esas conductas contrarias al principio..~' según el cual el Estado debe explicar sus actos y hacerlo de modo [a):; ," _'",'1LA, LPA .,' ulce que si el acto d 1 ,de nulidad absoluta e Jnsa~~~~~o~e "las formas esenciales" es 1~ cional, legal y transparente. :..:.~.~'W;~.~ . _,t~autoridad competente -trátes "d ejemplo, la falta de firma "libt,ade fecha si 00 puede e,rAbl e e lrma ológra[a o dlgltal- y t},:.~de actos nulos de nulidad ~bsce, etrse de otro modo, constituyen VIl.5. Vidas en el elemento finalldad 'E o u a e Insanable ,.: n sentido contrario I ' Por un lado, el arto 14, LPA, Incluye -entre los actos 111.1105- 8 Osn ' e acto es anulabl d :~V:l o esenciales en sus formas El eJ e e nulidad relal1va por aquellos que violen "la finalidad que inspiró su dictado". Por el otrO,et,. ?'~. . emplo más claro es quizás el

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0;

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344

CARLOS

F. I\AlilIN

acto que carece de fecha pero cuy por el día de su notificación

EL ACTO ADMINISTRATIVO

a.data puede lnferlrse con certeza 1publicación. En tal caso, el ele-

1) Primero: el acto arlmlnlstrativo

Y El REGLAMENTO

." :145

está compuesto, por un lado;

por el presupuesto volitivo (declsión psíquica del agente) y, por el otro, por los elementos objetivos que nacen del ordenamíen~

o evcntua.

mento está viciado pero subsiste.

to Jurldicu. En este Contexto es necesario preguntarnos nuevamente si el presupuesto de la voluntad estatal es o no relevante. En ciertos casos sf y en otros no.

á ce ex reso y escrito del acto es rcA su vez, creernos que el car ct80 LP~ es posible que el Ejecutivo latlvo y quc, tal como prevé ~l arl\a;áclel~impHdto, vcrb;,;,l, gestual o use otras formas, por ejemp o, e

Asf, en el campo de los actos enteramente reglados el presupuesto voluntad es casi irrelevante. En tal caso, el presuJluesto voluntad es sólo objetivo, excluyéndose el aspecto subjetivo, y por tunto sus posibles vicios deben desparramarse entre Jos elementos esenciales del aeta. De todos modos, exIste un pequeño halo de discernimiento porque el agente puede obrar o no hacerlo.

simbólico, VII.O. Vicios en la voluntad esupuesto del acto y no un Yahemos dicho que la volunta~ ~s un:: recaen y excluyen el comelemento de éste. Asimismo, los v CI?S q .1 la LPA el error esen, 1propIO texto uC , ponente volitivo son, segun e 1 la simulación absoluta. Estos da l. el dolo, la violencia fíSi~: °n~~~:dYahsoluta e insanable del acto, defectos constituyen casos 'fi incluyen otros vicios sobre la Veremos luego que las leyes espec cas voluntad. 'n cierta corne, nte de U¡Jinión-Ia volunCabe recordar que -segu d Ir la voluntad del Estado- no tad ps'qulca del agente público -~s e~lÚco En tal sentido y de modo es relevante en el campo del derec1lo ~~;to ~lecáni~o en cuyo caSrl el habitual, se expone como eJemp o e curra su voluntad y el acto agente actúa materialmente Si~ qu; C~~te actúe sin discernimiento reglado que es váHdo aun c~a~ o ~c~ogs de la voluntad pueden recono contra su voluntad. Es dec 1', os v I les del acto ya estudiados se en el marco de los elementos esenc a , ~~~~~e el componente volitivo estatal es objellvO, ,,",

Sin embargo en el ámbito de los actos discrecionales el presu. puesto volitivo es relevante y. consecuentemente. sus vicios propios también. Es muy Imponante advertir esto últImo porque en este contexto (actos parcialmente discrecionales) cIertos viejos no puedan ubJcarse en el marco de los elementos esenciales del acto sino ünicamente en el aspecto volitivo. Por ejemplo, el error (si el acto consignó un hecho cierto, pero el agente subjetivamente tuvo en cuenta otro hecho para decidir del modo en que lo hizo), el dolo (el agente actúa conscientemente, por si solo o en connivencia con terceros), la violencia (el agente actúa contra su voluntad por coacción fisJca o amenazas de terceros) y, por último, la slmfllació,¡ absoluta (el agente y el particular de común acuerdo consienten un acto aparente cuando en verdad el acto real es otro absolutamente distinto de aquél). De modo que en este contexto cobra fuerza el componente volitivo y sus vIcios como causales de invalidez del acto.

Su on amos que el agente estatal . : ';~ !H*,1 i Imaginemos el siguiente caso. P g lo los años de aportes . ~;~k" tiene por existentes ciertos h)ChOSi(~~~~:~:;o; o dolo. Es claro ad. e ~~J)~).Segundo: si condujéramos todos los vicios de la voJulI~:!ddel en el sistema de jubilac~one~blend::e~ encuadrado como propio y es. ; •. • 'lIt \'.' agente hacia los vicios del acto en sus elementos esenciales vertlr que este vida es p aUSl e el acto es nulo por "no existir o ,', . -arts. 7° y 8°, LPA-, debiéramos decir que el legIslador Incor1 ntecedente de hecho,; Pecffico del elemento causal ya que poró el Inc. a) del art. 14,LIJA,sin nlngün sentido. el presente caso, e a :V b" ser falsos los hec os y. en d 1b eficlario) es ciertamente .,1' 'd d d ~ de aportes e en . d ,. ,il~:Enconclusión, creemos que la voluntad estatal es un instituto del acto (cant1 a e [lnos I1 ental es necesariO ei J.. d 1uesarro o arguID, l~' 'tpp!ejo que está compuesto por aspectos objetivos y subjetivos y falso. Pero, en este punto e d I interpretativo es o no razona-;,." O ~-salvo ciertos casos- es releva me en términos jurídicos . tenernos y preguntarnos 51este mo e é Inos lógicos Y)'llr£dicosplas¡\. .,!.h' . sible en t rln , . ble. En otros términos, ¿espo sus vicios sobre los elementoS....• "IjAsu vez, los vIcios sobre el presupuesto volitivo de los artos constlmar y descargar el com~onente volitivo y ,¡ ,; en defectos de carácter nulo de nulidad absoluta o anulable de nuesenciales del acto admmlslrativo? ~ ...•.•ad relativa. As', si el presupuesto volitivo no es relevante, entonces, I:'fctoes simplemente anulable de nulidad relatIva. Por el contrario, Creemos que no por las siguientes razones:

'If ,

I

l

CARLOS

346

"., 1,

f. llAlUfN

,

si el presupuesto volitivo es jurídicamente relevante, Poi acto es anulable de nulidad relativa 0, en su caso, nulo de tltllidad absoluta según las circunstancias, En efecto, si el vicio impide la existencia del componente volitivo, el acto defectuoso es nulo de nulidad absoluta, en tanto si la voluntad subsiste, entonces, el acto es anulable de nulidad relativa (por ejemplo, el acto dictado por e16rgano culegiado cuando uno de los miembros actuó con vicios en su voluntad, pero su voto no es decisivo para integrar el acuerdo de la mayoría del cuerpu).

s111 emhargo

obrado de huena fe.

VIII. EL PRINCIPIO

LAS NULIDADES

. l' os que -más

,le macl/vo).

•...

.\

X. EL SANEAMlEN1'

U y CONVEnSIóN

DEL ACTO ADl\flNISTltATIVO

El acto admlnlstmtlvo anul bl' d ' de nulJdad absoluta puede ser ~b' e e nulidad relativa y el acto nulo conversión (art. 20 LPA) .Jeto de saneamiento (art.19, LPA) o , , respectivamente. El saneamiento supone salvar I con efectos retroactivos. Ole 1 I os vicios del acto y Jeconstruirio relativa, es decir, aquel cuyo: V~cl~ que el ~ctu anulable de nulidad elementos esenciales, puede bJ' no impiden la existencia de sus ser o elo de saneamiento en dos casos' (a) cuando e! Rcto hubiere sido dictado ' .' . te en razon del grado y las técnica pOi el ólg~no meompelen~ sustitución fuesen procedentes Es d,e a~ocaclón, delegación o ten te, es decir, el órgano superi' n ~:l ca~o, el órgano compe~" l' acto y así salvar sus v. . 01' Jel rqUlco, puede ratificar el .'!~'!: ICIOS, y (h) cuando el acto adolece de eua . ler ..t~,;p.p,.., plemente de un acto anulahle OtIO vicl? y se trate sim~ ~.d~'" el órgano que dictó el a t d r ulldad relativa en cuyo caso .. '. e o electuosopu di'

>..

.

J2::

l

';~iJ:;~',. acto confirmando aquél.

Ante todo, cabe preguntarse cuál es el principiu en el campo del derecho público, es declr, las nulidades absolutas o relativas. Entendemos que el criterio que debemos seguir es aquel que surge de la LPA -arts. 14 y 15-. Sin embargo, en caso de dudas debemos buscar el criterio rector. ¿Cuál es este criterio? SI no existen derechos o garantías constitucionales lesionadas, entonces el principio es el carácter anulable de nulidad relativa por aplicación de la regla de . ;;~ presunción de validez de los actos estatales. Por el contrario, cllando'r existen derechos fundamentales vulnerados, el principio debe ser la,:~ nulidad absoluta del acto viciado.

e e, uego, dictar otro

t:l\'~..: . Estos dos supuestos se ' 'fti~.¡.ratificación y cOllfirl1~acid~o~Z~~~l ~~~~~lc~l~lente como técnicas de p;lodos de saneamiento de sus d f. . VICiados, es decir, son dos i.-: ' ' e eetos o excesos.

"..' El texto legal agrega ' a su vez un con t p.te en el armado de esl' " cep o sumamente

Impor' e IUmpecabezas 1 f ,e~~iento. Así, dice el legislador ue 1 "e e ecto temporal del saJ~t~otraen a la fecha de emisión d~ a os efectos del saneamiento se ~nflrltlaclón. clo que es objeto de ratificación IL,',

'p

.~ ,o,rsu parte, el acto nulo no puede s ,tI .~/onllersióll. ¿Qué es la converslóne~~tjeto

de saneamiento. pero por otro cuando "1 I acto estatal? Es la sustitumstrativo nulo permitieren i t os e .ementos válidos de un acto ade) además, sumemos el e 1 n clgral otro que fuere válido" siempre 'jr!.!l, {nsent miento del particular.

IP de un acto

IX. Los EFECTOS DE I.AS NULIDADES

Según nuestro crlterlor lus actos nulos de nulidad absoluta debe{~ tener efectos retroactivos y los actos anulables de nulidad relativa dé:.~. ben tener efectos hacia el futuro porque el vieJo es menor y por tantó,~ permite la subsistencia de sus elementos esenciales, salvo ljue el par~. tleular hubiese obrado de mala fe. !

MI

entendem

ff1..

BÁSICO sonRE

y EL REGLAMENTO

criterio legal (LPA) allá de nuestro parecer_ el eIeelos hacia el 'Jasa~:o~.'Ot'es decir, fa illll(lUt!ez de los actos tiell"

De modo que es necesario distinguir entre los actos reglados y discrecionales. Por ,.'tltimo, también existen vicios en el componente volitivo en los supuestos prevIstos en la Ley de Btlca Pública sobre Incompatlhilidades y conntctos de intereses (ley 25.188), sin perjuicio de que estos defectos puedan residenciarse en el elemento objeto del acto y su vicio tfpico y específico, esto es, la violación de la iey aplicable. A su vez, el legislador dice que los actos dictados en contravención de tales disposiciones son nulos de nulidad absoluta en los términos del art. 14 de la LPA, sin perjuldo de los derechos de los terceros que hubiesen

Et ACTO ADMI NISTRAIIVU

,~.De modo que en el caso de la COIlV .. ~~f...~~:~.sentes los siguientes caractcre~::lón de un acto por otro deben .:.',~.,el acto primigenio " !,l'¡: nulidad absolut i' ~. 1

a,

que el' . s o lJeta de conversión debe ser nulo de

," EL ACTO ADMINISTRATIVO

Y El REGLAMENTO

349

CA.RlOS f. BAlSIN

348

~;~~~;e~:~~~s,,~~~osespeclft~osdel acto Jurídico, La Corte aceptó en

2. ciertos elementos del acto nulo deben ser válidos, 3. los elementos

válidos

deben

permitir

conformar

las acciones de nUI7d~~~:I~t~v~ad~~~~~~g~e~f~ft;delprescrldPclÓnde cho público. n e marco el ocre-

junto con

otros elementos un nuevo acto estatal no viciado y, por últi.

mo, 4. el nuevO acto debe respetar el objeto y d fin Jd ••c:O !p',!~\h1n¡ es decir, estos elementoS deben permanecer ,'1

Incólumes.

Por último, en el supuesto de conversi6n,los efectos se producen desde el momento en que el acto es perfeccionado Yhada adelante, de modo que e~ nIngún caso el nuevo acto tiene efectos retroactivOs.

XII. LAS NULIDADES Xl. El. PI,AZO DE PUESCRIPCIÓN

En nuestro crUerio es necesar10 distinguir cutre los ¡¡elos rudos de uulldlld f1bsoluta y actos anulables de nulidad relativa, en ell,rl-, mef caso, la acci6n es en prl1lc1p1o 1mprescriptible, mlelltras llue en el otro -actos mudables de nulidad relatlva- el plazo de prescrlrJci6n es de diez o dos anos, según el caso.

Es cierto que el ordenamIento jurídico no establece normas específicas sobre el plazo de prescripción de las acciones de nulidad absoluta y relativa de los actos administrativos. De modo que existe una Indeterminación del modelo jurídico que debe ser salvada por medio de la integración con otras normas. Hecordemos que el art. 4023, Cód. Civil, dice que toda acción personal por deuda exigible se prescribe por diez años y que igual plazo regirá para interponer la acción de nulidad, trátese de actos nulos o anulables, si no estuviere previsto un plazo menor. Por su parte, el art. 4030, Cód, Civil, establece que la acción de nulidad de los aetosJurídicos por violencia, intimidación, dolo, error, o falsa causa prescrihe por dos años, y en igual plazo la acción para dejar sIn efecto entre las partes un acto simulado, sea la simulación absoluta o relativa. Creemos que debe aplicarse como principio, por vía analógica Y en razón de las slml\ltudes, el arto 4023, Cód. Civil (diez años) y no el art. 4030 del mismo Código (dos años) porque este úllhno sólo com-

y NO MANIFIESTAS

1;

nE LAS ACCIONES

Además de la categada ( u I nulidad absoluta y anulabl ya :emos explicado -actos nulos de tamos si es posible distln es e nu Idad relativa- debemos pregunlas nulidades m 'fi glllr en el ámbito del derecho público entre am estas y no maniR estas, Introduclendo asf una segunda clase de nulidades.

nE NULIDAD DE t.OS ACTOS

¿Cuál es el plazo de prescripción de las acciones de nulidad de los actos estatales? Los operadores sostienen comúnmente que 511anulidad es absoluta (actos nulos de nulidad absoluta) la acción es imprescriptible, mientras que si la nulidad es relativa (actos anulables de nulidad relativa) las acciones son prescriptibles.

MANIFI~STAS

ti

el ;~r~on ¡:~~l;:o~~m:~~~, legislador reconoció esta categoría en traUvo, en particular ~or m:d~: ~~slnulidades del Derecho AdmJnls. parte, los jueces también dtstlngUle:~ey 16.9~6sobre amparo. Por Sll . tas y no manifiestas en el derecho pÍlb~ce~l(~:s~S"'~~~~~~n~~:)~anlftCSdes~:l~7~~)~~~{~S :~~~~~~:::' ~r~g~:~:~7 ~Itexto y el,sentido de la I.PA, acto nulo de nulidad absoluta y ~l act ~r~~h~ publico, a saber, el . ello debemos agregar ahora otra cat:,anu a e e nulidad relativa y a .~;. viciados de nulidad manlfi t gor~a,esto es, los actos estatales ~j '•. '. es a y no mamflesta. ~-;~\ ¿Cuál es el criterio que nos I dJ .',', .eles? La Hnea divisoria es si I t;rm te stingulr entre estas espe:,iI!.~_ acto. En un ca" e v c o surge de modo palmario o no del otro no. so es necesario que el juez InvestIgue el defecto y en el

-~f' .~! ~

De todas maneras es necesario ad 9 palmario del vicio no su arar que el carácter manifiesto ~,f.-" lectura o de manera ViSl1ar~~e ueéste aparezca simplemente de la fr~~~~sta si surge de una aperacióll)ó orlo t~xtOl del acto. El vicio es manl.:t..,l:~r el acto con el ordenamiento JU~f~~:~:TlP eque consiste en confron-

flf:'

:'~'I..

i

¡.,.

." .", ';r,-'¡,'i.m

Porel contrario si el v 11 análisis má c O S ólo puede ser descubierto por medio de ;:j~\;,.e. ntonces I . IScomplejo y detallado en términos lógIcos y jurIdicos, .;Jl,¡[" e VIC o es no manifiesto !i\n. ' r,'\.

CARLOS

350

r. BAlII1N d

Las nulidade!> manifiestas tienen dos consecuencias jurídicamente relevantes en nuestro campo de conocimiento. Por un lado, el acto viciado de modo absoluto (lIulos de nulidades absolutas) y manifiesto (vicios notorios) carece de presunción de legitimidad Y no goza de/uerza ejecutoria. Es razonable que si el acto es palmariamente Ilegítimo por Inexistencia de cualquiera de sus elementos esenciales (nulo de nulidad absoluta) y además ello es así de modo evidente y palmario (nulidad manifiesta), entonces la presunción legal de legitimidad debe ceder ya que es s610 una presunción de hecho.

'SI co e excepción es el defecto rav patente (acto de nulidad t Igel e (actos nulo de nulidad ahsolula) y Han esta). -.,~

A su vez, si el acto no se presume válido, debe ceuer su fuerza ejelegítimo. j.

Por otro lado, en un plano más especifico pero no menos relevan. te, la acción de amparo sólo procede walldo los [licios -arhltrarleda. des o i1egalidadessean manifiestos, En conclusión

ell'égtmen

JurídicO de las nulidades

manifiestas

es el siguiente: Primero, el operador jurídico (el Ejecutivo, el particular o el propio Juez) debe realizar una uperación simple de confrontaclón entre el acto y las normas con el propósito de advertir los vicios que -en. este contexto-

surgen de modo evidente,

SegwJ(lo, la categoría

de las nulidades manifiestas o no manifiestas no guarda relaclón directa con las nulidades absolutas o relativas. Por ello, como ya hemos dicho, los nctos Inválidos en el derecho púhlico pueden ser a) nulos de nulidad absoluta y manifiesta, b) nulos de nulidad absoluta y no manifiesta, c) anulables de nulidad relativa y manifiesta YI por último, d) anulables de nulidad relativa y no manifiesta. Tercero, las nulidades manifiestas y absolutas (actos nulos de nuli. dad absoluta) destruyen el principio de legitimidad y fuerza ejecutoria del acto administrativo por las razones que ya expusimos, 3

XIII.

LA DISTINCIÓN

ENTn

E EL DERECHO

PRIVADO y PúnLICO

Para concluir este análisis razones didácticas y de clurid ~ convenl~nte, y quizás necesario tre el régImen de nulidades d ~ d exposltlv~, trazar las diferencIas , . e erecho publico y privado.

cutoria. Bn otros términos, no es posible ejecutar un acto que no se presume

El ACTO Aa MINISTRATlVO y El r~EGLAMEN10

'¡:"

por en.

En pnmer I"gm; el criterio }m ' parte de distinguir entre el int I .p~~ Y básico del derecho privado é el camp~ del derecho públlco :: I~~:rel:ico y pr~vado, Por su parte, en ~atales solo protege el Interés público. } de nultdades de los actos es-

@~Ú{ En seJ{undo luga/',erec ell el d I10 . 11 l' ..•.. ~,... de oficio la nulidad de los aClos .~IV e Juez puede y debe declarar .~:W lnaniflestas (actos nulos de nuii~ull dJc.os ante nulidades absolutas y ~,::t!¥t~derecho públicu el juez, en )finc a{, eVlden~e), Po.r el contrario, en el ~~~. no puede hacerlo por aplic[l~ión d~;IO y s~g~1I1el criterio de la COrle ~,f¡;Greemos sin embargo que debe r I prinCIpIO ~e división de poderes. ~~. ' ev sarse este ultimo aspecto l

,~t'.' En tercer lugar; las nulidades

en e . ),~~,'n~¡eJ1tras que en el derecho público 1derecl,lo privado son expresas, ~~;Sm embargo en el derecho civil I pueden ser expresas e implícitas :17' jlO sólo los defectos expresos 'tOS ()~eradore5 actualmente accptal~ además las nulidades virt~al::~liVOS previstos por el legislador

;:tjit~~I~O A~~~ it~ f.lli~;n~ltdad

En Cuarto lugar, se sos'tlene uc el' , de los actos jurídicos ~llel prtnclplo en el derecho civil es la s :;'~.tt~...;p'U~lico el criterio rector es l~ an l,tra,ó que en el Ámbitu del derecho '~::ptleIcgit' 'd d u Be n del act :i'~" um a ,Sin embargo CI" o por su presunción ~r}:ec~l~ público es relativo. A~f, el pri~lcipio en ei marco del ';-;i/i;,; ~[!.ncIPlos y garantías constitucionales ~e de leSiones con sustento en F ;~f~~H~,ad y 110 de anulación del acto ' ehe eSlarse por el criterio de

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1,j~¡¡I'E ' n quinto lugm; en el derecho civil ~!i::conocJendo o debiendo conocer el v' -1 la persona que ejecut6 el acto Cuarto, es opinable si el juez puede declarar de oflclo la nulidad de ( .?"~a}entras que en el derecho PÚblil:Ol~1u ,no puede requerir su nulidad, los actos administrativos cuando el vIclo fuese manifiesto. Por nues: '; ,~I~~.~e sus propios actos. Estado puede plantear la nuli. 1ro lado, nos inclinamos por declr que puede hacerlo tratándose de.:~ '~iE actos viciados por nulidades absolutas y evidentes. Este planteo tiene.f 'i'~fJt¡,' ste cuadro, más ias explicaciones p.r~ulo,nos permiten decir con I'U" que hemos dado en el presente más color luego de que la Corte reconoció el poder de los jueces de de- -dad que en el derecho público darar de oficio la inconstllUclonalldad de las leyes. Entonces ¿cómo,', :~llbslsten ias denominaciO! P lCS .,' (!.ei COllcepto o semido de las il~ de,eello civil, pero en ninglÍn es posible que el juez pueda tachar de oficio las leyes y 110 los acto(:¡ d¡9t,lvascategorfas y, mellos ' 1111 ades del acto jllrfdico y sus resadministrativos? Creemos que respecto de los actos estatales el mar~':j .; .. (llUl, .Hisjllllllnmentos. 'J" '

Bf¥r ,\

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}ji

_. .' El. ACTO ADMINISTRATIVO

1,

CARLOS

352

Y fL REGlAMENTO

F. MlBfN

despliega comportamientos legítimos (en cuyo caso el hecho es técni. camente y en términos legales un hecho administrativo) o conductas Ilegítimas (en tal caso el hecho constituye una vía de hecho de la ad. minlstración),

XIV. E.I, HECIIO ADMINISTRATIVO

"los hechos de que se trata en esta El Código Civil estahlece que I i tos susceptibles de pro6d' todos los acnntee m en ó d parte del Igo son fi' ación transferencia o extinci n e dudr alguna adquisición. I~odl e ~ r/u-t ,,¡vil), Cabe aclarar que el los dercc110S ti oi.Jiig
e

El legislador establece que el Estado debe abstenerse de los "comportamientos miltprlillp~ 'lIIP Importen "(f!O: (lt> hecha ad!TI!n!s!r:ulvas lesivas de un derecho o garantía constitucional" y de "poner en eJecución un acto estando pendiente algún recurso administrativo de los que en virtud de norma expresa impliquen la suspensión de los efectos ejecutorios de aquél, o que, habiéndose resuelto no huhiere sido notificado", De modo que las vías de hecho, tal corno expusimos en los párra. fos anteriores, es el comportamiento material Ilegítimo estatal que desconoce derechos o garantías constitucionales. Un ejemplo de ello ocurre cuando el Estado resuelve demoler un edificio o disolver una manifestación -sin acto previo- y de modo ilegftlmo porque el edi~ flclo no amenaza ruina o los manifestantes ejercen legítimamente su derecho constitucional de expresar sus Ideas, reunirse y peticionar ante las autoridades,

decide expresar su decisión con P~~~I~e~~omportamlento material, rial. Por el contrario, el hecho, e~ i' S estatales es expresión y ejecución de las ec SlOne

confundiéndose

ambos extremos, lento material no precedido de acto Así, el hecho es el comporta m 10 acto inconexo con el headministrativo algu~lO o pre~ed:~~~~~;tamiento está precedido por cho, En caso contrario, cuan Q e 1 ,\ s administrativos sino eJe~ tos las conductas no constituyen lec 10 ~~ci6n material de aq\léllos,

En caso de que el Estado hubiese dictado el acto, éste es Ilegítimo y-a su vez-los hechos descritos no constituirían hechos materiales ilegítimos (vías de hecho) sino simplemente la ejecución de un acto administrativo Ilícito.

Es decir, el hecho adúJilllstmtlvo es rw comportamiellto nwterlaj

que expresa una decisión estatal. hechos? El sentido es que elle~ ¿Por qué distinguir entre a~~o~a~estos Institutos, En efecto, el régislador reguló con diferentes g t lIstinto del acto y por ello es imen jurídico del hecho es en par e l ~azonable su distinción conceptual. . de la l FA sobre los actos adminlsEn principio las dlSposlcion~~ del tex~o normativo, son aplicables tratlvos, en particular el título 1 'os del caso En particular, recorsobre el hecho con los matices proPI é imen p~oplO y específico res-

demos que la ley (LPAJestahle~; u;;

~actos por un lado y los hechos

pecto deltrámlte deimp~gnac n e 01 apítulo sobre procedimiento por el otro, tal como ana1tzaremos en e c administrativo,

353

Sin embargo, puede ocurrir que el Estado ejecute un acto legítlmo de un modo i1egítlmo¡ en tal caso el cumplimiento irregular de un acto regular es constitutivo de vías de hecho, :."':':. El segundo supuesto de vías de hecho que prevé la leyes cuando :'~.' el Estado pone en ejecución un acto estando pendiente de resolución ,;¡": ';Jv,.un recurso administrativo cuya interposición suspende los efectos \~~." ejecutorios en virtud de norma expresa o que, habiéndose resuelto el ;~. l' recurso, no hubiere sido notificado. Creemos que este punto es razo~.'~ nable porque el acto es supuestamente regular pero su ejecución no :\~:\-Io es, constituyéndose consecuentemente un caso de vías de hecho . , ...~comportamlento material Irregular por el Estado-, .'

.~

l.'

En este cuadro debe Incorporarse también como vía de hecho el . ,cumplimiento del acto en los cusos en que éste, según el criterio legal, " ¡.

xv. LAS VíAS

DE HECHO

. definido el concepto de hecho admi~ En el punto anterior hemos t t I legítimoclaro que 1 1 portamiento es a a , nistrativo -es (1cc r e com di tos administrativos legitimas e C as' como el Poder EjecutiVO cta den amiento Juddico, también ilegítimos según su apego o no a or l

t

'~¡.I;l~ pueda ser ejecutado sin intervención -~f:;" ;f...••

t~t: ;.;v~':'...

Así, el presente instituto comprende: (A) el comportamiento

.;~~,:~"I acto,

;:~~: ; '{~

Judicial (art. 12, LPAJ.

material estatalllegítlmo

no precedido

por

354

El Acro ADMINISTRArlVO

CARLOS F, BALl.\IN

legal una decisión estatal en sí

/ellciu material-o

(U)el comportamiento material precedido de un acto estatallegftimo, pero que no guarde relación con éste, y sus caracteres o por la inler-

La razón de ser de estos criterios es que el marco Jurídico es distinto porque as! está previsto en el propio texto de la ley. Por ejemplo, lus vías de hecho no gozan de las presunciones propias de los actos administrativos que prevé el arto 12, LilAy, además, no es necesario agotar las instancias administrativas, mientras que ante el acto ilegítimo si es necesario hacerlo. XVI. EL SILENCIO

Y LAS OMISIONfl.S ESTATALES

JS5

. r11lsmay con carácter originario -si-

La Ll'A dice que "el silencio . .. ci6n frente a pretensiones o la amhlguedad de la AdmlnJstra. que requieran de el! . concreto, se Illterprelarán como Be ' a un pronunClamiento expresa podrá acordarse al slle . gatlva.¡solo mediando disposición nclOsenti( o positivo" (.ut. JO).

(e) el cumplimiento material de un acto cuya ejecución deba sus-

penderse por mandato legal-por posición de los recursos~.

y EL REGLAMENTO

~,u~go,el legislador agregó en el {¡!tI que sllas normas especiales n . mo párrafo de este precepto el pronunclamlent~ éste no °dPúrevICren un plazo determinado para l' ,po r exceder des' t df . pazo que corresponda • el 1'11 1 eresa( o ref1uerirácsen a das. VenCidoel transcurrieren olros treinta días si ' pronto espacho y si considerará que hay silen . d I n producirse dicha resolución se , CIO e fI Administración". En este punto cabe preguntarse i meros sesenta días el parl' I'd s, una vez transcurridos los pel. ¡ ,reu al ebe renu I 1:!l. P 87.0 determinarlo. Creemos '1 er r pronto despacho en un ~~;. . ' que no.

~"K. •. ~.I

"Il

El sllenclo es otro de los mudos de expresión de la voluntad del Estado. Pero ¿cómo debe interpretarse el silencio1 Este debe ser interpretado en sentido contrario a la pretensión del particular, salvo que la ley establezca 011'0 criterio. El silenc1o, concepto que Incluye según el legislador la ambigüedad, constituye un modo de eX1JreslóIJele las decisiones estatnle.'i ante pretensiones que (Il'equlerml de ella un prommclCl1ll1euto concretaN.

Antes de avanzar conviene que recordemos la distinción entre: 1) el silencio como instituto de expresión de la voluntad estatal en términos generales (material) y 2) el instituto del silencio en el marco de los recursos administrativos en particular, es decir, luego de dictado el acto e impugnadu éste por el Interesado (formal).

"i,'

Por último, la omisión estatal es un o formal) porflue c I concepto distinto del silencio E d '1 ons ste en una lna ti Id d /J .,'. sta o en el marco de una obll a c v a material del }!~k.¡tlo, eS1Jecfjlco y determinado : c/~1Ja su cargo de cOllten/clo debl~ ,;~ '.. médicos necesarios con el obj~too~ ejemplo proveer los tratamientos .~,t .:: las personas. Es decir, en este con e prese~var el derecho a la salud de l' ~.arya reconocido por el ordena .textoJexlfsteun derecho del pal'llcu;t~' . mIento Uf dico. ",í''1'~; ~materlal J."

.~.,l f~~fj~1;.,',Por su parte, en el caso del sUencl ;';'¡-ll',,~rdenam¡enlono reconoce el d ¡ ° ~n~terlal que ya eSludlamos,

el

\:~i~i,~.rps, de modo que su [eCOnOCim~rec10 e particular en términos cla:.~:,n1lnado y, consecuente,ne'Jle esenntoo alcance es Impreciso e indeter~ ,,'!f.fl:' un ac Io estatal de alcance \$~;<,part1cular que Integre ese ca ' tecesarlo P '-.l,U.t.J',SUbSldios. Es decir en el mar ncdep¡o¡'1or ejemplo, el otorgamiento de "•• .ét,.. ,ca e s enci i J fdo no ex stc derecho preexisente e individualizado en térml :t..¡:i;i nos ur feos. 1.•

, 't.t

~';:;:.j l

En el primer caso, el silencio es un instituto constitutivo de volun,Enconclusl6n. debemos distinguIr entre: tad estatal en sr mismo. En cambio en el segundo, la decisión estatal :.l'""" $~;" (a) las omisiones: pretensiones de las ya existe, es declr, está predeterminada Ysimplemente debemos Imh• .;, noclmlento de derechn l' personas respecto del recopugnarla con el objeto de agotar las instancias administrativas. SI, en ',1 i:'" s preex stentes y tal contexto, el Estado guarda sllenclo, éste debe interpretarse como: ;', ",," }Jt~~ (b) ei silencio; pretensiones de las rechazo respecto de las pretensiones de revisar los actos estatales. '. ~ '~,~J>. tJvas sobre el reconod . t ~er~onas ante simples expecta~ vos derechos mlcn o c erechos o creación de nueCreemos entonces que el silellcio formal es el supuesto simple de ,;¡; .J.J.,': • configuración de la decisión estatal en el marco puntual del pro ce: j ;~üj'.nnel prlmercasu el Estado tic 1 . di miento de hnpugnacl6n, de modo que el silencio sólo tiene por oh-': . 'd.~Unmodo cierto, especfftc d ne a obligación de dar o hacer y ello . ,1" ' ay etermlnado (porejcmplo, el pago por jelo confirmar el acto previo. En el otro, el silencio es por mandato:';:.~ .jIt

'~t:'

EL ACTO ADMINISTltATIVO CARLOS

356

Por nuestro I
elaboración de un r~glament:

un servido efectivamente prestado por el particular). Así, el reconocimiento del derecho está predeterminado por el ordenamiento Ju~ r{dlco y no depende por tanto de las conductas estatales o del propio interesado. En el segundo. la obligación del Estado es de orden genérico e indeterminado (por caso el deber del HSlaou ut:: utorgar \.::1 perml!'lfl de uso especial sobre un bien del dominio público). El reconocimiento de las pretensiones de los particulares depende de una decisión discrecional

357

y El. REGLAMENTO

f. BAlBIN

del Ejecutivo.

(a) ~:~~~so(~clón I~e~ proyecto que explique su ohjeto y fundaf eces a y oportunidad), acompañado por un Inc~me técnico, económico y jurídico. Este último debe Indicar mo repercute en el ordenamiento jurídico, ';

(b) el atópedido e Incorpora c ló n d em. formes, consultas y dictámenes 0dr¡os rganos estAtales, universidades, asociaciones Interme as y particulares, (c) la publicación

xvn. EL ACTO ADMINlSTllATIVO

DE ALCANCE GENEHAL

XV1I.l. El concepto de acto administrativo de alcance general y su distinción con el acto de alcance particular Sabemos que el acto administrativo es un acto de alcance particular y el reglamento, por su parte, es de alcance general. Pero ¿cuál es la dlstlnd6n entre el estándar particular o general del acto que sirve de guía entre ambos conceptos? Creemos que el punto de apoyo es el sujeto destinatario del acto pero, en particular como ya señalamos en los comienzos de este capItulO, el carácter individualizado o no del sujeto en el marco del propio acto y _ademássu carácter abierto o ~ cerrado. En otroS términos, el acto es particular si cumple con dos condi. dones: (a) dice quiénes son las personas destinatarias Y (b) el campo es cerrado. Es decir, el acto es de alcance individual siempre que el o los sujetos destinatarios estén individualizados en el propio acto y su campo esté cerrado, no pudiendo restarse o sumarse otros.

o que 1 dSb ¡ os pasloscentrales a seguir en la , e er an ser os siguientes:

y el acceso a tales proyectos y sus antecedentes,

~~~;~:~;?

(d) el debate mediante la Intervención de I s á :a participación de la socle~ad r~~~le~:~A'I~~~~~es~ , n ormes, Impugnaciones, observaciones), (e) las respuestas

fundadas

del Estado y, finalmente,

(f) la aprobación

y puhllcaclón

del reglamento.

En s{ntesls, los aspectos cent ra 1es que d ebemos planteamos son la necesidad del reglamento el análisis de los distllltos ín~~:ee::sctos sociales, j~,,(dlcos y económicos, en términos claros y simples. afectados, sUJustificación y Sil objeto

XVII.3. El régimen l.os aspectos los siguientes:

Jurídico

de los reglamentos

básicos del ré g Imcn )lIT id Ico de los reglamentos

son

En conclusión, es necesario diferenciar entre los actos particulares (actos administrativos) Ygenerales (reglamentos) e Insistimos en que el estándar de distinción es el campo definido y cerrado de los destinatarios del acto tras el cual aparece con mayor nitidez su capacidad de normar con carácter permanente o no las sltuaclones jurídicas. (e) el camino de Impugnación XVlI.2. El procedimiento general

de elaboración

de los actos de alcance

(reglamentos)

El decreto 1172/03 establece el régimen sobre elaboración partlcipativa de los reglamentos. Sin embargo, más allá de este decreto, existe un profundo

vado normativa.

(O) la legitimación

de los reglamentos;

para impugnar

los reglamentos

y, por último,

(E) los efectos de la revocación por el Ejecutivo o la deciaración judicial de nulidad de los reglamentos (absolutos o relativos). Veamos estos puntos por separado.

.'

EL ACTO ADMINISlIl.ATIVO

y EL REGLAMENTO

359

dos sesenta días, se configura el silencio formal del Estado que debe ser interpretado como rechazo de las pretensiones del reclamante. Por su parte, el decreto reglamentario agrega que el reclamo que resuelve la impugnacJón directa contra cl acto de alcance gencral no es recurriblc en sede admlnistrallva. Sin embargo, si el Ejecutivo hubiere dado aplicación al reglamento mediante actos individuales y definitivos, entonces el particular debe impugnar directamente éstos últimos y de mudo indirecto el acto general. (O) La legitimaciÓn en el trámite de Impugnación de los reglameJHos

'j~'.

>

ir

El decreto reglamentario de la ley establece expresamente que los

~:;~i recursos pueden ser deducidos por quienes aleguen un derecho sub. $1:-;-" jetlvo o Interés legítimo y, por su parte, el art. 24, LPA,sel1ala que el

~', ..\, ¡'

~ .•

interesado "a quien el acto afecte ... en forma cierta e inminente en sus derechos subjetivos" puede impugnar el acto por vía Judicial.

;i'3~"~ "1 De estos preceptos cabe inferir razonablemente que el titular de ~~'.~ un derecho subjetivo u interés legitimo puede Impugnar un actu de '.1.. - alcance general en sede administrativa y sólo el titular del derecho r~F . subjetivo puede hacerlo en sede judicial. A su vez, tras la reforma '~~:rconstituc1onal de 1994, el marco de la legitimación debe ampliarse elncorporar entre sus cuadros a los titulares de los derechos de ¡nci>t,~dellcia colectiva.

..... ;r

~~,.r,;, '''F.::~ ;'(E)Los efectos de la revocación y deciaración ~ "'elos reglamentos

Jndlclal de nulidad

.~;¡;:;.En el caso de los reglamentos, los efeclos t:omprenden dos aspec-

fr~¡lOSrelevantes. Por un lado, los efectos temporales -retroactivos o ..,: ':~ no~ y, por el otro, los erectos relativos o absolutos, esto es, si la de. :> "i~.-'i~l~raClónde invalidez del reglamento solo comprende a las personas ,~ ~',¡f8urrentes o debe extenderse sobre todos los afectados. '; , " ¡t;:. ¡ . . :.~ U!¡,LAclaremosque no es objeto de estudio en este capítulo el poder J':'t4lhe.;~erogaCI6n de los reglamentos y su régimen consecuente, sino la l ,;.~p:ulsIÓnpor Invalidez .

.,;. ~,

,

:.. Veamos primero los efectos absolutos o relallvos, esto es, el alean!f,Ets~bjetlvo.En este contexto, creemos conveniente distinguir cntre ~.~ ~mpugn[lclones directas o indirectas de los reglamentos. -'"j¡"Hecordemosque las Impugnaciones directas ocurren cuando el ~f~~rente decide cuestionar el reglamento por vicios o defectos in~f..

.' CARtOS F. BAI.BIN

360

he rentes a él. En sentido opuesto, las impugnaciones Indirectas de los reglamentos

tienen lugar cuando los Interesados cuestionan

el acto

aplicativo -acto slngular- con sustento en las irregularidades de aquéllos, es decir, el planteo se hace por medio de los actos particulares que epUcan el reglamento supuestamente inválido. A su ve7., en un segundo escalan de nUt::sU'u dlláHl!Ils ¿cbc~os di~ttnguir según se trate de las revocaciones en sede administrativa () bIen las declaraciones JudIciales de nulidad.

. ¡, .~~:' ,.

CAPITUl.O

Entonces, el cuadro a analizares el siguiente:

¡~::~.

1. impugnaciones IndIrectas y revocaciones en sede admlnlstra-

,iÍ"i{:.' r:;"¡~~

2,

tlva, Impugnaciones directas y revocaciones en sede administrativa,

3, Impugnaclones Indirectas y declaraclones judiciales de nu!ldad, e

Los

CONTRATOS

:¡,,<~' I. INTRODUCCIÓN en I~j.,: As( como enámbito el derecho privado ex1st ~1l:i.privados, en el de! derecho úhll actos Juridlcos y contratos

ca encontramos actos Jurídl y . .-:~. stado cuando éste es parte 1I contratos celebrados por el .:~h;,~¡,,_ en e ntercamblo de bienes y servicios. ,f"

directas y declaraciones Judiciales de nulidad.

Veamos cuáles son los efectos en cada caso, sin dejar de pensar

que en este contexto es necesario componer varios principIos, entre e os, os d e d.lV Islón d e pod eres, Iega III(a d , Ind eroga)lllld ad sIngu Iar II I de los reglamentos e tgllaldad.i{,,:,¡b~f~yJles",

ADMINISTRATIVOS

'~' .,

cos -llamados actos ad

~. ~r E

4. impugnaciones

14

f~'

J. El ordenamiento ,.,'~f ~_ derecho privado tal

1 I

P

m n stratlvos_

jurldlco creó

.

.

es <->1 c I I Y reguló los contratos propios del "m'. ' - aso (e Código CIvII. n o~itf~l.enel'Libro Segundo sohre "Losd este código Incorporó la Sección Tercera "L ¡e,rlechus personales en las relaciones j.~,J!"" ./0 " El TI as O} gaclones que I En los dos primeros, esdec1rlos casoS (1) Y(2), los efectos extintivos :'~1;Ü. s. tulo ' 1as dlsposiclon nacen l e los contrn~ '~JtPmuned 1 1de esta SeccIón reune son absolutos. Asf, la resolución dictada por pedido de parte o bien de >~_;'. s e os contratos y los otros Tltul 1 es generales y ca. oficio por el Ejecutivo trae consigo la extinción del acto con efectus . I os, os Contratos en párticular absolutos porque éste tiene la obligación -en caso de ilegitimidad del '.', ': H arl. 1137del Códlgp dice que "h ' acto cuestlonado- de modificarlo, sustllulrlu o revocarlo, Es decir, el nasse ponen de acuerdo sobr day contrato cuando varias perEjecutivo debe respetar el principio de legalidad sin cortapisas, estlnada a reglar sus derecl ~ una eclaraclón de voluntad común . .,t_~'uerpo normativo agr"ga quel~~,y, POfSU parte, el arto 1197 del mlsm~ ,.~~¡j¡" ~... .., as convenci h . En el siguiente supuesto que planteamos (3) sus efectos deben ser , ' ;~r;,~~s. forman para las partes una re I ones echas en los contrarelativos (s610 entre partes). Por último, en el caso del cuestionarnien.;¥\ ~ .•~;~,taley misma", g a a la cual deben someterse como to directo de un reglamento por ante el juez y declaración de Invalidez ,,~¡~ ~rf: por éste (4), el decisorio debe tener erectos absolutos. Sin embargo, : ." ,~,'J:"S,inembargo, e.1u1!HQl.!!blcarlos contrat 1 cuando el fallo Judicial crease o mantuviese un estado desventajoso r; ',"-;i,? en e~~u~revé efCódl o ClVi-~-.Q~,~.!L~lmKt9~.12qf.~LEstarespecto de quienes no (ueron parte en el proceso judIcial, sus efec-, _.••", , . , 1M ~Sp~,I~..ig(; e~, ios-cií~i¡:;;¡o;'_
l

I

¡'J

ttiPor gué el régl;ne~~-;------'-, ( .. 'tos del derecllO p~iv _~r.~.l?!PJtilnte! Si comparamos entre 1~ ._.~<:>t.ro, advertimos qU; e~t~~r(¡~t~ lado, y 10,5 ~~ derecho públJco po; ..)ll'CO de Un.l;91J!!.~lo privado mas contlc¡nen cl~usulas que en el :.~~rltar~?=.~~~~.s_u~i~; ~gun el cnterLo doctrinario

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~C2A",R"' lf.JB~A~L!' I.O~S ~ieas[N~::::=:;-:::::=-: del contrato a~~ni-

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otras, en ,..... ~.d luiendccldecüllW iI teral.As(, esel ESl~_?_~.._.__ .f,

'"...,--- ..... . a) la InterpretacIón un 2_~Eü<;;év.art:!~£~i.ü:ii!~Iill; Intcrp'reg¡.Lel.c,!!~!!ª~qy' - .-.. ' . ..- -• Of el hstndo, odificaclón unllat.e..':'!!.
la dlrec:s!é!l~tel C~~lJ~',,:!q. 2.~}X.~t;.L~~~,:L -'-----.-,,,

__

ª-~

.

süsin~p.!!Q!!.~IJ-. . '. úbllcoj~Jilll1J}, ~!!J1at~r~'1..p'0 rrazon~?Qt}.i.n~~~.t;SP._,_ .. _._ e) la revoca.~i~l1. .. ' .'-" .e'n<:'I.ó'I"" udiciªl. ter v ,-~----~_. ible enton-. umental anterior. iEs pos .' E Continuemos con el hilo atg trato del derechu pnvado? ~1 ces Incluir estas cláusulas en un CtOI~statalque contiene esas dlspo, rincipio no. Por su P arte , el contra o .

P

i dudas válido, sidones es, s n , Sin em b ar go es necesario guientes razunes.

De todos modos estos matices que hemos marcado 110 logran sub .. .venir el concepto básico, es decir, en el I1Hlrco del contrato estatal -' existen cláusulas exorbitantes y exagerndas -sustanciales y forma.;-- - les-, ajenas y extraiías al derecho privado.

II. EL CONCEPTO

DE CONTRATO AOMINlSTHATlVO

-

-d l' ll1',do; ci.é.ll e o sobreJ;1.¡;qntr~.tt~.tª-Por I licación ~e~~nclºn~sP.Qr.elJ;.S!iHJ _....-- . d) a ~¡>---•.. , " tOH

e)

36J

2) Por el otro, el concepto de cláusulas exorbitantes en Jos contm. tos que celebra el Estado es relativo porque si hien ellu es así -cláusulas exageradas en relación con el derecho privado_, cierto es tRmbién que existen límites queel Estado -en el propio marco del derecho público- no puede legítimamente (raspasar.

notas Y tlp..podía mo dlfi':ca r ._ unllaEn un p'rinflp' I~h1as.... , - distintivas ) . I E tado, ..~.., -" 0,.l.á I amente,que: a,e s 'bl' odíaafc.t;tar. nlstrativu era.~~.,-!.s e" "-..,'" . '-) lcontratopu lCOP _. __..ioy asuvez,u e excepdon¡:s_ terall1l~pte. el ~~nven , fue ev()luc19~_Wn.9~.)' ¡;.~~~ .... ,. ._._,.,__ -- " . Leste esquema .._-...-~..._.,. s a terceros. ~g~.~_ - .'1.1.•.•. ':'o.notros.CQ01<;JID9. -~--, y desarnt ,\tron,.... -', se Inult.lp!.i.~a~c,m -,-.-

CONTRATOS AUMINISTRATIVOS

d' jw'ldico por las si.

matizar este cua 10

históricamente hemos conitas cláusulas que , la poI) Por un ladu, c er á ter exorbitante, por caso, .dcrado de contenido o car c . bre el contratista, son SI d' onel' sanCIOnes so testad estatal e IlnP d I derecho privado. I ~ acuer d os e comunes en 0" ueUa en . "la cláusula penal es aq \ Así el Código Civil dice que I mpllmtento de una obll- ,-:! ' IJara asegurar e cu dar o de . que una persona, a o multa en caso de retar , 1.:: gaci6n, se sujeta a una p~n 652), sin perjuicio de que lueg~ 1,; 'c"'utar• la obligación _ . trlos jueces podrán,I ~ no eJ.... I 1(art. iente re r Olllla. la ley 17.711 Introdujo a s gu. do su monto despruporc 0- "sin embargo, reducir las pen:~t~U~~e sancionan, habida cuenta ..' nado con la gravedad d~ la f d~más circunstancias del caso¡,t' del valor de las prest,aclOne;:}~echamiento de la situación de:,.,\ '.~" con f'19tIren un abUSIVO ap deudor" (art. 656). .

II~.' :í""'!'i':

11.1. El criterio general

...• 'iJ).I-.

Desde siempre se han ensayado

J~, I¡'r

varios criterios

en torno a esta

Jt1 construcción jurídica, entre ellas, el sujeto, el objetu, el fin, las c!áusu~'; la~exorbitantes y el reconocimiento legislativo. ~~;l:~." Así, por ejemplo, es comün decir que el contratu auminlstrativo contrato celebrado pur el Estado; b) el que Hene Poc..opjeto

..~.,,,,,',-cs: a) el

cn.

t~. ,~~~I eiercié) (; de.ll!-i!EÜi~~i,ié!..rriÚi (~i~~if~_~.~ .-,é p.~:n19,~.I. ar t )~.Pr~

tal .. p~~!!.s()s¡-,,),,!~_ueId~_q,!-e,R~!llg!l!J.Wl.fill, ,~ljlltJgd ""£Ii,~interés pllElko relevante,e inmedl.at?i_?~.~19U~_~9.~.~.~~~~.c!~,~t~!;l.las ;i~'e~~fUIr~ñl'eS-dé-_~~oil~~~~r~~~ ..9~I~E-P~i~.~t?-~~ht!~~1~.~e~.9necido _~{~,~Q]"~l por el legl,sl~d.o,l:~e nwdu expr~so oimplícJtQ ..

i~l~ión de servlci"s.

y .~J..~!

;;~~,,' Estos cunceptos

que hemos descrito vagamente no son excluyenun concepto más pre-

~~~~s .slno que es posible Sumarlos y así alcanzar :~~,:dso sobre el objeto bajo estudio.

ii~¥'¡~n prImer lugar, cabe preguntarnos slliene sentido definir el eon)i*~to administrativo y dIstinguirlo así conceptualmente del contrato Y~~DJoplodel derechu civil. Es decir, ¿existe el concepto de contrato ad-

,.

(!~/l¡'Jistrativo?

•.

~~)r nuestro lado, entendemos que debe aceptarse es (a dase de fl.t,ratospurque las reglas son distintas en un caso o en el otro y ello f por razones conceptuales y no simplemente por creencJas dog.leas o por el arbitrio del legislador.

~. '~i ,'este sentido

la Corte sostuvo en el caso "YPF" (1992) que "si

, -.a no 'l!.!ieellmrMQJ¡¡;...ú.lt!c~Ll;.l¡):Ulí.UJtldeted¡¡¡-jiiilillca¥.¡;I¡¡c.L o rlvad~d?~l~~.!!~~C?~ ~,:,:~g~,5Q~.º&UJ!l.~LrHlG1Jel.'J:tQde_y.ulwlta~

364

'-OS CONTRATOS

CARLOS F. UAUIIN

PS~;:/lg~;

d~,~o!'~~~.~.iP.~.~.~~~lf~.r:.e.1.~~~' En cuanto al concepto de contrato administrativo la Corte ha di.

cho que es aquel en que "una de las partes Intcrvlnienlc's es unaye;-. soni1!!¡JQ.Jf~.~~ta~~l,-~l.1.Qpjeiq e~t~'constltüldo por un ft~\l)~Y).ifQ..Jl prop~ ~!c,lt!.A~m!n!.'!1r;~;ºn..y.~.Qnth:n'::J..expHcltaQ. ImpU~itamente, cláu~.I~s~e"ul~b!t~~t~sd!1 d~re£~9,P!.L~~Q:~(Clllpl(/st. 1993).

"\

Luego, en este mismo precedente, el Tribunal agregó que "la sentenda, en suma, valoró adecuadamente la gravitación del carácter O .•.,~""'" t administrativo del contrato entre ENTEL Yla actora en consideración \Jo, (', ~ P @suoJiífuOI.estoes, la prestación de un servicio destinado a cumplir el ()Ju~J\?~) fin ptth1ico de las telecomunicaciones". . ".:j-

d

l

,t:¡\)\

i¡'l

~\{/

"

Más rectentemente la Corte explicó en el caso "Punte" (2006) que

1.. \ ,'1. r-- J/i' "a los fines de calificar la naturaleza del vínculo contractual correso:' \''1 'v d)o~onde seguir la jurisprudencia del Tribunal, según la cual cuando el Estado en ejercicio de funciones públicas que le competen Y con el \ ~ propósito de satisfacer necesidades del mismo carácter, suscribe un (\ 9__ acuerdo de voluntades, sus consecuencias serán regidas por el dere~ cbo público (Fallos 315:158; 316:212; 321:714)",

_~r/r.,'

Por su pan e, eI ré gimen jurídlc l ente, Por titllto, el elemento 10 es e consecuente y no el antecefl11P. o; gue f'n rle- es e! sujeto

As(, el contralo administrativo es' . acuerdo celebrado por el Est f -segun nuestro parecer- todo de voluntad común destinad:( o co~ terceros sobre una declaración 'pues lO es entonces el carril SUh~~~:o~rsus derechos. El camIno pro-

J.}:

:;

.•.•

365

siempre cumple ese oh' t. . cir esto más claro. El ¿:t;d~ esos fines. Quizás es puslble de: b.lleas y no de carácter privado ~ ejerce funciones estatales y pú. swmpre persigue fines pllbllc ,m s a~lá de su comen ido material y os y no pnvados. '

des ~enerador. d~ slt.ua~iones jur{dl~as suhjetivas, el régim~~ jurídlco

lO"~

ADMINISTRATIVOS

.

::¡S,

1Il. LAS

CLÁUSULAS EXORRn'ANTES

,/ir;:" de continuar es convenl iji1j:: car Antes qué es una cláusula exorbltan~nte yl)uizás necesario

vnlvery acla-

caplt:foo~' au~a medida que avanzamos a vertimos que nos cruzamos

'1:1:'" en el de~arrollo del presente ti~,'necesanamente y de modo relteratl

ll¡IT .

VD

;""l'j."

En verdad, el COntrato

Mi;~~Iállsulas exorbitantes

estat

I

con este concepto.

oa

.

que es ~ igltd alrededor del concepto de las s n udas- el aspecto mó s contro-

.t~- versIal. De modo que, en síntesis y según el criterio del Tribunal. el con:r.f?~,-":' _ trato es administrativo cua,ndo es edehrndo por el Ilstad-º,~~ ejercicilU!eJunclnnes.públlcas,y con.li\ finllli!t~~A!t~~!!sfac~!-ºef~ades Hepasernos. EnJ9~tc_º-nt.ratos . .,~M,~~~~or~ue.~!.!;l!ll¡!Qe~tª)JjJ~~dO.~::~a~:~~;~rJnclp1o.nn,esJa Jgual, pú-º\kllS. Es decir, .,¡~eto~!l!?J~9.Y."-I~!,, s~mb~-,go_,,-l,!rib~nal ~n~9~~_.~~~~.~ste ese Jan - d_...--,. _.".,",_.I)..P9Ltl~~'E.a de la otra inslsth?,_~.!.l.'{ariQ!.P!~~~º~_l!tt:.~ E2P. ~~~~,~.~~.l.~~_!~~~! .~~!a~ clá!Wl, tJI~!9UU contcnlañó, ~¡-óJ ,e. des,ig!'~L". ª11!~s,:=pa,¡tl<;uli\res-o'A . ",.rooIJQ,"l:.Jas,alras '~'i'I'" q Estrella S.A." (2005) q';e ;"1 ' , .•', S, a Corte sostuvo en el cas . de apll'ó e precio sólo I)0 di a ser incrementado sI o n.2. Nuestro criterio ""!:; Ó"pe _ rm It f a Ia autorIdad

}I~::"

,.;'

--- -------_

-~._

1 I

"0'

,

,~.~+ ..,

En slntesis, en el desarrollo dogmático de nuestro derecho 10SJ'1.. .;~~~podfa alterar los términos d~~~lo~ ...Por tal raZÓn ...el frIgorífico mentos definitorios del contrato admInistrativo son básicamente: al J~\"e precios Incorporándole la Inft ió erta presentada en el Concurso el sujet~!~Tel?o]et?,cJe:(ft.i!1'~¡jll~óYd)c~m.!i¡c.?:lu~l~ico;:~n p~i;!0' ".;,iE' ;,~ara producirse durante el cursoa~ ~ q~e, a Juicio de éste, podla IlecU!~".L~Ó~I~lolla~~~or~-'.~a'.':~ ' " .. ' '; ',¥~ntradfce no sólo los términos d e a e¡ecuclón del contrato lesto) Sin embargo, según nuestro critério, el objeto, esto es, el ejerciciO_~¡x;:~Pr~,eclos ofrecidos por todo s Ios restantes e su propia oferta, ..:'. sino también l'" .,c' "',",. frigoríficos os de funciones administrativas, Yel fin colectivo o público no contri:: .t~i..f.,Perul¿cUándounad¡sposlclónc . buyen de modo decisivo en el desarrollo conceptual porque el Estado 'i!l'~ue su tono exagerado es asf en re IaCIóncon o,ntr,lctual exorbitante? el es derecho privado,Dijimos es de-

f~~:r:;.

.

C¡\RLOS

366

r.

---::-;::=~L~O!!SJC~O",N:CT'-'RA~r~~~~~'!!.''.''l os

BAlBIN

:!-67

ADMINISTIl.ATlVOS

cir, si comparamos el contrato del derecho público con el privado. Por eso, I~~ c;lá}l~u~<;1?_s~~I~_.C.:"
sus facultiHles expresas si el mdenamientn Ve7._ esas potestadc'" " .~IInpIfcitas.

367

reconoce

-8

su

e) En tercer lugar en c cimicnto de las'facul~s~l de duda, debe rechazarsc el re a es subyacentes o implí . . COIlOSin embargo este citas. jimos- re~~~OC~I)l~~(,leresexcepcionales al Estauo que, en principio, gislador p , ,. planteo y su desarroll d r,!!!lpell ~elequillbrio.e ig4ald~d.GIU.c.J;¡s.p;,l.tU:$. tades exo:~i~:,~~~r~:~a'~~~te por ley y en de(~lfee cueásl:~I~~~lelll si el lellamadas habitual < s en el marco conlmctual as potes~ i,C4á1es son la~~9~~L!~~~~~_~~~.~J:~i!.I~~),~:'..e!~~~ ~x:..cO!p;Jraúas ~LlºJLContratos ..de derecho públlco7.Al menos a título lfeejemladesexpresas¡I1C~;~I(~~:~~~:~::~es \mplfcltasse tra;lo~al~le~;~~;I~~~ Uf( enamwnto Jurídico. PIE.enumeremos las siguientes. El Estado, tal como expusimos CilIos

el c
Cabe aclarar lambién. que 1;'l?rb*H}t~s -como

ya di-

E'

"

apartados antedores, ptl~gll~)j~l~rm~.!ªLYJ!!..Qdlfi~ª.r. un.i1ateq~lmen. te el cO.!!~1:?-!.9J..9) pr9rxog¡lJJQ.Y.fl.r.~_YQf~I.r.l9 p.Qr_~_~.g~l?pi~ .i~!~r~s.

(1

De todos modos, en el cuntexto del presente anállsls, el aspeclo más relevante y controvertido es si las disposiciones exorbitantes _propll\s tIe los contratos administrativos yno de los contratos privados- pueden ser lmplfcitas o, por el contrarlo, deben revestir carácter expreso. As{, el tópico más controverslaI es; sin dudas, la validez ele las clcíusulas exorbttautes y, lJlirticularmellte, la exlste'lcia ele cláusulas exorbitantes

lmplidtas.

Creemos que es posible Inferir potestades en términos implícitos desde el campo de las potestades expresas. As! ocurre, por ejemplo, en el contrato de concesión de los servicios públlcos, en cuyo caso es poslhle inferir las potestades estatales de rescate del servicio y reversión de los bienes a partir de las competencias expresas que prevé el ordenamiento Jurldico respectivo y apoyándonos en el reconocimiento de derechos

de los usuarios.

En conclusión,

IO¡];Qulmt..osco,ill~l~sulas

e~C}r..l~Jlmltes sO.'Jpquellos ..

b1e

wY0J!!Jl£J!.re!!.é tal.~~A~sP.Q~Jfi..Qr!~$.Y-ªJli.P11r...'l.ealILfl~1!9.s.i pOleslqdes exorbitantes

deducir

jmfJf{citas~

Pero, icuál es el método que nos permite deducir razonablement~-> las potestades impHcitas? Y icuál es el grado de certeza que debe exl;, ~ girse en el marco de las potestades expresas de mouo de inferir desde ,

,:t

aHí otras competencias

subyacentes

Ytácitas?

Creemos que el método es el siguiente.

3/"1;

¡la

a) En primer lugar, el Intérprete debe identificar cuál es la dtspo:';'" sici6n que prevé en términos literales potestades expresas. 't. .?~ b) En segundo lugar, las potestades Implícitas deben cumpllrcoli¿ el siguiente testeo. El órgano competente sólo puede ejerc~

." 368

CARI.OS

LOS CONTRA TOS ADMINISTRATIVOS

f. BALIlIN

propósito

l .llill!.e,lq¡¡djlLm~IQ!lJleb~l!e[do. F.noIras.palabras, el núcleo duro del de re. choadmlnlstrativo es lapreparacl6n y.adjud1c.acI6n¡\~IcQnlfajQ.Más aún laylolaclónde esos prlnclplo •.y. e1mleOlUli.llevaconslgQ)l~ccsa. rIa!~!.~~,~tl~ ~.ul!£~~1 ~~!..~~q~.!E~~L1!r!i-t. S~!!!~1t:JQ,illQY, ~J.r.~gq~~Q :....---

b~sicílmente

s

'

369

es obtener financlami ' . egun surge de los anteceúent mejorar la eftclenci

.

El d ,

~nt(lpara obras de infraestru

a estatal y coml)artirlos 1.1

eereto descIlbe

ción, a saber a) la e

)

,

e ura y servicios .

I untualmente cuál es el ob

servicios nt'll~lirn<1',!\~cucJón, operación

Por ei uhu, d cumpUmlcI'.te y la ~~tiflctón son los aspectos más diferenciados de estas categorías (público/privadO). Pero aún en tales casoS se debe aplicar derecho administrativo con mayor o menor ex.

.sgos'

~

t es del decreto,

o ma'ntenlr!l~(O deJIl asocIa.

lentes' e) ~I . w, ")'¡¡ H
tensión. En conclusión, ¿qué.es-eLCOllt.tatQJ1!lrnln!~lratiy.lir _~J...~!!.c.:lo (lCuer. clo(le.vol~mt~desC1!t~~,~1,£.s!(ipº::7e,neJercido. de sllsfullclOlles ad-

"~'..

Ot

es,

!!~i', ro de los caracte ci mll~~~tr{l;Ul!q~= y_ ['=?~P!l,.t~y~!!r!.~:._ '. ¿Cl1ál.~.elréginwn ..~.emplearU:l¡\ele,I1Q púb!I~Q..!mo quiere de. ,':,~; .corporación de las mod~~; e los nuevos contratos estatal cjL!l\!!Lf.Q.'!'~Jegl~_l\.e.fleraLy,. alln .etU.a~q }i,. '~f!,ti"p";, . ,',,J~rsu parte, el art 22 di Así, entre nosotros, la ley 17.520 autorizó al Ejecutivo a crear so- .'/ .egulaelón inte . ce que "liJa reglam .ticular el régl~~al las contrataciones Plíbl~~tacI~n estahlecerá cledades anónimas mixtas -con o sin mayoría estatal- para el Cllni(,~ pltmiento de ciertos fines "haciendo el aporte de capital que conside:f, ~\r?nlco de gestl~n ~ publicidad y difusión, lo r::e e eClrónlcas, en por medios e las contrataciones los rente al proceso rare necesario o creando los fondos especiales pertinentes". De modó;'" l'tomatJzacJóne~e~trónicos, las notificacldnes proc;dhntentos de que el Estado constituye sociedades con personas privadas y, a su velo', estas sociedades (sociedades de economía mixta) interactúan con e!1: J~clón y el expe~i~~ier~~~~~;~ientos, la dlgilaj¡~:~;n e~:~~~~~~~ propio Estado con iguales derechos Yobligaciones que cualquier co~l<. , cesionarIo, ~\ll ;,su ~ez, el decreto 1810/06 11

te

J

Más recientemente, el decreto 967/05 estableciÓ el régimen nacl6. nal de asociación público-prIvada como instrumento de cooperaclq entre ambos sectores con el fin de asociarse para la elecudón y d sarrallo de obras públicas, servidos públicos y otras activldades,,~

~~r:t~I~~6~~~~:a';:~~~~~d el("tS~~~~:I::~II~I~ftc~an~~~t;~~~~s~s di. ~,m;to habillte la Oficina N ~s por el sistema electrónico o en .;J se prevé d ac anal de Contrat J que a ~N.l. que Jcho sistema utJlJ I ac ones, Entre otras ce ( ocumentos digitales (por

'1;~:,

CARLOS

r.

l\AlfllN

tus CONTRAeos ALJMINISlllATI\'US

370 ) otificaciones \ condiciones Yn . (;
a través del

cambiaron los términos de aquéllos para que ésta ohtuviera un heneficio que no le hab(a sido acordado, burlándose as( el principio de Igualdad de la licitación" (caso "Vicl'lIte Robles S.A.", CSIN, 1993),

El prJnclElo de.l!!..'.£!!C.i1l.Qll:; ... hak~u:~(el~Jl_ljQiLI.!PQ~!!J1Hg~t~'..de de acceder a la Información acerca de la licitación en clle5ffilñ:'t_aJÍli)"ell'lo(fii~-'se'reiácroiiá-conéllliljúado-á liCitación"" conllU';; ¡OreiatTvo''¡"i trámite PoSí~;i'~LaTa:a¡;-ért¡mU1é:¡¡¡'bres:qllc no puede eonducirsede manera clandestina y oculta a los .00sde los ofeiCñ!¡r¡"(MÁlñÁi.):Eñlá.a6üal1iliíiLcUüllif uso'ofiTos ~ ...,..~,_ , ú.eniñier ~_.._ ái medlus electrónicus con el propósito de cumplir con este postulado . Par~~~~~~e ia~~~!l'!oé."!~i['-!!~.iiiaii..ágI~a:i;:e~!Ii.la()fl~.I. ~a N~l2.n~L~_~.~~Erat~,ione~

A CUN.TM.G.lVAL ..

los Interesados

I

t S'

\ lusdiscrln~lnaclón, principios son e)lus en e . En milterial contrac~u
.".,

al la..•..\" concurrenCia,.' ';i a.. t d) la transparenc

b y, fina men e, .' . . .•d . I¡stración el ele er . 'E~rln"ipio d~.c.oIICl1r!:e!!~ia;\m.~~l1~;~~;~;~~ po,ib.le d~~ren. (el' gani"lltlzar la dpatt\(;iP;lC~Óru;lt,ljL_l'I'tado persigue qW~ ..~_,._~ ..-_.- contrate_~!l_t~!:!..!HeJOles te" [lc .~~e-'l1o. o~JLe!éad(úíuedalÚr!,.cer. cQmHQ90l;:,s~q\.le_e. Ill. en. 1 3° Inc b) del decreto, 1023/01 _.-_.enuncia, la c l'un de En este sentido, e. ~.~~, ,..; .-ta~kll1"e:<;'ij(íbHcas~ la"'"promo " De re los )rincipios de las con la, 'oln etencia entre oferentes , de interesa dos4ydde lala misma tl:oneunencia I c P norma fija, como,J~1! eu'a ge. forlll'l concordante, \:lar.t. 2.. ~- .. t la licitació,n públic<:l_o.~oncur~ neral para la s~lección del.\.::ontr.alt,aa.I~:,)aladO en el caso "Cardiocor" so úbiic9. Al respect~), I,aCorte ~ itación p(~ºU~.~J.~~ ..~~~.?;_lIl.~tillllllo. (20~Ue "el PtQG.~~hlm!llit_~ ...~9ó)¡'-de 'q¡;e ia coml'ete~.~~~ las como regla ge!.l~.ral c;~r:.e!,P!.?ll ~~~?r-táicllji-iolJ'teñer~s 1~,eJ~!.Q:" ;: distiñias oferta~_p_t?EI~~_~.!~~~~~lt'e~\~t' íetidc' 'á c~!~~t l.~,_exl..~{en.£iade ,', P---l---éio más cOllve_f!l~.f.I_~u .. --~'-~"'dll~~.~. sQQ¡gl'r~gº~.~~_. ... 1~erv', H MAIHAL, "se.

•

También en eS\!C."~~~_tW.t.'l.!ltHn p.!l!\£lpjQ...<jg.r¡II~f!ll,.,t.lJ.ucio.

1" .nal,~_o_s_a_c_t_os_e l deri~~t!.~!!~~.l~~.r.!!.la EsUlUl ree..I.:lE!l~~D~(!.~.g~!!2_L~~~lbllc.!?~~_ ~,¡~$' __ s_ta_(_)._

~I "J!."

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~,

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d I

~~. _ -. __

~:!.".'~.':'. Por su parte, el decre.t.o.}02 ..3/0_1_c.o.J.ls._agr ..a.J.ª.1)ub.1I.c.I.~ta.cly __ (!.if.l~~!.ó~ ~~~,¡:de las actuaciones (art. 3, lnc. d), y.!~!..a.'?'~~c~..!m~~'~~9.~.~_p_e!"~91~.fl.4!-:!c :~ ;'; acriQ!~¡r~e!i~ie~l¡;!i! ..~~~Jlg~nJ.q.tR~~~tp.!!.'~lo~yjsta 9c!as a<:tu_aE!~I~F~r~rJdas..alaJ:Wl1ratactónLC_.!!.~.tel CO!ltr~,N,_ ~xceptuando la etapa de.cvaluadún.,dc.Jas,.ofer~ ,¡~t'tas, La negativa infundada a dar vista de las actuaciones se cOIl~i~e. \.~ ..• ,:'.; funci~l1.arioo'agellt~ a', qu'é".cor~esp~n~a -, rar~.1fii~¡',,'av'é •.....••.I

~,,¡

' 1 d lvualdad,

J7I

p'o~'partea:ef

como o " " . de '::0~~r.~:-,--..,_ .. En cuanto al n!im;.m-º-~-'ói~-s'l}()sible una real COl~p~~a 1 ': i: ",' d fácilmente que s () e ---C-:-:::-. '--I-e-d-e~jKualdad. ev .. ~~' f;~~Con fundamento en este principio, la Corte en el caso "La Buenos compren e lo-ca...a_ l!ls'-'-'--uc oferenlcLc..!!..!!'ll! __ ._.<: l.l~~~~ -~~ rletrr-,,'~~&. ios Cllam.l.o~o favorezcan .• , , .\jlfres Cia. de Seguros" (1988) ha declarado la ilegitimidad de la COIl-

prc<: discrlmiIUlcioucs..u.tot<:>iIIlk!ªLq._.. -"ionosólu se ex~en el , i, \í.pucta de una empresa estatal que, en elmilrco de una licitación, había tando~ .1~ tw&.'...N6tescqb'gla igualda51_dé~~~"~llnterés colectivo de') .. ~negado a un oferente la vista de las actuaciones. Para el Tribunal, "", mentu u-c-O -f~ t s sino tambi 'n por e , 2004) ~ '" ,ltarácter eSlatal de la empresa, aun peucial, tiene como correlato la IJll~ré.s.de.toQ~.s.l!'s...o3{.!'~J~ár¿¡¡tarlo (ca;o"AStoTga", CSIN, .. i ~ Iracción de los principios proplus de la actuación p¡',bilca, derivados . eleglr~9~~C!!'!:n~'!.~e.:,._" _-.:~~~a en el art. 16S~Ly~.re~~,.," ~\~jslema '1'Public.ªjI9degoblerJ)o,.bas~du enlaxespllnsabilidad de El d=lplo.d"iguaJdild~qUe_~_a c tiende SuSefectos nQs o.:' .JIU!2tld~dpúblicaJlnade.cuyas consecuencias esla publlcidad.de 'ido~decJ:etu.1023.=--ªJ~ inc ¡;,~~aJl;í;¡éñaía ejecu~n i.!!.s\gspaja agl!di~aJelc¡¡ntrol de 1"comunicación y, en especial, (Q ¡m.deJicJJ:.c~iít\L~)contratist~¡f'\ier dedlseensar l!!~. ' os pasibles Interesados directos, quienes podrán efectuar lashn. '\' la ela .."""" ,\~i Ull~ de las consecuencias del el as Ilas es de la lreUaclón rt.ladol e'o"a",'I'e'r.'lto ¡',e.'.t."I't'a' ".... _"_, ._....._.,.., \..JV acan1[ato , Td d de modlOcar _' --"~-1"ir: 6', 1es (¡u'e"'elo'.r.d' ,t/ to ¡guaU!]!'lo es la h!!P.\'.é!91l a á aún la Corte ha olcho ue a a o' _.. .....•.. "(j' JI.( en el coutngo ya.£el~brfQ9b 1\1e: ftja(Ías para la co~:~a.:~d.?n ¡ncl~~j. ,'lAsu vez, el principio de publicidad se enCuentra estrechamente (\.\ Ij dicaclón d.ebe respetar as as n único -óféféñl€:Es qUe,ttel . er ro' adonado con el de 'I'atlspareucla. ESleúltimo también está Jneor. -~) eual~hUbief(~J~r~~s..:~I:'~¿~sucoñniVreffiifEOildiciones que det::tI" '.~~o en~!~~E~~.fE_!Q~~.&l.Í1orJ!la gU~~.~.n;::J.~,lJllG,..clc.:onsagrB-. " bastada con que los p eg }fesas por no resultar atr ~ !t~,prJnclploy c[1.~L~_q~.~~_tllip.?!~~. ~.~l.JJ!!.~.'?nt~ª,I!-!.Siº.n.p!Í.~.U~_u se ~~ranla no participación de otr~~:fal adjudicación por la¡oferente "a~~'?I~~.'~ e~ t?da.s ~.~~.e:a_l'_a._s_e_n_l_lI1_c_o_n_t_ex_t_oJk!L~Jl!.~ECln ql}.~ el negocio y después d~ consegu .

fr'

,\tr;

del'"

.. CARlOS

Los CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

F. n¡\lp.IN

de otros regímenes especiales y normas com:

Además -claro-

pl~meñtarlas.lj"ilSlirtésrs:n¡¡¡li1pI¡crdii(J'de'ñi'aiCos

~--~--_. __

373

.

",

"",,'

'."-"-'"

- _ Jurldkós:

.... ----

..- ..• _~._~... .•.. ..,_.,-._--:

Por eso, !jIEjecutivo sostuvo -en el marco del decreto 1023/01que es necesario suprimir "regfmenes especIales aprobados por ley. él "los efectos de-dar uniformidad a los procedimientns (Je sel~cdón que emplean los distintos organismos, eliminándose así la limitación que significa, para la concurrencia de oferentes, la necesidad de conocer cada uno de los regímenes previo a la presentación de las ofertas" . '. El régimen general r!!dsl£f!. sobre las contrataciQ'lE..!!.~lpsta«º_.e.~tá. c,o'.!!!!!!!.plado!" el..dE.!~IOlQ?i!/.QL: ..

.~''f¡

'I'i.lF'

)~,:' '. Este decreto fue dictado por el Poper Ejecutivo en razón ele la dele~ .~~\. gaclón de facultades legislativas del Congreso en el Presidente por el .~f'h art.l", Inc. /1, apart,: e) de la ley25.414. ¿Qué dice este precepto? Transc.rl~amos su texto: dar continuidad a la desregulación económica de~ ,~.'~ rogando o modificando normas de rango legislativo de orden nacional ~,~Ioen caso de que per~udlqUen la competitividad de la economla ...".

~ij~

"~rtl

~1:i:..,"":De modo que! segun interpretó

el Ej~Clltivo en aquel entonces delegó en el Presidente la potestad de dictar el WI'p1I,.: nUevo régimen de contrataciones del Estado. Sin embargo, ¿es posible -~{:~ciFimaglnar cuál es el vínculo Jurfdico entre ambas. normas? ¿De dónde ."!f:su,rge el objeto delegado! esto es, la potestad de regular las controta. -ir"': '~blohes estatales? El texto normativo nada dice sobre este asunto.

,~¡:(uña 2001), el legislador

~lJf;".,,','. £~~~~ y urgencia

.

'1ía'1 '~i~{l.t Luego, en el afio 200~ el Poder Ejecutivo dictó el decreto de necesi-

':r~r¡l'

666/03 que modificó el decreto 1023/01.

.

J~;.()'...S~? embargo,

el régimen de contrataciones del Estado nos reserva ~j.~~~.p1ás rarezas de ordenjurídlco. Veamos. Ames del dictado del de. ~~: '~reto 1023/01, regla el decreto-ley 23.354 -arts. 55 a 63- (Ley de Con~fabllIdad) y su decreto reglamentario 5720/72. Luego. en el a~o 2000, ~l.~,roder Ejecutivo dictó el decreto 4313/00 reglamentario del decretoj}iI&l~y23.354/56 y derogó, consecuentemente, el decreto 5720/72. ¡":!:,,

h1?e modo que el esquema normativo en aquel entonces era el si,~ieQte.Por un lado, la Ley de Contabilidad (decreto-ley 23.354/1956) ,p.orel otro, su decreto regla mentarlo (decreto 436/00), P{)sterjormen~ " ~I Ejecutivo, como ya explicamos, dictó el decreto 1023/01 y deroulc.~?:secuentemente "los artfculos 55 al63 del decreto ley 23.354 ... ", %?.~o modificó el decreto reglamentario 436 elel afio 2000 . I

..~illntonces, el esquema

te' ~. .

;~~_.

~i'

normativo

actual (legal y reglamentario)

es

Los CONTllAlOS AI1MrNIS'lll.Al"rvos

CAf1,lOS F. BALllfN

374

p , 01 su parte, el al'l. 5° afIad " tes contratos: e que ~+qu,:darán.exdllldos

En primer lugar, la ley (decreto delegado 1023/(1) Y en seguudo lugar, su decreto reglamentario (decreto 4:1G/00). Claro que curiosa. mente el decreto reglament.uio es previo a la ley y en derws aspectos no es compatlble con el decreto legislativo 1023/01.

.?~C~J~E~lica,

b) I~~ ~~n~p_I:~s c)

Es decir, lodos los eOrltmtos celebrado '. adml.,.,i.strativosy ci I ~ ... ._ .._.$JUlr_el_E.stoda_sollconlra. er os contratos del F t I fe" comprerldltliii 1iiil-.~I'-::r~-' .~.. .:.5 ala-casi todos- es. .. . ...•. oIU ~•.ecJ:elu.1023!Ol. ..._--.-_ .....

~~~r.: los

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1023/0L

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. Además del ré I

g rnen general de COl . ,~lt clonado, exislen -como I J Hlataclones que hemos menb ya a{ e anta mas otr . s~ re contrataciones del Est d ,as normas especiales , "1: L I e a o, a saber la Ley d Ob '. " . ey (e onceslón de Obras P '111 ' e ras Publicas la

EL.[l, ..l~ del.decrela dlsP(Ul"-'lUe':lod.>:.anlr5lIactÓn de. Admi. nisttación Nacional se presumirá_de.índoLc..administrativa,.salvo que de ella.ndc..sus ..antecedcntes.surjaJlue ..C.SJ.á,sometlda a lAlU:~gimen

jyr.í\!Lcll.g,e

I?~ql~~ se~.elebr~n

con estado' .', derecho púhlico hlt~~n:";"" _í~.e_~_~,~~1~11el ..?~!con entidades de les de. crédit~,.lo; que ~ea~I'Ulana :1-cOJ1.lns.tit1JdQ~~~jnuJWat.e-ra. , cursos provenientes de e ,HC . enlotalup"r'" :- - '.. .., ....JaJnlcute.l':.QIUe. . ~ .. 50!:. olgal1lsll1os ."' d) los comprendidos e ",. ,.. ,,,, . .. '- ._, ". _ n..operaclOnes º11c_r,édltupúbHco"

en el decreto 1023/01 con los matices del caso. Volvamos sobre el texto del decreto

los siguien~

a) ~.osde ern¡J!eo pú~~J,i.co,

Descrito este (uadro -confuso por cierto- el operador jurídico debe resulver si el decreto 436/00, reglamentario en principio como ya sabemos del decreto.l~y 23.354/56 (contratos de comprave1lta, loeaciVlles, arrendamientos, trabajos y suministros) es reglamentario -ademásde los otros contratos del Estado que prevé el decreto 1023/01 (obras públicas y (;{}llcesiollcS de ol}fas y servidos públicos, elltre otros). Por nuestro lado, creemus que el decreto 436/00 debe interpretarse como decreto reglamentario de los contratos comprendidos

'1

375

~4,_......

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j,~!~flw,m¡y~~hi'.

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,,)\3.~'

:í>':t,lfl1. r.cspeclivos decretos.

1I)

cas y la 1ey 1 el' , . (e onsu (aria, cun sus

A su vez, el arto 2u dice que "el Pl..esente ré8J.!!.1.~I!. ~~~'!.~~_~pHcnción ,~t .;: '~i ':: Otra cuestión relevante sobre el ma . . obligatoria a los procedimientos de ~ontratación en los que_sean parte .~~" _estatalcsesslcabeapllca Id leo Jurídico de los contratos , d' ,re ecreto-le)' 19549/'2 I las eh ¡úc': a) del-ar!,jlo de ~f "~,.a:,mmislratitJO. ' ,(, SO]fe procedimiento la 1e11.1:15Gy'~~.!~~~j!!~~!O~~s':~~~'d~~I_~~ ~a' ~~Í1; ~~-i !~~~~r~scntral !i:i j"l, .• y IQ~_ºrganJ.slllos .des<;~P~~í.\:n.?:J~dºlilj;~!Q.J!x_s.luyéndoseentre. otros a ~~.l~W. Recordemos que el art . 7" (e I Ia Iey 19 "49 (e f .",. las _~~empresasy socicdadcs..deLE_S.t~~r.¡;iªJ~s~c¡Tiºiesas del 'k;~:I.;ean'es de la reforma~ que "105 c .3. ap tulo 1II) ordenaba Estadu,las __ s!H;led~dc_s detEstado, las sociedades anónimas con parti_~~:¡,~ J.llr~misosy las concesiones ad .. 0011r~tos que celebre el Estado los ~'~i~tiVa l mlnlstratlVas se regirá ' cipación W-'!ta1 m¡yo~'it';ri;,-i'~; s-~~k;d~de-;-d;;cm){Hn¡amí:<~a y lo. .,~ ; ,', s eyes especiales, sin perj 1 1 I n por sus respec~ das aquellas otras _orga.nizutio.nJ~_~J~Jmm~~Ana.JesSl.9'ildé'eL~$.ª-doNa. "1.'.' 'i~~lOr.m.asdel presente título si UIICfO <. e la apIlcacJón analógica de las ~ ,-,t'H' ' e o uel'c procedente" cion~l ten&~J~artlE!l~:£!é,~.~~~:~~~!.!~.~~~.capital o en la formación .' de la~t?!.1£~~~.~,~~~.~~~'.: --_._-- --_.--'.. :,011> ¿De qué trata el Título III de la le 1 r: ? ~Úb?~mosdel acto, las nulidades 'f; p r .~ 19.~49. De los requisitos ele~ Sigamos. ELar1 ..A~_establec.eJlu~J:SlILléglmen se ajl)jgl.[á a los .~~ ..• 9~ ~Clos. Es decir, básicament~ ~ u( t 1;10, los modos de extinción de es e 1 tu o desarrolla la teorla general si gu ie-ntes-contUl lOs: . 5~ ;t . ;?~l.osactos allmlnislrativos -11'

jurls.::
~.

°

a) cornm-ayel!U!J21!ill1niSlr.us,serY.it:ios,Jocacioncs,....cOI\$;U ltorla¡ :~l~ ª-.lQlJll';es g)lLQPc.i6n.-º-tu;º'JJnn'kp.~J.m-lJta.~J_~QI1~Ji~º-P~S de l~..

uso deJmtbien£.~_dcl_qorI!lIJ.10 P._~P.lJ£9.Y.Q~!Y.ª-!!_º~~! Est-ª.Qo Na~'-,~ c1(.:mal!3~_~.~~~~.~.~}~~Jl,~ri~.~!<:S.i.~.~1~~_yJ~nt.i_~ades.,coq¡P!el~~I. d¡l~_f;I.1_H! ~I!1t.)Jtode apl.lcaclón y_a todos aquellos contratos no ?excluidos' e~¡;r~sa;;cnie,-' -- -' -... . ... ' .,'-._..._.--'~1

tJ'-

<,

••••. __ .,_

•• _ ••• _

IJ) obras públicas,

"1

•.-__

concesiones

de obras públicas, concesiones

:~~~~~?_s_?.~_~!I:~~_~cen.~I~_s".

de,"l~ :;~

e íhí~}_En este contexto un fu t d

la uoct;ln ' a y en especial 105 Ju ~"; ee e ebate sobre la aplica ció . I . eces, mantuvieron 4,ugnocl6n judicial de las ael d n ¡' el rltuJu IV de la ley 19.549 (1m. ~~~.: os a m nistratlvos) sohre los conll'
-~Porsu parte, e~tu

1.023L!'

•

'

,~art. 70 LPA- en los~-;-' OJ.lTIodlflco el precepto antes trascri.. 19U1entcs térmInos "1 as-Jurisdiccioncs .entidad ' . os contratos qU6 cele~ _~~onalseregil'án poIMI .' -. e..$_.c;ºmpr~~.l_~J.º.~~._flli,~J.~ector Público )~~ . . Ste~PC>JIX?$.ICy'eJicWe.l'l?les,

~¡il'ji¡;rTü¡cja

.;~ >,

,

" lOS CONTRATOS

CARLOS F. BALlltN

376

de la aplicación

.9.!!!..c.!!-2.t:.!!~._n.2~~~~A~t P~~~~I~!~títl.ll''?'.Jm. £.U.;~DtQ

fueX~.P¥.ttl.mm.te". Así, el nuevo texto reemplaz61a aplicación analógica del TílUlo I11 de laley..lll,fu!9..(LPA).por su alill9\ció!UllICQi\~l~Y.ªm9.f\I~¡~eper. t In~t~I..S.t rlgc:\rJ.~~gú n l1ues1t:O.critc.dod::StUítulo _d~Ja .ley ,debe_cm.

ple~~.~~a~E~.£2!!.~E~S:~~~~!.Q!:.m9.º~tMtr.~.Clo, Pero, ¿qué ocurre con los otros títulos de lalcyde procedimientos? ¿Cabe aplicarlos también en los contratos, en particular el Tftulo IV _impugnacl6n de los actos-? SI rl1e~e así, ¿de qué modo debe emplearse sobre el campo propio de los contratos, es decir, en términos directos,

analógicos

o supletorios?

Los otros thulos de la ley son los

-~_.'~""'''--

Hemos dicho que los contratos cei'b I guiados por el decreto 1023/01 o' e ~at.os por el Estado están rcd¡;recho público. por otlos reg(mencs especiales de Siu ~lIIbargo, es Importante ad' . contratos estatales que d veltlr que existe otro mundo de regulados por normas.1 c¡'dcapanl e las catcgorías anteriores y están uC erec 10 privado. : Así¡ es necesario advertir sobr l ' excluidos de los rcg/m d e os muhlples contratos que están enes e contrataciones h d los apartados, antecJol'es, en t re otros: < que emos escrito en . 1) el losIfO!!~5J.se fiduciarios. SI.I>. . sido Incorporados . b) d-I.~'--'--_."-'.' ~len é stas han nc. e arto 80 de la le d' ' en (ley 24 156) d Y e Admlrllstraclón Financiera e modo que cabe al>lic I 1 1 ' minlstración fina 1 ar es as reg as sohre adexcluyó de su ár;l~~:r;e Yac~ntroI esta~(lI, el decreto 1023/01 ley 24 156 A! l. P coclóo el InC. b) del arl. o" de la . . s e tltlllar de estos fondos i t d sos públicos puede c t negra os con recurderecho prlvado¡ y on catar con terceros por las normas del

l

•

Entendemos que éstos deben aplicarse de modo supletorio pur las siguientes razo.nes, a saber l

Por último, cabe recordar que la Corte también reconoció la apll- ;:; cación de la ley 19.549en el ámbito contractual del Estado, entre otros,.~ en el precedente "Gypobm," (1995)(TItulo IV). <,' En conc1usi6f1, el cuadro normativo es el siguiente. El decreto i~ 1023/01/ su decreto reglamentario 436/00 Y la ley 19.549 COll/os alca"< ces afltes explicados, sin perjuicio, claro, de lo~ reg{menes cmllrClcwaleJ; especiales, entre ellos, las leyes 13.064 y lZ520¡ entre otras. t~

1

1

a) si el legislador s610 prevIó expresamente la aplicación directa de uno de los títulos de la ley (Título nI)1 es razonable Inferir que su intención es que los otros títulos no se apliquen de modo directo, sin perjuicio de su empleo con carácter supletorio o analógico, y

En sfntesls, elJ:ltulo llI.de la let~.~,549..~~~~p'I.I~e~rs':.dl!ecta. mente e!ULitrnQllQ.J;Q!lIIª!é\\J.~h!'.QLJi_t!J)~!}.~, .!~.s..'!tr~~.~f!.ufossólo" deben ser empleadQ..s_~n5.~~g •.£!.tU!!.~.~!!:~~~~~c!£~~ ..~~.~1mt~lo de 'J las contrataciones del.Estado, es decir" de moao supletOilO y no di. /:t. .rectamenfe:'-.----.~ 1_--.-'- .__...~'.~_ ..-~---~"..."., ....-.. .'

377

VII.2. Lo~.~~.n.tr~tosexc~l.~.~.~~d~er~~~~?~.dmlnlstrutlvo

siguientes, Titulo 1 (Procedimiento Administrativo), Titulo 1I (Com. petencia del órgano) y, por {¡Itlmo Título IV (Impugnación Judicial de actos administrativos).

b) el decreto 722/96 sohrc procedimientos especiales dispone que continúa vigente el régimen de las contrataciones del sector público nacional, "sin perjuicio de la aplicación supletoria de las normas contenidas en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19.549Yen el Heglamento de Procedimientos Administrativos aprobado por el decreto 1759/72".

ADMINISTIl.ATlVOS

las~ckdad",,-anóoltna&dli el
f,:t

VfII. Los

I d
ELEMENTOS llE LOS CONTRATOS

FI!:'

~n los puntos anteriores hemos dicho u e,ncuanto fuere pertinente I 1 q e el contrato debe regirse Lr.~)debe aplicorse dlrect~~e~t:y 19549. En particular, el TItulo Ifl

'{~n sentido concordante el art 11 d 1 ue -al menos- clertos ac;os di t' d e decreto 1023/01 establece . ntrataclones del Estado d b c a os en el marco del trámite de las ~,ley19.549 esto es 1 eleIn cumplir con las reglas del art. 7° de , , os requ s tos esenciales d 1 d ' ..j gual sentido el decreto d e acto a rnlnlstrativo. )~tados en el m'arcu de la ln~econtrat~ciones dispone que los actos eeep.sclslón y resolucIón del 1 rpre~aclón, modificacIón, caducIdad ad con rato' tendrán (los) , ";'. ~s otorgados por el art 12de la 1, " caracteres y cuall~.~~~rpi?ad y fuerza ejecu~orla. e} 19.549 , es decir, presunción de

,;¡r:~1J~lUW.s ~lce cuáles 'A 'l/ulo flI}y cab. e"-1e ecee~q!l¡Q,ukmenlos delJlclO.adminlstratlvo

.. de advertir' ,-gue nances. seguir. ... el criterio 1cgn I en.este aspecto, sin . .lar el '.'., .__ ,__ "~ •..•• '" contrato suppn l' "OIICurrenc Ia devo Iuntad "1':;;.: -~_ •.._., •. ~~ .•.."'. \."" p

.J,"

." CARLOS

r.

BAl.l\rN

378

10.... se. trat.asiHlplcmente d dos nartes¡ Q_~...lllQ9.~.qtV~.'-._ , , <:"'-:.=.r, __ ... -1 t des concurrentes"

lOS CONTlV\TOS

oc
."

La competencia

3"19

!~::JJ.:~~~~~:.

."

NO.JJ_UR~.I..l..(;Ontratar_ COll eJ Estado: -a11a-s.-PJ~npn!l~.físJC;ll.~.Y.jlu.l_ dicas qge._llublesen sido 5USpeJl.djdas-Qjl.ll~!liligg~_~~.!!.~lJ..£~r~~t~!.. de eQntra!l;;!~$..JMJi¡tado; u)Jos. ~gC.llt~$..P.~.t¡l!~9,\Y.l'i!.J'!!!l!r~!m.~'! .. que ~to.! te~gan ..una panlclpaelÓIl~u¡¡c¡~llte ..p~rnlQ¡ma[Ja.v.llluOlad

, al )rlmer escalón de nuestro recanlEn otras palabras yvolvlendo lit del contrato admlnistratldo argumental, ¿cuáles son los el~~en ~: decir las disposiciones del uiremos el eriterlo delleg s a or, ' vo? SegJII d e 1a 1ey 19 .549 l:Omo ya adelantamos. Titulo ')\ VIII.l.

lVOS

Nacio~ de_.~~}~~~.a.ta.c~~l~~!.~~~ ,':.In~~~~go.!. (:!_~~.cr.~t_~.!.HL~~.r~~ ~I c.frculo e~.~_~~ ~~..~~£IJ~!~C?~.~i~l, C?q ~~~! ~~~~~ll,~~~:~~~.:~~5.~~

rales sino de V~) u,n.C!._ .'-"-'" . _O"~. I I .,.-._-~._- . I o los elementos del t.:Ontra~o a< 111• AllaIÍl:emos, en pl'lmcr térn~ ~o 'del Titulo lIl, LPA. Luegu veremos, nlstrativo según el molde del ar .d e¡'ecuclón y, por último y en tercer ndo térmlno el régimen e . en scgu el marco d'e e xtinción del contrato. ' término o,,

AOMINISTRAl

'1 te

sneiaLen ra.zó.n..~e Ja 11l,01llPMJ bUN i\.<J..!!..<;p.!!lli£!.e.it~.!!'..!£!.!'.!.!'_~.fJ J.".!.

con den ~dos Y?~. ~.~~ J~.os.~~.l~~q~~ P.,~r.,.~ ... n.._~~en! p.?.....i)l~~.L~~ j2q!~ ..~{~,'r ..la cona~fia; ~J. p.9.rS~J)~s pmc~~;!.q~~,.P-«ltY.~~~£~~t~~J,r.~.),!~J:l£9.P'.l,~!!~d, la ÑÍrninisleaci6n,Ia fe.pública y.los delltosiiomprendldos-en-Ia-Gon_

~.a~

ven.E~6.J.1 I~~,:~~1~~~r!~!J}!.l;.9~J!If.é~, I~Ggrnlp(f~Qm .cU{lª,P.~X~QJW~H~l£ªsy . Jurldicas que no hubieren cumpBdo. con ~~-9~Ug!lSlQ!!~!Ur.HJ.!!tªrias o '&-prevlsi6n y, Jlo~.6Iíilll;J, f) las Jl~rsonasJfslca$ y.JL\rldlea~ que no hubieren rendido cuentas respecto de fondos públicos otorgados en

y eapae h..lnd en ei .ámbito contractual

I

cOlE:e.p.X?'((~~.u.,~~s!.d.!os:-"'-' '"- _...•..•, .,.,.., ~ __:._.~~.__, .

VIl1.1.1. I,a competencia . o administrativo e~lglU!.Qs.e!~I_nentos En este contexto, el ':.2!U!.ª-L~~-----1 --d--e.-16roanocstat~Qr 1 d la comgt;:lenc a _0::..: .__ e el concurren ..t~~;..tQ.L\!Hjl. ,91_.._.__ '-ar-t',-e-u-'¡-arcs contrata.!!t~~;.1~_ orte 1 " [,ersonas ..._ ..- .._-..e1llfinc l'plO ue .• otr---o la capacl 'd a d d.e_ª,? _ ..,~-- - P._-_ ----\- ..-.., [strativos ' --._; d 1 contratos a( mm " .r dijo que en el ámbito e os 's relativo pues está SUUOll ¡_ autonomía de la voluntad de las partes L, • nado al marco legal. . ~

VlIl.2. El objeto de los contratos

.~.:,¡'i .. El P!11eJ9Jl.u,!) d~~.ep.e~s~gulr.g[_<;jl.!l\[a¡Q.e.sIJlI~l.~~QtMIJ,[J!jellr~, se~!~~, y o~r~~_~~~~cJ.,l1le!~?~.o <':~)~l ~lme_llor costoy,l.a mayp[~aHdad

~ ~~~

;f~" .p~l.c:. .~t.f"~'

. dpl 6rp-ano nara contrati;\r deb_e_.!~~I;I.!!~r, sleAsí. la comQ~.t~1).9.?_4=n:~-;-"-ideias le1~ de)o.~.~cgam;;:. Por un lado, ya sa~e'R.0!:.!-l.~~!L~!.L 7.0J...iJl£ij.(;tdM£..!~J~Y.....t9,549 gú n.luu;=~d~"::)il.CQn¡t'.cV£.Iº.!!.!i~,!FI;'~t"3;-ic'y-i 9.549rEf de.ereln ,{~.¡,' dice !lll~,el objelo dgJ.'!.~.QCIºS .':debe je¡.~ie.rtu-yjl.\i£~.l'-11ll1l!Jl;3JJle1Jle ::; "'.' '.....,,,1I~1 " . . d n su consecuencia \.flr. --l ..••• "--'~'-'\-'-'----"rl de )tl"p~<¡.---.. . met~ºª' dicta 0ll-__ ..... dé_ca;¡£illQ-'.~jLallll:lltu o 13.1'!.Lll.7..illlC.Jl¡mili6..eIJexlO-;l[ '. I s Sistemas de Cnntrol del Por.su parte, el Código Civil seilala que "el ohJeto de los aetns jud. la L-eYQ~(}dIl!_~~ist~.~t6.~~lll~'~~!'Xi~t-aTJI~ce cú~Tes-Sü~~.!.ª~&~OS '.:~~:jijIcos dehen ser cosas que estén en el t.:ornercio, o que por un motivo Soetor.l'úuJlcu.NaClQoal.Ue~.z.1..¡. ';;d-;;nar Fall'" y _e.~~~!~~ •.r_~mcon~flt~_~J~.~_~~~~~~ti~_~x:g~,~~.~~/_.__~....,..._ .. -"--' ' ... ' .ffi)jAi'especlal no se hubicse prohibido que sean objeto de algún acto jurfdl."J9¡ u'hechos que no sean imposibles. iHcItos, contrarios a las buenas iJ..Q!~JJ.i... ."e ulénes son los [¡~~e~oua'rlo~:comrr.--/-icosturnbres o pl'Ohibidos pOI' las lercs, o que se opongan a la llbertad En este sentldo~-º~H~~-glS:.e:..g'-d--:.J{lüIsfcr6iijl_~..p.~~.!w~.s.ser. 'j~• 'de las acciones o de la conciencia, o que perJlI(liquen los derechos de t I al' los procesos e a - ... -....-.-... . d'"e ul_~nes }' IJetentes ¡lara ~l.~. ~.- '._-'-;-ó-y adquisición ..---' ~----., 10.'.;. .t--.....-de ..contratacl n . ..._ .. J"'¥:¡.,'un tercero" (éut. 953). A su vez, el
----.<íCÜillI.ii.

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VIlI.l.2. 1.aca/me/dad

, ',.

!tiétles puede" contratar con .el Esta- .-~;

.

Ir'lt.

En conclusión, elnuJetn debe ser a) posible en térmlnns , . inddicos y b) determinado.

ffsleos y

A su ve7.¡ cabe prcgu~~_arse !!----.l--n-e.o-.¡.'-lrafarcü1íCl_Estados. ~ ~ .d~';... ucue -~-....,-.-----Tl t úleCe ofili'ilÍ'sc (lue - -;.¡ do. EL~5~[~_t~ ~º?~ .Q...!~_a'_---ra eñl(")siérñ1Inosdel-- CódigO:)] ~ . En este Jlunto cahe preguntarse si es posible aplicar las pautas del las pe(,Sonas}(OI)'.~ap.ª~:tgad-p.~'-I-"~-'-~de-aarósgu-c' lleveJaOflclna:. \ _erecho Civil cn el Derecho Administrativo.

1J~.f'

r

Civil..Y_y'u_~_~.~~!!.!!.I£º!P_~!.~~_a.~~!~_.~._~.~.~---_ ....-_._--~--

. ~~

CARlOS

380 .

'0

.

1.05 CONTRAros

I

Cft::C 10

púhllco tiene sus plOplos

¿Puede el Estado renunciar al elercicio de estas prerrogativas p~r ---.. ... "•.. -"--'O •.- - ..-----1.---- .-.----- ..__ ...- .'''. sí o por a5:~~~ª~ ~J1.t,~~Ja.s .~!,l.n~!!t~.n.t~t:!f!!!!.~g!~~.!!~ P..Q!!l~~_~~~po.

.

der na.££.~t Hp(~(). c:i~Lºeq~~9,_CQfl nI)JgRl~8~1.

9 . 610' en I Título III de la ley 19.54 y, s

En síntesis, debemos aplt~ar e ia el Código Civil. 'Pues bien, s~.el

. 'EI Estado, pprsu parte, ª~~.qm1RIJ..r-f.QQ~~S_C}Jl!lg{Y;lqlI~S~J.glláles

:¡j(:

caso de Indetenlllnaclones, Ir h,":c _dec1. "¡r. lagunas, amhlelleobjeto está regulado de modu )JlellU, es c'es~;i(: c;nplear las reglas de

dades o vaguedades, entonces ;e~

so,;':eSfai-¡¡¡:;f¡gacTo~e.s.?'.É.1 L.O ...~~l~.e.~.~~~."g,~) tiP.od~ ~C?E.!!~.1~_q~~_ ~e

'~t

~~3~go Civil. A su vez, las otra~ in-

trate ydcl obJetu tlc ~Hd.~.coJ1t.rato.e.nPllrtj<;ull,lr.

1:;:I:J;~~~~~lás.Jlabituales...t:onSJ~tl:llen. ~ll'ag!Ld.et precio c~!liQQ,(c..Q-'ltBt9~.(k.oJ¡ras.I'ÚblJ¡;MHYJIl!IlIS.txo).o Ji'_ ~!I!!.eg~...4e '~~~~":.. CO!,H SO bJ e..}:I!.~L~,C:~Il1,º-ª.£~.~,\1~.( ~Q!H-~~.~ lQ!l.g~E.te}~t;~ ..~~l.~.(;n12~p-ú~ ;;;~.

los contratos privados propias l' tradlcclones, deben re~olverse , 1el caso de as con determinacIOnes, ta I arco del derecho públlco. ~ exclusivamente en e ro . 'do los derechos y
,ti'

obligaciones del Estado po~ un estr~ criterio, dehen et:tcuadrase den~ lO[ el otro por cuanto, segun nu _ ~ro del elemento ohJeto del contrato. .

'¡if:debe realizar

1 beres del Estado J,-,y.1aclllJad~~yL"..

COIl~~at!~'.I.~e. ... _

o

>'

por.,

.0'.

',,~

l las contrataciones; b) controlar,.!!!'~.¡jQ~~_l;t.sP£~f..2!l.l!!'_ ..._... _. ,"~-,'-'-"~'; , I montO.~1 _ •... ~ l' te por ciento e , . di minulr hastaen.ullve n " . ' , .1' c) aUIT\.Gntar..D .. s . -:}o-,

tq!.~~E~~~~~.~.!!~to; penalidades;

'. .

~l~' .

1;:'K!:!r.2.2. '/t ¡:." y

~s derechos y de!,ere.!..!!£!..f.!!!llf.p,.ti$.'a

,

•

~h~. El Contratista

tiene los derechos

y las .0bligª.~*)n.!:~.g\!!LeS~a~lecen

"'c.fetelli"iQ102.3/0"j"-YTa$":ñ'Pf jlliis.~Q~iñ})Té"iñema ti as. j '...

, 'i(f~""i

. ;c'~sí, el contratante tiene -entre otroS-lo~-sJgW~lHf.áa!;n;£!LQ!;~el . '.' del p.!~ecJQ-£.~g~~YJ!l.!'!SC?~P}2~!~jQ!I~! ~.~,~.~!.~.~f~~~ndo "n,tecimientos extraordinarios o jI'fIP'r~ylstqle~~ª~ ..Q;1:!g~fl"ga1~T~I,

:~o~í~C¡1)X~~~~~.'9~~,r.9~~~JaXpr~.s,t.~~SJ?~~~ ,~~~~. ~~,~~?:'.J~,~.~'

;11 ' "'.

}3,

_.r .•,...•...

,~~p.,p.~rtJcular ya título de ejemplo, cabe recordar que los pagos en " 'ntrato de obras públicas están exentos de embargos Judiciales, los acreedores sean personas vinculadas COII Jos trabajos, o servicios de las obras,

. o.':giie dios

º

del contrAtQ.YJh~non~r e ii1 el ejecutar dlrectament~JL 1 Q'do -J ------do,éste no cumpliese co .. _.... d I I contratante cuan

bienes y ~e ~~~~:ntratQ d~lJtro,p~plª7:QS,rjlZ9nables; la ejecuc; ....n " ' . l' lento suc~ . , d inistro de cumE Im__, f) prorrogar loscontratos.. esiIpE;'Js,to e, slvn.Oprestación.de servIcios a emp. . -. .1 1 lIe o de baseS y condlclones,y.-. e p g... 16 d I contrato. g) decidir la caducidad, rescisión o resoluc n e

p~~..';eqyúÜü

O.

•••

. d das y modificarlos ) jnt~¡p-retaLIQ~ ..g}Q~l:.&~Q~d]!~gj.Y~Llª.~ __y_o-- __ a JaZOl;es.deJnlerés públIco;

d) ..hnponer

...

Por ejemplo, en el marco del contrato de obra pública, el Estado Jos pagos en tórmlno e Incluso el empresario -en caso r~~fI,~ retardo del pago- tiene derecho al cobro de los intereses. A s~ vez, I¡'éste puede rescIndir el contrato "cuando lu AdrnlnJslracJón no cf~c'lúe la entrega de los terrenos ni realice el replanteo de la obra, dentro ~el plazo fijado en los plJegos especiales más una tolerancia de treinta días".

blJ acione."ju" Im:.I'é.eLdecreto a El Elitlld.n..t1eneJ s fac!llta~~~~as~ ue s~lg~~P_t:.J~s.1£y£!'~!pe1023/01, sin perlulcl'!..~E-,,-g\l~l\ab;¡:se;:'Y'~;;ii;¡lC10neSy.elre.suuJe los ciaTes, reg~.,}!lllitq~pl!~gQj ..J.s:_., . ---~ onlr~tuales. i', docum~Jlt!l~_c;. '-- . ,f. Cltllades J1erechos .I .d 1 .sigulentes'J(J , _" En partkular,.cl.Estadngoza ,~ r~a el art. 12 del decreto ya cita- ':' y prerrogt]l1r.~l.!!~afltes, ~egu. do:

n!º-

:'~t.~~ bIlSRI...:.~~~!:los ~~!~~ .. ~L . .l¥.'\.'

Llegados a este punto, estu lado de los particulares contratantes

VI1l.2./

ADMINISTRATIVOS

381

mhos regímenes coinciden en su con-

Creemos que en princlpt a Id tenido y extensl Ó n, s In e mhargo e matices.

.'

F. BAl1\ÍN

'~F.i.a~es

~~R(oiro .,"" '. lado, ei contratista

llene las siguientes

obligaciolles.

l~'ij~jc:8!1í!Lttl. £Qnt H1.t9.p.m ..si ro (smo. J\..sJ,.~L~.º~ t~!! ~ t~.t!l.!~.Q..Pl!£:._~_, '. ':ft,;de"~~de.r ~.!~~~~f~fJUlJ ~pntnHo. ,sin au,t.Qr.iza,ci6ndebidamente /' .4'1¡!'~4
,,'

?-1 O.

------CAll.lOS

382

F. BAlBrN l.OS CONTRAros

,,-

hacerlu con carácter de excepción y siempre que el cesionario ofrezca iguales garantías que el cedente (art. 231 ley 13.064).

derecho al couro de éste " 383 designe el Estado en la dr;.~o~i~lll~lO, no puede recusar al técnl . el: n, IIlspeccfón j' tasacl'ó d I ca que '1' d ' n e as 00 ¿ 1I~ en las partes modiflc' . ras. obligaCIOnes (Objeto)? C'I,e arddc comun acuerdo los derecl fecor ar lOs y gelllmas S,A. c. Elite ¡V .. que en el precedcnle "\ 1 e "Palillo de 01. S. . I guas Ara arte sostuvo que /le l. , nas y ervlcios Sanitario" ( n tangJbiJidad tlel aCllcrd~ S~J~elatlf conlractual admJnistrali:a e la garanl{a insoslayable par: fl lIase de la propuesta selecclon~Jal~su dcrecho de partid. al' e ql~e, os proponentes no vean ¡rusl < s (Fallos: 327:3919)". Por~tra n la lIcltaci6n en Jgllaldatl de condlcl~ado una duda razonable e J par~e, si los términos tlel plie o 'e nes

2) CUlllplirJas_llrcSlnclones.en ,cualquier clrcunstllncla,:;;alvo caso fortuito, fuer:tamayoqr.aclas ojncumpHmientus.deautorh.l!lJt~s_púgHfaJi. na.c!mJª!~_s 9 .d~~ ~_~tado,cOP.trat~!!~~-Y ..".9..~tal gravedad que tornen imposible la.ejecuc1611.deLcontrato",

,

ciones. eo.lérmlno, pucde.SQUcltaLpIÓII!)gaJ!~lpJ~_Z_'Lalltes-de s ll..'-.:f:: I!~j.~ ~.l:I~J()_. y~PºL \m l«l!.y~~~~r.Ol.~!!.jJJ\J !~,-_~~_~~ta_t!Q..Q.t.I ed e

cO~f~4~.rJ.ª PX9r{og~ s¡~mpre~ q\J,e_ex.is.tªJHA~9.n£s_f:l.cbi~ameny ello no cause.pcrjuicio.aLEstatlo.

medianle la opo;:u~:c~~~:u~:~~,~Udo y debió SUbS.~lO~J:~r::I~l~ F". I a aUlorJdad compelente llla menle cabe aclarar ' -: ";. constituyen las oh ligo, .' < que 105 derechos y obligadol,es d ~ -"f' A { ••ClOnes y derech die Unos s es Como deue completarse el ClJa(~s e oSdotros, respectivamente 'p-,.\o.s anteriores. < 10 que etallamos en los párra~

-en el marco del contrato de obra públicael contratista queda constituido en mora por el solo vencimiento de los plazos y ohllgado al pago de las multas, pudiendo el Es. . tado descontarlas de los certificados, las retenciones para reparo o bien afectar la fianza rendida.

~::~.

.1;",'

i

.-;J~~Jl~! ~

~.,

~¡~ .'. VIII 3

El of..e.!..c~~~~_l~~<:~~.~:~t.I?t~deben

(n) maJJ1l\nlm IcotQ_d~..Qterl'lJis la Jl~E!l_l~t..il'll_e_ p..'!!-Qbj elo

. ,¡",. ''¡¡[Q~w.i'¡ll!roto el! el mq . : ,_ 'f~u,:terlo, el.conjill,iQ J;;;;:¡Q;~-;Q!!ll:a"l,\aLeAt;¡.IQ!~S, segLÍn noes~n;¡, ny perfeccioniUllj'"'''' .le! e_tcollsUtuyen.eLlrá.mite.d~ !;u.'¡(nr_ ,

que el oferente, en caso de resultar ad~dicatario, el contrato; - --~-~. -- - -r

. A.l~

(h),cumplimiento. del c-PJ1trato,.Esta~gilxª-ntJ~t p~r~lg~e_que el contratista respete su~,c.QmpÁQtni~qs.."A?fl.,s.L~tt~j!!f.llinple ~~ el~~,nt~a~~, .~.~~_~L~qq.P.l}~~~.!e_s.~~,~,I,rs~~p~L~~5!~~"~~2> apl1cación de las penalidades-)' •..además...ejecutarlas-.Wre la .. ,

>~~

,g~ranlla.

'.

'

I~.

ShtperjuicJo.de..lauierfdll&.l'-las obligaciones _lJ!!!LQI~ régl- ;,;' me~~l..~e las _~l?
deinasdocüñleñfacr6h~-.-- .__.._._-

-: ..- ..--'-.- •.. __.._-

.

~~:l, .~.~Ip~.~~e~!_',~lJ~!~.~2..~,?~trnctual ~J El -~.~".

~~~~L~~~_slg1!i~.!}!9~~~~!.í..'!s: asegurar celebre.

u

'T:.. IOda

j

En particular

3) ConstltulrJ.;~.!t.gl;l_~~l~!as.

•

iD??)

SLl~lc}}_~J_ ~p_nJf~H~H.a ~~A.9..~!Jg~!!º~~~_l!!pJlr .~~E_~~~ presta-

te.justlficadas

AUMINISTMl'lvOS

. :,1,

y~.

Por ~j~~plo, en ~i-;~so particular del contrato de obra pública según la legislación especial, esto es la ley 13,064, el contratista deb Interpretar correctamente los planos; responder por los defectos que, se produzcan durante la ejecución y conservación tie las obras haslá su recepción con carácter definitivo y por los reclamos por la provl:.. slón o usu Indebido de materiales y sistemas; ejecutar la obra y hac~ los trabajos respectivos según el contrato y. en tal sentido, si hace u, trabajo no previsto o no autorizado por el6rgano competente no t¡el'!

¿.,

. "'-'*H~\',~A.&Q)JJJijtQ.

~

\¡f

" tIlf\.rEs1e~proceso_,comienza l;on e " ". , . ,s,Ja a(ectación,deJos~rec~(j~:JQ ,~t~al.Estos son la publJcidad laOlprocedlmJento en el marco con~ ~~p'arencla, la adjudicacIón '1 ~bre concurrencia, la Igualdad la ~:,~~fP.onsabilJdad de los agen~e a o erta más convenJeme, el COlH~ol l }~':.. s,

.,~il, Los pasos

/

+¡~~1',: ~_ ...--~ ..•.•.. ~!!-e__l!!..!!.E!!! / m!.!!!!!!Lr;!!.!.ura el li a 1 - ,1 Estado l --'-"--\- ~ ....-.,",JI~g9..de ~~,p~evlsJ6n d l che.segllit los..sIRu"jéñi~~.p~~'~$::'~j~.~? r~~ael..lh~~~~£.9.'iE!£su. , . ....-. I'ft6_Q,f!~Jg~..pJJegos

"t;

Los CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

385

."

gls.l~Hv,Q.lOZ.~/Q9y.qlJ,e,.
.' , ~.

VII1.3.2. La redacción de los pl'e.g~~ I~~QI111~nenla~_bases

.

Los pliegos son los docUmel1tQS q~ del contratista.

Y condi. La Corte sos.

~~'~'t';atóes-érPi¡ego donde se

clones del contrato Y~l.t.hwd.~._s~~~f~~~

tuvo que "la ley de la licitación o ey ló los derechos Y obligaciones . 1 1I to de la contratae nY "

especifican e o 1 e f t Y del adjudicatario, del licitante, de los o eren es •

\lIT

entre

lo.s-P1iegus...deba.ses.Y-.cJlll

dI.

t¡POI.número,_cje.~l:;Ic¡p,,,c;l~!)~.Y_m9ºªUºªº_ g~lPlQ~~úiJmlell~ode s~-

~~; ,

lecc.lón¡ el o.b let9_eJ~!~..fº-UJfªH~~!Q.~~ ~U.l.:I.K~h!U~y'.l!.o!í!E~~~presen.! acló'1 Y. aperl~rª .de.!MP(crJªs; las ~sp~clfiGnci9D~i.t.é.9Jl~a~¡ ~Iglt~rlo , , de e.lfaluaclón y.selecclón,de las ofertas;.el.plazo_de.mantcnlmiento , ,¡. de la.ofcrta; el lugar de entrega.de lo.s.blenes o pre¡tacló¡¡deJou¡:¡vl. ,j~~cio.sdaJorma yJugar de prcsCOlación de las facluras y la prórroga del l~. cQ!!JJJH.Q ..._ 1lj'f.~J:

.~¡~l-: "'" . t!j~\~ ..

Cabe aclarar que 1({S.c.q,y{.f.0lon~~.!f.f.!![~'.!.s..P.!-.1!:~£.~~~~'!!. contenidas en...rl.PU~go (,l.e.ba~es y ~QP-d¡Ciop.es,partlcul.a[es -en tal sentido el f!hj\ art. 35 del Pliego llnico General dice que aquél debe Indicar las "esgo'd~:~º!!S!!QQillt..s.J~SJ1~", ara la Contn!.!~£.ipn pt:cJftcaciones' técnicas"~H!l..nllegº-~ricclft~fºmprenuell El pllegQ.!l.e bases y cllmUClqll~.e g~n~.J:~lc~~¡ri~-;;;lu~ión Il~~!~~ (a) las características y e~Qes de la R.U~stll£{ón.lJQllª-.cal!Q.,!g,9~~os de B~~~ Servicioªdel Estª"dofue ap.t9..-£..2.. n_~"_--'-", ~'SJ .. ~..-,b.¡e~ ..Q_$e[YiCIQS y. Ce)el earácter~de los .elementos (nuellDs"usados o del Ministro de Economf~. 1 n~~~f; ,re!£~t:l~!~.lO..!l~!!Q~J; ~n.ill-0tros. i '60 reg!ament.~~~~ ..y'.£.~P~~. El ~go General ..~.1!D.~.J~.Q..}!.~Llrt-do'de'de'talles y.p~9:n~.~21es 436/00 es decir, un s a... ... ... 1 fvo. '~";.~:'. Entonces, como ya dijimos, laS-.esp.ec1ficacio~es..técnlcas.están Intarla ~1.~J. g.~.c.r!:l.\Q..•_._._ ..L.,. l
Engeneral..es pDSlbl~Stlng dones ge.Jl.erales y par.tlcu ar~~

n ciertos casoS _además.:::~ll1lie.

}~I:.'

,: :I;;:{'

. iJ~:

,¡f~';!\":,

,El órgano competente para conJ.r:~lªr.P.J:.b.~ru.d.C! ..ctar yy..Q[Qºªr.J.g~ re lamentarlo 436/00 establece que los '~~lpu.egos de bases y condiciones partj£~Jl.!.r~~j~.:::!!l!t~~..f.!!~Q=-~1 de la_~ por su parte, el decreto i gd ben constituir garantías de man. ."it.¥¡¡¡ecl~~.c.I_~!,~~~~ ,." oferentes Y adludtcata~ os e 1 1 por ciento del valor total :B)""~ . "1 tenimlento de oferta Iguale~ ~ e n~~to igual al diez por ciento ciertos caso~_~~~~~.9.~~~~J~.
\,~

\U . ,)

, ~'2)

..~l~' En

. ~ ':l l.....

,r"!

o~

r:

• LoS CONTRA.TOS ALJMINISllV\TIVOS

r.

CARLOS

BAlulN

clilitJ.WlºD9~.1.9,Sfntereses públicos" . t(~.S.ill perjuicio deja.rc~p~nsabili¡i"Ydq~e¡ .~ncas.o f)e~I.U~I,Ill.lpliJnien~ revoc~ª.~_~ ' a .. elus.agentes¡,clactodcbe,scr

386

Olra cuestión importante respecto de los pliegos de bases Y condiciones generales y particulares, que aún no hemus planteado, es 51 éstos consliluyen aclos de alcance general () particular.

Por su parte la ley 13064 t bl drán adJlldlcars~ las obras' lbl~s a eee que en principio "sólo po~ (art.9"). p 1 cas nacionales en licitación pública"

i qué es relevante en términos juridicos? por un lado, con el Por ohjeto definir el régime'l de impugmlcl611 en los términos de la LPA (3rt5. 23 Ó 24 de la ley 19.549 Ysu decreto reglamentario) en tanto éste es distinto según se trate de impugnación de oetos de alcance general

l"')

. Volvamos s'obre ell'églmen general El d aúáIll~_~Q!.ÜQSQj,-e,I¡(Soq~~ ¡lebcl se ul; ~ecr~,-?_)Q?.3LQL~~laQI.~e de cuntratación (lIcitaclÓn o ~o;;L.lL~_~~¡.~~.r~.l~.~l.ef_clón d~ 10s.tJQ!!s c16n o concurso abreviado y con~~r¡Cjo Ile,o,subasta pública, Iiclta~a a~ n l iJecta)¡ a saber,

do por el pliego de condiciones particulares. AsÍ, si consideramos que los pliegos no son act,ps de alcance general sino actoS que integran, entre otroS documentos Ycon carácter singular, el contrato, entonces el pllegu de condlclunes particulares puede mudlficar ei utro pliego de condiciones

O'"

Además, los-lm.m;jpiQs de con ' de las .contrataciones ref uerz~n. e~~r:~~JI1.~JT,~.lg!!ªJ~ª9~!~. e.U~~~.~~ite Pr.Q.C~SQJh;:¡tpt9JJQ COI~~º, F,cgla.ge)leral. ter o.nurmativo .de lleguu: el

o particular. Por el otro, si el pliego de condiciolles generales puede ser modifica-

_pliego

387

ró"

generales-o

a) ~~{f~~~I::n~~~~~~~I~:~Qj9~je.tivus de.ec~nomía, eficiencia y eH. ___ .__._.~__ ._g Q$_r~~kJJl!.9S.publ)cos;

Por nuestro lado, creemos que eLPJlggº.k~on.~~~.gen~!lles es.lln.re~lamentolac.loJ1e alcance. gencrIl1l-9,~.Il1;QQº,.9l,l.~ l!,? es pº~i91c, en raz6n del princlpiQde.lnde[Ogabllidad singular de los reglamentos, modifical"l~.p~I!!~:!~)j.e! p!i~g~1~~:c9~"~~C!~.I~~[J~rtlc~~~:;" (a~t.-qde

b) la_s.c.anu;tedstlcas de los bienes o s~rvicios; c) e.l.mont() ~stimadq .del contratp; d)

a!~_anc~ partic~~~rJ.. La Corte señaló que los contratos Hestán sujetos a formalidades preestahlecidas Y contenidos impuestos por nurmas que prevalecen sobre lo dIspuesto en los plie~os". Y, asU vez, aclaró que "los pliegos de ';~condiciones generales revisten condición de reglamentos, razón por '.• la cual el particular que participa en la licitación carece de la facultad de sustraerse a la apllcaci6n de alguna de sus disposiciones" (caso

J~~ cond~clontls

. , .. -

g~lll1ercag(), y

e) las razones cl.~.u.rgencla o eme(gen~la, Ven mas cada uno de los tipos de . conlrataci6n cuando así e t~ontr~tacI6n por ~eparado y las mos un ejemplo intentando e H s prev sto nonnatlvamcnte. De~ ceptos, El tipo contratación es ~~ Ii~~tra~~n m?y(~r claridad estos COllclase puede ser de etap<\ t'lnica o mÚlti~)lc~lpubhca y, en ese marco, la

clases de

'_ ..'~Rir1c6nde los artistas", 2UU3). por su parte, eLID1C£Qde bases Y con4icio-D~~_pªn~9YJ-ªr~J~-~~~ gún nuestro criterio, Ull.a.t;1~~u~Lng!!l-ªr, En definitiva, es \In

VIll.3.3./. Licitación o concurso público

adQ.."U~61q.cabe .apJjc,ªJ.Y!t~Lt~mi~J?~!l~~}-~.9.~~.~~':~~

VlII.3.3. El procedimiento

de selecc/Ó'¡

iCuál es la regla en el trámite de selección del contratista?

Es decir,

¿el principio es la libre elecci6n o criterios objetivos? Ill_decre.to ..1023101.dice.,que.la.selcedúu"del contratIsta debe hac.erse por regla generalmediantclidtaciÓn"púbUca o concurso público y, en los casos de. excepción, por, los trám.ltes de: a) subasta pública, b),l1cilación o concurso.abrevlado o privado y e) contratación dlrec~ ta ..AslmislUo,-el decreto reglamcl}tarlo,establece que "en todos los ca~ sos se deberá utlli7.af el pHJoodltpientM¡¡ás-apropladoy convenIente,

.

1

_

La licitaci6nentre y ellos coneu .camp.etenda qUe.~~p¡lo~~m~ql.IlISP.l9.~.!-t~~f~f.l.~~_.l~~Hl2Jesy ' J b oa encargaxse de ejec~la~ las h. OlLCeros ¡enesl) plestarlos sel j' b J d o.. _L9o"las. P n~ftn.óe que el Estado elija l. V.ClOo' a Q e!er~llnac,l!t,.,ºll
¿Cuál es la diferencia entre la lic't 1ó .'\ ...mee caso eLcriterlo de sel 'ó ~:c. n y el concurso? el f

• t¡ '\

'~r..:.~. , .. . eeel n es Slcamcnte . ~.~J";, ~~~l1neselsEClgIUenredcOtoJl-a.~ladPa.~lda.d

'. ¡¡¡:

En el priÓ

téGqi~~~aelúirica' o'~~:~;ti%i'd'~ 11~:~ 1023/01 11 ," ,. .-.. ...-

•. ,e eereto ... \.,' de IIcltaclón debe reallzars d • I 1 ce que el procedimiento : I ,ti\' i primordialmente en raC'IOr:S~~an óo ~ cr.~terlo de selección "recaIga ,1 ~!' on m cos y, por su lado, el concurso ~~'

o

\

~.~;'"

388

CARLOS

F. BAlBfN ,

procede cuando el estándar cae "primordialmente u6mlcos" (art, 25)",~1

'k ~ :-o',.~, ~,

..

,

ijt; ~11.3.3.4 . {;p.!J1rfJUlcjQlliji

en "factores no ecÓ~

.:'.,':; , ,f ; '.

A su vez, .eLproc.esnJrátese de licitación o concurso, es públlc~r:. '. "", ellaU~QelJlílmadQJ1.&lé..lULlg).dQ.ft,\lll.JJ~merg.J.n~~I~rm!.uado de ofe~' rentes. ¿Cuándº-.illlamllllu ¡l,gJ¡e_¡~r ~lÍ..bUCQ lGu~J)dQ~¡!n~¡~.~lIJlllUI
VIll.3,3.2. Licilacldll o COIIC"I'SO abrevIado

:~,

La Iicllaci6Il1l.c.oueursu..es..alucldado.(llnrlV¡l\,º1.£!!.~ndoel llama ...: do eSlá.dlrlgldQ.a.ne[ll.on~¡.J.nS,t!!Pl~.~.wJlla.se d~!!.a.!~ Ue lleva la.,

ratacionesysiempre.que.el.mánlQdeJa..cD19%,'

COllt

lratacJ6nnll.supereelque..s~ ftjg.P'pJ;.r~¡¡l'l..I!Wr),a.£!gv. Cabe agregar e que "tamblén.seráu.consideradas.las. nfertas. de_quienes no hubIesen sldllJm'itados.aparII.C!lmL:(art. 25, dec. 1023/01). ,~

-ti'

\j

\.../

:-'1

-1; ~~_

'

1

~<~::

Por ejemplo, en las obras públJcas es posible seguir el procedlmien- : privada -c incluso contratación dlrecta- en lus 51-. ':¡~~

,t~fí

gulentes casos: a) cuando el monto no exceda aquel que establezca el EjecutIvo; b) cuando resulte Indispensable realizar otros trabajos enl~~ el marco de una obra en curso de ejecución y éstos no hubiesen sido

~I

previstos; e) cuando se trate de trabajos de urgencla¡ clrcunstanclas,t_~, Imprevistas o servicIos sociales de carácter lmpostergable; d) cuan~ .-~~ . do la seguridad del Estado requiera reserva o garantfas especiales; "':\1l' e) cuando resulte fundamental la capacidad artística, técnica o cieIl~ .'.r¡'\<,', tIfica del contratante u la obra estuviese amparada por patentes o prl~ "':',~~ vIleglos yf) cuando en el trámite de la Iicitacfón no se haya presentado ¡ ningún oferente o las ofertas no sean admisibles. i'i¡\


,t~

. VlIl.3.3.3. S"basta ptíblica

?r-;

s'{~

.y,l?" EIJ?l!!£~~E~ sub~st~a.~~. ~_n_mf~º4ºQ.~ºHc;,ºA~.y~m{l, Y,cQr,npr~de blen~ Y.~c.hac~..aLmejll¡"gQstQt.¿Cuálg!p P'(pc\'
onttataclQoes

'.

segúu elrég~djrectas son, -- ,---

nlente.s;._ f doo,sean sos p.uhicsen racasa audo las\lcjtaeiolWs o concm ':.'" ' ~~c.laradQ~il:Itos,p,or.segunda-""z;.. r coela.según circamst
d)

Pero, ¿en qué casos procede el trámite abreviado o prIvado? Según . ,~

rj (, to de licitación

I'ecta

l~s.[19rmª~..\[Jgt:J1tesi b I ntlfteas, li 16 o a~qulslcl6u d~.L~~_!'_~.---b) en el caso de..J~a ~a~~.~¡'-j~ucjl;¡;¡;íO,:pl,ledªsel.hec.ha por técnicas o ~HÚ~UC;:.ª~.-._Y. -----'--'artistas .o espec I a I1stas', ciertM.~OlPre.$as,_ " ..-...,. ", . . " a . ti' lacl61) de.P.len,e_s.g_~,er:+clusiv~;.._oque..s. e no exjstan :-llJ.~Ht.~!gs, f:9pvesana [(slea o jurldlca" ~Iel)lpre.qu '.' - '" - '.

";1

el decreto 1023/01,el proceso es público cuando clmonto del conlra~ [o supere elertas sumas, de modo que sólo puede ser privado cuando éstas sean inJeriores.~.~~i:I

d

Le,s.casos. e...c

ADMINISTRATIVOS

. 1(decreto 1023/01), \9s_~lgYI~n~, . 6 ' ra~=__ , " I e fije la reg\alnentad !11) , a) cuail
. "1 ~ .: 11'

Oficina Nacional de

389 lOS CONTRATOS

'

~ 'v

.jS:

•

tr~W, esdt: seguridad o def~nsa f) las.contrat,aclone.s 5ecr.e~a6spOJ:raz~~ con c;i\fácter ~x(:epci9nª1 . 1 cuv'..decla[al:l n.compe,. ,. n~C)Qllil~. po d"j "'t!Vll' e Intrausferible al Po ,eL" e,~ ' -_.~- -_.' . h' I equipoS o n.1Ot9" 'quinanas¡YI; .~!9HO.~I - . .' d ..•• -.-," _. I)Cevio sea impresc I11dlg) las- reQarn.!áone~_".¡;;'.m - . -'-nuslado o examen á te r~_c_\'Y9..Qt;t~~mne, " . .cUm nec~~ad~y':-~de~ .~"7"_.~~ ..• ble paradetenn1narluepqra ,. -- . . . rerulte mi\S.one(QSn; ( . . nos o entes estatales entre s o con h) la,s.co.ntratacionesdelosóIga ., les y la_Ciudad de Buenos or&i\.nhmQt,-p'r~vlllclales o _~a~ticipac)611 maY9r.ita. Ai(~~..Y_£QJ.1 ~mpre5as y,soe íéngan por obJt:~_qJ~p~'~~!~£!{m. de rl:ulJ:L¡¡'¡ít<1Q..slemp¡~.qlle.. .~; ~ 'iü'(¡:' s ml.us.¡1qcg~~I4a.d ..\?gl~\I<;a....;9,.. ! . _ S;"." .. ' lc.bre dJJJilíld9.,Gonlas. Unly~ts.ldi1l1esNa 1). \QH!lllUªtQ¡.Qu~_c.e ''','' clOltall'.S~Y (. Juddlcon las lltlsonas l.i!.~l!,~.Y. --.,-~ j) lQ,UQutratos fIue ~es~leJ!!f'~~cl;"~;~i,
~~~~~¿de

CA~LOS F. BALBrN

390 UII aspecto relevante Illla

respecta de la COlltratación

LOS CONTRATOS

directa

~s si cmlli.

ADMINISTRATIVOS

391

I'!i~!. y.~~. o.!.Jg~!! .d~!P.!.9.ql!(;1º .._~JlQflI.1QPj9, .l;,1i PPJ.~~lg m.~$~11 ~ar_ofel' tal' p'oe cnntldade$PílrcJ.ales.

vigente el régimen de las invitaciones que prevé el decIeto regla-

mentario (<\meJQ...43¡;jQº1)¡¡!~Aj>."..'l~~ ~I..ór.g".'~o.~oplpelen~. d~J¡e invItar a tresprov_e.e.do~~~ h~lJlt.l~?-~S_~.I.!-~Rs:~ ..r.!.~t1ltado desier.ta o fr,!£ª~p.~º.~~ __ ~

LaJ~~ntacJón de la oferta supone el cunocltnlento y aceptación d~J~Heglas de l~cont,al~c16¡¡por part~(J¡'[Qfé'enlltY~ poÜu p~l'le. el PHegºJ:I~.~C9JH,U<;iQnc.s_Gelleralesaliade .....",en términos exprcsos(jlltti\IJl feren te_n.opued ea lega r_ell.~del ante .m.lle.sJ;Ql!J)J;!Ul!en lo.

~0i~;~.¡úT~tmop.t.9J-.~.rm~n~i!i

Entendemos que el decreto delegado no modific6 de modo ~xp~.e. so y ni siquiera tácito la obligación de cursar al menos tres InvltacJQ. nes entre prestadores y proveedores y, consecuentemente, el mal1dato de cursarlas está vigente.

¿Pu£de,.el.oferewe...retimr...sJuifeI'lal.LasJJJeUas-.del!cIJ.. m~ 11i~llc;rse pcu..eLténulno.que fije el pliego de base.s.y-.conui.cJ9Jl~mgJk!-J.J-ª~s'y si .eLtitulaLde la oferta no_expresa.su_volwltau en.elseotidu.dcJlO_renov~I!ª--==--r;n_ ~l.plij.zo JJ.e.aiez, días anterlore.s...al.vencil'(l.t~nto ..t!¡;:~plazo originarlo~ debeinte.rprctarse que éstassehan prorrogado autvmátj~.nlente p.QrjgullLt~nl)l.np.(art. 70, decreto 436100). E;nIgual sentido, la Ley de Obras Públicas establece que lus proponentcs dehcn mantener sus ofertas durante el plazo "fijado en las bases de la licitación"

O (/..,.

VIIl.3.4. E/l/amado ES1LactQ~Supone que_ el".órgal1lLCompet~nte .'ya .e:1.igiQ....eLproce. d¡.mI~ntQ .de selección del contratante. y, aprobó los (JUegos.de hases y cq~d.i~lon~.s_partlcularC1¡ y, como. paso. siguiente, dJ;CIdc.convocar a los oferentes. ... _--

(arl. 20).

.

pri nei P.iQQ~Jg lJ •• J.d ad. en t relos oferentes,

El llamado u convucatoria l¡~.I¿~.lW~lLZ;lKse n,led~a'.l.teeUlif:!ado. de tul acto administrativo enJos.términos del art..7° de la ley 1.9.54H y ¿ii,ñp)¡'r.cQn: ~.1r~gim~~!A~ ª-if{l.~.Lq~l.Y ..p.!~k(!~j~{g~cJ..~~¡¿lhl .t~~s. ~~l?~?S j' fJla~ ZO~qu~. f;.$[q~l~ffl!.Lf!.1 d.eqf!.t~.~.(e.~eg~l.i!J.Y..~!~ .~~c.'!:.~~,!.~~.!.C!!'!~!'!..i!! lO.

VJIJ.3.6.La apertura de las ofertas Mí;'

L~ apertura de las_uIert~s.debe.reaJizarseenaclo.públlc
Cabe sí agregar, en este contexto, que "la ~oTIlProba~t91~_~e que en .un..llamado_ a .contratación. se ..hubiera n ..omitido. !os_re.qUISJtoS de publ ¡cldad. y--d Ifuslón .prevla,. en. los casos .en.,q ueJa .norma ',~QexiJa .. , procedimiento (art. HI, dar á Jugar.a. Ia.revocaCl 'ó n~¡'llnl"d,'ala. ... 'H' ..,del ••.•...•.•• ~~ .•...• ~._ .•• dec. 1023/01).

[.

~! '., gftjp...ID'~ ep.lm~.~w..cjarlo. ~!, "

~.;¡¡., UJla_VeZveI)Gl~9 ~l ~~tm.Ln9J;le_J:ecep~i9nqe.l,aSD[en~.s.ItI,UL49.(,t~1l i~~.,~' ..r~~E~~~~~~,."c~.al ~~2.. e.~_c?,~g!m~ ~'?!I1P.e.\~~t~ HQhMh~9.~.eJl)lci~~p ~~i:;; e~~~ap~rtura_cle. 9~_s~q.rcs. ~'

V1IJ.3.5. La presentación de las ojert(ls

.

Luego.tlelJ lamadu.comienza.a.couer. el pl1Jzo..en ~l qU!=l.los,intere. sª--@$_ cj~h~n.pr~s..ent,a.Ls1,1,:;.Q ~Jf}tiJ.J~:'i.9~.~IfJ .s.l:l~p~.onlJ~~.y~~.g~. Cg'.l t ra tación ha.~l
r

EJLCLm:lo_dfLa/1OW<m,Ja.a~lOrjdad.cul1ll'elenle.¡jeb~..I~IWIJ:.el

.~f mllllliLYJJ¡¡!Lde..ga[ijlll¡a.Lque_pre>.~llt~¡;¡ ..~{!~;.obs~~ya~ism~.~~ ..~

coB1as..Jj}L~l!.muJ~I.ill~~<:;.pJ~1-'~.ª",Sj!J5tS ..P ..mmH~!~.~__9.e.l).'7.~1 ~~t~ :.'p'er cc- .'.~' { ,..:

.i"t

~t ;:I~~ ~.

IQ'.oferentes ..Y,.PO,úJljUlll.

.

. La,,-oferla"-queJu~.>elU¡b$e[vadas_IlQ PQedellseU.e.ch~zad.as,.en .'~i,}l iicto_M.apertura.slno.que.eJ.pJanteo..debc.ser agregado en el expe~te...con el objeto. dc"su PQstedor.anáUsisy resolución.

"r~

:¡¡¡.i' ..',.

~t:': En elertos casos, las.ofenaa.,uq.~j:m..~J~r.~l~~!aradaLill{{fÚll.~~~ ~~pero los er~ores menores no son causales de rechazo. ¿Cuáles son

~r~~ -/~lii9ilces.

¿Cuál ..es..e.lc.ontenlcl.o_de.las_ofqrta.sf. L_as. ofe~'.~a.~.d_ei?~n c~n~~me~~...

prn~lo ..Ynilado._y.cjCltO, el pr.(!~I9.!otal P9r renglón 'y el precio total, la.-:,::,~~.; cotl.z.ación por.cantidadc5.uctaslibrcs.de.envasey de gastos de embao . =1.~

.

•. '

,.' aa.taco,nes p ondlen te llac1enuo.collS ta (; .elllú mero de. orden.as.ignad o '" a..c.ad.a..oferta...eLnombre de lo~.ofe¡~mt£;.s, e.~n1Qt~tQ".d~las ofe.nfl~,_.el T,'

. ¿~uile.L'Jol1.la. !armalldade'JI~d diJi/HlffllI1Ur..! ªl.yj¡¡ [,ªlLJál;t~£-..;'..:' d eben.s.eqlfes ent ad ~!,i. p_OLe}i_l;_d.'Q,.!1J.n!ª~~~J .~.~~. !~! ?~1~.a_1~~cIo ~l::~Y~on \ti; .

.

¿J>¡¡~f!.e. e!..gI!!.''!!J.~mo.£liflr.(HJY~Plpppest4$l N.o, porapl icacióu.del

_._.-

tamente_cerrados.

\

las'

'\¡. pueSfas

calisaíes-'d~~rt£iillzo.psj~i~f~~tas?' EJ'í~!i~QjI~laS..pro.

.que: a). no.tuvlesen ..f]rma.J¡)~ili!vle"\elt ~~C¡i!.iju;gn.l:jpl~~ e) ,.e.stuvl~~~~ 1~~~Jll'.l~.l!~~~.P.2.~j)!~~ .. !L!!!!E..b~~.~~_ (LS-'.!~R~Q~.!das, r,.;.~,:;,;

Ji

393

LoS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS CARLOS F. BAlB(N

392

",

.\ . primer lugar, ell!!'~9-d_~!Q~H~tQ.i9.~~/01es muy claro en tanlO ~~I.tun 'Mlc que "la aQltldlcaclQn.deberá .~e.)jz
~ª-ªQ

d) ,!g.~lI.,!,pllesencon las 'a I m!mltosJ~p.ádli¡'~~~'e.~n'm"¡;I"J~d-mJl$ 4~1 __ Q e).a,lvlesenco ..,\~' 1 (-~-' en as .ocláu 1 . ." v!K~!_ l:.lrt. 17, dec. i023/01).' -- ... ~.!~L~~_£9n~X.!!Et~~. a las norf Por úlllmo, el órgaoo com t ...:~ I;ar.ll~o.deJospreclas de la. ~~~~nledebereall:¿¡¡r.Ulliuadro .... CorniaJQ!lEYahtaUora':. . .laS.YIemltlr.~Jas.acltla "

:r

~. .:"

1'111.3.7.:..Lo.!! preatljlltllcacló.. .• ,,_•• ~~,~

lJlitJill:rllt.

C\l~~~,~;;-En segundo lugar. la ley 13.064 dIce que el órgano competenle '.D " ld~beadjudicar el contrato a la oferta más conveniente, aun cuando se Ir) y

•.••.••••

¡

,1'/!

~;,-.,Wblese presentado una sola propuesta. ;"1:~.l?;'" l.

En general, las normas establee . '{l;o c\ón.ue.orden trallsllorloJlamad e.~'!.Eroce.dlmlenlo de adjud'lf" zo l1eJa.Jmpugnac)oll~S ca o.p1:eadjudicacióii'YTii;:¿Q,-trá el . cUmpel~nle debe..a"J"dlrarn¡tJa.el a~tQM prcadJ\ldlcacl<~"'~i~!lll'r. •' _,\' O;'\_!"l., .• _~ ~ontnuoco á - -,- ."l.!.~. Así eló - . - .._... ,.HS.?!",,~~~_~.~I.~nitlV(). ',' ,

rgano competente

1

... ~._~

r

,

act~, confeccionar el cuadro ~~~g~~:abrIIJas oferla.s,~~l>~l.!!.br~¡S la ComisIón de Evaluación ca llvo y remitir las actua,[¡¡lWS"jf d.lctaminar~con carácter.n~ Vi~~~l~~lil~:-por-ltresá' miembros, deha Clllru:.o.ell.e Ir mlte.de.las.¡;QJlIJ.a1..

cíue

F.I.d1c1=.deJ.aComi~JÍJ) nQlJficadoalodos lus 01 - <:\Jl.b' .~.¡¡¡~ª~J!!!lli:arel contralo " ,., di<: u erentes ell eité I " --.----..~ la o•.A.su.v.ez,estos pued . ... ' IfU .no "e tr~.sdías luego d~ .. de~de qu,: fue nullf!:adu. eQhnpugºarJO~)l ..\lJ.

.

1'1Il.3.8.

'-

;.,,'~:'~.,

,.~:.:'.V111.3.9.EII,erjecclo"''''tlellto

tlel

COlltra!O

.,

...~~¡ ,

.'.:",' :.... El decreto 1023/01establece que el.coJl.Uato..llll~liit.P¡:rf~<&lQ.!)ado '.:'~n_ill.!»~~~!'.!Q.J!~~.9!iflcarse 1ª.!l!,g~p.A!<_c;.9.t'.\p.rª..QJ!U!!scrlblrse el ln.slIum respectlvo •.en los.plazos Y.con.lasmodalidades que de. ento teIJl1lnela regla[Jlell!aI'i6n"" .. por su parte, ell!eCreto.legla!\\enWrIQ.spstleMqll~ elp¡gal\QJ'.Q!Jl' pe1lillll:debe.dl¡;tar,.denIIO-del plazo de mantenimiento de oferta, la orl1en.deODlllPI.a¥.nQllfJPilllladlUdICala¡1u.Es1eJlCtn=ll0IUlcacI6n. pJ:Q911~eslPJ'¡f~cci9Do.ijmLe!l!lL@lJ;QJJllí!lq, Claro que ello es asl s1t:UJ" pre.que eladjudicatariu llQJechacdaprÓenJle.l'otTlPra <:.Q. ellÍ'.mljnoo dwea dla~desde su recep¡:IQn.=!,ollficaclón-. Ental casa, O.cllalld eLadjudil:.alariQJ).Q.f-Qn.s.l!!!! Y.~J!r_gªI~,ltia _~e.S.u,,!:,l'llrn!.e~tD del con. lra19,:'~l .organismo. p.Odrá.adjudicaI.lalicitación.al Dferen\iijüi:s¡ga en el o.rden <\eméritoS asl s4CesiyaIf\ente':Jart. 05, dec. 436/00).

P!.~I9~i~hg;~(jjs

-~,.;,.".

La atljudlcaclón

Finalmente,. e!. órgano 'co.m • .:' clonesp¡esel1tad •.•.conlraAdl~elemCL.II~Q~..r~.S?l~e.r..L~!.l.'!'£u.llna;\. adjudicar el ml[MQ..de d 1amenl1~.la.¡;º':!1lslél\.~yaluad'lJii::~' ~OtlficaISe,al.adJudlcat~;~~y Q ~~ªº.~.s.1 d~ft!l!!!vq..!'s.lE;.ac'ió" debe ",!I!' al as lmpugna<:lanes£QlIlJ;ul ill .rt Q. e. oS-.QJerente.s.Fiñ,díñent;:-;[d: 19,549..Y ¡1(.lImJlI9.r~gla.mell¡a¡j;'. .~.mjJ.1!!!JW~1<j1!.~~.!li~~.p.".'1."J.e;

';;1

." Cierto es también que eUJstad. de.eunlratación en.~llaJ<1illeLmO~p~ed~. dejar ,sin efeGlo ellrámlte n d~Ll;lli1 1m1.0Y.iJtlln dem!ll~~c¡~ll. ~mQ.apt~¡.•d ~t P.~ill.~£!Q!El ..m le. lO do puede archivar el procedlmle~to ~QL".e lQª,Q[ere.I)(~Sd\sl.el Esta.

ª

c1onal~l.lento "sin lugar a indemniza ~ contratación antes del perfecsados u oferentes" (art. 20, dec. 1023~~~)~ alguna a favor de los intere-

¿e"dl es el criterio ¡eg(l!p'ara atlj d

oi~re~{/~9r_~1

Estado adjudicar el cOl~traio'-~l c.p.n!!.t.!!O,_~statal? i,Q.~º~ el a 'l1enorpreclo ~.Iamá~~.~!,Y~llle,!le? e que 1Ublesehecho l.aofen (je

.'ffl

M!ff

\1,

A su vez, la Ley de Ohras Pllblicas señala que "entre la Admlnlstra~ ción pública y el adjudlcalarlo se firmará el contrato admlnistrativu de obra pública". 'En Igual sentido. el legislador agregó que el contrato queda perfeccionado "con el cumplimiento de los preceptos enun. ciados en las precedentes articulas. sIn necesidad de otros trámites"

_

-_ ..

(art.24) ..~- ...

"

.. '

-_

~ ..-,_ .•....•.. ,-.. -

~

'

' .. '

~_.

VllJ,4. La causa Ymotivación de los contratos En este contexto debemos seguIr con el análisis de los elementoS u

del contrato según la matriz del arto7 de la ley 19.549. Así, en los apartados anteriores hemos vlsto los elementoS compe-

tencia. objelO y procedimiento. estudIemos ahora llt.fíll~eoir. 1Qlij!!1.!ill'~c1~.m~~
/) \(

(.

D.

,,'

CARLOS

394

f. BA1.11IN

I'QLul1ladu, la pl
y, pur.el otroJa previsión del g~~tQ«lu:l.pr.l;.i;¡m~.~.s\.Q.e,s.\alal. En.esle.Sentldo,.eLar t.6~ del de crelQ.del egado. esla bie e,e!l Ue C a tia realizará su progratlJa de COllt':.aJflcij.mf?~.fl_fmyn)\.t!!~1\1fa le:La .de..cous_acti.ll.wndcs~ AsI, .las J,lU_i9.~_!,i~1..~J~.!J!9.!fl.~. £!-~Q_~~} QE.oyect'¥~ p!aq.(j~. c9.nl.r~t\lciQIW.s p.or el PJ~,do.dQdc.ull. <\I)ü•.salvo c.asos.de

J udsdlcclón

. VIII. 5. La ftnalhlad .

_e?t-.t.:~~~lfiqtt. SI bien en principio la programación es claramente potestad del Estado, cierto es que éste puede recibir propuestas de los particulares e incorporarlas en sus planes de contrataciones mediante el instituto de la Iniciativa privada.

de los contratos

. La !~~i!!iA~4 ..ql:!~persigue el Est d

t~

'

mlnl~tra.t!vuses a1can'z~r"i¿s .. p.Qr,lI1~cJl0.d~ l()~.9}mr~tos adco.adyuvaJl'd~_~l' de~empe~1o':eIr~~Uta ~s,rle_quc:rJQOS, PP{ !a"sQ.cleu,ad.,. lClen(6l-t6 a

texto d el art.

)0

del decreto 1023/01.

Administra .

'6" . I n ..segun e

GI.

crgiliJ.r~J.!~jg!WA.qW!lr.l.qt..¡¡yAe,J:J.'{~ffJ!!IWq,?orejel1ll'io, en el marco" del cuntrato de obra pública, es necesario con carácter previo requerir

A su vez, creemos que el Estado si l los contratos otros fi j , g le, en el marco específico de !les nSlrulllental~$ t . .~: . r.~s~ados._}~_t:1. desempeño _eftcje~ltc_u"- ,-~-~ Q.~~'/ ..x~g~HLa_~Q~.f~~L~
la aprohación del proyecto y presupuesta respectivo por los ór~anos competentes, Así, dice la ley que "no podrá llamarse ni adjudicarse obra alguna. ni efectuarse Inversiones que no tengan crédito. legal", "'lslad or pr ev 16 la si • , , g ul'ent e excepcl' (JIr.' En e a,so ,1e Sin en,bargo el le t'l reconucida urgencia podrán realizarse ubras nuevas o reparaciones solicitándose luego el créditu al Congreso, y si éste no se pronunciase al respecta durante el período ordinario de sesiones correspondiente,

',' L . /i.:j.r ::' Porúltlmo,caberecordarqu 1 " " tuvo. que "las alegaciones del e en anl e caso OCA. (1990) la Corte sos- rS¡i '.. ,.•... ;t..f. el convenio d'e pr61'roga' ,., sil' Imgt ~Illo .. , segúnel pr' las cuales .. d' , celebr/-. -,"~'''),.. la )eT lurmuladu d 4._ ~ Q. ••. L' . " ~.:\?: ~:ropllesta", ni Justificado la mod 'fi 16 evlO estu IU e la ; !rt"J aJa existencia de vicios enl I ~ac n del preclo, .. aluden en rigor (..ll' . ,.-l1: . lid.ad del acto revocado" os peoce hnlenlos, en la causa y en lafilla~CLX

. ~r.'.

-Jj¡{.:

El program_a.dc..coutrataclQnes..y~u..ej~!aJrJQn ..Jl~.\J)m;Jjy,g.l!!.~.~~19S

debe Interpretarse

que el crédito fue autorizado

.rl:,f'

\¡/r

I

(art. 7"),

En s{ntesis,.cl..Estado.sóla.puflLle.c.a.ntrA1ar.si.existe.c¡édlto.. presu-' puestado_suficlente, salvo casos de excepción legal tal como prevé la Ley de Obras Públicas, Por tanto, en principio, eLc.QULIalQ ..cclcbrado •. 1

ti'" ~r~' F: ..Luego,

'

..

\\, ,,'

el Tribunal aglegó que "la eu' \jJ' .... , ,-" ~, •\ el (, precio de las contratacio nes que celebrempclencla el E t d para d b determinar ' f>, ~ ..•~:!c.onforme a la finalidad en lIs El o e e ejercitarse \}'" .' 1, '.~cóntratar al ree! ,m ra a a cual fue atribUida, que es la de r l} •• ,' , P o más conveniente y razonable" L J '" ( ,'(;~trY,~ronque "de acuerdo con el art 70 i' , os ueces conclu"\J

l"

1,,',<,

l'

J

s.. o, In.11Le.YU'JwJ.\.WJ!.QlI¡,ljJ,e.slau"l."<:~

j,'~

Sin embargo, la Corte en el caso "UlJerdinsky" (1987) expresó que ,; ~lfl~~~r ae~\~u~~~~J:~rbl?t ~u.~ fija aq~él (e~~~;c~~ 1~II~y¿1~;~~9d:~~~~lea~~ "el acto de convocar a la recepclón de ofertas sin crédito dispo.nible ' . I 110 , es legitimo pues los fondos son obtenibles con posterioridad a través :'.~:~' ;'t'" del tramite del arto 7°, ley 13.064; () en todo caso el acio es regular y, .. ~; . ~I"II 6 1 'bl d ,( 5 I 5)" • as formas de los con, lralos susceptl e e saneamiento nrts.l y 19, cy 19, 49 , {'cr.¡ ~ .1'.,1
liemos detallado los antecedentes son los antecedentes de derecho, EIEg!J:nill./l!Ildlco~es

de hecho, veamos ahora cuáles

deelr" los antecedentes

:lit! ;v~'

:,'.,.'.'; ~'. :m~

de derecho, está In.,

-¡¡j'

tegradu.por.lQsprjJJ.cipios.gener.a.fi..s:.r;¡~j;~&1f£!!ti.Q!!.8[~jjj'~!Üp.E!o¡ ¡os ~. ¡.i

Fln.alnwnte.lus:

contratacione$

ai'e

tes contratantes' ,IIlC Iuso. respecto mbltodel

derech(). público

es la autoDO ,ulta d I de .las formas

los ,aspectu,,(onua¡e~:

~im.U.QJ;l~JQ,~ ..cQntratQs ..sou.prcs.uput;!.stQs.de.suvalidcz,

(. t d(e

~c;:~cZ~ :

l)!'!,~:'!"d'!!.a~~~c.I~!.,e~,1'.':!.~I:!,~~,!!. ,;c,l 'Cahe..s.eftalar.qUtLe.1

pJiego£Ji~@lldi,(QI)~.g~!J!!.r!J.!
y, elcclerlos.casos,el¡;Olt/J:atOJW

••

';',: .•. '.:Si W!lli.~n.eLd~te.cJ1Q.priv&dQ elpunlacenlral.

":,', ,1

,1lt

:'

d~lJ.cn estar rnQtivuua,s (elem.ento 'Sr~

motJllac/ó"lg,Q.~~")Íl¡s~nQS_t'ér;nl~~~.q~'~~'~lge 1~-LHA.'en,r;J¡,ci6n coti:¡jo

'.

el~1U t ¡ y ,a lid ez. eUd9'l() ..nu.~ ..e,j~.~sp.cladQ,dcmQd".Indl. e contrato, .

thle.cÓ¡daprueha

;~,¡.

. ,\

La Corte en ell:aso "H t tI Ad illt~rn,aciQlla/ Iguazll"(1987) sostuvo que a mm sU aCión se supedita su validez}' eficada

~t-

')05 contratos de

M ...

i

°~

396

LOS CONTRATOS

CARLOS E BAlBrN

ciú.: Las cláusulas

. ~:;i

al cumplimiento de las formalidades exi .~¡ vigentes en cuanto a la formH y procedl Igldas por las dISPQsi~r . m entos de contrataclór\i'"

•.••••••••••

~ ji

.~~ y extlnción

:.. '1-

aclarar que el Estado puede usar potestades extraordinarias :r.,.,.~medlante cláusulas exorbitantes pero con ciertos ¡¡mltes. Pero, ¿cuá. son las facultades exorbitantes en particular Y cuál es su conteni.

..i~Jes ffi.'.

do?

:~; _:. En tal sentido! el arto 12del decreto 1023/01, como ya adelantamos, /~;'~~ " es una buena gura en el camino que nos hemos propuesto. Este pre~ cepto dice que el Estado, sin perjuicio de las otras facultades que estén previstas en la legislación espedfica, los reglamentos, los pliegos y los " . otros documentoS¡,ejerce especialmente las siguientes potestades:

!J ~~..'

11

"'f/

~,~

Tribunal aiíadló "n el d ,"f,' " prece ent "[ ~ <. que la prueba de la existen 1 d e ngenlerfa Omega" (20Q (\ lIa fntlmamenre vinculada e a 1 ~fun contrato admInIstrativo se ~ . 1 I con a orma en q di h :' ega mente perfeccionado Cua d I I ue e o contrato qued (' forma específica para su c~nclu~i~ ad~1islación aplicable exige'u'q lC 'v pues se trata de un requisito e' In'l d la forma debe ser respetad'! senc a e su exIstencia". . !~. <\ ',' ~

"

a) Interpretar el contrato Yresolver las dudas que ofrezca su cum. plimiento. En particular, los "actos administrativos que se dicten en consecuencia tendrán caracteres Y cualidades otorgados por el al't. 12 de la ley 19,549";

E.n Igu~1 sentido se expidió la Co ' ;( IndIcan! S,A,: (2004), Allf a re ó u ~,te, años d~"pués, en los autos' q . ~ ante las rnoda~ldades PrOI)}:s dg.Jd e e¡sta condIción, que se impone' " , .. creCloa " " coQ..~.1pr!p'clp o general también vi ente dmlnlstratlvo, concuerd.a!.' ~" g to establece que los contratos qu t en derecho privauo en cuari:~,~ f: las leyes no se Juzgarán probad e, ~~gnn una forma determinada cripta (nrts, 975 y 1191 del Códi oSc' Inl)~' estuvIeren en la forma pres.¿/." ~'... ,¡'_

~I'.

go

IV

por' ,,-Ji!;¡¡

,

'-¡:~~ ..

A su vez, el contratista estatal no d el incumplimiento de las formas 'o pue e en principio desconocer. ',.h~, de diligencia calificado e ntractuales porque tiene un deber, '1~"t 1

':'~h" , ,i.\

,.'

•

IX. LA

EJECUCIÓN

DE

LOS CONTRATOS

Y SUS

EFECTOS

RESPECTO DE TERCEROS'

Una vez definido el conce to lizados sus elementos . p de contrato administrativo yana na1Tllel~to, cabe eIlton:e;~~~I~~I~r1Tlente su formación y perfecclo: trato, lar el trámite de ejecución del con-

de los contratos.

'Ill ' Cabe :1I'~:.

"ti'

El

~ •

contexto es donde surgen con llliÍ. fue"" lo, lbmad"' {tHf'dáusulas exorbitantes respecto del derecho privado, como nota pe. ~~~uUarde los contratos estatales. En efecto, el cambio más sustancial ',1"' ~~#bcurre entonces cuando pasamos al proceso de desarrollo, ejecución

En el preeedenté'M e), "'j,\ IIdcz y eficacia de la Corte dijo que pllmlenro de las form ICd-"'d. ,._~!nlllstratlvos se supedita al e'u." a 1 II es exigid cedimlentos-de contratacló " YI as ... en Cllanto a la forma y. p.r b n, uego a"relJ'ó "d I o rantes en la causa surge que I o o que e as constancl servaron los procedimient ,en a contratación Invocada, no se-ólf la habilitación presupuestaOSI sustanciales pertinentes ni se contó '.e.'o . r a necesaria pa d ra aten er el gasto respe~ ,.~ .• t 1VO, tal como exige la normat' 1W,

,'ó\' c:~tr~:~s;l~tore:l2000)

de los

~t,~, En este

cst:

,"_'

en el trÁmite de eJecucl6n

:~oÍltratos

En Igual sentido "en los contratos e "(~'.' traclón, se supedita su valld ft n que Interviene la A.dllU"~ I ¡ ez y e eacia al I as ormalldades exigidas por las 11 cump Imlento estrict~ caso...deJl1cumplhnientode :posJclones vlgelltes". Más aUri, Ull1lu:lnlalsrenle __ , ._-..,. ,_." emelllQ,.
exorbitantes

397

ADMIN1STltATIVOS

:

"

b) dirigir, controlar e inspeccionar la ejecución del contrato y, en particular, inspeccionar las oficinas y los libros del contratante; c) calificar las situaciones

de Incumplimiento

e imponer

las pe-

nalidades; d) modificar el contrato por razones de interés público. Aumentar o disminuir el monto total del contrato hasta en un veinte por ciento y prorrogar los contratos de suministro Yprestación de servicios por única vez Ypor un plazo menor o Igual al del contrato Inicial. En Igual sentido, "los actos administrativos que se dicten en consecuencia tendrán caracteres y cualidades

'l;¡

?¡1r~

'j~1

otorgados

por el art. 12 de la ley 19.549";

e) exigir el cumplimiento del contrato, salvo caso fortuito, fuerza mayor y actos o incumplimientos de las autoridades públicas nacionales o propios que tornen Imposible la eJecuclón del contrato; y f) la recepción,

aceptación

tuales,

•

o rechazo de las prestaciones

contrac-

CARlOS

:198

F. BAUlrN

los

d

1 .ta ,tquf son propias

¿Calle aplicar estas normas sobre interpretación do YI en particular de los contratos, a los contratos

Las prerrogativas que hemos enumera °tl;a: <ecto 'de la extln. es del trámite de ejecución del contr~to, en t11~s 'r.st~fales lus slguien. ción de éste cabe seí'mlar como pterroga v<., " tes:

b) revocar por sí y ante sí el contrato por razones de ilegitimidad; I r el contrato por incumplimiento de las obligaciones c) ~:~c~~~l:ratista (cR(\ucidad), calificando los Incumplimientos y las eventuales responsabilidades de éste;

e) apropIarse

dcJ'derecho priva. admlnlstrativos'{

A su vez, el Estado dehe resolver cualquier controversia que surja entre él}' el contratista soure la interpretación del contrato y resolverlo por sí mlsmo¡ con carácter ohligatorio y coactivo, es decir, sin suspen. si6n de las prestaciones y sin Intervención del juez. Este es un aspecto sumamente relevante porque los conflictos alrededor del contrato no suspenden el cUlIlplimiento de éste.

el contrato; y

y ejecutar las ganllltfas,

¿Puede el Estado interpretar de cualquier modo el contrato? Ohvlamente que no sino que dehe hacerlo de conformidad eDil el bloque normativo vigente, Una de las reglas básicas -además del principio de legalidad y el Interés colectivo que persigue el Estado- es el prin~ cipio de buellaje entre las pArles.

. . ) del 8rt 12 dice que el Poder Ejecutivo puede En particular, el mc, a .' uclón determlllf\f los efec"decretar su caducidad, resclsión () redSOI¡ '
,i"._~;'-sea

1" ley.

~'r'

¿~~

La Corte sostuvo que "no es ocioso recordar que todo contrato cual fuere su naturaleza_ debe celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión, principios apllcables al ámbito de los contratos regidos por el derecho público" (caso ~~sta,.sa"l 2006).

?t'~,:_ ñ':,

IX.2, La interpretación

399

En el marco del derecho público el concepto quizás más aceptado es que el Estado debe interpretar el contrato según ellllterés público comprometido y, a su vez, imponer su criterio sobre el contratista con alcance ejecutorio, es decir, de modo coactivo -sin perjuicio de <¡\le éste puede recurrir ante el Juez-, Es decir, la regla hermenéutica iJá. slea es el interés {;olectivu. '

a) revocar el contrato por sí y ante s ( por razo nes de oportunidad, mérito o conveniencia;

d) ejecutar directamente

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

'..iXt~:

de los contratos

Por su parte, el decreto 1023/01 establece que "la autoridad admlnlstrativa .... especialmente tendrá: a) la prerrogativa de interpretar los contratos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento", Perol .' ~if.1~'\::además, el decreto agrega en el mismo apartado que "los actos adml. ,nlstratlvos que se dicten en consecuencia tendrán caracteres y cuall. :t ~~'_pades otorgados por el art, 12 de la ley 19,54~)y sus modificatorias", 1 Comercio en su alt. 217 establece que .' Por Isu¡ parte,1 Iels Código { e ~ deben entenderse en el " " ~ ti' \ En el Estado debe resolver las eludas sobre la interprefa. C0l1t1a1Osy convenCiones '16 ú síntesis, ¡. ú "las pa a lras {e o I 1 obligado pretenda que :;:r,: .t., e n e contrato y dIctar los actos consecuentes que gozan e presentido que les da el uso gene,~a , aunql~e et 210 dice cuáles son las ~ J~í -l ~;sunclón de legitimidad y clIya fuerza ejecutoria faculta a la Adminls. las ha entendido de ot:o mudo Lt~eg~ ej¡~tre~pf('tati\'o, Por ejemplo, "'~~'. :f}ración a ponerlos en práctica por sus propios medios. bases que dehen seguII se en e m to o /, bi n la in. 'i~'f' "habiendo ambigüedad en las palabras¡ debe buscarse ma~rn~inos" y ( ~1~1rf_::','", tendón comÍln de las partes que el sentido literal de los t edlo ¡¡. H?(,3. El cumplimiento de las obligaciones "las cláusulas equívocas o ambiguas deben Intelpletarse Pdu¡rmismo ¡¡¡.r, . f;~lt.l!., . . m¡lleados en otra parte e m ., .'lj I de los términos claros y precIsos e 'f d ) 'l,;fr"Zl:EI Estado debe básicamente -como ya hemos dlcho- pagar e g eneralles escrito cuidando de darles, no tunto el slgni ica o qUIe ent to ~ene- 4t ~preclo convenido en el plazo pactado, recomponer el contrato y reci,,~.-:'i¡ 'hj ¡os b'lenes. pudiera ' convcnil, cuam 1o e l que curres , panda < por e con ex " .~r:r ",,:1' ral", entre otras.

'ontratos úndeben El Código Civil en Sil arl. 1198 dice que "1os c¡ con loceleque . t' de buena fe y ( e acuer brarse, interpretarse y eJecll urse. . . n entender, obrando verosímilmente las partes entendlClOn o pueliero con cuidado y previsión",

1 ., ,", ',.,

¡'fI'r,,";

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11 ,;";'~',

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CARI.OS F. BAlBfN

I

Por su parte, el contratista

debe cum

I

.,

~~fi~'"Asf, 51el contratista

".

tuales (ar!. 505, Cód. Civil) Es ~ecl enro de las onllgaclones contrd pllmiento contractual no s~ r Ir, en el derecho privado ellnclr'

A :.i:/..

es e

ti

parte al cumplimiento

Por el conlrario,

de lals bll

o el Estado sí

parles

timo cualquier liatr

pueden

obligar

i h' de indemnización. J

a la o~a.

gaclones convenidas, por sí o p~

por razones de Interés públl p ncumpllr sus obltgaclonéij.' obligarlo, por sr o por medl cO 'elncuyo caso el contratista no pued'e de juez al cu O 11 1 " gac ¡ones -sin perjuicio del a o di' mp m ento de sus obli~.~t i dlentes-, p g e as indemnizaciones correspon

!1

¡fP'

Por otro lado, el particular debe c Pi.~'; cuando pretende 1 esolver el contrato udmplircon sus obligaciones y tI. c~mpliendo con aquéllas y reclamar u e~e -cn prlnclplo- seguir f clpio no puede suspender el cum ll~ dictalmente, Es ?eclr, en prln~;)' eso el alcance de la excepción d IP lento de sus obligaciones por l' limitado en el derecho públl ~lllcumpllmlento contractual es'más ~ dejar de cumplir sus com co' n embargo, el contratante sr pued~ " ló d prom 1sos cuando se t cuc n el contrato por fuerza In ame Imposible la eJe-. . pe o Incumplimiento de las Obllg:~~~~~~sofortuito, hecho del prfncl- :;' , en tal caso las acciones Judicial . del Estado, debiendo iniciar 1\ ~ !

IX,4. L. dirección

del contrat~S

para extinguir

el contralo.

.

Por el contrario, vale recordar una vez más que el particular no .puede compeler al Estado al cumplimiento del acuerdo ni tampoco resclndirlo sin intervención del Juez, [X.5. La excepción de incumpllmlento

.:1:¡::1~

uede 1

no cumple con sus compromisos, el Estado obligarlo mediante la aplicación de sanciones Ypenalidades o, en su caso, rescindir el contrato Yejecutar las garantías en concepto

ti,&,,' puede ~~

las 1n d cmnizaclones, sino ( esue . ue lasve necesaria mente con el pago del terceros.

el Estado contratante dirige y controla la ejecución

._~ l,;ud6::.de ••~ndones Ypenalidades.

'f.

11m!'

CUIn

401

. ~I d~lcontrato medlantcórdenesy, encaso de Incumplimiento, porapli~

Una de las dlfenmcias ulzá • I~', bllen y el privado es que eqn l' s más relevantes entre el derecho:p" d e marco de t "

pue e obligar a la otra al

ADMINISTRATIVOS

---------------~------~

~~i~ . '\!'" En definitiva,

:,~

en el plazo convenido, dar las garantlas~~~ ~on el objeto o prest~c;il tnHn y ~JN~l1fRrlnnnr ...r mIsmo salv caso, recomponer el cQ' za '6 di. . n r.R"OO;:(le pxcpo IÓ . el n e Estado contratante . -- '._c. n y ~C!1:lt:.~::;t

.

lOS CONTRATOS

__

:;1' •;; i

contractual

En primer lugar, es necesario aclarar cuál es el contenido de la excepción de incumplimiento contractual en los términos del art. 1201 del Código Civil. E~te precepto establece que l/en los contratos bilaterales una de las partes no podrá demandar su cumplimiento, si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obHga~ cJ6n es a piazo", o \ En Igual sentido el arl. 510 del Código Clvll sohre las obligacl ,

nes en general dispone que "en las obligaciones recíprocas, uno de los obligados no Incurre en mOfa si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obligación que le es respectiva". Es importante destacar que el objeto de la excepción de incumplimiento es simplemente "enervar la pretensión contraria, quedando agotados sus efectos en el aserto: no cumplo porque tú incumpliste antes", no extendiéndose al campo de la resolución del contrato como sí acune respecto del pacto comisario . . ¿Cabe aplicar la excepci6n de incumplimiento

El Estado dirige y controla el des'

ilejecuclón contraclual y, as prestaciones, En este contexto . sca zar el cumplimiento de caso de incumpllmlentos 81 • el Estado puede dictar órdenes y en , ,11car sanciones. " ~n e!te senlido, puede InSpeCc¡ona:~r~lIo

Por su parte, la Ley de Obras Públi ' no podrá recusar al técnico qu l cas dispone que "el contratista n,adopara la dirección, Inspecc7ól~~l::~rldad competente haya destgCIO de que el responsable de la inter . ación de las obras", sin perJulo liSO Jn~ebido de materiales I pi etaclón de los planos, provisión y s stemas de c I . 'ó t os patentados es el contrat' Ista y no el Estado,oos 1 UCCI no Implemen.

':

contractLIal en el de.

recho plÍbllco1

El decreto 1023/01 establece que el empresario tiene "la obligación de cumplir las prestaciones por sí en todas las circunstancias, salvo... incumplitnlentos ... de ln contraparte pública, de tal gravedad que tornen imposible la ejecución del contrato". De modo quc sólo en este caso extremo Ysi el Estado -por ejemplo- pretende compeler al particular judicialmente al cumplimiento de las obligaciones contractuales, éste puede oponer la excepción bajo estudio.

•

.~'

CARLOS

402

'"~ .,

F. lIAlBrN

los

En estas circunstancias el particular -además de oponer tal excepcióndebe reconvenir por rescisión contractual c"hrazón dellllcumplimiento de las obligaciones contractuales del Estado, es decir, rec!,lInar ante el Juez la extinción del acuerdo porque éste se tornó de cumplimiento imposible -inc. e) del art. l;j del decreto 1023/01-.

403

cular. Por eso CiJlplast debió haber . contractuales, sin embargo no lo h' cOllt~nuado con sus compromisos IZO e IIlcumplló así el contrato.

IX.6. El régimen sanclonadur

Téngase presente que el Estado )lllede por si solo rescindir el t:on~ trato por culpa del contratista y ejecutar directamente el contrato por

El decreto 1023/01 distingue en ' .. lado, las penalidades so~ I 1 .. t1epenalidadesysanc¡ono~'"Porun mantenImiento de la ofert~1~ ~ glllelltel~: a) pérdidl1 de la garantla de por mora en el cumplimiento ~;ump ,mieut,o del contrato, b) multa su culpa. Por el otro, las salldone:~ o )ligaClOll~S y c) rescisión por sus obligacionesson' a) el . ," e~ caso de lI1cumplimlento de inhabilitacIón. . apelclhmllento, b) la suspensIón y c) la l

sí o por otro. Habilualmcnte el Estado recorre este camino, sin perjuicio de que puede exl~ir el cumplimiento del contrato -por sí mismo o, cuando ello no sea posible, por medio del Juez-. En este supuesto, el particular sólo puede oponer la excepción cuando el incumplimiento del Estado haya tornado Imposible la ejecución del acuerdo. De todos modos, incluso en este contexto, el objeto central bajo debate es la rescisión contractual m.ás que la excepción de incumplimiento. ¿Por qué? Porque en el marco del derecho público la excepción sólo procedt.~cuando se torne "imposible la ejecución del contrato". ¿Puede el contratista incumplir sus obligaciones en los casos de incumplimienlo estatal? Creemos que el contratlsta sólo puede Incumplir el contrato, sin intervención judicial de carácter previo, cuando' existe Imposibilidad de ejecutarlo.

CONTRATUS ADMINISTRATIVOS

" r,~<

,,¡

!¥.i .

¿Por qué el legislador diferenció entr I . .-y las penalidades por el oren? Las ellali~ ~s sancl~lIes por un Indo nes- clrcullscrlptos al marc p a es son tipOS -Infraccio. o contractual esp ,¡rl Sí1IlCIOneSy sus conSCClle( t . d '. ec ca, en tanto las ,1 es exce en el contrato t I!I eJ emplo, 'as suspensiones e Inl1ab,'I'tI aClQues. . pun \la. sí por

¡g:¡¡, IX.7.

La modificacIón del contrato ,les (revIsIón conlractual)

' pOI razunes

ajenas

a las par.

, "¡j, i',

Es decir, en este caso extremo el particular puede dejar de cumplir ~ ñ:tf" . En ciertos casos el contrato I'f' sus obligaciones por sí. En los otros casos -cuando el incumpllmien", ~?ít.~ tes contratantes caso els mIDe1 leado por decisión de las parto del Estado no torne imposible el cumplimiento de las obligaciones .,,', "~" del contrnto, cuane o e Estado resuelve ~,', "~.,, ..'
pdr

~lf¡¥.tf'"

qud

';'~I~fi',

me pericial

.

,m~,,~.t'.:,

,.~,~.'.

tí: ({\

QUées el hecho del príncipe? Es un RctO u 01111i' d 1 ¿Cómo interpretó, entonces, la Corte lus hechos del caso? Veamos.. "'"~ .•~ i" Ir,'Ida¿des plíblicas d .( s on e as aU(Q11o resu 16 -' np Iast (eJ t , .<1,:1':. .~';",,'-e carilcter Imprevisible que Incide J t á I I el I Ó d e curnp II r sus o b1Igaclones contractualesye injustificado porque, según el criterio del Tribunal, el contratante par- ;,~td,,:.' '. :',~ett.Cltclóndel contrato. Es Importante remarcar ue 1en e rl 111 t~ l e i I 61 d h 1 d I l' ' ,,' . i:1talescunstltuti d Ih • '1 as COl1l uctas es. tcuars opue e acerocuan oe Illcumpllnlentoestatalconstitu' ~~i "~" VDS e echodelprlncipenoson .. d 16 ya un hecho que Imposibilite el cumplimiento de sus obligaciones. En, "i"J '~','"1~,~te contratante sino de otros poderes órganos PIOPtlasl leE rgano 1 1" 1f d d o en es l estado e presente caso e 1I1cumphmiellto estata uc menor e rno. o que nO .~~ r~;Asl el h I I I . impidió el cumplimiento de las obligaciones contrartuales del partl.,')., o; "nera'l o p eCtilo ~e srlnclpe puede tratarse de un acto de alcance ._ al' cu al' e cualquier órgano o ente no contratante del ti

'~iá1

/' .,

,

404

CARLOS f. BALBfN

Estado p d , ero e igual orden municIpal .

J ur Id'leo,

,,-

toS

l

que"ru£~ ' .. "

Seentienden'porhecl~s~~r:~~lpe,comodicen losIi~r~;r~~ ~ h;~ P cidad, temJlendo a disminuir 10se~al~ollos actos emanados des:!a p el echas de los ciudadanos" ',1'\ parte, el decr

~~~:t~~~\~:c~ón

'

.

de CU:;~I/~;s3;~~:t~I~~~~:

J;

'~~I~,'~~~lleglslador agregó que "no procederá la resolución, si el perju'dlCado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora, La otra parte .{po'drá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los

p~l;.f.~~~,ctosdel contrato", ',,:

;..<'

1 ;',

-.~t< .en

q~e el Contralant~~

ue tornen

El hecho del pr(nel

e

Asf, la decisión Judicial sobre el reajuste o resolución del contrato, los términos del art. 1198, Cód. Civll, s610 procede cuando están

i:!:i~'~:<: (~:':l~~;~~~/~:Sp~~I'~l .. !:'a¡

presentes los siguientes presupuestos:

nacionales ..: d:I~~i"g~~~:dQa::JqCllmPlimielltos contrato.

imposlhle

a) hechos mientes cosas o actuado

la ej ecuelón,-

',"",.

:~a~t~~~~.~~~~~~;:~e~n~euIPc~~~~~~:;~l~:;;~I~~:::r~s~s:I yC~lma PIIrrii~\~~~ n aCllerd' namente el primer caso, el Estado debe o de cumplimiento impos'ibl€i' 'f veremos más adelante, indemn~~~lr'PlendsarJ' en el segundo, tal ca,' os anosypc J .. Por otro ¡ad r UICIOS causados. I 0, entendernos l .• ~:j~:ednto Imposible por el he~I;~ ~~~n<;~ el conlrato (uese de cutÍtt con sus obligaciones Py

extraordinarios e imprevisibles, es decir, aconteci. no habituales según el curso normal y habitual de las imposibles de prever -aun cuando el sujeto hubiese de modo dillgente-. por tanto, el hecho Imprevisible

no es propio del riesgo del contrato¡

l

resoluc~~~mPllr

405

.1" ' demandar la resolución del contrato, El mismo principio ,~~'é.a.plicaráa los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se ",::''j ';jd_u:;c~ P(lf CfHIsasextrafias al riesgo propio del contrato".

l' .

¿Cómú c,)i.á lcgui J .. '. !",lJJ rldlco positivo? El CÓ~I~oC~lil:l~JIO dlel príncipe en el ordenaml~ ,;!~

oc su

ADMINISTRATIVOS

<, .énda podrá

:e

' es decir nacional ' I'tovhjd ~,

~~~ debfuerza mayor son hccho~ ~~I ~ nOlla al art. 514, dice so eeano o fuerz d om lee, como la u

CONTRATOS

b) nexo de causalidad entre el hecho extraordinario ble y la excesiva onerosidad sobreviniente¡ Y

e Imprevisi-

c) falt~_de mOfa o culpa de la parte perjudicada,

~~~l~~l:~ I\~'~lcjullar pue.4,9.1 IC a menle su;,

FInalm " ,l. , ente, cabe recordar ue la ;J Clp;, entre otros precedentes, ~n 1 Corte s"erefirió al hecho del )rlnin!. yre (1986) y "BlIstos' (2004). os casos Martillez SlIárez de hila!

~

.t'

¡. ,.

R' IX. 7.2. La leorfa tie la Imprevisión

':IV~

La teoría de In Imprevisión

.. : ',:: ~'

;r~~~l~~~r~os, I~prevlslbles, so~~r~~¡'~~e~~::yeXjistencla de hechos ex- ' ~t',í:f n excesIvo sacrlft 1 a enos a las p;ut 1 'f.'r"'¡, co d~ la relación contractual ~ o para cualquiera de ellas en e~s que

11~L

~1~T;trr:~~~i~:~i~orllaspartes ~ol~t~~et~¡~'t~:~~:o~e cradn imprevIS::r~ ua mente el hecho es de ento e celebrarse el El art. 1198 . carácter eco"ómico. de la le ' segunda parte, del Códl I I ~ 17.711 (1968) la teorfa de la j go Civil, Introdujo por medio on n~s, en los contratos bilaterales mprevisl,ólI en los siguientes térta~~~~~~~,ycondlIlutativos de ejecuci~I~~~:ltldatlvos y e~ los unilaterales argo eunadeJ r aocontmuad ." por acontecimientos extr:~r~~l~~er~~: t~rnara exceslval1len~~ e Imprevisibles, la parte perludl~

.~~~, {~~;

'~f:, '

S~I~~~::-

La Corte sostuvo -por ejemploen el caso "lntecar" (1979) que "el aumento de los costos de producción ocurrido como cunsecuen. da de un proceso inflacionario desatado ya a la época de la orden de compra: mayo de 1971, no puede considerarse un acontecimiento 1m. previsible, porque desde años atrás había sido contInuo el aumento de salarios e Insumos Industriales", A su vez, el Tribunal señaló en el antecedente "Chediak" (1996) que "si bien es cierto que dicha doctrina ha sido receptada en materia de contratos administrativos en aquellos supuestos en que la alteración del equilibrio se origina encausas ajenas a la voluntad del Estado (álea económica), tamhlén lo es que para que ella sea admisible deben concurrir circunstancias extraordinarias, anormales e imprevisibles _posteriores a la celebración del contralO admlnistrativoy que se trate de alteraciones de tal naturaleza que no se hayan podido prever por las partes, o bien de evenlOS que, de haberse conocido, hubieran determinado la celebración del contrato en otras condiciones". Luego, agregó que "al ser la actora una empresa especializada en construcción de obras, lo cnaIle otorga un accesO Indudable a toda la información referida al rubro en el cual opera, no podía desconocer la evolución del mercado '" por ello no puede admitirse que el actor invoque la Imprcvlslbilidad del hecho en que sustenta su pretensión",

.1

,:;''.í.

CARLOS

406

r.

los

BALSIN

CONTRATOS ADMINISTlV\nvos

¿Cuáles son fas cOllsecllenclasjur(dicas de la teoría de la imprevi. la parte perjudicada puede iniciar acciones judi~ clales por rccomposicl6n o resolución del contrato.

sión? Básicamente

Es cierto que el Código s610 prevé terales- el supuesto de extinción del que el rcm"edlo mayor comprende el contractual. ¿PUl' qué? Por el principio

-en principio y en términos licontrato. pero cierto es también menor. esto es, la modificación de continuidad y conservación

Si bien el Estado puede reco I contratista cabe ag mponcr e {:ontrato sin el acuerda del particulur ~n sede j~~~~1~1(l~~j~II;: ~~~ ~¿anteado el connl~to"por el 1 -según cuál sea el planteo del actor_ recomponerlo o resolverlo

del acuerdo. ¿Es aplicalJle fa teoría de la imprelJisión

en el derecho plÍblico~ ¿En

de reclamar judicialmente la resoluclól~ ~::~ :~~s~l ~ontrat~sta pueparte reconvenir por recomposición con-tcactual. a o PUC( e por su

qué términos? Por un lado, el régimen general de contrataciones (decreto 1023/01) seflala que el contratista tiene "el derecho a la recomposición del contrato, cuando acontecimientos extraordinarios o imprevisibles de origen natural, tornen excesivamente onerosas las prestaciones a su cargo", De modo que el decreto delegado prevé y r~gula por sí mismo el instituto de la imprevisión que coincide sustancialmente con el CÓ. digo Civil. Si bien el codificador previó -en tales casos y expresamenteel derecho de resolver y recomponer el contrato, el decreto 1023/01 sólo incluyó en términos literales el derecho de recomponerlo, Sin emhargo_ el derecho de resolución del acuerdo nace -según nuestro parecer y en el campo del derecho públicode un criterio hermenéutico Integral del decreto, Asi, el derecha de resolución del particular en caso de imprevisión es posible cuando el hecho extraordinario e Imprevisible torne imposible la ejecución del contrato, De todos modos_ creemos que la diferencia entre amhos regímenes (público/privado) es que el Estado, cuando fuese parte pcrjudi. cada, no debe recurrir judicialmente con el objeto de revisar o resol. ver el contrato sino que puede hacerlo por sí y ante sí. Por su parte_ el particular debe recurrir ante el juez solicitándole su recomposición o resolución, Sigamos. La regla básica es que en el camino de la recomposición las partes deben compartir el desequilibrio de las prestaciones porque el hecho o acontecimiento na es Imputable a ninguna de eUas. En otras palabras, en caso de imprevisión no procede el reconocimiento del daflo emergente ni el lucro cesante, sino simplemente la compensación de los perjuicios entre las partes. As!, éstas deben coparticipar los riesgos sobrevenidos y causantes de la alteración del equilibrio económico del contrato,

-,ji¡! :

La Corte se ha expedid b "Chediak" "1 t o ~,o re este Instituto en los ya citados pre-

?~~;.cedentes :~.

lié' ~:~

'

.

1;'

11

ecar yen los casos NDulca

/I/IerosPrlllcipe" (1997) y "Desaci"(2005)

," (19

malO

' entre otros,

)" 90, :4s-

~:;;;':~'~:II~;i)dljlcaclÓll del eoll/rato por el EstacIo colltratallte

','jfl" . El decreto 1023/01 reconoce qu 1E d trato (art. l?). c e 'sta o puede modificar

el

COI)-

¿Cuál es el fundamento del illS variandi? El" á ' Interés público y la necesidad de d' car ctercambianteelel torno ele a él A í' a aplar as conductas estatales en qu . s,eIEstado,enciertosc;:tSUS deber d'n . 1 l.' to del contrato con el pro Ó 1 d d ' no I C¡H e oUJe: presentes las siguientes crrc~I~~ta~l~ia:~tarlo, pero siempre que estén

i'

a) el cambio de las condJciones

sea objetivo;

b) las m¡oldiftcaciones del objeto contractual zona) es; y

e)

sean necesarias <

y ra -

ti

~;

408

CARLOS F. BALBfN

plos propios del proceso contractual estatal, por ejemplo, el de igualdad entre los oferentes y la libre concurrencia entre

loS

CONTRATOS

ADMINISTRATIVOS

ll{- rescindir el contrato por causas 1 -8 partir de a d '/ ar gociar el acuer o, ~';putables al EstadO o rene . Introducida por el decreto " • _-~ n"P ::l:n'~S de la reforma. .', Uc lü~ af1l.l'H::¡(":iones l~t' RecorUt:lIlu,> '1..'~ . 1023/01 estableclu 4 d I ontratantf!';o I t 12 del decreto timlento e c . qfRij/03, e ar . 13r:: % aún con el cansen odificación del 1 "'~','_,

.:';'\ Pq

~¡\:'.

¡'& (\1 parttcu

é~l.

En .:JóteCún(cillú, C~ pultiLic aíinual que ei l!.slado no puede ticar el fin y el objeto contractual, este último en Sil aspecto sus¡':¡ Pero s{ puede alterar otros aspectos, por caso, el plazo y la del obJeto.

exié J(1"

. ~~.YSI~d~::b:~~~~:;e~m~s que eln ~~l~sC~~Os~~~t~~~~e~~etlvode resolu~J!l" á del veinte por c en óbjeto en m s oi ic1óncontractuaL di tintos caSOS de modificad ¡

• ~é

Además, como ya dijimos, el Estado -en caso de modlfic~~13'1 obJeto- debe respetar el equilibrio económico del contrato, Poi"hij_ slln modificación unilateral del contrato lesionase derechos adQ'~ dos, entonces, el Estado debe indemnizar. .;;.il.:\

~,~~:'por su lado,l.ley 13.06~~S~~~;~~\ar:s. 3D, 37 Y 531nc .• ). (f) -'hes del contrato por parte 1 E tado puede modificar

'\;],)

"(1;'.

~'"j••.. ",'

. modo um ( lieo prevé Ciertos m 6 o contratante 110 el marco jU;e~ conuenio), cualitativos (el rg~?timo, el equilibrio ';/fr.,v,elfltc por cI~'1to el objeto y fin del contrato),~, económl-

,.~" . puede desvh ruar d 11 ciertos casos, { e ,1i1::' en - tre las partes (el Esta" o, e '.-, ~. \' cm ne'lte al contwtlsta;,.

Según los términos del d~creto 1023/01, el Estado puede aumentÁ o Incluso disminuir el mOnlo total del contrato (prestaciones) en u veinte por ciento (en más o menos) y en las condiciones y precios esil, pulados entre las parles, Es, entonces, básicamente una modiflcació del objeto del contrato y no de su plazo,!

;'i~j.-' ~."

odtjJcación de los precIOS IX 7.3.2. La m

básicamente dos conceptema subyacen b h acerse cargo En el desarrollo e edse d que el contratista de e i d colabo. lado la I ea e 1 t o elcrlter o e clones. por un , 'd 1contrato y, por e o r, . el concepto de de los riesgo~~:.od~OyScoentratlsta y, conseclle~te~:e:~t~~ervar el equHi. ración entre s a rtir los riesgos de mo o que éstos deben campa d brlo económico del acuer o. j plo los siguiente casos r s610 a thulo de e cm '. Inflación, alteEs posible me~c1~nap:eclOs contractuales, a s~bcr'menos y hechos de mOlllftcaclón e. os diftcaci6n del objeto en m s o ración de los costoS, mo d

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A su vez, cabe recordar qu~ -en e I marco del r é gimen genera I,"":':'1.\ el Estado no puede prorrogar el conlrato cuando hubiese modlftcadcf:; 'll su ohjeto, entremezclando entonces las potestades estatales de mo~.:\:. ,. diflcaclón del objeto y plazo contractual en términos de límites ente unas y otras, }.op , ...~I !1i En conclusión, el Rstado puede modificar el objeto COn lfmites cla.,:~\ ~¡f." ...•. I'OS, Así, las modificaciones de las prestaciones tienen un tope mate- '"~~' , rial máximo, esto es, el veinte por ciento en nlás o menos. >

¿Puede el Estado modificar el objeto contractual (prestaciones convenidas) por más del veinte pur ciento si existe acuerdo Con el particular contratante? En otras palabras, ¿ellfmile del veinte por ciento es un tope material y objetivo o es simplemente un estándar que per-

de bien es verdad que e .•5 tl '10 es ilimitado conc1ust6'I, SI , 1 ejerciciO de esta poresta. (OY caso el 'lateral el conualO, e :J. ,U ites cLUmtltatwOS p ,

~\_~yaque

del objeto

Sin, embargo, puede ocurrir que la modificación sea inferior al veinte por ciento pero que aún así altere sustancialmente el contrato: ' , Sin embargo el legislador no prevló este supuesto, de modo que -en p~lpclpio-, el Estado puede hacerlo dentro de ese limite, Por nuestro lado, creemos que no es razonable. Es decir, el Hrnlte no sólo debe ser materlal (más o menos el veinte por ciento) sino también sustancial (prohibición de .lterar el acuerdo).

.

. '" .:~,! EII

La Corte se expidió sobre este Instituto, entre otros anteceden en el caso "Praderas del Sol c. Municipalidad de General Plleyrr~llif¡ (2004)..,,¡~

Ix' 7.8.1. I.a modificación

400

~<,

t

ajenos e Imprevisibles. d 1 objeto (mayores o menor~s d modificación e 1 laCes decir, m s , En el supuesto e to monto) o prórroga de p a~ recio es aquel prestaciones y, por tanor~s prestaciones Y monto\ter:clón del precio plazo y por tanto may de modo que no existe a e o n dlsminuque pactaron las part:~~ términos absolutos por aument relatlvo Y s{ _claro. clón de las prestaciones. ue prevé la ley. es declf, i rlas excepciones q Sin embargo, existen c e 1 tlvo Veamos tales casOS, modlflcadones del precio re a . n más o menos, del fuese superior, e 1 esU Sila alteración del contrat~ de ~lgÓn (tem por error en e pr 1. veinte por ciento del valo

.''1

410

CARLOS F. BAlnlN lOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

puesto o por modificaciolles ordenadas por el Estado, en cuyo caso las partes tienen derecho a que se fije un nuevo precio unitario.

411

gado ni probado cuál era el inttlcés lúbl' .; lJdo en caso de no accederse I ICO que resultarfa compcume_ prevalecer su voluntad Ijar' "1 a IIJrct,enSión de la comitente de hacer 1rc a e am 111" I~ " de la contralista, En 'so este sentido "b • ó un cstaclOn en contrario sula de reajuste constituyen el p;cc~o qu~ lit oferta más la c1áuforma representa para el a,JJ' JI . IabaJO, que pactado de esa . H catano un de .) d momal amparado por el art 17 die cee 10 e carácter patrie a onstltUc!fll1 NHdonal" ....,..

í

~e:tt.

Si no hubiese acuerdo entre las partes, el Estado puede rmllizar el trabajo directamente o por otro y el particular contratista no tiene derecho a reclamar por ningún concepto (art. :~O, ley 13.064);

o

"

2, el supuesto de Imprevisión rios e imprevIsibles;

por acontecimientos

extraordina•

IX. 7.3.3. La prórroga del plazo contractual

3. las prórrogas de lus contratos de suministros de cumplimIento sucesivo y prestación de servicios "si los precios de plaza hubieren disminuido/ el organismo contratante deberá renegodar el contrato para adecuar su monto a dichos precios y, en caso de no llegar a un acuerdo con el proveedor, no podrá hacer uso de la opción de prórroga" (arl. 99, decreto 436/00).

Finalmente, el Estado Jluede rOlTu a objeto es el suministro de b' P 1 g r e~plazo del Contrato cuyo lación de servicios por ,'1n , lenes (e cumphmJento sucesivo o pres, lea vez)' por un pi . I el del flcuerdo Jnicial, siempre ue 11 azo 'gua o menor que Bases y Condiciones PartJcllhr~ Ae o esté previsto en el PHego de plurianual sólo puede Jlwrrog'. . su vez, cuando el contrato fuese arse por un ailo.

Además, es sabido que la ley 23.982 y, luego! la ley 25.561 prohíben la actualización e indexación de los precios, incluso en este último caso dejando sin efecto las cláusulas de ajuste en dólar o en otras divisas extranjeras y las de indexaciones basadas eH índices de preclus de otros países.

X. LA EXTINCiÓN

DE

tos

CONTRATOS

. El Contrato se extingue obvia con el objeto o en su caso P melnt~ cuando el contratista cumple . ", orvcnc IllJento del plazo, Sin embargo, el decreto 1295/02 dispone que "los precios de los ;" Sin perjuicio de elJo y como paso . . contratos de obra pública, correspondientes a la parte faltante de eJeentre los siguientes conceptos b. J ¡JJ evlO es necesario distinguir cutar, podrán ser rcdetcnnlnados a solicitud de la contratista cuan};J6n de los acuerdos: ' so I e os modus anormales de extindo los costos de los factores principales que los componen ... hayan' ) adquirido un valur tal que renejen una varlacl6n promedio de esos ,.~'.~){':"o:,¡.,,~ a la ,.evocaclón es el acto estatal que extln .''41#./-' zones de 0IJOrtun,',jad Inél'"I U o convem .gue Iel contrato por raprecios superior en un diez por ciento (10 %) a los del contrato ... ", de ilegitimidad, es decir en ra7.6 I en,c a o por cuestiones La Corte se expidió acerca de los límites del iliS va,.iawli en reln- ',"~':;í,::~~<;;"; sI mismo' . III e los VIcios del acuerdo en c1ón con el precio contractual en el precedente "M1I1'Occo" (1989). AlU, . ¡¡ t~~ b) I :ít 'J'n' "'¡:., a rescisión es el acto de extinción ' el contrato celebrado fue ubjeto de cuatro modlficaclolles, A su vez, {~;} t r,-\'o.\" panes o pur acuerdo eJ1(re éSI por .clUlpa de alguna de las el incremento en los costos durante la cJccuclón ele la cuarta modlff- ,.ll¥r- ~, ':' ;;;S",'.~., . ' as y, por u timo, cación Indujo a la empresa a plantear la actualización de los montos"'1tr.'C~ ,';;'¡~l: e) la resolución es la extinción lOr 1 convenidos, lo que suscitó una controversia en torno a cuál debía ser:.,¡.}~ 'Si ,-' (esto es, imprevisión l. lechos extralios a las partes la fórmula de reajuste aplicable. Para el Estado no debfa aplicarse I~. •... principe). ' caso.fortuJlo, fuerza mayor y hechos del 1

:,f~~t:." I

fórmula poHnómIca prevIsta en el pllego sino el método de índlces',;t' adoptado con posterioridad, criterio que determinaba una conslde~':~~ roble disminución en el saldo a favor de la empresa. El Trlbunul hlzof"l1 lugar a la demanda y señaló que, a la luz de lo prescrlptn en el art. del Código Civil, la posibilidad reconocida ala Administración de al-.it,

119~,};('~

~;F, /'¡. Ii _.•i~ff\na cernas estos conceptos '\¡"

~~.i: La resolución

l

contractual

if~\~

por caso fortuito

o fuerza

mayor

..U1En prImer lugar, vale recordar é ,,' r.~Dlce el Código CI JI qu es el caso fortuito o fuerza ma-*;-~I'j.' v en su art. 514 que "caso fortuito 1

,t'

,;,

por separado.

-"t¡V

terar los términos del contrato en función del ius uQ,.iandt no puede~' ' extenderse a supuestos corno el analizado, en el que no se habla ale-; •

,

•

< ~ I

•

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~r..,:,I.'

•

es e que no

.1 lOS CONTlV\fOS CARLOS

ÍiI':~derechOa ~;I

f. BAlBIN

ADMINIS"AATlVOS

que el Estado le Indemnice los gastoS YperjuicioS caUno es Imputable a

s (ar\. 39, LOP), sin perjUIciOde que el hecho

412

~~ ~~:~~~!3

1 podido ' ha prevers e, o que previsto, no ha podido evitarse" p'",,:" ,lel Código dispone que 'el deudor no'será'resor~

,','

te",' : ~'\" la enü los prece:i"~1 :.1 Corte se expidió soure esto ":"'
pllmlento ~~:I~l~~;I~~:~I¿~~e se origlnéen01 Huet::Júr pcr f:.tt:d~1: o fuer,. ma or ,cuanto sros resultaren de caso fo; conse~uenc¡a"d~r~a~~'r~;~~~~d~~~O: ~llI~~eratomado a su carg" o huhlese ya sido aquel constlt:lil ,te 1\1 ere ocurrido por su ¿~I por casO fortulro, o fuerza ~ayo/ o en mora, que no fuese moti'

[1. '!'¡"En iWP ". el primero de los casoS citados, el Tribunal (1992) sostuVOque ;-~'tsl bien es cierto que la fuerza mayor nOexcluye la responsabilidad del

:":; '¿Olnlt de la obra púhllca _ar\. 39, ley 13,064- la Cámara declarÓ :,jnapllc ente al caso la norma Invocada, señalando _con aclerto- que ahle del contrato con fundamento en la fuerza mayor fue petlr, _;.I"resclsión En slntesls, la fue"a mayo' f 1"~ ro raleza o del hombrede'carácte~ slon. hechos de la 'la.. : ',:¿Ion por la actora, lo que Impide el resarclmlen de las pérdidas partes, s e y c ar,lmente ajenoso,,' :~ ~',r ada " ",'por\ucro cesante con arreglo a lo dispuesto por los arts, 53 Y54, Inc, f), " " de la mencionada ley de obras púhllcas, que excluyen, en estos casos, Por su lado, el decreto 1023/01 señ l I ;.~?~' la indemnización del beneficio sohre la ohra no ejecutada", gado a cumplir con las " a a que e contratante está , , Luego, en el antecedente "Ch.dlak' (1996) la Corte adujo que "el recunstanclas "salvo cas:;~:;~~:~I1C~ por sI mismo y en todas las:é naturaL.. de ,al ravedad o u~rza mayor, amhos de cará¿\ " currente Intenta encuadrar su pretensión en el ar\. 39 de la ley 13,064, trato" (ar\. 13,In~, c), que tornen Imposlhle la ejecución del con; , norma que estahlece un régimen especial en esta materia, poniendn a cargo de la adnüolstraclón el perjulcln sufrido por el contratista en los casos en que ella taxativamente determina que son aquellos que Cahe señalar que en el derech 'hl '-\ creto 1023/01, el caso' fortutlo la f~:ru \eo y partl:ulannente el de;, provengan de [uerza mayor o caso fortuito, entendiéndose pnr tales, ral" y en el marco de la L d YOb z~ mayor son de carácter natU'"a)los que tengan causa directa en actos de la adminIstración pública, comprenden no sólo los "¿on~ecll~~:;~~~~as (ley en 13,064) tales ca,O{ no previstoS en los pliegos de licitación" Y"b) los acontecimientoS de narios que Impidan al contratista la ong natural extraordl;: origen natural extraordInarioS y de características tales que Impidan para prevenir sus efectos sino tambl:~~)~I,Ón de medidas necesarias', al contratista la adopción de las medidas necesarias para prevenir sus en actos de la Admlnistraci6n P 'bll " 1 s que tengan causa dIrecta ,t u ca. efectos". Sin embargo, "la situación que Invoca el recurrente", no encuaEn particular, Ley de Obras, p u'hli cas establece que el contratls.", ;/1 ta tiene derecho alarescindir dra", en ninguno de los supuestoS mencionados por la norma transresolver- el contrato "por c:s~~:r~~~est~o fesquema el concepto es cdpta, pues no se trató en el caso de hechos de origen natural extraorslblllte el cumplimiento de las obli I y/ uerza mayor que Impodinarlos ni de actoS de la administración; por el contrario, los hechoS (ar\. 53, ley 13064) E á 1 gac ones emergentes del contrato" fueron originadoS por una situación particular del mercado que haMs, sin perlul~lo d~ su~' s, e particular puede reclamar por los dabrían Impedido a la actora obtener el material para la construcción sante, En efecto dlceia 1el arl. 54, Inc, f), de la ley rechaza el lucro ce-

~pa:~~t~~~¡to

,¡

o~

l'

,el particular, la; pérdida:: ~~ríl;i~~~~I~lg:¡,ar~scl~ón del contrato por Administración" es decir 1 "1 os ser, n sopOllados parla Instalaciones ú(iles y de '~ mporte de los equipos, herramientas, el contratista' no d~see r~~;e~ns,;res necesarios para las ohras" que tratados en viaje o en elah ' y os matenales acoplados y los cun"no se liquidará a favor d ~raclón, que sean de recibo", Sin embargo, Indemnllaclón o de beo:fi~~)tratlsta ~uma alguna por concepto de obras no ejecutadas" Ent ' q~e, hubIera podido obtener sohre las ce es el daño eme ' onces, e Estado dehe Indemnizar Ysu a\canrgente con exclusión del lucro cesante.

,i

remarcar que " . hiénCabe uo sullles '. e,n 1as ob ras puuhcas, el caso fortuito es tamI to de ICVIslón contractual, en cuyo caso el empresario

I 1

! I

de \a obra". ' Finalmente, conclnyó que "al establecer el art, 39 de la ley 13,064 un régimen de excepción _modlncatorlo de los pdnclplos del derecho cOl11ún- éste debe ser Interpretado en forma restrictiva, Ello es caque asl ya que, a diferencia de lo que sucede en el derecho clvll, en el el caso fortuito o la fuerza mayor implican una situación jurldl en la cual, a pesar de mediar Inejecuclón, el deudor queda exento de respoosabi\ldad pur Incumplimiento de sus obligaciones _articulo 513 del Código Clvil- en el contrato de ohra pública se otorga al contra-

o

lista estatal, además, el derecho a ser Indemnizado",

'11'1

CARLOS

F. IIAll\lN

":,, los

se configuró POf último, en el caso "Cartellofle "(2003) . A' ítampoco < el Tribunal seí'laló queel estándar del caso fortuito () fuerza maYOt, /" del costo de transporte "la falta de previsión, por ~arte de la a~{el~~o~ada ...el art. 39 de la ley de agua para la COllSlrUCClón,r~I~~lt~del indemnización al contrallsta 13,064, que desecha toda POSI)I I a I or culll'l del contratista, fal. d 1 j 'clos sean ocasiona( os P < bl" cuan o os pec UI ta de medios o errnres en las operac 1 unes lJ ue le .sean Imputa es ....

X.2. La resolución del contra¡o por actos del Estado no c~mtralanle (hecho

delpdnclpe)

losEstado actos del En este punto es necesatlo. d'1St In g lile entre t te! Así Estado cuanI t de otros órganos o en es ( ., contratante y os ae os al uier otro órgano, ente o do el incumplimiento es causaulo bPor lC~ r~e en el marco dellJechu l t nces el caso {e e 11 Jlca bl' poder es tata , en o '. 'd tivo del cumplimiento de las o Igadel prfllcipe como hecho un pe i . . osibilldad de ejecución clones, es decir, en este sU1dJUCSdlO eXII~~~;:;~ue el hecho hubiese re. contractual, liberándose al eu or, s e sultado Imprevisible. so de resolución contractual por El Estado debe indemnlZa~tn Cél. to lces el alcance de la reparaen hechos del príncipe, pero ¿cu eS'd t 1 de Corte es posible lnferl{ ción? Desde el análisis de los I~r:~el e~r~~ hecho del príncipe debe ser que el alcance de la Indemnizad dP nergenle y el lucro cesante. ¡Jleno, de modo que comprende e. anude"os c,'sos "Sállchez Granel" • t o crilenoe . ti, , E1lu surge -segun ~,1Uesr " .' 1 da" (2005) sobre revocación (1984). "l/uiz Ol'rico (1993) y El la"I/"1 , b jo análisis, por inoportuuidnd que cabe trasladar a caso a

ia

t

En es eelal, en el caso de las obras pÚ?licas, cabe remitirse arts. 53 Y~4 de la ley 13,064, es decir, el danu sin el lucro.

X.3. La resolución sión)

del contrato

por hechos

naturales

a los

(imprevi-

1ó d l contrato por hechos ajenos -cxOtro supuesto de re.s?luc n el t orCa de la imprevisión que, en traordinarios e imprcvlslbles es a e pllmiento pero que, en cier. principio, ubstaculiza o t1.lficu t~ su cum tos casos, puede lornarlo ImpOSIble. I

l

l' revisión es uu supuesto de mud Así, como ya hemos visto, a Imp In embar o en ciertos casos es ficaclón y recomposición conltractu~:, s En tal ~o~texto, las partes no lno de resolución de acuea u, . . ~~~n:~~erecho a Indemnización por los dui\os y perJuiciOS.

X.4. La revOcación

n'encJa

CONTRAI'OS

por razones

ADMINISTRATIVOS

de oportunidud,

mérito

115 o conve-

Como ya hemos visto eJ Estado puede unilateralmente extinguir el contrato por f07.0lles de Oportuniuad, mérito o conveniencia, en cuyo caso el contratista tiene derecho a JndelJlnl7.aclón, pero no Úiwdc reclamar en ningtín casu el lucro cesante. r Así, el iUt. 12 del decreto 1023/(H establece expresamente que "la revocación, modificación o Sustitución de Jos contratos por razones de Oportunidad, mérito {}conveniencia, no generará derecho a In. demnización en concelHo de lucro cesante". ¿Qué diju la Corte al respecto? Adelantemos que la Corte aceptó el dalio emergente y el lucro cesante, particularmente con limitaciones por aplicación del urt. 1638, Cód. Civil} o por cuestiones probatorias. En el caso "Sánchez Granel" (1904) el ohjeto de discusión fue la revocación de un contrato de obra pJibJica -antes del Inicio de su eJecu~ ción- por razones de oportunidad y los jueces reconocieron el lucro ceSante entre los rubros indcmnizatorlos por las siguientes razones: 1) en caso de responsabilidad estatal por actividades lícitas, la indemnización debe ser plena, salvo razones de fuerza mayor, estipuictciones contractuales o disposiciones legales en senti_ do contrario; 2) el art. 10 de la LrA 110dice cuál es el alcance de la indemniza_ ción en caso de revocación de los actos estatales por razones de inoportunidad, falta de mérito o incollveniencia} de modo que el camino interpretativo más razonable es l:'l recunocimiento del "lucro cesante antes que su prohihición"¡ 3) la 110 aplicación ana/()gica de la Ley de Expropiaciones. El art. 10 de la ley 21.499 dispone expresamente que "no se pagará el lucro cesante", pero su aplicación en términos extensivos sobre otros Institutos es irrazonable porque el régimen expro. piador "supone una restricción constitucional del derecho de propiedad mediante Una ley del Congreso"¡ en este COntexto, el Tribunal consideró necesario recurrir por Yia analógica al arl. 1638 del Código CiYi/. ¿Qué dice este precepto? "El dueJlo de la ohra, puede desistlr de la ejecución de ella por su soja voluntad, aunque se haya empezado, Indemni. zando al locador todos sus gastos, trabajo y utlJidnd que Jludlera obtener por el contrato. Empero, los jueces podrán reducir equitativamente la Iltllidad a reconocer sJ la aplicación estricta de la norma condujera a Ulla notoria injusticia".

tOS CONTRATOS

416

O

ADMINISTRATIVOS

CARLOS F. BAlBfN

,,~ tro antecedente relevante I '"'h, v revocación por el Estad d es e caso Ruiz Orrico" (199'3' •.•.•••11•••••.• 1 • o e un contrato di' ••••.•••••[":1. ::!t;ulé ~r.u! -:' _~h ••~I ••• •.••• ~ m nlstratlvo .de'(\!' G/'" '1' •..•••- a••~ cntc ',Q 1 ne en relación con I••••u~••u l' ...} a ..."'•.....•.• ya citado HS j' a al' Icaclón del art, 1538del Códl : ,"" H

~s~[rolio,El contrato es, entonces, nulo y es necesario extinguirlo Y

.

~f,p.~,lsarloa,! del mundo jurídico, ~r¡;a Corte sostuVOen el aotecedente "Praderas del Sol" (2004) ya cIs 'I.~¡j que "la potestad que tienen los órganos admlnlstrullvo PO'" en. , J!Jienda sus actos anteriores, encuentra Justificación en la necesidad r '(9~iestablecer sin diladooes el imperio de la juridicidad, comprome,jJ tldapor aquellos actoSadministrativos Irregulares, esto es, los que ca'''feceo de las condlclooes esenclale, de validez por hallarse afectado, "ae vicios graves y ostensibles en su forma, competencia o conteo Ido",

Loego, en el precedente" goCI , una licencia para la explntacl~1 J~ctlrandá" (2005), el actor mandó la nulidad del acto ad ni e una estación de radiodlfUsIÓ'~' de adjudicación . m nlstratlvo que dejó si neectoela f' .,nl;

'üM¡I

._~&

; ,P.¡.:~ El Tribunal adujo que" requlsl~os enunciados en eleCnOl~:~oel daño resarcible satlSf;¿~~ prinCIpIO,fundamento para Il . erando precedente, no ha' '.' ~ slón del lucro cesame, esto es,'~~tarlo al dallo emergente co~'~\~' ~e acuerdo a probabilidades obJe~~sventajas económicas espeiaJ o obstante, la Corte condu ó v,:'s estrIctamente comprobadá", g una concreta privación a I~a%to~ue no se ha probado en este lid'.!'.: probabilidades objetivas lo ' I~ de ventajas esperadas de acuerd mara sobre el punto". ' cua mplde revertir la decisión de la:Cá

. J:+~" '\ ,.o" Luego, el Trlbuoal agregó que "los actoS administratiVOS firmes : ; que provienen de autoridad competente, llenan todos los requisitos de forma Yse ban expedido sin grave error de derecho en uso regular '~~.'.de facult,~des regladas, no pueden ser anulados por la autoridad que

',k~;

,,:.losdlctó, Cabe señalar que el Estado puede resclodlr el contrato por Inf'Yi" cumplimiento de las obligaciones del contrata ate aote si Ypor si, sin \,.. :' InterveoclónJudlclal, pero no puede revocar el acuerdo por razones de Ilegitimidad cuando hubiesen nacido derechos subjetivos que se

J ,,}

1~:1':";"

Más ad l' ,i'l , e ante, la Corte ratificó e .. -',t:~(2009) en donde sostuvo qu l d ste cnteno en los autos "IMSA'¡' ,'s.~'.~ ; ¿::.}: trato "estuvo justlñcada po; 1: ~clslón del Estado de revocar el con! ¡"-' ~Ión de la empresa estatal" es ~r vntlZ~clóo del servido y la liquldi' ~~ ,~, err i~f¿!,.,\ ~' embargo, la legitimidad de I: , ~ Estado actuó de modo Jfcld,', n o .lIgadón de resarcir los daños" c;l ucta estatal "no lo releva de l~' plOcedentes tanto el reclamo Q' ~Ibunal dispuso que "resulta':. no pudo ser eotregado, como ~I ~u~1sulfato listo para despacho qu~ ~~Is~sde junio a diciembre de 1993 ~¡"esante correspondleote a lrii s hdad de vender esa cantidad d . es así, porque tanto la Impo~' ganancias para ese año f e su ato, como la frustración d I X.l,J. . I . I ló ' llecon consecu i j e as . , ,', a tesc s n anticipada del contrato" ene u { ¡recta e Inmediata de '.~ ' :ti ~,. /"

It

Por último, cabe recordar u ' o'" péuedendejar de cumplir sus :n lel derecho privado, las partes no g r s porque, en tal caso, la parte cu canes en razón de su propio Inteot~~ i,'que cumpla con sus com mplfdora puede ohllgaryexlglr a la promisos por medio del jue"", Por su dp~~te, . el Estado sí puede Incumplir e1se simplemente eDil clpago d l,r~vocar el acuerdo y descnten. lentes. e as indemnizaciones cor respond

,l17

X.5. La revocacló n por razones de Ilegltlmldnd

!\\: ..

f

estén cumpliendo. Finalmente -en caso de revocación o nulidad judicial del acucr~ do-, las partes deben restituirse las cosas que hubiesen recibido Ysi ello no fuere posible, devolver el valor equivalente. X.5, La rescisión por Incumplimiento

de las obligaciones

del

contratista En este caso, cuando el contratista no cumple con sus obligaciones, el Estado debe extinguir el contrato _sin necesidad de Interpe. laclón judicial o extrajudicial- Ycon las siguientes consecuencias: a) pérdida de las garantías del cumplimiento del contrato Yb) responsabilidad del contratista por los danos causados al Estado, en particUlar con motivo de la celebración del nuevo contrato, Por ejemplo, si el contratista cede el contrato sin el consentimiento del órgano competente, entooces, el Estado debe rescindir el contrato de pleno derecbo y sin interpelación.

Por ejemplo, ea el campo del contrato de obra pública, la ley dispone que el Estado tiene derecho a resclodlr el contrato cuandn el contratista: 1- actúe de modo fraudulento, con grave negligencia o Incumpla las obligaciones Ycondiciones contractuales; 2- ejecute las ouras con lentitud Yconsecuentemente los trabajos no puedan reall M

:¡ "

;~

En este caso el Estado decide re que éste tiene en sus orígenes o or solver el contrato por los vicios p aquellos que sobrevienen en su

• 418

"CARLOS F. BALBIN

los

zarse en término -en tal caso, el Estado debe exigirle al contratista que acelere los trabajos y 51no lo hace debe rescindir el contrato-;

(art. 50, ley 13.064).

¿Cuáles son las consecuencias de la rescisión del contr~to? Recordemos que Clqur la ruptura del vínculo es por causas imputables al Estado contratante. Veamos.

¿Cuáles son las consecuencias jurídicas cuando el Estado decide rescindir el acuerdo por culpa del particular contratante? Por un lado, el Pliego de Condiciones Generales dice c1aramcn. te que nu l:orresponue inuemnlzación alguna a favur uel contratista. Más claro y rAzonable, el particular 110 tiene derec1w a illdem"izació'l por las pérdidas J! pe1juicios ClwslUlos por su propia culpa. Por el otro, la Ley de Obras Púhlicas sigue el misllIo criterio, sin perjuicio de que el contratista debe responder, entre otros, por lus perjuicios que sufra la Administmción en razón del nuevo contrato o por la ejecución directa de la obra.

1) El, contratista tiene derecho al cobro de los equipos, herra~ Imen!as, Instalaciones, útiles y demás elementos que no tenga lnteres en retener, previa valuación de comlÍn acuerdo y según los precios contractuales. 2) El contratista tiene derecho a cohrar el importe de los materia~ les acoplados y contratados y de los gastos improductivos que fuesen consecuencia de la rescisión del contrato,

En verdad, el Estado ante el incumplimiento del contratista puede optar entre exigir el cumplimiento, aplicando las penalidades del caso más los daños y perjuicios, o rescindir el contrato por sí y ante sí . sin intervención judicial.

del contrato

por rozones

imputables

3) El contratista tiene del'el:ho a transferir los contratos celebra A dos para la ejecución de las obras, sin pérdidas para él. 4) El c~~tratista tiene d~recho -en caso de que haya ejecutado trabaJos- a la recepcIón provisional y, luego de vencido el plaA zo dc garantía, a requerir la recepción de carácter definitivo, En tal caso no tiene derecho nI cobro de gasto Improductivo alguno y, por último,

[JI Estado

Este supuesto nace cuando el Estado no cumple con sus obligaciones contractuales, es decir, ellncumpllmitmto del contrato es por hechos propios del Estado en el nW.rco contractual. As£, excluimos el hecho que comúnmente Ilamamm príncipe y los hechos ajenos o extrai'los a las partes. La ley de obras públicas contrato cuando:

dice que el particular

5) El cont~atista

110 tiene derecho al cobro de suma alguna por los beneficiOS que hubiera podido ohtener por las obras nu ejecutadas (arl. 54).

hecho del

puede rescindir

En sentido ~o~cord~nle, el decreto 436/00 dice en su art. 96 que cuand~ In AdlIlInJstl'aclón rescinde por causas no imputables al proveedOl, éste tiene derecho a los gastos, pero 110 respet:tu al lucro ce~ sante.

el

Por nuestro lado, y sin perjuicio de los textos legales antes cila~ dos que sólo reco.nocen el daño emergente, creemos que si el Estado .incumple sus obligaciones cuntractuales originarias, debe responder de modo pleno, esto es, el daño emergente y el hll:ro.

a) las modificaciones que introduzca el Estado o los errores en f~1 presupuesto sobre la extensión o el valor de las obras supere en un veinte por ciento en más o en menos el valor total de éstas; b) se suprima

totalmente

c) la Administración ción de las ohras;

un ítem;

suspenda

por más de tres meses la ejecu-

419

e) el Estado no cUlllpla con la entrega de los terrenos o el replanteo de la obra y hayan transcurrido treinta días desde el venA chnlento del plazo respectivo. ...

por más de ocho días en tres oportunidades y dentro del término de

X. 7. La rescisión

ADMINISTRATIVOS

d) la Administración no entregue los elementos o ~laterlales a Sll cargo y como consecuencia de ello el contratista deba sus~e~lA der las obras por más de tres meses o reducir el ritmo del trahaA jo durante ese tiempo en m¡ís de un cincuenta por ciento;

3. exceda el plazo fijado para el Inicio de las obras -sin embargo, el Estado puede prorrogar el plazo 51el contratista prueba que la demora obedece a causas Inevitables y ofrece cumplir su compromiso-; 4. transfiera el contrato, se asode con otros o subcontrate sin la autorización del Estado y, finalmente, 5- abandone o interrumpa la obra un mes continuado

CONTRATOS

~(.t

rH

Sin embargo, distinto es el caso cuando el cOlllratista rescinde el Contrato por otras razones imputables al Estado, tal es el caso de las ~ ,...pr6rrogas o modificaciones debidamente Justificadas. Aquí el alcance !

"\l'

l.~

1

420

CARLOS F. 8Al8fN

LoS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

'.

de la IndenmJzaclón es nareJal (el daño y r'!(l el lucro) porque t:xis[~~ dUI ijS razones ele Interés público que permiten colocar este SUpuesl bajo el mareo de las revocaciones por razones de oportunidad. .,;; X.8. El pacto cornlsorJo en el derecho ptíbllco El 8rt. 1204 del Código Civil dice que "en los contratos Con pres¡;~' clones recíprocas se entiende Implícita la facultad de resolver las obll gadones emergentes de ellos en caso de que uno de los contratant no cumpliera su compromiso" (pacto comisario). . ¡

Luego el legislador agregó que "no ejecutada la prestación, el acreedor podrá requerir al lncumplldor el cumplimiento de su obJl:., gaclón en un plazo no inferior a quince días, salvo que los liSOS o mi", pacto expreso establecieran uno menor, con los daños y perjuicios derivados de la demora, transcurrido el plazo sin que la prestación hay(h' sido cumplJda, quedarán resueltas, sin más, las obligaciones emer;.' gentes del contrato con derecho para el acreedor al resarcimiento de. los daños y perjuicios". . Entonces, el pacto es procedente siempre que: a) se trate de un Contrato con prestaciones reclprocas, b) la parle que ejerce la potestad de resolver el contrato haya cumplido Con sus obligacJones u ofreciese hacerlo yc) el Incumplimiento sea relevante de modo que justifique la ruptura de la relación contractual. Finalmente, la resolución del contrato es legal y no judicIal, es de. cir, la parte cumplidora no debe recurrir time eljuezslno que resuelve el contrato por si y ante si en los términos del 8rt. 1204, Cód. Civil. En slntesis, el pacto comisarIo tiene dos pecullarJdades, POI' un lado, el reconoclmiento del derecho del acreedor ante ellncumpll~ miento del compromiso de la otra parte de optar entre: a) exigir el cumplh)1lento de las obligaciones del contrato o b) directamente su resolución. Por el otro, la resolución del acuerdo es legal y automático, es dedr, "transcurrido el pinzo sin que la prestación haya sJdo cum pllda, quedarán resueltas, sin más", esto es, sin intervención judicial, "las obligaciones emergentes del contrato". 4

¿Es aplicable este Instituto propio del derecho civil en 105 contra tos administrativos? Hecordemos en este punto de nuestro análisis y antes de av~nzal" en su desarrollo que la Corte reconoció la incorporación de la excepclón de Incumplimiento contractual en el campo del derecho fa'lblJco siempre que el incumplimiento estatal torne de cumplimiento Imposible las oblfguciones del particular COlllratante. 4

I.~ . ..•.• el"n el'" Incumplimiento ~[' _ de jus~V '.:. '.. . ",ero icuj,l es c~\'!ncu Io en t " l. "veep"" Ión es un supuesto ' P lado a excerc l' el pacto comisario? oc u,n las obligaciones contractua es pOi tlficnclón dellncumpllnllento Oln¡'sos tIe la otra parte. Por el 1I l• to de los compr t le la falta de cump m en so es decir es un supues o { otro, el pacto comisorio es ~ás qlu~ó~ll~gal y por'lncumplhniento de resoluciÓn contractual por ( lSPOS c

f., de

las obligaciones

del otro.

I .Ia excep1 lacto comlsorlo, Igua que Sin embargo, cierto es que e lá~ ado en el Incumplimiento del clÓn que prevé el arto 1201 ce, est, upoy otro contratante.

lImlento de las ob1i~ é urre ante el Incump d . En otras palabras, iqu oc . ? En tal caso el cumplidor pue e. gndones de cualquiera de las pal tes. le exlg~ el cumplimiento de a) oponerse ante el reclamo del. ~troxi~~ el cumplimiento, mediante las ubligaciones -~xcep~:~~~'oJi~adones del incumplldor, o c) rela intervención del juez, pacto comisorlo-. solver legalmente el contrato . d apHcar el pac. 1 regunta anterior, ¿pue o . d 1 Retomemos, entonces, a ~ leo? La Corte aceptó la aplicaCión e lo comisario en el derecho publ l's contratos administrativos en el pacto comisario en el marco de O N ció" sI contrato admillistra~ precedente "llerpaulIla SRL e, ~(1"~~nc~mPlimlento estatal debe ser tlva" en los siguientes términos. a) e t de tmposibUidad razona-

~1~:I~~~:~~1

grave, esto es, constitutivo de particular y, !\demás,. b) el ble de cumpllmicntode las obllg é. I s del art, 120"', Cód. CiVIl, no . . lícito el! los tI'" '10 paclO cOl1l1sorio Imp '1 Inistratlvos. . de los contratos B( 111 es proPJO

X.9. Las otras causales de extinción le el contrato también queda La Ley de Obras Públicas estal~l~e ~l concurso civil del contratisI dluo en caso de muerte¡ qu e. ra resc n I síndiCO en caso de quiebra o concurso la salvo que los herederos () e las condiciones oportunamente ' . ofrezcan contllluar con las o bras en convenidas.

'ó la incapacidad 1 Isa les de extincl 11< 1I Cabe agregar -cntre as ca\ atlsta o la extinción de la persona _ sohrevlniente del partlcul~r C(~c1~(h\(les. dad Jurídica en el caso de as s

la rescisión del I s partes convengan Por último, es posible que a 1 _ que no existan razones ' d 'iempre -c aro contrato de coroun acuer o, s. lImlento de sus obligaciones. imputables al pftl"t1cular por Incllmp

422

CARLOS 1'.lIAlBrN Los CONTRATOS ADMINISTRAI"lVOS

XI. LA IMPUGNACiÓN

DE LOS CONTI\ATOS

(lJ) sin embargo, no es claro su crJterio respecto dc la nece'd 1d Impugnar los actos por separado o si hasta ('onla im'p SI ae. e ó del acto de adjudicaclón o extinción del cOI~trato (act~~~l:~). Il

Los aspectos más controversia les en este contexto son UOS,ti saber: a) primer asunto, idebe el interesado impugnar cada acto en particular () simplemente el acto de perfeccionamiento o extinción del contrato? Es decl f, ¡,es necesario impugnar cada acto o simplemente el acto final?, y h) segundo, iel interesado contractual -cualquiera días hábiles judiciales)?

-123

XII. LA I)ARTICIPACIÓN

EN LOS PHOCEIHI\IIENTOS

CONTltACTUALP.S

El decreto 1023/01 sellala -entre sus I ,. ' . taciones pt'Julicas deben facilitar el pr niClPlO~- que la~ contral ción rel . , acceso (e a SOCiedad a la IOformala comu~~:~~~ ~:~~~~)~n del Estado yla particlpaclón real y efecllva de

debe impugnar judicialmente el acto fueseen el marco de la LPA (90

Los tribunales y en particular la Corte, creen que el Titulo IV de la ley 19.549 es aplicable en el ámbIto contractuaL En conclusIón, el Interesado debe impugnar el acto en el plazo de 90 días háhilcs Judiciales.

qu/;~a¡.ti~u~a~', uno de los mecanismos puntuales de participación el objet v de r gl~nen vigente es la c?l1vocatoria a los interesados con de baseo e que. ~rmulen observacIOnes sobre el proyecto de ptie'o s Y¡condiCiones particulares en razón de la com¡lleJ'ldad o gel monto d e contrato. <

En igual sentido, la Cámara Federal contestó este punto en el fallo plenario "Petmcen" (1986) al sostener que el Título IV, LPA, es aplicable en materia contractual. Es decir y digámoslo una vez más, el interesado debe Impugnar el aclo contraclual, seglÍn el criterio judicial, en el plazo de ~1Odías hábiles judiciales.

11'

'W

A su vez . ¡d mente ' ' ~egul~ e CCI eln "toda persona que aCIedIte fehaclente_ ~- .:&. .• actuacJ~II~::ll~ter~s'IP~d.r~ en cualquier momento lomal vista de las , "':~~ ,.. es e a n¡clación ... hasta la extinción del contluto ~ 1 ~ ~:~t~~~~do la etapa de evaluaclón de las ofertns" (art. 62, dec. • f.',~probator~rosldebe~ acreditar su ¡ntelés medlaJHe cualquier medio ~~ a re' lO, s 11 cm ~rgo la concesión de la vista no otorga el derecho alizar presentacIOnes en el expedIente (art 63, dec. 436/00) Fi I ~. mente, el rechazo htfundado . nati!;}'''', rada falt d I ,a dar vista de las actuaciones es considea grave e agente publico (arl. 20, dec, 1023/01). ;, ,,,

436;o~j.

Por su parte, el primer interrogante es más complejo (¡,debe 1111pugnarse cada aclo en particular?). La Corte sostuvo, en un primer momento, en el caso "Mevopal" (19115)que el Título IV -LPAno es aplicable, esto es y en el punto que aquí nos inleresa, el particular no debe impugnar cada acto.

(., 1 I,~,'",

Sin embargo, el Tribunal dijo luego -en el precedente "Gypobms" (1995)- que el Título IV de la LPA es aplicable y, consecuentemente, el particular debe Impugnar el neto en el plazo del art. 25 de la ley. No es claro, tal como sostienen ciertos intérpretes, si el cambIo de criterio Judicial comprende el hecho de que deba impugnarse cada acto en particular, o sI su doctrina sólo alcanza al modo y plazo de impugnación del último acto, esto es, el acto extintivo del contrato.

XIII. \'};:

LA TRANSPARENCIA

Y RPICIHNCIA

EN LAS CONTRATACIONES

DEL ESTADO

"

~ri~~i~ es1tepunto -lrcmsparencia_

es necesarIo recordar que la COIln nteramericana contra la Corrupción dispone que l s E t ti t1:::~~a~onVienel1 CH considerar la aplicación de medidas p~~ve~l~v~: . as a crear, mantener y fortalecer entre otros "slsl }&:,.comrat '6 d f " . elll8S para aCI n e unclonarios públicos y para la adquisición de lile y s~~lclos por parte del Estado que aseguren la pubUcldad, equJ~ ~;,:: yc Ciencia de tales sistemas".

pi.

Este interrogante fue contestado también por la Cámara Feder'al en el antecedente antes citado, es decir, el caso "Petmeea", Aquf los jueces sostuvieron que debe impugnarse cada acto en particular, de modo que no es posible hacerlo por meuio del acto final.

~n :,

d¡d

En sínlesis, el criterio de la Corte es que: . 'J:~

(a) el particular debe impugnar el acto dictado en el marco con-o < ~,," tractual estatal en los términos del art. 25, LPA; .1 ;.,

•

1'" Por su I I e u clón s par e, él .?nven~ión de las Naciones Unidas contra In Co¡Pros fl . eñala que cadn Estado Parte, de conformidad con los prin. mdamentales de su ordenamiento jurídico, adoptará las me~

424

CARLOS F. BALBfN

dldas necesarias para establecer sistemas apropiados pública basados" en los siguientes principios:

b) competencia, e) objetividad,

de contrata~i '.:~;~

y (es decir, crilerlos objetivos de decisiones qu~

eficaces para prevenir la corrupción).

s/

,ts

'

CArlTUlO

'~r Estos sistemas¡ segl'lIlln Convt!nci6n ben cumplir con los postulados de:

de las Naciones Unidas,

:de

LA R.ESPONSABILlDAD

1. INTRODUCCiÓN

,~.

2) formulación previa de las condiciones de participación, inclu así como su

3) aplicación de crÍlerios objetivos y predelerminados adopción de decisiones sobre contratación pública;

;,~;

Jr

para

í~~lI: ~tr

eficaces de examen interno y sistemas de apelaJf ción con el ohjeto de garantizar recursos y soluciones lega(es~J. en el caso de que no se respeten las reglas o los procedimlen-:' tos; y '~.'

4) mecanlsmus

¡~ '

5) adopción

de medidas para "reglamentar las cuestiones re<:~ latlvas al personal encargado de la contratación pública, en.\ ,1 particular declaraciones de Interés respecto de determinadas .' contrataciones públ1cas, procedimientos de preselecclón y re- ' quisitos de capacitación" (art. gol.

En el mismo orden de ideas, el decreto delegado 1023/01 establecej que el trámite de contratación debe llevarse a cabo en un contexto de :~j transparencia que se basará, entre otros aspectos, en la publicidad y :,,~.~.'.' dIfusión de las actuaciones administrativas. :'M Respecto de la eficiencia, el decreto 1023/01 Introduce el formato y I~ firma digital en el marco de las contrataciones estatales "con el p'iop6slto de adecuar la normativa a las posibilidades del desarrollo científico y tecnológico operado en materia de comun1coclones e informática" (consIderando del decreto 1023/(1). En este contexto es posible enviar ofertas, informes, documentación, comunicaciones, impugnaciones y recursos en formato y con firma digital. El Estado, por su parte, está obligado a aceptarlos y, a su vez, puede notificar en iguales condiciones.

es onsable patrlmonialmente, En un principio el Estado no era, r PI Imposlb1Hdad de deIll.an1 d en ese entonces con a cuestión entre aza a hlbl -Ión de llevarlo ante los jueces. dar al Estado, es decir, la pro e , e ún los principios propios del EsSin embargo, con el tiempo), s g ble por los daños causados 1E tado se hizo responsa 11 1 tadodeDereclo,eI 's á d l'nte porsusacciunes ctas, pm sus actividades ilícitas y, m s a e a , . . ¡dades estatales Beltas e ilícitas Esta bifurcación entre las aC~~1 aba'ndonar necesariamente proplo del derecho público ~.o~ ~el S:r:cho civil y sus fundamentos, el campo de la responsabll1( a .1 n o existe responsabilidad í ue en el derecho e v n Cabe recor d ar aqu q 'i' ente por conductas IBcltas. por conductas lícitas sino un cam conoció la responsabilidad del Estado, Entre nosotros, la Corte re I di' ño 1933 en el precedente de modo claro Y concluyente, a part r e a I

publlc'a?s

J

,

DEL ESTADO

'

1) difusión pública de la información sobre los procedimientos contratación pública y contratos, licitaciones y a~jl1dicacione dos criterios de selección y adjudicación, ción"

15

;9 ,¥

1

"Devoto".

,

ico reconociÓ en ciertos casos la resPar último, el modelo juríd I . de sus funciones legislativas Yjuponsabllldad estatal por el elerc C10 dlclales,'

I átlÓ tal como explicamos en os P En este proceso largo que par l' nsab1Hdad Yavanzó hacia , d 1 tremo de la rrespo I á lea rrafos anteriores, e ex onsabllldad estatal, Influyeron ) s el reconocimiento de la resp tendemos relevantes. mente dos hechos jurídicos que en '6di o Civil 16 estata!. Así, segun el e g i n Por un lado la personl cae n á úblico o privado, T e, den ser de car eter P es "las personas jurídicas pue i 1" Recordemos entonc ne~ carácter público: 1. El Estado Nac ona como persona jurídi. 1Estado no fue cance 1 bU cio que, en un prlnclp 10, e • ulrir derechos Ycontraer o ga . ca -es decir, sujeto capaz de adq

b":dO

.. --... .•..:

.'

.,

426

CARtOS

r. I\ALBIN LA /l[SI'ONSAllll.llJAlJ

ncs-, de modo que no era posible imputarle, técnico, conductas y sus consecuencias.

modo y canse cuentemellte Ir"citas.

Por el otro, la Imputación o traslado de las conductas de los agenles aL propio Estado (teoda del (Jrgano). Es cierto que las acciones u oml.slones de los agentes púhlico,.;, en el ejercicio o en ocasión de sus funciones, son hechos evidentes, pero icómo transferir esa! rel="nofollow"> conductas desde las personas físicas al Estado en su condición de persona Jurldlca? La teoría del órgano con sus agentes públicos Imputación de conductas fico y propio del derecho directa) y distinto de las

, .~

,,..

las conductas

estatales

so

"J n c aramente

A su vez, el art. 16, CN, prevé el principio de; unidad d el Estado dcbe respetar t,ullblé I g, e modo que • n e postulado igualitario. JI- Segundo, las normas de . i f por ejemplo salvo l . 1 Rngo n erior. En el ámbHo .federal , as normas sobre expropiación (I 214) , un claro vacío normativo 'CÓ . . ey. 99 existe vía analógica de segllnd~ ¿ ra~~):t pos~ble cu~nrlo? Recurriendo por el materialJurldico releval~ l. C¡Ódlgo CivIl. Hecordemos cuál es c sourc e cllal trabajaremos.

permitió ligar al Estado (persona jurídica) (personas ffs1cas) en términos de traslado e desde éstos hacia aquél de un modo especípúblico (teoría del órgano y responsabilidad teorías del derecho privado.

Los preceptos del Código Civil especifit:os nos dicen que: a) "Todo el que ejecuta un hecho ocasiona Un dai'lo a otro e "q~e por su culpa o negligencia juicio" (art. J 109, Cóll. CíVi~):aobhgado a la reparacilln del per-

Cabe acl;uar que si bien las teorlas del derecho privado con el paso del tiempo mutaron y aceptaron el concepto de órgano en el marco de las personas jurídicas privadas, sin embargo no abandonaron el concepto de responsahilidad indirecta de las personas jurfdicas por sus agentes.

b)

"Los hechos y las l' 1 ejercicio d' f om SlOnes (e los funcionarios

públicos en el

irregular I:Ss~:~Il~::~il~::::'I~~:I~o cumplir sino ~Ieuna manera comprendidos en las d' g," s que les están Impuestas, son Cód. Civil); ISPOSlclOnes de este lftuid' (ar1. 1112,

Creemos entonces que con el objeto de construir dogmáticamente la teoda general de la responsabilidad estatal es necesario sumar dos elementos fundamentales. Primero, el reconocimiento del propio Es: tado como persona jurídica -sujeto de derechoy, segwlfJo, el nexo entre el Estado y los agentes de modo de residenciar las conductas de éstos cn aquél.

e) ~~~(~Sbll~:c~ón del que ha causado un daii.o se extiende a los I "' q ausaren los que están bajo su dependencia o por as Cosas de que se sirve, o que tiene a su cuida " ' primer p,írralo. Cód. Civil); do (art. 1113,

En síntesis, los fenómenos jurídicos de la personificación estatal por un lado y el órgano por el otro, constituyen dos peldai'los básicos en la construcción del edificio dogmático de la responsabilidad del Estado y su contorno actual. Ames de avanzar conviene repasar cuáles son las normas derecho público argentino que debcmos leer.

UEl ESTADO

427

desde el punto de vista

d) "En los SUpuestos de e1aJ1oscausados Con las cosas el dt _ guardián, para eximirse de responsabilidad 'deberá d leno o que de su parte no hubo culpa "(art 11' • emostrar primera parle, Cód. Civil), y'" . 13, segundo párrafo,

en el ~~: el daño h.lIbiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa o¡se,eXhmrá total o parelalmente de respomabiJidad acred;' am o a culpa de la vlctlm el ' ú' a o e un tercero por quien no debe re.spon ero SI1a cosa hubiese sido lIsada Contra la voluntad expresa o presunta del duef\ diá (arl 1113 d o aguar n, no será responsable" '. ,segun o párrafo, segunda parte, Cód. Civil). t

l. Primero -c1aro-, el texto constitucional. Por ejemplo, el art. 17, CN, establece el carácter inviolable de la propiedad priflada y, en particular, la responsabilidad estatal en coso de expropiación de ese derecho. J.I,-

Este supuesto es un ejemplo claro y típico de responsabilidad es. latal por sus actividades lícitas porque la actuación estatal es llevada ~ a cabo conforme al derecho vigente y no en términos de contradlc-' ." \, . ción con éste. Asf, el orden jurídico autoriza al Estado a hacerlo de ese .::

J~.,

.. ¡1lj . ;J !-

~}~~~~:enteAca¡ he aclarar quc cada Provincia, al igual que la Ciuo. . nos res en su condJelón d ' s del art 129 d I C. e ente autonomo en los térmi . ;ídico sob' " e a ons.tltllción Nacional, tiene su propio régimen ":¡" "" le lespollsabiltdad estatal.

¡,¡f.,

429 lA RESPONSABILIDAD

D[L ESTADO

CARLOS F. BALSfN

428

POIl SUSACTIVIDADES ILíCITAS DEL 11. Los PltE.SUPUESTOS DB LA RESPONSABILIDAU

"",'~ro, E~'~ '1'

¡qu~.$s la [a!lag~,ser,ylcio? Es el hmcion.al!'.i~IllOIrr~g\ller efectuOSOde la~actividades estatales según las normas vigentes.

Cabe r c d . es responsabl el, e or ar -siguiendo el criterio d e t.a eorle- que"'\\" e por sus actividades ¡lícitas siempre que est-én'p\~! _ tes los siguientes factores:-!¡,II~ ,, 1. la falta de servicio (art. 1112, Cód, Clvll);'("'; 2. el daño cierto, y ".r,~.'

r,,;ílce-pto ut:: falta de servicio debe Interpretarse _según el crl;,ctlo'dásicolas actividad« Inadecuad" rle,arrolladas por ei .... es decir,como .llf,~S la','d',o, en términos Incorrectos según 10.5criterios normatl,,' '~ysiempre que además se hubiese causado dana. ) \ :.:f~fu(Slnembargo, el cOllcepto de "falta de servlcto' debe reemplazarse,

,c.>

'l',i,f 3. la relación de causalidad directa entre la conducta\\~ -falta de servlcioy el daño cuya reparación se perstg~ " , Entonces, el Estado es responsable siempre que sea posible tar el acto, hecho u omisión del agente al propio Est d

,';'.','.'","'-¡;¡;,_.,

.'!'liji)l:1 "

;f;iig'lll Iluestro parec ••; por el criterio ltso y liallo dellllcumplimlellto de

_:b.~l,'¡' o,',:,S,.','d~,beres legales. Ces, ~J:!.t • ,jíl)',::,£"tO"

el e~dar d!.~9.~~I:~l;l! l,as obllgaci?"!! ..!!.gfl.(~s,mencio~',' 1¡~4op.'!!el 1'1'91'(0eoafjféador en el prl,pg,t;iJil. Clv,l. As{, la regla de

i~. "',>',Iájñlta de servicio debe sustituirse por el de las obligaciones o deberes del Estado con las pewllartdades propias del derecho público.

11',

~e~lrre daño sea ycierto y exista relación de ~8l~~a~i~~~ e~t as COI\( ctas Irregulares el daño causado. ",(j'" , ~.,p:','" V.-. Es dee/r, el deber y su incumplimiento es el fundamento gu'ular¡el DI h l ', • ;.:' ponsabtildad estatal por sus actividades "'cllas. esto, cab~ distinguir os ecla oresponsabIlidad estatal.entre el fundamcnto y los presup"t~i' ' ".~

,-,'

~11;iEl fundameDlo

.".' Cierto es que, en un prlne/pla y, en términos I,i,tóricos, el estándar

...del deber estatal

I d I ,LOSr~supuestos son los siguientes: a) elfactor de Imputación ~jlt ( al o, c e Ilexo causal y d) elfaetar de atribución. ' "

°

°

ant~j~~~~~r,~I~~~~~Iüaresponsab!l!~ad estatal ilícita es el c.Qntenldo'* o e sus con uttas porrncumpilmlento d 1 I p" 'á'~ ,,:.~;~~~~~~~,er'teel co"tenldo mcllo es, segú" Ivs opem~l:'e~;'la Í:ít~ld~'~ Así, la Corte utilizó este concepto asoclándol 1 .~ Código CIvil. Repasemos el caso "Vªde,11l "(1904) AOq~~¡nle1'~brt. 11112ddelj JO que "esa id' bj I """,~-",,,. e rl una a u. en la a 11. -i~~o et vl_ªQe.~aJ~!~,,_ºescr"vletoencuentrafundamento ' P cac n por v a subsidIaria del art. 1112 del Código CI II : esta b\ece un régim ti . v que i nes .~lelos runciona~7osep~~~ft~~:~~lt~~:~~C~~l:~~~~~Oi:I~~~s omisio- "" neos ceUS,má,p,l,lr sino de ~l1a manera irregular las obligaciones leg~~\:s~ qP~~ \ Impuestas. . I u

m(lIfmo etej~nput(1cl6n de respo.'l.

mle"VOSdáéchos' efl el marco del Estadg Democr4tico.y Social de De~ ,Techo y, por el otfO, el papel del Eswdo en té,.,l1i,ws positivos Jac¿ciones

eSlalal (falta de servl:,

¡.Cuál es el f~ent~.d.e la responsabilidad estatal Ilícita? Bá;l: ~~m!".l~e.e1 JIlC\I111plimlento cumplimiento lire'gular defectuOso: " .~uls0dbligaciones,es decir, los act€?s¡hechos u omisloncs del Estado' " led za os en violación del derecho vigent-e. - :,'~

~o~ISt!Uiyérií¡lt(t¡(/p

sab{((dad, sin embargo ese titulo fue.ensanchándose por dos e/re,ms. tanelas. Por un lado, el reNnocl",le¡¡to de los derechos sociales Y los estatales

de la responsabilidad

de la res,

y 110 si1l1ples abst"euCioiles).

'

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~

~ ¡

Por Sil parte, fa Corte dijo gaci611de prestar fUl servicio ara llenar el fin pa1'll el que os pe/juicios que causare SIl

1"\

reiteradamente que "q(lien cOtllme la obltlo debe realizar en condiciones aclec(wdas .• e ha sido establecfdo¡ siendo respo1lsabl de \ iuwmplimtento o Sll (rregular ejecución",

En particular, la responsabilidad estatal por omisión procede cuando el Estado incumple sus deberes -es decir, no hace aquello que debe hacer- Y su fundamento es no sólo el 8rt. 1112, Cód(Cr--, vil, en los términos que ya hemos explicado, sino también ~ art. 1074,) Cód. Civil, según los principios propios del Derecho AdminIstrativo. El "~(lyor 1I1cOlluellf~~~~~~ql~f

e.~./a4.~'liclórl ~e~uá~es,son

las c~m~uc-

tas júddlcas;e',,- particular las obllgacio"es es/atales de hacer en térml1105élfrde1ls{d(úi JI détlll1e, cuyo incumpliíllteTlto trae consigo la respDTIsabllld"d del Estádo: '

'

En síntesis¡ a) en el caso de las acciones¡ el hmdamenlll es el mandato jurfdicn de no hacer y su incumplimiento, en el marco del arto 1112, Cód. Civil;

CARLOS

,130

r.

BAlU[N

LA REsrONSA6JUDAD

' fr slcas, sino 110r l11e'I,'o . u

b) en el supuestu dc las omisiones, el fumlamento es el mandato Jurfdico de hacer y su Incumplimiento de conformidad con los arls, 1112)' 1ll74, r.ód, Civil.

mUen reconducir

. ~_..

II. 2. El factor de Impulaclóll 1I.2. /, La leor!" del

. ..

431

U e tina serJe de fic . I las conduClo I . clfm~s egales que nos peras n as pelsonas Jurídicas.

En cs~e :',la!co, el factor de im lUta ó no -el cflferlo --'masj' b' - l.... _.1 ... " S! .n pu~.d.e ser la teoria delór la 1tua en los té ¡ u" .,... gayelcaróctenl-.nt -1'---' .. rm nos elart.1112 C6Ú Cl '1 , ....~_.~e.__ u.aroguardlándelnscosas. ' , . VI-

De todos modos, cierto es que en los términos del art. /112, C6d. ejIJi/-prestación irregular de lus servicios estatales- es difIcil establecer 1(/ distinci6n entre acciolTes y omisiolles. Por ejemplo, cuando el Estado a través del Registro dc la Propiedad Inmueble expide un informc erróneo causando daños, ies una acción ti omisión dll sus deberes'? Es decir, ¡,el Estado actuó irregularmente haciendo aquello que no de. bió hacer o -cn su caso- omitió hacer aquello que debió hacer'? Por IIuestl'O lado, interpretamos que tal distillción 110 es relelJallte SillO que el aspecto import(mte es definir wál es el deber estatal y Sil jllCUIIll'U-

miellío-:

OH ESTADO

. Ca he aquí remitJrnos al capílulo s b --: '. :...:. t1va de este manual en do d " o re OIgaJ1lzaClón administra_ gano). Sencillamente 1I',re,',l e explicamos este concepto Jurídico (órlOS en este conte 1 1os .a,g~n~~.s)llJblicos -personas.físlca's .... X~_~l~~ Ü,l~S9.~lEY.st_as de Estado y, por tanto aquéll '. - on las cúnductastleI propio cst~.t.~!: .... , . os expresan lisa y llanamente la yoluntad

s' .

--

De m?¡Jo que no es necesario trasladar 1 . son as ffslcas (órganos) al H t d ( as conduclas de las perperponen unas con otras e's a o persona jurídica), sino que se su. . xpresando una sol I ' cone Iuslón y en principio n la)' m SOla voluntad En inl d ' o 18)' nada que impula I ' nos e conductas y responsabilld d ro rasvnsar en tér~

de las conductas dañosas

I

a es,

Ó"SlI/lO

", Cabe recordar que en un rln i ?f : Ja leorla1te! órgano SlllO erV.f'P.,-,/,c P~O_~1factor de imputación no fue ''', ~'-I'" neu o pllnelpallde ' di ;lr ..~1'_. auo~ os agejltés (art. 1113 del Códl o e pen ente entre el Es. ~\ puta~lón,fne Inulreelo (prlncl ,allu g" iv/I), Es uecl~, el factor de hupel.órgano). 1 ependIente) y luego dlreclo (teorfa

El Estado es una persuna jurídica y por tanto para responsabilizarlo no es suficiente con constatar las conductas de sus agentes sino que es necesario además imputarle esas conductas.

i ' :,

. 1'. " ,

Llamaremos a este factur elemento de imputación que es claramente distinto del nexo causal porque no se trata de vincular el dailO con las conductas, sino de trasvasar conductas entre personas y -por ende- las responsabilidades consecuentes.

Sh;~n;;JRr~o" no es posible tras! d ' ' " de !~'p_e.!.sunas ffsJca~.(agenleS 'est:t::e:J01P1,[email protected]ªlq~!ier5~)!.I~ucta posl~le transferir elert')s eOll I - J al '1Estado, sino que sólo' es <. (Uctas 'CuáJ A Este factor es -en prlncipioirrelevante en el derecho clvll por~ .. ~: ?"guJr entre el concepto de actos rt~ati:ado es. quío e: posible distin~. Ti Fr~O~!i61J _de!as funcioneS:' --, " ..~..e.,! ejerclCIa~ ~0I1.~1Jotivoo que en este terreno los hechos 5011 propIos -personas ffslcas- y no ~. ~".'(".L - . - .~de otros. Es decir, las conductas de las personas físicas son propias y ~ '. ",'." o os conceptos de motivo y oca '6 ll son . consecuentemente no debemos trasladarlas () Imputarlas a otros, sal~ , ,,:.k. ~JSl~. En efecto, esos criterios son' ;<)lá I mas amplios que el eJer. 11 S axos y distant b vo cuando se trate de personas jurldicas privadas. 'r':,_ ", ~"!i",~.•:.ta..'-f'i'lnue 1as funcIOnes constituyan sim 1 es porque asEn elperr,ci}p Rúblicu el escenario es distInto porque las conductas Yr:; :' ~P.~ra causar el evento da¡)oso p. P emente 1<1 ocasión o el motivo . ál _...... u --ff -. :i'po . 01 su parte el eje .. á sicas-, mue exige más detalle y precisión ' rCICIOes m s estricto b ajo .a11: isls _son slemp_r~ e los p~'opios agentes .-personas pero la responsabilidad es del Estado -persona Jur~dlca-. Entonces¡ ~ :t<... • }Pz:la ocasión o el motivo del ',de modo que no es suficiente es obvio que necesitamos dar un paso más en el razon'amlento con el ~~ Je~cicjo debe constituirse cOJ~~o~l~ecl~.lento dailoso. En tal caso, ei objeto tle ensayar y Justificar cómo transferir las conductas desde ~l ' "'(fJ .Oso, . nUlclón necesaria del hecho tia. escaparate de las personas físicas -agentes públicos- y ubicarlas e~ .~.~ L~ J el terreno del Estado. ¡El texto del art.lll:¿ Cód el JI . la responsabilidad ~s;ata'l, 'e:t~l~te~:c(lf, el (u,JltlamelltonormatJvo <,hechos y las omisiones de I f . Jue el fitulo IX cOlllprende Así, el sujeto Imputado y responsable por el daflo causado no es '. ,.1 " le/olles", de modo que Jos os ullclouarlns "en e/ ejercicio (le SU" definido de modo simple. directo y lineal por la autoría material de~!:~.' , In' I conceptos de "motiv" " . 'Ir. p aZ81'Se por aquél. o y ocasIón" deben las conductas dai\osas corno 51se tratase de los hechos de las personas ,i l :. ~(

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433 LA RF.~I'ON~ARIl\OAD

432

CARtOS F. BAlBfN

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l~ ~. : palabras, Y en relación con los bienes del domlnln público, ~,ótras ':(\átieanalizar si debernos aplicar el art. IlI2, Cód. Civil (responsablll':dad por ¡aH. Jo scrvldn) n.1 art. lII3 segunda parte, Cód. Civil (res-

" Por ejemplo, en el antecedente "D" , .,;¡' . al momento de los hechos el e d eoca (20m) la Corte sostuv la AllIll.H.hiuna leim..:iúl o t;mandado Paredes no guarda' U militar en situación de lIU IU~Ht ¡ti. 4 t: CUldl:lt:JiUl di pe(~ blese hallado en eJerclcl d' ~ no ue alegado ni probado que modo aparente". o e unciones estatales, ni siquler~~J ~ '-b .'t,.I'!¡,

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¡'p0Ílsabilidad

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SI ,n embargo, entendemo ," ellfmlte de imputación es IS que el criterio más acertado pa¥a d l' f e concepto de a I .1.1 e as unciones . Es decl e, cuando - ~ , el-suJet pur j eneJa en ere)' .' cargo. E1 comportamiento deb o e cree aparentemen con alcance mínimo, esto es 1: ser apare~te en términos formai Imparcial. Por ejemplo eua' d gít¡lmo segun el criterio de un t~rd propios de sus funclon~s p n al e agente hace uso de los eleme ". agente lleve a cabn actl;ld~~e~ ~on~rarlo, ello no ocurre cuan¿l porque no es posible su reeono I ~ carácter estrictamente persorl e mIento exterior. 4 •• ~ j)1.

/1.2.2. La tltularldatl

o O' mlarda

d e 1as

cosas

. Otro factor de Imputación es ademá ," cae ter del Estado como I .;,' ._s de la teoría del órgano el" del art. 11l3, Cód. Clvll.(~S~n~ o fuardlán de las cosas en los té¡iñ! las cosas, el'dueno'ó guardiá,en o~ supuestos de daños causado berá demost~ar ql:l,ede su pa ~,pa~a eximirse de responsabllldad;' sido causado por el rIesgo ~ ~¡"~ l~¡b~ culpa; pero si el daño iiubl~~.. " parclalmeñtc'de ¡'espónsa.1Jl1ida~ ~cre a ~osa, sólo s~e~ eximirá total d: ' ' de un tercero por quien no debe edltdando la culpa de la viéUiña'd .r.,V .. ' _ respon er", '.",~. Finalmente, el art. 1113, Cód Civil'" ':.(;' '.' cosa hubiese sido usada cont' l' l' concluye qlciendo que "sr lá . dueñ ra a va untad exp ;., . o o guardián, no será responsable". resa o presunta del_'~J,!' ')

La Corte ell ciertos ;recedell ,,,:~ .. arto 1113, ce, 11IIYóde ese cam o tes cloramellte compre/l(ildos ell el' 'lÍA: El ca,so más ciaro es el de lns ~a::: refugió ell el arto 1112, eód. elvil,'~li regl~mentarias por las agentes de ~~~sad.os por elus? de las armas';;i~ 20 el concepto del arlo lil2 Cód a. En efecto, el frlbunal utlll-á/', dándolo o quizás confund'ié 1'1 vil-falta de servlcio- pero mez~ .~ o vic'la d e 1as cosas (art 111311( o o con otro crit er Io, esto es, el riesgo ,~'' . sabllldad del Estado po; la el' sel~un:o párrafn) y el error y respnn..i;, párrafn): cee n e sus ageutes (art. lil3, primer '~:

ci

\'

l' ,

)

Otro •.aso sumamente Intere ' más del uso de las armas p 1 sante que debernos estudiar -ade. daños causados cClIlo por l~r. S a~~I.1t~Spolicialeses el caso de los S lenes deldnmlnló público del Estado.

b

por ser el propietario

o guardlan

de las LO'"')'

,~1)\:'La etr'rt~ dijo relteradam~nte. qu~. el. ~~~.Y g?ce de los blene~ .d,el • ,11!lpmiol publico Importa para ell'.W<Jo la.oP.\igaci6n~e colocar s.\ls o ;¡'»~e~es en condiciones d,; ser utlllz.a<jps s~n rl,:sgos. !'osI, el Tribunal , ~n los precedentes "Pose y "HuI/m {Ili" _entre otros- ha expresado 'i Rí.i los blenes que integran el dominio público deben conservarse ~n e : " ~u~~,.éstadn,';'" . .;;r En este contexto, creemns qoe cabe distinguir entre dns supues/;.: tos. Por un ladn, si el daño es causado por las cnsas o por sus viciOS o ,•.:
j

/.

DEl. ESTADO

~I

"(1i

V

mt. J1J2, Cód. Civil. 11.3. El daño n Icslón resarcible El 9ªP
o futUfO-, pero en .. . ...-

Así, la CO!Jj:.dljo.que ..eI,¡laM :,",enIos casos .de¡esponsabllidad estatal por errores ~I1JQScertificados' expedidos por el Registro de la l)ropleda:.dlñm~;eble-:- no p_u:ed~ser considerado como cierto en tanto el acrecdor; sui:)uestam~~1~e perJudlc.aoo por.el.er~.9~ ..e~~tatal, pudiese ejecutar ótrosblénesdel deudor. ];In.e!ecIO en el antecede¡;te "Bañéo Na ci ó 1;'é.s~.(Í969):~" eri6i~o expedido por el Registro p"eiiñfii6 transferir la propiedad a favor de un tercero, a pesar de la inhibición de bienes que pesaba sobre él. Sin embargo, el Tribunal sostuvO quc "dicha circunstancia no es suftetente por sí sola para decidir la procedencia de la demanda, toda vez que esta Corte tiene resuelto que el concepto de Indemnización de perjuicioS lleva implícita la realidad de los mismos, y, para su establecimiento judicial, requiere la comprohaclón suficiente de tal rcalldad; en cuanto se trata de daños sobrevlnicntes, cualquier decisión sólo puede ser conjetural". y concluyó luego que "la acwra no puede hacer carg de la indemnl'.aclón a la Provincia de Buenns Aires slnn en el n casO de no poder lograr por otro medio dicho cohro",

¡iD5:¡iVi]iéÚ;d~B-;'~;'D;A

¡irab¿-íit;é.~l~eriificád'(;

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LA RESJ'ONSABILlL>AlJ CARtüS

43'\

lJEL ESTADO

<35

f. B,\lllIN

cumento por terceros -no fdcntil1cados- p"ca la apertura de dos cuentas corrientes bancarias con el nombre y Apellido del actor, causándole perjuicios, La impu1ación al Estado fue por el supuesto in. cumplimiento de su deber de custodiar los documentos,

. .' \le )oSlerionp.c]1tc el Trib_ulla.l_~~;~1 De touoS 111000S,<.:aheadmar tI 1 --r-d-'- de un error del Reg1s, "(1990) .( stl1V()que trati11l ose fallo "Brúmeco . s l, I tual existencia de otros ) elles tro d~la propiedad Inmueble, al~~I~~d al Estado, circunstanci~ que, del deudor no exime de responsa I o judicial bajo ana lisis. . f t strmIa en e ¡)foces por otra parle, no ue l ~,m~ai'lO indemnlzahle lo constituye, en la ~s. Así, la Corte adujo que el _ ;_. ni-anda", sin perjulciu de que la pecie,la Indicada {rustra clan ?-~J\g limitarse al 11100nto del embargo responsabilidad de la provine.a e be 1 b se del informe err6ileo:., , d f' -se la venta so re a a,. _ .' I al tiempo e e ectual . ' .. ' lberá llnlltarse al impur1e origl~ar o Iy por tan1011a inge.lumzaclon l ~ . s" añadió que "en cuanló al del crédito y sus ~,~.~eso!:.iosmO.l,a,t.G.iJ9--.::,Y o persigue sino rec1am(\r lucroccsañte;'t"al pretensión resarc to~,It\ n perjuicios conjeturales () hipotéticos, ,. ,

lí

n

ació/I" (2001), el Banco reclamó Más adelante, en. el caso 1J(U1CO N 1 provií1cia de Buenos Aires C I al Hegistro de la propiedad Inmuel~~ d S8 de la garant(a de preanopor la caducidad -en dos oportu~1 a e bl Slnembargo, el Tribunal 1 respecto de un tOnIlle e" h' tación Ipotecar a . diE t do por las siguientes razones: eximió de responsabihda a s a 16n lo r6 cobrar el crédito declaa) en primer lugar, el Banco Nac I gimo sólo debe proceder Ibl d do que e rcc a rada admis e, e mo h i Yaporles profesionales; por el reembolso de los onorar os

La Corte sustuvo entonces que "la inJ.!!tI]1I.1J~a..c.j6n de los perjuicios llev¥limplfcila la realidad de los mismos y su determinación ¡:ei}ui.ere la cOl1lprobaci~nludidal de tal extremo (Fallos: 312:1599), ex..~~p!:!o de las consecuencias resarcibles a los daJ10s meramente ev~n.t"ales o conjetufales en la medida en que la lndcmllizacJón no puede representar un enrlquecimiento sin causa para quien invoca ser dam~ niftc.ado (Fallos: 307:169, )' sus citas)". Es decir, segllll el Tribunal, es necesario probar los daI10s causados.' A su vez, en el precedente "Feuermmm" (2008), "el actor no logró demostrar dos circunstancias que invoca en su demanda, y que resultan imprescindibles para la procedencia de su pretensión: que era propietario de los bJenes y que éstos desaparecieron cuando estaban bajo la custodia de la demandada ... Finalmente .. , la orfandad probatoria señalada Importa que el actor tampoco ha demostrado la existenela de un perjuicIo personal que justifique una reparación en concepto de dafio moral ni por la privación de uso de los bienes",

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d

astas "tIene su origen en una h) en .~egulldo Illgm~ la condena en¡ e, te por el Banco respecto , vacada exclus vamen controverSia p~o ividad registra\. Por ende, s6lo consde un tema ... ajeno a la ~ct a del hecho IHcito, con el que tituye una consecuenCia remo~ , I'd d (art. 906 del Código no guarda nexo adecuado de causa I a

Civil)"; . Hendieron que el plazo se excedió e) en tercer lHgar, los jueces el d I Registro y la otra por t 'dades una por error e I d en dos opar unt " e "aun cuamlo no hubiera med a o culpa del actor, de modo qu, d' en el l:onsldcrando antela deficiencia reglstral Idllen¡cdlo~~ a~ría corrido la misma suer~ rlor ... el incidente de ca uc a 1 I te" y, pur últhno,

," ~ ';. Elnexo causal es el vínculo entre los extremos antes selialados, - ,}, decir; i~-relación entre las conducias y el daño causado, 1'.

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Es conveniente detenernos brevemente en las te.Q!(ª:;Ldc.la.~é\l,I~a~ ~:",llda~(Lque por derto son varias, complejas y, a veces, cont~apuestas. t ¿Pór qué? P?r.qy_e.cl daño.=-en ge'herál:':-'es el rcs-ultn-do no de urdle,\,',' cho puntual sino de un conjunto de hechos y condiciones múltiples que púe-?_;I1o no ser dependientes entrc sí, -':-

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...:i';~;'t' El nil.deo,_pu~,s, __c.OI~s~stf;Lendesmenuzar

esos hcchos -eventos ,{ ~!1liosos- y dl~.f.~rnir£~?.Lqª el poder causal de cada uno de ellos r,cs~ " :p~cto del resultado bajo análisis -~l daI10 cnusado-.

~,~i1~,:"En

l¡" pr~~;~~r lugm; s~ ha s'ostellldo "(i~;-e-"~s .c.~l;~~';del resultado da. ,lid d 'uddlcamente relevante en~ ~l .. .",iñoso son el antecedente más "r6ximo en tél'mlnos temporales, Sin d) "no media un nexo de causa a I bU' , Yel perJut- 'í) tre la actuadónlrregular del He~¡stro lnlllo lana ..\"~::~~. Vembargo, creemos que no es posible definir el concept() según pautas clo cuya reparación se pretende, :' $¡..... *\,:!~inporales o de proximidad sino que debe hacerse un análisis más ''';'gr~~undo y cOJnplejo. " rl'U "(2007) el aelOr demandó por resar- ~.•';óI; Luego mI el caso Se1Ta 1 a '1 '\ la provincia ~,tl:• ~,}J~:Én segundo lugar, uno de los criterios quizás más desarrollados , , lelos al Estado NaClOna y. ) d~H cimiento de daflos y pequ . d lo nacional de Identl( 8_~ '-. ~,ist~ricamente es el de las causas eJlclentes, es decir, aquellas que ue Mendoza por el extravío de su oc~m~n te utilblci6n de ese dO~t ¡~ por los organismos estatales y la conslgUlen •., .~; !

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CARLOS E BAL8fN

segllll el . ' .f! curso normal de 1 sencla éste no se huhl as cosas producen el daño y si : . 'f.! operar cuando eXiS[ene~:~~~ducJdo. Pero no es claro c6m~ ~~~:P,; -entre ellas I causas, es decir ó e do exlslen m;;¡ti~~~~~:~~~ientes El mayor Inc~~v~n~e~~~~~ Cl~ál de modo sucesivo es d 1~y, en particular, cuando ésta ' rge cua , ce l unas tras otras d ,s se produ En este contexto ' y no e mudo slmultárié t ' es probahle 1 .,, e:n por sí mismas eficientes en laq~e ~ mU,lllpllcidad de causas resü , constituyan antecedentes ro ucclón del hecho dañoso ¡:;'..ll acontedm' necesarios en 1h'l ,e, lentos y su resultado' e I o conductor de ( cuál de ellas es jurldicamente r~I~~~~~~?distinguir entonces cuáles

t.

437 LA RESPONSMJllDI\U

(~

D[L r~T.\D0

v";...

'tW~' 1'1;,' esel antecedente

más próximo del deceso, pero cierto es que el acf.~~rc¡dentado igual hubiese muerto, de modo que este acontecimIento :fIO~'" (intervención de los médicos) es próximo pero no idóneo. Es declr, en .~'-~:. ;::' :"e'ste contexto no sólo debemos suprimir el evento bajo estudio sino ."'¡~¿~.: Y más .•... ádemás anatlzar si los otros antecedentes _hipotéticamente '~,.'anádel caso puntua\- producen igual resultado. ¿Cuál es entonces ~.t'.~,: el antecedente relevante en términos de causalidad? El accidente de . . tránsito porque no sólo es eficiente -capal. de explicar el nexO causal ~atertal- sino además idóneo en la producción del daño causado. En otras palabras, la causa es idónea si nos lleva de modo lrreverslbl~y autónomo -en término's"cíe-caus~lidad- al daño, es decir, por sísala y en el casP cóncr~to; Cierto '~sque~ambtén puede haber varias causas idóneas, esto es, crusas coí,currentes sobre el daño, -

Pnr ejemplo, la tesis de la e ; . lodas y cada una de Ias condlquivaJencin de las co/,d' IClOnes . j' dice o.'!, ' ~~I~~:l~sa~de éste en término~ ~~r~~¡';oUsltplPles del resultado dafi~~6t :~\,~ .•.. Una vez definido el nexo causal en el plano teórlco¡ cabe pregune stas -en el plano hi ' arque si se suprime f\~ tarse cuál es el criterio del legislador en los térmln05 de los arts. 901 a producido, Sin embargo esto n potétlCO-, el resultado no se hubi ~,i'I~ , 911del Código Civil. Adelantemos que las causas y las consecuencias

cu

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:~I~~~~~S en,clertos ca;os absl~r~~~~;:~'la práctlca,Y además el salid d e atnbulr el hecho dafioso y de elzque, segun este criterldl~.! a y responsabllld d pos tarlo, en térmi ,~~; zás Insignificante, En c~n~:;u~~~~~~~:~ acontecimIento a~t~~~~ Finalmente " emos rechazar este camino. /-. " Idónea yen te/CCI lugar, la tesis de I 1, "f' nabl que es comúnmente la más ace t dacausalidad adecuada o',,', ~". e para eXl,!Icar e1nexo de causalidad.p a a como el est á ndar razo-.' ,if1W;: .!f;\¡;1'

~~tr~

r;¡ ¿Cuál es el alcance !!~t1en

d e este ' conce '"',',;~Ml' ' ? i ordi~:~I~ue la causa es el anlecede~tt~, ~~s ope;adures jurídicos en.'; .; ñoso de las cosas, resulte idóneo q ,segun el curso natural "':1••. 1 ;\\ 'jl\su vez, el resto de los 'mt d para producir el resultado d y,....!\;~ '\...conc.\,rrentes. . . ," t ece entes sólo constituyell ¡actores a.. \ , En verdad¡ no se trata sim ~~;; el curso normal y ordlnar¡~e~:~~te de los antecedentes que se-

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el h:c~~?cSa~~aalnteácCden.!~ jurfd~came:lt~o:~~~:odEucen el dafio¡ sino IoS Idóneo' 'C ál o, monces' ál ¿ u es el test que (Íeb ¡ ¿CUt es d escubrJrlo? En i JI' ~~~~~~e~~! ~~tec~~;n:::~~:~~~~~:~:~~nltarse ¿¡la a a es su 1c1enteen términos

-reguladas por el codiftcador- son los extremos complementarlos de un mismo fenómeno, esto es, el fundamento Yalcance de la hnputación de las conductas dañosas. En particular, el arto 906 del Código Clvilestahlece que "en ningún caso son imputables las consecuencias remotas, que no tienen con el hecho ilícito nexo adecuado de causalidad". Aquí debemos sumar otro concepto, u saber, ¡,el autor del evento _antecedente jurídicamente Idóneo- es responsable de todas las consecuencias o s6lo respecto de algunas? Distingamos primero entre las consecuencias poslhles, según el criterio del codificador, Recordemos que el código Civil dice que "las consecuencias de un hecho que acostumbre a suceder, según el curso natural y ordinarIo de las cosas, se llaman en este Código 'consecuetl~ das inmediatas'" (art. 901), es dedr, las consecuencias previsIbles Y directas. Por su parte, "las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman 'COI!. secuencias mediatas'''', esto es, indtrectas Ysiempre que el autor las hubiese previsto o hubiese podido hacerlo actuando con atención Y cuidado. A su vez, las consecuencias mediatas que no pueden prever

O~~:~~J~~a~~:~~

p

tatalImagInemos (Iu e una persona es e b .. 1. ~lIe, c?mo consecuencia de eJIm estlda par un vehículo es0, es InterveninR pn 1.•....•.•..• 1 11M

se se llaman casuales.

438

CARLOS

ro

BAU\fN

En síntesis, el Código Civil distingue mediatas, mediatas, casuales y remotas.

I.A REsrONSAlllllDAD

entre las consecuencias

in-

A su vez, en el antecedente "Galanti" (IH07), el actor reclamó contra la entonces Municipalidad úe la Ciudad de Uuenos Aires lus daf'los causados por "la modlJ1cación de la fisonomía del vecindario ... ocurrida a ra/z de la demolición de edificios expropiados" y por la existencia .de terrenos bald/os. La ~;orte sostuv~ que el deber de reparar exige d?s presupuestos, esto es, una privacion o lesión al derecho de pro. l)Jed~d y q~e aquélla sea consecuencia directa e inmediata del obrar del 1:5tado . A su vez. en el presente caso "no existe relación causal cnt.re la conducta de la administraciém y la de los vecinos qú~ arrojan resHluos () los vagabundos que ocupan los inmuebles".

¿Cuáles sunlas consecuencias imputables al autor del hecho? Por un lado, las consecuencias inmediatas y las mediatus -estas lHtlmas cuando las hubiere previsto o al menos hubiere podiuu hacerlo con la debida atención y conocimiento dc 1"5cosas-, A su vez, el aulor no es responsahlc por las consecuencias casuales, salvo cuando debieron resultar scgúnla Intenclón que tuvo cuando ejecutó el hecho, y en igual sentido respecto de las consecuencias

remotas que "no tienen con el hecho lIícito nexo adecuado de causa-

Otro caso Interesante es el precedente ~,.roJ'o"(2000). Los hechos fueron los siguientes. El actor sufrió lesiones e Incapacidad al explotar un artefacto que se encolltraha dentro de un sobre postal distribuido por ENCOTEL -empresa de propiedad del Estado-. 1,a COrle sostuvo que, por l~n lado, el unico modo de verificar el contenido era mediante su apertura y que el Estado no pudo hacerlo porquP. ello es contrario a la garantía de la inviolabilidad de la correspondencia y, por el otro, el cumplimiento de los requisitos legales, esto es, la mención de un re. mltent~ o declamc~ón jurada por el impostor (remitente) no hubiesen impedIdo la comiSión del hecho delictivo. En conclusión, el Tribunal revocó l.? sentencia de Cámura que condenó al Estado porque según su cr!tello los jueces de Cámara omitieron examinar "si sc configuran los recaudos para la procedencia de la responsabilidad de la demandada, es decir. la relación de causalidad directa e Inmediata entre el , accionar ... del Estado y la poslhilidad de Imputar jurídicamente esos . daños al ente estatal".

lidad", El responsable debe respumler por las consecuencias inmediatas y mediatas, es decir, lits consecuenciils (Jin'!ctas del evento daflOso e incluso aquellas que nacen de otros acontecimientos entrelazados. Así, por ejemplo, si el vehículo embiste a otro vehfculo (causa Idónea), el conductor debe responder a) por los daños causados en el vehículo embestido (conseCllencias inmediatas) y b) los dailos causados por el auto embestido sobre otros vehículos estacionados en el lugar (consecuencias mediatas). Aquí el accidente producido y el estacionamiento de los otros vehlculos están entrelazados de modo claro y directo. Pero no ocurre así si el conductor del vehículo accidentado debe hacer uso del transporte público -por indisponihilidad de su propio vehículoy muere luego en un accidente de trállsito (cOflsecllencias remotas). Es decir, el criterio del legislador es básicamente -según nuestro parecerel de la previsión de las consecuencias dañosas (consecuencias InmedIatas) o cuando su producción depende del hecho primigenio más otros acontecimientos entrelazados de modo directo con aquél (consecuencias mediatas). Finalmente, las consecuencias casuales y remotas no son previsibles y, por tanto, no cabe responsabilizar al autor. liemos dicho ya cuáles 50nlos criterios de los operadores del codificador. Pero, ¡,qué dice la Corte?

jurídicos

y, en particular,

En primer lugar, debemos aclarar quc cl Tribunal slguc el criterio de la callsalidad adecuada. Así, en el precedente "Deoca", ya mencionado, la Corte expresó que "la entrega del sable a Paredes no pareeló ser la causa adecuada del homicidio, según el curso natural y ordlnarfo de las cosas, sino que aquél fue una consecuencia remota de dicha entrega (art, 906
DEL ESTADO

Más ac.lelante, en el caso "Mosca" (2007) la Corte señaló que "en este caso, el examen de la responsabilidad requiere determinar, en primer lugar, los elementos de causalidad a nivel de autoría es decir si hay algún elemento que permita establecer una conexió:¡ entre el daño y el presunto autor. Al respeclo, si bien puede haber una cierta Imprecisión sobre el lugar exacto donde ocurrlerolllos hechos, no hay duda alguna de que los mislllus ocurrieron en las Inmediaciones del ~stadio, durante el partido, y de que el ac.:torestuvo en cl momento en que ocurrieron los desmancs. Ello revela \Ina relación temporal yes. , ';.;",padal que genera ulla fuerte presunción de que los hechos estuvieron yinculados/.

"" ~t ',.,

A su vez, agregó que "además de la cunexhín positiva el método de 1, ' ,;. ,a supresión mental hipotética genera los mismos resultados, }'a que "~' ~?se advierte qué otra causa podría haber provocado ese daño. No 0,.¡hay un testigo directo que haya observado la secuencia completa de :r(los hechos, es decir, qulélllanzó la piedra, cómo ella pasó por encima

(~ '. j, :

\

~'¡--,,: 440

CARl.OS

f. BAl.nlN

de la pared, y cómo fue II dar en la persona del actor. Pero verd 't mente esa prueba es no sólo dlffcll, sino casi Imposible. Por otra.1? . nuestro régimen causal exige la prueba del curso normal y ordi~' de las cosas (Artículos 901 " 906 del Código Civil) y, por lo tao regla es quc, Jtll1u~lnlt..iasvanas POSlhllldades, hay que estar a la '"" probable, si se ha demostl'ado claramente esa prolJabllldad", ,¡¡/' ;:;f' fi" En el precedente "Collen" (2008) la Corte sostuvo que en "tampoco se advierte cómo In supervisión y control hubieran po . evitar el dail.o ... no es imaginable CÓmo la Provincia podría ma!~ mcnte controlar a todos los conductores o pilotos ... qué medida seguridad hubiera podido adoptar en la especie para conducir al sajero sano y salvo a destino ...", y finalmente concluyó que "en t'al condiciones, falta el necesario nexo causal entre la conducta estata el dafio acaecido." . ,

~r~_ ¡'

':':-;It

Luego, en el coso "ll/slsa Atgenrlna" (200U) lo cuestión bAJOdel¡, ' fue si el Estado debía o no responder por la falta de control sobre inversIón y actividad de la empresa Cordonsed que supuestarnl¡!p, é causó perjuIcios al actor por compete~cia desleal y, además, tratamiento tardío e Insuficiente de la denuncia que la actora reall.i zó oportunamente. Aquí, la Corte adujo que el Estado es responsabl siempre que "se acredite la existencia de un daño actual y cierto,' J~-;, relación de causalidad entre el accionar del Estado y el perJuicio, yia' posibllidad de Imputar Jurídicamente ese daño al Estado ... Con ticular referencia a la pretensión de ser indemnizado por la falta de servicio ... esta Corte ha sostenido que debe cumplirse con la carga procesal de individualizar del modo más claro y concreto posible cuál? ha sido la actividad que específicamente se reputa como irregular ... sin que baste al efecto con hacer referencia a una secuem:ia genérica de hechos y actos, sin calificarlos singularmente tanto desde la perspectiva de su idoneidad como factor casual en la producción de los perJUicios, como en lo atinente a su falta de legitimidad".

pg~-:m

pa:r~:

En partJcular, sostuvo que "mientras en el planteo originario se adujo como causa de la competencia desleal... el hecho de que la fir. ma .., ..iJ~trodujera en Tierra del Fuego fibras provenientes del cxtranjcroy.Sln proceso alguno las exportara ... ante esta Instancia se admite precisamente que aquélla realizó un proceso de transformación en su planta industria!..., por (¡!timo, [el actorl omitió la consideración de aspectos sustanciales que fueron tratados por el a qua... lo hasta aquí reseñado, sumado a que la apelante nada expresó acerca de que la dllaclón atribuida a los órganos estatales en expedirse en forma defi. nitiva sobfe la existencia de dumping ... no parece que hubiere podido ocaslonarull dai\o a Hislsa ...".

441

D~L ESTADO

.q:~

LA R~St'ONSMILlOAD

, 1 " (200n) el Tribunal ,"Reynot B (HlCO " ~'.'., n el precedente abe concluir que mc~~oor últimO, e 1 'unstandas descriptas, c .ÓI' y el resultaüo bid' reglstraCI u'n las c re 'qíjo'qlle seg ausa\ enue la Inde a 1 calidad de conse,dla..'suftclente :~:~l~t~ imputable al Est~do :~~r~e:~lar (arts. 901 Y 904 Ft1:,HllftoSO, que . 'viGible rlf> Sil aCClon He "1:"'la mediata "i . 'Cu~nc i:I,'a~iCódigo Civil) , I razones que quiehran el .-- ,u-.' . be recordar cuáles son as. a or, b} la culpa de '~~.;'."{:;\ Finalmente, a) el caSO fortuito o fuerza ~l~[ldO no deba resr:,j' f Jlexo causal, a 58 )e~. de un tercero por quien e . -: :\:'a vletlma Y e) la eU pa , - - 01\ der •

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~1,5, El factor de atribución

de otrlbuclón de xisten dos factores or adarar que e . Comencemos P )etivo y sub)etlVO. responsabilidad: el factor oh , timos del dañO en sí i 1 obleIIVO-, por ál es o ha En el primer caso -cr teTbo tlvo prescindiendo de cu 1 extremo o el , mismo, es dee IT, e . ersonas responsables. sido lo voluntad de lASP 1 negilgenclo de las percriterio subjetivO-, la cu pa ~ecir cómo actUÓ el aU~ En el otro , ldleamente relevante, es l:dad(subletIVidad), sanas es el factor )Uf s de previsión e ¡ntcOciana 1 los conceptoS de {DI del daño en tbér~~osubjeliVO debe expresarse P~:us¡ón, el sujeto es El factor de atri liC rudencla) Y dolo. En con culpa (negilgencla e ::U/de modo culposo o doloso, responsable porque o r el conceptO básico es derecho civil eS claro que e ue "todo el que lln el ámbllo del A i el art. 1109 del Código die q lona un daóo a el criterio subjetiVo. s, or su culpa o negligent:~a ocas ejecuta un hecho, que p ci6n del perjuicio. otrO, está obligado a la repara 'b '16n eS subjetivO, es decir, elfactDr de atn liC 711 de reforma Claramente, entonce~lertO es también que la 17 factor obJetivO culpa dolo del sujeto. o con carácter de excepd n e ece to que "en 1113 Dice este último pr _ P guardián, del C.6digo Civil Introdllll á . fa de art.. el dueno o en el segundo p na _ causados con las cosas, ar ue de SU parstr los supuestos de danos \J\'\ldad deberá demo < Qrelaci6n con el , d responsa' os- en ara ex\nllrSe e colUO adelantam el riesgo o vi~e na hubo culpa" Y"agre~aa;-o hubiere sido causado Pro:s lIilsabi\\dad {actor ohjetiVO que si e~ . á total o parc\ahnente de (;üen no dehe cio de la cosa, s610 se e:e ~l~lctlrna o de un tercero por acreditando la culpa \. del derecho civiL "Este es el cual 10 respon d er .

o

leX i

,

442

CARLOS

r.

BALlIfN LA RESrONSABlllOAD

¿Cuáles son las objeciones más recurrentes al factor dc atrlbuci(m subjetivo en el campo de In responsabilidad estatal?

¿¿cJi.

As{, el criterio de falta de servicio descrito en el art. 1112 del go Civil es interpretado -en términos peculiares y forzadosLt'como un estándar o factor objetivo,

Cierto es que a veces es simpley, otras veces, prácticamel1t~ imposible. Pensemos, qué ocurre 51el Estado es re5~onsable por acc)(lentes causados por el mal estado de las rutas. ;.Cual es entonces el agente estatal responsable? ¿Cómo individualizarlo?

El faclo,r objetivo ~rescinde del dolo y la culpa -subjetlvidady parte de la Idea del dano, En este punto del análisis, dehemos detener. nos en el estudio del concepto de lesión resarcihle como fundamento dogmático de la responsahilidad estatal de corte objetivo, Es que re. chazado el fflctor subjetivo, debemos buscar apoyo en el patrimonio y dal10 del damuificado.

Casi todos los operadores jurídicos consideran que la responsabilidad estatal, con fundamento en el arto 1112 del Código Civil, es de carácter objetivo y ello constituye una de las principales diferencias entre el derecho público y privado. Sin embargo, el criterio originarlo fue el factor de atribución sub. jetivo según el marco del art. 1109, Cód. Civil, es decir, el concepto de dolo o culpa de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones. Es decir, el Estado debía responder por las conductas culposas de sus dependientes en el ejercicio de sus funciones,

Quizás es plausible pensar que el título de impulación entre principal/dependiente esté vinculado de manera lnsoluble con el factor de atribución subjetivo. Claro que ulla vez tachada la f1gura del dependiente por aplicación de la teoda del órgano, de,s
413

yen oposición con el concepto de la falta personal de los funclona. ~Ios públicos. El arto 1112, C(ld. Civil dice-comoya explicamos_ que los hechos y las omisloncs de los funcionarios públicos enel ejercl. cio .de S~lSfunciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obl1gaclOnes legales que les están impuestas, son comprendidos en las disposiciones de esle {hulo".

Principalmente la dlf1cultad de Imputar subjetividad en el lTI?fCO de las estructuras estatales, es decir, el escollo o quizás imposibilidad de definir cuál es el agente estatal responsable. En otros términos, i1~dividual17.ar a la persona [(siea responsable y probar lue!~o ~u.cuIP?bllidad -aspecto subjetivo y personal-o Es decir, "cómo IndiVidualizar al agente?

Luego, sc produjo un quiebre profundo por dos razones sustnJ~ciales. Por un lado, el reconocimiento de la teoría del órgano rompió el esquema propio del arto 1113, Cód. Civil (principal/dependiente). Por el otro, el factor de atribución objetivo. Así, es probable que el operador se haya preguntado -lucgo de introducir la teoría del órgano en el mundo jurídicoqué hacer, entonces y en ese estado, con el factor de atribución subjetivo si el agente ya no reviste el carácter de dependiente sino dc órgano estatal. iEs posible pensar en términos de subjetividad en el marco tle los órganos estatales?

DEL ESTADO

':tt;:-~..

En tal semido explk¡¡n GARclA DB ENTERUfA y RAMÓN FF.IlNÁN. DEZque "el fundamento de la institución ... se ha desplazarlo desde la perspectiva tradicional de la acción del sujeto responsable ... n la del patrhnnnlo de la persona lesionada, .. El concepto de lesión se con. vierte de este morIo en el auténtico centro de gravedad del sistemtt",

~

Sin embargo, ca he advertir que -según

nuestro criterio-

el man-

'~~
~r'.'.-. En este PUf/to de lI/lestro

I~~ , por .1 .. le/IVo. ~fl~'r

análisis cabe preguntarse, si debemos seel camino objeUvu o, quizás, reemplazarlo por el criterio sub-

.

,

'Rl~:::

Cabe preguntarse si e1faetor objetivo proporciona soluciones, es de. ~~' . ~ir,si es el m~,.comás adecuado para resolverlas cuestiones que se 1105 plantean u SI debe ser reemplazado por otro. Comparemos el esquema -,\~~:.j" Objetivo con ciertos ejemplos relCvHlltes y comunes en el campo de las " . ji:.::!-.!: .responsabllidades estatales, Pensemos en el caso de la responsabili\1" ~~,i: ..' {lad eSlatal por mala praxis de los médicos en los hospitales públicos, .' }. ':( ¿Qué Ocurre en tales casos'? iLos jueces resuelven segllll el criterio ob. l. ~-l,.'." jctfvo? Es ohvio que 110. Cualquier juez, y la propia Corte, responsabJ. i:~-.':;.Jlzan al Estado sólo cuando el médico (agente estatal) actuó de modo :~.,~' ?egllgente, es decir, con culpa o dolo. "

¡ 1,

.•

'

,,~:.:. ~Irt.

Además, el criterio objetivo plantea otro punto débil. esto es, la ;: 1t~~,~,~_:impunidad de los
,

:1'"

~~.' t,..

44S LA lUSPONSAIHLlDAD

444

CARLOS F. BAlBIN

-'i

conducta de Ins agentes sin Ohjetivadel Estado por los d~ñS6lo y simplemente

"~elCódigo

la responsabl')I:I~ .stado no promueve el proceso • osdcausados . Yluego, en los hecho " • E pon sables. e repeticl6n contra lo 5 agenteú" ,1

e norma o

'r'I;"

a re~~~;~II~~ ;Z;j:I~~Z:~~~:~nal de l~sl:::J~:~~~ ~~~;~I~~'.l:; PO;relf~' mente adoptadas en eJerCicloaddolsde las metlidlls wgular y ~';zontabnlt, e poder de It 1 ,a e No obstante C'I po e a de salubridad "'in ~. I ló ' erto es que en t s .... ;" VDv al eafirmar el carácter Objet~/ °d Plronunclamientos el TribUl;~ o e a respons' bll-d d Por nuestro Jada e t .1 a I a del Estada Ie, Al's, en el cam / n Ienuemos qu e e 1 camino a seg i I P elfactor slIbjetl!Jo po (el (l I espomabilidad estatal d bU r es más slm.,~, con e objetwo, e emos completar

Jetlvo ya quel~¡"~;;:,~/s~~oC~17~

11

..

¥, ,-

,\1.

el factor SU~~~tl~~t~I~~e~:o~o~~eo~1

trJI~e,

irregularmente, es decJr, 51aCluó deOJ~l~adb~c si c ,umpll6 sus funcJone~ .,.~ '~, E ( neg lIgente ;" , n s ntesis, el fnctor sub 'eH (, ' : ,'i~ "! vante jurldlcamente en los tél ~o neglIgencia o diligencia) es l' - " ;~t~sc::emos que la respons:b~I~~~ ~~II~:. 1112 del Código Clvl1r~~; en prIncipio de carácter suhjetivo tado por sus conductas jJ(De todas maneras el conce . necesarlamcnte matizarse en ~to de subjetividad que apoyamos de lI1á~que insistir en el mrácter ~:~:blto del derecho PllbJlco. Por el~oe

espe-

r

q

.:.., entonces el art,

con los principios

preciSO, obligación de resultado Y fac',:', IOlub¡c:l-;c de ,"'pnnsabllidad se encuentran entrelazados. pur ejem""w'ir; , ~~plo, el error del Estado en la expedición de los iuíUlI""' o cc,:!fto.
~11~tlaCI¿~e~:I~1~cOa~(:~~~~:~I~~re~o~el no,~~~;~~~~,ó~JI~I;:~~~~I::~~

¿Cómo Interpretar art. 1112 CC _

de conformidad

~'~ Los conceptoS de mandato ir~;~"

:.:jl

I

Civil Interpretado

!ÚC',f1COS del Derecho Administrativo.

Creemos que 1- C -'p¡" d d arte COlO Ó ' c~~~l¡"slado convenclOllentoe~zCl¡'tec:entemente a cuestionar " ' curmdo dijo, por eje er o objetivo del art 11 1' 2' el'nnuestlo derecho no eXlmstP1oen , el precedente "Frlm; (20 0 6')C

a guna

nEl ESTADO

'.~~

de corte objetivo, El deber Y partlculannente sus precisiones son importantes porque es el punto de Inflexión que trasvasa el factor subjetivo por otro de contenido obletivo en el campo de la responsabilidad estatal por las conductas ilícitas. En ciertos casOS el modo de configuración de los deheres del Es~ tadO es claro y, consecuentemente, su responsabilidad por su incum. pliml.ento es de corte objetivo. Sin embargo, en muchos otros casos es más complejo en razón de que los deberes estatales son indefinidos o de contorno incierto de modo que el núcleo debe integrarse por el operador jurídico, según las circunstancias del caso. En tal casO, el factor de atribución debe ser subjetivo Yanalizarse cómo obró el Esta. do, es decir, si actuÓ de modo diligente o negligente. En particular, el jue1.debe tener en cuenta: a) la previsión del daño, b) la naturaleza de la actividad y, por último, c) los medios estatales empleados. 2) En segundo lugar, cuando el Estado cause un duno por el riesgo o viciu de las cosas de su propiedad, con apoyo en el último párrafo del art. 1113 del mismo cuerpo normativo, En conclusión,

el factor de atrlbuclón

es el siguiente:

1) el art. 1112 del Código Civil es un precepto pruplo del derecho público cuyo. obJeto es la regulación de la responsabilidad de los agentes públicos en el ejercicio de sus funciones, es dedr, la responsabilidad de los agentes Yno del Estado. De modo que respecto de la responsabHldad del 'Estado debe aplicarse este

~f;t:~!~:~i~;;~; ;~:~;;,~~ ~~hi~£l:,~i;~~~s:;;;':~~~ae::~;t~i , .'

o yen parte objetivo.

co que debIera ser en

precepto es ;E,Ielemento subjetivo tampoco ex r pa~:I~~:~t~~~ect;mente responsabl~g~ ~~e~~e t~rreno discernir cuál I os ocurreenelderccho' I '1 ,a egary probar su cul-

E

c VI,

'!ltonces, el criterio SlIbjet tllJo ell los siguientes supuest~;O

ast

1) En p~imer lugar, cuand tor debe ser objetivo, Rilo

debe completarse

os términos

de primer grado;

2) la teoda general de la responsabilidad del Estado debe cons. trulrse -según nuestrO crileriosobre el factor subjetiVO y, en ciertos casos, ohJetivO;

eOIl

elfactol" obje-

sel d;-bcl,I'estatal es claro y preciso el f

, ,eguo

pero por vía analógica

3) cuando el deher estatal es inespecífico, el operador debe analizar cómo obró el Estado, esto es, si actUÓ de modo diligente o negligentc,

según las circunstancias

.;!,

del casO;

del prap Io art. 1112 aeI

..:.¡

\

CARI.OS F. BAlBIN lA Rl:SrONSAnrUOAD

DEl Es-rADO

4) el concepto d e su b")etlVI'd Ad en el ámbito del derecho público . 111.2. Lu responsabilidad

-negligenciA en el cumplimiento de los deberes a ~ucal~~1 no exige discernir cuál es el agente dlrectamcllle responsa e )', por {¡ltimo,

del Estado

en términos

suhjetivos

,"'.,

-J' ( .\ ....

5) el faclor objetivo procede básicamente

ES1'ATAL

IIl,L La IrresponsabUldad

~I

..• ~",._,

"1 ' .. "'d.-rr.1

'~I9._

SOB UE LA RESPONSABILIDAD

y SU EVOLUCIÓN

'El Tribunal sostuvo que, por un lado, ".iÍes~;;g(¡ de autos l~ap'º_
del Estado

y;

esE, us primeros prece d el lles la Corte neuó " la respunsahllltlad n s _, - ~ -'-'13 Cód Civil, salvo los casos en que tatal c~lJundat.llent~ en e _a[t'_1 ':<1 'p[esamellte la I'esponsahlliuna ley especial hublcsc cstab cel () ex dad del Estado,

r

l t 43 Cód Civil antes de la reforma immCabe recordar que e ar, ~ía u'e "uo'se puede ejercer contra las Ucida por la ley 17,71~, dispo~ ,q es o civiles or ;m/e11U1;zaci6n de persfJuasjllrfdlcas, accIOnes cnmmal , 1 o sus ~llllilllstradures Indidarios, aunque sus miembros ~dnc~n;~~~~ lllle redunden en beneficio. vidualmente, hubiesen COIllCtl o e I de ellas". ~

Ii;. ,

~-ili\efurJ1ló el arL 43, Cód, Civil, cuyo Como ya sabemos, la(J~y}?.:__ ;, 'ersonásJlitídlcas responden texto establece actualmente, que 1~~Sdrrijan o administren, en ejercior los daüos que causen qUienes , é or lus dai'los ~IOo eOIl oellslóll de SIlSJ"llciolles,

Resl'~":1~7A~a~~~ld;~I~nes estable.

~:~:~:~ls:~t;~~2~feel~~i~~I,;~sa~i~~~e~0~~e' n.cen

de los hechos ilícitos

cü-lpa

'"",

~ \

.~ .'

ódi tU'llmente vigente entre noPor su, partle, Cl'~r~~\::<;{~~c~ qu:?~:~ep~ltan actos de las personas so tras en ¡gua es ., , re que no excedan jurídicas los de sus re.pres:nt~ntcl s legal;~~~~e¡~;~n, s610 producirán los límites de su mimsteno, En o"que efecto respecto tle los mandatarios,

que no son delitos",

_.'IIl:,.~'"

5'U"l.-/r."C .•;.,

El raJlo judlciaLnlás pal'adlgmáti~:p ....~~l..el.marco_ de este pensamlento es el precedente "'{(¡más Dllloto" (ailo 1933), En este caso, un griipo-d-e-operarlos dependientes del Estado Nacional provoco un IOGéñdló "a'causa de chispas desprendidas de-un brasero fleficJente que se usaba, en terreno cubierto.de pasto seco y sin las pfecauciones suflclenles"~ _

cuando el deber estatal

es claro y precIso.

, 111. EL eRITEIlIO DE LA ConrE

J'

y

indirectos ..").1

El otro C~()~Cmblell1ático es "Fenof:.(Jni/,Oeste c. PlOvincla de Buenos A/1es (]93~).''n este plecedent~el neglstrode -la-PI~piedad Inmueble "Cxj)~6 un ceniflcado elióneo en virtud del cual el actor 1: adqUIrió eJ bien d lIlen no ela su propiefarld.-En prliner lugar, el

I~

I

~~. TribufialrecfiaztrIa aplicación del ii-rl.-43 del Código Civil =-antes de .la refOlma_. en los sigulelllcs télminos "el estado provinclallmpo_ '.:¡. Ue la obligación de munirse del certificado del Registro para escrituf.~"rac... cuando de tal manera procede, no obra como persona del dcre,,"j...~ho privado, o como personnjurldica, sitIO como entidad del derecho 'ti,público que ha tomado a su cargo una función y que la monopoliza, . somo puede ser la de Correos y Telégrafos o cualquier Olra de esta naturaleza, y siendo asi, la Invocación del art. 43 del Código Civil no ."~'~s,p'¿rtinente", Y,'I' ..

: I~.);I

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':'ri". ' "",~

imputarfíslc.s respon ,~ 'tí Así luego de la reforma de la Iey 1,7711 es '1lOsible ' "on... r,~~¡ , , í ti tos por as personas. ... sabilidad por los hechos 11citos come { 1 d las ¡,ersonas \ J'.t'. i1¡í¡ .funciones de dirección y al Im i 11Is t r~CI'ón endoe aquéllas seno e hubiesen , ae- ~'$tlt>' jurídicas, ¿En cualquier caso? No, s o cuan " tuado "en ejercicio o con ocasión de sus funciones,

La Corte recurri6,al concepto de princ_ipal!dep.~n~J~nh~ (jg.etgr. #e ~,~imputafiólU'-fdirec¡a)coneJoh¡efo de-jusllficnr la responsabilidad "~}~:s~.atal;7\ST,'1IfúcjeJidi.J ábsúacdón del dolo'coñ que el falso certiOcado ~~'I)udo}i'abel'se expedido, habría por Id menos Una conducta culpablel 1,.,. icenel personal, que, en desempeflo de sus funcJones y obrando bajo a i,~ep~ndencia del Estado, ha causado el daflo de que se trala, siendo así ~,Ué'aplicacióll al caso los .r1fculos 1112 y lJ 13 del Código CIvil", -",

-r.

'~i\, finalmente

concluyó en términos más calegóricos, a saber, "es. s disposicJones no Son sino el corolario lógico del principio general ~ün el cual todos Jos que emplean a otras personas para el manejo

t, 448

de un negocio o para de

.

}e~.~~r~I:~~I~:'¡e~~~~~:~~I~:~~a:~I;,~I~it~~~;~~I~~':Ué~~;:~~~~d~ / Detengá n. ,,;)," I ble por las conductas monos en del estedaspecto I d' ¿'1" or qué el principal e •.,tl'l es responsable por la e ~pen lente? Debe decirse s resp,Q responsabilidad es' 11~CC1ón y control del dependl que el p.rl~ .. ente, es

Cabe recordar que el

\

__

~,~éi~t' '¡~H},

~~:t~t::~

-!lt!:JUás agud.o es el 1 .

EilllPuf. tae~ó~~:~~~a:~~~r:de~le~rrinclpa~

ESTADO

449

't!~,Flnalmente y en ter~!J!!Sc¡r,elTrlbnna~cambló su critcr.IO.Y~~u~\u' , ~¡!pque el EstadO es respQñsable de modo dlrCtió'por los actos, hechos ,~\I'wnlsiones de sus agentes, eSdecir, siguió}" teorla del órgano -,res. )1'pon~abiliaá(\j!liecHi~ yen. términos objetivos (por apliCación delart.

,.¡:IIi2.Cód, Civil, porvia. subsidiada):. ' -.-' _.-....• ~'~i,;Asl, en el antecedente EI!(\d.~W' _sin dudas el casO más paradlg. • mátlcO-los hechos fnemn los siguientes. El actor demandó a la Pro, ¡ ',:vincla de Buelió's Aires poi los dañOS'sufridos como eonsec~lencla del' . ,j(, error en los Informes expedidos por el Hcgistro de la propiedad lri•

dalc:qne "la obligación d:;t .~~1 ,3, Cód. Civil (prlnclpal/dep~n"d'I~¡t q 1 ud' e d nos que ca lIS
OH

.~£.'n seg IlIgar, abandonó estos conceptos y se r~costó sobre Ia'j llndo . '[acl del principal (Estado) con sus dependientes (agentes públl. ,65) enónel marcO del art, 1113del Código Civil_responsabilidad Indl. 'fecta- y con "orác,er suhjetlvo (arl. 1109,Cód, Civil).

:.,

m e tglendo e in vigilando.

LA R""ON5AllILlOAO

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CAI~LOS F. RA1.0[N

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:~;'~ir~~.i~s~~i:' sobre J':' res:~~~~~3bilrd ";'i~.'

i,'~~:':' muehle el est.ado de dominio: '! ElTr~,~~alresolvió que el Heglstm "cumplió de manera defeetuo. ~le~~;Ócon dlligencl~ en :!;~:C:s;,l~edeleXh.nirse de l. '. entes. eeecclónyvlgllanc' dI - \~ sa las [,~n~!ones que le son propias y que atienden, sllstanclalmente, , ,.. la e osd .¡¡:, a olorgar un conocimientO cabal dcIas condiciones de dominio tle Asuvez elTrlb_.HDal sostuvo' :J . ;¡ Inmuebles', nes '-',1 ., ,los .... .... En este sentido eál1e"recordar .., que quien contrae po de la responsabilidad .. que el faClor de atrlbucló ." la obligación de prestar un servicio lo dehe realizar en eonalelO do, apoyó sus decisiones :~t:ltal era el factor subjetivo yell~ ,l. adecuadas p,rra llenar el fin para el que ha sido establecidO, sIendo . arl. li09 del Códi C ' a seui responsable de los perjuiciOS que causare su Incumplhnle'rito o' su l go Ivll,' " En los pree e{Ientes ya eH d .,¡¡ .Irregular'ejecuclón, Rsa Idea objetiva de la falta de servicio ~nelli"il'ra te -entre t a os, esto es "D ,,' .i pués de ha~e;~~ e I~clllso curlosament~ en ~~DIO y terrocarrl/ Ó~i] illii?,••í,@iiQ"enlá aplicación pOfVni:'suo'idla,hi del arL 1112del Códl.. go ~ivll q~.e ~,st~bleceun régimen' dé résp.oiisabll1dadpor los hechos nal sostuvo que' an onado con énfasis el cauc:~su hmjSI r ecientes de~~: .' et vo-, el Trib6.: y laS'riirilslones de los funclonarlos públicoS en el ejercicio de sus [un. clo~é's: porno cllúipllr sino de una manera Irregular las obligaciones A) "el Incendio 1m :,l da la obll ,.. pone al que lo oeaslon '1/' legales'j¡\¡~..!!'.~esiánimpuestj's ...":En <:.9.!,.;1').516n, hizo lugar ala de. '" gaclón de reparar los d' a por culpa o negllgen~' 18clendoahstraccióntleld 1 anos .. , (artículos 1109 )" ' manda contra la provlncla'ae !luenos Aire~.. ' l.. .; Bl" ducta culpable en el person~I'~'" ' habría por lo menos un"~on:: . '¡;;r,,' . La Corte desplazó la respon.sabilldad estatal del marc,o d.elpri!,' es posible atrib urres I .,'"'.~ ... ~.. 'h cil'alldepéntllénte lart. 1113, CódXlvil) y factor subjetivo (art, 1119, :~o~,esIlegftlmos de s~;J;J~~,e:~~adal Estado por he~hos u omi. <:ód, Civil) i'lói~)plazó POlel.erlt~rl.~gue pr~vé elarí: J!12 dele;ó. . capa en el caso a los IIne I arIos, Esta responsabilidad ... ' digo Civil (es aecir, el deber de responder en términos directoS Yob. jetIVos):"'_.'_.". .•..•....... ..... . .. ,~~~~~~I::~~:~:e~~II~i1. eXlgi:I~I;,~~sc~~~:ct~~~~;eneral de~~ ¡~l1~, .. y la existencia de ' J cumplimiento de las obll a.' para eonft. ,,~' ~ ' Este precepto dice que "ios hechos Yomisiones de los funcionarioS culpa en el funciona' no "( casog "Od clones 1" legales ::tj~h '""'it 'J. ;T' públlcº~~jHI ejerG!9g.de sus funciones, por no eumpllr sino de una . o ,1902), manera Irregular las obligaciones legales que les están impuestas, son \, III3( ..•• 1"/ " Ln responsnbllld ; .~,. comprendidos en las disposlclones de este dtulo," Xli; Jetlvos ad del Estado en térmln os di rectos y ohR ',~' . ncecto

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ElTribunal como )'a h

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eInOS en losdicho té

r¡ecorrló, en primer J!lgm~la

ICOR

rm nos del art, 43 del Cód, Civil.

En efecío, la Corte sostuVOeu el precedente "VadeW que "ello pone en juego la responsabilidad éxtracontraetual del Estado en el ámbito del derecho púhllco qlle no requiere, como fundamento de derecho -'

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CARLOS

450

r.

BAlnlN LA RISI'ON~ABlllOAD

positIvo, recurrir al art. 1113 del Código Civil:.tl que han remitido desde 31ltiguo, exclusiva o cOllcurrentemerlte, sentendas anteriores oc esta Corte en doctrina que sus actuales integrantes no comparten", .

I

ol51

h) delEstado es responsable si el hecho J1(cito fue eomelid '1 I c)'ecucló n dio pur 11epcndlenle en __o e astareasasucal'go dent 1 Ie 1Il .~:~! o~)eto aparente de las mismas". ' ro (e os

r-------;.

Luego concluyó que "no se trata de lIna responsabilidad indirecta la que en el caso se compromete, toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del Estarlo realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éstas, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias

DEL ESTADO

e) ~~\~it~:(~~~~I~:~~Paop'l:sr:~,it~e'~('il'e~il'a-;~'~)~'~';fue c~metldo dentro "de los ._ . s mismas' <1) ~~~:;I:~~:~:e~~~~~~bl~ si 1~relae.lóne~tre el prlncip';, yel de. del. hecho, olIvo y no solo oc~sión para ü{ comisión

dañosas",

As!, el Tribunal abandonó definitivamente la relación entre por un lado y el dependiente por el otro (Estado/agentes),

Lprincipal

En definitiva, el Tribunal estableció d . definir -en prlnclpiucuál es él H \,'- ....., os p~ulas q,ue nos permiten duetas de los agenl l.' .~-fQ!tli:j;i~JaJlllp.utaclón-LIC-.las consaber:--.. . es en e plOplO Estad?, según el criterio jwJicial, a

el

El paso fue claramente significativo porque la Corte dejó el factor de Imputación indirecto por otro decidIdamente directo, En tal sentido, el camino de imputadón de las conductas i1fcitas de las agentes en el prophJE'sta-
_.v •.•..••

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1, ~uan~q_t:!.!lC¡;:ho fue cjecutado cqn motivo del desemp' I I cargo y no dc modo ocasional, o . eno ( e

•

2, ctHH\~loel h~~h¿'f " 11 d delos Hm.'t .ue lca 7.3 o en el marco del ohJeto y denlro les apalentes ~el cargo.

El camino recorrido por la Corte en términos de derecho positivo sobre el factor de imputación fue el siguiente: a) el art. 43, Cód, Civil (representaclóh)¡ bl el arelU3, Cód. Civil (principal! dependiente) y, por último, el el are 1112, Cód. Civil (teorla del órgano). Es ",el,; pasó

',~,"' .. : ,llI.4. La responsabllldad ~ Uva en' el pensamiento

del criterio illdirecto de imputaci6n (a)' b) al camino directo (e). A su vez, como ya dijimos, el Tribunal dejó el factor subjetivo y se apoyó en el factor obJetivo, Pero, ¿cq~l es el fundamento nonT)ati~o de la respo~~_abi!f.<;la~e~t~.t~! objetiva? Scgúillo-s-Ju~c"es, el ar~. 1112 del Códlgv..ClviLEn efecto, "esa idea obJellva de la falta de servicio"encl~cntra fundamento en la aplicación por vía subsidiarla del arto 1112 del Código Civil que establece un régimen de responsabilidad por los hechos y omisiones de los funcionarios en el ejercicio de sus funcio-

. ~. ~~

diE de ~•. C~~~~o por omlsl?n.

El faclol' subje.

La Curte distinguIó en lo 'It' omisJones ..e11'el ámbito de lasr~ IJnosg~~~os entrc las.acciones y las el "Mosca"). spoosa I t ad"statal (por ejemplo, en

ft;'"

cáso

F;:;f' rarqueias''O¥..I.,e'o''m. En pal tlcular lespeCto

de las ¡. ,om SlOnes estatales conviene acla~ Iles son ellncu 11 I cabe distinguir entre los deberc tI~PI 11\ ento d~ las nmmas yaquí (casos "Badin" -1995"z s,es"a a es espedficos c inespec(fico-s' "u ' acanas -1990 ""e " mOSCa" "Clelalld' y "'1 á " entre otr .) E' -, E VI d WIO -2002' U rez '

I¡ ~.

I

'4.

',.'s _'~.

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1IH1,

51V(:~ I:,i..~~

" nes". • • l~ Pues bien, ¿cualquier conducta del agente -persona ffslca- es :':, . mputa e a 1 Esta d 01 Creemos que no es razona b le sin más Imputar ,.:':'1,' ' 1 bl cualquier conducta de los agentes al propio Estado, tal como explica- , '.' L .'" Io~

l

'8"

I'1JIIi.~'~ omItir, 11-el dictado

l

de...regulacjon es .y,.en os. \,. s,t~¿. también t puede su caso -omItir' 1 I cw..t,!p !ll1ento Ror parte de terceros de las re' con 1'0 ar e decir, de,s norm"a' por teleeros gulaclones existentes, es E t 'd ellncumpl1mJento ( y no por 1 I

i?t~,~:.),~~~ ... r

';~1~:

mas anteriormente,

~~.saso "Callen" -2006-),

_.:_pro~

o

~'t¡f; t;;:;'", Veamos dist,l~tos precedentes de Corte. '~;"'i;;- En el cns't('Bad~Q95) los aO:'!!'., 1,,:,1990 se Pf(ltlujltn';:j~~dlo'en ~echos fueron

La ca, ~_~e, ",adV}r~I?d~s~e ~~p'rin:ipi? la dif1cl,llt,?_~~_~de,nnir cuál es ellf~!1~~ ~I.\!a.JI1)putacú3n ae.~as co~~~~!.ª~I~_s_!1gen..!~_~ _~~~ ..~l p~~plo ~,;:~~ E,~goy..c.'1."~_ecuentemente, comeh7.6 a dar respuesta a través de ferentes pronunciamlcntos elllos sigUientes términos: ¡y¡~~ __..

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a) el Est.~_~-~S).:espQnsable_si sus "repre~.et:Jtantes)~al!. dentro de sus propias runciones"; . -.

..~"~~¡

ohrado,"1.fj

. los siguientes. En el año ~l~" de Olmos Provincia d l.l a unidad penltencIam de la localidad ~fuUriefim'35re I • e.. ~no~~~res, y como consecuencia de ello l:~}:'J\I, c usos internados en-ese establecimiento carcelario, /11) LaCdrte condenó ni Esi"cf"P-:--'-'-- - - -'.~plimlento de sus deue ,a.o I?VlIlclal porque éste omitió el CUIl\-

:.\~~t : '

,.:; ", J,jl~','

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res pnmano.s

~:..~~nsecuentemente,

prestó el

------

CARtOS

452

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F. BALBIN'':-K'-'

'w,

servicio penlt enc Iarlo de .,-" : d o irregular. Los argun 1t~ntos :11' nal pueden resumirse a s fmo ,",~id ••, U)

453 LA IUSI'ONSABILlOAD

1

.,:p~; Bó que estaba acusado por la comisión3-e_u1)..<\e)I\O doloso. LoS ."e1'conslderaron-que el Estadoerú'esponsable

.

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c. prlnclp:o Ó

COII ..llt '

' ,,",on'

prop sito fundamental d~11.::1)

1" dU~t:Ct::

qut:: ius

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cárce'¡'~11

g: . juntamente alos detenidos por delitoS dolosos YcunU ovende-

Wt.~:" nesy, además. 'l&1;bl en y~c~mi;ada

cu;tod:~~I~I;~I~~~(~a~~ sCa~~~éf~

c) respecIo d 1 gaclones a su caf tat I e as causales de exenció d . r. la ;a;;;c~1 caso particular, el Tribun~1 de.la responsabllldá pacIón de los lnt IJOque: 1) aun adm.~ ~~~p~:~~:l~~~~~una eve~t71~~I~,~~a ;:eov~:~~~~ón del sin'ie~"

;Y 'códlgo Clvll-".

.,Más adelante, en el cas{~i;í;e~ibunal sostuVOque "la cir.' a(t,,'cuostancla de que las actlvlllade8prlVlf¿,1Sse hallen sujetas a regula' .'l clón estatal pur razones de Interés generala que locluslve dependan del previO otorgamiento de un permiso, licencia o habilitación, significa que están sometidas a condiciones YestándaTes mínimos para e que los paTticulares puedan desarrollarlas IIdtam nte, pero no releva de tesponsahilldad personal a quien las desarrolla ni torna al EstadO en responsable de los daños que pudIeran resultar del incumpllmien

~~asd~en las cond'}~II~~~~~p~~I~~~~e si aquél se :~bl:ls;é:~:N; 1 id nes; 2) las circunstancia d las para el cumplimiento c~~dades y los hechos de cor:UpeCi~aso,enlre ellas las Irre os. no encuentral . n oporlunament d puestarlas, la falta de,¡~utficación en las difiCUltad:s e~" ~~~~::os humanos, la InSl;~~::~~~~~;a edilicia, la caren~;:~~ , vas poblaciones penales. maclón del personal o!~ l En slntesls I C ." ¡ obll aclo ,a orte reconoció ue'. ¡ ten ~stas ~eclr, omitió el de~er d~ ;:~adop no cumplió con s" ; el eslándar c ones1 En la prestación re ero ero, ¿en qué con,li! \\ del caso . genérico que es completado lu ego guiarcondellasservicio, esto eS" . circunstancia;;'.

(¡

.:,;.'i

:-;:Ú;:

to de los reglamentos dictados a tal efecto", Es más, sI bien la "reglamentación requIere la previa obtención de la correspondiente licencia de p1l0to, la utilización de cascos y para' caldas auxiliares, cumunlcaclón por Tadlo durante el vuelo y. en particulaT, la contratación de un seguro de responsabilidad clv1lcontra terceros y para los pasajeros transportados ... la mera exIstencia de ese reglamento es insuficiente para responsabilizar al Estado provincial

Ahora bien, ¿cuál es el n .. '.,' debe hacer el Estad01¿De q~~% 'lUdecabe exigirle atEstado' 'C á : ,-, ._ _ ..._ ~...oyconquém di . ¿ ti nto • Este cnterio f

d

' ".." -~.,..' ..'".~e os?

'

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otros 1 ue esarrollado po 1 {Ii'i de s~'¡~~I~ ¿,rec~dente "Zaca,-Ia," (1~9~ Tgbunal, en parte y entre" :~1,¡¡, del Servicio reg~~:rVllolaclólno anormallJ~d ~r~~atcolrte que "la falla ':~~\ '. tom ' o cua entran e a as obliga I '>:" a en cuenta la n I a una aprecladó canes.,] pone el servicio 1I a uraleza de la d ' e azo q~e un l'

a~liVídad1

!l, en concreto que

'~;jt

) os medios d . e a a vlctima con el servicio ey que dl~el grado

" "

Veamos otro ej I _ ( .• ---- .. Sr. Rodrl u ' eml' o. En elcaso "Ver. '''> de uña C~;l~:~~~ ~I~t~n~o y. alojado en~i~~'~e~~/I~d/lgll!>z"(2002) el accidenle de tránsito aL rovmcia de BucilOsAire~. e cOntraventores . uego, fue agredido con motivo de un y asesinado por otro de~

"k'

e prevlslbllidád del d ano. _"

exlstlan dos pahellones _uno de contravento-

,;~>? res y otro de detenldos-. . ;';íl:::Entales que "aparecen reunidos los Tequlsl'c \" '"' condiciones concluyó . n'6'; para que se genere la responsabilidad del Estado provincial pues, ; fOlno este Tribunal ha resuelto en reiteradas oportunidades. quiena .(éontr la obllgaclóO de prestar un servicio _en el casO, de policl ae ~ . de segurldadlo debe hacer en condiciones adecuadas para llenar elS 1.1 1'\e .. 'fio para el que ha sido establecido Yes responsahl de los pel'julclo '," que cause su Incumplimiento o su ejecución Irregular _art. 1112del

b) el pr Inclplo que prevé el ,'ll" dehe cumplir de mo( Io regular al t. 1112del Cód, Civil e s qU(lel las obli

'

por las siguientes

io~S: la polida provtnddl violó el reglamento vigente al alojar con-

.;,t"N;~ '-' ,

~~I~~sJ~tenldas. Asf, el Ests:J~l;:dad no el castigo
OEl EST"no

\~¡¡~.

1 j;; !li

~l,! V,

.)

-'#:

:;.:-.

por el accidente," Leamos con mayor detenimiento el siguiente párrafo, "quien alega responsabilidad del Estado por falta de servicio. debe indIvidualizar del modo más claro Yconcreto posible cuál es la actividad de los 6rgano estatales que reputa como irregular", S Bn el presente caso el actor contrató los servicioS de parapente que "en vuelo y prácticamente de inmediato, se cerró una de las alas por lo que pese a las maniobras del instrUctor el parapente cayó en lira. bllzón ... sólo una hora y medIa después arribó una ambulancia que

454

CARl.OS F, BALBfN LA RESPONSAIHUL>AD

lo trasladó por un camillo de montatla lo que agudizaba los dolores intensos que sufrfa".

OEl

ESTAOU

4.55

en los que el Estac!..o~std obligado acu11lplir una serie de objetivos fijadO$-por la leysúlo de un modo ¡wneral e indeterminado, C01110 pmpdsitos a lograr en.la mejor medida posible", '.

A su vez el actor destacó que "en el lugar no hahía equipo de auxilio nl'helicÓptero sanitario ni de pasHjeI'OS".agr~ga que no seyudo utilizar una aCl'osllln y que esas condicioncs, Uludas ~ su.s Icsl,~lles, empeoraron si situación determinando su parálisis deflllitlva .... ,

En elprésehte caso el actnr dem~nd6 a la Asociación del Flitbo)" Argentino, e~Club Atlético LaJllís y la Provincia de Buenos AIres por los da lÍos causados por los simpatlzaIHes del Club LalHís al arrojar todo tipo de objetos sobre 1<1hinchada del e(l11lpOvisitBIHé, En ese contexto, "el actor fue alcanzado por un elemento contundente en el rostro fila altura del ojo izquierdo, lo que le Pl'OVOCtl una importante herida que le ocasionó una pl'Ogresiva disminución de su visión."

Luego, el Tribunal agregó que "cuando la mJ¡~linistrucló,nregula las actividades privad
p~r''

Así, "la determinación de la responsabilJdad civil del Estado omisIón de mandatos juddicos indeterminados dehe ser motivo de ' un Juicio estricto y basado en la ponderación de Jos bienes jurídicos protegidos y las consecuencias generalizables de la decisi6n a tomnr, . En este sentido, el servicJo de seguridad no est.á legalmente definido de lumia expreso yuéterrrih;'¡i{ló¡yi'úu-cho-s~ñl;"l-~s~~'¡delitifica con

~, "El deber genérico de proveer al bienestar y a la seguridad general

,, no se traduce automáticamente en la existencia de una obligacló~lpo-

una

sitiva de obrar de un modo tal que evite cualquier res,ultado cianoso, ni la circunstancia de que éste haya tenido lugar autonza per se a presumir que ha mediado una omisión culposa en materializar el deber Indicado",

'g
'de--c)tie'

,'<Íhtaaifdaíios no"sutriúi"íleI}ü}¿io

'al~'

. gU~~erIVl1{1.?:'~.~J(~C~(9.q:~.e}~:c~~~s:--Con~agrar una regla de-~ste tipo es una decisJón que elleglsIaaor no ha iOñiado'7y"cfüeñ'oreg1sTí:á ante'éellcn~es iÚl:el-derechó""c~ni¡iárado:-Pñf16demás;setía irrazblla_ ble.qu,~.~! ,,~!?,(.I,2.~~~. ~~~hta...d~.~, q.~~, n:~lgún'hí!b.I~a~t.~ .S~.I~ ra'tlu'los de llingt1~~I~~}?.?r~9~e ..~(I~~,L':9u_erJr_~lna previsión extrema que 'sería no'~'ólo insoportablemente costosa Qar¿('UrtomtiHidall;'sifl0 que haría l@néleS1O'naraií se~e¡:ailíént"elas' tibc¡:tades-delosmis!ñüs'Cfu_ dag.~nps aproleg~r. Como conclusión, 110 puede afirmarse, como lo pretende el actor¡ que exista un deber de evitar todo dalla, sino en la "~\:medida de una protección compatible con la tmela de las libertades y ~[.Ia disposición de medios razonahles",

Los Jueces no sólo analizaron la responsabilidad del Esta{~opor el ejercicio de sus poderes de regulación y control sobre las actlvi~ndcs privadas de parapcnte sino -ademáspor la su!}~esta 01111sl,ol1 de auxilio al actor luego del accidente y por darle publicidad a ese tipo de actIvidades recreativas.

~"!Jf'

En este punto dijo la Corte que "la reglamentación::. no cOl~tem," pla lo atinente aJ tiempo, modo, y lugar de la supervislOl~y auxilio ... ... " Finalmente, la Corte sosluvo que "la J~r~ existencJa de un poder [la Idea de que] la disponIbilidad inmediata de ese m:dlO de trans' ~'.'~epO,I.J.da que corresponde al EstadonaciorlmJn!t:o~'¡nciai;-noresulta porte hubiera evitado o disminuido las grav(sil11:.1s leslOl~essufridas ' '~~uflcicl1tepara atribuirle responl?ahiUQ~den un evellh)eil"-elcual ninpor el actor es conjetura!..,". Y finalmente "la circunstancia de que la i.';Si.U.!.o.de 'sus órganos o 'uependencJas jllYQ~I)arHclpacIó!l" toda.vez ,que Provincia hubiera publlcitado ... ese y otro tipo de acti\'idade~." carece \ . ¡ " ~/'~o.£',uece razonable pretender. que su.resp_o_I1--ª.abHldªd. geiH~ralen 01'manifiestamente de relación de causalidad con las lesiones . '~¿l "..4~na l~_P!evenCión_d~.!QLd~lJ!~puedallegar a lnvrJlllcrarlo-'a~;I-éx.. ,i~~, . ,ti:e,!nQen las consecuencias daíiosas qiiceJli:is'jirouüZcan lte-hechos Por su parte en la antecedente "Mosm", la Corte seI1aló que ",re- .'~~. ~,'~e~traJ1?s a su int~rvenci~~~~~ecta." su Ita relev~~te diferenciar las acciones de l"s omisio,nes, ya que ~i bl~n esta Corte ha admitido con frecuencia la responsabilidad denvcldn (~ ~~"~ ~:i~: En el antecedente "fuarez~ la CHmara confirmó parcialmente la hs primeras no ha oCUl'ridolo mismo con las segundas. Respecto de 't;~ ;Js~llIencJa que condenó al eSlado N
",;i¡;

'o,'

456

¡i,~> !:;.;.

CARLOS F. BAl6fN

r~1 I.A.,,11 vez,

es posible distinguir los supuestos ventilados ante la Cor. es,oln! por el c:~cede. "ni males sueltos ("nulz" ':\~1989-. "Colavita tlFerreyra" Y "Blanchi Y por la falta de mame-

n

":Í\l por responsabilidad

H

H,

f~,~' ~~-i¡':,-,Veamos los casoS más paradigmáticos

sJ1i fmW

~,.,

r,:

~I~~d;i

En el caso "Cleland" el j .1;~t como el presente, de do: ue~ LOIH!NZBTTI sostuvo ue" ,. : ;~¡dOSpor collslón de an::::~I~:r~~~~os de ~celdentes deqtrán:l~ocb~1 , si ~ol~res,la responsahllldad estata~~ d: circulación destinadas á a\¡" e entifica un deber jurídico d mcarnente puede ser ace tad~'

~uY7 cumpllmlento se oml~e~,~~\:~I~ad especifico a cargo ~~ e a a ordenanza ... como I • en el caso la parte actdi' de seguridad especifico a car JO d norma de la cllal deriva el debt.~

t

tal~bl~b:~I~:s~~~~~;Óa~l¡maleS

sueIto::~,;~av7~

de Comodoro

n conclusión

"la di ,sposlclón

de la ruta.. Los Jueces resolvieron que "el ejercicio ,del poder de policía de seguridad que corresponde al Estado _cuyo incumplimiento se le endilgaba- no resulta suficiente para atribuirle responsabllldad en un evento en el cual ninguno de sus órganos o dependencias tUVOparte, toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la prevenci6n de los delitos puede llegar a Involucrada a tal extremo en las consecuencias dañosas que ellos produzcan con motivo de hechos extranos a su intervención directa". y luego agregaron que "la omisión que se alega como sustento de la responsabilidad de la Provincia no puede hacerla responsable de los daños causados por un animal del que no era propietaria ni guar-

1I~'

;~~II~: e::able~\?,

.

ció" y el traslado de los anl~~~:~~lmlento -que Inclura I~ j;c~~I~~e1~l>t rlvaban de esa situación de riesgo". para evitar los peligros que se de'' e'¡~lt ~ .. E lfi

antecedente "Colavita" (2000)/ el actor lnterpuso uemanla concesionaria. Vial del Sur S.A. Y la Provincia de Buenos los dafios causados en el automotor de su propiedad por el ocurrido cuando circulaba por la rlIta nacional 2. El actor con otro vehículo al Intentar esquivar un caballo echado so.

:mr:i, ' ,bre la traza

'1

~c:¡I:I~ l~rd:lc;::~I:~~~11~1~0~~~~:{;~~eSI~~~:~lf~~e~~ s:s~~~. e a lravlncla". O( antes dentro de laT

dl~h~ ~:~nlcIPalldad

con mayor detenimiento, '

••• ,:"," 'w',' En el 7::',\ia contra ti e'e,Aires por ! ,.:,-, accidente ,colisionó

I

~aa~~~la..: En efecto, medlan;e

)

. '~,'¡\lmlento de las rutas ("Lllllati" y "Bullar/III"),

;¡1a,::a habfan viajado a BguenosaA~~~sa, el sena~or Carl~s JUá~f . a 1 P ~ersonal estuvo en Juego En t ~ Yen nlngun momento I a o lefa Federal Argemlna a es condIciones, no cabe de la Nación, omisión alguna en p~ndlente del Ministerio del íiilF pudiera significar una falta d e cumplimiento de sus deb 'l', I~! mantenimiento de la cust di e servicio ... Ello es así t¿da er~.s~~ res co i í o a sobre la vI' d vez q\ L O nst tu a una actividad tlplca vlen a particular de loi ac

:;¡~~~ri

DEL ESTADO

lF

dos Cllvn resf\rcl l' .
de

457 LA RESPONSAIll110AD

'11'

::. ,;..1f~:'?' '

dadora". e Por último, el Tribunal sostuvo que no puede imputársel al con. cesionario responsabilidad toda vez que éste no puede asumir frente al usuario mayores deberes que aquellos que corresponden al concedente. En igual sentido, la obligación establecida en el pliego de facilitar la circulación por el camino en condiciones de absoluta n.orma~ lidad, suprimiendo las caUsas que originen molestias/inconvenientes o peligrosidad para los usuarios del camino sólo consiste en tareas de remodelación, conservación y explotacl6n del corredor vial endere7.adas al mantenimiento Ysci\alización de calzadas Y banqulnas, Yla

r~:~~{::~ :l:~:~~~~~~~

vielo

"

mil

~~::~I~;l~~;:£~~i ¡oarlf:;~~~:~~a C~~~\r~~~~~:;!~~.: n e un deber det.ermlnado el c~ an males, lo cual Implicó la ("O unn mera declaración de' rl mpromlso de prestar un ser-kJlj. p nciplos generales " ~~~.-

e;':'W':

"1 'e

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111,5. Ln responsahllldnd

pllmlento de sus deberes d

•••

del

•

,)~~

Estado por omisión en el curn-

En este marco cabe di e segurIdad vial los casos e stingu!r entre la res' ta" -2000 n q••. ue las rutas han sido otorg i ponsabihdad estatal en cua d é -, Ferreym" -2006- y "B' a; as en concesión ('Colav;la ~n ~ stas son explotadas directa~~"C ,1" -2006~, entre otros) o lor e no reconoció responsabll'd d nte por el Estado. En general a ~ n os precedentes más recientes (}Bl es~atal y sr del conceslonal~j~ , allchl").

's,lit"

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Ji; e', '

oferta de servicios auxiliares. En otro caSO posterior, "Feneyra" (2006), los antecedentes fueron los siguientes, El "ctor sufrió un accidente por colisión con un animal suelto, cuando circulaba por la ruta Nicolás Avellaneda. La Cámara de Apelaciones condenó a la empresa VICOV S.A., en su carácter de concesionaria del servicio vIal. Por su parte, la Corte en su mayoría rechazó el recurso en los términos del art. 2BOdel código procesal, es decir, por razones formales.

--458

F.

CARLOS F. BAlBrN

LA RUPONSABllIDAU

Sin embargo, el voto minoritario ~ostuvo que aun cuando el Estado, dentro del marco de la concesión, ejerce derechos fundamentales, In vInculación entre el concesionario y el usuario resulta comprensiva de derechos de naturaleza contractual de diversa entidad e Intensi. dad en tanto aquél realiza la explotación por su propia cuenta y riesgo, Jo cual se corresponde con la noción de riesgo y ventura Inherente a todo contrato.

DEL [STADQ

459

duda alguna que la relación entre el concesionario y el usuario es diversa a la que el primero tiene con ell.!stado, y que este últimu pa a ~~~~e~lio cJan~n para el uso de Ja ruta y 105servicios conSigUiente:" cesloda ~x st en o una relación contractual, cabe sostener que el con~ no no asume una obligación de dar el uso y goce de una cosa prestar¡ undseJl'vicIo. Esta calificación Importa que hay,tin~ on !luc ear e contrato, constituida 1 ' minada al ruant 'i d 1 por a prestación,8nca. ento e a ruta en todos sus aspectos y «hAhién deber es co ¡atera e,l1Im es con fu d " el '1) E n amento en la lmcna fe (art U90 Cód VI • 'ntre estos últimos existe un deber de seguriuad de ol"i 'en le' ~~I e i~~cg~ado en,la relación contr~ctual, que obliga al in'estaJor a I~ ao~~~: n e medidas de prevención adecuadas a los Concretos desg. stentes en la ruta concesionada, en tanto resulten previsibles".

7

~~~~g:

A su vez, otro de los jueces -en el voto mlnorltarloadujo que en el presente caso el vínculo que une al que contrata () usa el servicio y el concesionario, es una relación de consumo de la cual surge un deber de seguridad de fuente constitucional, sin perjuicio de que no es posible afirmar la existencia de una garantía de resultado. Por su parte, el supuesto particular de accidentes ocurridos en ocasión del paso de animales por rulas concesionadas no constituye un evento Imprevisible, sino por el contrurio, ha sido claramente previsible para el prestador del servido,

rles~~ obstal~t,e,:a Corte aclaró que lila apuntada previsibilidad de los i s qu~ a Jet va a la obllgacJón de seguridad a cargo del concesfo~ !~' ~:: Ie ~arJar de u.n SUpuesto a Olro, pues no todas las conceslo. fl ~ 'd á le en las miSmas caracterfsticas operativas ni idénticos '. ul¡oS e¡~r.~lSltO, extensión lineal, condiciones geográfi~as grados d~ : . pe glos a o siniestrnlidad conocidos y ponderados .. :'. ' ,

~¡~~~:

~

Es importante resaltar que en el caso ''Ferreyra'' el actor no deman. d6 al Estado y consecuentemente la Corte solo an¡:¡lIzó el vínculo entre elllslIario y el concesionario y la responsabilidad de este último.

. 'l ;....

Finalmente, en el antecedente "Bicmclli" (al1o 2006), los actores demandaron por daii.os y perjuicios a la Provincia de Auenos Aires, Camino del Atlántico S.A. }' a quien resulte dueI10 o guardián de los animales causantes del accidente que motivó c1litigio.

Concluyó que en "eJ s Ip

t . I Hes o partlcu ar de accidentes ocurridos c9 ocasión ~el paso de animales pur rutas concesjunadas, es clara~ }nente previSible para un prestador de servicios concesionados 'I,~.q.ue, en la mano que transitaban, estaba prevista la colocación de : "t~.semeJante {cartel que Indicaba la presencia de animales sueltos] .. .". ..,"~

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La Corte rechazó los argumentos Invocados para demandar a la Provincia porque los actores "no han identificado siquiera mínima. mente cuál es ese deber de seguridad específico incumplido, seflalando su objeto y fundamento normativo, definiendo su alcance y grado de exiglbilldad, y explicando c6mo se configuró su inobservancia".

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IV,

- l.' 1',

y continuó diciendo que "se trata, pues, de una atribuci6n de extrema generalidad que, consiguientemente, impide establecer la exis~ tencia de responsabilidad estatal por omisión cn el cumplimiento de ohligaciones determinadas, úllku supuesto en el que, por hipótesis, podda existir tal responsabilidad especial. Cabe observar, en este sentido, que la identificación del deber Infringido o la obligación de. terminada Incumplida, pesaba sobre los reclamantes ... máxime teniendo en cuenta que la situación de la Provincia demandada se distingue c1aramcnte de la del concesionario vial, desde que los usuarios _ ~~, de una ruta cOllcesJonada no se relacionan direclamente con el Esta~ .,:!/f-. do, sino con el prestador del servicio". ' ",~~ .~If."

.~l

Por otro la~o, la Corte entendió que la concesionaria sí era responsahle pues en el derecho vigente a la época del evento dafioso, el:' vínculo era contractual, regulado por el Código Civil, ya que no cab~

LA RESPONSADILIIJAD

,ff¡.\....

ES' " fATAL POR SUS AC'fIVIIlAI)ES

s'~;~

':';¡:mEbf¡-éEsra'does respo~s'able 'JlU f~1•• j .. n por sus actlvie.tades licitas.

,r Iti. I

por sus acllvidades

LícITAS

lI(cltas sino

" ..""-:' ...;:;-....",

4de~ma"(I989), entre utros, la COIte sostuvo ue "re~ ~:plesclOdl,ble reiterar, en prime) lugar, que la Corte co;nparte '~Wecho ) ~O~lPOS~CI?nactllal- aquella postura predominante en el de¡ubIJcollaclOnal y extranjero que propugna el reconudrnlentu '1, a,responsabllidad del Estado por su activIdad licita en tanto se enCuentren reunidos 1I ' • fl),. t. para e o, naturalmente, ciertos lcquisitos de :;tXI~";ncia Imprescindible". ':

•

~I~ et~aso,

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'Me!] r:i' •..•.

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Jcho esto, recordemos que los casos más comunes de responsa. ,,,.ad.es[atal por actividad legítima son, por ejemplo los daflos por •. 't~~~~acl611(Constitución Nacional y ley 21,499), pOI' (;cUpación tem~ 9 - 01' r de bienes (Jey 21.499) y por revocación de actos adrninistratl_ ~~ azanes de oportunidad, mérito o cl)nveniencia (le}' 19.549), I!~'

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'160

46\ CARI.OS

,

f. BALBIN

~:G

LA RESPONSARl1.1DAD

DEl ESTADO

., "(19119)el Tribunal sos' -:. el caso "Tejedllr{as Magallalles idad administrativa, 1a t~uego'"ecn'landola actividad lfcita de é aulteoCr(lv ¡oter seo h . nI p' Insulrada en prop s tose '. )urtlcul:::.:-es-l'\IYO derec o ó~f'~'1~l~fici~nte de un perjulClOP(il~ll~ ~sos daños deben ser atcndi. USu él Interés gener,t I rar lícito" '.~'tl,rácrlf1Ca por aqu lsabilldad del Estado por su o ) ien~o \ 'H: n el campo de la respm. .d )ara el correcto cumpltm p~s:elizaci6n de las obras rcquen as r oder de policía, para el res. \,r~as funclones estatales atlncntes ~I\~ad y aún el bienestar de los . ~~eü. a~do de la vida, la salud, la tranlí'cl:tano Impide la responsablldldad . " rtamente , cero e su ".~,~bltanles, sI bien es cle 11s obras se prive a un ter í{, . que con aque al'" lh' Estado, siempre, " tributos esenda es . '\,\t 1 1 slnne en sus él t., bropledad o se a e .1 . al anoyarse ~en el ".n. .. arle- sU..E.r_!~_~~g-,...::x:_;--;- ade. ' " El Tribunal modIfIcó -~n p ¡';s~.de las cargas'p~b!!~!, ' .~. . sobre la igualdat!.~~~2- ..... _.. --"..--~

La responsahllldad por conductas Hcitas es propia del de'i~. ( hlleo porque -como ya hemos dteho- en el derecho privaCi .. es responsable por el ejercicio regular de sus derechos. Hn ( dfl. iD7! uel COl1.lgo Civil establece expresamente que "el ejefe;C ( gularde un derecho propio o el cumplimitmto de una obliga~lÓW' \ no puede constituir como Ilícito nlnglín acto". .. '~i'~\

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I

I

En el cas«.r;;,;¡;;~194i).~-i~~.t.or. te diJo que "lu~~')~ dad JleI.Hslatlº,JlflJJ9¡.d~¡j9,ii.C;a4Sil
"

el

Por su parle, en el precedente '.:C~1!l/ón~:(í!ñqJ~.7.~ac~~i~f tuvo que "la facultad del Estado de imponer límites al naclmiertt extinción de los derechos, no lo autoriza a prescindir por completo:', las relaciones jurídicas concertadas bajo el amparo de la legislacil, anterior, especialmente cuando las nuevas normas causen perjUici patrimoniales que no encuentran ia condigna reparación en el sls~ ma esté:lblecido,pues en tales casos el menoscabo econ6mico ca': do origina el derecho consiguiente para obtener una indemnlzacr~ni;' Y, luego, agreg6,que,¡e~peClo, del.fun¡j!lm~!ltQ.Y.elljl~Wº,J~¡lQjeo'~J~ la responsabilldad~estaral.porsu act1yjd~d,I1Cjta.,debemOU¡¡c~jr,~ Instituto de la expropiacIón y no ai derechoclvJl. ~"~:

" aJl, 16, CN"

;¡i:"

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~.J:lProPI9J~MQ.l',Qll.SlllllCiO~

' ~' Es decir, elI!lli!!Jl!Ill'Jl1\L.~~~~~edad¡all.J7,.Cr . ¡).JajgU~:~:d ,'. nal, en particular: eldere(ch 16~N) y elJ2!!!!E!Pl9...
~l'

'antl; l~~ªrgM

...PyºJH;~.~.SU-1: __ ,

,... -

'Mr.':' 'la.~1.21l"CW~ ,

, 'di mátlco es, sin dudas. el S' \ embargo, e1 caso judlclal más p",a g u

o::,,

En efecto, "la reparación debe atender, ante la falta de normas e"-"f presas sobre el punto, al moaocfireSñOliaeresfiiblecTdoé'ñ iñ'stllúefój.~ nes ariálo¡;." (ari, '16;C6Jigü'C¡vil);aeliló'ñaoacepiarseeñ'la-.specle' qtle l.
~qlJjf.i(LJ.ªi~~.xri.~~:~¥.tiiéJ.~~~'~J:O'n

En el precedente "Wlnkler" (1983), la CarIe adujo que, si bien la ',4';" eje~JI~~tmde las ohras necesarias para ei cumplimiento de las fun~' cJonés' estatales es ((cita, cIJo no impirle el reconocimiento de la res- .. ,." ponsabJlJdad estatol en tanto prive del derecho de propiedad ()lesione sus atributos esenciales. Agregó que sI bien el ejercicio razonable por el Estado de sus poderes propIos 110 puede, en principio, ser fuente de indemnización, el fundamento de la responsabilidad estatai dentro del Estado de Derecho es la justicia y la seguridad jurídica y la obligación de Indcmql7.ar es un lógico corolario de la garantía conslitucional de la inviolabilidad de la propiedad, consagrada por los arts,14 y 17,CN, ,.

• ~ .XI.eN,

mft¡ -claro,,", d,e\ al 1

l~"i.: ..

::~*

• (1992)

precedente "Columbia. d la responsabllidad es.. 1 esupuesto e ó na Allí el Tribunal diJOque e PI'. haya producido una les! n a~\ tatal "consiste en que dicho actuar ... en otros términos, la 1uDlcho situaci6n jurídicamente .rroteg~~a, or resolver si puede admitirse ~~~ cidación del presente Ilt~gl~~i~tra~o al mantenimiento de una ~: los derecho adquirido del a mil oe ativaoO'Falta, pues, uno cambIarla ... la respuesta delbd~fis~~ la l~sión a un interés protegi~OqP,~~ mponen e <J . de sostenerse ' elementos que ca , la de este presupuesto no pue ue existe en el derecho ... en ause~c cho jurfdicamente protegida? qdamento en se ha vulnerado un _ere ,'ble por el Estado con un. 'd d Yde I.a I n dano resarc . d d l' pl'Op1e a ~:;:~~~~,I:cC~I~stltuciOn~1 de ~a(in~:o~;b~l~~~e1: ;onstituc16n Nacloigualdad ante la carga publtc<\ ar . 1) un~.-sana " . I la "verificacl'ó n d .t.:..... - dl6 e es necesar a ---.---ia ue un y en particular, nnn q~,....•... '.' .....•.. fámriíéñla¥..a,,:~~~...~-,,'~"'" , 1 I afectado, cO~19.... ":'.',¡"-~'crjflc'Q._CJP~ci~en ~ ... ,"ie"sc}po-r'iar ~l ~~~n.?,.:__. -" deberl'uríd!c~.l:l,s~cargo '. ,_..... .-" . ....-.. ITrihuna I ca Inplet6 el crited que es posible sostener que e d te fITejedur'as~con la , De md(eJs~rroIl6 -t~l\lre otros- en el prece en no que

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CAIU.oS r. BAll\iN

46,

LA REsrONSABllIDAD

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doclrina

del

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"Columbia", Luego, en .Ios precedentes

la Corte siguió este cal.1]JJlu.:-:~-=:--.,

.....-

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dCSfll"O

pusteriores

f:¡

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Así, en el cas.ó ..'!HelJestek" (1995) ,el' Tribunal afirmó que "corres~ ponde recordar.h.vigencladelu.óoctrlna de esta Corte en el sentido ( ;~ ....de que nadie tiene un derecho adquIrido nI manlcnimlento de leyes o tJ ~ .-. reglamentaciones", Sin embargo, adujo que "la facultad del Estado de ~ () imponer límites al nacimiento o extinción de los derechos no lo auto. riza a prescindir por completo de las relaciones jurídicas concertadas bajo el amparo de la legislación anterior, especialmente cuando las nuevas normas causan perjuicios patrimoniales que no encuentran la condignl1 reparación en el sistema establecido, pues en tales su pues. tos el menoscabo económico causado origina el derecho consiguiente para obtener una indemnización como medio de restaurar la garantía constitucional vulnerada". A su vez, dijo que "el presupuesto de todo anállsis sobre la aplicación al sub lite de la doctrina de la responsabi. IIdad uel Estado por su actuar legítimo, consiste en que dicho actuar haya producido una lesión a lIna situación jurfdicamente protegida". En el caso "Carucci e, Provincia de Buenos Aires'" (2001), el Tribunal'~ argumentó que "cuando la actIvidad \leila, [el esposo de la actara fue abatido por el agente de la polida de la Provincia cuando persegu(a a unos delincuentes} .., inspirada en propósitos de interés colectivo, se conatituye en causa eficiente de un perjuicio para 105 particulares" -cuyo derecho se sacrifica por aquel interés generallos dai'los de. ben ser atendidos en el campo de la responsabilidad por su obrar H" 1" f lid d cito. En otras pa abras las unciones estala es atinentes a po el' e policía, para el resguardo de la vida, la salud! la tranquilidad y aun el ~~:~~~t::b~~~~~ ~~~~:~~~~ ::e~~::~~~e~~~:~::l~:~i~'b;'~ un tercero de su propiedad",

463

. porclOnado que excede la cuola n ne Ja vida en comunidad", ormal tle sacrificio que supo~ En conclusión, es posible decir eX!1emos .peculiares, propios y- espe~~~: el ~rlbunal incorporó C0!llo t~lal.lIdta...=-.además de los dere '1 ICOS' e la responsabilidad es. SIguientes, Por un 18"0 eL.d _ e lOS de propiedad e igualdad 1 I I u. IlJ.JJU'IW:J I . os L~JQ1~~!1lent.e g~n~r'JLYdl9,celutr , .. gL.re~¡.H~J;:lQ...tl.!UQ.sJ}.tL9i.Y,.110 jicado.Jk.souQrlarlo, ... _ . o, tlJ,w.obligaClónlegaLdelc/ál1l1li.

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DEl ESTADO

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V. EL ALCANCE

E LA INDEMNIZACIÓN. EL OAÑ YE O EMERGENTE J. HIeRO CESANTE

Cabe preguntarnos (;on el pro 6 II dro, ¿cuál es el alcance de la repa~a 5¡Óo ~e completar el presente ella. de reparar del Estado compren 1 e n. En otros términos, ¿el deber :~::t;e o sólo el primero de ellos? (e el dai'lO cmcrgellte y el lucro cesante

~'.~ Antes de coní'

I

muar es I1c<.:esario d .

1: ~sPO~~ílbl!ida_d e$!!!.lí!.J por actiVidad eJ~l~~elUado que en los ca~ de ~J.z~clónes pleno, es dec-ir e e~ dta1i el alc'!Qc~.dela hule;;. '1 c_esJUue. I omplcnde.e] daño ~merg~nte yeYfu'c'ro

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ltr't -d lJ EI.J?JH1Jo...cnnt .,. roversJal

entonces es 1 l .QorJas actividades Hc:it~ .e <\ c.anc~_,fl~.ta resJlOl~sabUi~

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tado que la lesión que afecta a Mochl reconoce como causa eficlen,l\(r~ >:¡_ te aquel accionar y que ella no proviene de: una conducta propia qu,;~;'{~~i la origina, la no admisión de la reparación significaría Ull gravamen

en nuestro

H~lIlano:J:~~~)b~e~: e~lonvenclón

orde-

Americana

d:~u:\}~l,

I~~~'

En igual sentido yen un fallo más reciente, "Muclli" (2003), los Jue- :,:: -4~1'\ ces sostllvlelOn que In conducta del personal policial, (lile en un en. , ' , ~ frentl.llniento con delincuentes hltló al acto!, debe encuadrarse "en el. t. ~;(l marco de su función específica, esto es,ln de atender a un servicio que beneficia a la colectividad en general. Pero, al producir en el eJerdcl01~~ "b) lesión a los bienes o a la persona de alguno de sus integrantes, es d~< estricta Justicia que la comunidad los afronte, no porque su conduc", r.~'~, ta sea contraria a derecho sino porque el sujeto sobre el que recae c.1, .~i ' dai\o no tiene el deber jurídico de soportarlo ... En este caso, acre~!~'~~~~

ca en el campo del derecho

I~~~~una ~ersona puede ser privada lnc, 2, que lante e pago de lndcmnizacló ' lenes, excepto dad pública o de Interés s . I ( ~ Justa, por razones de utili. establecJdas pOrla ley", OCia yen os C
La Constüución Nacional en su a . . es inviolable, y ningún habitant ~t./7 dice que "la propiedad do de ella, sino en virtud d e e a Nación puede ser pdvaproplaclón por causa de utJ~tt~(ell.cia fundada en ley, La ex. por ley y previamente indernn~:ad~~blica, debe ser calificada 1.a 1.ey [Ie ExpropIación (le cesante. As/. el art. 10 dl~y ~~.499) e~cluye el pago del lucro 1e comprenderá el valor objet ~ la indemnización sólo . ¡va e ien y los daJ10s que sean

Tb

i

I

465 CARLOS F. BALUtN

464

lA Rf.srONSABIUDAD

" .',

'í! el.silenclo.ue

una consecuencia directa I -" agrega que "no se pagará le nmediata de la exproplac e ltlcra cesante" o,,

principios

13.064);

4. la2nlicª-£ión a.n!llQ.gl£ª-Q!:.t C6!!.i.gqCiv.!!.~:~~~us 163~!..!'slal:>!';f£~1 pÜ!'cip.LQJ!e.repa!.aclºl.!l!'.t.~gr.~

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pOE.. ..p.,,!!e e1. c!iterio
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la ley.y.su.consecuentcJntcrpretación.segÚlllos

I_.imposibilldad apllc.r P9r yl~.an.'!lt?gL0'.y.de!!'.".~9..!'~.t.!'.nsivo un criteriO restrlCUVlUI\J'wc-.-dc;cch9~o _t1\\ como ocurre con e\ instiluto expropiadur-, 19uallnlel'prctacl6n vale en relación con las disposiciones de la Ley de Obras públicas (ley

d) La Ley de Obras Públicas (1 . ':'<" lne. f)- que el contratls~n te ey 13.064) dispone -fm 1':11::l.rf:'~' pero no se liquidará a f nidrá derecho a rescindir el co . E'; i d aVOf( e él rt, I llu{\ n emnlzacl6n o de henefic suma a guna por conee' las o~ras no ejecutadas". Po;osque bublera podido obtene;s~J, que la::;alteraciones del ro u parte, el arl. 30 de la ley a'/' reducciones de costos o t Pb ~ecto que produzcan aument' para el contralista ra aJos contratados, serán ob)1 ,a' b onándose l' gato e aumento, sin qu 1 en e primer caso el i e enga derecho I ,mpo dII

n nguna Indemnización

OEl ESTADO

en e segundo a recla"m

de percibir por la parte r~r:;cl~S beneficios que hu hiera deja e) El d a, suprimida o modificada" "1 . ecreto 1023/01 sobre el ré ~im . ,1 do excluye expresamente el ga en de contrataciones del de revocación de lo p go del lucro cesante en lo . é s contrnlOs p or razones de oportunidad s cas rn rito.

Est

glc~~ 2. la aplicación

¿Qué dijo la COTl l' ,':¡;, del Estad e en re aCiÓn con el alea d ,..~ .' tr o ~?r sus conductas lícitas". nce e la responsabilidad: ,.,," actual¡ el Inbuna! sostuvo el crH .. EndParticular en el d",bito coiJ~~'~ precedentes "Sdllchez G " eno e la repamclón I !i!,l'lf este cuadro fue modifica~allel (~984) e "IMSA" (2009). sin e: ~n 10Si~~ ber de reparar sólo el dañ~{or e decreto 1023/01 ya menclona~:(J~;.~~;

analógica

de .ia ley 13.064 Yel.~ecrel~.1.!!.2~~1.

¿Qué dilo. la Cartel El Trl~unal ha sentado postulados conlTadlctorlos~por éí; lo:;:á~t~céJe;!t~i~"kqiP¡,!ó~Jl~l~);:g~j!¡!Ó;( y "Moror Ollce" sostuVO un concepto restrictiv9, ¡\su.Yez,en.olTos!náS recientes ":'por ejemplo, "jullcaláll" Y el "Jacaralldd":-.'Uvo .u.!)..crlte.

e'á.,,;'

.

. .

'I¡'"

En conclusión elll~"d ,!. respou abllld d' ~!l.li~be r!!l!!!'ar de d f 1te ro d .L_'V" ..B:.".P2!.1Y!. aGtlvidad~s Ilí -'-1.. -!!!!L
!.", .

do amplio u n~l"!1,émosle pieno. En efecto, en el caso _1'JltncCllán~ la Corte siguió un criterio amplio, pero con matices. A.9l'j,!lliIaZQ!' delos t.UlPJlj9S:d~ólliarWrlizados por la P~~~Incl a de B ~~.llo.sJ\.lmc~r.!l!!-'!lo.)!\!.!' ,!!!~sl£!l.d.~l£~f\lI!!L~jO

80--

__.. ,.~~~.Slla_~.(
_•••~~

_<,!L<j.s~.!1!raCiii'!lPoi ,'!/J}\~

P9~~~r~ºrnl(~ntc por..•...... la~... COI.'t',-" criterio-ex-;; ~ .,......,., ' _ .e ~'.1",e'1ea son,p~rjlJ.lp.JQJJel "IMSAJJd 1,~.::..o",.,._.,,, .• -£.d.:'.~SlO'. ~",,;. ;: 'Q é ... , .....•.. - •.. eal102009 ',: , u o~rre elltollces ell re{acló . .•. ". ". ".. -... . .. ,~. I,~

f!E!!-Uic@.~!,.e.:f@.~t¿Jf:~t¿xtraco;i¡;acf/~1es.;sJ. ~!leg,!~E~.1.~¡c::.~earación por ..",V,' ~i:'> " . . __.• , ..•...."._,. cameter liCIto' ,_'o .""" do ,~amo.s con detenimiento

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es, a Ú!vor o eñ'Co;¡¡i~nJls.~r~u~a~tos en un senti.caSll~.derespon';;b¡Úda,¡-~ft~~'tno.c f!Ík~fol!~U~>ro . .J1Qr.sJI~ actiYidades!l-

de repara 16 lares: __. El .cxlterio . . .~.Qpler¡a

está ...apQy!\dQ . .en.os.slgulentes.pi1

ad
propleda~k9.,tbra. ¿Qué dijeron los jueces? a) En primer lugar, exwc..¡dailimS~l!..ªl ~.I.\u~.~I.9.\>w!.\eg!limQ .. del EstadO provlnclaly el hecho generador de los daños. Asl, cuando la conuuctaestat.i' ';';';-cons'tTtüye cansa eficléníe de un perjuicio para los particulares". esos daños deben ser atend¡dos en el campo de la responsabilidad estatal por sU obrar

en

.~ lícito". b) \ln segundo lugar, d~1l!'.t~!n.."'1'.~0!,~a!..~~~g •.._q~e. el.d~I~.~. eS cierto Yque comprende los gas lOSnecesarios para la re~uperaclón productiva del suelo.' .. . ..' ' c) En tercer lugar, no jOsposible aplicar la \-~y.ct.e..llH1T2pi.a~lón porq\le é.st-,!.regula una privación del uercch~d~. propIedad mediante leyes del Gongreso y, ~dem.á~l_e~s~&ºl~G~. \lna excep-

........

'

l<,\ Rfsr'ONSAB[LJlJAD

CAI\1.0S F. ilAUllN

46ú

, ' 1 ción ante el pril~~~plI?gl?l)era.qu~.!lO: pu.elle cxtenders(J .. ,." anq)ógicalT1cnt~., __

467

En Sílllesis el criterio de In Corte es el siguiente. UtJe:l ~.a.Hl1tQ.d~Ja r.cJiP..Qnsabilictn~.eA.I.rm;ontIactuaL._que es el aquí nos interesa-, d C!.ít.~l)OIJlás .rec~ell(e_ del JrJbunal.e.s, (nl~..la i~ld.t:~~t~~~.iRH.~~Qtt¡lldulr el dai'lo y el lucro, pln,pcrJulclo de su estrictez respecto de cómo evaluar este úitj¡~l()'i-'i~hro.' .. ~-.-..'- .~.._~ .. - .... '.~'.'-"-'~--, ...

, e,... consecuentemente d) En cuarto y último lugar, ~ebe rcco.l~o~~~.~ '_"r;_"'_ ellllcro cesante . ..~ , .. -,-. , ., ex >Idió en la antecedente "El Más adelante, la Corte se r. I d actora resultó adjudica. jacaralllJd"(Z005). En esle caso, ¡la socIÓ,e','lc una estación de radiodi'la para la cxp otae n , 1, tarla Oe una Icen e < 'ó circunstancia que nUIIl::a . ollcltó luego su posesl n < I d' fusión sonora y s lE' cutlvo dejó sin efecto a a JUse llevó a caho-. postcrlonn¡ enóte¡, ..c .,laCreparación por el dai10 emer" 1 1 (ll"SOra y on en 1)81 . 1 1 dlcuclon l e a e 1 I 19549 Ante ello la saCIN al gente en los términos del art.I~~ dJ d~l :~to ~~ue~Iejó~111efecto la adJupromovió demanda por la nu a dicación de la Ilcencla. O""

lJEl. [S']AI)O

., __

VI. LA

lLESIIONSAIIIUDAJ)

En general sc..dlstingue tOJjJudlcJa.Ies.iltIJl:Ocedellllo

pon

A(;TIVIDAH

J Ill)JCI!l~~''''

entre J~l'C1?p.QIJ.~a.l?j.Hd31d"es_t~J':I.! p.Qr)9~s ae. e in ;udlcaHdQ.l~l.p}:!I!.~~L~a.~9~~!~~ya.

do en el funcionamiento defe,ctuoso del servicie¡ d.~Nstlc;ia.4I,.uaJ1{Qla sustancJación del proceso y el segundo. Ocurre c,uand9,~1 [cIl~?j,=!~I!c;tai,. es injl:t~.to-er~or jl:Jd_i~i.~.I=. Así por ejemplo:

En ~ste fallo el Tribunal

afirmó que:

.

,l. el.fg~o. d.el.~uje.toprivarlo prelJelJ!ivam~Jl.te.(!e ~.u!;~.e~!C!dd.,a~~!l!l':. el proceso -pri~!ó,.! p.r~.'!.e!~~!~a-:yJl!ego so.~!"esefdp o.a~:¡;ue{!.p;,.

IIf I 1 1 autoridad administrativa, aun. (a) "cuando ~a activida~ ~ tt (: da Interés ~olectivo, se constituye que inspmula en plOp s lUS, ~ I . iculares -cuyo en causa eficientede un peqll1d~I~~:rael~:;~~~, esos daños dederecho se sacrifica por aquel int ~g bilidad del Estado ben ser atendidos en el campo de la 1 esponsa por su ubrar Ifcito";

2.

VI.l. La responsabilidad

. 'ue los jueces deben actuar con (b) "también h~ ~!i~_I]~_Y~~'~d ¡:cS"arch:'-dailós

~.(~~.t'~-~C-de.

:cau.s~~os

/~".~-lós"p'or

x

de~~.n:~rela.

uel Estado". es t\.~e.ia,rQ...;,\c.re ';. -.~-,- -----.-Ccto entre la c1óildTrect'a, Inme.di~ta.y,.~~<,;lu~ry~,4~.Ft)..lA~.'!, ~~ "C~I'Ó""l' "s.c"-Iíe'[sl_ .... -..... _....... 1 'UlclO cuya repala conuucta imp~J~~l~?~'y" ~ __ p .~rJ.. ~"'," _ ", ~..~. gúeh; .••. -~ '~ .• -•

...,. . I debe atender las caractedstl. (e) "la extensión del resan:1I1~ cn~6n. E.n el sub lite, y en tanto el cas particulares de. cada sltua. . s enunciados en el consl. daii.o resarcihle satisfaga los r.eqlllsito. . io fundamento para

u';-p'ces.1"ntc;

dcrando precedente, ll£Eay, co.~~."I'C. lP';'l"l eSto , ¡ Id' ~ .Y,.. a•probabi ... 11. lunitSlLQ.a .. \11.10eme¡;gente ..... _.. - con eid\ls!Otl9!r 1 de acuerdo ._e

d 1

••••

:

t~asecon6mkascSpCla(

as

. _ .._, ..-..

~~d:i~¡feW;..~ ~strkia';!¿;,te,Otllp;o1;>~d,!-s'~y,f¡IJ~\m~nle,

.1."

. . . I 'u mento s antes expuestos, ~)"!r~bun.,.... .'., (d) sin pel"Julclo de os arg 1 ; "una concreta priva. ,~ ", aduJ.o que en el pre~ente c~s0.n.0 ~~ P.r.~.l(~ ... ' ':0'." ,.. robabill- :: " ;, o.e ve.... nta)•.s ~_ es.perndas at:~'.~l.H,~.P _ clóllalaactora ."'_;' ... de'"~" '.

d~~~h:i'~~J~l~~~.s":

;" pl'ucedenda

Veamos los antecedentes de la Corte. En el CASO "flotelera Plma:.'..().B.a.s) los hechos fueron los siguientes. Una

R/o de la

eiIíiJj~saJ)me1era

Sll!!~~~ pr~~.~.n~,l.~. f.~~.~I~ ..(?r~-cJ "úizun~~~fi~.,'l~~~rés por actus !I~m.~~~st.~atlyq~.,~~P~l~~L-f'" .1 '-.e.ñie' se hanpfo"l"" .( do sI tales danos e eet vam ...,._" ' g~~~ra_ ~~~~!.J~"lll._, .... ,'~':--~'--"I~-di;ecta ~-i~n;ediata del obrar

duC.i.lIT> ~?..!~~_n~. C~!l~'~lc .l~~~~.c'dlt~r''la 'existeilchi

eL~lje!p cQ,!(~e!!(Jcloy IJI:.ivq.ª9.4~~l.( t¡Q~u.(ui p'o.'.".t;[W[.

t

:¡¡.f .•

proIllDvló.demonda cajilla la ProYJncia. dc..Du~nns.!.\.i1"g.~.b!orl.Qsda.üQ.s c.a.l.;J s.a~ os por.!a })I(t~~lJ1!91c~~!P!:C:~~.Il~~I.I:,~.1.1.!~.~!.re8,~~I ~}:" .•(J~.~,_d i~p.~so la ..convcrsión de. un depósito judicigl.de .b-C?n_o~ ~.~~ern9,~,i! P.P.~.q,sal'.

gentlnos.

..,.. , ' .El Tribunal hizo lugar al planteo porque "es £.vid~nte I!VIT~la'.~';rJdaddeJa orden.hllp
'actoró- dc¡'iv~.i{e.~sé)i~d¡q~:'~,l.~~~,~ip

':':.coIUQ.aslel perjuicio que pa~.a ia

'~y:~~ ..li,hrado_~I~J~~ .!J~.Jl,~.lz.~U!,9!!y.~'~!!:~d_~.I?~!:.~Urib:!1~~I, .r.~.~ ~).!e jj'''.Q!l;JUY9.JH1a orde,n ge ..t;QpversJgn.dem(meaa e~tranjera a mon~d~~,~_ ~~:'gentinaquenohRbía sido

ctlspu.esta -ú! lo rlle~dési)tiés~y',qúé.eI 'dcp'osl-

~:;'.t~é:'.por'tanto, nunca-Plld9 cóns~n~F':pl ilii.!!l?l?!o.~ud~ore~surhl~1~!

~..~rQJlecho,d~ la ulterjordepreciacIón de la mOllecTa del Jl~ .1.ac-or. ~¡.:terecordó que "qulen contrae la obligación de prestar un servicIo lo \ debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que

~~a'sldoestablecido, siendo responsable de los perjuicios que causare ':\l'u"incumplimlcnto u su Irregular ejecución'. E~J<.!£f.!obleH.Y~.º~•.f(}lta . vlc1Q.en~u.~J~JJ.~.f u.~E.a~~.lll.~),.~Jl.!~J~!!~~ci~IlP"'~~ía s;~~~llarla l~elart...\~ 12~~¡'¡;M!g9,9,:11,q u"-t.j,!;Ui~J!.\l,i:h!lU~l¡:¡re;espo ns. hl. . ,

.

J , CAR1.0S F. BALOI

:-)~~

469 lA I\..ESrONSABILlDAO

DEL ESTAOO

"'-lO; 11

468 lid N' ,.." ad,p.Qr.19~.!¡echos VI' ',l::" ej<;relelod ,._,_., .. ~9mlslon~¡ di" I~L[¡¡!Q!¡)l~:~I~~~~~ione~,' p¿; ;;~' ~Ú"I;;¡;Í'~{I*l~~JW,iOS llÍb'l' ~. __ .._!£S
'idelanteillOSque l¡¡J;!lIleJl\l$l<.QI]9'£¡;,l~p.Q!l,j~jlUl!l Ul,UllJ;>l
'~u\sl,en elp[ecedcr.te

'O-'

precedente "Et J • l\.__ n~aeló cleuerry"(I9 ,', 1 trarlo and~~~c~~~amento en.elley~~~~\ naClor reclamó en el julelo ar c ,de 14smedidas precau/ 1Q..=JLSlLe '" cl!í!Ld~.!os~I olaelón, elrCII/lstanela lleorlas ¡¡ue~olI~(~If' l e o .. ," .•, e!)~,~,c9.l'~, yalor perrn j",e', d ~.,.. - fue,ob) .••. - e t'oqde re I ¡iól4 .g ,':J a Corte enl d . ".' ". ' .. , ,c amo, ',~" L te "HoteleraRi en ló, reiterando el erit ..' .. : ';a.' Irr~gl,llarjdad % de /" Plata", qlle "en la~rlo expuesto en el p;~h'1 fectuos;;;¡e i~sI~sa,9r
"Rolda" (1995),el actar Inició demanda con. , "el Estada Nacional y la Provincia de IltIe"U' :.\r"s ;,nr los dañOSY ,rjUlclOSderlvadoS de la acluaclón del personal policial provincial jdela prisión prevenllva diclada en sede judicial durante el proceso '"lié,finalmente concluYÓcon su absuluclón, L&.lI!WJ'j;J:t,~' IunillU ~~asobrejabaSedc los .iguientes, nCI11US: sólo ~';':a) "cabe sentar como principio que el f,!Jl!!I.Q.. puede ser [es' .>:'i pons~l:¡illP.9Qp0!YrI9ÜI\\\i~lal_e.n.lq .!JW.9 \1\~,~I}_'l\lU.\.lll;.tO ;-u jurisdiccional que origina el daño sea.dc.claradnileg(¡1mO,yJie'

~,~~1~~

Por su parte, en el an ' la,responsabllidad.d tecedente "De Gaur/[a el actor inició dem e1f'tad(ültIlLQa:d~Jj(l ~lla Cpn~deb~' ohjelO de obtener anl a conlra la provlnci~LI!!!lj~91LEn el cas cueneladeJ¡alJ unªJnctemnlzaclPQ p d de Duenos Aires COÓ' rOQadoqu~,cqnfl~I~~0,delelll
;"

pa{~.E9!!1~~r~~)I1forn ó os siguIentes. El ac de e"J• .'l\l~P~!~I¡~,obre no pudo c 1!Lflj'claraciÓI1"d' " ' ' SilqUI b .."- éllln' a ¡lar nler"j ló salir,'- del 0p$,,¡jrnienió"de que>¡: "U?, ~urgod¿~ari~;' ,,'ls"n,el¡r~~9J1, ante un juez respecto; qulehra habla ¡¡do 0;1' tr~11J¡taclones,lomó apell!do, LaCorte d '1 e una p~rs.u.naque t 19marlameule pedida m ql'!'.exl~t}óun'~br:r ~n tló la demanda p~;d:~O? !\I,¡njsP¡o.!1Q. l>re y O" ',"" egllgel1te~el Poper ¡t,dlelamloral por consid~rar o aspecto haj di' , .." ' ' do- es__ Iª,respollsabilltlo scuslón ~n este tópico . . dicia1eHobre !'rÚIÓ", /d del ./!statlo cirios cas enor III !,meeden. abs~elta~, sobreseld 1 "ue/l/lva respect~ de os tieresolllciollesjll' ~s.ogesvlnculad personasquelu . ' as por falta de m é rito. ego son .0"

.•

,,;

•.

!5:); ;l-':-~-,:::

1.4Qj!l\ñ~11;

b) sibIen "el actor no atrlhuye el perjulelO a la sentencia definitiva _que le fue favorable-, sino a la prisión preventiva dictada en la elapa sumarial y confirmada por la A.lzada,ya que la senten. cla ab,olutorla pronunciada tras la sustanciación del plenarIo _yen función de nuevos elementoS de convicción arrimadoS a la causa- no ImportÓ descalificar la medida cautelar adup' tada en su momento respecto del procesado"" "; c) "si para obtener el resarclmlentO de eventuales daños deriva' do' de un pronunciamiento judicial firme", pudiesen otrOS lueces valorar nuevamente las circunstancias de la causa para determinar si hubo error en la anterlormente tramItada no se verlan estoS últimos exentoS de la posibilidad de cometer un nueva error"; d) "lampoco podrla responsahlllzarse al Esrado por su actividad licita, pues los actoS judiciales son ajenos por su naturaleza a este tipo de resarcimiento"" a la vez que ,e asegura a las ramas legislativa y ejecutiva la gerencia discrecional del bien común, se tutelan adecuadamente los derechos de quienes sufren al. gún perjuicio con motivO de medidas polltlcas, económicas o de otro tipo, ordenadas para cumplir obJetiVOSgubernamenta. les que integran sU Z.ona de reserva"; e) "en cambio, como eS notoria, dichos fundamentos no se ob. servan en el caso de las sentencias Y demás actoS Judiciales, le que na pueden generar responsabilidad de tal Indo , ya que no se trata de decisiones de naturaleza polltlca para el cum' pllml de fines comunitariOS, sino de actoS que resuelven ento un conflicto en particular. Los daños que puedan resultar del

470

CARLOS

r.

!)ALB[N

1;' 1

procedimiento empicado para resolver la contienda, si no son producto del ejercido irregular del servicio, deben ser soportados por los particulares ..,", En igual sentido cn el caso "'AlJ.drada.~.(2006) la Corte sostuvo que "la indemnIzación por la privación de la libertad durante el proceso no debe ser reconocida automáticamente a consecuencia de la abso. só!~; cuandQ' el.auto de prisión preventiva se revele como In¡;:uesttQna.bleIllcnle.lqfu,nda.4o.o arbitrario, mas Ilo.cuan~o cien lentus.obj~qy.Q.!Ll1ayanlltt'yal)o a lq~j~~zga~.lorcs al conv~qcim¡ento -relativo, ohviamen~c, dada l¡l.etllpa del proceso en que aquél se dlctade que medió un delito y de que 'e"xistc prob"ahllldad cier'ta de qi.lC el' i~llPUHl.d~,~.ea,suautor."

lu~}49_.s;ilq:

De todos modos, cierto es que el Tribunal

admit19 In pro~.e.dencla

de )AreWQ!l&a b Ui.<Jil.Jl!!.0.!'p.!:~~ent¡va

S!~~~I}!!~jl_~.~1~j?}~.~~¿:!'~,~2~~?~le. Por ejl!ll1plo, en el caso "Rosat.fa,.los Alberto" (lH99). Aquí la Corte bá sien mente sostuvo que el ~anicliiiili"eñto(re 'Ja"!ñlEw.rda cautela r por los dos primeros allOS de detención constituyó el prodUCID del ejercl. clo regular del servicio de justicia, toda vez que no se advierte que los magistrados penales Intervlnlentes hayan incurrido en un manifiesto y palmarla quebrantamiento de la ley aplicable". Sin embargo, en re. lación coIÍ el tiempo de detención posterior, el Tribunal expresó que' "en razón de las particularidades que este caso presenta, es necesario examinar cuncretamente las circunstancias fácticas y jurfdlcas Invo. lucradas en este supuesto. En efecto, en reiteradas oportunidades este" tribunal ha resuelto que las normas procesales referentes a la prisión . ~' preventiva y a la excarcelación vigentes en la oportunidad en que se. tramitó esta causa no establecen un plazo máximo de detención, toda ;&1)$.ti vez que el de dos aíi.os que surge del art. 379, ¡nc. 6, del Código de ~~M~" Procedimientos en Materia Penal debe ser valorado de confonnida~ ~.. con las pautas restrictivas objetivas y subjetivas establecidas en forma.," taxativa por el art. 300 del Código citado. De ahí que s610 se podrfa denegar la lihertad caucionada, de haber transcurrido aquel plazo, en,: la medida en que el juez presumiese fundadamcnte, de conformidad con tales paulas, que el procesado Intentada eludir la acción de la jus ticia,,, Se trata, en definitiva, de conciliar el derecho del Individuo, .. no sufrir persecución injusta con el Interés general tle no facilitar . ~ impunidad del delincuente, pues la Idea de justicia impone que el de recho de la sociedad a defenderse contra el delito sea conjugadoCÓ el del Individuo sometido a proceso, de manera que ninguno de ell~ sea sacrificado en aras del otro, .. Cuando ese Hmite es transgredl la medida preventiva al Importar un sacrificio excesivo del inleré~ ..I~'

;¡~: ¡

,/}~

472

CAR1.0S

Entre las decisiones

Judiciales,

F. BAlBIN

merece señalarse

el fallo i~.VI"

ni" (1988). La Corte sostuvo que "en principio cabe señalar qu.'e: pued e l~p...Q.m __ abl.!~:g!¡;,.?l g.uª~lº. p..<1; L~.!Tlli.J\-IJ.u.<j.ªJ~nJJLnilldJ..d!«~ qUIL~tJ!~jy¡j¡uH"IQJlal.que,origlna el.daoo sea declar d [I'e'iih(; y delaJ.!!:L~Lu.~d~£t2~t.t...,.L~ contrario Importarla un atentado com' orden social y la seguridad jurídica, pues la acción de danos i Juicios constiluiria un recurso contra el pronunciamiento ftnú'et previsto ni admitido por la ley ... en el sub lite, la sentencia del Ca sejo Supremo de las Fuerzas Armadas, enmarcada en la legislad'" vIgente en el momento en que se le dictó, constituyó un acto Júrlsdl clonal válido y eficaz que, al pasar en autoridad de cosa juzga.da; 561' pudo ser revisado mediante el procedimiento utlllzado por el act{;r~~ en consecuencia, antes del dictado del fallo en el hábeas corpus s61ó asistfa al demandante un derecho eventual, susceptible de nacer epl" medida en que la ley, como ocurrió, permitiera revisar la decisló¡'( . la autoridad militar y por ser la sentencia revisora un elemento ese,', dal constitutivo del derecho a ser indemnizado, ... si falt P!.QP,~l~~h ..s.Rl9S.~~~ £9-~.~!~'!.£!l~:;-~~, ,~." CO~~!!g~J~q!£~~!l ~gl!~1. qU,~"Qa.~i~Q,pr,!~gs~:~_'?. ~e, ~.(~(~~,~~~~P~~~;,/~' J b!ltPQLunftqeclsJqn d~.!as.ó¡ganas,de.l!!. adI,)llnlstra~lón, de JU~t\~.Ii':'¡'

'1~>.'

cUYUu;Q[t~~~Jlel1GJ~¡i. pefj\,Hjj<;i,~I,esn,o~an logrado hacerse cesarpp(' .~ " efectOJleJQS..Dl~SUº$PXºc;g~.?I.~~QIJ,tln~ri~l11~!1t~p~ey!~.s ..~ ~!~,.,!I~.~n' ;.'

el.ürdenamienIQ",

Su e¡¡jslend;¡d~wleclarartaPQr.un.JlllilXQpra.'.

\;/;,'

'i!\

nuncI~!!1~~nto_l~!£lat=!!E~f~.!!, en )?s.<;:~~~s~e~ q~e !,:s~!a.p.~,sible iI1!.t¿!ll
vfa~pro:~sal~_~~~"p~!~!~cl!-revl~~~~.I~~

sen-

tenclas firmes POt.eHDres,iUd.lc¡a.l~~J ..r.;r~emas qI)Y:laGQitc contestÓ en parte este Interrogante

en el anteceuel1te

NEgÜes"'U~

.!--a Corte hizo lugar a la excepcIón de cosa juzgada que opuso la ,Prnvincia de Buenos Aires y argumentó -con ellas del precedente hVigllolli"_ que "s610 cabe reconocer la posibilidad de responsabilizar al Estado por error judicial en la medida en que el neto jurisdiccional que origina el daño sea declarado ilegítimo ydejado sin efecto ... si bien el pronunciamiento de esta Corte recordado en el considerando anterior recayó en un proceso penal, nada Impide hacer extensiva su doctrina (11ámhito civiL. no es un óbice a lo expuesto que las normas procesales y de fonllo aplicables en esta materia no prevean expresa.

,~~,~,~~~", ..'

;;i,., ',j
,¡:, ~~:

CAPiTULO

LAS SITUACIONES

..

16

JURíDICAS

"

SUI\JEl';~~S

I. LA LEGITIMACIÓN. Los CRITERIOS CLÁSICOS.

EL LEGISLADOR Los operadores del derecho distinguieron en términos clásicos entre las ideas de derecho subjetivo, interés legCtlmo e interés simple

como conceptos distintos. Ase. el derecho subjetivo es comúnmente definido como el interés de un sujeto sobre un objelO determinado con carácter exclusivo y excluyente, esto es, el Interés indIvidual y exclusivo del titular sobre el objeto. Así, el derecho de propiedad es, entre otros, un derecho sub.

jellvo Ifplco y claro, Por su parte, el interés legftimo es el interés o preferencia de corte personal y directo de un sujeto sobre un objeto determinado, pero con carácter concurrente respecto de otros sujetos. Por lo tanto, su exiglbilidad es concurrente e inseparable del resto de los titulares. Por ejemplo, el interés de un grupo de vecinos en que el Estado construya espados públh:os. Por último, cerrando el triángulo sobre legitimación, debemos agregar el ilJterés simple como el interés común de tollas los habitantes. Por ejemplo, el respeto por el princIpio de legalidad, es decir, el interés común de todos en el cumplimiento de las leyes. En Igual sen. 1Ido, históricamente los operadores citaron como ejemplo tfpico del interés simple, el ambiente. Pero ¿cuál es el sentido en términos jurídicos de rellenar concep- . tualmente estas ideas? Las personas sólo pueden acceder y ser parte en el proceso judicial y defender asf sus Intereses si-entre otros pre. sllpuestosson titulares de derechos subjetivos. Por su parte, en el marco del procedimiento administrativo sólo pueden ser parte y defender sus intereses, las personas titulares de de-

.. ~t,~:

'.;,

476

CARLOS F. BAlBfN

'lt'

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fechas subJ e ti vos e intereses I f 1 '.,:: ,.,:.;. es más amplio . . cg t mos. Es decir ' el el'am nOdeace:C...

2

¡iN '¡~1;:"

~!.t '.

El cuadro enlonces en el plalJo clásico es el I I 1 1 s gu ente' . e titular de derechos stlbj . '

...!' 1

slones de éstos. por ~{asad~~~o.spuede recurrIr en caso dEÚ. I IlIstratlvas y Judicial .. ~, . e titular de intereses le

es,

"1

mlnlstratlvas y, por Últi~::~~ossólo puede recurrir por vla& 3. el titular 1 de intereses si mp Ies no p d" por vas administrativas niJl1dlcl lue e ddender a es,

'. ~. esos valore

La Ley de Procedfmle nto Administrativo (le n canee general pued .•. y 19,549) dispone

los actos de I Ir.

":

qu 'l'

~~:7e~~aunlllteresado a qnlen el ::l~e~f~uestlonados jUdlcialmenl:'.

~::~'O

~nt: \::~~:,I;~:~,~~~sl~e~~::t

e a guno de los supuestos

S;'b;:~~O~l;~:y:

~~:~~~:;of~;"

ye resultado

fuere adverso

"

establece --en tér i previstos en el Rrt 10" A o se tlvo r m nos coincidentes .. su vez, la ley Invo~u:~,l~nd~,b:v:~:~a:l~~~:,;~~,

~'

;~~E~F:~il~:c:a:;;~e:~::1 ~~:;r~::

Porotlolado ' ~. el cJ, eereto reglamentario ' Y ya en eldemarco la le del procedimiento admínistratlvo sos administrativos podrán dY dice expresamente que "los recho subJetl ser educldos por i reCllrVD o un interés legítimo", qu enes aleguen un deI

Así Sin embargo ' Ias'1eyes más recIentes ~ 24 ejemplo, la Ley de Defensa dei u:~:Ptan ;rayar legitimación. . ' reconoce legitimación fO r o y el Consumidor (leY lalOl" b) l~s asociaciones de cons\l~lli~oesala: a) el consumidor o usua p ¡CaCIÓn nac' 1 res o usuario )1 ,. N,bllco F1SC~llOnao local, d) el Defensor del Pueb~'ocy ea)autorJdad de , el MInisterio

~~~í

477 LAS SITUACIONES

JURíDICAS

SUiHETIVAS

11. EL CRI'fERlO JunlCJAL

lx -a~. )'>1 La Corte dijo tradicionalmente

que los jueces s610pueden intervc.• ",;\ry ojerc"" ,," poderes jurisdiccionales en el marco de un "caso". El fundamento normativo es el art. 116,eN, _anteS art. 110/CNento . que dice que el poder Judicial debe Intervenir en "el conochnl Y ~decisión de todas las causas ...". Por su parte, el arto 2° de la ley 27 sobre tfaturalez y funciones generales del poder ludlclal dispone que "los a ',..:jueces nacionales de sección conocerán en primera Instancia en las

'/"'.. .~.,." causas ...." .~:'~ A partir de este cuadro normativo, la Corte deHne6 _desue sus orlgenes- el concepto de caso judicial como presupuesto básico de habilitación del poder, intervención Yjurisdicción de las magistradOS. Los jueces, entonces, según su propia Jurisprudencia reiterada Ycon. e cordante, entienden que s610existe caso ludidal y, consecuentem o le, proceso cuando estén presentes los siguientes elementos de orden 4

público, a saber, 1) el derecho suhjetivo, entendido como un interés exclusivo, concreto, inmediato Y sustancial, 2) el acto u omisión lesiva, 3) el daño o perjuiciO diferenciado y, por último,

4) el nexo causal entre las conductas Y el daño. Además, el pronunciamiento judicial debe ser concreto Y no simplemente abstracto . A su vez, otro criterio delineado por los Jueces es que las sen ten. das tienen efectos sólo elltre las partes. Es decir, el alcance relativO de las decisiones Judiciales. 111. LA REFORMA CONSTITUCIONAL

~~Ii. otra parte, la Le Ge . c1.th?r-Fdaño amblental~ol nelal del Ambiente dispone

ue"

:~,:ebcl~'~I;osiclóndel ambl:~::~~;~~~~á~ie~ltimaClón I~ra ;;,:~~~; lal" as asociaciones no gubcrn ' a eClado, el Defensor del .., , amentales de deC ensa .• amblen. . normativ . del Otro Pu~bltexto es Ia Iey de creación I 1 o dc la NacIón o(1 lI1novador • machln al Del'enSOf. . ey 24.264, del a,io 1993) (e Defensor . que reconoce legiti-

DE 1994

El actual art. 43, eN, es claramente innovador en tanto dispone, por un lado, que la acción de amparo procede "contra cualqulel forma de discriminación Yen lo relativO a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as! como a Jos derechos de incidencia colectiva en general". Por el otro, las personas legitimadas son el arectado, el Defensor del pueblo Ylas asociaciones que propenden a esoS fines registradas conforme a la ley.

478

CARLOS

F. MI.BIN ----

ue lanrea este precepto son hásicaq ál~ Dulos derechos colectivos (en mente Jos siguientes, a saber: a) eu, ~ s ehos de inddencla colectiva particular, qué debe entenderse Ptur a~~~tad;)s (es decir, cuál es el alen general), b) cuáles son 10). f~:\~~e~~os de ¡as s'cnlcuelas (esto es, sllas canee de este concepto) y e . zón del carácter colectivo de sentencias tienen efectos absolutos en la . los procesos). Los aspectos

j

CRlTEIUO

DE

BJ ErIVAS 479

M

El Tribunal concluyó que "la tutela de los derechos q~.i~cidencia colectiva sobre bienes colectivos cnrrespondc'al Defensor del Pueblo, alas asociaciones y a los afectados, y que ella debe ser diferenciada de la protección de los bienes individuales, sean patrimoniales no, para Jos cuales hay Ulla esfera de disponibilidad en cabeza dei titular".

de los usuarios y consumidores, la so-

LA COI""E',

Su

una pretensión procesal para la prevención () reparación deJ perjuicio causado a un bien colectivo, se nbtiene Una decisión cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa petendi, pero no hay beneficio directo jJ.ua el individuu" -segundo pá trafo del arr.13, CN-;

Por ejemplo, ;Jos derec lOS 1 . 'edAd son o no bienes colee ti¡ud, la educación y el de.re~hO (,es~r~~¡'ectlvo' comprende, además de vos? Cabe preguntarse SI e pro ce derechos individuales o socialos derechos colectivos en sí mismo,s, d echo~ individuales y soclaé I ¿cuáles son os er les. ( . En otros t rm nos,I ocesos co l ec tlv(ls1 . Flnalmellle, se plantean les comprendidos en os pr J ' I d la legitimación y los cfee' I s sin pe!" lIIC o e , otras cuestiones procesa e, I d d citación de los otros titulares (Os de las sentencias, a.saber, e m)o ~asecostas (es decir cómo el juez (edictos, cédulas u otlOS me~l~s. y dehe distribuir los gastos del JUICIO),

IV, EL

I_.A_'_S_If_U_A_C_IO_NES )u RllJlCAS

.. cOlltroveludos

°

e) derecho de Incidencia cuJecUvo referente u Intereses lndlvl. duales homogéneos. "Tal sería el caso de los derechos perso nales o patrimoniales uerivados de afectaciones al ambiente}' a la competencia, de Jos derechos de los usuarios y consumi_ dores como ue los derechos de sujetos discrlmillados. En estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos Individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecllo (mico o continuado, que provoca la lesión de todos ellos y por lo tanto es identificable tina causa fáctica homogénea." As!, "la demostraci6n de los presupuestos de la pretensión es conllÍn a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al dalio". M

EL CASO "IJALAUI"

0091a Corte modificó el criterio c1áslEn este precedente del 8noá2 . f ' nterlores y distinguió entre las (ue mencionamos en los p rr,l os a. . ca 1 siguientes categor i as en términos de legltunación. el interés del titular sobre bienes Jua) deredlO subjetivo, esto eS de pluralidad de personas rfdlcos individuales. Es 111 en ~asos Individuales con plural!se trata simplemente de Ud ga,c U~;lvISibles no hOlnogéneos y I , . t s Es decir erec lOS u, di I da! (e sUJe In vcon büsquedao.. de. repamc, Iones d e daños ''-esencialmente duales -primer párrafo del art. 43, CN-,

En es fe caso ueben estar presentes los siguientes presupuestos: 1)la existencia de un hecho (¡nieo complejo que causa una lesión a Una pluralidad relevantes de derechos individuales; 2) la pretensión debe concelll rarse en los efectos comunes }' no en lo que cada individuo puede peticionar y, además, 3) el interés Individual no logra Justificar en el caso y por si solo el inicio de acciones Judiciales, con lo cllal podría verse afectado el acces!) a la Justicia.

á b~í

°

R cu!ec(lva que tiene por ubJeto bienes b) derecho de Incldencl es indivisible, pertenece a todos y no colectivos. Aquí el objeto lado existe pluralidad de sujetos y, admite exclusiones. Por un (a~biente). "Estos bienes no perpor el otro, tenecen a labienes esfera codle.ctlldVO\'no In IV ua SI social y no son divisibles en

modo alguno."

A ello debe sumarse "aquel/os supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como d ambiellte, el C01/SWtw o la salud o afectan a grupos que tradicionalmeme han sido postergados, o en su caso, débilmente pro. tegidos Es decir, también "procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia socJal o en virtud de las particulares características de los sectores afectados". N

Además, "la pretensión lectiva bIenes v¡dual, última con la

la Incidencia de b e ser foca lizada enIón a este tipo code'

•

~:~i,

t'1~:I'

de' derecho, Ello es ar~:'~l~~~~~:~ patrimonio Indl. puede lener una r~pe d' dañn ambienta', pero esta~!, como sucede en ~ caso ~tular y resulta cnncurrente,' ~.,¡.' acción correspon eda su J Ita en forma indivlduol prJmera ... [así] cuan o se e erc~:

~~1~\ .

l:,l'lt:;; Luego, concluyó que "la pretensIón deduclda por el abogado Er~¡.~08toHalabl puede ser calificada como un supuesto de ejercicio de .~L derechos de Incidencia colectiva referentes a los Jntereseslndlvidun.

"

. ~ . :,1

CARLOS F. BAlSrN

~~:~~:~~e~~:,~cli: ~~ji~ ~at~~:le~~~~li~da:~~~I~~j;~:\~)acl~J:~~~ proteger" , os erechas que por s. u Intermedlo a en se vlrttl.d int"ent

.

'.~

CRITERIO

El cuadro actual, tras la re f arma constitucional de 1994, comprende emonces; a) el derecho subJetlvo¡ b) el Interés legítimo, e) el derecho de incide I d) el I'é nc a colectiva y, por [,ltlmo, ntel s simple. La intromisIón de un nuevo exige no sólo definirlo sino _aJon~epto -los derechos colectivos ~~~:~I~~o:,~~:~~c~,~~u~;t~~s~uea~r~;r~~~~~I: b Cabe .' señala r que e I derecho col

LA~ SITUACIONES

UP..IUICA~ SUBJETIVAS

' '~,

-',,~") h . -.' Ies homogéneos" . E,n e feeto "existe cuestl n-Ilue causa una lesió un echo lÍnico -la n¿r-";~~!r,;. m 6 Indlvldu a l.CS, La pretensión n aá una pluralld a(11 re evante'd 'a~"" PI' ara toda la clase de sujetos ::~ctcolncentrada en los efecto:'c" ~ J(O requisito .... 11ft y nalmente I ae os, con lo UI' ' le se cum"'~.'" dus;lcla, porque no se justlnc; ,ay u~a clara afectación d';l;t.r,~¡;, e a clase de sujetos lnvolucrad~: I~adauno de los posibles' a~:~.Q romucva una de '1' ¡ 1 A su vez, en reluclól) c I manda. :" qu "1 on os efi d '~~,l; e e verdadero Sustento d 1 eetos e las sentcncias la e l. ir ter partes, determinanle de 1'" ~proyección superadora de I or,tj .

v. NUESTRO

48\

;it

480

~~,:'h~'tudiemos el aspecto objetivO de los derechos colectivos. .',\,,;(AlEn '~';.\:

primer iU~.I,."te prc¡;cmt"". si .1 derecho de incidencia ,~Mectivaes aquel que recae sobre un bien materialmente indiviSIble. Este es, sin dudas, un criterio plausihle Y_particularmenteel ca-

. <'n1rno seguido por la Corte. "¡iP',' . Así, ciertos ol"r(l(/ores so.•tlellen colluillmente qlle el derec"o coIlectivo /11) Imede recClerso/¡re 1m blell maler/almellle ,IIvlslb1e porque . en tal caSO el interés de las personas es divisible Yconsecuentemente .proplo e individual. por el contrario¡ tratándose de Intereses colectivos¡ es declr de todos o casi todos y stn escisiones, el Interés de esas pluralidades es sIempre coincidente Ynecesariamente superpuesto. Es declr, el interés colectivo no puede desgranarse entre múltlples Intereses individuales YpropiOS. Es más, en el marca de los nuevOS derechos no es posible en térmInos Jurídicos, e incluso en ciertos casos materiales, proteger unoS y no otros porque es'o último _carácter global- es condición de su reconocimiento Yprotección judicial. lB) OtrOcriterio es que el derecho colectivo es aquel cuyo. objeto puede ser divisible o Indivisible pero el IlIlerés elelos rlrulares si debe ser IndfvJslbley de ahí el carácter esencialmente colectivo, sin perJut~ eto de los intereses individuales subyacentes. (e) En tercer lugar, es posible declr que el derecho colectivo es un bien público relevante que consecuentemente recae sobre varias personas. Por ello, en dertas circunstancias, los derechos individuales Y sodales son derechos colect1vos, por ejemplo, la salud y la educación

11~~~~~:~~:~;::,r~::

.

:~s~:;::'~S~;;~~:;~,s,~~~~:;;~~esy s~~:~~s)~::Y::;~;~~~u~:~~,s¡~;rechos :;;~:C~i~é;~~:~~/~;¡Jlvidual y sO~i~:;~e~~~~S~:I~~:~~vo: tlpieos ({//~~~;,~: .. .' e el tos casos como En este camino emend de descrihlr¡ por un 1 demos importante remarc' aqnellos reconocido: o,cuáles son los sujetos leglli ar 1: necesidad procesales para ser p:'~~;~ ~rdenallllellto Jurídico ~~~'c~~ae;l~e~ir, es el objeto esto el os procesos judiciales P a es último, ver~lIlns e á~ontenldo o sustancia del der .} or el otro, cuál 11 es el vInculo entre el J ec 10 colectivo. Por su eto y el objeto.

de todos. Creemos que los derechos colectivos dejinidos por el propio COrluell~ S e/onal¡ tales como el ambiente¡ la cmnpetencia¡ los U$!lar/o Y los con~ swnitiores siempre constituyen "WI caso de incidencia colectiva" que es claramenfe distinto del "caso judicial clásico". A su vez, los derechos colectivos comprenden¡ desde el punto de uista materlal¡ cualquierll1terés _llámese individual o soclal- siempre que s S" ajeeraclólll'l"ral re",lte relevallte, segllll los derecllo comprometidos y las eircullstallcl"S del ca"o, desde el¡Jlmto de vista IlIst/l"eiollal, social Y económica.

482

CARLOS

F. BAllllN LAs SITUACIONES

jURf!)JCAS

SUBJF.TlVAS

483

Así, el objelO colectivo es, segÍln nuestro criterio: VI. CONCLUSIONES a) cualquier uien indivisible cuya titularidad o Interés no es propio y exclusivo sino compartido por un sinnúmero de per-

sonas de modo superpuesto (por caso, el derecho a un medio ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo IHIIlHlno) y sin perjuicio de los intereses individllflies concurrentes, y b) los bienes divisibles

cuya titularIdad

es propia, individual

o

particular pero susceptible de incidir en el terreno de los intereses colectIvos o generales

(derechos

de incidencia

colectiva

en general). V.Z. El aspecto suhjl~tlvo

Por un Indo, el concepto de afectado en los términos del art. 43,

eN, exige que el actor -titular de derechos colectlvos- sume su cundiclón de t1tular de derechus bajo análisis.

subjetivos

comprometidos

en el caso

Es decir, el pleito judicial planteado en tónninos de derechos colectivos debe ser rechazado si el actor sólo es titular de derechos sub.' jetlvos y no acredita a su vez derechos colectivos. También debe ser rechazado si el actor no acredita -más allá de los derechos colectivos- su carácter de titular de derechos subjetivos comprometidos en el caso. Por otro lado, las c,soclnclolles intermedias deben necesariamente alegar y prohar el vínculo entre el caso bajo debate y los fines y objeto que persiguen, además del derecho colectivo lesionado. Este es el criterio que siguió la Corte, por ejemplo en el caso "Mendoza" (2006), en donde el Tribunal cotej6 la correspondencia entre el núcleo del proceso judicial y el objeto social de las asociaciones. Pinalmente, el Vcfe'lsor delllueblo no debe alegar y probar derecho subjetivo alguno sino simplemente el derecho colectivo de que se trate. A su vez, el DefcnsOl' puede Intervenir, con carácter prescindente de que el particular o las asociaciones hayan reclamado¡ porque la ley dehe Interpretarse según el mandato constitucional posterior a 1994. Sin embargo, cabe recordar que según la Corte el Defensor debe Inhibirse judicialmente cuando el titular de derechos subJetiVOS. hubiese Iniciado el reclamo pertinente.

Es claro que ames de la reforma c . dicos sólo reconocJeron . onstltucJonallns operadores jurfsubjetivos y en tanto és[~=I~~~~~~;~~~~ces~1al~Oi s tit~lares de derechos pequ c os dIferenciados. Asl, cuando el titular de un de' J. ~ •. cierto (actual o futuro) dife _ J dle~ 10 subjetivo sufre:.ün perjuicio salidad en términos dl~ec[Olen~ a o fiel resto y existe l'eI~ciÓII de CHUy el darío ocurrido, entonce: e ,mme( a~os ~ntre las conductas lesivas ,e caso es Justlclable (proceso judicial). Por su lado, el convencional en el marco de las aptitudes pr < I d ~no 1994 amplió notoriamente el dar mayor acceso y protecOc~~:lajl~~Ic~al~S persolllls con el propósito de El dato más relevante es _ derechos colectivos cu 'o tit 1 por cierlola Incorporación de derechos colectivos y ~Ub ~ ar eS el afectado (es decir¡ el titular Defensor del Puebi A Je vos), Ias asociaciones Intermedias}' cierto _ actual o fu~~ro su ve~, y ~n este contexto, el daJ10 debe todos. - y pura pero diferenciado del perjuicio

los de el ser ue

Es uecir, los términos o extremos d I colectivo y su cOnstitucló d L e cuadro sobre el caso judicial n e len ser más nexjbles (interés y dafl0). En conclusión este esqu . ~vance del acceso y eX¡g'ibJli~~~~\~~I~~~mamente significativo en el tlvOS no son simplemente el d al porque los derechos colec. l110 jurldlcas ya existentes (de h o b,e representación de situaciones rec os su Jetivos) sino UI so 11re d erechos yaptltlld 1 1 nuevo concepto , es procesa es de las personas.

J

CArllUlO

EL PROCEDlM1ENTO

17 ADMINISTRATIVO

1. INTRODUCCIÓN

El procedimiento administrativo es el conjunto de principioS Yregias que sigue el poder EjecutiVO,por medio de actoS preparatorioS Y actuaciones n'"terlales, con el objeto de expresar su~ decisiones. AsI, las decisiones del Estado se llevan a cabo formalmente por medio de procedimientoS reglados Yobligatorios ImpuestoS por el Leglslud~r. dó

Es decir, elprocedlmlellto es I/Ir modo de elabom " de I(/s decidO slolles es/
4B9 EL PROCEDIMIENTO CARLOS

488

F. BAUlfN

;,

'\'OIlOS, eS decir, el cauce de palticlpación

de las personas en las écislones estatales o sea la democratIzación de las estructuras esta. :1,les, Recordemos que el poder Ejecutivo dictÓ el decleto 1172/03 que al el reglamento general de audiencias públicas para el Ejecu, , b) elleglamento general para la publicidad de la gestión de Inte. ¡¡'y 0' en el ámbito del poder Ejecutivo, c) el reglamento general para es eselaboración partlclpatlva de normas y, por último, d) el reglamento li'general de acceso a la Información pública, Entendemos que esle pro. \~r~dlmlento especial sobre participación de las persona' debe tncor. ¡¡;,f, pararse en el marco de cualquier otro procedimiento adminIstrativO,

El procedimiento gene l'"'' lOS casos por los procedln:~en¡~~

prevé la LPA es desplazad ,", y trámites especiales nn~ ,;I~ hechos supuestamente.lrreg~llarlal por el cual el Eslad~ ~ cos en el ejercicio d f ares cometidos p' or'f-~ vest trá I e sus unciones E 1 os agente' I m le general de la LPA y s d ' s e procedimiento re , •.,' ~ c aro es el trámite e/e/as collt:a/:c¡"elo Ot~:f¡,.~ e DIJes reglamentario, del Estad .~e

el procedimiento

eS1JecJalSll1

ADMINISTRATIVO

~r.ev.é:

.

.\\1.

.~Ia

El decrelo 722/96 ' , o, ."" ,9'i 1155/97, sólo rec ' modificado de modo' 'i"'!1~ c..i.al~a l~, Slgule~;~S~e como procedlmienloS~~I~~~i;t~~t~~~C'

¡;/': sin perjuicio

a) los correspondlenl 'b'I' es a la Actml'"mstraclón Federal d e 1~"\:''':i, .1"'1' u ICOS(Dlrecció ' G" _. "'r, P Impositiva) n cneral de Adualias y DireCCI'ónene Gngr~.

,&-}:-'~:':

V. Los ASPECTOS DBI. pl\OCEDII\1IENTO

:¡: ~, M¡j.

I

de los matices del caso.

~l.,

h) los que regulan la actividad

.].,<'

mi nera,

c) e 1 régimen ' de contrataciones

d) los procedimient

del

,sector

V,1. Los prlnclplos-El arl. ), de la LPA establece

.

plÍbllco ~aciona.l~"jl,l os que se apll ' .¡ '. guridad, policiales e inteligen .~uen a las fuerzas armadas 's.'i. Cla, . '.,9 i

los principios

generales

del proce.

dlmlento administratiVO, Veamos cada uno de ellos por separado, n

e) losregrmenes f) los procedim'

de los d,n ,erechos de reunión y electoral, ';\;,' .lentos sumarial ' ' -j¡ potestad correetiv.a de Ia A.umll1lstracióll es ~ aquéllos Prelacionad ' 1"a 1 'b ' - os con

g) losregrmenes

de

11) I os procedimientos

.•' , aUulcncms públ' <

u hca Nacional,

~ .,

lcas, y

ante los tribunales

\/'1.1. I.a Impuls/ón e InstrucclóII de oficio (incis a). La caduci. dad de/procedimiento. La verc/ae/juy/dlcn objetiva El postulado de Impulsión e in",uCclón de oficio dicequeel poder Ejecuti",O d.e.\1e_l
"

todos estoscasos 1 1 admmlStralivos, con carácter supletoria, ,a ey 19,519 y el decreto 1759/72 se aplrcan ' EII

otra p arte, el decreto 722/ d' Por l especiales 110 recollocldos ,96 derogó lodos los otros proceva1111laen,los '''gellcia e/e expresam cumpUmlenln d::ertos aspectos propios de .,t~;I;e por él, pero montu. ad'\llnlstrativo d os requisitos previos a la " rdmites, a saber, l) el 'nilhistrativo recuer~~e se t)fate,2) la suspe~sI6I~~~~(;os:cl,ón del recurso o y la existencia d s e eetos del acto ad3 Sin embargo le)' 1 e un recurso judidal direcl,) 1 ' os ( e cu l' ' os procedimientos es ' mp irse el Interés del le ' di miento general crea~eclales desaparezcan o se ad~lSlador de que guen creándose más y In.uáPor la LPA, cierto es que se ~pICl.' al proce. S trámites. .111creado y slHnalmente, entre los bies, creemus Importante ~rocedimientos especláles • estacar el de acceso y p arl'1casi " i Ilnumcra~ clpación de las

haga,

.

Entonces, elnjecUllvo debe Impulsar el procedlmlen\O por medio en de la ordenación y ejecución de las medidas 'loe considere perlln . tes con el objeto de descubrir la verdad objetlvá Y C.Oilelúlr el úáiñltc., . As!, el decreto reglamentario establece 'loe las actuaciones adml. nlstrall son Impulsadas por el órgano competente, sin perjuicio de que elvas Interesado lamblén puede Instar el procedimiento (arl. 4'), s Sin embargo, más adelante, la LI'i\ establece que "transcJjrr!do sesenta dlas desde que un trámite se paraÍlce'p,n ca~~a [lllPUlable. U al administrado, el órgano competente le nolificaráque, si t"U1SC ' rrles otrOS treinta dla' de Inactividad, se declarará de oficio la ca. ducldad de los procedimientoS, archlvÍlndose el expediente" '(art, lO;' e Inc. e, apart, 9),

...

. .

<86

."

CARLOS F. I\AI.BfN El PROCEDIMIENTO

n. PnUCEOIMIHNTO

y llUOCESO

centralizada, inclusive entes nutárquicos, nismos militares y de defensa y seguridad.

del procedimiento, Antes de adentrarnos en los verllcue:~~~~~d)~(procedimientu. creemos convenicIHe distinguir en re 1 • )$

51n embargo, las Provincias si delegaron el dictado de las normas adminiSfratlvas federales en el Estado nacJonal. Es d~cJr, tras las instJtucJones y normas de organización del Estado federal subyace el poder de dictar las reglas de COrte administrativo delegadas por las Provincias en el Estado nacional. entre ellas, el procedimiento federal.

d1clal por medio del cual cuestionamos aS : de J'ulclo las acciones 1 ti en por objeto poner en I 1a _.

porque aOl.lOS en no como el otro, dan cau. u omlsl~.me~deL~stado. Ade~nás, tdant!Oasupersonascontra el Estai:fo y --16 las pretensIOnes e . _. . d I ce y enntenc na... _._., , . de ~ctos concatena os ( e . t rlalmente de una serie . se componen Ola e . -, .. rt' s reglas preestablecidas. modo ordenado y lógico segun Cle a

¿De dónde surge rumualn~ente

En segundo lugar; la LPA establece un criterIo Subjetivo ya que las normas de procedimiento s~apJj~il.!! sobre la Aº.!!1~nts[raci6ILr.übll. ca,_~ qe~¡r,_.f}!r.9.9.~~~j~~!!liY2.Y sus e.Q!~sdescentralJ~?das (~L!l~!?~)!..Y no so?_re.c!t:E~~_~at~!.~~I~. (cr!.~t:.~,!9_.?~i~!~~_~12~!~:!~~l).

. .•. 1 l' fuerza de verdaq ¡egal".sd.Además, la d.e~I~~o!:,Judle~; tlell ~i-d'~'clsorlodictado en el cir, revIste carác!er d~ª~I~lvo; ~1l11~m /~ ';0 es definitivo el senti. . d \ procedimiento admm s ra IV . marco e . ., d t riormente por el juez. do de que puede ser 1 eVlsa o pos e

tm

En tercer lugar; y tal como luego detallaremos, los procedimientos especiales prevalecen sobre el trAmile g~!1~I:aJ.ys610 cabeaplic!Jr est~ úl~lmo en case:?de indetermInaciones de aquéllos. Así,. el
111. EL l'IlOCEIJIMI£N10, GENEHAL • LA LEY 19.6'19 Y EL DECRETO REGLAMENTARIO

. '. . . oJLPAJ regla b~!c.~mente La Le~-!'r
Por último y en cuarto lugm~ debemos señalar que el decrelo re. "'glamentario de la ley establece expresamente 18: aplicación del Código Procesal Civil y Comercial con carácler~upl~nrj~.

lo de la ley (decreto 1759/72) Por su parte, el. decr~tod relg~~~~~~~~r partIcular, el trámite de

l;pugI);.Í\ciónd~ -

.,

y' ~-I;

los actos ~statales.

. le procedimiento se apllOlee la I.PA en SU alrt. 1tl .ql~~Ipaí~~;~r~l~:c(ional centralizada y des. carán "ante la Adm In strac

y. en

el ámbito federal? Creemos que.de rnodo.JmllJ(cito delas facultades de regular y organi~~r la AdmJn,lslmc.;i91LPgº-lt~ __ ll.acjqU
rácte~. ~~_sus decl~~on~.s. A~¡c~~ -es ~l )rQjJio nj~~!:!nY9 ...I!.!!t:~!parte. órgano q~~l??uelv~ __ ~Lcon ----..----l--tto--por un tercen;ÜITlparcial . '". _.. ene Iproceso__ judicial _ .... ~l C:Qnf1letQes res.u~.. e independiente -el juez-o

!TI 1

la potestad del Estado federal

pa~~th;1I1a!.pel CO~!Ú:~~(le [egI-ªr ¿¡ pi:º~~:JJlml~ml) ~~.rn¡!ij~t!:airv(ien .

I rnfundas que debemos marcar, Por el otro, existen cllferellc ~s P su.elve el conflicto y el CH~ fundamentalmente cuál es .el po c~r )~~~:~imlenlo admin!strallvo el

re ula el P!Q~.!Llj.lrol~mua

de los orga-

est,~~~ m~!_f;!~'~i~ ...

. dminlstratlvo de Impugnación ata sem'ej8nZa con el proceso ju. Clec' 1 ctlvidades del Ejecutivo

G: ..;~-

con excepción ,.".

En prime,. lugar, cabe recordar que Ji! Ley de ProcedimientQ, igual que ~Iresto de las normas cI~!.º~~echo Adminlstratjy'~J.~~]e e!!_P!~~~~~ cJplo carácter local ya que Jos Estados nrnvind::d~s na c!P.LG8f1tOf]«?Il !"! E£t::dG fCeJel
nace como sucedáneo del proceso Por un lado, el procedimiento 1 . 1 Hhf "11" "'mllltllt/pl: PJl loo:: IIHHd¡:¡1 ~nr.1limhltn elel Pwh ..•.F!erlll vo, r p principios, reglas y estructtll'as. ,. En particular, el procedllment~ de las conductas estatales guardo

ADMINISTRATIVO

IV. 1.os .

PROCEDIMIENTOS

ESPECIAI.P.S

La existencia de rntUtiples procedimIentos

especiales en el ámbito conflictos Interpretatl~ '" '; vos que perjudican cJaramente el derecho de las personas y la cclerl~~, de Jos trámlles y decisiones estatales . .~ .: dad y racionalidad . :1" del Poder Ejecutivo trajo y lrae innumerables

El PROCEDIMIENTO

CARLOS F. BAlBIN

488

ADM1NlS

rRt\TIVU

'189

persmras, es decir, el cauce de lar ., decisiones estatAles {)sea la ti l' ticlpac.l~J11de las personas en las tales. Hecordemos que el Pode~n~ocrat.lzacl~m de las estructuras estaprevé: a) el reglamento general ~~e~~t1vo dictó decreto 1172/03ljue tlvo, b) el reglamento general al'. I dlencl~s publicas para el EJccureses en el ámbito del Poder [, <1 ~ publlcldad de In gestión de intela elahoración participall"'a d jecutlvo, c) el regi
El procedlmi~nto general que preyéla LPA es desplazado en ciertos casos por los procedimientos Y trámites especiales, por ejemplo, el procedimiento e!ipeclal slimarlal por el cual ~I Estad_o inves!lga los hechos supuestamente irregulares cometidos porlos agentes pi'lhl1cos en el ejercicio de sus funciones. Este procedimiento reemplaza al trámite general de la LPA Y su decreto reglamentario. Otro ejemplo claro es el trámite de las contrataciones del Estado.

'<

e!

qJe

El decreto 722/96, modificado de modo parcial por el decreto 1155/97, sólo reconoce como Prof~_4.h_nien~ºs_ªllmini~trativps _cspe-

~l~les~J~_~~~ientes: a) los corresponc.llentes a la Adm¡nistr~t!!óT!.Peder~1 de Ingresos Públicos (DIreccióñ GeñeraCde-Aduanas y Dirección General

V. Los

Impositiva), b) los que regulan la actividao c) el régimen oc contr,-,tacion~s o) los procedimientos guridad, poUdales e) los regímenes

O

del sector. público !~acional,

que se apliquen e inteligencia,

a las fuerzas armadas,

di El arto l° de la LPA esta bl ece los princt 1 miento administrativo. Veam' p os generales del proceos cada l11l0 de ellos por separado.

se-

h) los procedimientos

11,1.1.La./m"ul.,ló" e I",tmeclón de o dad del "meed/ml.,./o La .¡ ¡ '.fI~/0(Inciso tr). La eaducl. ve" a<jurfd,ea objetiva

sumariales y aquéllos relacionados con la ~ de la Administración pública Naclonal,

de audiencias

lJHL PltOCE.IJIMIENTO

V.l'l.~-,,_prlnclplus _

de los derechos de reunión y electoral,

los procedimientos potestad correctiva

g) los regímenes

minera, .

ASPECTOS

El postulado de impulsión e Instr . EJ~~!!~ivodebe de IofieJo dic.~qu~.el __ ._ instar el trámlt e I'0rs(ucclón mi . --Poder Y.aVi1nzarha~ta su resolucJ6ñ-- - ._. __ Sl~~_ mpulsarlo, d~.EI~curso !~~ga:... .-." .. ,.aun cU.~~~~.)¡~_R,:r~~.lnteresndn'liOlo'

públicas, y

ante tos trlb~na~e~_ ~~~.!~I.~trativos.

En todos estos casos, la ley 19.549 Yel decreto 1759/72 se aplican con carácter supletorio.

. .

cumplimiento de los requisitos previos a la interposición del recurso administrativo de que se trate, 2) la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido y 3) la exlslencla de un recurso judicial directo.

s , el decreto reglamentario establee '. . 'S,',. nistrativas sonlmpul d e que las actuaciones adml.:. 1 sa ns por el órgano co t Ú que e Inlertlsado también pu I ' mpc ente, sin petjuiclo de ,'. el e IOstar el procedimiento (art. 40).

[.l&-{'~

t

¡.

.

S.I!1elTJhArgo, más adelante

la LIJA

,~_,se~~f.1.t~ <Jtl!uJe~ºe que ull-tfá:rilte. se-~~~~~t:.9~e "~ra_~~~u~~~dos ¡-1' al administrado el ó .. P_~!!!J.~C'por causa imputable 1 I ' rgano competente le t"fi á - - ---_.._.__. h,n_~~e otros treinta días de in.' nQ I car, que, si trans~u---'0

más y más trámites.

Finalmente, entre los procedimientos especiales, casi In numerabies, creemos importante destacar el de acceso y partlcll'aclórt de las

'

.~e

i

Sin embargo, lejos de cumplirse el interés del legislador de que los procedimientos especiales desaparezcan o se adapten al pruce~ di miento general creado por la LPA, cierto es que se han creado y sigUt~n.creándose

Entonces, el Ejecutivo debe 1m ulsar

. de,la o~denaclón y e¡ecucló d 1 P el procedimiento por medio (),. te r ¡,_.. . . n e as meúldas que Id .... \\~':.: _~. ~€?~~ .0 Jeto .ges.cubrlC1it'vcrdcid--ó"" ._ :~ns _~~~_ I:J,=t~nenA{ . .. __ ..._.o_Je~~va YCo,!~~ulrel trámlíé:

el decreto 722/96 derogó todos los otros procedim{entos especiales no reconocidos expresamente por ~l, pero mantuvo la vigencia de ciertos aspectos propios de estos trámites, a saber, 1) el Por otra parte,

J;~t: ;_:~~;\! w;.i't;

.•

l~~-'?~cjdad d~ los proeedlmlcnto:CtiVI~la~, se declarará de_.ofieJo la ealLmc. e, apart. 9). -. .' '..~rc ándus~ .e~.~~pe.?lentc¡¡1ñitTo;' " ': .. _ ..

~~:1,"

l!:

'

_-

490

En principio, el EJecntivo tal c'

no procede la caducidad.

amo e~phcamos en los párrafos

nido de estos conceptos jurídicos. por su parte, el decret~ 1?5~/72dice que los órganos superiores deben dirlgtr e lInpl1iSd( 1ns ~.cc!onf.'!'ele. sus inferiores, n través de órde. nes e instrucciones generales y partlculares con el objeto (le "as~gulnr art la celeridad, economía, sencillez Yeficacia de lus trámltes".c . 2~).

.<~. i: ,'"

gal, debe mstar el trámite. En este elis" 'i~

~In embargo, cnando el Estado e'n ,X lo dado no pe,~iglle directamente ¡;,te -el IT!a~~~_de un pro~_edhnlen-" quien debe impulsarlo y I~Si!S_CC! ectlvos, e~ el narticula"'r', d l -consecuentem -- - ~ r: e a caducidad. De todos modos' entc- procede el instituto cal' el Instituto de la eaducld- d ,at~ en tales supuestos, 11Q.cabeaHrelativos a la seguridad socia~ ~gl~ltmtesc~~~s:1) los tl:-ámites b~ncontinuar por sus particu'lares e r mUes que según el Estado de- . \ trámites en 'que esté comprometIdo ~re~nslanclas y, por úI~lmo,3) los';, ne luego de iniciado el procedlmie t n( nterés colec~ivoqu~ sobre-vle- "" ...: . no alt.lo,inc.e,apart.9). ,ti, r

2)~O~~

Fmalmente, cabe aclarar ue el '''l~~ dlmlento persigue el conociml~n o Estado por medio del procemal según los planteas. ar un;' t no simplemente de la verdad for- .~ ..~ las parles y volcado en el:x e~;1tOS,hechos o derecho alegado por ,c.:fi~i real, es decir, la verdad obJ'etl~ no ellnteóadmlnlstratlvo, ~~~, am mas le material. sino la verdad \~. .!. .'

.,~+::

De modo que en el marco del r' se sigue el principio dispositivo que ~f~~~dlm~cntoadI!'inlstrativo no proceso judicial sino que el E'ecutiv e respetarse en el marco del de -::-porejemplo- resolver J ti o e.n el desarrollo del t.rámite puecue si . - . .. s ones no plant d empre y cuando se observe debld ea as por las partes las personas,.' . amente el derecho ~Ie.~efensa de En.~.~l ~~ntido,el art. 1 de la 1 PA .. dispone que .la Administración deh'ee;~ s~ InC1SOf) apartado segundo, y dictámenes que fuesen nec I q erlr y producir los Informes s chos y el conocimiento de la ~~~~ a°d jParíad~1 de los. heur lcaescl~~echnlento objetiva

P 01 su parte, el decreto reglament

~

El principio de celerida~( S\1p.~!1~~~plQe~Jnmedi~~~;.,!!!,! ..~1desarrollo y resoluGJón ue las actuac;~ones y, en tal sentido, las normas J establecen. dos herramientas, Por un lado, la fliCor¡iii¡¡¡d6ñ-dej !!i: zos br !1 respecto del EstadQc. !nclll~~ sanciones en caso de incume es de tales términos a los agentes ró'spons'ablés ..por erotro, la plimiento regulación del Instituto del sllenciu, de modo que el vencimiento de los pla'losdeÍJe Interpretarse como reCha'lOde las pretensiones de ias . personas. .. El principio de ecmlOw{a significa lograr los ohjetivos con el menor costo posible. Estos aspectos son sumamente importantes porque plantean otraS cuestiones relativamente novedosas en nuestro razOnamiento jurldico, Por ejemplo, debemos anallzar no sólo el principio de legalidad en el marco del procedimiento sino, además, cómo es la gestión estatal en el trámite de sus actuaciones, La senclllez _otro de los principioS que prevé la ley- es la simplificación de ll?s trámites. Es más, el concepto bajo estudio supone que el procedimiento debe tener tales caracteres que cualquIer sujeto o pued ¡¡' s-é¡¡¡¡¡ iycQñlii(eii der"jospasos-J el pr-,,¿edl"i I;;¡ÚOYlas-deolsl ' nes estatales. Finalmente, el p~tl!lªdo de la ~flcllcJ~Qnsi~tt!-~I!~! ~ºg[Q.~~Jos objetivos propuestos. En este contexto es necesario mencionar el proceso"de inc'orporacióri del expediente administrativo en soporte informático Yla firma digital. Así, sólo es posibl~ garal~.tiz~rl~ eficacia 1as de los trámItes estatales con la lncluslón de las nuevas tecnolug Y mecanismos de transparenc.ia y pubUcld.ad de los cxpedien~es'ypro~ cedimientos administrativos.

.

i c1d.e,hte- que el órgano Instructor ar o establece -en sentido coi 0dada, requerir los Informes y di táPUede, mediante resolución funpara el "establecimiento de la c dmenes que considere necesarios ver da jurldlca objetIva". 11.1.2. La cele.ridad, ecollomfa,

tL rP..OCEOIMIENTO ADMINISTRATIVO

. .', tada en los trámites ...". Sin emhargo, la ley no aclara cuál es el cante. ~

Pero, si la obligación de 1m mIso re :: tonces castigar a las partes p~r su Ina~~~v~~b~edel ~lstadol por qUé.~I'.~." procedimiento. a ee arando caduco;~k~ leciores y según el mandato íe

491

~¡-;,\:,.

..~~ ',;

CA~1.0S F. BAI.BfN

sencillez y eficacia (iuci.'io 11)

ni art..'1° de la LPA consagra corno r procedimiento administrativo la ,: I 'deC)lliSltogeneral y básico del ce en ad, economía, sencillez y eft-

v'1.3.

El principiO del Informallsmo afavonlel particular (inciso c)

Según este postulado, el particu)"r e~tá e~~\lsad!!.g~..Qb~e¡yaxlas

exlgencias!ormo/es no esenciales siempre que p,ledan ser salvadas pos~erlor.mentc. Entonces: a) el principIo dice que el trámite es válIdo ~uJ~cl;1_,:\_~4g~lJnteresado no cumpliese con las exigencias, pero se trate de formas no esenciales, ---- _. -- ..- _._.. - .----- - ,--- ..----.

.'.;.

-

492

CAI~LOS F. BAlUIN EL rrtoc£DI"'II£NTO

b) el principio sólo comprende la actividad marco del procedimiento administrativo, ño del Estado y. por último, e) esas exigencias formales no esenciales rlormentc.

del particula.r en el pero 110 el d~sempc-

deben cumplirse

, . Finahnente cabe agrc al' • -19J celSe plenamente si e g qucclderechoaseruíuos61 Conocer las actu" s completado con el derecho h. topuede_cjer~ chus. aCJOnes y l.as resolur.iolÍes que I'u d 1S rUIll~ntal de .. -.._.-.. -- . ~~ an afectar dcn~.

poste.

~) El derecho a ofrecer

Pero, ¿cuáles son los recaudos formales 110 esenciales? Estos son la callficadón errónea de los recursos administrativos, laspresenlaciones .realizadas ante el6rgano Incompetente por error excusahle y los defectos formales tns-ustanclales: Cabe- agregíl¡:tamlii~illoi4t:!fec. tQ!?_qu..9..Jlcbe~!_~~r_~'ºlv.ados_p-º.~eUn~eres~~, _prev.ia inqm_ac;J~~del órgan~~ c0.!flp_e.t~I~~_
..

_._--._-

-

,~

L

C .!~roced¡llIiento, meulOS,

;:"clda.

¡,

debe resoJv ~ a ¡o,..con~.ucomllción ee so )fe la procedencia

.

..

de in5ti.uct~r d-

. _.!J

no

e talc8

E~.(e de!.echo lamhién co ..---C~?~' trátese dc-róS"lnedji)s pi~~l~n_d~ _~Jc~~I~t!:~I.~.e_Japrueba produ~ lelO por el ~~lado, . uestos por las partes.lJordelúidos(Je

C) l£lderecho a lino decisló ~~l(ad() resuelva los prir:~~~'I~~{1.17' U~íl_ d~clsi?~ fllndada exige

2~:1~JJs

~ lS ue sus argumentos -con' .• l a!Heos del IIlleresado revlo ve~ explicite cuál es su dec .. ó Sllltléndol.os o refutáIldolos":" p , ISI 11y por qué l/cc.d -d-, Y a su Además, las erso I e e ese modo. Oportun ---p - -!.~~~ tienen derecho d' son-las _P!_~S !1.ccjr,_cL.lJsJJ«:jo110 s¿Io-doeb-~---t}.fl._.~!.~tó_Q eILtiempo ~onable~~zon~.s .~e s1!s defis¡O!l~s.sin_~-q~e J~b~i~iI -X. cx~Jic<\r cuáles

La Constitución Nacional -Igual que los tratauos internacionales- garantiza el derecho de defensa de las personas. Este derecho,. en el marco del procedimiento administrativo, es reconocido como el debido proceso adjetivo prcvisto en el ine. f) del arto 10 de la LPA. ¿Cuál es el contcnldo de este deredlO, segllll el propio texto de la LPA? Vea. mos.

. -- ..._-_._ ~ U

-.- ...~~~!J.o_~.nQ¡ª.zosra. .

t,t ..:

~~a.cuesllón relevante ( ue Cs • el d[ehl
SOstUVI:~~II;I~i~:: Formtsa) c..Dirección G~~::~~aI1~~

: ~: ~OSitilla"(200B),

A) ELdereclio a ser oído. El titular de un derecho o ipterés debe ex. poner sus pretensiones y .explicar sus .razones. Además, !a exp~sl6n de~e se:!. ampU_~_Y..Eportt.!!~_'!t..~!.~~!&..slnresW.c¿cione~y_@.~arácter previo a l~~Aeclsion_e!~t_~~i.lles,_

e Procc.dlmiento administrativo eIHua restrIcción de la defensa en .. ,.~~JbslgU1en.te... de modo que, habi~~ ~Ubsanable en d trámite judicial 'f. Jo: e~ esta Instancia, corresponde c~n~fe producido el peritaje canta. ;." P allleos de la irnpugnante", ulr que no resultan atendibles .r,

A su vez, el particular puede hacerse asesorar y representar p~ resionalmente .y, luego de dictado el acto resp.e¿tivo, tlen-é el dere_cho dc interponer los-recursos correspoinUcntcs con objeto de que-se revisen las decisiones estatales. :

.:,.¡;

;~!.5.Las olros principios

el

"

,

-'~.' En el Proccdl ' ~'lid .", '~~!f'.~to administrar' . ~.,.!!.~COUlopivote cen[f-ñl -m--ud .1_1_~o ~~lIbyace el prl.llCliJio de le"a~ tUCJonal E e n que na - a -l. _ . O. í:ifbl . n palabrasmasshTIjiles -1 - ._ .c~ _.~.J~.t:,pJO texto"l~(JJ1s:-t; ?que de lcgalidad. ' e procedunwnto debe 'suJetarse

ael

0-

co.iIel

~~r;, :

"~o ~\

ro

El J~articular Plle~~-oft~~~l~.PnU;!!~ Y..fO!JlIg.l(l'~lcl.1!.~.ljeba /Jr()~ dl~s~de que IIltelllc valerse y el E t~J!°d~~ ªq~ell~.~ 1.!~~io_4 p"robato_

\f.l.4. El debido proceso adjetivo (inciso f). El derecho el su aido. El fJalrocinio letrado. El derecho a ofrece,¡ pruducir y conlrola,. las pruebas. El derecho a una decisión ftmdada. La leu,.{a de la subsanación

El patrocinio letrado no es -en prlnclpiu--:-.obligatorlo en los trá~.: mite'i a~n~inistrativ~s aun cuando estén .bajo discLlsiQJ1"iQ~der~chQs, .... de las personas. Sin embargo, según el tex1.Qll.ormajJyoJten el m~i.;.-~.¡ pr()CedllñIei1to están deb
ADMINISTRATIVO

•

-

~'.~ Otro principio es el de Igualdad pr~cesos colectivos en dOfldc JlJ-eque:co~~a .c:.s ..ee.Ej~relevancia en en p'la~lle_<:~se.intefeses.comra_ ,_ ..tinos eIltre los distintos actor~s \~ ...~ºIVJdlJales en qu~ el recJal1l~s Jl1~erjUlcJo de los jJrocedimien_ 1;'~~ lo e a parte pueda perJuulca~ a

.r

.. IS ',1

495

,.' ,.."''''"'''' .,"" ..•'" ,."",,.,~."'.",~""~.,,,. Ell'itOClDIMIENTO

494

CARLOS F. BAlnlN

.'

.".~.: ..:::

_---_. _

. . caso d ... te;ceros (por ejemplo, el I)U~lIcoysu'a'nu)¡id6n)-de En es" !ineo ",g"~O"'o' I ~.~~~.:?~~urso h

.. acceso a'"'

ADMINISTItATIVO

1 tente debe Identificar elexpedlentedesdesu Inicio. AsulSlón vez, el criterio óu pro acciólI y de tlltel~J",'~I'I'~-~~lcc::.e~"':'G Incluir (c",bltn 1,,., ."...."I.Ó" !¡; de IndlvldualizaCl debe conservarse hasta su conelt • dé riiodo 'udl'Cla 1'1" ' ;:¡1J1l1lt;IPlot.I'~'¡ ".\,. rl . r"ormar so .-b-"'l' a procedlnilentte cra A f quede"e, u nos extender desd¡'-Iol"''''¡ 'Iue •,Ouro _rg no lP.neIa obll gac lón de m re e expe.di ente n ¡ ~~/~;¡~llnt~da: ~ de~doa~op;:O~~edme' P~IO ; dlal~~:l ~i :,',., 'segÚ su Identificación origIno\. otras pautas básicas sobre el trámite e y su continuidad. n e,. eba. ' . El decreto también establece También creemos que la refor . . de los expedientes: al las carátulas deben consignar el órgano con res, otros principios básicos E m" constitucional de 19941 t' d'..,p' ponsabllldad primaria. Y el p!.a~o_
, ,'.

¡... "

~:t~;:ee:~:~o~ :~e~~:f~[~e

0"-

,(;¡,t

Por úll _.. .vos. ".,' t mo, resta mencionar el .' .'" de los principios que debe recubrl/! e i'~'PI£. grtllulcl,,!l.como otrd r mitede adminlstratlvo-.--

.. Aslrntstl 0, respe.cto de toda actuación, escrito o documentaclón 1 otros. que se presente debe darse una constancia o copla ceriificada-;'fpre' sentante. . .. '

':~.,!.r';.'

V2

,.,

.' -• li'~ P.l . . El órgano competente El ó ,}¡ji'~. rgano competente para COi ::., . mlte es aquel que Indican las nor:.::cer y, en su caso, resolver el trá t ... ~as de competenclas-, sin perjulcl a~ r~spectlvas -reglas atrll;utl: avocación por el órgano Jerárquico ~ (e las técnicas de delegaclóno .:~,'f¡tii, concretos. uper or en el marco de 1os casp~ .... ,";'."''...

::j¥.j;

' i. Sin embargo ' en e Iertos casos el a . l!strU,ll', :~pil~a~' l? r~~ol.ver el proc'edig~:.!!.f.: P~.!?~~~!J¡ ~~SP2~1~.~91e de

~~r:~ l~npedlJdode hacer!o-co'ri ecÜailh~(i~~ob~~I£n_dls~r
'-.

,o. Jet vI ad e lmparcl

tablece que el funclo~ario o :~S~:~~Uldo por "tio, Por eso, debe excusarse en lo' P o puede ser recusado

Comercial .

V.3. El expediente

V.3.2. La lJresentaclón

de escritos en el t,.ámite aclmiulstratJvo

El decreto reglamentario,

respecto de los escritos a presentarse

en el marca del expediente admInIstrativo, dice que éstos: a) deben ser redactados a máqulna.o manuscritos, b) en la parte superior de, be~.!!"Y~ ~sy,!!,~~~l¡:>~tl~Orlo,e tdentlficBc,lQndel exp"dlent" Y e) contener el nombre, ap~llidQY domicilio real y constituido del iriteresada, la relación de los hechos y, en su caso, el derecho aplicable. la peticiÓn en términos claros Y preciSOS,el ofrecimiento de los medios de prueba y, además, acompañar la prueba documental en poder de quien suscribe el escrito.

lillFA e::

iDónde deben presentarse los escritos? El escrito Inicial, Incluso el de los recursos adlnlnistratlvoS, debe presen~~r~en la mesa de entradas del órgano competente o por correo, Y los escritos posteriores pueden presentarse o remitirse directamente a la oficina en donde se encuentre el expediente. A sUveZ,el órgano de recepción debe dejar constancia dela {ech!,d~ p,rese!,taclón ,1e\.~scEto.' .... -

.- -

s casos previstos por el Códi )',_8 su vez,y. . go p'rocesal <;:.~v!l

de interposición

<-

administrativo "

V.3.1: Jil expedlellle ",IIIIIIIISI' lal Ivo, slllulclo y las reglas básicas d~~r{lmitación

v'3.3. Laflrmo Y el domicilio El expediente administrativo )u . I I ede dehnlrse C0ll10 el con] t d ones y a t un o e expuestos d emo d o marcodelte uaclones á

documentos, escritos resol d ,ut: r ella o y concatena.do el'nc Así '1'

od

.

r mite administrativo

,e expediente es el so - - . n~stratlvo que puede Inlciai.~~~r~eo~~terlaldel procedimiento adml, o Jeto es expresar las decisiones esta~ 01o por peqJdo de parte y cuyo a cs.

Según el decreto reglamentario, los escritos deben estar "suscrlp' tos por l.osinteresados, sus representantes legalesó'áli~'!!i.¡:a()cls"~" Asimismo, las partes deben denunciar su domicilio real en la prl, mera presentación quehagan en el expediente administrativo y cons' titulr domicilio espeCial'el,'¡'I'radlo u"'bano dé! 'asleñtó del órgano

_.IA

~ 1::--' 496

CARl.OS F. BAl8rN

~~~:::~f~"~r~R~O£C~fD~',!:M!'.IE~N~T~O!cA~O~'~'!!'N~I~ST,:!RA~rt~v£o'-:!22

competente, pudiendo coin~idlr con el. ~(}mi~¡¡i~~_rc~J.por llltlmo,_ el decreto dice claramente que el domicilio constituido (especial) produce todos sus efectos sin necesidad de resolución por parte del órgano competente y que, además, se reputa subsistente mientras no se constituya otro.

agrega lueg

497

r"--- ._-".-.

1,

{

r

V.4. Las partes

I,~;"

V.4.1. Las partes: capacidad y legitimación

Ca he recordar que /<1ca acl . .. Sallas de intervenir .:
En cuanto a las partes en el procedimiento, cabe sciíalar que el ~stado es el hlStruCto~ del trámite. ~s decir, el órgano estatal debe Intervenir y dirigir el procedimiento.

La ley Y' u d ~cr_eto reglament ' ó a~.personas titulares do "e h ano s lo reconocen legit¡'mac'ó panJ l . cec ossubj t', In a l.

Por otro lado, intervienen los particulares, esto es, las personas fí. sicas o jurídicas que Interactúan con el Estado. Las partes en el tráml~ te administrativo deben reunir dos condiciones: a) capacidad y b) le. gltlmaclón,

..u

~~1~~f.1,~;~~~~:~~ f.~m~,~eE~;~:~;¡:'~f}~J:~

" s ser.ln considerad. e va o un Interés J. { admlrustrativo" as parte interesada en eJ pro .tl', eg ~ , ceu miento

El decreto reglamentario de la LPA dispone que "los menores adulo tos tendrán plena capaddmJ para intervenir directamente en proce~ dimientosadminlstrativos como parte interesada en la defensa de sus propios derechos subjetivos o Intereses legítimos". El menor adulto es ..-'

En el mismo sentido

el art 74

q;li;n~~~~~~!~~~::~~eS¡ob r~curu )etlvo o

:~t:~Zsdl:~~I~I~~r~edUCido~ por

aquelql~~i~!~£..-~,~_t_r~ ~~to~~'y. !1~S!~ diec~£l]~~ñoüle~~ad.-

.

t~;.

Sin embnrgo, y COmo .~~,', mas Jncluir en el Jllarco

Sin embargo, eJ decreto reglamentario nada dice sobre la capacidad de los menores ÍlTlP!Í1l.ercs, los dementes, sorliomudos que no puedan dilrs.e. a:-eilterllier los inhabliitados jlldiciahnente }' los penados en los térm~~os del ~ódigo Penal.

I~orescrito,

"

o que el penado (Iued ..' , por el Código Civill'.r. lo',','" .. ,._é!.' a, ~.lIJctoa la curarel. estobl ',' 61 • ,ncapaec' E -----.. ... u eCJua s o pueden actuar'J •. S.: .• II consecuencia curadores. en e marco del proceiliinic'iÜ(fl ..---~ ..~s'p'enudos . . - .,---._._ ._ .. __:or mediO de sUs Habiendo concluido ¡ ..... _-~, ..nas I b Con e análisis d I ,:(e emosanalJzareJot " e 01 capacidad deJa' ' .. gllUt1ados? ro presupuesto a saber. 'é S pelso_ .' , ,¿qUJ ~nes están le.

¡os,

1

,

::

'

d~r;l~;~~~~:n?s

en el cap(tulo allterlor, deheTIlento a los derec1 I

conclusión AJ "'It d 105 ca eclJvos, ~ ---.- .._-'" eres a () es q¡¡"le¡eslélegitimado y P--ª.f!f;l_~J.l_el pro~~.º-l}.!liento slemp¡e , ". (e (eereto re'g'l . .., - sea capaz de obra l' .... " la .--.T :... . al!~~ltarlo)' ell cierto' r en os términ,'," '¡ ~reg as elel derecho Ci\~il.ASf'-I--f-~.~o..!}'.Ee ~l~~)(lo~nal6glco 1'01' l' paz l1e hech .1 1 ' s uese capaz l1e d 1- o, ~c le presentarse ca .. - "";-.~. . __. ~r~lU. pero inca'.

1

l".a c\..l:cstiÓl!P!!P!~.al!1~~nt~ es, entonces, si los S.!1j~.tosc0I1~i.dera:...dos Incap,ac.es por. el deredlO.ci'lH y_q~menciºIlam-º.!L~I),g1 párrafo aritel'¡"or plle~en () no inte~v~n!r_po~ ..!r..!1}!~D}.q~ ..e~n+~1 pr~c~!i!Il~!ento apminlstrntivo, c1.nrq .que obviarncnt.e pueden hac~r1o por, m~9io de sus representantes.

m~'<, _.-. !f",

En

~¡:"dru~ás~

,

n slI,epreSentanle

legá!. --

-- ,

~\~4.2.La pluralidad de partes

. ro: •. Pues bien, en tales casou!!l!?emos recurrir a lQ.~J;':ódJgº-ª----qvll y Penal y, por tanto, concluir que los mcnores impúberes, sordomudos ';,;':'., Cabe aclarar que el procedlm' y dementes no pueden actua~.~.~~Q.i~_~~!no .q\)~t!~~n h~c~F!ojJQL .. c.~reselllar caracler{S!lcas Plurale:el~o, .en su aspeclo Subjellvo, puede "."!.~dlode sus ~~P!eSel~tal~~~, A su ve7., las per~.o~_as..!!!I~~.~~lIt~das, ; ~'¡j le o~P!ell.q~.!mau más PelicioJle's n Igual S~Il!Jdo, eL2yj~
-tút

't:',

~.

, .I~~, J:

q~j~,

':'

.... -.- ....

_. __ .__

--.:~emar.

M1NISTltATlVO

498

E\. PROCEDIMIENlO CARLOS

. ,

F. BAlülN

los días yhoras.

él Estado ~lteJ). e a

<-

--

.

~

.

....

~

OVQs son ílqU

há.bilesadtntn~t.@

1público.

e el plaza para la rea.

erales noS dice qu

~

lImiento de

k'OHO de \o~ principios, ge,ll('\ones Vcitaciones Yel cumPI_.~"

v'4.3. La J'epresentacidn

ellos

•

,

,por SU parte, - - ;-- d II

AO

n

lnfnr-

If • Hes ....ot ftCfl d t SIaUu~'" :),••.•••• hlzaCión d~ uat(~lta~;~n~sy contestación e l~~blesCt; e~to.blecidQ.Uf..l:(intimaciones o lvocuandol~~l~----'"" sdedlezd(fiS¡sª-.----'!Uese - ---1'6 de pro. ~ plazoespecla . d de la Administra.::. n d d .: ~ , 1 LPAreconoce el po ~.:._~ d-fiCio-oPor pedi _~o e ~ por ultimo, a ---- d vencimiento, e _~. .- las del caso Y J los plazos antes .c_ Íín 18S circunstanc -

-su

de las lJartes

J

"~,!!Egar -

¡; úi'i

-.-.

.;»

n tiempo razonable

se

g 1 osdetclceros.

parte, por ti erjudiquen derec 1 . i s ,la"'DS El s1.J.Jeto g~~.~e.p~~t:;nte"~n1<.t~.ª"Gtu.a<;IQne.s admlnistratlva,s lef{ll. siempre que no_se P es decir ell segundo lugar, ~\e~~ c~\ádd 16 1d e.b e acre(jj tarod e bid amen~ .esa:e '.' '. punto,. Asf, . el d~~ 1o. 1803/91 tu ,e una represe.r!tac. n. Ieg~.. ~., -- Analicemos e n este suucgl u d; losesta expedientes. as di~ión, tal.es el caso de los tut~rt:~ y curado~'~s~~.to~J!1~n_r~ n riel '\'~ les son los plazos -~~: reclbida la documentac ell~érmino {\etres dí.ftS dl;ts1J~.hijo~y.d'!:.ó!)YJJg~m-!!L~~ pregm!~!lnQITlbr~ detotru (10dª~, ~'por ej~O, una unidad competente en do otrOdiHgenC1ael~P!Jnclp.i~!,p~t:..~e}I)!!~ I~~.p}l~'.~d~~.q~~.~~~~~itel}~~.!~~.!.!~!!!!?./ .':j:~~r!1 .' ésta debe remitirla a ~: realización de in[OrnleslYo~~ende llegada ~ en o:. :.~(P~"~"'::'l hábiles por su parte, . d 1 n hacerse en e specificos Sin P~Ü~~j~.Q~,!º~x~p_r~~!..~~l~s.g.~.l.igatº-r~o~ -:-Io~p~~res el~~~i~~, ~. . nto'de documentaCIón e)~ OtlO ejemplo. Los plaz~s: adrnin\s-

ttr ' t

caso delos hiJOS,por ~Jempl~~_aq~e~ql:'~e~pur~~~!l_f!1 Pro~~_9jmlen!~,I ("'~~ adl~linistratlvo pl1cd~nombrar c~mo representante sUYI?a.<::_ualquie~;.. p~rsona que' sea capaz -representantes convepc!~males"o vºlunt.~:,:! rlo.s-. En tal caso, los actos de éste oblJgan a aqué1!
~,'"

1;

V.S. Los plazos. Suspensión e Interrupción

;

~j.

~

'¡{~.1 _.(~~.

, ~"', EI-principio básico es el carácter obligatorIo qeJos pl?zosresp~cto ,:~~ de los interesados y el propio Estado. Así, el art. 1 de la LPAdlee que los.plazos "serán obligatorios para los Inteí~sados y- para laAdmlnis. Iración". Sip.embargo, crcef!10sconveniente di~tlnguir entr~.lQ.s.ul.n;mLqM.~ deºtl,~!!!.~J:ll!f_~tp~!!~~\lJªLd,g.!!H~!cJlos otros qqe c.orre.spomlen,al Es. tadó, ambos -cJaro- en el camillo del procedimiento administrativo.

Veamos, en primer lugm~ cuáles son In~.reglas COllllmes, El principio general es que l~n~rnH~ts ct~benr~~H~ijrs~.dQ~Lé"-Úo~s..dk:(;t.l~~ ~n d(as y horarios háhiles adml"istrativos. A s.uvez, los plazos se cuentan en esos mismos días y horas, salvo disp~sición legal en se'Olldocontrario o c~ando el órgano competente h.ahil.ltedías ~,:horas inhábiles.

mlelazo má.xlmo de cinco d(as ara resolycr l~s reCUISOamentario elu~ tiene el6rgano competen, teTtulO VIll del decreto regl q ativos de conformidad con e tre la LPA. de los lnteresodos, cuyo d . a~ estudiaremos los pJ(JZO~dersu derec:h9._d~.~~l~e!: En tercel 11/; ~uchas vec;:esJe1i.l~~c_e ..p.~ ¿a:so~-\ós'pl~~os.Pé!~a la incutnpl}TI.¡[\c9~Y'i;l~ntos6 y O de Ja~P\iv~s.'As¡,'''U'la vez vencidO: do al art. , n .. l' cursos administ,ra .. aumlnistratlvOs s interposición de os ~e. ara interponer recUlSOS los plazoS estableci os Piulados" á 1derecho para art c <' I s si los trámit~S perder e d hemos reso ver e t\ón importante que e bllgatoriOS con}os que .. Otraden eueS ... ' -- , o Interrum¡ Jen.los "l(lzas o

lr

"_.'--a:ebe

~~S~~l\r el particular.

b\ de suspcns¡ón.~ I~!~!.~r,~~ón lazos l)lnusi es _..' por un l(lro, los p los sigu Ien 1es.. lón y su tr á_~lHe canse ,son d cualquier pretcns --el plazo propio e . 1. cuente, y recurrir en se.de admints. {ftcopara impugnar 2. el plazO espee 'Ión 'udlel.\. . J stos de suspensión tratlva e hnpugl~at: ,. d los supue. 1 ley regula por separa o n el párrafo anterior. por el oUO, a la'loS que detallamos e o interrupclón de los P .'

CARLOS

500

r.

BAlBfN £L PROCEDIMIENTO

Así, en el primer caso, el arto 1°, ¡nc. e), apart. 9 de la ley dice que "las actuaciones practicadas eoil intervenciMt" d-e- 6iinno competente producirán la suspensión dc plaí'.os legales y reglamentarios, Inclusive los relativos a la prescrlpci(m, los qué se reiniciarán n partir de la fecha el1 que q~edare firme el auto declarativo de caducidad",' .

Pero este pOstulado debe matizarse . . . es, a) el criterio de las .¡>ruell"S d' , . con OtlOS IJlesupuestos, esto 'ó I •• inallllcas b) el pll " d .. . CI n l e oficio del procedimiento' ,'.... nClplo ~ h1ª!TUc• comprometido en el caso I}, por ultullO, e) ~I interés culectlvo r¡€tl. . .< , es (ecJr,_.I~_~.~í~~~~~da de la vel"-(.iñ&-~~te.

debemos armar el siguien. Sin embargo, según el texto del decreto á que intentamos introducJ y m s allá de los matices prueba en el trámite adm¡r, .nto eS posible afirmar que la carga de la < lllS rat Ivo es concurre 1 I . 1as partes porque el decreto t bl n e entre e Estado y . es a ece ora ves con ¡ e I particular no es dili 1 " secuenc as cuando gen e en su producción A I i 11 j mpulsa la producción d 1 . s, s e nteresado no fo~mnUvas decae -cons:c as pru~bas te~tirnon[aJes, perlcl~les e in. u~nt~~~p..~e=.~~ derecho de hacerlo. - . ¿Cuál es el plazo y oportunidad --.-.----.-. pruebas? El interesado e 1 en que la parte debe ofrecer las I~~ pruebas y, en partlcu~r~ a:o:cr~to de lnicio- debe ~!~'ecer todas tente apoyarse y que esté en ~ ñar la docu~ent~c1ón en que in. tJene-8erecll"o "de ofrecer pr:e~~o e~~~ su vez,'la ley dlee que la parte nente, dentro del plazo que I Ad Y~ e ella se produzca, si fuere pertla mmlstraclón fije en cada caso".

te cuadro: (1)c~~a~q~.I.~~ ~~t.~.~~í.~.I.'!..~,:!!.~~. ó.!'g_~no cU~~lp~~~~t_~~.~I~E:_. de los plazos y, consecuentemente, una vez concluido ese trámite debe reanudarse el cómputo del plaío trailscurrido (lriglnariamente. (2) En el caso deliHe"l'posici6n de los recursos es claro que el plazo debe i1Jtcrrrwlpi,.se y"luego volver a conta.r.~.e'd~sde' elIniclo. (:1)Por último, cabe recordar que el pedido de vista con el fin de articularrecursos administrativos o interponer acciones Jud1cial~s, suspcllde ell'iazo para recurrir -en sede' admlnistnitiva y Judicial. -

.-

Cabe aclarar que algunos operadores jurídicos -doctrinarios y en particular la Procuración del Tesoro- sostienen que, en el marco del derecho público y el régimen de la LPA y su decreto reglamentario, no es posible distinguir entre el instituto de suspensi6n e interrupción de los plazos. SIn embargo, nosotros hemos ensayado otro critedo. En efecto, creemos que, tal como surge de la lectura en términos armónicos e integradores de la ley y su decreto reglamentario, ellegislndol' usó deliberadamente los conceptos de suspensión e Interrupción de modo diferenciado.

V.6. La prueba Las pruebas son las herramientas de que intentan tes para sustentar sus pretensiones y derechos.

valerse las par-

_

debe ofrecer las

aC0.!Epai'i.~iJª prueba documental u b cer el resto de los medios -pr 'b' q¡ 9 .}e_~~1-ª!1.poder_yofre.. o atar os en su prlm ' c ló neneltrámiteadmi . i ~-(- .._~_. __~ ~~presenta. nts r~t V? p~~'~, además,-------

t:

3. finalmente, iqué ocurre si particular igualmente IlUe-J'!-..vfo-~nci6 el plaz~?Bn tal cnso, ~l . . e o Iecer nuevos medios b flOS, pero su aceptación de end .~Co.. --.;. pro. ato. tructor de lncorp . 1 P e e la deCISión del órgano lus_-. 01 u~.os como m~~Idas para "."lejorp~o_~.e~r.

De modo que las pruebas pueden ser ofrecidas pOI' [as partes u 01'- denadas directamente de oficio por el órgano Instructor como medi-_ da's para mejor proveer.

ti,.. ) ~..

de probar los

••

ue -;._--- .__

n,

Es decir, ¿quién debe ocuparse

.0

2. puede ampliar e incorporar nuev . -'. mente sobre hechos nu v d' - . as pl.lle!H!S_~no _~cesaria. e os o csconocldos al - -d' primera presentacitín_ una vez ~!:l~~~~.t~ "e._~u la apertura a prueba y 1 1 q Ja Adminlstrac(ól! ordene . _. _ < .en e p azo ql~~ fije con este objeto, -

Por su lado, eLl3st(l~.h:u~.lJnblén pue_de, en el trámite del procedimIento administrativo, ordenar_l&_producci611 de las pruebas_queconsidere pertinentes para aprehender la verdad material, tal como surge del art. 1°, Inc. apart. 2 de la ley.f9.549~"

reclor sobre [a C(lrga de las ¡Jl'Ilebas en el ám-

---"

Entonces ¿cuál es el momento en u pruebas? Pues blen1..~J.t~~er_esadodeb~: e el particular l.

¿Cuál es el principio bito del procedimiento'?

SOl

hechos controvertJdos en el trámltc di' . particular es quien debe proba I f fl ~l IllstratlVO? En principio, el tensioncs. r os un amentos fácticos de sus pre-

Pur su parte, el art. l°, tne. e) del apart. 7 de la LPA establece que "la interposición de recursos administrativos interrumpirá el curso de los plazos". Pues bien, según los textos transcriptos,

ADMINISTRATIVO

..

I or su parte, el órgano deb h. 1 ~uando fuesen condücentes p e _1~I~e.ru~a_~~.Ias pruebas ofrecidas , _ ara (1 ucidarla veidaa'--l.~ 1-1'-' , '.y, consecuentemente re l.' I .. so Jre os leclíos '. __ ' so ver e conflicto. l."

t.

503 El PROCEDIMIENTO

502

CARLOS F. BAlBIN

..-'

~íLa par proponente es quien tiene a su cargo asegurar la presencia "¡ , re ¡¡!i,lostestigoS Y éstos deben prestar declaración ante el agente que se de~lgne a ese efecto. Sin embargo, la participación de la parte propo,'j•.b"te"O p,sob\iKatorla en el marco de la declaración testimonial y, con';,ecuentemente, su ausencta tlU impido" 0",t.',1IIIza el InterrogatoriO.

BI decreto reglamentario ... mUlles al derecho ri prevé todos los medl .',' Veamos los di ti l' vado, con excepción d \.. ºsJJrob'tQ. s ntos medios por separado, e a pll1~bacoh

."

V.6.1. J.a¡lrueb (l ( Iacwnelltal '10 /Il(~:~ . '-". Este ,.,:,'{,,~ medio de prueb ,1;:; '.>' ~e bque Intente valerse 1: ;:~~ .constltuldo por aqoeilos d e en acompanarse e en apoyo de sus OCUoe documentación n :en prinCIpio, junto con l' pretensloriés!:m' vlduailzada "e o estuviese en poder del h e escrito de Inicio va, oficina pÚbfl~~e~~ndo lo que de eila resu;;:~~ad~, éste d~be'¡n. ugar donde se encuent ren Iosesorlginales".!l~;'l'ji gnando'el áf~

';.~ ,,'ft:',"

"I"'~,í~",',

v'6.2. l;ormes I La ¡mle/m de /t'r.

o

.,'.,.,''''; ...tr<).' , '\.

respecto

.', .1' ¡•. d e terceros u otros ",'J,'2i:~'~

Los informes (téc I

a ó" ración establecld enlser contestados en razó g~nlosde la Admlnis. , • o en e ar\. 14, RLPA n e deber de colabo-

q;i; los terceros no . diente se ne aren contestasen los informes e este medio pro~)atorl o. a hacerlo, el órgano comp~t ente el plazo corres pon. prescindirá de

°

ya (es

Finalmente, el ar\. 53 del decreto reglamentario señala que es de aplicación supletoria _entre otras dlsposlclonesel ar\. 491, CM. Procesal Civil y comercial, que estableda que los testigos no podlan exceder de cinco por cada parte. Sin embargo, este último precepto del Código fue derogado por la ley 25.4BB. Bn consecuencia, cabe seguir el arto 430, Cód. Procesal, que establece que los testigos no pue-

den exceder de ocho por cadaparte.

:l~~.'I~';¡~'

I plazo para cont . ""1" , diezB dlas según se tI' estar los Informes o dlctáme . '. ;"~'1i y siempre que el trá ate de informes técnicos o 1 nes es de veinte 0::~t1"lt agregar que el té ~ite haya sido abierto al'; o respectivamente '-:i\l'! " gano competent~m . no de contestaclóo pued::':,':' p~rlado último, cabe mI' por el ór- " ¡~ 'T,:

trac'ó n cos o no) r equendos . , n nacional deb

Bn caso de Inasistencia de los testigos a la audiencia principal "¡.supleto que se fijan y notifican conjuntamente, el Interesado rla _~"deetr, el proponente) pierde el derecho respectivo.

" A su vez, la parte puede presentar el Interrogatorio hasta el mo;"inento mismo de la audiencia, sin perjuicio de que los testigos pueden, " ser libremente Interrogados por el órgaoo competente sobree los he, chos relevantes del casa. Finalizada la audiencia debe labrars el acta en donde consten las preguntas y las respectivas respuestas.

_a prueba de lofor . "":¡" actos o hechos mes consiste en comu " : '~'! en pod dique resulten de la do nlcar o hacer sahéi" er e sujeto informante y a pe~I~:e~tación,archivo o regi~t' El órgano que dlrlg I epane. ".':i.' tárnene e e trámite deb ' ," ademá:p~,%~ :equerlmlento sea Obllga~~r~~c1tar.los Informes y~lC; támenes que co~I;~tar, según resolución funJ=~u~ las normas. Pet~ de lay ver.! dad Jurfdlca obJetiV:re. necesarios para el esclar~ CimIento os mformes dl~~ " . Los Informes d órganos admlnlst~~t~ vos. en ser requeridos

ADMINIST¡v..TlVO

~l"l¡~r :,

,,~'.

' i' ': :,1:

v'6.4. La prueba "erlelal La prueba pericial consiste en la opinión de personas especializadas en ciencias, artes, Industrias o actividades técnicas sobre 1" apreciación de los hechos controvertidos en el marco del trámite adminiStrativo. Los particulares

pueden proponer la designación

con el cuestionarlo

sohre las cuestiones a opinar.

de peritos )Un\O

por su parte, el Bstado no puede nombrar peritoS de oficio, pero sí puede recabar Informes de sus agentes, oficinas técnicas Y terceros, salvo que resulte necesaria su deslguaclÓn para la debida sustanciación del procedimiento. v'6.5. l,a prlleba confesIonal

V.6.3. La prueba testimonial La prueba testlmonl 1 hubiesen 'presenciado a consiste en la declaracló bechos. o tomado conoclmlent O e Ierto n dey directo persooas deque los

La confesión es la declaración de las partes sobre los hechos desfavorables. La parte Interesada y los agentes públicos nO pueden ser citados para prestar confesión.

504

CARLOS

F. BALlliN

EL PROCEDIMIENTO

No uustante ello, la declaración voluntaria tiene los efectos que establece el Código Procesal Civil y Comercial. Es decir, la confesión tle carácter voluntario y expreso constituye plena prueba. salvo que: a) esté excluida pUl' ley respecto de los hechos que constituyen el ObM jeto del procedimiento, b) incida sobre derechos Irrenunciables, e) recaiga sobre hechos cuya Investlgaci6n esté prohibida por ley, o ti) sea contraria a las constancias que surjan de instrumentos fehacientes de fecha anterior, agregados al expediente. A su vez, en caso de duda, la confesión debe Interpretarse a favor de quien la hace. Finalmente, cabe aclarar' que si bien las partes no pueden citar a los agentes en 105términos y en clmarca de la prueba confesional, sí pueden hacerlo COITIO testigos, informantes o peritos.

v'6.6. 1.0s alegatos

ADMINISTRATIVO

"l. '. 'l'

Por otra parte elórua" el marcu del trárr:lte, n no Instructor

~:¿

Las vistas y notificaciones

' 1, ejerce el poder disciplinario en

en el procedimienlo

admlnlslra-

\{8.1. Las l'istas del expediente

Una ve'/. sustanciadas las actuaciones, el órgano competente debe dar vista de oficio y por el término tle die7, días a las partes para que éstas opinen sobre el valor de la prueba producida en el procedimiento. A su vez, luego de presentado el alegato, el órgano Instructor puco de disponer la producción de otros medios probatorios como medidas para mejor proveer o por pedido de la parte si ocurre un hecho nuevo o llegH a su conocimiento un hecho anterior. Tras la producción de esta prueba, e16rgano instructor debe correr vista por otros cinco tilas a las partes con el fin de que aleguen sobre su mérito en relación con

La parte interesada su r vista de las actuaci ' epresentante y su lelrado pueden tomar te y sus anexos enes, est~ es, el acceso y conocimiento del expedie'l. nes que sean r~sCeOrl\~aedxOcepcl 11 de aquellos aClos, informes y dlctáme. . s o secretos. dad E~~);~i~~~~~I:ta pu.ede ser escl~ito o verbal y se otorga sin nel.:esldiente au d xpresa y en la oficina en que se encuentre el expen cuan o no sea la mesa d d d :~~.:;~~:~l~:;~:,

:~:~~:~~~~:~ puede :~~~~~ar~: s~lc:r~:::~~~~~~::~I~;

el caso. ~ su ~ez, si el sollc1tante requJere un plazo éste deb lOO SI no t bl I ' e IJarse por . se es a ece pazo, debe entenderse que es de diez dfas.

La parte pierde el derecho de alegar si no presenta el escrito o habiendo retirado el expediente no lo devuelve en término.

escnto

Por último, tras la presentación de los alegatos o vencido el pla7.0 para hacerlo y producido el dictamen jurídico -si éste correspol1dle5e-, el órgano competente debe diCtar el acto. que resuelve y pone fin a las actuaciones,

P:d~: ~~S~~l~~~~ aumlnlst,rntlvos ya que slla persona Interesada decIde se durante .as actuacIOnes, el plazo para recurrir debe suspender-

d J Un comentario

propio merece el instituto

~~;J:~I~:~~i.~~:E:i:~~~::~t~rc1~~od~f;~~~~~1~: V.7. La dlrecclón

de la vista en el marco

~t¡~:~~~aS:;:lt)~;~~

del procedImiento

m órgano competente es el responsable gir y resolver el trámite administrativo.

de impulsm~ imtrHi1~ diri-

En este contexto, el órgano debe, entre otras medidas: a) Impulsar y tramitar los expedientes según su orden y decidirlos cuando estén en condiciones de ser resueltos, b) adoptar las medidas necesarias

V.8.2.Las notificaciones L¡8notificación es el conocimiento de determinadas piezas o act duacd ones de modo cier 1o y ~eh ac 1ente en el marco del proct:dlmlento O~Jn o ~erteza de que el panicular conoce el contenido del acto que e~ . eto e notificación y cuál es In fecha de tal comunicación,

'~';"

.

507

.~~l 506

CARLOS

£l PROCEDIMIENTO

a ';in particular, en caso de omitirse en el acto de notiflcacl6nl indi\iél6n del recurso que dehe Interponerse y el plazo para hacerio, debe ~Olnen,"r a contarse el término de sesenta dlas para la Interposlcl6n :"i.l rec""o respectiVO a partir del dla siguiente al de la notificación, Es '¡¡eelr, en casO de Incumpinllicnto de eSl"' recaudos, el pla1.Ode lll Impug'~ád60 de die" o quince dias debe reelUpla'LOrse por el de sese • dlo',

I,\~

F. BAlBIN

Los medios d ~/~f;' l' e nnllfica "ó .' . ' os slgnientes: al ei CI n, según el dec ' ',,' ClI
',ni'

í

~t""JI. ,Por su parte, si el acto de notlficaci6n

omitió indicar que el aclO de impugnación agotÓ las Instancias administrativas, entonces elO de caducidad del art. 25 de la LPA, eS decir, el plaza para inio!' el plazo 'dar la acción judicial contra el acto estatal, debe comenzar a contarse luego de transcurridos sesenta dlas desde el acto de notlficacl6n,

J'f.'.• pbl

tJ1 Por ultimo, el decrel ' 0, h) los edlctos::;¡,{?¡" administrativo no fu ese oescrito. admite la notificación ver b al cUí\nd~ '. -,.7 Las notificaciones

",,'

,.¡,

",::i;~l,

I~ ley carecen de valo qne 110 ClIlIlplall con los Sin embar'o si I r y, COllseCltelltemellte r~calldos 'lile eit~h hió el instr~';'e~t~l:xpedlente resultase q~~~ ttellen e!ectosjllr¡d¡ se debe Iniciar el e notificación, entonce a parte rtlr Interesad':' curso admlnlstraf¡~azo perenlorio de sesen:: del dla SigUi~¡¡ de noventa dios pa' odque resultase admisible a; para deduclrf\! la educir la demanda judiC~ el(cómputo dell'la10 s eclr, el p a art, 44)' ." d por Enotlfl recepto normativo ' :,

, Finalmente, seria razonable que la ley tambIén exigiese que el en 'acto de notlficaci6nlndlcase, en caso de que ya se bubles agotadon las vlas administrativas, cuál es el plazo para InIciar las acciones i -

J't

dlclales, En slntesl Y a titulo de conc/uslón, cabe señalar que el decreto reglamentario s establece, según nuestrO criterio, dos cate garlas diversas con respecto a los vlelos del acto de nolijlcaelÓn, por un lado, su

\,1;1

~I instru~:~,ll~n~: e-, En tal caso admlnlstrallvo; p ~es hlen, el

~¡~~g~

~~~I'};;,I:r~ siemp~~~~el:I~~~~:~:~~n ¡de los debe CI n -según las cons o laya reclbfdó el pi pro~rogarse el plazo para \anCiaS del expedle!" azo e Interposición de Interponer el recurso término as acciones Judiciales,;!

se~

vez el flclo d

acto.

discusión (I~OIÓ ¡as v~ notlfleaelóll debe iudie . qlle deben interp as aclmiuJslrativas al si el acto objeto de ce rse, Ahqra bien Ollerse pat. a agotarlas ' elY, en su C(lso, 1os reCllI'SOs tales recaudos? . ,¿qué sucede sI el acto (jY p~~zo en elno cual debe con 11(1e notificación cumple

El primer caso ocurre cuando el acto de notificación no cumple con las pautas legales Yno surge del expediente que la parte Interesa-

SigamOS con el bloqne de las notificaciones, Los actoS que deben notificarse a los Interesados _según las normas vlgentesson, en' tre otrOS, los actoS administrativOS de a\cance IndiVidual de carácter definitivo o asimilable, los actoS que resuelven un incidente o alectan derechos suhietlvOs o intereses legltlmos, los actos que decidan emplazamientoS, citaciones, vistas o traslados Y los actoS que se dicten

I

Por su lado, cabe r del decreto reglamen~regu~ta~'sel tal como está r dlas .., para el có lo ( se iniciará el piazo cdactado el art 44 plazo de sesenta d~puto del plazo prevlsto perenlorlo de ses~nla manda JudiciaL cr::I~~stltuye o exlientle el ~~a:~ art. 25", LPA), si el dehelr\os Incllnarn s qoe entre las dos 1m para iniciar la demincls de derecho ~Ispor aquella que resulle e~pr~taciones posibles d"cir, los sesenta cÍía e modo que cabe Interpr~' s eneficlosa en térart. 25 de la LPA s:- debe sumarse al d c ar que ese plazo-e para Impugnarj udlcialmeme e noventa días que prevé els A el

Invalidez: y, por el otra, la prórroga de los plazos.

da haya recibido el instrUmento de notificación. En el segundo, el acto cumple con los recaudos legales Yreglamentarios, pero na Indica los recursos que el Interesada debe Interponer, cuál es su plazo Ysi el aclO agot6 el trámite administrativO previO,

(comnnmente de diez para Interponer el rec ".'~ senta dlas, AsI, el d o qnince dias) debe ree ursa admlnlstratl~Ó iniciará el Il!az ~creto establece que "a mplazarse por el de d ,o perentorio d partir del dí .: a mlnistrativo que re su 1te admisible". e sesenta dfas po ra d educlr a siguiente se'; el recurso,

Sil

AOMINIST\Vo.T\VO

"

",

con motivO o en ocasión de la prueba. Las notificaciones deben practicar se dentrO de los cinco días contadOS a partir del dia siguIente al de la fecha del dictado del acto que es objeto de comunicación. V,9, Las nlCdldas

cautelares

en el marcO del procedinllenlo

HemoS visto en los capitulaS anteriores que los actoS estatales gozan de presunción de legitimidad y luerza ejecutoria de modo que,

.- -~._---~.~.,..:','-

508

Ct\Il.I.OS

F. BAUJIN

El rRocWIMIENIO

,¡e E¡'eclItivo puede hacerlos 'omo Y'I sa b eIllOS, . '6 J cumplir, l' i 1 aun Illcdian~o opo~iclón del particular, y slnlnlervencr n III IC a ' , t ¡le ishJor prevé que, elll'rlllcl~ En lnl sentidu y en este conlex o, e d l~i;li~trativose incluso las ac. : pio, 1•.• lnterp0!iiclón de los r~curt~Sr~c~er ejecutorio de los actos. En ciones judiciales no suspen ~ e .c~ t r sus decisiones incluso cuan otras palauras, el Est~d()puel er~JI~c~1 :cto mediante los recursos codo el interes
. " I aclo administrativo goz.a de preAsí, el art. 12, LPA, dice que e torh facultí\ a la Administra. sunción ele legitimitlad: su fuer~as ej;~~IOS ;nedíos ... e impide que los c1ón II ponerl? en práctlc~~O;(:mlritst'~lldos S/lspendull Sil e~eCllciólI JI rewrsos que I1lterpo"gall stablezcalo contrario. efectos, ,~al[Jo que una llorma expresa e, '" De todos modos, en el proce -de oficio o a pedido de pnrtepender los efectos del acto.

dlmiento administratIvo el Ejecutivo con carácter preventivo suspue e

d

é' ¡ficaclón1 El segundo párrafo del arl.12 i.Enqué casosycon qu JU~t . t que debe seguir el6rgano insde la LPA nos dice cuátes son as pa~ló"s drá de oficio o a pedido de f "la Adminl~tracl n po , tructor. En e ecto, f' dada suspender la ejecución por raparte y medIante ~es?IUciÓn un ~erjllicios graves al interesado, zones de interés publico, o para eVI l'd d absoluta" o cuando se ¡¡legare fundadamente una nu la. .

'ta;

enderse or perjuicios graves? ¿El perjuicio grave iQué deue ent p . IIe? Evidentemente el dai'lo graes necesariamente el da~io ¡r.~e;aar~ab~csino cualquier dalio de difícil ve no es solamente el dano in 1 , (Idos y las circunstancias . I derechos comprome reparación segun os d 1 IÓ'1Yrestricción de derechos es ) J t 1 1) los casos e('otl\'oS del caso. Por I e 'en2) ploso, actos 'd" lesivos sobre terceros y 3I a 1111111S I fundamenta las situaciones es,de Insolvencia d e l par ti c ular como consecuencia de a ejecución

de los netos.

.

Es deCir, , la ley no ex Ige e 1 daI10 de Imposible ulterior sino que éste sea grave.

r

AOMINISTRATlVO

hién puede y dehe¡ según las circunstancias efectos del acto,

del caso, suspender

los

V.IO. La conclusión del proccdJmlento. Los modos normales anormales. El desisllll1lento, la renuncio y la caducidad

y

El procedimiento puede concluJr tle un modo normai:; ~~ decir, mediante el dictado de la resolución que le pone f1n o de modo anormal por desistimiento, renuncia o caducidad. La conclusión normal puede ser por resolució" tle carácter expreso o tácito. La resoluci6n expresa debe hacer consideración de las cuestiones, planteas y argumentos expuestos por las partes o de Jos asunt(JS traídos por el propio Estado. El órgano competente puede resolver: a) aceptar el planteo y dictar el Bcto consecuente, b) desestimar el planteo o c) revocar, modificar o sustituir el acto de que se trate. Por su parte, la resoluci6n tácita es el caso del silencio en los términos del art. lO de la LPA y en los trámites de impugnación de los actos según el decreto reglamentario como luego veremos. Por su lado, el des;st/mfellto es la declaración de voluntad del interesado para dejar sin efecto la petición que dJo origen al procedimiento y debe hacerse de modo cierto y fehaciente. El desistimiento del procedimiento no importa dejar efe lado el derecho del interesado que puede intentarlo en otro trámite posterior, salvo el supuesto de desistimiento del trámite de los recursos. Eri caso que hubiese varios lnteresados en el marco del trámite respectivo, el desistimiento de unos no incide sobre los otros. Por otra parte, en los supuestos de desistimiento el órgano puede continuar con el trámite si mediase un interés colectivo. La rellulIcia es el abandono no ya del trámite sino del derecho o pretensión dc fondo del interesado, de modo que obvio es decir que éste ya no puede intcntar otro reclamo con posterioridad, salvo que se tratase de derechos irrenunciables,

o difícil reparacion

l'd d l' nteada es absoluta y manifiesta Pinalmcnle, cuando la IlU 1 . il ~nocll1lle;lto del vicio no depen~ -es decir grave y patente porquc el ÓC 'n cI¡m' Ilctente-entonccs es I 'ó por parte d e rga o de de la invest gacl n ti I to hasta tanto se resuelva el razonable que el Ejecutivo s~:sPdeenel~oe e~lclosotros casos de nulidades fondo del asunto. Sin perjulc o 'fi' t 1 órgrmo instructor tamrelativas y absolutas pero no I1lnm es as, e

509

Vale aclarar que tanto el desistimiento como la renuncia deben ser expresos y sólo tienen efectos a partir del acto administrativo que hace lugar ai planteo, La caducidad es otro de los modos anormales de conclusión del ~;,-'. procedimiento y tIene lugar cuando tranSCurren más de sesenta dfas ,:' '. desde que se paralizó el trámite por causas imputables al interesado y , el órgano competente hace saber que si transcurren otros treinta dfas más y la parte no impulsa cl trámite, archIvará el expediente.

510

:,,r::liJr CARLOS

La caducidad

51\

";!<.'t~~

F. BAlRtN

tiene un

'

EL pnOCWIMtEN10

. ".~,¡.

,Asl. las personas

,f( eo el andarivel

~4'.'fr

¡:~~:je

en los trámites Inl:I~~~~pe ~ulmamente llmltado' yen donde ellot é r as partes ~. tleular -Interés prlv s comprometido es h;;~o porelpt¡í el centro de dlscu 'Ió a, 0- porqlle en el 'e"o ~ ,cementeel ~ej, debe ohligatorlar: n es el Interés colectivo ;n _.e .c, ¡"c.cC
VI.l.lnlroduccló

tuclonal

¡.',

s pnOCEDlM

DE LAS D

lENTOS DE "lPlJONACtÓN ECISIONP.S ESTATALE

n. Los pl'1nclplos

S

la Impugnación aote el propio EjecutivO debe hacerse, "SegÚOel régimen vlgen,", en plazoS hreves Y oh\i~atorlos, Y en casO . '\le incumplimIento de éstos, ya no eS posible hacerlo después en vi •• ,''administrativas ni judiciales. Veamos. El acto está firme YconsentidO . yya nada es posible al respecto, salvo su cumplimiento,

1~):,1;úm

'" '

}:' ¿cuál es el fundamento de este privilegiO estatan El argumentu es S •. 'Ia posibilidad uel EjecutivO de revisar sus propios aclO y rever asl sus decisiones. También se dice que el sentido de este Instituto es perml" ,Ir el control por parte de los órganos superIores de la ac,lvldad de los In/criares y crear además espacios de conciliación entre el Estado Y

,j~

. ":,'¡ei.!{ ";,/f¡~~'

..

"'."í1~

. cans .':.1:.\\ en con ni cto. El mar eo-,.:", ,1J. .' ,,;(;;~

los particulares. Este privilegio o prerrogatIva estatal conocido técnicamente como el ogoramlell de los u{IIS odmlll/stro!luIlS plantea varias cuestiones to

Históricamente el edlfi . ::-,!;!,'~~ij tata les C10 de In . -..' "/.lj se construyó d 'd ¡pugnaclón de I . ',''',tJl1jl luvo dos consecuenciae:jUer~ICDncePto del acto adn:I~~~~ciSIIOn~s,'ftt1 caso cal vo.y;ell Por

1111

lado si

controversiales: 1) I.es constitucional el carácter obllgatorln del trámite de Impugnación aote la propia Administración como pasa previo al aCcesO y control judicial de las conductas del Ejecutivo?,

,","

:~::.o seguir el íar:::.r~~~~,:~~ós~~~:;~~~

o~~ener un acto ~sta;1{~ ae n en sede admlnist¡'~:

POI el OtlO, el conU I . l •. modo limitadocomo o Judicial fue pensado sim ',' vos. Este postulad punlo de revISión de l' plemente -y dos e por dos l' o de revisión en torno del .t os actos admlnlstraU: ~~ ti d azones Prlm I ac oterrnln6de IV":':';' as e control sohre I~ ero, a Incorporación de rrum )á~; términos de al' S conductas estatales ( , mayores garan~ ceso y revi 16 aCCIOnes y I goce de los derech s n Judicial. Segund om slones) en " tema Instltuclonalos sociales y nuevos derechos o, el reconocimiento y' :., distinto. y el papel del Ejecutlvn d e modo que modelaron el slssustancial meme

2) id carácter hreve Yperentorio

'~e"-':

Consecuentemen creemos que los te el enfoque debe necesa un lado, el cOllre:Jllaresbásicos del modelo d rlamente po~.~,\otru; el

dcben primero cuestionar las conductas estataadministrativo y sólo luego en las vfas judidales.

.r::. 'Además,

¡""

Vilo

A.DMINISTRA1WO

es

constitucional?, 3) ¿el trámite prevIo ue Impugnación supone el carácter merae mente revisor ue la Instancia judicial posterior, Hmltándos consecuentemente

el alcance del control'?

Creemos que este privilegio estatal de agotamiento de las vlas administrativas debe Interpretarse a la luz de los derechos de las personas, en especial, el derecho de de/ensa Ysus aspectos más relevantes, a saber, el control judicial de los actoS estatales y el prlnclpio"ro (ICCIÓIl.

~f_ ". 11"-.",

. Asl las cosas, entendemos que el agotamiento de las vlas auministratlvas, como principio Yen razón de su carácter obligatorio Yde sus plazOS breves e Irreversibles, constituye una restricción en el acceso a

ser otro. Asf,

ObJ:;:~:I:,::;;;;;:~~c~~,:as IJrere,~s~'::,;~g;e~~~~~t~~~íal;~

de los pla1.oS de Impugnación

',ir: '

la justicia que debe ser tachado por inconstitucional. . , Este esquema I conceptual el l' • lOSpermite explicar con' les. uadro sobre la ImpUgnaCió~~Yo¡, claridad y precisión 1 e as conductas estataExpuesllls las hases d I vo casos de exce ' ' e modelo cabe agl'e a g,ill elllutreo 1I0;,clón que luego analJzare~or que el particular, salplo PJeeurluo y SÓI~~rlUO u/gellre las dec/slolle:' debe cuesr/ollar se-

llego ir por las v(asjlldlcJal::~atules unte el pro-

'

",', ,;':

.J

I

Sin embargo el agotamiento de las vfas administrativas, Igual que elplazO de caducidad _otrO privilegio que más adelante estudlaremoS-, está Incorporado en las normas vlgen,es Y no lue tachado de inconstitucional por nuestros tribunales. De modo que en este contexto _estrecho compartlmOS-, el operador debe esforzarse

por cierto Y que no por Interpretar este

---....• "

::.C~A~I\!!"O"'Ss.1:f..!n~A'"""'"I~N:__:_~::::=:::::;

~2 Illstitutoenc

EL PROCEDIMIENTO ADMJNISlftAnvo

I o Inás • favola' lle I sen t'u ) en lérminos de acceso y control

5tJ

Vl.3, El prlnclpln general del agotamiento tralÍvas. El reclamo aumlnl,tralÍvo previo.

judicial. I llar IlUcstw trabajo ¡nI ue (e}e gu , Otro de los postulad,os bá,s ~os q I aIes y reglamentarias en este lel' relativo sobre las diSpOSICIOnes e~eclr en caso de Indetermlnaeal;lpo es ell,,:llIciplo

dones normatIVas,

continuidad

P;~I=~~~ó~:I~:irse

;favor

ue la procedencia

ue las vlas a
Tal Como ya hemos ulcho la ley e'tableee Corno principio general el agotamiento de la, vlas aumlnlstralÍvas, es ueclr, Coanuo cualquier partícular lnteme cuestionar las uecisiones estatales debe h4 erlo pri. mero ante el Poder Ejecutivo, a través de Jos mecanismos q'ue prevé la propia ley y su decreto reglamentario, y sólo luego ante el juez.

y

é~~a no por su rechazo. ny

c

de la ate

VJ.2. El cuadro Introductorio El camlnu ue Impugnación ante el EJecUlÍvo que es el aUlor de Ja conducta ohjeto ue cueslÍonamiento es conocido Como el lnsiltuto del agotamiento de las vlas administrativas y es -c1aramente_ un prlvUeglo del Estado de carácter exorbitante en comparación con el derecho privado.

uescriblr aqul el es. Creemos conveniente por razone~ c:eado por elleglsllldor y el ~b. lo ell ce,wr . tre el illSlrUmclllo 1 P'I ocesa s estala 1)es esto es el planteo cláSICO jeto de imlJligllacióll (e~il( uc a 'desde c11ugar de las pretensiones y sobre el tema bajo estuulo y no as u clarluad I

I

\

derechos de las personas. (' remedio procedlmenlit ,tivo previo VIa () 1. El reclamo adm ~l s. r~ las omisIones (obJeto), tal) se correspoIl eco , ros procedlmenta-

~""

Sin emhargo, este PrlvUegiuno puede hacernos caer en el error de creer que eJ juez Interviene CUlIIo simple revisor uel procedimiento administrativo porque -en verdau_ el¡jnlco limite ue uebate en el ántblto judlclal es el ohjeto o pretenslón ue los recurrentes, Es ueclr, el juez dehe conlrolar las pretensiones expuestas ante el EjeculÍvo en el trámite de Impugnación, pero no está IhnÍlado por las cuesliones de hecho y derecho, los medios probatorios nl Jas pretensiones conexas, " más allá de su planteo o no en el trámite administrativo.

los recursos admlnistrallvos/vfa~~ :~:~(c~ particular (obJe~ 2, les) con los actos admlnistrat vos 10) y, finalmente, dio procedimental) es 1 art. 24 LPA (vía oactos reme administrativos ti e al ~ 3, el reclamo de 16 'd los el camiuo de Impugn8c 11 e ' I

cance general (ohJeto),

,

brevemente

Por último, es conve~lenlte refeul~:r~l~teriormellte, d las hipóteSIs p antea

cada una e iones Veamos. mas sobre estas cuest .,

PI

a los 1,1azos en Luego volvere.

ara su lnterposldón

Asf, el Interesado no pueue Ocurrír ante el Juez sl ames no lnterpu. ' 'o Jos recursos o reclamos del ca,o y, consecuentemente, recorrió Jos carriles administrativos,

,}

I I a) El reclamo adm n s t fa Uva previo. o) lazo azo para p su resoluci Ó n po l' el ~''-l'' 1 ,1, (la ley no prevé pla7.0 algun '~o despacho y, luego, cuarenta ;. Estado (noventa dias m~s tO~gnar en sede judldal (nov~nta,,,,,~ ~ y cinco ufas) y plazo para mI' :" ," " ' dfas hábiles Judlciale,). lcióri.¡s Plazo para su ¡nterpas , b) Lus reemsos admlnlstratlvO~inistralivos), plazo para su re;: \

~,. ", Puntualmente, el "rincl"lo en el ámbito fee/eral /Il1ce del al'/. 30 ., , de la LPA que ulce textuahnent. que "el Estado nacional 11 sus enlida. ':',ues autárqUicas no podrán ser dem<1i1dados judicialmente sin previo '~"reclamo aumlnistrativo ulrlgldo al Minl,tro o Secretaria de la Presi. o::dencla o autnrldad SUperior de la entiuau autárquica, salvo cuanuo se ~'irafal"e de Jos supuestos de los
~,b,; Los supuestos

que están excluluos ueJ arl. 30, LpA, son los casos ue ~lmpugnaclólI de los acto, ue alcance particular y general, el silencio, (diez o quinc,e d'adslhá)byllepsl~~opara Impugnar jUdlcialme~\~,\':I'!xJ¡~ l (os hechos y las vlas ue hecho, y otros que están prevl'to, en elart. 32 solud6n (trelllta as ,.' I ) _, <1"'~~{"t.l dí lábiles jUdlC13 es . ifLPA-, entre cUas, el reclamo por daños y perjulclos por respunsa. , '~', lbllidad estaf
:,i,

/ir

515

.: 1;~' CARLOS F. BAI.I\IN

$14

' ,

[L ri\.oCEDIMIENTO

,tf~

el el EstadO resuelve el reclamo medlante dlcta"Hade un acto expreso de rechaza nu eS ralonahle exigir que, en tal '~'aso,el particular agote las Instancias administrativas por medio de ~JósrecUl'U'. Cr. cste ,pntldo. el nuevo texto dice que "la denegatoria ,,;hpr del reclamo no podrá ser recurrida eu ,edo odn,lnl,,,ativa". esa Eu cuarto térmlllo, el plazo perenlOrlo para recurrir judicialmente traS el reclam es de 90 dlas hábiles judiciales, Téngase presente que n (,anteS de la re[orm de la ley 19.549 Introduclua por la ley 25.344, el a . leglsladnr na exlgia plaza alguno, más allá de la prescripción, para

'."i

b)

¡p;-'1\ su ve1.,cuando

a su vez, en otros _'o ,.' : vlas, a S'a ber, los casos necesario a gotar pov medtn'.¡¡ ' ., actos es adml I porrecurso d n stratlvos dI" , '1,' ('P

(art. 23 LPA)e a can,c~''t)~f.'

een!'!f~1nSn~•.mlnistratlvos

cc!:::.mc(urt ..... y.,.,1 ylos actos dea' c) las exce pelones respecto d . "', L"'¡' .. "f, \Hf' •..•' l~ lntUvas son las siguientes eEllagotamlcnto de las v{aJ;"'d'f: racontra ti' reclam a t ~~~~~~~:~;~I~ac~J:~~~I~~t~a::p~~:r~~~~;r~~s~~;:a~I~:~~s~ las vfas de hee(Cahrt.(32, LPA),los hechos (argtra2v5a'lnen pagaíM'j o art 2'1 i . ne d . art. 23, Inc c) . " nc. d, y arto 25 Inc d)' yelsll~n "yan" •• t' •••.••

ell , recurrir Judicialmente, Además, cuestión más que controvertida y criticable, el régtm acl!lal establece _segúlI el texto I/ormalluo Y su /Ileralldadque el plazo judicial de 1I0vellta dlas debe eOlltarse alill en caso de sllellcio en

I

••

I

•

(

En consecuencia

I

1

" "'" básico es el agotam/etlto 1'1.1 \' callce previo 11 l e as tllS veamos con m yo J Igatorlo . "N. art. :iO de la LPA ayor pr.ofundltlad cuál es I é . >I.,I:\9!

¡"

tal/clasadmll/lstratív~sc:~~~~7 "tt

que comunmente

llamamos e r gimen de la

1

el trámite del reclamo. En verdad el postuladn básico Yrazonable. según nuestro criterio, eSel siguiente. El plaza judicial de caducidad _noventa dlas en que s el Interesado debe cuestionar judicialmente las conuuctas estatale debe cuntarse en caSOde rechazo expresa, pero no en el supuesto de

vfalti~

En primer térmll/o lue vla de reclamaclól/ , ." tarse cuál es el 01 J ' go de despejadas las ...• vio. Es decir, ¿qll~~~bdeImpugnación del recia::: vfas, cabe preglÍn que las omlslol/es esta~:!,lpllgl/arse por mecllo del :~Inlstratlv?pre-' es, con las exce el ec amo? Creemos' L

Ahora bien, ¡clIál es la di' PA, y el slletlcl

d I estatal, el derec:o ,:etrt.

pones

rechazO tácito _silencio estatal-o Sin embarg , en el caSOdel reclamo previo la ley lamentablemente n no distingue entre rechazO expreso y tficlto sino que exige que la demanda iudlclal se Inicie "en los plazoS perentorios Ybalo lns efectOS

del arto32 de la LPA:~'

!telel/cla eIItre I ,.-:';1'/' 10, LPAl Las oml~I~~~IISIOl/es del art,'SO;'

el pecto de esas obllgacl particular y ellncumpllml s suponen el deber de un subsidio reglad~ne~, tal es el caso por ejemp~~l~nf Estado re:~i' minado normat!v o as prestaciones de u .• otorgamiento mente conft uradamente. Cuando no existe dn servicio ya predete;:: ' los térmlnosgdel ar~s'I~1EI~rtlcular debe pellci~I~:~ ~ derechos clara. ':1:.' nesta~ tal (silencio). , . 'Al con el obJ'etode o b tener nte la d eeSl el I'ó Estado en,'.<',,,::;',," :':¡¡¡" ,f.o. ,': I

.'\j¡ :-

En segll/ulo té I ' mlnistrati vn previo rm l/O,es Importante d ' :", ~:.; -arlo 30 LPA estacar que en el recl E ' ' - no existe pi amo ad- ::'e," ,(-, o d:l¡ lereer término, la ley estable

.

azn de Interposición.

,nterpuesto el un plazo gll~celse dentro de Ir~c1amo. Asi. elcepronuncia~~ra su resolución lueplanteo y, tras el v os noventa dlas hábiles a enlO respecl!vn dehe rlr pronto despach~l~mlenlo de este plazn efmln:stratlvos desde el part desde el pedido de . uego, si transcurren ¿tro cular debe reque. tlcular puede Inlci:r~~to despacho y el EjeCU!¡'cuarenta y cinco dias Ia 1 r recIamente las aCclOnC;J'~~~~esponde, el par, ey agrega que el l' IClales. Poder Ejecutivo '\ ,P azo para resolver veinte y sesenl;,;/edldo de! organl,mo qne~Uede extenderse por el as respectivamente.

AOMINISTAAflVO

ntervienc, hasta ciento

• J.,.

previstoS en el arto25". Enroll , el/ el ca 'o del reclalllo administrativO preuloón_Impug,wces elón de conductaS estalales-IIO existe plazo de tllterposlel , pero si de resolución por el órganU competente y de impugnaelónjudlelal-Ianw en ras hipótesis de rechazo expreso y tácito-o En qUlll térmll/ , el trámite del reclamo es el siguiente. Por un o to presentarse lado, éste debe ante el ministro, secretario de presidencia o autoridad superior del ente autárquico. pur el otrO, el órganO competente dehe resolverlo. V1.4. LaS pretensiones tivos de alcance

de hnpugnaclón

de los actoS administra-

particular

Ya hemos dicho que el prlncipio general que prevé e\ arto30, LP1\, es acompañ por varias excepciones. Una de esaS excepciones eS adn el trámite de Impugnación de los actoS de alcance particular, en cuyo caSOdeben agolarse las vlas administrativas pero na por el camino

,--,~ -

-

- ., ..• ;

CARLOS

r.

BALBIN El. PROCEDIMIENTO

del 516 reclamo (art. 30,. II'A) sino . por metilO . d e los recursos administra. tivos (art. 23, LPA).

517

¡.Quiéne., pueden illter"oner los recursos -"tlministmtivOS? Los re. cursos el texto del decreto_ por lus ares pueden ser dedue/dos -según titlll de derechos subjetivos e Intereses legüimos. Este aspecto es Sllstane/almente diferente del proceso judicial porque, tal cOmo ex. plicamos, éste exige la titularidad de derechos sllbjetlvos chino preSUPllesto de jurisdicción. , \"',.

VI.4.1. El régimen genera I(e I los recursos I de la LPA regula, en de El Título VIII del decreto reglamclltar ación(J de los aclOs estala Ies esccial los procedimientos de ImpU;e~esariO agotar las vías adminls~lcan~e por particular. Eu los esterecursos caso, es ql t le prevé el propio decreto regla. ~rat¡vas medio de

¿Cuáles SOn los motivos ()fimdamemos de impugnación de los actos a través de los recursos? El recllrso administrativo puede fllndarse en razones dedej ilegitimIdad o de inoportUllidad, falta de mérito o In. conveniencia acto impugnado.

mentarlo. " t s administrativos de (.1" e que los ae o, Puntualmeute, el decreto tC los de alcance general, a los que a lcance individual, asf corno también do' a dar aplicación, podrán ser b Ila autoridad hu 'lem da do o comenzaIministrativos en Ios C.l. sosycon ;npugnados por meulo de recursost.rt( TItulo ... " (art. 73, RLI'A). é en el presen e el alcance que se prev I urso procede contra b :\ lar que e cee Con mayor precisión ca e s."' a de mero trámite que leslone.n -tos administrativos defil1ltlvo~ y ero no es posible recurrir ~o~'r:~h~s ~Ubjetivos e Intereses legít:~c~~';:enes por más que fuesen los actos preparatorJos, ~~~II~~~;a~te. . obligatorios

y su efecto s

1'1

lesEescno

¿Cuál es el órgano eompeteme pam su resolución? Aquél que esta. blece el decreto en cada Caso partiCUlar, esto es, el órgano que dictó el acto o el SUperior jerárquico. Cahe aciarar que cuando el interesa. do Impugne actos de alcance general por medio de actos Individua. les dictados en aplicación de aquellos, el órgano competente par" resolver el reciamo es el que dlclll el acto general, sin perjuiéio de ticular. su presentación ante el órgano de aplicación que dictó el acto parLos piazos pam plmltear los recursos SOl/ obligatorios y breves y sabemos también que -luego de Sil vencimiento_ el Interesado pierde ei derecho de articularlos. Más claro alín, si el particular no planteó los recursos Y no agotó las vl"s administrativas no puede entonces -Iuego_ recOrrlr ante ei juez. Es decir, el acto está fJnne y Consentido. Por ello, es sumamente Importante tener claro cuál es el plazo y en qué casos ese plazo breve y ohligatorio se SUSpende o '. interrumpe.

de IJreSelllación !..le Iris

...

Veamos aspectos más pUfIlua .. s requisitos que cualquIer otro recursos debe cumplir con I~~l~l::::'r~ción y -en particular en e~: escrito presentado ante la A ál s el acto estatal que es objeto eantcxtodehe consigl~at:~~eCsulaC~llducta que ell'eeurrellte pl'etenimpugnación y, a su vez, I 'ento de sus derechos. ó el recanoe Inl de en relacl n con ., .• I ursa deben ofrecerse slclOn ue rec , . A su vez, en el escrito de tmerpo alerse el recurrente y acampanar los medios de prueba ~e quet~~\~~~ee~ su poder o Indicar dÓ~de ;~i:i~ la rueba documenta que roduclda la prueba se ar /. cu~ntran los document~s'tUr~~:~: por cinco días a la parte n e d

ymérito

de la prueba colecta

a.

¡.

~ara opinar y alegar sobre eJ Val\.\;~iI¡,{ " '~1{ d feclos formales

il';:l~;rl

Por su parte, el recurso mal calo/cad~~~~::It:por error eXCllsab,I~Ji!l!);WJ sustanciales o deducl~o ~~c:; ser corregido por el p~c:;.\~ interrumpe eJ curso" e r~~ursos deberán proveerse y resoivers:esIlJie' Ejecutivo. En efecto, los Ión que el Interesado Jes ~é, cuo.n~~uJar,él quiera sea la denominac del acto administrativo. En par omor/' Indudable la Impugnación IifJcado debe ser considerado c tlva' recurso mal califJcado o no ca I '1 agota lasvías administra:; curso Jerárquico porque éste es e ue ,':

~nt~f:~~;'~

ADMINISTRAlIVO

'.,.' La imerposiciúl/ de los recursos imerru"'pe el curso de los plazos '" aUn Cuando "hubieren sidu mal calificados, adolezcan de defectos '. formales inSUstanciales o fueren deducidos ante órgano incompeten_ .: le por error excusable". ¿Cuál es el plazo objeto de InterrupcIón? El ¡;'plazo para Interponer Cualquier otro recurso y el término judicial de '.' cadUCidad. .'h.

'1)" A su vez, el piazo pall/ imerponer ios recursos administrativas

se .:'sUspende Cuando ellmeresado preseme el pedido de ''Ísla de las actua_ .¡~ones ¡'1;~: a fin de Interponer el recurso respectJvo.

.tp;".~or ,~'.'.' último y COmo ya explicamos, el plazo se prorroga si el acto de il¡ritiftcaclón no indica cuáles sOn los recursos que puede Interponer el ~teresado, en cuyo caso "a partir del dla slgoiente de la nO@cación ;f~inlclará el plazo perentorio de sesenta días para deducir el recurso ~.4.,n~nistra(jvoque resulte admisible",

1£\ r;.-

519 El. PROCEOIMIE.NTO

51B

CARlOS

.

f. I\A1.HIN

~~moprevé el decreto, debiéndose Incorporur, según nuestro criterio,

P.Iórgano com petenre cuando resuelve el .. "1.,i~7r '¡,; 1) desestimarlo, o recurso pu~de¡%lr"'

2)

.k los'tuulares

de derechos colectivos. ón El plazo para Inlerponer el recurso de reconslderacl es de diez o : dlus hábiles udmlnlstrullvos, ante el Mean que dictÓ el actO que es,

k::

,: ,'lll:¡C'

',l,,?1

aceptarlo. Rn este caso se ' '." poslhle sanear el uct~' gun las c1rcunstanclas'd' J

revocarlo rnodlfi ,cae

l' l~;;UU,"', .~.

I e l:a:S\j" o o susÚtu(t¡¿,g

."'por otrOludo, quien debe resolverlo, ' e ',' [Cuál es el pluzo para resolver el recurso? El órgano competenl s t.~'\ " responder en el plazo de trcinta dlas hábiles adminlstrutlvo y, .debe vencido este término, no es necesurlo que el particular presente pedido de pronto despacho, sino que el vencimiento de aquél sin resolución del órgano debe Interpretarse lisa y llanamente comO rechuzo

En cuanto al / p I P (/ZO para re. IU;. an cular, y elsl/ellclo deb 'o ver, éste depemle de c d"

slón del panicular. .

IV'(;'¡(¡' e Interpretarse como rech'azoa de a rec~rw Ja p'~'f'.

Seguidamente pro o . "'"p I~ particular. p nemos anulizur cudu uno d e Ios recurS¡;m .;)$).1.,., VI.4.2. El l'ecUlso . de reco1Jslderac'ó1

11

del recurso. e por su parte, el plazo para resolver debe conturs u purtlr del di. siguiente al de la Interposición del recurso, salvo que el órgano competente hubiese ordenado la producción de medios probatorios, uto en cuyo caso el plazo debe computarse desde que se presentó el aleg o, slla parte no alegó, desde que venció el plazo para hacerlo,

"i:'"

,;,l •.I~ i~t J 1,tl~\' ',.,'.Ir:-,hI

Este recurso tlen ' "'J1.'r:'f v eporobjet I .J" le~~~~~~,~~ar~~e~ a de~uhlvos, e~n~:;~~~17~;~~~Ó;l ~e los uctos Iiegltlmldud o InoportunIdad. ossu jellvos o Inlereses legitl mas, ) esea mero trámite que por razones d'

de~~;m

Este recurso tiene unu peculiaridad Yes que, en caso de rechazo, debe Interpretarse por mandato legal que el Interesado InterpUso el

Cube señalur que elact ,,jI t1ón de fondo Por e' o definitivo es uquel ue ' '~ el acto de fo~do esJ:mplo, en el murco de lu soli¿itu~esuelve lu cues:" concluye así el trá qu~1 que decIde otorgar o r 1 de una pensión nltlvo es el ue no mile efinltlvumenle. Por su e,clazur la pensión y es aslmllabi resuelve lu cuestión de f d pune, el acto no defi Por ejemplO,e~~rc¡~~llmPlde conllnuar co~~1 t~ár:::;;~en ciertos caso;

t

~U~II~~stratlvoque resc~:~~~:~r~c~:;~o de CUalqUle::r~:~~~~~:I~~ci',,\¡.~ ;~ propio (~e~~~cllfrente, Para concluir el ~~~~I:nteo por falta de legltlmero trámlt:qrecurso, debemos definir elu~tcolncePtual del objeto :1
'~0~:" '
El recurso de . . ,~t" 1 actos d~finltlvos r~co~slderacl6o turoblén ro ' . ',. ga~v'; admlnlst::smlllables o de simple trlnit~ede, además de los ,. presidente, el jefe ~I:;~~ontra las decisiones defil~I\~tuduspor los ór.;',.;. ! Sldenclu c mete, los minlstr I vas que dicte el ) , ten los Ins~~;:I~~o mlnbterlal en el trám~::d~sl~ecretarios de lu Pre.1 no es sólo I adminIstrativas Es d I s recursos que agoe acto dictado .. ce T, el objeto d acto dlctudo en el por cualquier órguno t e este recurso marco del recurso jerár ' es atal sino también el lo j qUleo. so ~ s su clas legitimados son . _ los titulares de derechos ~~~~/ que en cualquier otro recur-

'1

vos e intereses

legitlmos,

ADMINISTllATIVO

tal

recurso jerárquico de modo subsidiario. nsl Asl, el órgano competente una vez resuelto el recursourde reco deraclón en sentido cO\ltrarlo a los Intereses del particul , debe necesariamente elevurlo al superlor jerárquicO, en el término de cinco dlas _de oficio o petición de purte-, con el objeto de que .quél tramite el recurso jerárquico. El aspecto más relevante del recurso bajo estudio es que no es o¡'¡¡gato para agotar las vlas administrativas de modo que el particular rlo o no plantearlo y, en SUcaso, Interponer directamente el recurpuede so jerárquicO con el objeto de recorrer las vi as administrativas y asl agotarlas. VI.4,3, El rec"rsO jerárq"lco Este es el recurso tlplco Ymás relevante e\l el procedImiento de ImpUgnación de los actoS udmlnlstratlvos. [por qué? porque es el cumino que debe seguir necesarlumente el interesadO con el objeto de ug las vlas admlnlstrutlvas y, consecuentemente, habilitar el senotar dero judicial. El recurso jerárquico sólo procede contra los actoS administrativos definitivos o asimilables a éstos -es decir, aquelloS que Impiden

520

CARLOS F. BAlBrN EL I'ROCEDIMaNTo

totalmente la tramitación del redamo o causen perjuicios total o par. c1ahnentc irrcparables-, pero no contra los actos de mero trámite.

ADMlNlSTRA1IVO

El I

521 P UZoque tiene el ór a ~er(a~ hábiles a(hninistfé~I~:~~:~¿;l~~e~tebPélruresolvel' es de Ireiudeci J11IS11l0 modo que en el caso del recuC CtndosCuntar esle plazo? r, computado El pa . J el I rso e recoJIside ' , recurso o, en caso de q~(erse~ll~lb(al' sigUiCJdlte al de la Interpo::~I~~I'dc '¡ e presentó el 1 ese pro lIc/do l' . b I . a egnto sobre el mérito d 1 I ue a, des,de que se pazo para hacer/o. Una v ' e as pruebas (J el Vcncl1'¡¡Ie • ~elcesario requerir pronto ~:;;~l~:do ~l.término ue treinta\lfa;:~o (~esl (e recurso por sJlencio. la pala que se configure el rechazo

Los sujetos legitimados son los titulares de intereses leghimos, derechos subjetivos y -segím nuestro criterio- derechos colectivos. A su vez, el recurso procede por razones de ilegitimidad o inoportunidad. El pinzo para su Interposición es de quince días hábiles adminIstrativos contados a partir del día siguiente al de la notificación del acto recurrido y debe Interponerse ante el órgano que dictó el acto. El órgano inferior simplemente debe elevar el recurso interpuesto ante el ministro o secretario de la Presidencia -de oficio y en el término de cinco días- sin expedirse sobre su admisibilidad. Si el 6rgallo inferior no eleva el recurso ante el supcrior en el término que prevé el reglamento, entonces el particular puede plantear la queja correspondiente ante este último.

.SI el recurso jerárquico fues ' rfcl6n, el plazo para resolver c.J ebsuhsldtario del recurso de rcconside a egato el vencimiento del e COnlarsedesde la preSentación dei derecho desde que el partlcuk;zo, 'p~ro si la cueslión fuese de uro plazo respectivo. melOIó sUs fundamclllOs u venc~ó el

°

t

El recurso Jerárquico ' . agota las fustancJas ad~l~~~t~ y~hemos dicho pero vale fCcordarlo el planteo Judicial. Por ello es Obal'vas y habilita, consecuentemente' Igatano. . ,

El recurso jerárquico es autónomo de modo que no es necesario que el interesado haya interpuesto previamente el recurso de recon. sideracJón contra el acto cuestionado, pero si lo hizo, no es necesario fundar nuevamente el recurso jerárquico, sin perjuicio de que puede mejorar y ampliar los fundamentos,

VI.4.4. El recurso de alzada As{ como el rccurso Jerár uico ~l1tre los órganos estatales, ei recu~:~xrresi~n e1el v{nculo jerárquico eJxade Controlo tutela eJIlre Jos' (e
¿Cuál es el órgano competente para resolver ell'ecurso? Los mi. nistros y secretarios de la Presidencia son quienes lieuen resolver el recurso dictado por cualquier órgano inferior. SI el acto huuiese sido dictado por el ministro o secretario de la Presidencia, entonces el re. curso es resueIto directamente por el presidente "agotándose en ambos casos la instancia administrativa".

e

es esta-

El recurso de alzada proc('de e pur Jos órganos superJores d . 1 monees COntralos actos uictudos eos. ' e us elltes descenlralizOI/ " . •

os aUIt.lrquI.

¿Qué ocurre con el Jefe de Gabinete? El decreto 977/95 dice, de ;. i1i. la.' LPA Ysu d ecreto reglamentar . modo Implícito pero claro, que la relación cntre el presidente y el Jefe naCIón de los actos dictados por lo ~olegu1an el régimen de lmpug de gabinete es de orden jerártlulcoyque el nexo entre cste último ylos ,. , i' jCe~tréllizadoautárquico, pero no a .~1 rganos s~lper1oresdel ente des~ ministros es de coordinación y no de jerarqu(a. En consecuencia, los !\-. nJerfores ue éste s Osactos dIctados por lo ó .: .' s rganos actos de los ministros son recurridos directamente ante el presidente y no primero ante el jefe de gabinete y, luego, ante aquél. La única ex- .':~ !:~~< ¿Qué ocurre en tal caso? 'Es ,. cepc1ón que prevé el decreto antes citado es el régimen del personal., ,,' ,> :~atlvas tratándose de actos JlctQ~:csesallo agotar las "[as admlnls_ estatal, en cuyo caso el acto de los ministros es recurrido allle el Jefe.' '_~~~ ..; ~-"-s eJIles descentralizados .ut'" . por los órganos Inferiores de reSpond J . <J qllJCos? El d e este ntcrrogal1te en los '. eereto reglamentario de gabinete. A su vez, lo, acto, del jefede gabinete son recurridu, ante.-'l~.~m.:.~fI~ ;,~-¥prcsaen Contrario Jos recurs . tgUJeJ1tes términos "salvo norma su superior Jerárquico, esto es, cl preSidente. i•_seestabJ ~,~rárqtllcosSeregiránlml: las ,os {~duCldos en el ámbito de los emes ' lOIInas general En el trámite del recurso jerárquico y con carácter previo a su re~,/~l:' ~,l;~. ecen en esta rcglamenracJón", es que para Jos mismos solución es necesarIo requerir con carácter obligatorio el dictame~)~ ~ y ~!;-"IE d '\i~'d s ceJr, en eJ marco del trámite de del servicio jurídico permanente. . r;, o por un órgano Inferior d Impugnacl6n rle un acto dic'(:,'; , e un ente descentraHzado es IlCcesario

,*

i:t~.,,~l~-~l:Ü

.¡;

.¡ .

522

523

CARLOS F. BAlBfN

EL PROCEDIMIENTO

f.r

.; ,.:ij¡

analIzar el régimen propio del ente ¥, si éste no establece c6nl~1. lo, entonces debernos Ir por el régimen general de la LPA'y ~~, . -el agotamiento de las instancias administrativas por I1.1edl~;.~Ql'. curso jerárquIco resuelto por e16rgano superior ripj o.:ontc•.. ,...•., 1t

'::¡'"\H5(;t:

,~"

El recurso de qlleja

'j¡V1~4.5.

te el inmediato supeocurrirse en queja a~A ento I nllml DI la ley que , ••• _h •• 0'1 .. In('um _ • ;':~,~¡: ce . t.ldedoii uC ••••••••• -.... • ierc durante e ~ior jerarqutco, co:~~~ ~~~lamentarios en que se tn;;;:an a los fijados : de los plazos ega ue tales plazos no se r <'¡o dimlento Y siempre q " t, ,pro ce ó d ecursos. -::',2, para la resotucl n e r . ante el superior Jerárquico

Xi:> .

" P odrá

r

¡;

Luego, el siguiente paso es volver al ámbito de aplicacJ6n;d~F.,O; curso de alzada -LPA-, y altfya no es necesario agotar las vf¡l~;~. dfante su Interposición sino que el Interesado puede fr dlrecta?n' al terreno Judicial. :', ;C'i?, .'" I

ADMINISTRATIVO

'.

. El interesado

debe presentar ~:

~,.':O:-_

Los sujetos legitimados son el titular de derechns subjetivos é~l lereses legItimos, lal como prevé el decreto, debiéndose segLÍn nuestro criterio a los titulares de derechos colectivos. ,~i,_:;Wp'

Jncorpo-rh"

d~ta;~

". ~':.rfT'lfJ1

El recurso debe Interponerse ante el órgano superior del ent~ centralizado autárquico quien debe elevarlo ante el órgano coinpe-.:'¡ tente de la administración centralizada para su resolución. El órg~~í que debe resolverlo es el secretario, ministro o secretario de Pres!~~,r~7i cia en cuya Jurisdicción actúe el ente descentralJzado. ' . ~.

&lo

~~¿~

dias y sin traslado.

agr~~~~;

~;:.., '~ulen di~b~ r~~~'~:[~r:~~~~~ar~~lor sohre :as i~a:~~~~~;~;i~~r~~ es redose e n or. be añadir que la reso uc 6 el concepto de que fuese necesano. Caí el decreto 1883/91 lnc,orpo r d I procedimiento currlble. Por su par e, derse la tramitad ó n e en ningún casO debe suspen principal.

.:,(\ El plazo para presentarlo es de quince días hábiles administra; tivos Contallos a partir del dia siguieme al de la notificación del actq ; que el interesado pretende impugnar, y el plazo para su resolución' es . de treinta días hábiles administrativos.

1 ueja deben iniciarse las el superior hace lugar a a q b údad del agente pre~ Por último, si. deslindar la responsa lit ámltes y pI aactuaciones tendlente\a el incumplimiento de os r sumamente responsab elico:rse la sanción correspondiente. ap "lOS,Y eventualmente, VI4 6 El recurso de revl5Mu . . .

clr

(1,(

uel que no ha sido im-

51 bien dijimos que los recursos en general proceden por razon~r:' liemos dicho que e~~~;~:'~~~,;;;~~~o es ;l\SCePtl~I:~~ r~~i:~~~~ de Jlegltlmldad e inoJlortunidad, en el marco del recurso de alzada '.1,'. es, " pugnado en término P 1propio EjecutivO siempre que. o concreto. Sin necesarIo hacer la siguiente distinción: :-\~¡q~l~~salvo revocación, por eudlclat en el marcO de un proces estable y por deCisión j 1 s pocas por cierto. a) en el caso del ente creado por ley del Congreso en eJercJclo de' .. .'i: embargo, existen excepc one , d la denuncia de ilegitimidad, facultades constitucionales, el recurso sólo procede por cues..>t!f ." iJuientes. Por un la o, interpuesto por el Ellas son las s g drnlnistrativo extemporáneo acede contra los tlones de lIegithnidad y el órgano revisor debe limitarse él re){~"';:;, esto es el recurso a l 'urso de revisión que pI' , vocar el acto y sólo excepcionalmente modificarlo o sustituirlo Interesado. Por el otro, e" rce por otro, y actos firmes. o de revisión? Dlee la 1 ede interponers e el recurs b) en el caso del ente creado por decreto del Poder HJecutivo el ¿En qué casos pu ocede: \.' 1I cqntrol es amplio, como si se tratase de cualquier otro recurso, lente recurso pr , 1 áyase LPA que e pres 1 arte dispositiva, 1 .j 'es~decir que éste procede por razones de ilegitimidad e ¡nopar, ontradicciones eH a p so debe inter'., '~tllnldad. a) cuando resulten e laradón, Y en tal caso el rc¡c:r c16n del actO.

Yiwr.

El recurso de alzada es optativo y no obligatorIo para agotar las instancias admInIstrativas. De todas maneras sI el interesado inter. puso el recurso de alzada puede desistir de él y luego intentar la vía judicial, aunque 51 optó por este último camino no puede volver sobre las instancias 'adminIstrativas,

pedld.o o no ~upl:~o de diez días de~de IdanO\I~~n poneIse en e el aeto objeto e re En verdad, en este caso < me; .

eeobraren

b) cuando después de ~i~ta~\~L~::~~lsSt:':cin ren dowmelltos decLs vo

no está ftr-

o descubrie-

se ignoraba o no se

~----,

,;t~

524

CARLOS

F. BAll\rN

El PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

pudieron presentar como medios probatorios por fuerza mayor o por terceros, de modo que el Interesado obró con diligencia pero no pudo presentar oportunamente documentos relevantes para resolver el caso. En este supuesto el recurso debe plantearse en el términu de treinta días contados a partir de que el particular recobró o conoció los documentos o, en su caso, desde el cese de la fuerza mayor o conducta del tercero;

En sJntesis, si el interesado S2S puede ser revJsado en sede no recurre, el acto está firme no tanto, el acto simplemente de~drninlstrativa ni tampoco JUd'Crarap ves y las consec e Ser cumpJido Los I ' or tas válvulas de ~~::~:~ langravcs que el ~rop¡o legfs~~7:r~r~~~~ c~:~~ Asf,elplnnteodelrecurs ,.; del plazo normativo_ . o ~n términos extel1lporán,ebi'_ á lIegithnJdad y debe tra~i~~~~~~~at~~: seglÍllla Jey, como den~l:lc~aa~:

e) cuando el acto hubiese sido dictado basándose en documentos cuya declaración de falsedad se descolloda o se hubiere declarado después de dictado el acto, debiéndose presentar el recurso en el plazu de treinta días desde que se comprobó en legal 'forma la falsedad de'los documentos o se conoció tal circunstancIa, y

Pero ' t'cuál es Ia diferencla " ClllSOinterpuesto en el pI entre ambos institutos es decJ J II~gitiJnidad -recurso ex~~~}~}revJstopor las normas; la denu;;c~a remIllislratlV(J el l'} En el caso d e I recurso adde . ecU[ 1VD deb' poráneo_? e.llnteresado tiene el derecho ~ rralmtarlo y resolverlo y. por su part slón estatal • e recurrir Iuegojudici<>1 1a decl_c, u mente

el acto hubiese sido dictado mediando cohec!lo, prevaricato, violencia ()cllalquier otra maquinaciónfrauduJellta o

d) cuando

grave irregularidad, En este caso el plazo de Interposición bién es de treinta dlas contados a partir de la constatación de los hechos irregulares o delictivos antes descritos, Agreguemos que el recurso de revisión sólo comprende de ilegitimidad y no de Inoportunidad.

tamlegal

Por su IJarle J b ' en a denuncia d il '. . o Iig~d()a Sil tramitación y re
su o es pautas temporales general, los intérpretes J " ' declSlolles administratilJas el~ y os ProPiOS Jueces consideran Ue I llcgitbm'dad 110 SOl1revisables j~~:I~ltO del trámite de la dellwicla ;s aspecto más controversiaJ. ' Cla metlle, y éste es -sin dudas_ e~

Por del art. recurso, ducidad

su parte, el plazo de 1, inciso e), apartado de modo expreso o o prescripción para

en el plazo de diez o treinta en los párrafos anteriores,

resolución es de diez días 4 de la LPA. Además, una tácito pur silencio, renace demandar judicialmente

VI.4.7. Los recursos extempordneos.

,?

Teogamos presente que en el ' a) rechazar la pretellsi¿:~~~~~;:~ell~nl(~reculrs)lvo, el EJecuti. t I caso, puede sustituir modifi esa o, u ) hacerle Jugar e e aclo cuestionado. ' cary revocar total o parcialmen~

~~~~l;~e:

días

por aplicación vez resuelto el el plazo de caal Estado,

Por su parte, en el trámile de la ~~r,el caso del reCllrSo extem á denuncia de ilegitimidad -es d Ejecutivo 1 b di por neo- la secu '1 I e(e e ctar el a(,;to sobr 1 ene a es a siguJente: el ) a;toil' en caso afirmatlvo, CUnti:u a pr,ocedencla del trámite (prJmer c us ,n mediante el dictado de o ar e procedimiento hasta su concuesllón (segundo acto), tro acto que resuelve el fondo de la

La denuncia de ilegitimidad

En sJnresis ,e J Propio Ejecutivo . d ~rescnta alguna de las causales eelde ~i, en cada caso concreto, se - SI no fuese asJ, resueJve el fond que habilita el rechazo preliminar y

El interesado, según la LPA, no tiene d~recho a interponer los recursos administrativos luego de vencido el plazo legal o reglamentario. Es decir, el pnrtlcular debe lnterponcr [os recursos en plazos bre. - ". ves y ratales con el propósito de agotar así las vías administrativas Y ,t; -si no lo hace- ya no puede hacerlo luego,

a

E

",,

El recurso dehe interponerse ante el órgano que dictó el acto, pero debe ser resuelto por el órgano superior, más aún teniendo en consideración que ciertos supuestos de revisión comprenden actos Irregulares o delictivos con participación del propio agente estatal. El recurso debe ser interpuesto según el caso, tal como detallamos

que, segun su criterio ;¡ca que impidan impulso qU;

azonesdesegurldadjwldl ' l' e lIlleresado haya excedIdo raza"

los casos

.

¡;.~ ',o

o,

¿,Cuál es el Jnconveniente ue' ' ;,.- operadores generalmente cor;"id advertimos en este escenario? Los ',puede ser revJsado por el Juez Si e~an que ninguno de estos flctos :."~es obvio que las diferencias e~t g~lendo esta Unen de razouam;ento : re os caminos delaJl<>dos ~'" a -recursos

I

521 EL I'ROCEDIMIENTO

AOt"INISTRATIVO

.,

¡ .de-

d 1 't 75 del reglamento, y s _8 alcance general, según sU~~m~ a~ehen interponerse los recursos '. "i'~'~ <., ás- no fuese el órgano m XI' dministrativas. por el contrario Ydenunclas- son sustanciales porque en el marco de IÓ!flredH • rn asa hasta agotar las instane as a ón de actoS de alcance par~ adminlstrativus el interesado puede Ir ante el Juez¡mientrástrlí~~ , del e tr"t~ s~mf'\p.mentede la i~pUg~\a~", .••.t 24 LPA, el Interesado caso de la denuncia de ilegitimidad su único camino es 'el Eie:bMi ~~~;:lar~no comprendidos en ~1~~'e¿1fs"'~ i;;árq~\co ante el órgano sin posibilidad de revisión judicial ulterior. "';ll:;~'~.~t , " ,"1/ ~~',debe interponer direetamen e Así, según el cuadro expuesto, el principio es que uná y~e:?Y~'1 .'; ,uperlor. ) lel .rt. 24, LPA- 00 dos los plazos establecidos para interponer recursos admintsira'~ t.. por su parle, el reclamo Im""ol}l~ ti"~~~~raq~e resulten ser apUea. se perderá el derecho para articularlos" y la excepción es qÜ~ill(l procede contra los aetoS de a\ca~cei~~r sólo contra estos últimoS, A sU de vencidos los plazos, el Interesado puede plantear el recurso!'~' clón de actoS de alcance gdeo¡erapU SgnaciÓn ' en este casO. términos de denuncia de i1egltlmidau- pero con dos salvedad~s vez, la ley no pr evé plazo e m cualquier sujeto ti~ levantes. POf un lado, la Administración sólo debe darle trámh'e~-~i' -•. 1 t xto de las normas, 1 vulnera el principio de seguridad jurídica y siempre que el ii-i,~er~~~~6 De conformidad con e e . t rés legítimo puede Interponer eó no haya excedido razonables pautas temporales. Por el otro, e19a~tt: 11 tular de un derecho subl~~~~eei~~e~ponerseante el órgano que dict cular ya perdió el derecho de recurrir judicialmente. ' .•.... 11/. ' ';,l'¡¡ t~ reclamo impropio, el C~l {las vías administratiVas. tán ose aS el reglamento, ago La Corte dijo en el antecedente "Gorordo" (1999) que el re~haf en sede administrativa de una denuncia de ilegitimidad no pue4~ sé objeto de Impugnación judicial. Finalmente concluyó que Itsería'cl~'~_: ramente irrazonable otorgar el mismo efecto a la denuncia de He'g'IWJ midad ... que a un recurso deducldo en término, ..". ".\¡¡: 'I:!, CARLOS

526

F. BAI.BfN

ji

_'

, 'de

t

lI

Por nuestro lado, creemos que no debe negarse en ningún caso',ef control judicial. Tengamos presente que el recurso fuera de térmir¡? sólo procede en tanto el trámite no vulnere el principio de segurid~d. jurídIca y pautas temporules razonables, En efecto, si el trámite cum:~.' pie con estoS recaudos, según el criterio del órgano administrativo y; " judicial, el procedimiento es igual que el del recurso administrativo'I,,}. temporáneo, En caso comrnrio, el planteo dehe ser rechazado. '.'/.~, '~~,',~--

,:IJ-t~/; .., i;."~":':':'"

Por último, cabe agregar que el órgano ante el cual debe ¡nterpo~' nerse el recurso extemporáneo, el órgano competente para resolverlo y el trámite que debe seguirse, son los mismos que en el caso del recurso administrativo temporáneo respectivo.

I

.1

\ '{1.5. Las pretensiones

.~, ',. ,"

. .. ,

.

de Impugnación

de los reglamentos

I

i> ,

La ley establece claramente dos supuestos de impugnación de los actos de alcance general. Un camino directo de Impugnación del re. glamento (ar1. 24, Inc. a, ley 19.549) -llamado reclamo impropioy otro indirecto a través de los actos de aplicación de aquél (art. 24, inc. b, ley 19.549). En el primer caso, el camino es el reclamo yen el segundo los recursos administrativos ya estudiados. Sin ernhargo en ~ste último caso es nec.esario Incorporar ciertos matices. El recursO debe ser resuelto por el órgano que dictó el acto .,.~,,_."

CAPITULO

EL PROCESO CONTENCIOSO I. EL PJtoCEsO

'í ,",

18

ADMINISTRATIVO

CONTENCIOSO ADMINJSTRATlVO

En el capítulo Gnteriorestudiamos el procedimiento adrninistrati. vo de modo que en el actual daremos un paso más y nos dedicaremos al anáHsJsdel proceso judicial contendoso admJnlstrativo. J.J, Conceplo y prIncipIos

El proceso contencInso admInIstrativo es el lrámile JUdicial que tiene por objeto impugnar las conductas estatales (accIones u 0011510. nes) ante el juez -órgano Independiente e Imparcial respecto de las partes_ con el propósito de que revise su legitimidad y, en su caso, declétre su Invalidez o le obligue al Estado a reparar los daños caUsados. EsEstado, decIr, una de Jas partes en este proceso es necesarJamente el propio El principio que debe gufary seguIrse en el proceso contencJoso es ei derecho de defensa y COntroljudicIal en lérmlnos ampilos, rápidos y sencillos con el objeto de reconocer Jos derechos. A su vez, el derecho de defensa puede desgranarse por medio de derechos tlls/mmelllales, a saber, los derechos de aCceso ante el juez, al procesC}y a la resolución del Caso, En primer lugar, el derecho de acceso a/juez está vJnculado con el

principio pro acción que exige que las normas procesales se interpre_ ten del modo más favorable posible -dentro del marco jurldJco_ por la admisIón de la acción y la tuteJa Judicial. En segundo lugar, el derecho al proceso, esto es, el derecho de las '~, persnnas a que sus prelensiones se tramiren y resuelvan según las •.. normas preestablecidas. Este derecho comprende -a su vez- olros ',:, derechos ¡uslrumenlales, enlre e/los, los derechos a ofrecer y produ.

.,,~

"

53! El {)ROCESO CONHNCIOSO

ADMINISTMrlVO

, CARLOS F.

530

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b

rp~ue as, al patrocinio letrad

BAle IN

'

por ultimo, al proceso sin dI! ,o, al acceso _ aelones.

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y publicidad

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\',.:nlstratlvo,particularmente en el contexto actual, deben reformularse

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del

" .desde otras bases. por ejemplo, el carácter revisor del controlludlclal debe Interpretarse súlu cr, ~ó""lnn, de congruencia entre las preleJlslones planteacb1 ero das ante el!ljecutlvO y, luego, en el pruce,o ¡udl , r en ningún , caso extenderlo sobre el campo de los hechos, el derechu o lo' medios

prcl

""

e" lercer ¡ugm, lus ~ersuJlus " :' dflmenle fu"dada en lns heci JleJlen uerecitu u """ decisió;, 'ti" mente, el derecho de flcceso ;ns y el ordenamiento jurldtco ft ~IJI¡ decisiones. fI os reCl/rSflS,es decir, a la revlsló~ d;~' ,

i

,

.{.

1.2, El mayor obstácul 1 '" <' contencioso: el ca á' o a accesu Judicial eJl el marco dI" '1,;, r cter revisor del proceso e proce . El ClIrácler estrIctamente re I . CISionesestatales reduce noto ~ SOl de/¡Jl'Ocesojl/fllclal razones: 1. En I ItanW el proceso

r amente

¡'ud'lC Ia I es slrnlJle

jeto impugnado,

esto es, las conductas

estatales.

Este cuadro nos permite:

'~'~.',

sobre las d .-

el control judicial

probatorioS. !ln conclusión, el proceso cOlllellclosoadmlnlslrallvo y Sil carticter revisor debenl"antearse y cOllslrulrsedesde las perspectivas de las 1'''' !elisiones de las persollas y sus derechos Yno simplemente desde el oh-

as 1)0r var le"

' ...' ",:,'~f 'f.

Cs unes del Ejecutivo ,mente revisor de los d' '. . 1 ' es necesario que é [ di ~revlO e acto admlnlstratl s e cte con carácter' m' vo que exprese l' ' P enlo es Simple. El juez s610 ued ~u va untad. El argu~/ t.~. l -actos admlnlstratlvos-'P e revlsal conductas estatales,:;r: ,.' algo Inexistente no C ya que no es posible hacerlo sobre"Ir:'l;.• 1~ onsecuenci I - .' - l . el acto estatal y sólo entone es recurrlr a, c partIcular debe obtenet,: .~~'."'"J:\':' ' 'o ; a las vías judiciales

a) en primer lugar, de,dlbujar el carácter revisor con criterio \i. mltado Y restrictivo en el marco del proceso contencioso Y ampliarlo hasta el mayor extremo posible en el contexto normativo actual-revisión de pretensiones Yprotección dc dereCh05-,

b) en segundo lugar, acull1ular las pretensiones del interesado en un mismo procesn garantizando asilos principios de celeridad

~!

2. En . tanto I I el juez simple mente revisa las act

. '. o{~ ," ,~' i ses gu eron ante el Ejecutivo 1 uac onesprevlasque', !I' .,. occesorlas del trámite t. I ,as pretensiones y las cuestiones ", '1 batorlus y el derecho_-labes como los hechos, los medios PlO- '; ! (e en p(antears I '.." cut va y sólo -en tal caso y en segul d e1pr mero ante el Eje ~ ".' • ",~ I revisión judicial. 1 o ugar- Intentarse su ' . El : ar!, 30 (LPA)dIce que "el chos y derechos que se invocar~elclamo versará sobre los mismos he-\ , será resuelto por las autor Id d 1 en la eventual demanda Judicial va." al m eoos en el . marco delareclal es citadas" . Es d ec 1r, e 1 texto normatl-Y i , f!lnclPiO revisor del control judICIO~.o administrativo previo, prevé el

,1

De todos admltlé d se ¿cuál es sumodos alcan~e?En ot~as°!l:~lcrIterIo revIsor, cabe preguntar~ tua/mente por cal'áctel' 1 p abras, ¿qué debe entenderse pUJJ~ . rev sor del controljud/c/al? Creemos que es necesarIo aclarar

que pr~vén las normas juríd

. que muchos de estos conce

tos

mátIcdsya Inexistentes en n~~:: pos~lvas parten de postulados ~og temente-los principios e instIt~~~~nes ",~~lento y queProcesal -consecuen: e Derecho Adml~

yeconomla, c) en tercer lugar, hacer mayor hincapié en los derechos de las personas y su acceso al ánlbito judicial, Y enle d) en cuarto lugar, si bien es necesario planteur judlciahn las prelensl y cutnpllr con los recaudos procesales del caso, ones no eS Imprescindible llevar puntualmente ante el juez el acto. De este modo eS posible abrir canales de acceso judicial con mayor simplicidad y amplitud. Il. El. ltÉG1MEN

JuniUICO

APLICABLE

En el plano federal no existe un Código Procesal ContenciosO AdministrativO, mientras que en las Provincias y en la Ciudad de !luenoS Aires, los legisladores locales si dlclaron el código procesal respectivo.

m CMlgo Procesal Contellcioso Federal cleblera regularerlte las lIor",as de ¡1I'ocedlmlenlOjndlclal sobre los objetoS ",aterlalm federales. As!, las leyes de Derecbo Administrativo federales _que esludiamos en el marco de este manual- dehen ser aplicadas por los

---_._----

.. --

-

j 532

CARLOS F. BAl.lIfN

jueces fedentles segllO el código procesal código 110 existe.

federal. Sin embargo,

El PROCESO CUNTENClOSO

este

NISTRATlVO

'

En efecto la LPA exige el cumplimiento tlc ciertos recaudos preli. propios dellrtfmitejlldicial. Así, los articulos 25 y 30, LPA, disponen el agotamiento de las vías administrativas y el plazo en el que debe deducirse la impugnación judicial de las conductas estatales (plazo de caducidad de las acciones judiciales). Es decir, las condiciones de admisibilidad de las acciones contra el Estado.

.

Uf. LAS CUESTIONES I'ltOPIAS <

OOleSIO.

DEL PROCH:O

CONTENCIOSO AlJMINJSTItATIVO

,~.

AnalJcemos a continuación los as ca deJ proceso COntencIoso di' I pectos más relevantes a m n stratlvo.

Sin embargo, es ohvio que estas disposiciones son absolutamente Insuficientes ya que s610 regulan aspectos sustanciales pero preliminares del proceso judicial y -además-, como es fácil advertir, están insertas en un cuerpo normativo extraño.

en el mar-

/11.1. Lalegltlmacló/l En este punto nos remilirnos al C' E rfd~c.as subjetivas. Vale quizás recor ap. tufo sobre las situaciones ju. legitimados en el marco del dal simplemente que los sujetos -según nuestro CriterJo_lo~};~~~So contencioso administrativo son cídenda colecllva. ares de derechos subjetivos y de in.

¿Cómo debemos llenar este fuerte vndo normativu? En primer lugar, es necesario despejar ciertas cuestiollus procesales que el legislador ya regló. Así, dertos aspectos del proceso contencioso han. sido objeto de regulación de modo expreso, a saber,

Uf.2. La competencJa

a) las condiciones de admisión de la acción en el marco del proceso contencioso, esto es, el agotamiento de las vías administrativas y el plazo de caducidad en que deben interponerse las acciones contenciosas y, a su vez,

Contencioso

ndmJnJsfrnUva

Los criterios que utiliza elle I 1 ces la potestad de resolver losco~~tdor para distribUir entre Jos jue. tos, bJ el obJelo, e) el terrllorlo y d) ICloS Son báslcamenle: a) Jos SuJe. e grado del tribunal Ahora bien, ¿cuál es la COIll • so adlJljnlstralJvo? La compet p~tencia del juez federal COlttencio razón del objeto (criterio mate~~~la puede ser fijada básicamente acuerdo a' primero de ell I ) o el SuJelo (crller/o orgánico) De cacJón de las normas de ::;'e~~~n:ferenda es .dellmitada por la a'pJisu fundamento es el principio de:s blj~o (Derecho Administrativo) y juez contencioso es Un Jue ¡ dPeclalIzacl6n de los jueces. AsE el q 61 z arma o en el DI' Ue s o ejerce su jurisdJcción bá i erec 10 Administrativo y por el Derecho AdrnJnistratl\,o. s ca mente en Jos casos alcanzados

tal como veremos

el;

En segundo lugar, tras dejar de lado estos temas, resta preguntarnos qué normas rigen Jos otros aspectos del proceso que no han sido objeto de regulación por el legislador.

En este contexto debemos aplicar el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, sin perjuIcio de que éste fue pensado por elleglslador alrededor de las figuras propias del derecho privado. Sin embargo, debemos seguir el Código Procesal de modo analógico, esto es, traer sus normas adaptándolas al orden jurídico propio y especifico del Derecho Procesal Administrativo (prlnclptos). De todos modos, respecto de la mayoría de las reglas e institutos del derecho procesal privadu, el proceso analógico de segundo grado

" .~,-,

,

millares

de las sentencias,

533

-es decir, eJ paso Jlor el tamiz de los rJ tratlvo_ nos permite aplicar las p ncipios del Derecho Adminls. creadas por el Legislador en el 'n~:~):c~a~procesales tal como fuero'n porque no existe cOlllradiccl6n em é el proceso civil y comercial Uva, salvo el capEtulo sobre medid re stas y el Derecho Adlllinistra~ naJ. as cmite l ares y la prueba c f •

¿CÓmo debemos cuhrir, entonces, este vado normativo? Cabe recordar que la ley de procedimiento federal cuyo ohjeto principal es el procedimiento administrativo y no el proceso judicial, establece cier. tos principios básIcos del proceso contencioso, esto es, las condiciones de acceso a las vías judiciales.

b) el trámite de ejecución más adelante.

ADMI

La dificultad más relevante nablcrncnte el COntorno de las e~ e~!e Contexto es aprehender razagidas por el Derecho AdmJnl~t~~:~. as admJnlstrallvas que están re. En cambJo, si eJ criterio es 01' d . cla del juez contencioso es I á ~ uico, el alcance de Ja competen_ :( e m to de actuación del sujeto, en este ,/.

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'~~

535 EL PROCESO CONTENCIOSU

534

1'-

CARLOS F. BAI.BtN

'1:: 111,3, La habl\lt.ci6n

. ,,:t

caso el Estado Federal, con prescindencia ele las materias en apáU Es claro que este criterio favorece el principio de seguridad Ju#dJ:o porque es más sencillo definir los casos en qUt! debe conocer. éliu"t contencioso por p-l SI1!f'.to,!IIP ••1 In h:::lrpTnm rr'!r.;>1sendere dc'l#lH~"I:l terlas. Consecuentemente se suscitan menos conflictos de co'nipei~at.~

ADMINISTRAIIVO

de la Instancia

I constituye un trámite propio y es. La hablHtaci6n de la InstanC al sos ndmlnlstratlvos y, por ello, es cesas contenc o d' ' 1 of'dfico de Ios pro .. ., .,,""t •.os •.••. (KP~OS}U lCla es. • 'd I ánmlluut: lU,"U • 1"dcsconocl o en e as que inicien cualquier das entre los trlbunales.,::;.l~ü?t~. 'En qué consiste este trámite? Las p~::~I~ontenciOso adminlstra'¡4~i 1fo~eso Judicial contra el Estado -Plrl~lciones de admisibilidad, Por Por ültlrno, es posible fijar criterios mixtos que consideren al suje 1I _ deben cumplir con ciertas ca 1'6 o no con estoS recaudos. t va be verificar si se cump I to y las materias para delimitar el ámbito de actuación de los ju~~¡;~ su parte, el juez de 1 ticular debe cumplir y el contenciosos. , " Pero, ¿cuáles son los recaudos que ~o~~~cionan el acceso judicial, El ordenamiento jurfdico feeleral sigue criterios poco claros Y',- ¿n . uez controlar? Los presupuestos que (1) el agotamiento de las vlas ciertos aspectos contradictorios, de modo que es dlf(c11rearmar?t!t ¡según el régimen jurldlco vlge(~)~~~~~erposlcl6n de la .ccl6n judlcl.l rompecabezas con bases coherentes y uniformes. :¡~':;", administrativas por ~~~~~~;i~por el otro. dentro de un plazo P er y tramitar los re. En principio y según el crIterio normativo, el Juez contencioso sólo~ d debe' a) Interpon h conoce sobre los casos propios del Derecho Administrativo. Es decIr, Así el particular interesa o . pectiVOsante el Ejecutlvo Y ael criterio es claramente objetlvo respecto de losjuecesjederales cóil. :::~~ cursos' o reclamos admin~)~a~~~:. f::cci6n judicial dentro del térmitenciosos con asiento en la Ciudad de Buenos Aires. En Igual sentido: ,'1','~~, •. ;(:, cerio en término y, luego, laz~ de caducidad. se han expresado los propios jueces. Estos interpretaron que las cau~i", ,~'f~~':~ no legal conocido como P 11mlento de cualquie'1.'¡ .•' . asodelncump I sas de su competencia son aquellas en las que debe aplicarse de modo c 'Cuál es la consecuen la en c ~ de ue las conductas estata es preponderante el Derecho Administrativo. . : "i::'" ' ra Je estos dos recaudos? La leY ent~:ini~rativa y judicial en los térd Así, por ejemplo, los Jueces federales contenciosos administrativos que no fueron recurridas en ~e e atán firmes Yconsentidas y, canse. 1 eglamentanos es conocen en las siguientes causas: Impugnación de actos administra. minos lega es Yr Ibl"¡mpu['Inar\as. tyawleSpM ~ o . tivos del Estado federal, contratos administrativos del Estado federal, cuentemen e, 6 l vías administratiVas servIcios públicos federales, poder de policía federal, responsabilidad Más claro aún. Si el partiCU~a~l~~:~~~nc:: no es posible recurrir del Estado federal y cuestiones aduaneras y tributarias federales, ende modo correcto Yen el plazo {e tre otfHS, judicialmente. d cursa al proceso si . n su caso ar Sin embargo es Importante advertir que -más allá del postulado '-.~' El juez sólo debe intervemr Y e su uestos. Es decir, las p~rsonus expuesto de atribución de competencias a los jueces federales conel articular cumplió co~ esos pre o~ recaudos -el agotamIento de tencioso administrativos en términos objetivos (Derecho Admlnislnt~resadas debcn cumphr ~.O~~1~1~O es posible saltearse ningunO de tratlvo)- existen múltiples casos regidos por éste que tramitan ante las vías y el plazo de caduci a otros jueces. Por ejemplo, los jueces federales civiles y comercia/es co~ ellos. y repetir este concepto nacen ~obre nacionalización y ciudadanía, responsabilidad extracon. Entendemos que eS impor~ll~~ ~:l~:~~:~stitucl(}nal en los térm,i. {ract,~alpor mala praxis en los hospitales públicos nacionales, obras con claridad _más alll~d~ t:~ua; ocurre si el particular,no inter::I~~ soHales y programas de propiedad participada en los procesos de prien que está regu a o. ''1 'Q é sucede si el mteresa vatización de las empresas públicas, nOS d llnlstratlvO en térnllno. ¿ u ~ 1> ote el aCto está el recurso a n I di ial en el plazo legal? Sirop eme iniciÓ el proceso u c I1 En síntesis, el criterio debe definirse así. Eljuez contencioso admislble recurr r n, nistrativo federal entlemle eH todos los casos regidos por el Derecho firme y ya no es po . en ciertos casos el marco AtlmlfJ/stratlvofederal} sa/rlo ciertas excepciones que son excluidas Sin embargo existen excepclOnes, ario agotar las vias admlde su conochniento y llevadas ante otros jueces aun cuando el caso jurf'dlCO vigcnte estahlece que no es necCS Judicial esté regulado por esta rama del onlenarniento Jurídico.

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\ CARLOS

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F. BAlD(N fI. PROCESO CONfENCIOSO

nistrativas O no es preciso impugnar Judicialmente dentro del estrecho marco temporal de la caducidad de las acciones, En tales casos, debe tenerse por habilitada la instancia judicial sin más.

1Il.3.1. E/trámite de admisl/,Ilidad Ira el Estado

ele las acciolles jlldic/ales

COII-

El nudo que nos proponemos desatar aquí es el trámltejJllllclCll para la comprobación del cumpllmie"to de Jos ,.ecaudos alifes detallados. E! texto de la ley 25.344 -que modificó parcialmente la ley 19.549 (LPA)- exige claramente que los jueces controlen de oficiu 51, en el marco del proceso'judlcial, las partes cumplieron con los presupuestos de habilitación. Es decir, eljuez está obligado a verificar de oficio el cumplimiefJlu del agotamiento de las utas administrativas y el plazo de caducidad. Veamos puntualmente

las v/as administrativas el plazo de caducidad?

ADMINISTRATIVO

o en su caso in ' , terponer la accJónjudicJaJ

7

Finalmente la ley dice que este tráml (1 procesos de amparo y SI ( I te ey 25.344) no es aplicable linar s mas. l

remitir copia de la demanda y la prueha documental que se hubiere acompañado por el actor -por oficlo- a la Procuración del Tesoro;

2. el juez debe, luego, correr vista al fiscal para que se expida sobre la competencia del tribunal y la procedencia de la acción; 3. luego de contestada la vista por el fiscal, el juez dehe expedir~e sobre su competencia y, en particular, si la Instancia Judicial está no habilitada;

°

4. si el juez cree que es competente, pero no se cumplieron los presupuestos de habilitación de la instancia judicial, dehe rechazar la acción; 5. por el contrario, 51 el juez entiende que el proceso está debidamente habilitado, entonces debe coner traslado al Estado -Poder Ejecutivo"por el plazo de treinta días o el mayor que corresponda, para que se opongan todas las defensas y excepciones dentro del plazo para contestar la demanda". La Corte se expidió a favor de la constitucionalidad en los autos "Calten Arazi" (2007).

a

105

1l1.B.2. El agotamiento de la v{a admilllstratíl1a Una de las condiciones de adl . ibll les Contra el Estado es que 1 nts idad de las acciones JudiciaI as personas leglllmad d b pr mero ante el propio EJecutl óJ I as e en recurrir Este trámlle es conocido lécn~o y, s o uego, ante el Poder Judicial. vías adminislrativas. camellte como el agotamiento de las ¿Cómo hacer para agotar Jas vías d con este lrámite de carácter preví . ~j ministratlvas )' cumpllr así y su decreto regJamemario est bJ o, o dgatorlo y necesHrio? La LPA de Impugnación Este blo a ec~n iversas vías según el objeto . que normativo prevé 1 r' con e ¡ propósito lnsistim I os ( ISlJntos remedios tral/vo. ' os, ( e agotar las vías en eJ ámhlto adminls¡.Cuáles Son estos remedios' Hemos' en el capitulo anterior. . contestado

este Jnterrog
de este trámite

A su vez, iqué ocurre en aquellos casos en que liD es necesario lraes decir, cuanuo no es necesario agotar

bUifar la instancia judld(",

en

La ley 25.344 dice que en tales cas " manera la notificación a la Procuracj~S se c~lfsal'á de igual forma y una anlicipaciún no menor de tI" i n del1esoro de la Nación con do de la demanda que se CUI"S el nta d/as hábiles judiciales al traslae a organismo pertinente" ,. En este estado, cabe pregUntarnos I . ,¡",.. vo-, luego de que el juez resol '6 s el Estado -Podér Ejectlti~ habilitada, puede intenta"r po VI' dquel¡ a instancia está debidamenle rva e asexcepci . j 1 ear e j supuesto incumplimiento de 1 . OIles plev as replan_ tamlentodeJasv(asadmini t J os recaudos procesales -agoque si porque el Estado sin sp:~t ~a~y ~Jato de caducJdad_. Creemos elel proceso a la jJrocura'c'¡ó d I~ c o e a comunicación preliminar e Jesoro no tuvo . . de expresar sus argumentos n sob' opO! tUllIdad procesal convenienle aclarar que en 1 á re es~e ~specto. De todos modos es i la habilitación de la instanc~~r cl c~ s Jueces sólo se expiden sobre demanda por el Estado. uego e traslado y conteslación de la

cómo es el trámlle:

1. el juezdehe

537

/lJ.3.3. E/ plazo de caducidad Hemos dicho que el partlcul ól cumple con dos requisito ( bar s () puede acceder ante el juez si s, a sa cr, el agotamiento de las vías adml-

53? El PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

538

CARLOS F. BAI.BIN

..~'el punto de partido, es decir, ei inicio del plazo'l Veamns lns diferentes

nlstratlvas I ,'~ d 1 I y, llego, la presentacló d I -. e paza que prevé la ley -plazo (~e ca e das acciones jUdi,c1ales:ij : ucldad. . rOH\i 1m

PCl PQP

el Es/al

plazo

t~rmlnn7DI-

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f,P, p. flrt. 2!i rip.1(1

lPA

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casos. a) En el morco de los oetns admlnistratlvus de alcance particular, ei pi.lO do caducidad debe contarse desde lo notificación del acto que agot61as vfas admlnistn.\t1w.~.

" .;',.;~\nhli ' - '....

pel'e':I~r~:~: ~:~::J~~I~~~~I;,'~~:I de~;;~I:';:'~~;~;0;1 deJ'Jerá es IIdiciates"

A su vez, la ley a re

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b) En el coso de los actos administrativos de alcance general, el plozn debe computarse desde que se notificó el acto de recha1.0 del red amo contra el acto de alcance general.

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~~t:e:~~á~s de~r, ~s ~~e¡~~e~nq~e'~:~e~~ los recursos j~;d¡:i~I~~ cla- e' ara e Apelaciones y nn ante antearse dlreetarii.!nt';

e) Tratándnse de actos administrativos de olcance general euestlanados por medIo de actoS individuales de aplicación, el pta. 1.0 comienza. a contarse a partir del día siguiente al de la.nottfi. catión del acto que agotó las vías administrativas.

dfas-'- ~:':~~o~s,,~e ~elnta dlas hábiles Ju~:~:~~~sdeprimera lti,tan" agote los Instonclo::d~~n~;t~:t~~~~~.n de lo resolue-;;;~~~g~i~~~e;¿:l) Pero, i~uál es el sentido del ":'::";1,' . ~~r~~~opublico sllas oeelones ~~~ir~:IP~~s,e~lpelón en el ámbito d~¡:;,\ térml o perentorln de noventa dlas se ,sta 10 deben iniciarse en el ti;: nos, ¿cuál es la ra ó

d

'

gun e 8rt 25 I PA'¡ E

d) En el caso de las vfos de hecho, el plazo se computa desde que el comportamiento fue conocido por el interesado.

'-~,.

ejemplo de dos o die' -' n e oplleor un plazo d~ " . notros, venta dfas el ~eto yaZ:s~~s~si luego de tronseurrido ~;~~~~elódn (poi". contexto rme y no es poslbl I 00 e no' ,poreee ser que el plozo de preseri I~ mpugnarlo? En este',.: En el derecho •bl' pe n es irrelevante. '" r:,'¡ es el ""/lIel ,lo pu leo el "lazo de caducld ".:", "' exce"c/ ' gellemlllllelltrns que el ,,1 ~d Ysu cUIII"III11/ellto,' ,¡í;," 1 de eadu~;~ad~~~;~:~ en el marco de las eX:~;~I~::;:~~rll,c/ólI es sólo '~~ ~,:: I

t:~".'

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~~I~~~~~~orllel plozo ~r~:~:'~~~~~'eE:,~~~~r,.cuando ~~~~~~e~:':r~~ , e as acdones . s, nace el plazo de pres. Pues ble n, en este contexto es i

('1 I .'

,

110rige el "lazo de car/uc/darl de la~~~;~~'~~~ reeordor ell qué casos',},:,': En primer lugar, cuando I 1 cepciones respecto de es o ey -LPA- prevé expreso tomlento de las f . d ~eplozn. Asf, el arto 32 1 PA mente explozo de eodu v.os a mllllstratlvas ni tam oc" ,no exige ei agoel caso de 11 cldad. Otro eJempln El plazo PI o delcnmpllmlento del s enclo de la Ad 1 I . le ca ucldad n

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..,

e) En el morco de los OInlslones, el término debe computarse desde el dia posterior al de la notificación del rechazo expreso o, según el criterio IIterol de la ley, desde el dla sIguiente al del vencimiento del plazO para resolverlo, es declr, noventa dias, pronto despacho, más cuarenta y cincO
Cuando el portlcular Impugno un acto administrativo ilegitimo y,luego, finalizado el proceso judicial, resuelve reclamar lo reparación por los doilos YperjuicioS, no existe plazo de caducidad sin perlulcio, claro, del plazo de prescripción,

Cabe agregar que en casa de sHcnclo en cualquiera de los apartados (o), (h) Y(c) de los p~rro[os anteriores, no corre el plazo de eaducldod sino sólo el de prescripción. En el supuesto que prevé el punto (e) _silencio estatal en el moren del reclamo- creemOs que tompoco corre el plazo de caducidad, sin embargo el texto de la ley sigue otro camino. La Cnrte reennoció la constitucionalidad del plozo de coducldad

~:~~~l:~~~~~~lan~o podrTI~I~:~~~~ó;~~~~~~~~del arto 260d~~~~.~~

en el precedente "Serra" (1993),

~:é;::~~~i~~~;'~~o;o ~t:;,~;~rj~ll~i~ ~~rl~~~:r ct:.~;~~~:~~7d~~~~SC~~~~~~ . spon a en materia

IlI.3.5. Lo' supuestos de suspe",ló"

1lI.3.4. El cómputo del plazo de caducidad

La LPAy sUdecreto reglameotorio contienen _entre olruS eapltu. las- el régimen de suspensl6n e interrupción de los plazoS.

El Interrogante qu e .IIltentaremos co t cdmo 1 bemos computa,. (.e el plazo
e IlIterru/,clótl de lo, ,,'azos

En particular, la LPAdlcc que "la Interposición de recursos administrativos interrumpirá el curso de los plozos, aunque hubieren sIdo

--.. ..-,.

540

CARLOS

r.

BAl.!lIN

lIlal calificados, adolezcan de defectos formales Insustanciales ren deducidos ante órganu incompetente por error excusable" Inciso e, apartada 7).

El PROCESO CONrENCJOSO

o fue(art. 1,

Por su parte, el decreto reglamentario establece que "si a los efectos de articular un recurso adminIstrativo, la parte Interesada necesi. tare tomar vista de las actuaciones, quedará suspendido el plazo para recurrir ... En igual forma a lo estipulado en el párrafo anterior se suspenderán los plazos previstos en el art. 25 de la ley de procedimientos administrativos" (art. 76). En el caso de los recursus optativos su Interposición -según el texto de la ley- suspende, pero no interrumpe el plazo del art 25 de la LPA (arts. 99 y 100 del decreto reglamentario) y otro tanto ocurre con las "actuaciones practicadas con intervención de órgano campe. tente". Es decir! en este último caso los plazos legales y reglamentarios deben suspenderse, "inclusive los relativos a la prescripciÓn" (art. ¡O, inc. e, apart. 9).

111.4. El pinzo para oponer excepciones y contestar demanda

ADMINISTRATIVO

511 que el cuadro sigue en pie, esto es trein,'¡ s excepciones y contestar demand~' respec'IIY esenia días para oponer vamente. , Ca he señalar que otros operadores enUeno rogó el plazo de treinta df.s pal. en que el Código de. • a Oponer excepclon . temente, el Estado tiene el plazo 'd es y, consecuen. . . COIlllln e sesenta día excepCIOnes y contestar delllanda V I J I s par9 pponer mayoritario, <. a e R{ ven r que es le es .el crllerlo

,

,

, j

111.5. Los medidas

cautelares

,l

EOlre el In lelo del proceso 'ud'lC I 1 transcurre necesariamente un tlem oa : la resolución del conflicto e den tornarse de dlfícJl' ibl P el que las pretensJones pue. cuando el juez finalme~::r~~~ e cumpIJmienta. De modo que aun derechos, puede ser imposIble c~~I~~~lre~~)~a~t;a~I~.elrecurrente

y sus

Con el objeto de evitar este escen JI. d reconoce a los jueces el pode 1 I ar o, e al' enamiento procesal Con carácter preventivo los d:~~~hm tiempo, el deber de proteger do por medIo del instituto de las m~~id~10 deb~te. Ese poder es ejerci. cautelares que sólo procede POI: pedid adsPlrev as o también llamadas o e as partes.

~m?

Cabe aclarar en c~te e~tado dc nuestro análisis que -seglÍn el CÓ. digo Procesal CivIl y Comercialel plazo para comparecer JI coltles~ far cuando la parle demandada es el Estallo Nacioual es de sesenta días. Por su parte, la ley 25.344 agregó que el plazo p
/11.5.1. El régimclljurfdlco

de las medidas cautelares

El régimen Jurídico de la lid Código Procesal Civil y Con s I~e: d ~s camelares es eJ que prevé el hlbición de innovar y t lerCla e a Nación en su art, 230 -proque -como ya ex )J~anr:oros conco~dantes del mismo texto legaJ paren el marco de nu~stro co~~/r~)i:~::)~e

un CÓdigo procesal específico

En particular, este precepto del Códi I la prohibición de Innovar en toda cJaseg~ { i.c~(~ue "podrá decrctarse derecho fuere veroslmll; 2) existiere el peJi e.1U o, siempre que: 1) el o al.terara, en su caso, la situación de he ,glO ( e que ~l se mantuviera cacIÓn pudiera lnnulr en la s t . c 10 o de del echo, la modJfl~ Jneflcaz o imposible' 3) la c . te~ encla o .convirtiera su ejecución en otra medida precaut~rja", au e a no pudiere obtenerse por medio de

t

eree

Por su parle, el arl 232 bl prevJstos en los artCcuios p;ecedel;t;:t~lI~~e t~~~''fl~era ~edlos casos para temer que durant J ti ' . ere UIH el o motivo de su l. e e empo anlenor al reconocimiento JUdicial bIe PO~j;~:~~i~J~s:~1~~~~~~ sufrir un perjuicio l~lmlnente o Jrrepara. as urgentes que, segun las circunstancias,

, ,:1" ~ ., •••••• , ',rW¡:~', ,.:.i}~~~~ 542

CARLOS

F. BALBIN

fueren más apta a sentencia" . S para asegurar Ilrovl' slona Imenteelcum I Es de

1..

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,\i(J¡I:.~'

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I

111.5.3.Las medidas c(lIdelares

ir .~-"

En~"'1 general, entre los Jueces el crit

El criterio quizás mayoritario es que el objeto cautelar no puede coincidir con el objeto o pretensión principal del recurrente. Por su parte, el Código procesal no dice nada 81respectO. por nuestro lado, creemos que no existe impedimento en este sentido. Es más, el juez debe otorgar ias medidas cautelares 51se cumplen los recaudos legales, más allá de su superposición o no con el objeto principal del proceso. 1lI.5.4. El carácler I/I/llateral

' . ,",~'" de las medidas cautelares es eí cu erl~ sobre admisión o rechazo ~'.•-''\"1 tI verosimilitud del derecho el 11 mplinl.1emo de los extremos de la tcrés público. ' pe gro en la demora y el respeto del in1I

,

i

Enten4ernos que no¡ porque si f medidas cautelares no cumpliría d~~~~así el instituto procesal de las amente el propósito de prote-

caula 'JretensJón

Cabe preguntarse, ¿las medidas cautelares proceden cuando su contenldo coincide sustancialmente con las pretensiones principales de los recurrentes, es declr, el objeto de fondo del proceso?

'f ..

I

Y su coincidencia

principal

'l"~-

el análl sIs (eI otras cuestlon sa iS.Jgámoscon ~. .,;,~.() agotar las vías administrativas es procesales. ¿Es necenar ante el juez el dictado de las ~~~pecto del acto para peHciode aquél? ¿Debemos al m~ 1 as cautelares de suspe 'ó 1 6 menos agota l' í nSI n ad n cC?nlas medIdas cautela'res r as v as .administrativas en red ante el propio Ejecutivo y s610lue ,els eclr¡ primero hacer el planteo go l' ante el juez?

los derechos

y debatidOSpor las partes. Sin emhflr~o los jueces, en principio _criterio que no compartimoS-, exigen que el particular soHcllt:, ~ilprimer h'e~r, ante el propio Ejecutivo la suspensi6n del acto cuestionado Yluego transcurrido cierto plazo _breveresidenciar el planteo ante el Juez.

Pero, ¿en qué consiste _ l ..;:~::~ "l'., glca del CPCCN al proceso c~~: enc prlescnre ca.so-Ia aplicación anal'Ót~' oso admInistrativo? .'~i7'"::!'J; SI . 1 .' ,~.~, ana izamos los antecedemes 'u ';.~ " .,~ ' tos Inteflogantes en los sigulent J diclales es posible contestar es.' ,,' rostmilltud del derecho (junms ~s té.r~lnos. Los requisitos son la ve. -\'''', (per/cl/ll/m III mora) previstos en ~:I~ól~;Is)y el peligro ell/a tlemora ':'i(';' pletarse con otros, esto es el "vi 1 g~ Procesal que deben com- '-:@: . p erj lIlC . io•• o notan• o,"1 a .,.Irrepllrabilldad del .~#N'.. ~ y, espedalmente¡,c el "tllte'é 1 CRSO. I s publico comprometido" en el ~-1 ',

ares y el agotamiento de las v(as lldml~

543

. ¡~.i.controvertidos

"

llistrativas

ADMINlSTltATIVO

\.. gel' preventivamente -es decir, en tiempo oportuno-

••

. e••, esto,!}precopto!> del C6dl ',," -, das de no innovar y I él' go Procc:wl establecen i- ",>l! I j e r g men de las med' I - d¡' 'H~dk s n per ulcln de que luego el códi 16 !( as cautelares genérlca"&: Sin em go regll otras específicas. 'i"!"~';; hargo, otra corriente d ¡ ...-LJ debe apllcurse el segundo párra~ edop nlÓn minoritarIa sostle~~r~':~~' p(tlllo 1IId e I Cód Igo Procesal "Modlde larl, 12 de la LP" ,.",,~, " -y no 'el Ca" articulas 230 y 232 que antes det:1I as cautelares", en partlcuhi, lo;' mlnlstración podrá, de oficiu o a eamos-, La LPAdice que "la ~AltJ ción fun~ada, suspender la elecll~ó~ldO d~ parte y mediante res'olt;"~ o para evItar perjuicios grave ) I por razones de Interés púbHc'~', dada mente una nulidad abso~uata¡~teresado,o cuando se alegare fú~~~ ,

m.5.2. Las metlltlas cal/(el

H PROCESO CONTENCIOSO

~8:'---,-------~-~~-~~===-=-=~----=-

';" ..... $.iI.. .. ,....';.. ;") p 1Irnler¡to.! . . ,.'-;

,

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;,*1;íi:~!t

o bilateral tle las medltlas cautelares

• el análisis de otros aspectos que rodean las medidas Sigamos con cautelares. Así, iel trámite de las medidas cautelares en los procesoS contenclosos debe ser bilateral o no? Es decir ¿el juez, antes de resolver, debe correr traslado al Estado? Si bien el art. 199 del Código Procesal establece como principio que las medidas cautelares deben ordenarse Y cumplirse sin traslado, algunos autores consideran que en el proceso contencioso administrativo, en ra7.ón de su régimen diferenciado¡ ello sólo es válido en ciertos casos. Por nuestro lado, entendemos que el Juez debe resolver las medidas cautelares sin dar traslado al Estado pero en casos excepcionales en que considere que puede vloiarse el derecho de defensa puede hal

cerlo antes de resolver. Finalmente, cabe aclarar que el juez no puede ordenar de oficio s medidas cautelares, sin perjuiciO de que _como ya expUcamo puede reemplazar unas por otras.

544

CARLOS

F. I\AlBIN EL "ROCESO

JII.5.5. Las cOllt1'acau/elas

l ¡

ó

t

t

[

111.5.6. Las otras medidas cautelares. El em burgo prevclllir10 medidas propiaAntes de concluir el capítulo so bre hs < I stuuio cautelares de otras cautelamente dichas, es necesario detenernos en e e res espedficas.

,

estatal.

l I

do en el marco del Estado Socia (e Sin embargo, el papel del Est~ h sociales y nuevos derechos Derecho con reconocimiento de erec o~ n este contextootras . ii exige incorporm -e E YprestacIOnes pos t vas, 1 t la suspensión de los actos. '5 medidas cautelares y no simp emen e decir medidas precautorias de dar y hacer. En, relación con las otras cautelares rios que desarrollamos anteriormente de los actos estatales.

cahe 1aplicar critemarco los de mIsmos la suspensión en e

íft es el embargo preventivo Por eJemplo¡ otra cautelar ~pec t~~ular el art 195 del Código sobre los recursos del Estado .. ndP~:s medidas ca~telares) ya men .. Procesal (sobre normas por genertle~5 clonado -modificado la ey .:53- establece que los Jueces no

Entonces, ¿puede el juez decretar embargos preventJvós? Por nuestro Jada, creemos que este precepto debe aplJcarse sóJ~ "respecto de ios embargos sobre recursos públicos cuando so trate dé obligacio_ nes de dar SUmas de dinero y nu de otras medidas cautelares de dar y hacer -por ejemplo el sllministro de med1camentos_ aunque afecten o desvlen recursos del Estado. ¿Por qué? Porque si bien es derto que ese métndafo está incluido en el Código entre las normas generales -articulo 195 elerto es también que su alcance debe interpretarse con un criterio sumamente reslrlclivo en razón de los principios y derechos bajo debate.

crcc_,

Jl1.6. Eltrárnlte

_1

'em p re Iestudiamos uEn el Derecho AdminIstrativo Sil 'suspensión -caSI de los exc actos I didas caute ares, a d sivamenteentre as me {básicamente por os P é? Creemos que es as 61 administrativos. ¿ Of qu . '1 ' I clásico del Estado, éste s o l do que segun e la razones. Por un a o, p r. ti as (abstenciones) y, por e l es responsable por prestacIOnes ner~e:echo Administrativo alreotro, hist6ricamentc con~truh~os e artados anteriores se centraron dedor del acto estatal. POl.eso, o; ~p to es la suspensión del acto básicamente en el acto cautelar t p co, es ,

AOMINJSTltATlVO

545 pueden "decretar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe, los recursos propios del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas personales pecuni¡¡rias".

. de los institutos relacionauos di. También debemos analizar OlIO. [ t' es las conlracautelas. 1 telar~s judlcla es, es o ., < rectamente con as cau I 7 El nrt 199 del Código ProcePero, ¿en qué consiste la contraca~~t~:be~l ser' ordenadas bajo la ressal dice que las medidas cau.tclar deberá dar caución por las ponsahilidad de la p~r~e sOhcJtal~t.e qU;casionar. A su vez, la caudón tas y dailos y perjuIcIos que pu tese cos . lo real pllede ser jU""toria, persolla. . .'6 "' establece que no se exlgll'á cauel 11 Por su parte, el art. 200, cree, lE t ., Nacional sus repartldob l medida es e s auo , ',1 cuando el que .,o tuvo ser reCUIl()CluaHdadél o una persona que justifique , nes, unasolvente ffiUnlClpa de litigar sin gastos. mente o actuare con e 1b ene [,ciD 1

CONTENCIOSO

,,

de eJecucJón

de scntencJas

contra

el Estado

Las sentencIas condellatorlas contra el Estado pueden tener por objeto obligaciones de dar, hacer {}no hacer. Por ejemplo, cuando el juez condella ai Estado a proveer alimemos o medieamelltus respecto de personas Indigentes (dar)¡ apuntalar un edificio (hacer) o 110 cobrar impuestos relroaclivamente (no hacer). Estas hipótesis no plantean mayores inconvenientes en el marco del trámIte judicial de eJecUCiÓll. En tal caso, el Juez debe lijar el plazo razonable en que el Estado debe cumplir con las sentencias. El mayor inconveniente se ubicó histórica mente en el cumplltnien. to de las sentencias de dar sumas de dinero.

l//.G.I. El cardcter declarativo de las .'lelltenclas condenatorias de dar sumas de dinero La ley 3952 de demandas Contra Ja Nación dIsponla que "las deel. siones que se pronuncien en estos Juicios cuando sean condenarorJos contra la NacJón, tendrán carácter meramente declaratorio¡ 11mJlán_. dos e al simple reconocimIento del derecho que se pretenda" (arl. 7). Es decir, los fallos JudlcInles condenatorios Contra el ESlado tenlol! corácter declora,lvo y no ejecutIvo, de modo que el Estado po-. dIa o no cumplJr las sentencias, sin perjulcJo de reconocer su vaUdez y autorIdad de cosa juzgada.

546

CARLOS

F. BAlBfN

111.6.2. El carde/er ejecutivo ,/e las sentencias lacio a tlar sumas dadillero Posteriormente, de sus precedentes,

EL (lROCESO CONTENCIOSO

que

cD1ulellalJ

.

~d.E.

541

ADMINISTRATIVO

• 1 ¡em lo, la suspensión de la eJecu. IlmIento de las sentenCias. 1or ePI do la consolidación de p 1 mpo detenn na , . ci6n de las sentencias por t el' dldal firme y la espera en térml~ rlp,udas reconocidas por s~nt~n~ a}u .. t •.• n~s de prevlsl6n y ejecuclon L1CI PI~SUPL'CS •...,.

-

la Corte fue fijando IIn crherio distInto en variQs¡;' es decir, el carácter ejecutivo de las sentencias::"

l',

o

•

'.~

~há

'ó

Este desarrollo y viraje paulatino comenzó en ciertos ámbitoll rerlales, en panicular el derecho de propiedad (expropiación, fnter dictas de despojo y desalojo) y fue extendiéndose sobre otros,Bln"jjiú das, el caso más renomhrado de esta corriente JudIcial novedosa fue, el precedente "Plel1"Qllera" (1966), aunque en verdad no es el únlco.'rit tampoco el primero. " '.Jti"

1/1,6,3.1, La Sl/spenSl n terminado

¿Cuáles fueron los fundamentos de la Corte? Primero. La ley 39'5'~( no puede Interpretarse como una autorización al Estado para' .n
,le ejecución de las sentencias por plazD (Je. ,

ntld ada del Presidente R. ALEn el año 1989, tras la renunc~ a M ~ue hahia triunfado en las PONsfN asumió el Presidente C. HINE. s medidas de gobierno, im. , 989 H tre las pr mera d fj . elecciones del año 1 . n Ideró fundamentales en la e n1\. Ley de Reforma del Estado y Pulsó la sanción de leyes que cons ómica esto es, a ) ción de su política econ , . 696 Y23697 respectivamente. " ó nico(leyes 23. .. , , Emergencia ccon I dlÓ . L de Reforma del Estado suspen En particular, el art. 50 d.e la h~~dos arbitrales que condenaban al la ejecuciÓn de las sentencias. y >1término tle dos años contaEstado al pago de sumas de dmero por e

, Ildad idió a favor de la constituclOna Por su parte, la Corte se e;p de las sentencias en los autos "Videla de lo suspensión de lo ejeeucl n CI/ello" (1990). der::':{¡~:~;s~:I;;::~nol entendió que el ort. 7 de lo ley 3952 _eo_,':,.';,.""~"r.,~,'""',:,,\,,,,:,,,~¡,.,'.:',:,',', !I¡' rácter declarativo de las sentencias contra el Estado- debe ser inter_-,,~ I á It de previsión presuprelado en términos razonables y na simplemente llterales. Ill,6,3.2. La canso Ildaeión de deudas y e tr m e . '~. pI/escaria Y plazos máximos ¿Qué ocurrió luego? Por un lado, tos Jueces siguieron llSB y lIanamente el antecedente "Pietranera",de modo tal que el principio decla, r anos ue preve!o lo ley 23,696 (Ley de Transcurridas casi ,los doS] i I los decretos de prórroga¡ el Esratlvo de la ley 3.952 terminó trastocándose por un criterIo c1aramen' .j"' , " ,( Reforma del Estado), Ysin per u c 0, (e plementarios por medio de la le ejecutivo de las sentencias condenatorias contra el Estado. tado decidió seguir dos caminos com ,

r

dos desde la vlgenclo de lo ley.

/:f:J#\:,.: l'

l.

?

111.6.3.Los mecanismos de re!J'trlccióndel cardcterejecutivo sentellcias condenatorias

de las

LP':s ~ituaclones de crisis social y económica recurrentes en nues. tro:pafs con un altu déficit fiscal fuerte endeudamiento crearon un escenario lleno de dlflculrades o lisa y llanamente la imposibilidad de cumplir con las sentencias condenatorias en los términos fijados por los jueces.

y

A partir de allf, el Estado comenzó una carrera casi desenfrenada y al compás de las crisis econórnlca.s circulares, mediante el uso de diversas herramientas Jurídicas pan¡ extender en el tiempo el CUOl-

ley 23.982,

d

I

li acianes anteriores, es ec r, aq

\Ie-

Por un lado, consolidar las ob fuesen de causa o tflulo anterior al o !las que estuviesen ya vencidas 'objeto dar sumas de dinero. Por 1 de abril de 1991 y que tuviesen P~l'e el trámite de ejecución de las el otro fijar Wl nuevo régimeu SOl E' t' do ' d ias contra e s a . sentenci(u con enator oltdación de . del modelu de cons 'Clláles eran las consecuencias lletas las transacciones ¿ 1 ntenc as os a, é .' deudas? En prlmer lugar, as se , 'aleonzadas por cl l' gllnen . 1 n obllgaclOnes . d 1 mIos laudos que reconoc a laratlvo Y su mo o l e eu ~e consolidación sólo tenían carácter ~e~ 23982 Así, lucgo de repllmlento era el camino prcvisto por a ey del)fa ~oHcltar el crédito c1hlda la lIquldaci6n, el órgano competente

548

CARLOS

ro

BALBIN

El PROCESO CONHNC¡OSO

presupuestario respectivo ante la Secretada de Hacienda C¡lIe debla responder "exclusivamente cuulos recursos que al efecto disponga el CongresO de la Naci6n en la ley de presupuesto de cada alÍo, siguiendo el orden cronológico de prelación",

549

~sí, cuando el Poder Ejecutivo COllluni ue _ al Congreso el reconocimielHo Judic! I I q en el curso del ano 2011 mas de dinero y no exista crédito )re: t e una ~bligaciÓn de dar suentonces incorporarlo en el 1 uPUCstallO, el Congreso debe acreedOl~ una vez vencido ell~r:r~~~~~to del al10 sigUien~e (2012). El es decir, tras elide diciembre del :; ; sesiones de este uItJ;no ailo, judicialmente su crédito. ,JI o 012, puede eJHonü.fS',ejecutar

El Poder Ejecutivo debfa proponer al Congreso que votase anualmente los recursos necesarios para hacer frente al pasivo consolidado en un plazo máximo de dieciséis años para las obligaciones generales y de diez aflOS para las de origen de previsión,

Sin perJuicio de la vía anterior (previsión presupuestaria),

, ¡

los

acreedores podían optar por suscribir bonos de consolidación en moneda nacional o en dólares estadounidenses y bonos de cUllsolldación deudas de prevIsión. Los primeros se emitieron a 16 aiias de plazo y el capital comenzÓ a amol'tlzarse, es decir reintegrarse, mensualmente. Por su partc, los bonos de previsión se emitieron a 10 alias de plazo.

I

IlJ.6.3.3. La previsión presupuestaria nos de las leyes 23 ..902 y 24.624

de

,

). ,

..

Cabe ad~rar que la Corte se pronunciÓ reiterndamente en .sentido favorable a la constitucionalldad de los regímenes de consolidación. Entre otros, en el precedente "Albarrad,," (2007). Posteriormente, la ley25.344 del a!lO 2000 estableció un nuevo régimen de consolidación de deudas en los mismos términos que la ley 23.982, casi diez alios

Y fJ azos

.' máXlf1IOS

en/os térmi-

El Congreso aprobó la ley 24 624 J soure el Presupuesto General d . ~ ,en e mes de diciembre L1e1995, ejercJcio 1996 e incorp~r6 -i e ~áAdmJnlstracJón Nacional pUl'
después.

Luego, el legislador describe cuál 1 . corporación en el presupuesto A' f ie~ e trámite de previsión e lunanciero en que la condena de'La 8 ' s e pr~supuesto del ejercicJo fiS ton ces el Poder Ejecutivo debe hac e~ atendJ(l~ carece de crédito, ende su Jnclusl6n en el ejercicio si uJ el ~revlsJolles necesarias a fin Hacjenda debe tomar Con . ~ en;e él cuyo efectu la Secretaría de (OCll1uento Jehacleme de I d d J3 e 1 de agosto del añu Con di a con ella antes SUpuesto. espon eme al envIo del proyecto de prc-

El Legislador, además de regular cómo ejecutar las sentelldas por las obligaciones de causa o título anterior al 10 de abril de 1991 (consolidaciÓn), también regló el ln¡mite [le ejecución de seutencias por obligaciones de dar sUII;as de dinero por causa o titulo posterior al1 de abril ele 1991, es dech¡ el proceclimie1lto ordinario.

la:

El trámite para ejecutar las sentencias condenatorias contra el Estado cuyo objeto sea la obligación de dar sumas de dineru es el siguiente con las modificaciones que más adelante detallaremos. El Poder Ejecutivo debe cOlllllnicar al Congreso los recollUcimientus administrativos y judiciales firmes de obligaciones de dar sumas de dinero o que pudiesen convertirse en tales y que carezcan dc eré. ditos presupuestarlos para su cancelación "en la ley de presupuesto del año siguiente al del reconocimiento, La ley agrega que "el acreedor estará legitimado para solicitar la ejecución Judicial de su crédito a panlr de In clausura del período de sesiones ordinario del Congreso de la Nación en el que debería haber. se tratado la le}' de presupuesto que contuviese el crédito presupuesturio respectivo".

AI)MINISTRATlVQ

.~.

,

¿C6mo debemos concillar las leyes 23 9' . la ley 24.624 no hUroduce 1 . , a2 y 24.624? Creemos que d III concepto distInto ca J ¡. o en que la obligación debe inco!" O. n re ac on al períoslnos610 el término de cor! p larse en el PresupllCSIO General puede Incidir en parte en e~p':~~~~s, ;131 de a~osto de cada aiio que sí {) e eJ ecucl6n de las sentencias. Así, lu ohllgacl6n debe Incluirse en el reconocimiento Judicial fi E presupuesto posterior a su cieiofinanciero en que
'", (le:

";"~j~~;.

. ',,:~ ~i;;'a

550 CARLOS

en 1 J

F. BAlSIN

EL PR.OCESO CONTENCIOSO

' ,.. .'~~i4-.

",'~ :,i~?'l~, ' '-~~"Y/ su'eJ~~~15I'

e e erclclo siguiente y si el Bstado cl6n desde ello de diciembre de ese :o~umple,es plausible , l' J ' • :\i\'.H~'~:Jjjl" ;. oreemplo.S1Jastmtenciadelmesde b .. ;."~:;;r ~:,' . :,'; da a la Secretaría de Hacienda ante d l31ad rll del 2011 es comunic~~~~;~)l'''; ",n: '~ dodh I s e e agosto d 12011 "P'lh"J!':tC". 1"1" e e ncorporar ese crédito en 1 j' , e ! eq~~!~l le' 2012 y, en caso de que no hac'l e e erclclo plesupuestario de.té.rio' " ;?'IlUede ejecutar judlclalmen el o no cumplir con el pago, el diciembre del al10 2012. te su crédlro contra el Estado desde ein:lb(~ , '. '_.~ :~:,'

.~t-,'~~

y

acreed6r

t

"

La otra hipótesis que uede I '. .' comunicada a la Secretarfa de H~:i~~~a:se es si la sentencia firme' ~s ~ año 2011, en cuyo el Estado pued ¡ después del 31 de agosto 'del' .:~ c1ón del presupuesto del ejercJcJOed~lc~~porarlo en cualquier amplla~ '" obliga al Ejecutivo a su Incor ura ' 12, pero 51no fuese así, la ley,' . y sólo después de c1ausurada~ I c16;1 en el presupuesto del ano 2013 ~I; de diciembre del 2013 el ;s ses ones de ese perlado, esto es, el1 \~ acree oc puede ejecutar su crédito. I

r

r~"'f. ..

J

111.7. Otras cuestlones

procesales

1Il. 7.1. La prueba El régimen de la prueba en el )r Igual que en el proceso civil con 1 o~:so contencioso es, en principio, ma ces menores que luego analiza. remos.

ADMINIS1JlATIVO

551

Por último, el criterio de las pruebas dinámicas disminuye el peso que recae sobre las personas de probar elertos hechos en tanto el Estado esté en mejores condiciones de hacerlo, por caso, los extremos que surgen de los expedienteS aUlIlllIlstrntlvM. Intentemos ordenar de modo secuencial el cuauro probatorio antes detallado. El Estado debe prohar a través del expediente admlnis~ trativo, es decir, de las actuaciones o trámites, los hechos que susten. ten la legitimidad de sus decisiones, pero una vez dictado el acto, éste goza de presunción legitimidad y, consecuentemente, es el particular quien debe probar que el acto es tlegítimo, Sin embargo, respecto de los hechos, si bien es el interesado quien dehe proharlos, esa obligación recae sobre el Estado cuando éste se encuentre en mejores condiciones de hacerlo. Luego de fijar los criterios generales es necesario detenerse en los medios probatorios específicos. En particular, respecto de la prueha de ahsolución de posiciones, cabe decir que ésta es Improcedente porque no es posible escindir las personas físicas de los órganos es. tatales. Es más razonable entonces que el agente simplemente preste declaración como testigo en el marco del proceso judicial. Sin embargo, el decreto 1102/86 delegó en el procurador del Tesoro, Subprocurador y Directores de los servicios Jurídicos, la facultad de absolver posiciones en representación del Estado nacional. IV. LAS ACCIONES ESPECIALES

Ya hemos dicho que existen dlversus 1 garse en el ámbito probatorio:' pr nclpios que deben conJu. 1. el criterio segím el cual la cisión estatal debe probar plo de presunción de valid '.

arte P II qlue Intente impugnar una de~ sUd eg tlmidad en raz6n del princi~ l actos estatales; ez e os

2. el postulado de que l chos o derecho extra~JPartedquhe Intente valerse de ciertos he. '/ ' ero, e e probar su existencl' E '''~r-a su vez- el prIncipio básico del C6dI J a. 'ste es ¡''r merclal y, por ¡'Ihimo, go I roces al Civil y Ca. 3. el principio de las pruebas dinámicas. Es decir, si es el Estado . I . no dehe probarlos en térm~Ulen !llenta va~erse de sus propios actos contrarIo, si el particular OSI de materialidad y legitimidad. Por el entonces,.dehe probar el ~lse~~(:~ pretende Impugnar el acto estatal, mente el vicio del acto estatal. e que Intente valerse y partlcular-

El camino básico del trámite judicial contra el E.stado nacional es la acción ordinaria ante el juez de primera instancia con competencia en lo Contencioso Administrativo Federal, cuyo trámite está regulado en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y las leyes complementarias. Es entonces una acción común y ordinaria. Sin embargo, el arde. na miento jurídico también establece 'otras acciones que podríamos llamar especiales ya que constituyen excepciones respecto del principio antes menciomido. En este punto cabe estudiar las otras vías de a~ceso al Poder Judicial con el ohjcw de completar el cuadro.

IV.!. La acción

de amparo

El amparo básicamente es un proceso judicial mucho más breve y rápido que los procesos ordinarios ya que, entre otraS cuestiones, su

552

CARLOS

r.

!'AlBIN EL PROCESO CONHNCIOSO

personas Jurldlcas Justifiquen -mediante la exhihlcJón de sus estatutos- que no contrarían una finalidad de bien público.

más, prevé plazos más curtos.

Luego, el Código Procesal Civil y Comercial COntra Jos actos u omisiones de los particulares.

, arantía de protección de los deComo sabemos el amparo es una g l. reeedentesdelaCorte [echos fundamentales que nació de los ~~~nces el ordenamiento "Slrt" (1957) y "Kot" (1956) ya que, en nqu lI~ertades ~ersonnlesy no jurídico s610 regulaba el hábeas corpus -d la Corte creó la figura del

pr~r

lal Fue entonces cuan o

otro proceso espec . tizar los derechos amparo con el objeto de protegJ~~icrn~rr~~ldo y expedito,

Posteriormente, el convencional constituyente eN, el amparo individual y c~lcctlvo.

. constltu-

cionales mediante un proceso

l. - 1966 el gobierno de facto l11el 61 a 1c.Y 16 986 que,. el! "t pl'ld En e <1110 la 'u;ci6n que procede contl a o o me,. luga1j definió el amparo C~I~ll~ < en forma actual n il1l11inenacto 1I omisión de autoridad pll ca que, bitl'ariedad o ilegalidad ¡j Itere o amenace, con al' te, lesione, restr n a, a (lícita o Implícitamente reeomanifiesta/ los derechos o garant as ~,xp en segundo lugar, estableció nocidas por la Constitución Na~ c~sos en que no procede el amun conjunto de excepciones, ~s ec 1', d ',rtuaron el sentido y alcall' estro crllerloesv paro)' que -segul~ ndui ial Veamos cuáles sun estas cortapisas: ce de este proceso JU c . ,

UUt

di s o recursos judiciales o adIma) la existencia de otros. reme o. I rotecci6n del derecho () nlstrativos que permitan obtener a p garantía constitucional; h) los actos d e l P o der Judicial o aquellos d'le'1a d 0,s por nplicación de la ley 16,970; d I In crvendón judicial afecte dic) su inadmisibilldad cuan o a 1 t.. , d continuidad o eficacia d recta o Indirectamente la r~~u a~':b¡~C:)o el desenvolvimiento de la prestación de un servlc o p de las actividades esenciales del Estado;

ADMINISTRATIVO

553

'Les con el propó~lto de darle mayor ccrégimen prohíbe clertos tr~~l1Ites y las citaciones de tcrceros) y, adeleridad (entre ellos, los l He en

¡.

¡

I l

f' ~'

•

incorporó

el amparo

reguló en p(~'rt.13, I

'

PrJmer párrafo: "Toda persona puede interpuner acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio Judiciulmás Idóneo, contra todo acto u omis16n de autoridades pühlicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantias reconocidas por estu Constitución, un tratado o una Jey. En el caso, el juez podrá declarar la inconstltucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva". Segundo párrafo: "Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminacIón y en lo relativo a los derechos que protegen al ambIente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidenda colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propenden a esos fines, registra. das conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de S1l organizad6n", ¿Cuáles son las reformas más Importantes Introducidas en el texto constitucional del año 1994 en relación con el amparo regulado por la ley 16,9867 Veamos primero las cuestiones no cOlltrovertidas, El amparo comprende no sólo los derechos garantlzudos por el texto constitucional sino también aquellos reconocidos por los tratados y las leyes,

.. 'Btud de debate o prueba o el planteo d) la eXigencia de mayor dmp 111 d de la Horma y, finalmen)' declaración de Inconstltuclona (a le,

A su vez, es obvio, tal como surge del texto del art. 43, eN, que no es necesario agotar las veas administrativas para Interponer la acción judicial de amparo y que el juez puede declarar la inconstltuclonall_ dad de las normas cuestionadas en el marco de este proceso.

., más allá de los quince dras hábiles e) la presentación de la aCClOn I cto fue ejecutado o contados "a partir de la fecha en que e a debió producirse",

Analicemos entonces Jos aspectos según nuestro criterio, los siguientes.

, ,6 . de los presupuestos del amparo, esto A su vez, elleglsl~dor fiJ oUo deducir esta acción? Las personas es, la legitimación. ¿Quién puede derecho -afectadas en sus deindividuales y jurídicas tltulafe.s d~ un ue sin revestir el carácter de fechas o garantfas)' las aso CinC ones q

más controvertidos,

Ellos son,

Por un lado, la legltimaciólI, cuestión que hemos analizado caphulo sobre las situaciones juddicas subjetivas,

e.n el

Por el otro, el'llazo de caducidad que prevé la ley 16,986/ es decir, el término de quince d(as en que debe Interponerse el amparo. El Jnterrogante puntualmente es el siguiente, ,;,está en pie ei pinzo de quin-

"

;

,

S54

CAR1.0S

El JlROC£50 CONTENCIOSO

F. BAlBIN

ce días después de la reforma constituclonal? En' entienden que el plazo de eaduc.,dad es tá v l'gente. general, los .,

l.

'J'.:,.~,;~'I:!!. mparo do que este instcumenlU está rodeado 1'0 rarslaspropl I colectivo., Cál Es ~abi~ ... estos aspectos procesales específicos? L _1 as. ¿ u es ~O~l-:t

Asimismo, el Convencional Incorporó el a

mente la legithnaclón -ya tratada en ~l a p~ I~era cuestión es obvla~_ ";:' jurídicas subJetlvas-. Otro aspecto es tu o sobre las sltuaclbn]~ ~. este punto también cahe remitIrnos al e ¡ecllOde las sentencias ",":,"'éI cap tu o ya mencionado-

.',','.'-

X,0

A su vez existen otras cuestiones . -; .' ~.\'1~r proceso del amparo colectivo' que es necesarIO plantear 'e~\ tlvo, a saber, a) el proceso de ~oi~~c~~:~en tener trataro,lento legisla'. '/ del amparo colectivo a todos los i t ~ ~ comunicación dellnlc1o", modo más razonahl d h n eres al os y, particularmente, 'el más aÍln si existen i~te:es:~~~~;t~) la representación de los titulare,s; .I:,n.";., ..: mismo sector. Por ejemplo ued:~pues~os entre los miembros de un {.~-'~ ciertos usuarIos o consumid currn que la decisión favorezca a costas del proceso, es decir ores y, a s~ vez, perjudique a otros y e) las costo de las notificaciones ~ ,~~Shftstu,s del j~II~IOcomo por ejemplo rlos y gastos de los peritos. caclones e os edictos y los honora~

en

mora. En otras palabras, el amparo por mora procede cuando, a) venció el plazo específico y el Ejecutivo no contestó o b) el EjecutIvo no contestó y no existe plazo especial, pero transcurrió el plazo razonable -es decir, los sesenta días hábiles administrativos que prevé la prl. mera parte del segundo párrafo del art. 10 LPA-.

"o'

:

,

el ;

i IV.2. La acción

de amparo

por mora ;:.

i I

I

El amparo por mora es un proc 1 Juez se expida sobre la demora del E~:~l~~~eoteene par ~bJeto que el tensiones de los partiéulares en su cas n respon ee a las pre. hubiese Incurrido en retardo":' arde lo-es decir, si el Ejecutivo perentorio, nar e que resuelva en un plazo

,¡ i

¡

! .

5S5

bies, Pero, ¿cuál es el límite temporal en que debe resolver el Ejecl1ti. vo" Creemos que el art. lO, LPA, responde debidamente este ¡nteno. ~flnte. Dice el arto 10, LPA, que "si las normas especiales no previeren un plazo determinado para ei pUJIlunclamlcr.to, ést~ no pnrlr:\ exce. del' de sesenta días". El precepto agrega luego que "vencido el plazo que corresponda, el Interesado requerirá pronto despacho y si transcurrieren otros treinta días sin producirse dicha resolución se cons1. derará que hay silencio de la Administración". Este último apartado, esto es, el pronto despacho y el plazo complementario de treinta días para resolver, es propIo y especifico del instituto del silencio admhüs. trativo y, consecuentemente, no cabe extenderlo sobre el amparo por

jueces. --

eti)

ADMINISTRATIVO

Cabe aclarar que el amparo por mora no procede en el campo de los recursos adminlstf(ltlvos ya que aquf el transcurso de los pla. zas constituye por sí mismo el rechazo del planteo. Más claro. En el marco de los recursos administrativos, el silencio no sólo constituye incumplimiento de In Administración de dar re'spuesta sino que es interpretado lisa y llanamente como rechazo del planteo d~ fondo, ¿Cómo es el trámite del amparo por mora'r El parUcular, una vez cumplidos los recaudos de admisión del amparo, es declr, el transcur. so del plazo y la falta de respuesta de la Administración, debe presen . . tar el planteo Judicial.

Es importante aclarar que este decisiones del Ejecutivo o resolve;~~~es~ n~ tiene por o~jet() revisar mente, Insistimos, obligarle a qu "d . on ha I el planteo SinO slmplee espac e as actuaclones". E1art. 28 de la LPA dice ue a I min,is,tratlvo puede sollc1ta~ ¡' d~~el que es parte e~ el expediente ad. pronto des acho e ti c a mente que se IIhre unA orden de ,1M actuac1~nes. on el objeto de que seohllgue al Ejecutivo a resolver

Luego, el juez requiere al órgano competente que informe sobre las causas del retraso. Una vez contestado el Informe o vencido el pta. zo que el juez fije a ese efecto, debe resolver la aceptación o rechazo, En caso de aceptación, el juez ordena a la Administración que resuelva en el plazo que él establece según la naturaleza y complejidad del asunto pendiente

de decisión estatal.

d m~~a ~be ser el titular de un mel s ca ectlvo en el marco del

Por último, el propio textu delar!. 28, LPA, dice que la decisión jUdlclal es inapelable. Sin embargo la Cámara Federal en pleno C'1tansportadora de Caudales Zuhdesu" -1985-) sostuVO que la decisión Judicial de declarar admisible el amparo por mora es inapelable, pero no así la resolución en sentido contrario, es decir, el rechazo.

¿Cuándo procede el a~pnro por '¡ e do vencer los plazos para re I mora. ,uando el Estado ha deja. ,sovero encaso de ll" I I pazos, haya Iranscurrido un tie " e no ex st esen tales I mpo qu~ excede los límites razona-

¿Qué ocurre en caso de desobediencia a la orden de pronto despa. clwjLUlicial? El arto 29, LPA, establece que en caso de incumplimiento,

En efecto, el actor del amparo derecho subjetivo, interés legítimo expediente administrativo,

~or

,',':

',',

~','

CARI.OS F. BALB[N

556

El PROCESO CONTENCIOSO

.'d d su criar del agente responsa~ el juez debe comunicarlo a l~ au1m ;a: s~n~I~l1esdisciplinarias. iPue. hle a los efectos de la aplicación de l' lcumplimiento? Creemos que de el juez aplicar (lstreintes en caso , e I 1juez puede imponer "san~ d no existe ningún obstáculo, u,e roo o ~er:sivas tendientes a que las dones pecuniarias COlTlpUIS1Va~ y ~ orte será a favor del IItlganparles cumplan sus mandatos. cuy t " ~()r ejemplo. la Corte sostuvo te perjudicarlo por ellncumrllmi~n °u'e los jueces deben compeler a e'l el caso "Cabe Estructura (200 ) q 1 sus obligaciones en el , 'bl' que curnp u con . la Admlnlstracion pu lca a '. 1 j apercibimiento de Imponer trámite de ejecución de sentenCiaS la o

i

it;

sanciones conminatorias. roceso contradictorio? El amparo por ¿El amparo por mora es ~n p 0(( ue el EstaLlo ejerce su derecho mora es un proceso contradIctorio p 1 mentas mediante el ¡nfor. de defensa, en particular expone sus argu me salvo que el juez no lo requiriese.

Por el

ADMINISTRATIVO

557

Olro, el Estado no debe agotar las vías administrativas

porque esto es un privilegio estatal y, además, la LPA establece de modo expreso que "no habrá plazos para accionar en los casos en que el Estado o sus entes autárquicos fueren actores, sin perjuicio de lo que corresponda en materIa de prescripción". Port'il!imo, cabe recordarqueel

Estado también es parte a9 en iora fiscálcs, b) el proceso de ejecución de los actos que no tienen fuerza ejecutoria por aplicación de las excepciones del art. 12, LPA, o e) el caso de desalojo de inmuebles de su propiedad.

oiros procesos judiciales, por ejemplo, a) las ejecuciones

.

, e el ob 'etrJ del proceso, de carácter Cabe insistir una vez más en qu d blJ circunscribirse al control hemos visto, e e d contradictorio como ya l decisorio judIcial sólo compren e del retardo estatal y, en su caso, el 'n el plazo que fije el juez a ese la orden de que el Ejecutivo resue va e efecto.

IV,3. La acción

de ¡eslvldad

. . cUlivo debe revocar sus decisiones Hemos dicho que el Pode1 EJe lIo no fuese posIble porque el acto ilegítimas por sí y ante sí y, cua~. o ~ derechos subjetivos que nacle. fue nutIficado o se estén cump len j odlclales con el propósito de que ron de él, debe Iniciar las acclo~~~ u Este proceso y la acclón respec. el Juez sea quien declare su inva ez. tlva llevan el nombre de leslvldad.

elEstado es parte actora As! la accIón de leslvldad procede c uando I ál'dos y prete;Jde la invalidez de sus propios actos 1IV I • 1 a su ropla torpeza, esto es, la neEn este contexto, el Estado a e~ión ~.ohlblda en el marco del degligencla en sus actuaclones, cue\ p del derecho público y en recho privado pero admitida en e campo, . relación con el Estado. d 1 .

os analizar aquí. Por U1I la o, e Dos aspectos procesales debem ecial respecto de las acciones de CódIgo no establece un proceso esp r las normas del proceso or. leslvirlad sino que éstas deben regirse po dinar lo.

IV.4. Los recursos

directos

Los recursos directos son acciones judiciales que tramitan y se re. suelven directamente por el tribunal de alzada (Cámara de Apelaciones) y no por los jueces de primera instancia. De alH que el legislador utilice el concepto de proceso directo, es decir, trámite o recurso directo ante el tribunal de apelaciones. Estos recursos proceden contra las decisiones estatales (común. mente actos administrativos) en los casos en que esté previsto expresamente en la ley y tienen un régimen especial distinto del proceso ordinario. Veamos cuál es el trdmite de los recursos directos. Bn primer lugar, la LPA establece que el plazo para Jnterponer los recursos directos es de treinta dias hábiles judiciales desde la notIficación de la resolución definitiva que agotó las instancIas administrativas, salvo que las normas fijen otro plazo. Por ejemplo,. el recurso contra los actos que dls. ponen la cesantía o exoneración de los agentes estatales, en cuyo caso éste puede acudir a la sede judIcial "o recurrir directamente por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso AdmInistrativo Federal o por ante las Cámaras federales Con asiento en las Provincias" en el plazo de noventa días háblJes judiciales. Por su parte, el agotamiento de las vías administrativas debe guiarse por las normas respectivas ya que el recurso directo, Jnsis. timos, es sólo el lado procesal. En otras palabras, el recurso directo debe ubicarse en el cap{tulo sohre las ccmdlciones de admlslbllJdad de las acciones y, en particular, el plazo de caducidad de éstas -es decir, el plazo en que el particular debe impugnar JudIcialmente.el acto estatal, habiendo ya agotado las v{as admJnlstrativas_,

ElI'ROC[SO CARLOS

558

CONTENCIOSO

ADMINlSTRATlVO

559

F. BAlllfN

de deducida en juicio y cualquiera fuese el estado de éste. La sujeciÓn a juicio arbitral puede ser convenida en el contrato o en un acto pos. terior". Cabe recordar, también, que el Código Procesal prev~ -en este marco-la posibilidad de renunciar a los recursos, pero ello "no obstará, sin embargo, a la admlslbl1ldad del de aclaratoria Yde nulidad, fundado en falta esencial del procedimiento, en haber fallado los árbitros fuera del pla:l.O,o sobre puntos no comprometidos".

J) 2) 3) ~xc~~:~¿ ::, e~I~~~~:dcOa~~sl:: ~~~~~:~sO~~I~~~~I~ ~~~~u¡~ée::~e;:~~~~~ reemos que el fundamento de los recursos directos en el ámbito dlclal contencioso es simplemente la dlstrlhuclón d t b' J Jlutribunales de diferentes Instancias. e ra a o entre os Conviene aclarar que el recurso directo no es siro le proceso de revisión, limitándose el tribunal coleglado!d ~~nt~ un :Ic~~~~~r 1<~h~chos y medios probatorios producidos y de~at~ao:';;; como 51 ~eatr~ nls~ratlvo, sIno que es un proceso judicial pleno, tal ase e un proceso ordinarIo ante los jueces delas primeras Instancias. Por eso, el trámite del recurso directo no debe ser restrictivo del acceso y con~rolJudicial, salvo -c1aro- el acceso a la doble instancia, en cuyo (;850 sí es cierto que en este marco, las partes sólo ueden recurrir ante la Corte y por las veas de excepción, p V. Los MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

I En ~te contexto cabe advertir que el acceso más amplio a la Justi ~a~~~~o:::;,~: ~aest:::~~~I~~~~j~~~:~::::;~J~~;:::';~ J:J~lcular, en eí Justida masiva y a un Poder Judicial colapsado. Es cierto p~:~: ~~~ ~~;.1r~::~:~~lm~~ Idóneos en el marco Judlclal, tal como ~curre con v1~s alternat.ivaSe~e~~~'of~;~ó~~:sl~~~~~g~c::s nee:~::~~n~se::z~t~~~ bies y expedItivos. Analicémoslos por separado". V.l. El arbitraje El Llhro V del Código Prnccsal Civil y Comercial establece el ro ceso P- ... podráarbitral '. en los1 sl~lllentes términos' . "toda cuestión e nt re partes sel somet\( a a la decisión de jueces árbitros, antes o después

:~ .

¿Es aplicable el proceso arbitral al Estado? El decreto 411/80, texto ordenado por el decreto 1265/87, dispone que "la facultad de representar en juleto Incluye la de entablar y contestar demandas () reconvenciones ... Podrán, también, con autorización ex.presa de las autoridades u órganos mencionarlos en el art. 1°,o, en su caso, en el art. 2° cuando también se les hubiere delegado esta facultad, formu. lar ullanamientos Ydesistimientos, otorgar quitas y esperas, transigir, conciliar, rescindir contratos, someter {l Juicio arbltml o de amiga. bles componedores, aceptar herencias o legados, e Iniciar y proseguir

":

"1'

,.

Juicios sucesoriOS". V.2. El arbitral e Internacional El texto ordenado de la Ley Permanente de Presupuesto reconoce la potestad del Ejecutivo de someter las controversias con personas extranjeras ante los Jueces de otras jurisdicciones, tribunales arbitra. les o la Corte Internacional de Justicia de La Haya, En sentido coincidente, el Código Procesal Civil y Comercial establece que las partes pueden prorrogar la competencia territorial en asuntos exclusivamente pntr1monialesy que, cuando el asunto sea de índole internacional, cabe admitir la prórroga de jurisdicción aun a favor de Jueces extranJeros y árbitros que actúen fuera de la República, salvo en los casos en que los tribunales argentinos tengan jurlsdlc. clón exclusiva o cuando la prórroga esté prohibida por ley.

'¡.

l',1

i

Por su parte, el tratado del CIADI-suscrito pornuestro país- dice que "todo Estado contratante reconocerá al laudo dictado conforme a este Convenio carácter obligatorio Yhará ejecutar dentro de sus terrl. torios las obllgaclones pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratase de una sentencia firme dictada por un trib\.lnal existente en dicho Estado". Además, el tratado agrega que el laudo arbltn\l debe ejecutarse según las normas del país en que deba ser cumplido. pur su lado, los tratados bllaterales de protección de Inversiones -celebrados en el marco del CIAD1- entre Argentina YotroS Estados prevén __ ~_._ .• _ .,.,.4'.

..............---~

CARlOS

r.

BAlBIN

560

d

. . e'omo mudo de resolución también el procedimiento de arbaraJe las controversias.

e

V.3. La mediación

t

bU atorio la mediación previa a La ley 24.573 creó con car~cter l;anzar una solución a los euntodo proceso Judicial con el ob~eto( e ~ í actor debe formalizar su flIetas sin Intervención de los Ju~ces;oc~~l:rse al sorteo del mediador pretensión ante el Pad.cr Ju~icla y P vcntualmente intervendrá en el y a la aslgnacl(JI} del Juzga o que e

í

,

'".".

Ar~Nr)JcE

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

caso. I . t de meexclu e del proced ffilell o Sin embargo, el 8rt. 2° de l~ ley Y el Estado Nacional o sus dlación obligatoria a aquellas causas "en que entidades descentralizadas sean parte.

C,\P{TtJLU 2

a Femdndez 1960.

I

Arias, Elena y otros c, Poggio, José

o Monges, Analfa c. Universidad o A.mciación

Benghalellsis Fallos 32J:1339, 2000.

Fallos 247:646,

de Buenos Aires, Fallos 319:3148, 1996,

y otros c, Ministerio

n Campodóllico de Bevlacqua, cial, Fallos 323:3229, 2000.

,HlC"

de Salud y Acción Social,

Ana c. Ministerio

de Salud y Acción So-

o Asociación de Esclerosis !vllíltiple de Salta c. Ministerio de Salud _ Esta •. do Nacional, Fallos 326:4931, 2003. o Sdllchez, Norma c. Estado Nacional, CI

Pallas 327:1444, 2004,

UJschltz, Graciela c. Estado Nacional,

Fallos 327:2413, 2004.

o Edenor S,A. e. Resolución 664/99 ENIU~ Fallus 327:1220, 2004. o Gas Natural Ban S.A. e. Resulueión 2004.

,.

506/97 ENARGAS,

Fallos 327:281,

o Vizzotti, Carlos c. AMSA S.A., Fallos 327:3677,2004. a Angel Estrada y eh S.A. el resol. 71196 _ Seco Ener. y Puertos, Fallos 320:651,2005. o Reyao,o, Nllda c. INSSjP' Fallus 329:1638, 2006. a Esquivel, Roberto y otro c. Provincia 329:548,2006.

de Buenos Aires y otros, Fallos

o Badaro, Adolfo c. A NSES, Fallos 329:3089, 2006. o Auchdn Argentina S.A. y Wonderland o Mendoza, 2006.

Ca. S.A., Fallos 329:1951,2006.

Beatriz y otros c. Estado Nacional

y otrus, Fallos 329:3528,

URISPR.UDENCIA DE L\ COR.TE SU1'REMA DE USTICIA DE LA NACiÓN

562

2./' Superficiarios

o AsocfaclóTI de

.

IJ

o Provincia de Neuqufn c. listado NacIOnal, fallos 3:¿t1;~4:¿,:lUUti, o Defensor del Pueblo de la Nación e, Estado Nacional y otra F'II . ~rl,.~,1!i¡~1' .01:' 330:4590,2007. ' a os...."," ','_ , .",i~',L ,,,,,1..'

t

o Asociación de n-abaJadores del Estado (A TE) e E t d NI' .:-'_¿~;.::1.S!_:-', otro, Fallos 331:2499, 2008. . .. . s a o oc onal y '~,:'Ü~,.,J.'. [] llalabl E : " ';\.t,ml;. ," . , mesto c. Poder Ejecutivo Nacional, Fallos 332:111, 2009. :':'-: CJ Defensor del Pueblo de fa Nación c. Estado Nacional y I . F 1I l. ','.'" ",'f'>\':~.~ 332:1759 2009 o ros, a 05 ! 1.;.1. >:<.

318:1154,1995.

'~.~* ..l.l, .

'

"t;:.i'

Rodriguez, Jorge, Fallos 320:~1j51¡ 1~~7. " DelIa Blanca¡ Luis y otro c.lnd. Met. Pescarmona S.A., Palios 321:3123¡ (J

(J (J

Rodrfguez Vare/a, Florencia c. Corte Suprema de Justicia de la Nacidn Fallos 315:2990, 1992.

'

o Charpin, OSlJaldo e. Estado Nacional - Poder Judicial de fa N 16 Fallos 331:536, 2008. ae 11,

323:1934,2000.

"

~.

I,

e Arallclbia Clavel, ElIrique y otros, Fallos 327:3294, 2004.

I

e Bustos, Alberto y otros c, Estado Nacional y otros, Fallos 327:~495,

!

2004. o Simón, Julio y otros, Fallos 328:2056, 2005. o Sállchez, Mar(a del Carmen c. ANSES, Pallos 328:1602, 2005.

!

e Legllizamón Romero¡ Abel y otra c. /SSJyP, Fallos 327:5559¡ 2004.

5

o Ferreyra¡ ¥fetor y otro c. V.1.C.O.V.S.A., Fallos 329:646, 2~06.

o A.M. Delfino y Cia., Fallos 148:430, 1927.

1. ~o Mouvlel, Raúl y otros, Fallos o ¡~:~~zucarera

.}- o Mazzeo, Julio y otros, Fallos 330:3248, 2007.

237:636, 1957.

" Comisión Nacional de Valores c. Estableclmiento Modelo Terrabusl

Thcummw S.A. c. Estado Nacional; Fallos 312:1725,

4

o PeralJa, Luis y otro c. Estado NaCional, Fallos 313:1513¡ 1990.

D~o~ti, José RO~Jerto(Ministro de Obras y Servicios Públicos de la Naci "1s/ avocación en autos: Fontela, Moisés c. Rstado Nacional Fallos 313:863, 1990.

PEN, Fallos 331:2406, 2008. o Consumidores Argentinos c. Estado Nacional, Fallos 333:633. 2010.

'

o Ar~emar SAPCe/ y otros¡ Fallos 315:908, 1992. $ o ...fPcchia, Jorge c. Estado Nacional y otro, Palios 316:2624 1993 . a • l.ogltex S.A., Fallos 3IG:1247, 1993.' ' . o Compm1fa General de Combustibles S.A.¡ Fallos 316:1533, 1993, o dFlbracl'I' ConstructoraS.C.A. c. Comlslónl)iecnicaMixta e, Fa os 316:1669,1993.

S.A., Fallos 330:1855, 2007. o Mexicana de Aviación S.A. de c. Estado Nacional- Ministerio de Defellsa - FF.AA., Fallos 331:1942, 2000. o Colegio Público de Abogados de la Capital Federal c. Estado Naclonal-

c..v.

o Porcelli, Luis A. c. Ballco de la Nacidll Argenllna, Fallos 312:555, 1989.

o

Verrocclll¡ Rzio Daniel c. Poder Ejecutivo Nacional - Admlnlstraet611 Nacional de Aduanas, Fallos 322:1726,1999. Gulda¡ Llllana c. Poder Ejecutivo Nacional, PalIos 323:1566, 2000. RlsoUa de Ocampo, Maria José c. Rojas, Julio César y otros¡ Fallos

o Selcro S.A. c. Jefatura de Gablnete de Ministros, Fallos 326:4251, 2003.

CAPíTULO 3

de Salto Gran-

[] Card;,zale, MiguelAngel c. BCRA, Fallos 317:1505,1994.
li

I' '.; :

:l' I

'l'

.,

1998.

2--

o Prol/incla de San Luis c. Estado Nacional, Fallos 326:417¡ 2003.

, .!~

CAPÍTULO

Glroldl, Horaclo y olro, Fallos 318:614,1995.

o

í: o

.,~;:1~~~., .,'

I

Vlcieo Club Dreams c. ITlStltuto Naciollal de Clnematograjia, Palios

de la J>atagonla e

329:3493,2006.

o

563

CARLOS F. BAlBfN

CAPiTULO 6

o Industria Maderera LtmbJ S,R.L. c, Nacldn, Fallos 298:223.1977. o Almirón¡ Gregorla c. Nación Argentina, Fallos 305:1489,1903. o Fadlala de Ferreym, Celia, Fallos 306:126, 1984. o Arenzdll¡ Gabriel c. Nacidn Argentina, Palios 306:400, 1984. o Duello S.A., Fallos 313:153, 1990. o ComunidatllIomosexual Argentina c. Resolución /lIspeccl611 General

defustlela, Fallos 314:1531,1991.

l'

1 I

561

CARlOS

f. BAlBfN URISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE USTICIA DE LA NACIÓN

el 1]

o

o

Astilleros Alimlza S.A. c. Estwio Nacional, Fallos 314:1202, W91,

Fallos 320:2509,

o

o Peralta, Luis Arcenlo y otro c. Estado Nacional, FaUo,c; 313:1513, 1990.

1~197.

o

Verbitsky, Horado, Fallos 320:1146, 2005.

o

A.wciaci6/l Lucha por la Identidad

1i"alJesti.Dmlsexual c. Inspección

General eleJuslicia,

2006.

Tobar, Leónidas e. Contadurla General del Ejército, Fallos 326:2059,

2002.

Palios 331:2237,

2008.

" Provincia de San Luis c. Estado Nacional, Fallos 326:4 17,2003.

Scfmaidermall,

a

CAPÍTULO

Emesto c. Bstado Nacional, Fallos 331:735, 2008,

7

el

Puebla, Germán c. PrO/Jillciade Mendoza, Fallos 156:126, 1929.

o

Tomás Devoto y CIa. S.A. c. Gobiemo Nacional, Fallos 16H:l11, 1933.

n

Ferrocarril Oeste c. Provincia de Buenos Aires, Fallos lBO:253, 1938.

CI

Vadefl, Jorge c. Provincia de Buenos Aires, Fallos 306:2030,1984.

o

Rivademar, Angela c. Municipalidad

de Rosario, Fallos 312:326,1989.

o

Universidad de Buenos Aires c. Estado Nacional, Fallos 314:570, 1991.

a

Municipalidad

" Massa, Juan Agustín c. Poder Ejecutivo Nacional,

1

o Rínaldi, Francisco y otro c. Guzmdn

t

o

2006.

a

329:5913,

Toledo, Rorlal y otra, Fallos

Longobardl, frene Gfvelldoliney otros C./IISlituto de Educación ftllegral San Patricio S.R.L., Fallos 330:5345, 2007. Benedetti, Estela Sara e, Poder Ejecutivo Nacional, Fallos 331:2006,

2006.

o Alvarez, !laquel c. Siembra Seguros de Retiro S.A., Fallos 2009.

332:253,

del decreto-ley 9111, CAPÍTUI.O

2002.

o

lNADI c. Estado Nacional, Fallos 327:5571, 2004.

CI

Ponee, Carlos c. Prauincia de Satz Luis, Palios 328:175, 2005.

o

o CAPÍTULO

Fallos

330:855, 2007.

de la Ciudad de /lusario e. Provinci(J deSaflta Fe, Fallos

MWlicipalldad de La Plata si in constitucionalidad Palios 325:1249,

Bustos, Alberto R. y otros e, Estado Nacional y otros, Fallos 327:4495,

2004.

¡

314:495, 1991.

a

,

sI solicita interv. urgetlle én: Smith, Carlos c. Poder Ejecutivo Nacional, Fallos 325:28, 2002,

o

o Editorial n(o Negro S.A. c. Provincia de Neuquéll,

a

J. ',: .•

o llanco de Galicfa y IJueno.~Aires

o

e

Sen,leio Nacional de Parques Nacionales e, Fra1lzini, Carlos, Fallos 318:445, 1995.

2002.

Fallos 329:5266,

Vldeia Cuello, Marcelo sucesión de c. Provincia de la Rioja, Fallos 313:1838,1990.

o GOllzález, Alejandro y olros c. Ministerio de Cultura y EducaclólI¡ I?a. 1I0s 325:3435,

i

o Pausa, Lorenzo, Fallos 273:66, 1969.

Camejo de Presiderlcla de la Delegación Ballfa n/anca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos, Fallos 315:1361, 1992.

¡"I/fe, Iill"" Palios 316:3077, 1993. Sold, Roberto y otros c. Estado Nacional,

565

i

a

Horta, José c. Hargu/ndeguy, Emes/o, Fallos 137:47, 1922.

a

Mango, Leonardo c, Traba, Ernesto, Fallos 144:219, 1925.

a

Avica, Oscar c. de la Pesa, Smíl, Fallos 172:21, 1934.

a

Cine Callao, Fallos 247:121, 1960.

a

Ercolano, Agustln c. [anteri de Rertshaw, Julleta, Fallos 136:161, 1963.

Gómez, Juan 1926.

n.

e. Empresa del Ferrocarril Central, Fallos

146:207,

Yantomo, Benjam{n e, Compmlía Hispano Americana (le Electricidad, Palios 155:410, 1929.

10

Saladerislas Podestá, Bertam, Alldersoll, Perrer y otros e, Provincia de Buenos Aires, Fallos 31:273, 1867.

11

n

Venta/rida, Vlctore. CIa. Unión Telefónica, Pullas lB4:306, 1939.

a Barlco de la Nación Argentina c. Municipalidad 234:663,

de San Rafael, Fallos

1956.

a

Ferndndez Arias, Elena y olros e. Pogglo, José suc.¡ Fallos 247:646,

a

Compañia de T'ranv(as Anglo Argentina c. Nación, Fallos

1960.

1965.

a

Pradelco e, Poder Ejecutivo Nacional, Fallos 321:1252, 1998.

262:555,

!

ii , i

JURISPRUDENCIA

566

CARLOS

DE LA CORTE

SUPREMA

DE JUSTICIA

DE LA NACIÓN

567

F. BAlBIN

o El Rincón de los Artistas e, Hta/. Nac, Profesor Alejandro Posadas, Pae i~~~l.lba S.C.A. c. Secretarfa de la Marina Mercante, Fallos 321:1764,-

lios 326:3700,

F errltHl d ex, UarH c. listado NacIOnal, Fallos 3:l2:30ulj,

HH:l~

a

Provincia de Entre Rfos y ()1ro c. R.stado Nacional, 2000,

Fallos. 323:1825,

n

Angel Bstrada y Cra, S.A. el resol . 71/96 328:651,2005. ,-

a

Central Térmfca 329:3986,2006.

a

S ee. B/ler. y Puertos,

EIJacarandá S.A. c. Estado Nacional, Fallos 328:2654, 2005. e Sclmafderman, Emesto c, Estado Nacional, Fallos 331:735, 2000. o Admiuistració" Federal de Ingresos P[lbltcos r, Intel'corp S.ltL., Fallos

e

Fallos

333:935,2010.

Güel nes S..A si resolución 1650/98 ENRE, Fa'llos

o

Carman de Cantón Elena

o

Ganadera Los Lagos S,A, c. Nació/l Argentina, Fallos 190:142, 1941.

o

L/para, Napoleón

l

a Pustelnfk, Carlos

c.

y

Nación,

Nación Argentina, Fallos 250:36,

Fallos 293:133,

Olr~SI

.,'

Fallos 175:366, 1936.

c,

c.

Nación,

Nación,

rallos

Austral Lineas Aéreas S,A.

c.

D

Mart(nez Suárez de Tinayre, Rosa Mar(a y otro e. Argentina Televisara Color LS 82 Callal7

Fallos 295:1017,1976.

301:953,

c.

Mevopal S,A. y otra c. Banco Hipotecarlo Nacional,

1976.

lJotelInternaciunallguaz!1

o

Motor Once S.A.

c.

Fallos

1980.

304:898,

1982.

llos 312:2266,

s

Provincia de Buenos Aires,

D

lios 315:158, 1992.

Palios 314:322,1991.

c,

llos 315:1161, 1992.

Universidad Nacional de Córdoba

321:169,1998.'

-

Comparj{(l Azucarera Concepción S.A.

c,

322:496,

1999.

Estml

o

N

f

ae ona

os

o o

f

Fallos

J

La lntemacional Empresa de 'J}-atlSportede Pasajeros 324:4289,2001.

,J

('NRT.

c ."

,

Fall os

Fume/seo Gacik e Hijos S.A.

c,

Dirección Nacional de Vialidad,

315:865,1992. o

Pall ,

D

o o

310:2653,

o Astllleros Princfpe y Menghl S.A, c. B(weo Nacional de Desarrollo, Fa-

(] S,~, f"rlotti 8et/en Hnos, c.INV,

Almagro, Gabriela y otra

D

Fa-

1989,

o 'A~I.f/1d'te, Ro~erto ,A. r, Provincia de Tierra d;l Fuego, Antártida e Islas del t ntico Sur, Pallo!\ 320:521,1997. o

Fallos

Dulcamara S,A. c. ENTel, Fallos 313:376, 1990. Yacimientos Petrnllferos Fiscales c, Provincia de Corrientes Y otro, Pa-

o

rallo '

c.

S.A. c. Estado Nue/onal,

1989.

Municipalidad de la Cilldad de Buenos Aires

Juncalán Forestal AgropeCllaria S.A.

de la Ciudad de Buenos Aires,

La Buenos A{res Compailfa de Seguros S,A, e, Petroqll.imica Balda' Blanca S.A., Fallos 311:750, 198B, Maroeco y Cta. S.A. c, Dirección Nacional de Vialidad, Fallos 312:84,

o

302:545,

312:659,1989. o

308:821,1986.

1987. PalIos 302:535,

o

D

307:2216,

Fallos 310:548, 1987.

Nadón Argentina,

Rodriguez Blanco de SerraD, 1, e, PalIos

S.A., rallos

LlbeditlSky, Jorge S.A, e. Municipaltdad

o

1979,

o

Palios

1985.

1975.

Palios 296:672,

Fallos 306:1409,1904,

o

1961.

Nación Argentina,

a ~~~~mientD Seout Argentino

.

lIal de Vialidad,

Nación c. A¡oll Hnos., Fallos 294:69, 1976.

(] Meta/mecánica S.A. o

c.

CerámÍCa San Lorenzo S.A. c. Nación,

(] Duperlal S.A.

14

Intecar S.C.A. c. Ferrocarriles Argentinos, Fallos 301:525, 1979, (] Eduardo Sáncllez Granel Obras de Ingen/eria S,A. e. Dirección Nacio-

(J

CAPiTULO 12

o

Fallos 326:3316,

2003.

CAPÍTULO

o

i

2003,

Miragaya, Mareelo c. Comlt¿ Federal de Radiodifusión,

el

o

Cinplast lAPSA e, ENTel, Fallos 316:212, Ruiz OrrieD,Juan C. c. Estado Nacional, Vicente Robles S.A, c. Estado Nacional,. Gypobras S,A. c. Estado Nacional, Fallos Chediak S.A. c. Estado Naclc)fJal, Fallos

1993. Palios 316:1025,1993. Fallos 316:382, 1993. 318:441,1995. 319:1681, 1996.

Fallos

!\

~i ,;\1 .11

1,

568

CARLOS

r.

BAlBrN URISPRUDENCIA

o

HerpazQIIQ S.R.L. c. Ballco de la Nación Argentina, 1997.

Fallos

o

o S,A. Organización Coordinadora Argentina c. Secretaria de blteligcn" e/a del Rstado, Fallos 321:174, 1998.

o

l]

o

¡ngenlerla Omega S.A

c,

Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, o

de Vialidad,

o

Fallos

Astorga Bracht, Sergio y otro c. COMFER FIlIlos (] /lldicom S.A. c. Provincia de Buenos Aires, Fallos

el

Pradera del Sol

c.

Municipalidad

327:4185,

Hotelera /UO 307:821,1985.

de la Plata S.A. ". Provincia de Buenos Aires,

Fallos

Fallos 308:2494,

1986.

Galanti, Carlus A. c. Municipalidad de Buenos Aires,

Fallos

310:2824,

Vig/lO"i, Antonio Sirio c. b'stado Naciunal, Fallos 3J 1:1007, 19.n~:'. Tejedur(as Magalianes S.A. c. Administración Nacional de Aduanas, Palios 312:1656, 1989,

326:2625,2003. o

$69

1987.

2000.

José Cartel/one C.C.S.A. c, Dirección Nacional

DE U\ NACiÓN

Argentina y otros,

2000.

Palios 323:3924,

DE USTlClt\

o lJtcheverry, Luisa Marta y otros c. Provincia de Buenos Aires, Nació"

(] Mas Consultores Emp,.esa.~S.A. c. Provincia de Santiagu del Estero, Fallos 323:1515,

DE LA CORTE SUPREMA

320:2808,

a

Ruiz, MirtlUl E. y olro

o

Ledesma S.A, Agr(coia industrial c. Estado Nacional,

o

Brumeco S.A. c. Provincia de Buenos Aires,

2004,

1989.

c.

Provincia de Buenos Aires,

Fallos

312:2130,

327:84, 2004.

de General PueyrredólI, Fallos

1989,

Fallos 312:2022,

327:5356,2004.

(] El }acarandá S.A. c. Estado Nacional, Fallos 328:2654,

2005,

e Transportes Automotores La Estrella S.A. c. PralJincia de R(o Negro, Fallos 328:4198, ti ti

ti

314:661, 1991.

2005.

c.

Estado Nacional,

Fallos 332:2801,

Columbia S,A. de Ahorro y Préstamo para la V/u/enda c. Banco Central de la República Argentina, Fallos 315:1026, 1992.

a

Bullorini, Jorge A. y otro c. Provincia de Córdob.a, Fallos Romdn S.A.c. c. ESlado Nacional, Fallos 317:1233,1994.

a

317:144, 1994.

o Revestek S.A. c. Rallf.:oCentral de la ReplÍ,blica Argentina y otro, Fallos 318:1531,1995. a

Ba(/(I1, Rubén y olros c. Provincia de Buenos Aires,

Fallos

o

Halda, Miguel Angel

Fallo's 318:1990,

195:66, 1943.

o Banco de la Nación Argentina c. Provincia de Buenos Aires, Fallos 273:269,

1992.

1995.

a Tomás Devoto y Cta. S.A. c. Gobierno Nacional, Fallos 169:111, 1933. a Ferrocarril Oeste c. Provincia de Buenos Aires, Fallos 180:253, 1938, o Laplacette, Juan su sucesión y otros c. Provincia de RuellOSAires, Fallos

1969,

o o

o

Corporación Inversora Los Pinos S.A. c, Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, Fallos 293:617, 1975.

o

Cantó", Mario E/bio c. Naciórl, Fallos Odo/S.A. c. Nación Argentina, Fallos

o

a

Fallos 315:2834,

o De Gandia, Beatriz Isabel c. Proulncia de Buenos Aires, Fallos 318:845,

2009.

CAPíTULO 15

o

Pose, José Daniel c. Provincia de C/¡ubut y aIra,

2006.

Astarsa S.A. y otros c. Ministerio de Ecoflom(a, Obras y Servicios Públicos, Fallos 329:3537, 2006.

a IMSA MICSA

ti

a

Desaci S.A. y otros c. Ferrocarrl1esArgentinos, Fallos 328:2490, 2005. Cardlocorp S.R.L, c. Municipal/dad de la Ciudad de Buenos Aires, Fallos 329:5976,

Fallos 313:907, 1990.

o Lanati, Marta Noem( y otros c. Dirección Nacional de Vialidad, Fallos

301:103,

1979.

a

1995,

c.

Provincia de Buenos Aires,

3l8:2002,

EgiJes,Alberto José c. ProlJincla de Buenos Aires, Fallos 319:2527, 1996. Zacar(as, Claudia c. Provincia de Córdoba, Fallos 321:1124, 199B. Rosa, Carlos Alberto c. Estado Nacional, Fallos 322:2683, 1999. 'Arroyo, Carlos c. Empresa Nacional de Correos y TeMgra/os Fallos 323:4018,2000.

304:651,1982.

Wlnklel~ Juan León c. Nación Argerltlna, Fallos 305:1045, Vadell, Jorge c. Provincia de nllenOS Aires, Fallos 306:2030,

o

1995.

l

o Colavita, Salvador y otru e, Prouincla de Ruenos Aires y otros) Fallos 1983. 1984.

323:3lB,2000.

o Deoca, Corlna del Rusario c. Paredes, P/del León/das y otro, Fallos 324:1701,2001.

570

JURISPRUDENCIA

CARtOS F. f\AlnlN

o Banco de la Nación Argentina e, Provincia de Buenos Aires, Fallos

DE LA CORTE

SUPREMA

DE JUSTICIA

DE LA NACIÓN

57\

o Provincia de Formosa (llaneo de la Provincia de Formosa) c. Dirección

General Impositiva,

324:1243,2001.

Fallos 331:2769,

2008.

o Caruee! vfllda de G/O/do, Filomena c. Provincia de Buenos Aires, Fallos o

324:1253,2001.

CAVlTULO

Vergnano de Rodrfgllez, Susana c. Provincia de Buenos Aires y otro,

o

Fallos 325:1271, 2002.

o

Ermanno y otra

o Modll, 2003. o

c.

Provine/a de Buenos Aires,

Fallos

326:847,

eohen, EIlazar c, Provincia de Rio Negro y otros, Fallos o Friar S.A. c. Estado Nacional, Fallos 329:3966, 2006. a Ferreyra, V(ctor y otro c. \/'/.C.o, v. S.A., PalIos 329:646,

313:1638,1990.

329:4147, 2006.

otra,

Fallos 329:4944,

n"s Aires, Fallos 2006.

2006.

'lbrtorelll, Mario N. c, Provincia de Buenos Aires,

Fallos

329:1881,

2006.

o Mendozu,

Beatriz Silvia y otros c. Estado Nacional y otros, Fallos

329:3528,2006. o

Cid, José Francisco

c.

Provincia de RuellOSAires,

Fallos 330:3537, 2007.

o Andrada, Alberto Miguel c. Estado Nacional, La Ley Onllne ARIJURI 12381/2007,2007. o

Serradllla, RmUAlhertoc, Provincia deMelldozayotro,

PalIos 330:2748,

2007. o

Mosca, J-lugo c. Nouincia de Buenos Aires y otros,

Fallos

330:563,

2007. o o

Cleland, Guillermo c. Costilla, Raúl y otra, Fallos 330:2570, 2007. Juárez, Carlos y otra c. Poder Ejecutivo de la Nación, Fallos 330:4113, 2007.

o

FeuermaTltl, Roberto c. Estado Nacional,

o

H,isisaArgentina S.A. c. Naelón Argentina,

Fallos 331:881, 2008. Fallos 331:1730, 2008.

o, :n~ynot. manco, Salvador c. Provincia de Santiago del l!stero, Fallos ."

331:1690,2008.

o Ha/abl, Emesto c, Poder Ejecutivo Nacional, Fallos 332:111, 2009.

CAPtrULO

17

o Gorordo Allaria de Kral}, Haydée Maria c. Estado Nacional, Fallos 322:73,1999.

o Serra, Fernando Horacio y otro c. Municipalidad de la Ciudad de Blle~ o Cabe Estructura

o Himlchi, lsabel del Carmen Pereyra de c. 'Pro[Jillcla de Buenos Aires y o

Sir', Angel, Fallos 239:459,1957. Samuel Kot S.R.I .., Palios 241:291, 1958. o Pietranera, Josefa Y otros e, Naci6/1, Fallos 265:291, 1966, o Videla Cuello, Marcelo sucesión de c. Provincia de La RIoJa, Fallos

El Jacarandá S.A. c. Estado Nacional, Fallos 328:2654, 2005.

e

lU

316:2454,1993.

S.e. c. Universidad Nacional de Catamarea,

Fallos

327:4749,2004.

o Albarracfn, Pedro Arturo c. Administración e

Social, Pallas 330:3400, 2007. ColJen Arazi, Eduardo c. Estado Nacional,

Nacional de la Seguridad Palios 330:5032,

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TAWIL,

administrativo,

RMINO De IMPIUMIR eN LA lRA QUINCENA DRJUNlO De 2011 ~ 1_ B"ERNARD1NO mVADAVlA 130 SE TE EN LOS TALLERES GRAFICOS DE LALI!.YS,A.R,e . . N ¡NA AVBLLANEDA. PROVINCIA DE BUENOS AIRES. REPUBL1CA ARGE T

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