Manual Del Derecho Procesal Administrativo

DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

Halley E. Lopez Zaldívar

Cada autor es responsable del contenido de su propio texto. De esta edición: © Universidad Continental S.A.C 2014 Jr. Junin 355, Miraflores, Lima-18 Teléfono: 213 2760 Derechos reservados Primera Edición: Enero 2014 Tiraje: 500 ejemplares Autor: Halley E. Lopez Zaldívar Oficina de Producción de Contenidos y Recursos Impreso en el Perú por Rebelars S.A.C, Los Bosques 555. El Tambo. Huancayo Fondo Editorial de la Universidad Continental

Todos los derechos reservados. Esta publicación no puede ser reproducida, en todo ni en parte, ni registrada en o trasmitida por un sistema de recuperación de información, en ninguna forma ni por ningún medio sea mecánico, fotoquímico, electrónico, magnético, electroóptico, por fotocopia, o cualquier otro sin el permiso previo por escrito de la Universidad.

ÍNDICE INTRODUCCIÓN PRESENTACIÓN DE LA ASIGNATURA



9

COMPETENCIA DE LA ASIGNATURA 9 UNIDADES DIDÁCTICAS 9 TIEMPO MÍNIMO DE ESTUDIO 9 UNIDAD I: El Procedimiento administrativo en el Perú

11

Diagrama de presentación de la Unidad i

11

organización de los aprendizajes

11

Tema N° 1: El Procedimiento Administrativo

12

1 Antecedentes

12

2 El proceso y el procedimiento 3 Sujetos del Procedimiento

13

15

4 La Acción Procedimental Administrativa

12

Tema N° 2: Fundamentos del Procedimiento Administrativo 1

Principios

16 17

2 Fuentes

21

3

17

Elementos

4 Características

21

Lectura seleccionada N°1 Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica. Lima. 2011. pp. 60 – 63 64

ACTIVIDAD N°1

16

Tema N° 3: Clasificación del Procedimiento Administrativo

12

1 Tipos de calificación

12

2 El silencio administrativo: negativo, positivo

13

3 El agotamiento de la vía administrativa



Tema N° 4: Instrucción del Procedimiento Administrativo

15

16

1 Iniciación del Procedimiento

17

2 Plazos y Términos

21

3 Ordenación del Procedimiento

17

4 Instrucción del Procedimiento

21

5 Participación de los Administrados

17

6 Fin del Procedimiento

21

7 Ejecución de Resoluciones

17

Lectura seleccionada N°2 Guzmán Napurí, Christian. El Procedimiento Administrativo. Ara. Lima. 2007. pp. 33 – 38

64

ACTIVIDAD N°2

16

CONTROL DE LECTURA n°1

66

GLOSARIO DE LA UNIDAD I

66

Bibliografía de la Unidad I

34

AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD I

34

Unidad II: El Acto Administrativo: Validez y eficacia

37

Diagrama de presentación de la Unidad ii organización de los aprendizajes Tema N° 1: El Acto Administrativo

37

37 38

1 Concepto

38

2

38

Teorías

3 Elementos

38

4

38

Clasificación

5 Modalidades

38

6

38

Formas

Tema N° 2: Eficacia y nulidad de los actos administrativos

40

1

Nociones generales

41

2

Causales de nulidad

43

Lectura seleccionada N°1 Baca Oneto. Víctor. La invalidez de los actos administrativos y los medios para declararla en la Ley 27444, del Procedimientos Administrativo General. En: La Ley del Procedimiento administrativo General. Diez años después. Palestra. Lima. 2011. pp.111 – 114 64

ACTIVIDAD N°1

16

Tema N° 3: Revisión del acto administrativo en sede administrativa

38

1 Nociones generales

38

2 Revisión de Oficio

38

3 Nulidad de Oficio

38

4

38

Revocación

5 Indemnización

Tema N° 4: Recursos administrativos

38

38

1 Nociones generales

38

2 Recurso de Reconsideración

38

3 Recurso de Apelación

38

4 Recurso de Revisión

38

Lectura seleccionada N°2 Morón Urbina, Juan Carlos. Los recursos en la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica. Lima. 2009. pp. 14 – 21 64

ACTIVIDAD N°2

16

TAREA ACADÉMICA n°1

66

GLOSARIO DE LA UNIDAD II

66

Bibliografía de la Unidad II

34

AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD II

34

Unidad III: Los Procedimientos Administrativos Especiales

55

Diagrama de presentación de la Unidad iii

55

organización de los aprendizajes

55

Tema N° 1: El Procedimiento Administrativo Trilateral

56

1 Nociones Generales

56

2 Marco Legal

57

3 Inicio del Procedimiento

56

4 Contenido de la Reclamación

57

5 Contestación de la Reclamación

57

6 Pruebas

56

7 Medidas Cautelares

57

8 Impugnación

57

Tema N° 2: El Procedimiento Administrativo Sancionador

60

1 Nociones Generales

60

2 Concepto

61

3 Potestad Sancionadora

56

4 Principios

57

Lectura seleccionada N°1 Morón Urbina, Juan Carlos. Las reformas al procedimiento administrativo sancionador provenientes del Decreto Legislativo 1029. En: Manual de actualización administrativa. Gaceta Jurídica. Lima. 2010. pp. 11 – 14 64

ACTIVIDAD N°1

16

Tema N° 3: El Procedimiento Administrativo de Ejecución Coactiva

60

1

Concepto

60

2

Sujetos

61

3

Procedimiento No Tributario

61

4 Procedimiento tributario

60

5 Recurso de Queja

61

6

61

Nulidad

Tema N° 4: El Procedimiento Administrativo Disciplinario 1

60

El Proceso

60

2 Faltas Administrativas

61

3

56

Sanciones disciplinarias

4 Fases del Proceso

57

Lectura seleccionada N°2 Tirado Barrera, José. La ejecución forzosa de los actos administrativos. En: La ley del Procedimiento Administrativo General. Diez años después. Palestra. Lima. 2011. pp. 169 – 174 64

ACTIVIDAD N°2

16

CONTROL DE LECTURA n°2

66

GLOSARIO DE LA UNIDAD III

66

Bibliografía de la Unidad III

34

AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD III

34

Unidad IV: El Proceso Contencioso Administrativo. Actividades de control del acto administrativo en sede administrativa 71 Diagrama de presentación de la Unidad iv organización de los aprendizajes Tema N° 1: Acción Contenciosa Administrativa

71

71 72

1 Concepto

72

2

73

Objeto

3 Principios

72

4

73

Sujetos

5 Diferencias con el Proceso Civil

Tema N° 2: Instrucción del Proceso Contencioso Administrativo

73

84

1 ¿Qué es?, ¿Cómo es? ¿Para qué sirve?

85

2 Ha sido un Proceso Atípico

87

3 Interesaba solo como Procedimiento Administrativo General

72

4 Desarrollo del Proceso

73

5 Vías del Proceso Contencioso

72

6

73

Reglas

7 Medios Probatorios

73

8

85

Medios Impugnatorios

9 Medidas Cautelares

86

10 Sentencia

86

Lectura seleccionada N°1 Guía práctica de impugnación de decisiones administrativas. Gaceta Jurídica. Lima. 2009. pp. 17 – 21. 64

ACTIVIDAD N°1

93

Tema N° 3: Acción Judicial del Estado

84

1

La Defensa Judicial del Estado

85

2

Objeto

86

3

Principios Rectores

86

4 Operadores del Sistema

73

5

Procuradores Públicos

85

6

La Acción Popular

86

7

La Acción de Cumplimiento

86

Tema N° 4: Los Tribunales Administrativos

84

1

Definición

85

2

El Tribunal Fiscal

86

3

El Consejo de Minería

86

4

Indecopi

73

5

Tribunal Registral

85

6

Tribunal de Contrataciones

86

7

Tribunal del Servicio Civil

73

Lectura seleccionada N°2 Huapaya Tapia, Ramón. Algunos temas puntuales en relación a la regulación normativa del proceso contencioso-administrativo de “agravio” o de lesividad en la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo del Perú. En: Administración Pública. Derecho Administrativo y Regulación. Ara. Lima. 2011. pp. 488 – 495. 64

ACTIVIDAD N°2

16

TAREA ACADÉMICA n°2

66

GLOSARIO DE LA UNIDAD Iv

66

Bibliografía de la Unidad Iv

34

AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD IV

34

INTRODUCCIÓN

E

l presente Manual Autoformativo tiene como objetivo

Por su parte, en la “Unidad III: Los Procedimientos

dirigir sus conocimientos durante el desarrollo de

Administrativos Especiales”, se tocarán asuntos referentes al

la asignatura de Derecho Procesal Administrativo

ámbito de actuación del procedimiento administrativo y el

en la modalidad de Educación Virtual de la Universidad

objeto que busca tutelar. Finalmente, en la “Unidad IV: El

Continental, por lo que se constituye en su más importante

Proceso Contencioso Administrativo. Actividades de control

recurso de información sobre el proceso de conocimiento.

del acto administrativo en sede administrativa” se abordará lo referente a la acción de control judicial de las actuaciones

En la asignatura de Derecho Procesal Administrativo se

administrativas.

estudiarán las diferentes disciplinas que ordenan su contenido y que resultan de vital importancia para el ejercicio de la

En tal sentido, se recomienda que el alumno pueda repasar los

actividad profesional, pues dotan de diversas herramientas

contenidos de la asignatura de manera analítica y reflexiva, para

para el manejo adecuado de situaciones legales, así como en

luego pasar al estudio de las lecturas seleccionadas, finalizando

su interacción con las diversas personas naturales o jurídicas,

con el desarrollo de las actividades y de la autoevaluación de

públicas o privadas.

la asignatura, las mismas que tienen como objetivo plasmar el conocimiento obtenido.

En la “I Unidad: El Procedimiento Administrativo en el Perú” se abordará lo relacionado a la evolución histórica

Asimismo, se aconseja dar seguimiento a las actividades

del procedimiento administrativo,

así como las fuentes y

programadas por cada semana en el aula virtual, a efectos de

principios que dirigen su actuación e interpretación en casos

obtener un conocimiento adecuado de los temas que se viene

concretos. En la “Unidad II: El Acto Administrativo: Validez y

desarrollando durante el desarrollo de la asignatura.

Eficacia” se estudiará al producto por excelencia de la labor de la actuación administrativa, estamos hablando del acto

Sin más, me toca desear todos los éxitos al lector, quien

administrativo, sus efectos sobre los administrados y la forma

emprenderá en el conocimiento de ésta rama del saber muy

de contradecirlos.

importante para el ejercicio de la profesión.

10

Desarrollo de contenidos

PRESENTACIÓN DE LA ASIGNATURA Diagrama

Objetivos

Lecturas seleccionadas

Glosario

Recordatorio

Anotaciones

Inicio

COMPETENCIA DE LA ASIGNATURA Analiza y comprende los conceptos teóricos, doctrinarios y fácticos básicos del Procedimiento Administrativo, así como del acto Administrativo, como institutos primordiales delActividades Derecho Procesal Administrativo y su trascendental rol dentro de la Desarrollo Autoevaluación deLey contenidos del Procedimiento Administrativo General en el Perú. Identifica, analiza y desarrolla los conceptos teóricos y fácticos de los Procedimientos Especiales que forman parte de la Ley del Procedimiento Administrativo General, del Derecho Procesal Administrativo, así como aquellos procesos jurisdiccionales vinculados a la denominada Justicia Administrativa en el Perú Lecturas seleccionadas

Glosario

Bibliografía

UNIDADES DIDÁCTICAS UNIDAD I

Recordatorio

Anotaciones

“El Procedimiento Administrativo en el Perú”

UNIDAD II

“El Acto Administrativo: Validez y eficacia”

UNIDAD III “Los Procedimientos Administrativos Especiales”

DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO Actividades Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO

UNIDAD IV “El Proceso Contencioso Administrativo. Actividades de control del acto administrativo en sede administrativa”

TIEMPO MÍNIMO DE ESTUDIO UNIDAD I

UNIDAD II

UNIDAD III

UNIDAD IV

1ª y 2ª semana

3ª y 4ª semana

5ª y 6ª semana

7ª y 8ª semana

16 horas

16 horas

16 horas

16 horas

Bibliografía

11

12

Desarrollo de contenidos

Diagrama

Desarrollo de contenidos

Lecturas seleccionadas Diagrama

Objetivos

Inicio

Lecturas seleccionadas

Actividades

Autoevaluación

Recordatorio

DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD I Glosario

Bibliografía

Objetivos

Inicio

CONTENIDOS Anotaciones Actividades

Lecturas seleccionadas

Glosario

Diagrama

EJEMPLOS

Autoevaluación

AUTOEVALUACIÓN

ACTIVIDADES

BIBLIOGRAFÍA

Bibliografía

Anotaciones

ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES Objetivos

Inicio

CONOCIMIENTOS

PROCEDIMIENTOS

Autoevaluación Tema N°Actividades 1: El Procedimien1. Expone y analiza los conto Administrativo ceptos básicos del Proce-

Desarrollo de contenidos

1. Antecedentes 2.  El Proceso y el ProcediBibliografía miento Glosario

Lecturas seleccionadas

3. Sujetos del Procedimiento

dimiento Administrativo General en el Perú y su rol en la Administración Pública

4. La Acción Procedimental 2. Identifica y analiza los distintos principios, fuentes, Administrativa Recordatorio

Glosario

UNIDAD I: EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ

Recordatorio Desarrollo de contenidos

Recordatorio

DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO Actividades Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO

Anotaciones

Tema N° 2: Fundamentos del Procedimiento Administrativo 1. Principios 2. Fuentes 3. Elementos 4. Características Lectura seleccionada n° 1: Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Grijley. Lima.

elementos y características que regulan al Procedimiento Administrativo

3. Presenta y analiza la calificación y el silencio Administrativo, así como su rol en los procedimientos administrativos dentro de la Administración Pública

4. Comprende el estudio y análisis de diversas Etapas del Procedimiento Administrativo, desde su Tema N° 3: Clasificación del inicio hasta su concluProcedimientos Administrasión y ejecución tivo

1. Tipos de calificación 2. El Silencio Administrativo: Negativo, Positivo

Actividad Nº 1:

3.  El Agotamiento de la Vía Administrativa

Actividad Nº 2:

Tema N° 4: Instrucción del procedimientos administrativo

Control de Lectura 1:

1.  Iniciación miento

del

2. Plazos y Términos.

Procedi-

ACTITUDES 1. Favorece a la integración del grupo. Respeta la opinión de los demás

Anotaciones

Bibliografía

13

14

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

CONOCIMIENTOS

Anotaciones

3.  Ordenación del Procedimiento 4.  Instrucción del Procedimiento 5. Participación de los Administrados 6. Fin del Procedimiento 7. Ejecución de Resoluciones Lectura seleccionada n° 2: Guzmán Napurí, Christian. El Procedimiento Administrativo. Ara. Lima. 2007. pp. 33 – 38 Autoevaluación de la Unidad I

PROCEDIMIENTOS

ACTITUDES

Desarrollo UNIDAD I: EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ de contenidos

TEMA N°1: EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Lecturas seleccionadas

Definitivamente, en los últimos años ha podido advertirse la importancia del estudio del Recordatorio Derecho Procesal Administrativo; esto es, como una disciplina autónoma del campo del derecho, pues resulta ser un instrumento esencial para logro del reconocimiento y/o ejercicio de los derechos del administrado, los cuales se encuentran reconocidos a su vez por la Constitución Política peruana de 1993. Ahora bien, éste instrumento jurídico ha tenido un desarrollo particular para el caso peruano, pues a lo largo de nuestra historia republicana se le ha ido dando énfasis a otras formas de conseguir la tutela de los derechos (como el proceso judicial), dejando al arbitrio y experiencia de la Administración Pública la tutela de los derechos e intereses de los administrados 1 Antecedentes Así, durante muchos años el manejo de los expedientes administrativos y la tutela de los derechos e intereses de los administrados había quedado en manos de la experiencia de los funcionarios públicos, quienes al no tener una guía básica del tratamiento de los procedimientos administrativos, asumían el conocimiento y avocación de éstos conforme lo dictaba su experiencia. Así tenemos que por varios años, la falta de regulación adecuada de los procedimientos administrativos daba lugar a un tratamiento diferenciado de los mismos por cada entidad pública. Es decir, cada entidad y, porque no, cada funcionario manejaba los procedimientos administrativos conforme lo dictaba su experiencia. Sin embargo existieron algunas entidades públicas que manera particular y especial dictaban sus propias normas para el manejo de procedimientos. Sin embargo, dicha conducta no fue generalizada en toda la Administración Pública. Así el 11 de Noviembre de 1967 se emitió el Decreto Supremo N° 007-67-SC del Ministerio de Justicia, por el cual se aprueba el Reglamento de Normas Generales de Procedimientos Administrativos. Posteriormente, mediante Decreto Ley 26111 del 28 de Diciembre de 1992 dicho reglamento fue elevado a jerarquía de Ley (Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos). En enero de 1994, se expide el decreto Supremo N° 002-94-JUS, por el cual se aprueba el “Texto Único Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos”. El 11 de Abril de 2001 se publicó la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, entrando en vigor el 11 de octubre de 2001. La Ley N° 27444 deroga las siguientes normas: - Decreto Supremo N° 006-67-SC. - Ley N° 26111. - D.S. N° 002-94-JUS. - Ley N° 25035, Ley de Simplificación Administrativa. - El Título IV del Decreto Legislativo N° 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión privada. - La Sexta Disposición Complementaria y Transitoria de la Ley N° 26979, Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva. Así finalmente, a la actualidad nuestro país cuenta con una Ley que regula especial-

DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO Actividades Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO

Glosario

Anotaciones

Bibliografía

15

16

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones

UNIDAD I: EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ

mente y de manera más adecuada el procedimiento administrativo. Ésta ley resulta ser un conjunto de principios para el tratamiento de los derechos e intereses de los administrados, sin pretender imponer un modelo único de aceptación en toda la Administración Pública. 2 El Proceso y el Procedimiento Cuando se presenta un reclamo por parte del administrado ante la Administración Pública surge un problema administrativo, lo cual marca el inicio a una sucesión de actos cuyo encadenamiento coherente y cronológico conduce al acto definitivo (resolución o acto administrativo). Tal sucesión se la conoce como “El Procedimiento Administrativo”. La diferencia entre proceso y procedimiento, radica en que el primero se refiere al asunto judicial, mientras que el segundo participa del ámbito administrativo. Cada uno de ellos se nutres de sus propias instituciones, categorías y principios. La verdad es que tanto en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial se realizan diligencias similares, lo que nos permite decir que en algunos casos (como en el de los procedimientos administrativos trilaterales) casi no existe diferencia alguna, salvo la sede en la cual se tramitan. Sin embargo, y en el afán de respetar lo dispuesto por el legislador, haremos referencia al “Procedimiento Administrativo”. Así, es bueno tener en cuenta que los procedimientos administrativos pueden manifestarse de diversas formas a saber: Gráfico N° 01: Formas de representación del procedimiento administrativo. Procedimiento bilateral (ordinario) 1

Por la cual se forja una relación entre Administrado y Administración Pública, donde ésta última actúa como parte y órgano resolutor Procedimiento Trilateral

2

En donde la Administración Pública sólo asume el papel de órgano resolutor, componiendo la litis entre el usuario y el proveedor de algún servicio público Procedimiento Disciplinario

3

Por el cual se forja una relación entre la Administración y su funcionario, quien debe responder por la inconducta asumida Proceso Sancionador

4

Por el cual se forja una relación entre la Administración Pública y el administrado que incurrió en responsabilidad Fuente: Autoría de Halley Esterhazy Lopez Zaldívar. 3 Sujetos del Procedimiento Los sujetos del procedimiento administrativo son los siguientes: - Administrado, y - La Administración. Por administrado entendemos a aquella persona natural o jurídica, pública o privada sobre la cual habrán de recaer los efectos de la decisión administrativa, sea reconociendo una situación beneficiosa (el otorgamiento de una licencia de funcionamiento de un establecimiento comercial) como gravosa para sus intereses (como la imposición de una multa). Por su parte la administración es aquella persona jurídica que se encuentra en

Desarrollo UNIDAD I: EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ de contenidos

capacidad legal de decidir sobre los derechos y/o intereses del administrado.

Lecturas seleccionadas

No obstante, surgen las siguientes cuestiones: ¿una entidad pública puede ser considerada como administrado?, o ¿una empresa privada se encuentra sujetaRecordatorio al régimen del procedimiento administrativo? Al respecto, el artículo I del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General establece lo siguiente: Artículo I.- Ámbito de aplicación de la ley La presente Ley será de aplicación para todas las entidades de la Administración Pública. Para los fines de la presente Ley, se entenderá por “entidad” o “entidades” de la Administración Pública: 1.  El Poder Ejecutivo, Descentralizados;

incluyendo

Ministerios

y

Organismos

Públicos

2. El Poder Legislativo; 3. El Poder Judicial; 4. Los Gobiernos Regionales; 5. Los Gobiernos Locales; 6. Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía. 7. Las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen; y 8. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia.” De lo citado podemos identificar quienes son aquellas personas que tendrán la calidad de sujeto de un procedimiento administrativo sea como administrado o como administración. Finalmente, resulta importante hacer mención a la actividad sancionatoria de los Colegios Profesionales quienes, si bien se constituyen como personas jurídicas de derecho privado, si deben aplicar los principios de la Ley N° 27444. Así, el Tribunal Constitucional, en sus sentencias recaídas en los expedientes N° 3954-2006-PA/ TC y 5691-2008-PA/TC, ha establecido que los Colegios Profesionales deben aplicar los principios de la Ley del Procedimiento Administrativo General en los procedimientos sancionadores seguidos contra sus agremiados, pues resultan ser organismos a los cuales la Constitución Política les ha brindado autonomía, por lo que encajan en el listado del artículo I del Título Preliminar de la Ley N° 27444. 4 La Acción Procedimental Administrativa La acción procedimental administrativa es el derecho subjetivo ostentado por el administrado, a través del cual puede ejercer objeciones ante la actividad de la Administración Pública con un objeto: - Patrimonial o económico, - No patrimonial o de reconocimiento de derechos. En cuanto al objeto patrimonial, debeos considerar a éste donde se persigue a un interés valuable dinerariamente (el reembolso o la compensación de un tributo pagado en exceso). Por contraposición el interés no patrimonial no puede ser valuable dinerariamente, pero que sí constituye motivo del administrado para la realización de sus actividades (la obtención de una licencia de funcionamiento). A los efectos de poder entender mejor el desarrollo de la acción procedimental administrativa tenemos a los siguientes gráficos:

DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO Actividades Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO

Glosario

Anotaciones

Bibliografía

17

18

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones

UNIDAD I: EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ

Gráfico N° 02: Procedimiento administrativo bilateral.

Fuente: Autoría de Halley Esterhazy Lopez Zaldívar. Puede notarse que el reclamante o administrado recibe la atención por parte del Estado o Administración del pedido formulado. Asimismo, la lógica del gráfico también puede entenderse como que el reclamante (administrado) puede ser el sancionado por una infracción cometida. Debe tenerse presente que la administración será considerado como órgano resolutor y parte dentro del procedimiento administrativo. Gráfico N° 03: Procedimiento administrativo trilateral

Fuente: Autoría de Halley Esterhazy Lopez Zaldívar. Puede notarse que la relación se parece mucho a la formada en un proceso judicial, pues existe un reclamante que formula su pedido ante órgano resolutor quien incorpora el reclamado a fin de que realice el descargo (contestación) correspondiente a fin de proceder a ver si existe o no razón para la atención del reclamo. Gráfico N° 04: Proceso judicial.

Fuente: Autoría de Halley Esterhazy Lopez Zaldívar. Finalmente, nos encontramos ante la relación jurídica procesal generada por el proceso judicial, la misma que muestra una similar estructura a la del procedimiento trilateral, sin embargo ambas tienen sutiles diferencias conforme será explicado en las unidades correspondientes.

Desarrollo UNIDAD I: EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ de contenidos

TEMA N°2: PROVEEDORES DE INVESTIGACIÓN DE MERCADOS 1 Principios

DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO Actividades Autoevaluación MANUAL AUTOFORMATIVO

Lecturas seleccionadas

Glosario

Recordatorio

Anotaciones

1.1 Proveedores de servicios de investigación de mercados Los principios del procedimiento administrativo son considerados entes rectores que enmarcan la aplicación de la normativa general y especial creada para tales efectos. Sin embargo, en el ámbito del procedimiento administrativo éstos entes rectores tiene una gran importancia, pues en algunas ocasiones son capaces de generar la invalidez del acto administrativo, el mismo que se constituye en la manifestación del ius imperium del Estado. Los principios pueden ser sustanciales o institucionales. Son sustanciales cuando tienen un ámbito de aplicación general en el derecho o el derecho público. En cambio son institucionales cuando regulan la actuación de los sujetos dentro del procedimiento administrativo. En la Ley N° 27444 se regulan ambos tipos de principios. Así tenemos que el artículo IV de la Ley del Procedimiento Administrativo General reconoce los siguientes principios: “1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.” Por éste principio se entiende que la administración debe regir su conducta conforme lo establece el ordenamiento jurídico, siéndole imposible accionar de manera discrecional, a menos que sea la propia la que autorice dicha conducta. Es decir, los funcionarios públicos deben actuar conforme lo disponer la ley, caso contrario su conducta es pasible de sanción siempre que sea debidamente tipificada, pues el ámbito de discrecionalidad de los mismos resulta ser muy escaso y en algunas circunstancias inexistente. “1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo.” El debido procedimiento resulta constituirse en una garantía de la atención de los pedidos de los administrados y de la aplicación de sanciones, pues de la observancia de ella se deriva la validez y/o eficacia del acto administrativo. Ahora, los contenidos del debido procedimiento ha sido dispuesto por el artículo 139° de la constitución Política del Perú, siempre que se respeten las particularidades del procedimiento administrativo, pues en algunas circunstancias el procedimiento administrativo no guarda una naturaleza similar al proceso judicial, por lo que no podría aplicársele las mismas garantías. No obstante, es importante que los procedimientos administrativos revisten las siguientes premisas de aplicación: i) audiencia, ii) contradicción, y iii) trato igualitario.

Bibliografía

19

20

ollo nidos

Actividades

Autoevaluación

as nadas

Glosario

Bibliografía

torio

Anotaciones

UNIDAD I: EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ

Gráfico N° 05: Contenidos esenciales del debido procedimiento administrativo.

Fuente: Autoría de Halley Esterhazy Lopez Zaldívar. Entendemos por audiencia al derecho que tiene el administrado a ser oído de manera oral o escrita. La contradicción es la facultad del administrado de defender sus intereses respecto de las afirmaciones de la entidad o de la otra parte (si es que se tratara de un procedimiento trilateral). Por su parte, el trato igualitario es la premisa de imparcialidad que debe mostrar la administración en su interacción con el administrado respecto de otros casos similares (procedimientos bilaterales) o de otros administrados (procedimientos trilaterales). “1.3. Principio de impulso de oficio.- Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias.” La administración se encuentra en la obligación de proseguir con el trámite de las actuaciones procedimentales, para lo cual podrá realizar las siguientes acciones de oficialidad: - Iniciar el procedimiento, - Impulsar el avance del procedimiento, - Remover obstáculos en el trámite de los procedimientos, - Instruir y ordenar la prueba, y - Subsanar cualquier error o vicio en el proceso. Existen excepciones al impulso de oficio como son aquellos procedimientos administrativos que persigan un interés privado. Ejm. La inscripción registral. “1.4. Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.” Los actos adoptados por la administración deben seguir cauces de proporcionalidad que permitan identificar la justeza y legitimidad de la actuación del Estado, ya que debe ser advertido el fin de una medida gravosa para el administrado (por ejemplo) teniendo en cuenta su conducta al momento de cometer la infracción. Para ello, la administración deberá adoptar su decisión dentro de los límites dispuestos por la administración, así como mantener una proporción de medios y fines perseguidos con la decisión administrativa.

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“1.5. Principio de imparcialidad.- Las autoridades administrativas actúan sin ninguna clase de discriminación entre los administrados, otorgándoles tratamiento y tutela igualitarios frente al procedimiento, resolviendo conformeRecordatorio al ordenamiento jurídico y con atención al interés general.” Éste principio se sustenta en el derecho fundamental reconocido por la Constitución Política en su artículo 2°, numeral 2, por el cual debe garantizarse la igualdad ante la ley sin importar cualquier calidad o condición ostentada por el administrado (raza, sexo, religión, condición económica, etc.). En el procedimiento administrativo éste principio tiene dos vertientes: negativa y positiva. Por la vertiente negativa, debe tenerse en cuenta que debe existir una separación éntrela política y la actividad de la administración pública. Por la vertiente positiva debe observarse un trato igualitario hacia las partes. “1.6. Principio de informalismo.- Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público.” La formalidad resulta ser una categoría inherente a la administración pública, tanto es así que el reconocimiento de un derecho se ve sujeto al cumplimiento de cierto trámite. Lo dicho no resulta ser una crítica en el actuar de la administración, pues se necesita que ciertas acciones gocen de una acreditación previa para lograr sus objetivos. Sin embargo, la formalidad no debe resultar exacerbada a fin de permitir el libre reconocimiento y/o ejercicio de los derechos e intereses de los administrados. En otras palabras, la formalidad es buena pero sólo hasta cierto punto. En tal sentido la entidad puede ejercer técnicas que permitan una descarga de formalismo en contra del administrado como lo referido a la preclusión, subsanación de actos a favor del administrado o que la administración supla alguna formalidad incumplida que no sea esencial para el cumplimiento de los fines del procedimiento. “1.7 Principio de presunción de veracidad.- En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario.” Las alegaciones y medios probatorios ofrecidos se presumen veraces a menos que la administración demuestre lo contrario. La particularidad de éste principio descansa en su funcionalidad, ya que se basa en la creencia de actuar de buena fe que la administración supone del administrado. Éste principio le permite a la administración poder tramitar dentro de los plazos dispuestos el pedido del administrado. Asimismo, le permite al administrado una atención oportuna de su pedido. No obstante, debemos tener en consideración que la administración (por contraposición al principio comentado) puede ejercer actos de control posterior (fiscalización posterior), a los fines de verificar si las alegaciones de las partes son o no veraces, lo que generaría (en su oportunidad) la nulidad del acto administrativo conseguido en base a la conducta engañosa del administrado. Asimismo, la entidad deberá observar los plazos dispuestos por la normativa para tales efectos.

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“1.8 Principio de conducta procedimental.- La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o abogados y, en general, todos los partícipes del procedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe. Ninguna regulación del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procesal.” En realidad el principio bajo comentario puede reducirse a la buena fe procesal que debe ser observada dentro de un procedimiento administrativo por todos los sujetos que intervienen. Éste principios tiene como sustento el deber de colaboración, el mismo que se manifiesta de dos maneras: i) la colaboración con el órgano resolutor para arribar a la verdad material, y ii) la colaboración que deben mostrar las partes en conflicto (en el caso de los procedimientos trilaterales). “1.9. Principio de celeridad.- Quienes participan en el procedimiento deben ajustar su actuación de tal modo que se dote al trámite de la máxima dinámica posible, evitando actuaciones procesales que dificulten su desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar una decisión en tiempo razonable, sin que ello releve a las autoridades del respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento.” Se entiende a éste principio como aquel ente rector que establece un actuar rápido por parte de la administración, el mismo que puede ser advertido desde dos perspectivas: i) la elección de la alternativa más sencilla y rápida en caso se presenten varias opciones para la administración, y ii) el deber de actuar dentro de los plazos por parte de la administración. “1.10. Principio de eficacia.- Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realización no incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisión final, no disminuyan las garantías del procedimiento, ni causen indefensión a los administrados. En todos los supuestos de aplicación de este principio, la finalidad del acto que se privilegie sobre las formalidades no esenciales deberá ajustarse al marco normativo aplicable y su validez será una garantía de la finalidad pública que se busca satisfacer con la aplicación de este principio.” El objeto de éste principio es conservar los efectos del acto sobre cualquier formalismo que no influya sustancialmente en el mismo. Es decir, no cualquier vicio puede afectar la validez y por ende la eficacia del acto sólo aquellos que saltan la formalidad esencial dispuesta por la ley. Ejm. Lo dispuesto en el artículo 14° de la Ley N° 27444. “1.11. Principio de verdad material.- En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas. En el caso de procedimientos trilaterales la autoridad administrativa estará facultada a verificar por todos los medios disponibles la verdad de los hechos que le son propuestos por las partes, sin que ello signifique una sustitución del deber probatorio que corresponde a éstas. Sin embargo, la autoridad administrativa estará obligada a ejercer dicha facultad cuando su pronunciamiento pudiera involucrar también al interés público.” La verdad tiene dos formas de manifestarse, la verdad material y la formal. Por

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la verdad material entendemos a aquella situación realmente acontecida en los hechos. La verdad formal es aquella situación reconocida en un procedimiento administrativo como resultado de la actividad probatoria y juzgatoria del funcionario competente. Recordatorio Así, en el procedimiento administrativo, el órgano resolutor debe aspirar a encontrar a la verdad material a través de la verdad formal. Nos explicamos. El óptimo dentro de un procedimiento administrativo es que el funcionario público puede identificar las circunstancias realmente acaecidas a través de las diversas herramientas procedimentales, de tal forma que verdad material y formal coincidan. “1.12. Principio de participación.- Las entidades deben brindar las condiciones necesarias a todos los administrados para acceder a la información que administren, sin expresión de causa, salvo aquellas que afectan la intimidad personal, las vinculadas a la seguridad nacional o las que expresamente sean excluidas por ley; y extender las posibilidades de participación de los administrados y de sus representantes, en aquellas decisiones públicas que les puedan afectar, mediante cualquier sistema que permita la difusión, el servicio de acceso a la información y la presentación de opinión.” La participación de los administrados en la actuación de la administración pública resulta tener un sustento constitucional, pues los administrados resultan ser una suerte de filtro para la toma de decisiones importantes. Claro está, no todas las actuaciones de parte de la entidad deben estar sujetas a la autorización de los administrados (aunque ninguna lo está), pero lo adecuado es que la gestión goce del visto bueno de los administrados, quienes pueden evaluar y juzgar la labor de la administración. Como ejemplos de participación de la administración tenemos a: los periodos de información pública, los cabildos abiertos y las audiencias públicas. “1.13. Principio de simplicidad.- Los trámites establecidos por la autoridad administrativa deberán ser sencillos, debiendo eliminarse toda complejidad innecesaria; es decir, los requisitos exigidos deberán ser racionales y proporcionales a los fines que se persigue cumplir.” El principio en comentario se sostiene en también en la informalidad que debe revisar los procedimientos administrativos, debiendo eliminarse las formalidades que no permitan de manera innecesaria el reconocimiento y/o ejercicio de un derecho o interés para el administrado. Así debe eliminarse las barreras ilegales (que exceden el ámbito de la competencia de las entidades) y burocráticas (arbitrarias: no se justifican en el interés público, desproporcionales: gravosas a la libertad del administrado, discriminatorias: Restringiendo la participación de algún administrado sin justificación válida alguna) que no permiten el libro desarrollo de la actuación de la administración para la consecución del bien común. “1.14. Principio de uniformidad.- La autoridad administrativa deberá establecer requisitos similares para trámites similares, garantizando que las excepciones a los principios generales no serán convertidos en la regla general. Toda diferenciación deberá basarse en criterios objetivos debidamente sustentados.” La uniformidad tiene como base el trato igualitario de los administrados en cuanto al ordenamiento del procedimiento administrativo iniciado. Así, procedimientos similares deberán revisar formalidades similares, lo cual puede ser apreciado en el Texto Único de Procedimientos Administrativos que no elaborados por toda entidad pública, documento que se constituye en un hito importante para el respeto de los derechos de los administrados, es una garantía

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de seguridad jurídica, además de permitir orden en la administración y en la función pública. “1.15. Principio de predictibilidad.- La autoridad administrativa deberá brindar a los administrados o sus representantes información veraz, completa y confiable sobre cada trámite, de modo tal que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cuál será el resultado final que se obtendrá.” Por éste principio se entiende que la actuación de la administración debe centrase en otorgar tutelas similares a pedidos similares, pues “a igual razón igual derecho”. Asimismo, debe permitírsele al administrado la generación de una idea sobre el pronunciamiento final en base al tratamiento de su expediente. Con ello no queremos decir que el funcionario público realice un pronunciamiento adelantado, sino que deba observar el respeto de las formalidades en el tratamiento del procedimiento administrativo, a fin de que el administrado sepa que el pronunciamiento guaradrá la misma coherencia legal. “1.16. Principio de privilegio de controles posteriores.- La tramitación de los procedimientos administrativos se sustentará en la aplicación de la fiscalización posterior; reservándose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la información presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz.” Como contrapartida al principio de presunción de veracidad encontramos al privilegio de controles posteriores, el mismo que se sustenta en la legalidad de los actos y decisiones administrativas, donde su inobservancia es sancionada con invalidez. Esto es, sin la administración no detectó ab initio la realización de ciertas conductas reñidas con la verdad, aún le queda la oportunidad de hacerlo posteriormente a la emisión y notificación de la decisión administrativa, lo que generará la invalidez del acto y, de ser el caso, la responsabilidad de los funcionarios correspondientes. 2 Fuentes Las fuentes del procedimiento administrativo se constituyen como los orígenes de los cuales mana ésta institución. A decir de la Ley del Procedimiento Administrativo General, son fuentes: “(…) 2.1. Las disposiciones constitucionales. 2.2. Los tratados y convenios internacionales incorporados al Ordenamiento Jurídico Nacional. 2.3. Las leyes y disposiciones de jerarquía equivalente. 2.4. Los Decretos Supremos y demás normas reglamentarias de otros poderes del Estado. 2.5. Los demás reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y reglamentos de las entidades, así como los de alcance institucional o provenientes de los sistemas administrativos. 2.6. Las demás normas subordinadas a los reglamentos anteriores. 2.7. La jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que interpreten disposiciones administrativas. 2.8. Las resoluciones emitidas por la Administración a través de sus tribunales o consejos regidos por leyes especiales, estableciendo criterios interpretativos de alcance general y debidamente publicadas. Estas decisiones generan precedente administrativo, agotan la vía administrativa y no pueden ser anuladas en esa sede.

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2.9. Los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultadas expresamente para absolver consultas sobre la interpretación de normas administrativas que apliquen en su labor, debidamente difundidas. 2.10. L  os principios generales del derecho administrativo.”

De lo citado se puede colegir que existen un orden de prelación (o preferencia) cuando se trate de invocar, interpretar y aplicar una norma jurídica dentro de un procedimiento administrativo, lo que no debe conllevar a pensar que cada una regula un aspecto diferenciado del procedimiento administrativo, sino el hecho de que cada norma se encuentra coordinada con una norma jerárquica superior, siendo que cualquier vacío, deficiencia o contradicción en alguna de ellas deberá ser suplida por otra. Por encima de todo encontramos a la Constitución Política, seguida por los tratados suscritos y ratificados por el país, quienes incorporan disposiciones particulares sobre el trato del administrado y el acceso a la justicia administrativa (petición). Así también, tenemos a las normas con rango legal y administrativo, para terminar en la jurisprudencia en sentido amplio y estricto dispuesto que al respecto se ha emitido. 3 Elementos Los elementos del procedimiento son: - La jurisdicción y competencia, - El tiempo jurídico-administrativo, y - El silencio administrativo. La jurisdicción es aquella facultad que tiene el Estado de resolver conflictos a través de los organismos correspondientes. El tiempo jurídico-administrativo es la duración de un hecho administrativo. El silencio administrativo es la paralización o demora ocurrida durante la tramitación de un procedimiento administrativo. Gráfico N° 06: Elementos del procedimiento administrativo.

Fuente: Autoría de Halley Esterhazy Lopez Zaldívar. 4 Características Las calidades que diferencian al procedimiento administrativo son: • La gratuidad, que hace alusión al reducido costo de este tipo de procedimientos; • La escritura, pues los expedientes resultan ser una constancia física de las actuaciones al interior del procedimiento;

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• Defensa no cautiva, pues no se requiere la asistencia de un abogado en la mayoría de los casos; • Importancia de la verdad material, ya que se procura indagar las circunstancias reales de comisión de los hechos; • Inicio de parte o de oficio, a diferencia de los procesos judiciales, los procedimientos administrativos pueden iniciarse por la acción del Estado o del administrado; • El impulso procesal, ya que existe la obligación tramitar el procedimiento administrativo; • Es tuitivo, ya que el Estado garantiza el respeto de los derechos e intereses de los administrados; • No hay cosa juzgada, pues existe la cosa decidida, la misma que puede ser revisable en la vía judicial a través del proceso contencioso administrativo; • Libertad probatoria ilimitada, porque no existe una limitación a la prueba por parte de las normas; • Es de carácter público, • Pluralidad de instancia, ya que se puede acceder por lo menos a dos instancias; • Simplicidad, pues los trámites eliminan las barreras ilegales o burocráticas; • Prevalencia del interés público, al constituirse en un requisito de validez del acto administrativo, el interés público se identifica en muchas circunstancias (no en todas pues es un concepto jurídico indeterminado) con la tutela de derecho e intereses de los administrados. • Responsabilidad de la administración, ya que la administración asume las consecuencias a inconductas en el trámite de procedimientos administrativos; • Procedimiento regular, ya que la formación del acto administrativo debe seguir un cauce adecuado • Economía procesal, pues la uniformidad y simplicidad de los procedimientos reducen los costos e litigio; y • Derecho de defensa; por el cual el administrado puede ser oído y contradecir los argumentos formulados en su contra.

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LECTURA SELECCIONADA N.°1 Lecturas seleccionadas

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Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica. Lima. 2011. pp. 60 – 63. Recordatorio

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Morón Urbina, Juan Carlos. “Como aplicación del principio de legalidad de la función ejecutiva, los agentes públicos deben fundar todas sus actuaciones -decisorias o consultivas- en la normativa vigente. El principio de sujeción de la Administración a la legislación, denominado modernamente como “vinculación positiva de la Administración a la Ley", exige que la certeza de validez de toda acción administrativa dependa de la medida en que pueda referirse a un precepto jurídico o que partiendo de éste pueda derivársele como su cobertura o desarrollo necesario. El marco jurídico para la Administración es un valor indisponible motu proprio, irrenunciable e intransigible. Si en el Derecho privado la capacidad es la regla, y la incapacidad es la excepción, en el Derecho público la relación es precisamente la inversa, ya que en resguardo de la libertad individual y derechos de los ciudadanos, la ley no asigna a cada sujeto de derecho, ámbito y fin predeterminado, más bien sus aptitudes se determinan por proposiciones positivas, declarativas y marginalmente limitativas. Como se puede apreciar, las competencias públicas mantienen una situación precisamente inversa, ya que debiendo su creación y subsistencia a la ley, por ende, siempre debe contar con una norma que le señale su campo atributivo, que lógicamente no puede ser ilimitado. Con acierto se señala que mientras los sujetos de derecho privado, pueden hacer todo lo que no está prohibido, los sujetos de derecho público pueden hacer aquello que le sea expresamente facultado. En otras palabras, no basta la simple relación de no contradicción, Se exige, además, una relación de subordinación. O sea, que para la legitimidad de un acto administrativo es insuficiente el hecho de no ser ofensivo a la ley. Debe ser realizado con base en alguna norma permisiva que le sirva de fundamento. La concepción según la cual es Estado podía hacer todo lo que no le estuviera prohibido, abría un ilimitado campo de acción a su discrecionalidad que le permitía aparecer en todos los espacios francos o silenciados por la ley expresa, con lo cual se le toleraba la existencia de actos administrativos sin parámetro de contraste que permita evaluar su legitimidad. El principio de legalidad se desdobla por otra parte, en tres elementos esenciales e indisolubles: la legalidad formal, que exige el sometimiento al procedimiento y a las formas; la legalidad sustantiva, referente al contenido de las materias que le son atribuidas, constitutivas de sus propios límites de actuación; y la legalidad teleológica, que obliga al cumplimiento de los fines que el legislador estableció, en forma tal que la actividad administrativa es una actividad funcional. La doctrina discute si el sometimiento de la actuación administrativa a una regla de derecho preexistente, implica mantener una relación de asistencia de contrariedad o por el contrario una actuación conforme. La primera tesis implica que los actos administrativos para ser legales pueden tener cualquier contenido con cargo a no ser incompatibles con normas legales expresas (alcance mínimo de la legalidad). La segunda tesis, afirma que por la simple conformidad, basta que los actos administrativos pueden actuar en aquellos aspectos y en la manera que quede autorizado por la legislación (alcance máximo de la legalidad). Por la noción mínima, exigir legalidad a la actuación administrativa importa que las decisiones administrativas deben ser compatibles con el sentido de las reglas legislativas y no solo desconocer, contradecir, interferir o infringir disposiciones expresas. Mientras

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que la para la noción máxima, la exigencia de legalidad para los actos administrativos equivale a que las decisiones administrativas deben seguir el procedimiento y tener el contenido pautado o modelados por las normas previas. La disyuntiva es exigir que la administración actúe de acuerdo con la ley o dentro de la ley. Consideramos que la respuesta no puede ser unánime para todos los casos, puesto que en verdad debe apreciarse la legalidad del acto administrativo en función del tipo de norma legal que le sirva de sustento. De ahí que sea importante definir si el acto administrativo ejecuta una norma legal imperativa, taxativa, facultativa o discrecional, dado que para que un acto administrativo sea legal debe apreciarse si guarda una relación de conformidad con las normas imperativas y taxativas que le sirvan de referente, y, en caso de tratarse de la ejecución de normas facultativas o discrecionales, el acto administrativo deberá responder a la relación de no contrariedad. Pero el deber de legalidad no se agota con el cumplimiento de lo dispuesto en las normas jurídicas jerárquicamente superiores a las administrativas, porque proyectándose más allá, la doctrina también incluye en sus alcances a: - La obligación de mantener respeto sobre ciertos tópicos que objetivamente solo pueden ser normados por leyes y no por disposiciones administrativas o reglamentarias. Se trata de la conocida reserva legal, que existe a favor de la función legislativa en materia de limitación de derechos constitucionales, de régimen de infracciones y el régimen de tributos. - La regla menos conocida de la “inderogabilidad singular de las normas reglamentarias” (Legem patere quam ipse fecisti). Según esta regla, los actos administrativos de carácter particular o específico no pueden vulnerar (incluso bajo el argumento de crear excepciones) lo establecido por otra disposición administrativa de carácter general a modo reglamentario; de tal modo los funcionarios no pueden resolver situaciones de su competencia vulnerando una norma de carácter general dirigida a un grupo colectivo y que le sirve de marco regulador, incluso si esta norma general hubiese sido dictada por una autoridad de nivel igual o superior. Por ejemplo, es una conducta ilegal si existiendo alguna disposición de tipo reglamentario –como puede ser una resolución ministerial– estableciendo requisitos para el otorgamiento de una determinada autorización, concesión o adjudicación de buena pro sobre cualquier materia, el Ministerio (deseando apartarse del contenido del ámbito reglamentario previo vigente y tentado a otorgar una licencia en un caso concreto sin cumplir todas las exigencias) inaplique esa norma para el caso concreto mediante otra Resolución Ministerial ad hoc o incluso resolución suprema (derogación singular del régimen general). Aun cuando se ha mantenido la denominación de “Legalidad” para referirnos a este principio, debe de reconocerse en verdad que la sujeción de la Administración es al derecho y no solo a una de sus fuentes como es la ley, en los que algunos autores prefieren denominar “juridicidad”. Por imperio de este principio se debe entender que las entidades están sujetas “(…) a todo el sistema normativo, desde los principios generales del derecho y la Constitución Nacional, hasta a los simples precedentes administrativos en cuyo seguimiento esté comprometida la garantía de igualdad, pasando por la ley formal, los actos administrativos de alcance general y, eventualmente, ciertos contratos administrativos”. Para FRAGA, el principio de legalidad adquiere carácter de un verdadero derecho a la legalidad a favor de los administrados, ya que considera que “que los administrados tienen el poder de exigir a la Administración que se sujete en su funcionamiento a las normas legales establecidas al efecto, y que, en consecuencia, los actos que realice se verifiquen por los órganos competentes, de acuerdo con las formalidades legales, por los motivos que fijen las leyes, con el contenida que ésta señalen, y persiguiendo el fin que las mismas indiquen. Es decir, el derecho a la legalidad se descompone en una serie de derechos, como son el derecho a la competencia, el derecho a la forma, el derecho

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al motivo, el derecho al objeto y el derecho al fin prescrito por la ley”.

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Estos diversos derechos del administrado necesitan protegerse en forma de dar a su titular los medios legales para obtener la reparación debida en caso de violación,Recordatorio es decir, para lograr el retiro, la reforma o la anulación del acto lesivo. Para conseguir ese propósito existe una gran diversidad de medios indirectos y medios directos para proteger los derechos de los particulares a la legalidad administrativa. Los medios indirectos consisten, principalmente, en las garantías que presta un buen régimen de organización administrativa, la regularidad de la marcha de esta, su eficiencia, el control que las autoridades superiores tienen sobre las que les están subordinadas, en una palabra, la autotutela que la administración desarrolla en su propio seno, constituyen indudablemente elementos de protección de los derechos de los administrados. Sin embargo, esos medios están destinados directamente a garantizar la eficacia de la Administración y solo por efecto reflejo representan una garantía para el particular. Por el contrario, existen otros medios directos que sí están destinados en forma inmediata a satisfacer el interés privado, de manera tal, que la autoridad ante la cual se hacen valer, está legalmente obligada a intervenir y a examinar nuevamente, en cuanto a su legalidad o a su oportunidad, la actuación de que el particular se queja: los recursos y remedios administrativos y judiciales.”

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TEMA N°3: CLASIFICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Recordatorio

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1 Tipos de calificación De la lectura de la Ley del Procedimiento Administrativo General se advierte el siguiente tipo clasificatorio del procedimiento administrativo, en el cual también se advierten las formas de calificación del mismo. Así tenemos: Gráfico N° 07: Tipos clasificatorios del procedimiento administrativo

Fuente: Autoría de Halley Esterhazy Lopez Zaldívar. Por un lado, los procedimientos administrativos iniciados de oficio se deben al accionar de la propia entidad o por denuncia de terceros. Es decir, la administración puede de oficio iniciar procedimientos administrativos en base a las atribuciones

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que la propia normativa le ha indicado, como es el caso de los procedimientos sancionadores o disciplinarios. Asimismo, la entidad puede iniciar procedimientos en base a la denuncia de un tercero, verificando previamente que existan los indicios necesarios para tal actuación. Por su parte, los procedimientos administrativos pueden iniciarse a pedido del administrado, teniendo como objeto un interés patrimonial o extrapatrimonial. Los procedimientos iniciados a solicitud de parte pueden ser –a su vez– de aprobación automática o sujetos a evaluación previa (aquí estamos ante la calificación del procedimiento arbitrativo). Se encuentran sujetos a la aprobación automática, cuando su sola presentación por trámite documentario (mesa de partes) generan la satisfacción del pedido del administrado, siendo que el ejercicio de dichos derechos peticionados se encuentran sujetos a la presentación de los requisitos dispuestos, así como a la certificación que deberá realizarse en un plazo no mayor a 5 días hábiles. (Ejm. La obtención de licencias de funcionamiento para establecimientos comerciales). Ahora bien, se encuentran sujetos a evaluación previa aquellos procedimientos que requieran un examen previo por parte de la administración, a fin de identificar la procedencia y fundabilidad del pedido (Ejm. La solicitud de fraccionamiento tributario). 2 El Silencio Administrativo: Negativo, Positivo Como ya fue explicado anteriormente, el silencio administrativo, como elementos del procedimiento administrativo, es la inacción por parte de la Entidad al momento de obtener una decisión que finalice el procedimiento administrativo de cauce regular. Ahora bien, ésta inacción puede tener efectos en el interés insatisfecho del administrado, que provoca su aceptación o denegatoria. Es así que estamos ante los siguientes efectos del silencio administrativo: • Positivo, y • Negativo. El efecto es positivo del silencio administrativo establece que el pedido del administrado se entiende aprobado si es que no existe pronunciamiento oportuno por parte de la entidad, pudiendo el administrado valerse del silencio ante terceros mediante la Declaración Jurada del Silencio Administrativo Positivo, conforme a lo dictado por la Ley N° 29060 (norma que regula el silencio administrativo y sus efectos). El silencio positiva genera la incompetencia del funcionario para emitir una decisión. Éste silencio se genera en el cumplimiento de los siguientes requisitos: • Sólo es aplicable a los procedimientos administrativos de evaluación previa, siempre que haya sido admitida a trámite, y no a los procedimientos iniciados de oficio, • El silencio debe ser decretado por Ley y no por el ciudadano o la Administración, • El petitorio del administrado debe ser posible física y jurídicamente, • Debe haber transcurrido el plazo dispuesto para la emisión de la resolución en dicho pedido, • La autoridad debe haber incurrido en una actividad total, y • El administrado debe actuar de buena fe. Asimismo, en la práctica se genera un dilema en la aplicación del silencio y es que si se utiliza el silencio, el administrado está expuesto a la invalidación del acto (lícita o ilícitamente) por fiscalización posterior. Caso contrario, si no se utiliza no puede esperarse una resolución tardía de la administración ya que puede declararse incompetente. Finalmente, nos queda por citar algunas causales por las cuales se puede utilizar el

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silencio administrativo:

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• Solicitudes cuya estimación habilite el ejercicio de derechos existentes o el ejercicio de una actividad económica. Ejm. Licencia, permiso, autorización, inscripción, etc. Recordatorio • Recursos Administrativos interpuestos contra el acto que deniega una solicitud primigenia. • Procedimientos en los cuales no se pueda causar efectos negativos contra derechos de terceros o el interés general. Finalmente, el funcionario encargado de adoptar la decisión administrativa puede anular la declaración jurada que sirve de probanza del uso del silencio positivo, exigir una subsanación tardía de parte del administrado de algún requisito o emitir una resolución extemporánea. En cambio el efecto es negativo cuando el pedido del administrado se entiende negado al no haber pronunciamiento expreso del funcionario encargado. Las causales que generan un silencio negativo se reducen a aquellas en donde el interés público sea más latente y perceptible, pues resultan ser circunstancias que necesitan de todas formas una revisión previa. Gráfico N° 08: Circunstancias que generan el silencio administrativo negativo.

Fuente: Autoría de Halley Esterhazy Lopez Zaldívar. Asimismo, existen dos supuestos especiales de procedencia del silencio administrativo negativo y se trata de la transferencia de facultades en la administración pública, así como el procedimiento registral. Y, ¿qué pasa las peticiones de gracia y de consulta?

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Primero, una petición de gracia se fundamenta en la inexistencia de un derecho previo, pues sólo es un pedido que se hace a la administración, la misma que no se encuentra de atender positiva o negativamente. Segundo, una petición de consulta se fundamenta en la aclaración respecto a un asunto controvertido, aclaración que debe realizarse si o si. Entonces, estando a la naturaleza de las peticiones analizadas, no es aplicable ningún efecto del silencio administrativo. 3 El Agotamiento de la Vía Administrativa El agotamiento de la vía administrativa se da cuando no existe instancia en sede administrativa que pueda conocer el reclamo del administrado o cuando lo señale la ley. El efecto principal del agotamiento de la vía administrativa es la posibilidad de que el administrado puede acceder a la vía judicial (mediante el Proceso Contencioso Administrativo) para la revisión y control judicial de las actuaciones de la Administración Pública. Sin embargo, conforme a lo dispuesto por la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo existen excepciones al agotamiento de la vía administrativa, las cuales son: • Cuando la acción sea interpuesta por la entidad, • Cuando la entidad se encuentre obligada por mandato legal o acto administrativo firme, • Cuando sea demandado por un tercero a un procedimiento en donde se haya dictado una actuación impugnable, y • Cuando se trate del contenido esencial del derecho a la pensión (seguridad social).

TEMA N°4: INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO 1 Iniciación del Procedimiento Como fue explicado en el tema anterior, el procedimiento administrativo puede iniciarse de oficio o a solicitud de parte. El primero de ellos puede activarse por el cumplimiento de los deberes asignados al funcionario correspondiente (labores de fiscalización por ejemplo) o por denuncia de un tercero, para lo cual se requerirá de la realización de actuaciones previas de investigación por parte de la entidad a los efectos de emitir el acto administrativo que marque el inicio del procedimiento. Por su lado, el procedimiento a solicitud de parte se inicia con distinta calificación: por aprobación automática, donde el pedido se encuentra aprobado siempre que cumpla los requisitos necesarios, y por evaluación, donde se requiere una labor de conocimiento y prueba por parte de la administración a los efectos de determinar la procedencia y fundabilidad del pedido. 2 Plazos y Términos Conforme a la Ley del Procedimiento Administrativo General existen varios plazos y términos6 a tener en cuenta. - El plazo del procedimiento administrativo es de 30 días, contados a partir del día de presentación del escrito que da inicio (de evaluación previa, por supuesto) 6. Plazo es el espacio de tiempo que se tiene para la realización de una determinada actuación. Término es el extremo del plazo y que fija el inicio o el final del plazo y, por ende, para la realización de una actuación.

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o de la notificación del acto administrativo que marca el inicio del procedimiento activado de oficio.

• El plazo para la recepción y remisión de documentos por el área de trámite documentario es en el día haberlo recibido. Recordatorio • El plazo para los actos de mero trámite es de 3 días. • El plazo para la emisión de informes o dictámenes es de 7 días, pudiendo prorrogarse por 3 días más si la diligencia debe practicarse fuera de la entidad. • El plazo para los actos a cargo del administrado es de 10 días. Los plazos deben ser computados en días hábiles, es decir, obviando los sábados, domingos y feriados declarados por el gobierno central o regional correspondiente. Asimismo, debe tenerse en consideración que el horario de atención de las entidades públicos no puede ser menor a las 8 horas diarias. 3 Ordenación del Procedimiento Si el procedimiento de evaluación previa será iniciado a solicitud de parte, el administrado deberá presentar su escrito conteniendo los requisitos dispuestos por el artículo 131° de la Ley del Procedimiento Administrativo General, así tenemos: Gráfico N° 09: Requisitos del escrito de inicio del procedimiento administrativo.

Fuente: Autoría de Halley Esterhazy Lopez Zaldívar. • En los datos del solicitante, se deberán consignar la información referida a la identificación del administrado como el nombre completo (prenombres y apellidos), número de documento oficial, domicilio real, etc. • El petitorio es el pedido concreto que se le hace a la administración, el cual puede versar sobre derechos patrimoniales o extrapatrimoniales. • La fundamentación fáctica es la explicación de razones que motivan al ejercicio del derecho de petición ante la administración. • El lugar, fecha y firma. En caso no poder consignarse la firma, deberá signarse el documento con la huella digital del solicitante.

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• Debe estar dirigido al funcionario competente para atender el pedido, sin embargo, por cuestión de principios, si el escrito se dirige a un funcionario incompetente, la administración deberá reconducirlo al funcionario respectivo. • El domicilio procesal a los efectos de las notificaciones de las actuaciones dentro del procedimiento administrativo. • Los documentos que sirvan de acervo probatorio para el petitorio. • Los anexos que van adjuntos al escrito como la copia del documento oficial de identidad o la vigencia de poder del representante legal de la persona jurídica administrada. • Señalar el número de expediente. Sin embargo, éste requisito puede obviarse tratándose del primer escrito, pues el número de expediente es asignado por la oficina de trámite documentario al momento de presentar el escrito, el mismo que es señalado en el escrito original y en la copia que sirve de cargo de recepción. La representación del administrado puede personal o delegada. Si es personal el administrado deberá identificarse con su documento oficial de identidad, de ser persona natural, o con la vigencia de poder otorgada por SUNARP, de ser persona jurídica. Es delegada cuando es un tercero el que representa al administrado, quien deberá exhibir un poder simple (para la realización de actividades de mero trámite o de impulso del procedimiento) o especial (para actividades que sugieran la disposición de derechos). El documento es presentado en la oficina de trámite documentario, quien deberá evaluar el cumplimiento de los requisitos dispuestos en Texto Único de Procedimientos Administrativos7 (TUPA) a los efectos de admitirlo. En caso de incumplimiento de algún requisito el funcionario correspondiente deberá otorgar un plazo de subsanación máximo de 2 días para tales efectos. En caso de incumplimiento el escrito se tendrá por no presentado. Asimismo, mientras se encuentre en plazo de subsanación del escrito no correrá ningún plazo para el silencio, la solicitud misma o el recurso, de ser el caso. A su vez, el funcionario no comunica dicho escrito al área correspondiente ni se tiene por aprobado automáticamente. En algunas ocasiones la entidad establece la posibilidad del uso de formato (formularios) para la presentación de escritos o recursos, los que tienen como objeto facilitar el acceso a la justicia administrativa y aminorar el riesgo de observación y pérdida de tiempo en la oficina de trámite documentario. No obstante, la entidad no puede ordenar al administrado al uso de los formularios aprobados, salvo que sea la propia ley la que disponga ello (como en los formularios utilizados ante SUNAT). Así también, la realización de audiencia o diligencias deben ser consignadas en actas, las mismas que deberán ser suscritas por todos los intervinientes en la actuación administrativa. Los defectos en la tramitación del procedimiento administrativo puede ser quejados ante la autoridad jerárquica superior del funcionario supuestamente infractor, a fin de que se tomen las medidas necesarias (subsanación del vicio, inicio del procedimiento disciplinario, por citar algunos ejemplos). 4 Instrucción del Procedimiento La entidad se encuentra en la obligación de realizar las actuaciones dirigidas al normal desarrollo del procedimiento administrativo, debiendo llegar a la verdad material, a fin de lograr el bien común que es lo que mueve el actuar de la administración pública. 7. El TUPA es el documento que toda entidad ostenta a los efectos de ordenar los procedimientos administrativos tramitadas en su sede, sus requisitos, la calificación de los mismos, el plazo de resolución, el funcionario competente y el efecto del silencio administrativo. Resultas ser un documento de suma importancia toda vez de que dispone una forma común de trámite de expedientes a nivel de la administración pública. Su elaboración, revisión y actualización es bianual, siendo presentado ante la Presidencia del Consejo de Ministros para su respectiva aprobación.

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Así, a diferencia del proceso judicial por regla general en el procedimiento administrativo los administrados pueden formular sus alegaciones en cualquier etapa del procedimiento hasta antes de finalizado el mismo. Asimismo, otra de las garantías reconocidas a favor del administrado trata sobre la carga de la prueba en contra de la entidad. Es decir, siendo la entidad la que en mejor posición se encuentra para poder probar los hechos alegados en el procedimiento, la Ley le traslada dicha carga a ella.

La fase probatoria tiene una duración de 3 a 15 días, en los cuales la entidad deberá encargarse de realizar las diligencias correspondientes a fin de conseguir la verdad material del objeto del procedimiento. Estas diligencias pueden estar destinadas a recabar documentos y antecedentes, solicitar informes y pericias, conceder audiencias, consultar documentos y actas, y practicar inspecciones oculares (por citar algunos ejemplos). 5 Participación de los Administrados La participación de los administrados en las actuaciones de la administración pública puede ser advertida desde dos aspectos: en un procedimiento administrativo particular o como parte de la comuna. En el primer caso, a lo largo de lo expuesto se ha podido advertir que el administrado puede participar dentro de un procedimiento administrativo iniciándolo y sustentándolo a través de escritos, alegaciones y con la presentación de medios probatorios. En el segundo caso, los administrados pueden participar a través de audiencia públicas, periodos de información pública o mediante cabildos abiertos. Las audiencias públicas se realizan con el objeto de rendir cuentas de las actuaciones realizadas por la administración pública en donde los administrados pueden presentar sus alegaciones orales o por escrito. En los cabildos abiertos se persigue el objeto de presentar un proyecto ante la comunidad para generar sus críticas (positivas o negativas) por parte de los administrados, las cuales podrán presentar de manera escrita u oral. Y en los periodos de información pública, la administración busca que la idea de un determinado proyecto se asimile por los integrantes del ayuntamiento, quienes podrán también formular sus posiciones por escrito de manera verbal. 6 Fin del Procedimiento El fin del procedimiento lo marca la resolución que dictamina la procedencia y/o fundabilidad del pedido formulado por el administrado o de la razón que ha tenido la entidad para iniciar el procedimiento. Ésta resolución final contiene el acto administrativo, el mismo que deberá ser emitido conforme a los requisitos de validez dispuestas por la Ley del Procedimiento Administrativo General. Imagen N° 01: Municipalidad Metropolitana de Lima.

Fuente: http://www.commons.wikimedia.org.

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Además de los requisitos dispuestos, ésta deberá ser pos escrito e indicando el lugar y fecha. Anotaciones

De manera anormal y poco frecuente se presenta el silencio administrativo, el desistimiento y el abandono. En cuanto al silencio administrativo, los efectos de éste permiten que procedimiento acabe con un pronunciamiento a favor o en contra de lo pretendido por el administrado. El desistimiento es la forma voluntaria de acabar con un procedimiento por parte del administrado quien manifiesta expresamente ante la administración su intención de no proseguir con el trámite del proceso. El desistimiento puede ser de la pretensión (que no permitirá la instrucción un nuevo procedimiento posteriormente con el mismo objeto), del procedimiento (que acaba con el procedimiento actual sin perjuicio de iniciar uno posteriormente con el mismo objeto) y del recurso (que establece la renuncia a la impugnación). Por su parte, el abandono es la situación jurídica procesal en donde el administrado no realiza alguna actuación requerida por la entidad por un lapso mayor a 30 días al requerimiento, siendo que ésta puede activarse de oficio o a pedido de parte. 7 Ejecución de Resoluciones La ejecución de los actos administrativos (contenidos en resoluciones) puede darse de diferentes maneras: Gráfico N° 10: Formas de ejecución de resoluciones administrativas.

Fuente: Autoría de Halley Esterhazy Lopez Zaldívar. • La ejecución voluntaria se basa en la voluntad del administrado de dar cumplimiento a la condena dispuesta en la resolución administrativa8. • La ejecución es coactiva cuando se requiere el cobro de ingresos, multas o cualquier prestación de carácter pecuniario principalmente. • Es subsidiaria cuando la administración determina que un tercero realice la prestación ante la renuencia del administrado, claro que por cuenta de éste. • Las multas coercitivas tienen como objeto minar la resistencia del administrado y conminarlo a la ejecución del acto. 8. Debe tenerse en cuenta que al igual que en el proceso judicial, las resoluciones pueden dictar condenas, constituir derechos o declarar situaciones. Evidentemente, las formas de ejecución presentadas tienen como objeto principalmente la ejecución de resoluciones que contengan condenas en contra del administrado.

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• La compulsión sobre las personas se realiza mediante el uso de la fuerza pública y, evidentemente, es el medio de ejecución más gravoso para el administrado.

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Debe tenerse Objetivos Inicioen consideración que la administración (pues la única capaz de realizar éstas actuaciones de ejecución9 ) debe utilizar el medio menos gravoso para el administrado, esto es, en virtud al principio de no confiscatoriedad10 . Actividades

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LECTURA SELECCIONADA N.°2 Lecturas seleccionadas

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El Procedimiento Administrativo. Ara. Lima. 2007. pp. 33 – 38. Guzmán Napurí, Christian Recordatorio Anotaciones “La iniciación del procedimiento administrativo implica un conjunto de actos destinados a establecer una relación procedimental mas allá de la simple relación de sujeción gene¬ral de la que habla la doctrina –entre el administrado y la administración–. Como resultado de ello, los mecanismos de iniciación de los procedimientos administrativos son de lo más variados, así como los medios que pueden emplearse para ello. En este orden de ideas, el procedimiento administrativo puede iniciarse de oficio por el órgano competente o puede iniciarse también a instancia del administrado. La excepción que señala la Ley es que por disposición legal o por su finalidad corresponda que un procedimiento administrativo sea iniciado exclusivamente de oficio, o exclusivamente a instancia del interesado. En general, el procedimiento administrativo sancionador se inicia de oficio. Por otro lado, los procedimientos administra¬tivos que podrán definirse en interés exclusivo del administrado se inician únicamente a instancia de parte, como podrán ser la obtención de licencias o permisos. Son más bien raros los ejemplos de procedimientos administrativos que puedan iniciarse, bien de oficio, bien a instancia de parte, de manera indistinta. 1. INICIO DE OFICIO DE UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO El inicio de oficio implica que la entidad de comienzo a un procedimiento administrativo sin intervención ni petición directa de administrado alguno, a través de una decisión razonada de la Administración. Son iniciados de oficios los procedimientos de fiscalización posterior señalados en la Ley de Procedimiento Administrativo General, los procedimientos sancionadores en general, los procedimientos tributarios de fiscalización, los procedimientos de control iniciados por el INDECOPI o los organismos reguladores, entre otros. Asimismo, la iniciación de oficio es la modalidad aplicable en general a los procedimientos cuya resolución puede generar consecuencias negativas para sus destinatarios. Sin embargo, la Ley no impide su uso en procedimientos cuyo resultado pueda resultar favorable a los destinatarios del acto administrativo en cuestión, en especial en casos en los cuales la consecuencia negativa de un acto administrativo respecto de un administrado determinado puede a la vez configurar consecuencias favorables a favor de otro administrado, situación que se da particularmente en el supuesto de procedimientos concurrenciales en general. La existencia de procedimientos de oficio se justifica considerando que existen actos 9. El administrado no puede hacer uso de estos sistemas, para ello le queda el auxilio del sistema judicial en vía del proceso contencioso administrativo. 10. Si bien éste principio es dispuesto para los procedimientos tributarios, su ámbito de aplicación suele ser para toda la administración pública.

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que la Administración debe emitir sin la participación de los administrados, e incluso, en contra de su voluntad puesto que los efectos de los mismos pueden resultar gravosos. A su vez, la necesidad de la activación del procedimiento por la parte de la Administración se justifica en el interés público, que se supone que no siempre concuerda con el interés individual de los particulares. Sin embargo, esta concepción es discutible, toda vez de que el interés público se concibe como la sumatoria de los intereses particulares de la colectividad. Incluso a nivel del procedimiento sancionador, como veremos más adelante, la Administración se convierte en juez y parte, en especial si no existe una denuncia de por medio. 1.1. SUPUESTOS HABILITANTES PARA EL INICIO DE OFICIO DE UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Es evidente que no todo procedimiento administrativo puede ser iniciado de oficio, pues existen actividades que se ejercen únicamente por particulares. Por ello, la ley –de manera concordante con gran parte de la doctrina– establece los supuestos que deben existir en forma alternativa a fin de que pueda iniciarse de oficio un procedimiento administrativo, que son los siguientes: •

 isposición de una autoridad superior que la fundamente en ese sentido, la misma D que ordena a actuar a quien efectivamente inicia el procedimiento, que es una autoridad de inferior jerarquía. Debe entenderse entonces que es la auto¬ridad superior la que se encontraría directamente facultada para ordenar la iniciación del procedimiento de oficio.

• Una motivación basada en el incumplimiento de un deber legal, el mismo que debe estar claramente establecido en el ordenamiento jurídico. La ley explicita este requisito como si fuese alternativo. No obstante ello, y al amparo del principio de legalidad, este requisito debería ser concurrente a cualquiera de los otros dos y no alternativo. La competencia para iniciar procedimientos de oficio debe establecerse inequívocamente en la Ley, máxime si los mismos pueden generar consecuencias gravosas para el administrado. • El mérito de una denuncia, que consiste en la comunicación a la Administración de hechos que la misma debe conocer en cumplimiento de sus funciones y cuando los mismos afectan el ordenamiento jurídico. La denuncia implica la iniciación de un proceso de oficio a instancia de un administrado, por lo cual posee una naturaleza hibrida, pues constituye un mecanismo para la iniciación de un procedimiento de oficio que ocurre a instancia de un parti¬cular. A ello haremos referencia más adelante. •

 s necesario señalar que la doctrina, así como la legislación comparada, incluyen E como un supuesto adicional de inicio de procedimientos administrativos de oficio el pedido que puedan hacer otras entidades –que no son competentes para conocer del caso– a la autoridad directamente competente, a fin de que esta inicie el procedimiento de oficio. Este supuesto, sin embargo, no se encuentra regulado expresamente en nuestro ordenamiento, razón por la cual no podría emplearse de manera expresa, sino enfocada en alguno de los supuestos señalados líneas arriba, como puede ser el cumplimiento de un deber legal o el merito de una denuncia.

1.2. TRAMITACIÓN DE LA INICIACIÓN DE OFICIO DE UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Todo procedimiento de oficio requiere de la emisión de un acto administrativo denominado acto de inicio, a fin de conferirle validez. Como todo acto administrativo, el acto que da inicio a un procedimiento de oficio debe estar debidamente motivado –máxime si puede restringir derechos– y basarse en un objeto lícito, así como debe ser física y jurídicamente posible. En determinados casos, la acción de la Administración se encontrará sometida a plazos de prescripción o caducidad, razón por la cual la misma deberá tener cuidado al ejercer la facultad de inicio del procedi¬miento de oficio, puesto que el acto de iniciación devendría en nulo. Sin embargo, siendo la naturaleza del citado acto de inicio la de un acto de trámite,

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tendría que acreditarse que el mismo produce indefensión para que pueda ser impugnado de manera inmediata por parte del administrado. Y ello ocurriría únicamente si el mismo genera efectos jurídicos de gravamen por sí mismo, o va acompañado de Recordatorio alguna medida cautelar u otra acción que pueda afectar los intereses del administrado, como podría ocurrir, por ejemplo, en un procedimiento de fiscalización o en un procedimiento sancionador. En todo caso, cualquier defecto del acto de inicio podrá ser invocado en el eventual recurso que se interponga contra la resolution que ponga fin al procedimiento. Ahora bien, el acto de inicio de oficio del procedimiento es notificado a los administrados determinados cuyos intereses o derechos protegidos puedan ser afectados por los actos a ejecutar, a fin de que puedan ejercer su derecho de defensa, abandonándose la posición autoritaria del secreto de la tramitación del procedimiento. Se exceptúa de dicha notificación, el caso de la fiscalización posterior a solicitudes o a su documentación, acogidas a la denominada presunción de veracidad, en especial en aquellos supuestos que generan procedimientos de aprobación automática. En este caso la notificación del inicio del procedimiento resultaría innecesaria. Asimismo, la notificación del acto de inicio del procedimiento debe incluir la información sobre la naturaleza y alcance del procedimiento, que implica que el administrado conozca que efec¬tos serán generados por el mismo; y de ser previsible, incluye también el plazo estimado de la duración del referido procedi¬miento, plazo que tiene sus evidentes limitaciones; así como de los derechos y obligaciones del administrado en el curso de tal actuación. Debemos señalar además que la decisión que inicia el procedimiento se notifica inmediatamente luego de emitida la misma –en caso de que ello proceda– salvo que la normativa autorice que sea diferida por su naturaleza confidencial basada a su vez en el interés público, lo cual evidentemente difiere también la eficacia del acto en cuestión y se da en situaciones claramente excepcionales. Esto último resulta ser una aparente contradicción que la Ley debería corregir, puesto que los actos de indagación o verifica¬ción habían empezado sin que el administrado haya tenido conocimiento de ello. La doctrina y la legislación comparada establecen más bien que con anterioridad al acuerdo de inicia¬ción, podrá el órgano competente abrir un periodo de informa¬ción previa con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento, previsión que resultaría más tuitiva a favor del administrado.”

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GLOSARIO DE LA UNIDAD I Anotaciones

Bibliografía

Actuación: Actividad realizada en un procedimiento administrativo por cualquiera de los sujetos intervinientes, sea que inicie, impulse o finalice el procedimiento. Recordatorio

Derecho: De una parte, conjunto de normas que regula la conducta humana. De otro Anotaciones lado, potestad o atributo de un ser humana que le permite realizarse con dignidad en un medio saludable. Interés: Punto de atención de un sujeto para el inicio, desarrollo y finalización de un procedimiento administrativo. El interés puede tener un contenido patrimonial o extrapatrimonial, público o privado. Obligación: Conducta esperada por un sujeto de derecho, la misma que se condiciona en un mandato legal o convencional. Procedimiento: Conjunto de actos concatenados que llevan a determinar una decisión sobre un interés, derecho u obligación.

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Bibliografía

BIBLIOGRAFÍA BÁSICA DE LA UNIDAD I Avendaño Valdez, Jorge; Santisteban de Noriega, Jorge y García Toma, Víctor. Análisis multidisciplinario de la jurisprudencia del tribunal constitucional. Editorial Gaceta Jurídica, Biblioteca UCCI (Ubicación San Carlos), Código 340 A91 2008 3. Recordatorio

Anotaciones

Baca Oneto. Víctor y Otros. La Ley del Procedimiento administrativo General. Diez años después. Palestra. Lima. 2011. Bacacorzo Cuba, Gustavo. Tratado de Derecho Administrativo. Tomos I y II Lima, Gaceta Jurídica Editores S.R.L. Gaceta Jurídica. Manual de actualización administrativa. Gaceta Jurídica. Lima. 2010. García De enterría, Eduardo y Tomás, Ramón Fernández. Curso de Derecho Administrativo. Tomos I y II. Palestra. Lima. 2010. Gordillo A. Agustín. Tratado de derecho Administrativo - Parte General. Editorial ARA, Biblioteca UCCI (Ubicación: San Carlos), Código 343.6 G74 1. Guzmán napurí, Christian. El Procedimiento Administrativo. Ara. Lima. 2007. Morón Urbina, Juan Carlos (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General 4a Edición. Patron Faura Pedro y Patron Bedoya, Pedro. Derecho Administrativo y Administración Pública en el Perú. 8va. Edición, Lima Editorial Grijley (2004).

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AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD I

Construyo Perú S.A. es una empresa que, luego de un proceso de selección en contrataciones del Estado, logró ganar la buena pro para la ejecución de una obra para la Bibliografía Municipalidad de Vamos Perú. Ahora, la mencionada entidad lo está citando a fin de que pueda suscribir el contrato debiendo traer consigo la copia del DNI del representante legal, así como su vigencia de poder, y la garantía de fiel cumplimiento respectiva.

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La empresa logra conseguir la vigencia de poder y la copia del DNI del representante legal, más no la garantía, por lo cual decide presentar un documento falso, en el cual hace constar la garantía, todo ello a fin de poder firmar el contrato y ejecutar la obra. Luego de haber firmado el contrato, la entidad se da cuenta de la falsedad del documento presentado y declara nulo el contrato. 1. El contratista ha vulnerado el principio de: a) Simplicidad. b) Uniformidad. c) Informalismo d) Verdad material. e) Privilegio de controles posteriores. 2. Declarando la nulidad del contrato, la entidad ha actuado conforme al principio de: a) Uniformidad. b) Simplicidad. c) Informalismo. d) Verdad material. e) Privilegio de controles posteriores. 3. Exigir sólo la copia del DNI y no una copia legalizada, resulta una aplicación del principio de: a) Legalidad. b) Simplicidad. c) Uniformidad. d) Informalismo. e) Debido procedimiento. 4. El proceso de selección es un procedimiento administrativo iniciado: a) De oficio. b) A solicitud de parte. c) Por el Ministerio Público. d) Por la Defensoría del Pueblo. e) Por el OSCE.

5. En todos los procedimientos administrativos se requiere la presentación de una garantía de fiel cumplimiento. Eso resulta de la aplicación del principio de: a) Debido procedimiento. b) Privilegio de controles posteriores. c) Informalismo. d) Uniformidad. e) Celeridad. 6. En un procedimiento administrativo en contrataciones del Estado, la entidad pública que convoca al proceso no puede actuar de manera que sobrepase sus atribuciones. Ello corresponde al principio de: a) Simplicidad.

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UNIDAD I: EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ

b) Debido procedimiento. c) Legalidad. Anotaciones

d) Informalismo. e) Conducta procedimental. 7. Un procedimiento de selección tiene etapas que cumplir. Esto corresponde al principio de: a) Legalidad. b) Selección. c) Informalismo. d) Uniformidad. e) Debido procedimiento. 8. Cuando una entidad otorga mayores beneficios a un postor frente a circunstancias similares, se está ante la inaplicación del principio de: a) Conducta procedimental. b) Imparcialidad. c) Uniformidad. d) Verdad material. e) Legalidad. 9. En un proceso de selección le otorga a las partes la información necesaria a fin de poder generar su participación en el mismo. Ello se da en aplicación del principio de: a) Predictibilidad. b) Impulso de oficio. c) Participación. d) Verdad material. e) Eficacia. 10. El cumplimiento de los plazos en un proceso de selección se debe a la aplicación del principio de: a) Eficacia. b) Debido procedimiento. c) Tolerancia. d) Celeridad. e) Legalidad.

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UNIDAD II: EL ACTO ADMINISTRATIVO: VALIDEZ Y EFICACIA Actividades

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DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD II Glosario

Bibliografía

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EJEMPLOS

ACTIVIDADES

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BIBLIOGRAFÍA

Bibliografía

ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES Anotaciones Objetivos

Inicio

CONOCIMIENTOS

PROCEDIMIENTOS

ACTITUDES

Autoevaluación Tema N°Actividades 1: El Acto Admi- 1. Expone y analiza las 1. Favorece a la integración nistrativo principales nociones del grupo. Respeta la opi1. Concepto. del Acto Administrativo, nión de los demás. como parte de Ley del 2. Teorías. Lecturas Glosario Bibliografía Procedimiento. seleccionadas 3. Elementos. 2. Comprende el estudio 4. Clasificación. y análisis de los funda5. Modalidades. mentos teóricos y aplica6. Formas. ción fáctica de la nulidad Recordatorio Anotaciones y eficacia del acto admiTema N° 2: Eficacia y nistrativo. nulidad de los actos 3. Expone y analiza los administrativos principales conceptos 1. Nociones generales. teóricos y fácticos sobre 2. Causales de nulidad la revisión de los Actos Administrativos. Lectura seleccionada N.°1 4. Comprende el estudio, Baca Oneto. Víctor. La invaanálisis y aplicación de lidez de los actos administralos distintos recursos adtivos y los medios para declararla en la Ley 27444, del ministrativos permitidos Procedimientos Administrapor la Ley del Proceditivo General. En: La Ley del miento Administrativo.

Desarrollo de contenidos

Procedimiento administrativo General. Diez años después. Palestra. Lima. 2011. pp.111 – 114.

Actividad Nº 1:

Tema N° 3: Revisión del Actividad Nº 2: acto administrativo en sede administrativa Tarea Académica Nº 1: 3.1 Nociones generales. 3.2 Revisión de Oficio. 3.3 Nulidad de Oficio. 3.4 Revocación. 3.5 Indemnización.

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CONOCIMIENTOS

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Tema N° 4: Recursos administrativos 1. Nociones Generales 2.  Recurso de Reconsideración 3. Recurso de Apelación 4. Recurso de Revisión Lectura seleccionada N.°2 Morón Urbina, Juan Carlos. Los recursos en la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica. Lima. 2009. pp. 14 – 21

Autoevaluación de la Unidad II

PROCEDIMIENTOS

ACTITUDES

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TEMA N°1: E L ACTO ADMINISTRATIVO 1 Concepto

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A decir del artículo 1.1) de la Ley de Procedimiento Administrativo General, “[s] on actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta.”

De lo citado colegimos que un acto administrativo es una manifestación de voluntad por parte de la administración pública (representada en un funcionario público en particular) la cual está destinada a producir efectos sobre los intereses derechos y obligaciones de los administrados. Lo dicho genera como consecuencia de no cualquier actuación o manifestación de la administración resulta ser un acto administrativo, pues existen actuaciones que sólo producirán efectos en la misma administración, en tal caso no serán considerados como actos administrativos. El acto administrativo es una creación intelectual que nace de la administración no teniendo como objeto la creación de un derecho (a diferencia del reglamento) sino de aplicarlo o regular su status. 2 Teorías Existen dos tipos de manifestación de voluntad por parte de la administración, están los actos administrativos y los actos internos de administración. Como ya fue explicado, el acto administrativo tiene como objeto alterar la esfera del administrado. En cambio el acto interno de administración tiene como objeto ordenar el funcionamiento al interior de la administración sin ninguna injerencia directa sobre los intereses, derechos y obligaciones del administrado. 3 Elementos A decir del artículo 3° de la Ley N° 27444, el acto administrativo tiene 5 requisitos o elementos: Gráfico N° 11: Elementos o requisitos de validez del acto administrativo.

Fuente: Autoría de Halley Esterhazy Lopez Zaldívar. • Por la competencia, se tiene que el acto debe manar del funcionario competen-

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UNIDAD II: EL ACTO ADMINISTRATIVO: VALIDEZ Y EFICACIA

te, es decir, aquella persona que por mandato legal se encuentra autorizada para emitir válidamente un acto administrativo. • Por el objeto o contenido, se tiene que el acto debe tener posibilidad física y jurídica para producir sus efectos. En realidad el objeto se constituye en el óbice del acto, pues permite su la consecución de la finalidad pública. • Por la finalidad pública, se tiene que lo que motiva a la administración a emitir el acto es la consecución del bien común, el que se logra generando satisfacción del interés particular puesto en juego dentro de un procedimiento administrativo. • Por la motivación, se debe explicar la justificación en la emisión de la decisión administrativa. Por el principio de interdicción de la arbitrariedad, la entidad no sólo deberá adoptar comportamientos conforme a ley, sino que se encuentra en la obligación de justificarlos factual y jurídicamente. • Por el procedimiento regular, la emisión del acto debe seguir el cauce ordinario para la emisión del acto, esto es, respetando las garantías del debido procedimiento dispuesto por la Constitución Política y ratificado por el Tribunal Constitucional en diversas sentencias. Con ello se busca que los derechos de los administrados (audiencia, contradicción y trato igualitario) sean respetados al interior de un procedimiento administrativo sin generar indefensión alguna que pueda provocar una eventual nulidad del acto. La actuación de estos elementos es conjuntiva, es decir, basta que uno de ellos se encuentre viciado para que se genere la nulidad del acto administrativo in toto. 4 Clasificación En doctrina existen diversos tipos clasificatorios, de los cuales citamos a los más importantes: Gráfico N° 12: Tipo clasificatorio I del acto administrativo

Fuente: Autoría de Halley Esterhazy Lopez Zaldívar. • Los actos decisorios y no decisorios, tienen como objeto la aceptación o no de un pedido. Es decir, son decisorios cuando su objeto es decidir sobre la situación del administrado. En cambio, no son decisorios cuando tienen como objeto regular el trámite del procedimiento. • Los actos son resolutorios cuando surten efectos sobre el administrado, en cambio son de mero trámite cuando regulan y ordenan el procedimiento administrativo. • Son favorables cuando establecen beneficios a favor del administrado, siendo de gravamen cuando imponen una prestación a cargo de ellos.

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• Son constitutivos porque crean una situación jurídica en particular. Son declarativas cuando ratifican una situación preexistente. Gráfico N° 13: Tipo clasificatorio II del acto administrativo.

Fuente: Autoría de Halley Esterhazy Lopez Zaldívar. • Son unilaterales cuando manan de la sola voluntad de la administración. • Son bilaterales o multilaterales cuando el acto se constituye de la voluntad de dos o más sujetos, públicos o privados (con la asistencia de una entidad pública). 5 Modalidades El artículo 2° de la Ley de Procedimiento Administrativo General dispone: “Artículo 2.- Modalidades del acto administrativo 2.1 Cuando una ley lo autorice, la autoridad, mediante decisión expresa, puede someter el acto administrativo a condición, término o modo, siempre que dichos elementos incorporables al acto, sean compatibles con el ordenamiento legal, o cuando se trate de asegurar con ellos el cumplimiento del fin público que persigue el acto. 2.2 Una modalidad accesoria no puede ser aplicada contra el fin perseguido por el acto administrativo.” De lo que se colige que el acto administrativo debe emitirse conforme a lo dispuesto por la ley, siendo que ésta –a su vez– puede establecer alguna condición, término o plazo para su constitución y/o eficacia. 6 Formas Conforme lo dispone el artículo 4° de la Ley N° 27444, el acto administrativo tendrá la forma escrita. Sin embargo, esta formalidad puede cumplirse de diversas formas; así tenemos: - En soporte papel, - En soporte óptico, - En soporte magnético, y - En soporte electrónico. Generalmente el soporte papel es el más utilizado, pues permite de mejor manera probar la existencia del acto administrativo. No obstante, los soportes distintos al papel van adquiriendo gran importancia por su versatilidad y, por supuesto, por tener un uso amigable con el medio ambiente.

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Así por el soporte óptico, el acto puede estar gravado en un CD ROM. Por el soporte magnético, el acto puede estar grabado en un disco duro o en memoria flash (de conexión USB generalmente). Y por soporte electrónico, el acto puede estar grabado en el espacio virtual que puede brindar un correo electrónico. La única condición de cualquier medio escritural6 es que sean accesibles para ulterior consulta7 . Imagen N° 02: Gobierno electrónico.

Fuente: http://ge-gobiernoelectronico.blogspot.com. La Ley N° 27444 establece que los actos administrativos pueden ser emitidos a través de medios electrónicos siempre y cuando guarden una misma naturaleza, esto es, a través –particularmente– de medios sistematizados.

6. Los procedimientos administrativos se caracterizan por ser escriturales. Sin embargo, la utilización de diversos soportes como el electrónico no altera en nada dicha características pues siguen siendo considerados como escritos. 7. Ejemplos de diversos medios los encontramos en las notificaciones electrónicas a nivel de algunos procesos judiciales o de algunas de las actuaciones en un proceso arbitra.

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TEMA N°2: EFICACIA Y NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS 1 Nociones generales

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Resulta lógico pensar que la emisión del acto administrativo tiene como horizonte producir sus efectos sobre los intereses, derechos y obligaciones del administrado, esto es, generando situaciones beneficiosas o gravosas para el mismo. No obstante, para que un acto pueda llegar a producir sin mayor inconveniente dichos efectos debe ser válidamente estructurado. Para un mejor entendimiento de la figura de la eficacia del acto administrativo debemos dar cuenta del siguiente gráfico: Gráfico N° 14: Validez, eficacia y perfección del acto administrativo. Validez 1

Un acto administrativo es válido cuando ha sido dictado conforme al ordenamiento jurídico Eficacia

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Un acto administrativo es eficaz cuando produce efectos jurídicos, lo que ocurrirá desde su notificación por regla general Perfección

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Un acto perfecto es aquel que ha finalizado su iter administrativo y otorga la apariencia de un acto administrativo válido

Fuente: Autoría de Halley Esterhazy Lopez Zaldívar. • Un acto es válido cuando ha sido dictado conforme al ordenamiento jurídico, esto es, respetando los requisitos de validez del mismo y, por supuesto, no enmarcándose en alguna causal de nulidad prevista por el artículo 10° de la Ley de Procedimiento Administrativo General. • Un acto es eficaz cuando produce sus efectos, lo que sucede a partir de su notificación. • Por su parte, un acto es perfecto cuando ha sido dictado siguiendo un procedimiento regular, otorgándole la apariencia de válido y eficaz. La eficacia del acto administrativo se sujeta a su notificación, circunstancia que podríamos denominar eficacia ordinaria. Nos explicamos, los efectos del acto administrativo surten a partir de la notificación del mismo al administrado. No obstante, y por excepción, el acto administrativo resulta ser eficaz antes de su notificación y a partir de su emisión siempre que el acto sea más beneficioso al administrado. La pregunta es, ¿cómo el administrado sabe que el acto es más beneficioso al administrado si no se le ha sido notificado?, ¿no resultaría innecesaria dicha diferenciación entre eficacia ordinaria y eficacia anticipada? Bueno, se sabe que un acto es eficaz antes de su notificación si la entidad ha realizado las actuaciones de ejecución del mismo sin conocimiento aún del administrado, lo cual vulnera interés alguno, pues se está realizando una actuación en pro de otra persona, más no gravosa. Ahora bien, ¿un acto válido puede ser eficaz?, ¿un acto válido puede ser ineficaz?, ¿un acto inválido puede ser eficaz? A la primera cuestión, se presume que todo acto válidamente constituido es capaz

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de producir efectos, es decir, eficaz. En cuanto a lo segundo, un acto válido puede ser ineficaz si se encuentra sujeto a condición, plazo o término para su eficacia dispuesto por la administración o la ley. Finalmente, un acto inválido puede ser eficaz pues goza de la apariencia de validez, la misma que se encuentra dispuesta en el artículo 9° de la Ley N° 27444, la misma que dispone que un acto es válido (y por tanto eficaz) hasta que no existe un pronunciamiento en contra por parte de una autoridad administrativa (funcionario público competente) o jurisdiccional (juez o árbitro). Tal presunción de validez y eficacia es relativa, pues debe demostrarse mediante procedimiento administrativo o jurisdiccional una situación distinta. En cuanto a la eficacia ordinaria, hemos dicho que por ésta se entiende que el acto surte efectos a partir de de su notificación al administrado (la que deberá ocurrir dentro de un plazo de 5 días hábiles a la emisión del acto), la misma que puede darse de diversas formas: Gráfico N° 15: Formas de notificación.

Fuente: Autoría de Halley Esterhazy Lopez Zaldívar. • La notificación personal cuando se practica directamente al administrado en el domicilio señalado o a persona con capacidad de ejercicio. Si no se encontrare a una persona capaz, deberá procederse a la notificación mediante publicación siempre que, habiéndose practicado nuevamente la notificación (después de haber dejado aviso de la misma) y dejada ésta bajo puerta por no haber encontrado a una persona capaz. La notificación se realiza dejando copia del acto a notificar, señalando la fecha, la hora y la identidad del sujeto recepcionante, de ser el caso. • La notificación por telegrama, correo, telefax u otro símil, permite a la entidad dar con el paradero del administrado y agotar los medios necesarios para un correcto emplazamiento, pues se encuentra en juego los derechos de audiencia y contradicción. • La notificación por publicación se realiza siempre que las anteriores no hayan surtido sus efectos o cuando lo disponga la ley. Si son varios los administrados, la notificación tendrá que practicarse a cada uno de ellos, salvo que se trate de más de 10 personas, en cuyo caso se notificará a aquella persona que encabece el escrito. No obstante, en algunas circunstancias puede dispensarse la notificación siempre que el acto haya sido realizado en presencia del administrado (una audiencia por ejemplo) o que éste se haya apersonado ante la entidad a fin de acceder al expediente, en cuyo caso el funcionario correspondiente dejará constancia de dicha actuación.

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El contenido de la notificación debe ser: • Texto del acto a notificar, • El procedimiento del cual emana, • La autoridad de quien mana el acto y su domicilio, • La fecha y vigencia del acto, además de señalar el agotamiento de la vía administrativa, de ser el caso, y • Los recursos que proceden contra el acto notificado. Las notificaciones mantienen una vigencia conforme al siguiente gráfico: Gráfico N° 16: Vigencia de las notificaciones en un procedimiento administrativo. 1

Notificaciones personales El día de su realización

2

Notificaciones mediante correo u análogo El día en el que conste haber sido recibidas

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Notificaciones por publicación A partir de la última publicación

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Notificación legal A partir de la última publicación Fuente: Autoría de Halley Esterhazy Lopez Zaldívar.

Por principio de conservación de los actos procedimentales, las notificaciones defectuosas pueden ser subsanadas siempre que el administrado haya tenido conocimiento del acto a notificar, lo que permite evitar dilaciones en el procedimiento administrativo. Sin embargo, si el error no pudiese subsanarse, entonces deberá practicarse nuevamente la notificación, a menos que el reclamo por notificación defectuosa haya sido rechazado, en tal caso no habrá perjuicio en ningún plazo transcurrido. Claro está, sin perjuicio de la impugnación posterior fundada en la falta de cumplimiento del procedimiento regular como requisito del acto administrativo. 2 Causales de nulidad En la línea de esgrimido en los párrafos precedentes, el acto puede tener ciertas irregularidades que pueden ser corregidos mediante la anulación del mismo en sede administrativa. Para ello el artículo 10° de la Ley de Procedimiento Administrativo General establece las siguientes causales de nulidad: Gráfico N° 17: Causales de nulidad del acto administrativo 1

Cuando contraviene la Constitución

2

Cuando inobserva algún requisito de validez del acto administrativo

3

Cuando por aprobación automático o silencio administrativo positivo se adquieren derechos contrarios al orden público o cuando no se cumplen los requisitos, trámites o documentación necesarios para su adquisición

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Cuando los actos sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de la misma

Fuente: Autoría de Halley Esterhazy Lopez Zaldívar.

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• Siendo la Constitución Política la norma suprema de nuestro ordenamiento jurídico, resulta lógico pensar que todo acto que contradiga sus preceptos será sancionado con la nulidad, pues no tiene una estructura válida. • Asimismo, si el acto no observa alguno de los requisitos dispuestos por el artículo 3° de la Ley N° 27444 (competencia, objeto, finalidad, motivación y procedimiento regular) puede ser sancionado con nulidad. • Si por aprobación automática o mediante silencio administrativo se adquieren derechos contrarios al ordenamiento jurídico. Ello se basa en el hecho de que nadie puede hacer uso de un derecho que no ostenta. En tal sentido, resulta inoperante que alguien haga uso de estas categorías sabiendo que aún cuando presente los requisitos necesarios no es pasible de ser considerado como sujeto activo en el ejercicio de algún derecho. La misma lógica se aplica cuando se pretenda un derecho legítimo pero sin cumplir con la formalidad dispuesta por ley (procedimiento regular). • Así también, los actos que son consecuencia de hechos ilícitos, penalmente sancionados, o que constituyen en sí delitos resultan ser sancionables con nulidad. Claro está que la nulidad resulta ser una sanción contra el acto en sí, pues el proceso penal tiene como objeto sancionar la conducta de una persona (o funcionario público en estos casos). Éstas causales no generan perjuicio en aquellas establecidas por la normativa especial, pues normalmente se guarda una coordinación normativa . Debe tenerse en cuenta que la nulidad debe ser declarada por el funcionario público superior inmediato al que emitió el acto salvo que no existiese alguna jerarquía, en cuyo caso será competente el mismo funcionario emisor. La nulidad genera los siguientes efectos, los mismos que se explican en el siguiente gráfico: Gráfico N° 18: Efectos de la nulidad de un acto administrativo. 1

Respecto al administrado “Declarativo” y retroactivo a la fecha del acto

2

Respecto a la administración Los funcionarios no están obligados a su cumplimiento

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Si fuera imposible retrotraer sus efectos, sólo dará a lugar a la responsabilidad del emisor y, de ser el caso, la respectiva indemnización Fuente: Autoría de Halley Esterhazy Lopez Zaldívar.

• En referencia al administrado, se entiende que la nulidad no la constituye la decisión administrativa o jurisdiccional, sino que simplemente declara una situación de derecho, siendo que cualquier prestación realizada después de haberse emitido y/o notificado el acto deberá ser restituida o, en su defecto, genera una prestación económica. • Al ser un acto declarado nulo y, por lo tanto, renegado al ordenamiento jurídico, no vincula a los funcionarios en cuanto a su cumplimiento. Lógicamente la nulidad del acto acarrea a su vez la nulidad de los actos que son consecuencia de aquel cuya nulidad fue declarada en un momento. Sin embargo, debemos tener en cuenta que la nulidad de los actos generados en la ejecución de acto administrativo no genera necesariamente la nulidad del acto cuya ejecución se pretende. Finalmente, nos queda abordar lo relacionado a los vicios no trascendentales que

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son aquellos que nacen de la imperfección en un procedimiento administrativo pero que no generan necesariamente la nulidad del acto administrativo. Así tenemos: Gráfico N° 19: Vicios nos trascendentes del acto administrativo.

Fuente: Autoría de Halley Esterhazy Lopez Zaldívar. • Nótese que el contenido de la causal que figura en el extremo superior de gráfico guarda relación con el objeto como requisito de validez del acto administrativo. Entonces, si el objeto fuese incongruente o impreciso (vicio de congruencia de la decisión administrativa, o de su ambigüedad u obscuridad) el acto se computará válido, pues de la apreciación conjunta del mismo se entenderá el sentido de la decisión. • A diferencia del proceso judicial en el procedimiento administrativo no existe la exigencia de una adecuada motivación, pues cualquier vicio no produce su invalidez, sólo que en donde puede advertirse una motivación totalmente defectuosa o insuficiente. • El procedimiento regular resulta ser, al parecer, un requisito de exigencia relativa, pues, como lo señala la ley, en algunas circunstancias su inobservancia no se sanciona con la nulidad del acto. El asunto es poder identificar que circunstancias si generan nulidad. Al respecto, somos de la opinión que dichas circunstancias deberán tener relación directa con los derechos de audiencia, contradicción y trato igualitario. • Si el acto pudo haber tenido el mismo objeto de no haberse producido el vicio, entonces se inclinará por la validez del mismo, esto es, en razón a que no existe motivo suficiente para anular un acto que viciado o no tiene el mismo contenido. • Si el acto ha sido emitido sin observar la documentación esencial, éste se reputa válido siempre que sea beneficioso al administrado, caso contrario, se estaría contrariando el contenido esencial del debido procedimiento.

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La invalidez de los actos administrativos y los medios para declararla en la Ley 27444, del Procedimientos Administrativo General. En: La LeyAnotaciones del Procedimiento administrativo General. Diez años después. Palestra. Recordatorio Lima. 2011. Baca Oneto. Víctor. pp.111 – 114. “Aún cuando no exista acuerdo en torno a su significado, nadie se sorprende cuando se emplean las categorías de "validez" o de "eficacia", algo que no sucede con la de "perfección", cuyo sentido tiene que ser aclarado. Alejándose del lenguaje usual, un acto "perfecto" no es uno que carece de defectos, sino aquel que ha finalizado su iter procedimental, reuniendo las condiciones mínimas para gozar una apariencia de acto administrativo, que bien pueden resumirse en su procedencia de una Administración Pública. Sin embargo, es preciso insistir en que un acto perfecto no es uno que carece de vicios, de modo que es imposible identificar este concepto con el de validez, ya que existen actos perfectos, pero inválidos. Según el art. 8 LPAG, es válido el acto administrativo dictado conforme al ordenamiento jurídico. Sin embargo, creemos que este concepto debe ser matizado, pues induce alguna confusión, que explica la posición de quienes han sostenido que los actos afectados por "vicios no trascendentes" son actos inválidos, pues puede dar pie a confundir la validez con la legalidad. Así, existen ciertos actos que no se adecuan del todo al ordenamiento jurídico, pero sus vicios carecen de la importancia necesaria para invalidarlo, primando en este caso el principio de conservación stricto sensu, según el cual no serían inválidos aquellos actos cuyos vicios (especialmente formales) no les impidan cumplir su finalidad, requisito al que algunos autores han agregado el que se cumpla lLa finalidad prevista por la norma incumplida. Así, la invalidez es fruto de una ilegalidad, pero no toda ilegalidad ocasiona la invalidez. Como interpretar entonces el Art. 8 de la LPAG. La respuesta esta on la noción de ordenamiento jurídico, que no se agota en las normas, sino que incluye también una serie de principios, uno de los cuales sería el de conservación. Por tanto, aquellos actos que estén afectados por vicios que según este principio sean incapaces de ocasionar su invalidez, serán conformes al ordenamiento jurídico, y en consecuencia válidos, tal y como lo establece el Art. 8 LPAG. Finalmente, un acto es eficaz cuando produce efectos jurídicos, lo que según el Art. 16 LPAG ocurrirá, como regla general, a partir de la notificación legalmente realizada, salvo en el supuesto de actos favorables, que se entienden eficaces desde la fecha de su emisión (lo que sirve para enfatizar que desde entonces son irrevocables), salvo que en ellos se indique lo contrario. En todo caso, no debe confundirse la validez con la eficacia (ni la invalidez con la ineficacia, como explicaremos más adelante), pues un acto válido puede no producir aun sus efectos, mientras que un acto inválido puede producirlos, lo que se explica habitualmente por la presunción de validez que se atribuye a los actos administrativos, y se justifica por la especial naturaleza del sujeto autor de ellos, que goza de las potestades de autotutela ejecutiva y autotutela declarativa. 1.2 LA NOCIÓN DE INVALIDEZ Y SU RELACIÓN CON LA INEFICACIA Son muchas las definiciones de invalidez que se han propuesto, como corresponde a un tema sobre el que solo hay acuerdo respecto de su oscuridad, tanto el Derecho civil como también en el Derecho administrativo. Si bien no es objeto de este trabajo realizar un estudio a profundidad de esta materia, que ya hemos realizado en otro lugar, es necesario proponer una definición previa de lo que entendemos por invalidez, que sirva como punto de partida a las afirmaciones que sobre su aplicación en el caso de los contratos públicos se harán a continuación. Así, esta podría definirse como la condici6n que se predica de aquel acto que al dictarse no cumple con –los requisitos señalados por el ordenamiento jurídico, y que no goza de una especial protección por parte de este, careciendo por ello de idoneidad para producir los efectos jurídicos buscados. Por tanto, a partir de esta definición pueden deducirse algunas cuestiones relevantes.

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En primer lugar, no cualquier desajuste entre la estructura real del acto y la prevista en la norma da lugar a la invalidez: solo lo hacen aquellos que el Derecho considere que no deben ser protegidos, y que por tanto ori¬ginan su reacción. Por tanto, hay ciertos vicios que son considerados como no trascendentes, y que no tienen suficiente entidad como Recordatorio para producir la invalidez de un acto y justificar su anulación. En consecuencia, no es lo mismo "ilegalidad" que "invalidez", pues, aunque la primera sea un requisito para se produzca la segunda, esta última no es consecuencia necesaria de aquella. Por tanto, la invalidez no es la consecuencia de toda ilegalidad, sino solo de algunas consideradas como más relevantes, y únicamente en este sentido puede ser entendido como una sanción. Sin embargo, la verdadera sanción, en tanto se relaciona con las consecuencias que se ligan a esa disconformidad entre la norma y el acto; es la ineficacia, que es la no producción de efectos, o destrucción de aquellos ya producidos, por el acto inválido, en la medida en que este (como contrapartida de su invalidez) no es idóneo para producir legítimamente efectos jurídicamente protegibles, aunque ello no impide que estos (los efectos), en virtud de la exigencia de otros principios, que también forman parte del ordenamiento, puedan ser conservados. Y como toda sanción, la ineficacia necesita ser declarada por la autoridad.”

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TEMA N°3: REVISIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN SEDE ADMINISTRATIVA Recordatorio

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1 Nociones generales Por la revisión de oficio, la Administración Pública rectifica su propia conducta anterior, esto es, a través de la potestad nulificante de la que goza, teniendo como motivo el interés público y la legalidad que deben seguir sus actuaciones y la de los administrados. Generalmente, la incidencia de nulidad se encuentra en poder de los administrados a través de los medios dispuestos por la Ley de Procedimiento Administrativo General (recursos administrativos). Sólo cuando la ley lo autorice y en defecto de la actuación del administrado es la Administración la adquiere la potestad revisora y nulificante respecto de los actos practicados en dicha sede. 2 Revisión de Oficio Los errores materiales contenidos en los actos administrativos pueden ser revisados o rectificados, siempre que no modifiquen la parte sustancial de los mismos. Ahora bien, las cuestiones son: ¿quién es el órgano competente para rectificar un acto administrativo?, y ¿cómo se notifica la rectificación de un acto administrativo? Respecto a la competencia, la Ley N° 27444 establece que podrá realizar la rectificación de oficio el mismo funcionario que tuvo a cargo la expedición del acto a rectificar, rectificación que deberá ser notificada de las misma manera en que fue notificado el acto rectificado; esto es, si el acto fue notificado personalmente su rectificación también lo será; o si el acto fue notificado por publicación en un diario de mayor circulación la notificación de su rectificación tendrá la misma suerte. Queda algo pendiente de determinar, ¿a qué nos referimos con errores materiales?

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Los errores materiales versan sobre aquellos aspectos de la parte decisoria de la resolución administrativa que contiene el acto administrativo que no generarán perjuicio en el fondo de lo decidido. Así tenemos a aquellos errores de corte tipográfico o aritmético. Imagen N° 03: Errores tipográficos y de redacción.

Fuente: http://www.gusgsm.com. 3 Nulidad de Oficio La nulidad de oficio se constituye en el eje central de las potestades de la administración pública, porque a través de ella puede generar la invalidez de los actos que no se encuentren arreglados a ley, renieguen de las formas dispuestas o no se enmarquen en el ámbito de actuación del principio de legalidad, ente rector del derecho público en general. Sin embargo, debemos tener en consideración que la potestad nulificante de la administración se encuentra parametrada en el mentado principio de legalidad y, una de sus vertientes, el principio de tipicidad (no sólo aplicable para los procedimientos administrativos sancionadores). A su vez, la potestad nulificante de la entidad se en encuentra sujeta al control por parte del aparato judicial y, en algunos casos, por la jurisdicción arbitral. La cuestión es: ¿cuándo la administración puede declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos? La Ley de Procedimiento Administrativo General establece un régimen general de nulidades de los actos administrativos, dentro del cual encontramos a las causales de nulidad, si determinar quién puede ser el accionante de dicha nulidad, por lo que se entiende de que dicho régimen no sólo es aplicable a las nulidades invocadas por los administrados sino también a aquellas nulidades dispuestas de oficio. Es importante señalar que la nulidad siempre es de oficio (por decirlo de alguna forma), ya que dicha sanción del acto administrativo siempre es declarada por la administración. La diferencia estriba en el hecho de que en algunas ocasiones las nulidades son declaradas por la administración en base a un procedimiento iniciado a solicitud del administrado, y en otras ocasiones la nulidad es declarada en procedimiento iniciados por la misma administración. Sobre esto último, debe quedar claro que, el hecho de que la administración declare la nulidad de oficio del acto administrativo, no la exime de realizar un procedimiento administrativo previo en el cual deberá otorgarle la oportunidad a los administrados, que puedan verse afectados por una potencial nulidad (de oficio), a los efectos de que hagan valer su derecho, caso contrario el acto administrativo (pues el acto que anula a otro acto también tiene la calidad de administrativo) carecería

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de validez al no cumplir con los requisitos de validez dispuestos por ley. Es decir (y cayendo en el juego de palabras), el hecho de que un acto administrativo destinado a anular otro acto administrativo no cumpla con algún requisito de validez (procedimiento regular, por ejemplo) puede generar su nulidad, siendo que la nulidad Recordatorio declarada por éste no tendrá ningún efecto, pues no olvidemos que la nulidad de un acto administrativo genera un efecto retroactivo; por tanto, estaremos ante la validez (y seguramente la eficacia) del acto administrativo que se pretendía anular. Como ya fue analizado en su momento, la nulidad de oficio se centra en las mismas causales dispuestas en el artículo 10° de la Ley de Procedimiento Administrativo General. Así también, hay que entender que la nulidad de oficio es declarada por el funcionario superior jerárquico de quién expidió el acto viciado. El superior podrá realizar un pronunciamiento si cuenta con los elementos suficientes o dispondrá la emisión de un nuevo acto al funcionario que emitió el acto administrativo primigenio. La facultad nulificante en un caso en concreto se sujeta a un plazo de caducidad, el mismo que es de 1 año, contados a partir del día siguiente al día en que el acto quedó consentido (es decir, sin haberse generado impugnación alguna). El plazo de prescripción es de 1 año también para los consejos o tribunales administrativos, siendo iniciado el cómputo a partir del día siguiente a la notificación del acto al interesado. 4 Revocación La revocación es la actuación administrativa por la cual la administración pública dicta un nuevo acto administrativo con la finalidad de modificar, restituir, sustituir o cesar los efectos de un acto administrativo dictado conforme a derecho fundándose en la necesidad de adecuarse a una nueva realidad que contiene un nuevo orden público (sobreviniente). La Ley de Procedimiento Administrativo General señala los siguientes supuestos de procedencia de la revocación del acto administrativo, a saber: Gráfico N° 20: Supuestos de procedencia de la revocación del acto administrativo. 1

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Cuando la facultad revocatoria haya sido dispuesta por ley. Esto es, como excepción a la regla de irrevocabilidad de los actos legítimos Cuando los requisitos exigidos para el acto administrativo original hayan desaparecido. Ejm. Modificación una Ley reglamentaria que regulaba ciertos requisitos para la habilitación de terrenos, lo que conlleva a la modificación del acto administrativo reflejo de la misma Cuando el nuevo acto administrativo disponga mayores beneficios a sus destinatarios, siempre que no se produzca perjuicios sobre terceros. Ejm. Aperturar la pesca en un determinado sector Fuente: Autoría de Halley Esterhazy Lopez Zaldívar.

La competencia para la revocación de un acto administrativo recae en el titular de la entidad pública de la cual mano el acto a revocar. Si bien no se señala un procedimiento de revocación, sabemos que por una cuestión de principios, deben respetarse los derechos de los potenciales afectados con la revocación a fin de tener un mejor horizonte de la actuación.

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La revocación no recae sobre actos que judicialmente fueron revisados y confirmados. 5 Indemnización La indemnización es una institución propia del derecho privado que se fundamenta en el deber de toda persona de no causar daño a otro, caso contrario deberá repararlo. Así, por la indemnización podemos entender aquella reparación que realiza un persona a favor de otra fundamentado en un daño causado en su oportunidad. Éste indemnización puede abarcar el daño efectivamente causado (daño emergente) o las utilidades dejadas de percibir producto de ese daño (lucro cesante). La Ley N° 27444 señala la obligatoriedad de que la resolución que revoca un acto contenga un monto indemnizatorio en sede administrativa, toda vez de que la revocación si bien se centra en el interés público, no siempre beneficia a todos, pues existirán algunos administrados a los cuales la medida le haya de causar perjuicio; en ese caso, la indemnización puede resarcir los daños causados.

TEMA N°4: RECURSOS ADMINISTRATIVOS 1 Nociones Generales Una de las formas de ejercer la facultad de contradicción por parte del administrado es la impugnación de los actos administrativos que le causen gravamen. Entonces, tenemos que la contradicción es considerada como un derecho del administrado de oponerse ante un acto que amenaza o viola un determinado derecho o interés, particular o colectivo. Ahora, el recurso administrativo es el medio impugnatorio de la sede administrativa, por el cual se busca la reevaluación del acto impugnado, a efectos de poder cambiar una determinada situación que se presume “ilegal”. La naturaleza o esencia jurídica del recurso puede ser considerada de la siguiente forma: Gráfico N° 21: Naturaleza jurídica del recurso administrativo. Carga para el administrado 1

Debe finalizar con la vía previa para ir ante el Juez y solicitar la revisión del acto Oportunidad para la Administración

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Para poder autocontrolar su actuación, modificando, suspendiendo o anulando el acto impugnado

Fuente: Autoría de Halley Esterhazy Lopez Zaldívar. La Ley N° 27444 establece cuales son los actos impugnables, a saber: • El acto administrativo que pone fin al procedimiento (Ejm. La resolución administrativa que culmina con el iter procedimental), • Los actos de trámite que impidan la continuación del procedimiento o produzcan indefensión, y • Demás actos, los cuales, si bien no tienen la calidad de los mencionados anteriormente, su impugnación se genera juntamente con los anteriores. Los actos reproduzcan o confirmen actos que han quedado consentidos por no

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haber sido impugnados oportunamente en el plazo dispuesto no podrán ser objeto de impugnación a través de los recursos administrativos.

Los recursos se ejercen una sola vez en cada procedimiento administrativo y no simultáneamente. Ello sugiere que el administrado tiene al menos dos opciones que Recordatorio mejor se acomoden a sus intereses para reclamar un acto. Según la normativa, el plazo para impugnar es de 15 días, siguientes a la notificación del acto, el mismo que será resuelto en un plazo no mayor a 30 días. El escrito de recurso debe observar los siguientes requisitos: Gráfico N° 22: Requisito del escrito de recurso administrativo.

Fuente: Autoría de Halley Esterhazy Lopez Zaldívar. Al igual que los requisitos del escrito que da inicio al procedimiento administrativo, el escrito que contiene el medio impugnatorio señala los mismos contenidos, adosando la firma del abogado, pues en la vía recursiva la defensa resulta ser cautiva, ya que puede existir algún debate de carácter jurídico sobre la cuestión o acto impugnado. Una vez que el plazo para impugnar haya sido superado, el acto quedará firme y se perderá todo derecho a ser recurrido. El error del recurrente respecto al recurso interpuesto no impide que sea tramitado, siempre que se sepa el sentido del mismo. Ej. Un escrito cuya sumilla consigne un reconsideración, pero del contenido se advierta la intención de apelar. Al final se tramitará como una apelación. La normativa aplicable señala la aplicación de los efectos del silencio administrativo en la vía recursiva. Así tenemos: Gráfico N° 23: Efectos del silencio administrativo en la vía recursiva.

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Regla general 1 Anotaciones

Cuando no existe pronunciamiento por parte de la autoridad competente, se entenderá que el recurso ha sido denegado Excepción

2

El silencio administrativo es positivo cuando el recurso interpuesto no haya sido contestado por la autoridad, el mismo que ha sido motivado por una denegatoria del primer pedido, siempre que no se trate de intereses colectivos

Fuente: Autoría de Halley Esterhazy Lopez Zaldívar. Por regla general no hay suspensión de los efectos del acto impugnado. La excepción la constituye el mandato legal. Ej. El recurso de apelación en los procesos de selección de las contrataciones del Estado. Asimismo, excepcionalmente la autoridad que conozca el recurso puede suspender los efectos del acto impugnado cuando: • El daño que produzca su ejecución sea irreparable; o • Exista vicios trascendentes de nulidad. La decisión debe estar motivada, disponiendo las medidas necesarias y manteniéndola durante el tiempo de tramitación del recurso. La decisión administrativa contenida en la resolución puede adoptar las siguientes formas: Gráfico N° 24: Formas de la decisión administrativa. Fundada 1

Total o parcialmente

2

Infundada Total o parcialmente

3

Inadmisible Por incumplimiento de los requisitos dispuestos en la Ley

4

Nulidad Cuando se advierta alguna causal de nulidad, el funcionario resolverá sobre el fondo si tiene los elementos suficientes, caso contrario, se dispondrá la reposición del procedimiento a un estado regular

Fuente: Autoría de Halley Esterhazy Lopez Zaldívar. Finalmente, la Ley de Procedimiento Administrativo señala cuando se considera agitada la vía administrativa, a saber:

Desarrollo UNIDAD II: EL ACTO ADMINISTRATIVO: VALIDEZ Y EFICACIA de contenidos

Gráfico N° 25: Agotamiento de la vía administrativa. 1

El acto sobre el cual no proceda legalmente impugnación

2

El acto expedido o el silencio como consecuencia de la interposición de la apelación

3

El acto expedido o el silencio como consecuencia de la interposición de la apelació

4

El acto que declara la nulidad de oficio o revoca un acto anterior

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Los actos emitidos por los Tribunales o Consejos Administrativos

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Fuente: Autoría de Halley Esterhazy Lopez Zaldívar. 2 Recurso de Reconsideración El recurso de reconsideración es el medio impugnatorio por el cual se busca una nueva evaluación del acto impugnado de parte de funcionario que lo emitió en base a una nueva prueba ofrecida. El ejercicio de este recurso es de manera opcional para el administrado, ya que puede que no cuente con el requisito para su activación (la nueva prueba). El hecho de ejercerlo no impide al administrado la interposición del recurso de apelación 3 Recurso de Apelación Es aquel medio impugnatorio, por el cual se busca la reevaluación del acto por una nueva interpretación de las pruebas producidas o por cuestiones de puro derecho. Se dirige ante el mismo funcionario que expidió el acto, quien lo elevará al superior jerárquico. 4 Recurso de Revisión De manera excepcional procede éste recurso para que el acto sea reevaluado por una autoridad de competencia nacional, cuando las dos instancias anteriores tuvieron una competencia local y/o regional. El recurso se interpone ante el funcionario que expidió el acto, quien deberá elevarlo al superior jerárquico.

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Inicio UNIDAD II:Objetivos EL ACTO ADMINISTRATIVO: VALIDEZ Y EFICACIA

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LECTURA SELECCIONADA N.O2 Anotaciones

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Los recursos en la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica. Lima. 2009. Morón Urbina, Juan Carlos. pp. 14 – 21. Recordatorio Anotaciones “1.4.1. EL RECURSO COMO MEDIO DE PROTECCIÓN A TRAVÉS DE LA DOBLE INSTANCIA Es una generalidad que las personas asocien el derecho a recurrir los actos administrativos con el derecho a recurrir decisiones judiciales. Esta es una de las confusiones más recurrentes en nuestra práctica jurídica. Sin embargo, la principal –no única– diferencia la encontraremos en el fundamento jurídico que existe para cada una de ellas. Cuando fundamentamos el derecho a recurrir de las decisiones judiciales lo vinculamos al derecho a la instancia plural o doble instancia, entendido como la regla o principio por el cual todo proceso o acto procesal relevante sea conocido por dos jueces de distinta jerarquía si así los interesados lo requieren. En este sentido, el derecho a recurrir de las decisiones judiciales se vincula necesariamente con el principio o regla de la doble instancia, con lo que el recurso se entiende exclusivamente como una institución pensada en favor del ciudadano, como una garantía de sus derechos. Por el contrario, en la sede administrativa de un lado no es aplicable la regla de la doble instancia, y, del otro, el recurso administrativo no es una garantía en favor del administrador sino una verdadera carga en su contra y un privilegio de la Administración. Tal y como hemos señalado, en sede administrativa no es aplicable la garantía de la instancia plural o doble instancia, desde que para el administrado la verdadera garantía es poder acceder a una tutela judicial efectiva y no a que más funcionarios administrativos, todos conformantes de la misma estructura administrativa, revisen su expediente. Si bien el derecho a la pluralidad de instancias es exigible en la configuración del derecho al debido proceso judicial, no lo es del debido proceso administrativo, ya que el ámbito natural de defensa frente a la Administración es la sede judicial (donde hay una autoridad imparcial e independiente) y no la administrativa. Adicionalmente, debe advertirse que en muchos casos la organización administrativa no permitiría contar con autoridades superiores con competencia para revisar decisiones de autoridades administrativas, por ejemplo, de las máximas autoridades administrativas de un ministerio (ministro), un organismo público descentralizado (directorio de un organismo regulador), o un organismo constitucionalmente autónomo (Superintendente de Banca y Seguros, directorio del BCR, etc.). Asimismo, la posibilidad de emplear los recursos administrativos es una garantía de alcance limitada. Ello ocurre en particular porque los recursos se interponen ante la propia Administración y son resueltas por esta, lo que obviamente deja al ente administrativo como juez y parte. No obstante, y tal y como lo señalamos anteriormente, existen mecanismos técnicos y jurídicos que pretenden asegurar una decisión imparcial de la Administración; dicha decisión no resulta estar debidamente garantizada, puesto que quienes resuelven se encuentran sometidos, en la mayoría de los casos, a jerarquía funcional. En palabras de Guzmán Napurí, esto genera que muchas veces el recurso administrativo no resulte efectivamente una institución protectora de los derechos de los administrados y que los recursos no se resuelvan a su favor, aun cuando dichos administrados tengan la razón. En los casos en los cuales los recursos son resueltos por entes distintos a la entidad que emitió el acto impugnado –como en el caso de los tribunales administrativos– la situación no es muy distinta. Los tribunales administrativos tienden a resolver de manera similar al de la autoridad cuya decisión se discute. En el sentido de negar la doble vía como verdadero fundamento de los recursos admi-

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nistrativos, el Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado, el cual ante la alegación de la existencia de esta garantía dentro de los procedimientos administrativos ha establecido lo siguiente:

“3. El Tribunal Constitucional no comparte tal criterio. En efecto, el derecho a la pluralidad de instancias no es un contenido esencial del derecho al ‘debido proceso administrativo’ –pues no toda resolución es susceptible de ser impugnada en dicha sede–; pero sí lo es del derecho al debido proceso ‘judicial’, pues la garantía que ofrece el Estado Constitucional de Derecho es que las reclamaciones de los particulares contra los actos expedidos por los órganos públicos sean resueltas por un juez independiente, imparcial y competente, sede esta en la que, además, se debe posibilitar que lo resuelto en un primer momento pueda ser ulteriormente revisado, cuando menos, por un órgano judicial superior. A juicio del Tribunal, tras la conceptualización del derecho al debido procedimiento administrativo expresada por la demandada, subyace una idea errada de la configuración y justificación de la vía administrativa. En efecto, llevado al absurdo, con ella implícitamente se termina afirmando que las reclamaciones del administrado contra el Estado tienen su ámbito primario y natural de solución en el procedimiento administrativo y, solo subsidiariamente, en el ámbito del proceso judicial, cuando, en principio, toda resolución administrativa es susceptible de ser impugnada en sede jurisdiccional. Evidentemente, se trata de una interpretación que no guarda relación con el principio del Estado de Derecho, que, como se ha dicho, garantiza a los individuos que la solución de sus conflictos –con el Estado o con otros particulares– pueda dilucidarse ante un tribunal de justicia competente, independiente e imparcial. Es en relación con el tercero imparcial, esto es, con referencia al órgano judicial, que el legislador debe garantizar la existencia, cuando menos, de una dualidad de instancias de resolución de conflictos, así como los medios (impugnatorios) apropiados para posibilitar su acceso. Naturalmente, los órganos y tribunales administrativos no satisfacen esas condiciones de imparcialidad e independencia, pues se trata de entes que, o forman parte de la estructura organizativa del órgano cuyo acto administrativo se reclama, o pertenecen, en general, al Poder Ejecutivo. Precisamente porque los órganos administrativos no cumplen esas garantías mínimas que debe observar el ente que resuelva el conflicto, es que, al tiempo de considerarse el agotamiento de la vía administrativa como un derecho del particular (derecho que se traduce en evitarle el acceso a la justicia ordinaria si puede resolver su conflicto con la administración estatal en dicha sede), dicha vía, cuando se fija su agotamiento de manera obligatoria, debe contemplarse de manera tal que no pueda considerarse un privilegio del Estado o, acaso, como una medida que, irrazonable y desproporcionadamente, disuada, imposibilite o impida el acceso del particular a un tribunal de justicia. En ese sentido, estima el Tribunal Constitucional que, si el legislador prevé la obligatoriedad del agotamiento de la vía administrativa, una exigencia derivada del derecho de acceso a la justicia es que este sea configurado de la manera más breve como sea posible, pues de ese modo se optimiza mejor el principio pro actione”. Por lo tanto, de lo señalado se puede establecer claramente que la doble vía no puede ser exigida en el procedimiento administrativo como si en un proceso judicial nos encontrásemos, más aún cuando nuestro máximo intérprete de la Constitución así lo ha señalado acertadamente.”

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GLOSARIO DE LA UNIDAD II (23) Bibliografía

Agotar: Acabar o finalizar con una vía, sede o instancia dentro de un procedimiento administrativo. Recordatorio

Anular: Anotaciones Dejar sin efecto un determinado administrativo por un vicio en su estructura o por contravención a la normativa constitucional o legal. Impugnar: Recurrir o reclamar una supuesta ilegalidad de un acto ante la autoridad correspondiente, con la finalidad de obtener la nulidad del acto recurrido. Recurso: Medio impugnatorio típico, por el cual se busca un nuevo análisis de un acto recurrido. Silencio: En el procedimiento administrativo, el silencio es la omisión a la manifestación de voluntad de la Administración que provoca efectos favorables o desfavorables a lo peticionado por el administrado, conforme lo dicte la ley.

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BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD II Baca Oneto. Víctor y Otros. La Ley del Procedimiento administrativo General. Diez años después. Palestra. Lima. 2011. Anotaciones

Gaceta Jurídica. Manual de actualización administrativa. Gaceta Jurídica. Lima. 2010. García de Enterría, Eduardo y Tomás, Ramón Fernández. Curso de Derecho Administrativo. Tomos I y II. Palestra. Lima. 2010. Gordillo A. Agustín. Tratado de derecho Administrativo - Parte General. Editorial ARA, Biblioteca UCCI (Ubicación: San Carlos), Código 343.6 G74 1. Guzmán Napurí, Christian. El Procedimiento Administrativo. Ara. Lima. 2007. Morón Urbina, Juan Carlos (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General 4a Edición. Morón Urbina, Juan Carlos. Los recursos en la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica. Lima. 2009. Quispe Saravia, Esteban Miquel (2005). Ley procedimiento administrativo general. Editorial ADEC, Biblioteca UCCI (Ubicación Real), Código 658.4 Q78 2005 1.

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AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD II

INSTRUCCIONES: Glosario

Bibliografía Marque la alternativa con la respuesta correcta.

1. Es un requisito de validez del acto administrativo: Anotaciones

a) Imparcialidad. b) Procedimiento regular. c) Simplicidad. d) Debido procedimiento. e) Uniformidad. 2. Es un requisito de validez del acto administrativo: a) Legalidad. b) Tipicidad. c) Finalidad pública. d) Non bis in idem. e) Evaluación previa. 3. El acto que ha seguido todo el iter procedimental para ser considerado válido es un acto: a) Típico. b) Jurídico. c) Perfecto. d) Eficaz necesariamente. e) Nulo. 4. Cuando el pedido del administrado es denegado por la omisión en el pronunciamiento por parte de la Entidad, estamos ante la aplicación del efecto … del silencio administrativo:

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a) Neutral. b) Simple. c) Válido Anotaciones

d) Negativo. e) Positivo. 5. Si tenemos una nueva prueba instrumental podemos interponer el recurso de: a) Apelación. b) Revisión. c) Reposición. d) Aclaración. e) Reconsideración. 6. Si queremos generar una nueva apreciación de los hechos podemos interponer el recurso de: a) Revisión. b) Reconsideración. c) Reposición. d) Rectificación. e) Apelación. 7. A los efectos de corregir algún dato error tipográfico podemos solicitar la: a) Apelación. b) Reconsideración. c) Rectificación. d) Nulidad de oficio. e) Revocación. 8. Cuando el actuar es promovido por el interés público y teniendo en cuenta nuevas circunstancias de hecho, la entidad podrá … sus actos: a) Anular de oficio. b) Rectificar. c) Apelar. d) Reconsiderar. e) Revocar. 9. A los efectos de generar una instancia de competencia nacional para la revisión de un acto administrativo se podrá interponer la: a) Nulidad de oficio. b) Revocación. c) Revisión. d) Rectificación. e) Reconsideración. 10. El acto administrativo contrario a los intereses del administrado y emitido sin su audiencia vulnera el requisito de: a) Procedimiento regular. b) Objeto. c) Finalidad pública. d) Motivación. e) Competencia.

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UNIDAD III: LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS ESPECIALES Actividades

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DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD III Objetivos Glosario

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CONTENIDOS Desarrollo de contenidos Recordatorio

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ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES Anotaciones Objetivos

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CONOCIMIENTOS

PROCEDIMIENTOS

ACTITUDES

Actividades Tema N° 1: ElAutoevaluación procedi- 1.  Identifica y analiza el 2. Favorece a la integración miento administrativo tridel grupo. Respeta la opiProcedimiento Trilatelateral nión de los demás ral, como instrumento 1. Nociones Generales. fundamental en la Ley Lecturas del Procedimiento Ad2. Marco Glosario Legal Bibliografía seleccionadas ministrativo 3. Inicio del Procedimien-

Desarrollo de contenidos

2.  Identifica y analiza el Procedimiento Sancio4. Contenido de la ReclaRecordatorio Anotaciones nador, como instrumenmación to fundamental en la 5. Contestación de la ReLey del Procedimiento clamación Administrativo 6. Pruebas 3.  Analiza y sistematiza el 7. Medidas Cautelares Procedimiento de Ejecución Coactiva, y su rol 8. Impugnación en el Derecho Procesal Tema N° 2: El ProcediAdministrativo miento Administrativo 4.  Analiza y sistematiza el Sancionador Proceso Administrativo 1. Nociones Generales Disciplinario y su rol en 2. Concepto Administración Pública Peruana 3. Potestad Sancionadora to

4. Principios Lectura seleccionada N° 1: Actividad Nº 1: Morón Urbina, Juan Carlos. Las reformas al pro- Actividad N° 2: cedimiento administrativo sancionador provenientes del Decreto Legislativo Control de Lectura N° 2: 1029. En: Manual de actualización administrativa. Gaceta Jurídica. Lima. 2010. pp. 11 – 14

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CONOCIMIENTOS

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Tema N° 3: El Procedimiento Administrativo de Ejecución Coactiva 1. Concepto. 2. Sujetos. 3.  Procedimiento No Tributario. 4. Procedimiento Tributario. 5. Recurso de Queja. 6. Nulidad. Tema N° 4: El Procedimiento Administrativo Disciplinario 1. El Proceso 2. Faltas Administrativas 3. Sanciones Disciplinarias 4. Fases del Proceso Lectura seleccionada N° 2: Tirado Barrera, José. La ejecución forzosa de los actos administrativos. En: La ley del Procedimiento Administrativo General. Diez años después. Palestra. Lima. 2011. pp. 169 – 174 Autoevaluación de la Unidad III

PROCEDIMIENTOS

ACTITUDES

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TEMA N°1: EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO TRILATERAL 1 NOCIONES GENERALES

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A través del procedimiento administrativo trilateral se busca que un órgano resolutor, resuelva el conflicto suscitado y planteado, sin que éste (el órgano) actúe como parte dentro del mismo procedimiento. En realidad la lógica del procedimiento trilateral se parece mucho a la de un proceso judicial, puesto de que en ambos existen contrapartes que exigen la atención sobre un conflicto por parte de un órgano resolutor imparcial.

La diferencia se centra en la sede en la cual se administra el proceso judicial (jurisdiccional) y el procedimiento (administrativa). En tal sentido, el procedimiento administrativo trilateral, triangular, cuasi-jurisdiccional o administrativo contencioso dirigido a decidir un conflicto de intereses suscitado con motivo de la actuación pública o en asuntos de interés público y en donde la autoridad ejerce el rol de instructor de la causa con facultades inherentes a la jurisdicción retenida. El procedimiento trilateral se rige por los siguientes principios: Gráfico N° 26: Principios del procedimiento administrativo trilateral.

Fuente: Autoría de Halley Esterhazy Lopez Zaldívar. • El principio de formalismo establece que por la especialidad del procedimiento, éste debe revisar las formas dispuestas por la ley para tales efectos, lo que no pasa en los procedimientos bilaterales, donde, si bien se pide que sea escrito, las fases son determinadas por la administración. • El principio de preclusión resulta ser la excepción en los procedimientos administrativos, pues en los bilaterales se otorga a las partes la posibilidad de ofrecer sus alegaciones en cualquier momento del procedimiento hasta antes de dicta la resolución final; en cambio en el procedimiento trilateral no puede realizarse alegaciones después de los actos postulatorios. • A diferencia de los procedimientos sancionadores, en los trilaterales existe la posibilidad de reformar en peor la resolución que promueve el procedimiento trilateral. • Asimismo, como excepción, en los procedimientos administrativos trilaterales la carga de la prueba la asumen las partes y no la administración. Si bien la administración (en este caso, el órgano resolutor) se encuentra en mejor posición

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UNIDAD III: LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS ESPECIALES

para hacerse del acervo probatorio y llegar a la verdad material, por el principio de imparcialidad es mejor dejar dicha tarea a las partes, a efectos de no generar desmedro en la neutralidad del juzgador. En cuanto a la competencia para asistir en este tipo de procedimientos, podemos avisarla de la siguiente forma: Gráfico N° 27: Tipos de competencia en el procedimiento administrativo trilateral. De competencia primaria 1

La situación contenciosa es conocida de un inicio por el organismo regulador Ejm. OSITRAN, OSIPTEL, SEPS, OSINERGMIN, etc De competencia secundaria

2

La situación contenciosa es conocida primero por la propia Entidad ante (i) la negación del pedido del administrado, (ii) resolución de oficio, o (iii) cuando media oposición de un tercero particular. Ejm. OSCE, Consejo de Minería, INDECOPI, etc

Fuente: Autoría de Halley Esterhazy Lopez Zaldívar. 2 Marco Legal El marco legal general del procedimiento administrativo trilateral es otorgado por la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, la que en sus artículo 219° al 228° establece un régimen común para las entidades públicas, esto es, sin perjuicio de las regulaciones otorgadas por leyes especiales para asuntos particulares, tales como: • Los procedimientos tramitados ante la SBS, • Los procedimientos tramitados ante la SUNASS, • Los procedimientos tramitados ante INDECOPI, • Los procedimientos tramitados ante OSIPTEL, entre otros. Teniendo en consideración las regulaciones especiales, resulta necesario identificar la forma de aplicación de la Ley N° 27444 a los efectos de regular el procedimiento trilateral. Así tenemos: Gráfico N° 28: Aplicación de Ley N° 27444 en los procedimientos administrativos trilaterales Aplicación especializada prevalente 1

2

Cuando la norma especial (con rango de Ley) se aplica directamente al caso concreto Regulación supletoria del capítulo de Procedimiento Trilateral de la LPAG Cuando la norma especial no prevé alguna categoría en particular se aplica la LPAG Regulación supletoria del resto de la LPAG

3

Lo que no haya sido regulado por el capítulo especial, se aplica el resto de la LPAG. Ejm. Requisitos de los actos administrativos, recursos, etc

Fuente: Autoría de Halley Esterhazy Lopez Zaldívar 3 Inicio del Procedimiento

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El procedimiento trilateral puede ser de oficio o a iniciativa de parte, ello conforme al interés o derecho que se desea tutelar 4 Contenido de la Reclamación

El inicio se da a través de un reclamo, el cual deberá constar en un escrito que reúna los requisitos establecidos en el artículo 131° de la Ley de Procedimiento Administrativo General, anexándose los medios probatorios que se consideren pertinentes. Cualquier omisión podrá ser subsana a requerimiento del órgano resolutor sea por cuestiones de hecho o de derecho 5 Contestación de la Reclamación El reclamado tendrá el plazo de 15 días para contestar el reclamo. Si el reclamado no contesta el reclamo, se declarará su rebeldía. No obstante, la administración podrá admitir una contestación extemporánea. En cualquiera de los casos la Entidad procederá a resolver. No se admite réplica a la contestación de la reclamación. En la contestación a la reclamación pueden alegarse nuevos hechos o pretensiones, las que serán materia de pronunciamiento por parte de la administración 6 Pruebas En realidad existe libertad probatoria de las partes, quienes no tienen límites expresos para probar sus alegaciones. La administración deberá proceder a la admisión, valoración y rechazo de los medios probatorios ofrecidos por las partes. Existe la posibilidad de que la administración pueda disponer pruebas de oficio, siempre que no trasgreda su neutralidad en la instrucción y resolución del conflicto 7 Medidas Cautelares A los efectos de asegurar una futura decisión del órgano resolutor se podrá trabar la providencia cautelar conforme a lo dispuesto en el Código Procesal Civil. 8 Impugnación Si existe autoridad jerárquica superior a la que emitió la decisión en el procedimiento administrativo trilateral, sólo procede el recurso de apelación, caso contrario será sólo el de reconsideración. A esto último, de tratarse del recurso de reconsideración, éste no sólo podrá motivarse en una nueva prueba sino en una nueva valoración de los hechos o del derecho aplicable. Tratándose de la apelación, ésta podrá ser interpuesta dentro del 15 días de haberse notificado la resolución final. Una vez concedida, la autoridad receptora deberá comunicar el Expediente al superior dentro del plazo de 2 días. Dentro de los 15 días de haber recibido la comunicación del Expediente, la autoridad dará traslado a la otra parte para su absolución en un plazo de 15 días.

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UNIDAD III: LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS ESPECIALES

Con o sin la absolución, la autoridad deberá citar a las partes a la Vista de la Causa dentro de un plazo de 10 días, siguientes a la notificación de la contestación a la apelación al impugnante. La autoridad deberá resolver la apelación dentro del plazo de 30 días, siguientes a la realización de la audiencia.

TEMA N°2: EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR 1 Nociones Generales La falta a la legalidad en el ámbito del derecho público no sólo es sancionada con la nulidad del acto administrativo, sino que también resulta ser pasible de sanción la conducta del administrado (que por supuesto no constituye un acto administrativo) con una situación gravosa para el mismo. Entonces se tiene que a través del procedimiento sancionador no se busca la declaración de nulidad de un acto administrativo, sino la imposición de una circunstancia más gravosa al administrado por la comisión de una conducta infractora. El procedimiento administrativo sancionador se encuentra parametrado en los siguientes principios: • El principio de legalidad, y • el principio de tipicidad. Por el principio de legalidad la administración podrá sancionar a los administrados siempre que la misma ley le otorgue tales facultades, pues se debe tener en cuenta de que se está en un ámbito muy delicado del derecho público que linda con los derechos fundamentales, por lo que el ejercicio de la capacidad sancionatoria de la administración debe hallarse prevista en la ley. Por el principio de tipicidad una infracción para ser considerada como tal debe estar previamente tipificada en la ley, caso contrario se estaría vulnerando el mandato constitucional previsto en el numeral 24) del artículo 2 de la Constitución Política. En cuanto a la aplicación de la Ley de Procedimiento administrativo General, Ley N° 2444, debe tenerse en cuenta que las disposiciones de dicha norma se aplican de modo supletorio a los procedimientos sancionadores dispuestos por leyes especiales, donde dichos procedimientos especiales no podrán imponer condiciones menos favorables que las previstas en la Ley N° 27444. 2 Concepto El procedimiento administrativo sancionador es el conjunto de actos concatenados que buscan sancionar una conducta infractora, donde la capacidad sancionatoria y la infracción se encuentran previstas en la ley correspondiente. Así, el procedimiento sancionador tiene como finalidad hacer posible que la Administración haga efectivas sanciones contra los administrados ante la comisión de infracciones calificadas como tales por la Ley. Éste procedimiento especial puede darse de forma bilateral (Ejm. de una Municipalidad contra un administrado) o trilateral (Ejm. INDECOPI). En éste último caso estaremos ante una mixtura de un procedimiento trilateral y un sancionador, donde la forma es puesta por la lógica del procedimiento trilateral mientras que la finalidad es sancionar una infracción.

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3 Potestad Sancionadora

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Resulta adecuado revisar los conceptos de infracción y sanción. La infracción es toda conducta considerada ilícita por el ordenamiento jurídico (Principio de Reserva de la Ley). La sanción es una situación gravosa o desventajosa impuesta al administrado como consecuencia de la comisión de una infracción. 4 Principios Conforme al artículo 230° de la Ley de Procedimiento Administrativo General, la potestad sancionadora se debe enmarcar en los siguientes principios: “1. Legalidad.- Sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad.” Como ya fue explicado líneas arriba, éste principio establece que la potestad sancionadora debe estar prevista en la ley, pues cualidades punitivas lindan con los derechos fundamentales, por lo tanto no deben ser dejadas al arbitrio de la administración, pues la ley entra en vigor para ordenar su potestad sancionadora. “2. Debido procedimiento.- Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetando las garantías del debido proceso.” Las sanciones a aplicar en el procedimiento sancionador deben ser resultado de un proceso de conocimiento en donde la prueba actuada le permitirá al órgano resolutor adoptar una decisión con base en derecho. En transcurso del procedimiento se le debe otorgar al administrado las oportunidades necesarias para hacer valer lo conveniente a su derecho, teniendo en cuenta estas tres premisas: audiencia, contradicción y trato igualitario. “3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación:

a) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido;



b) EI perjuicio económico causado;



c) La repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción;



d) Las circunstancias de la comisión de la infracción;



e) EI beneficio ilegalmente obtenido; y



f) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.”

El principio de razonabilidad busca que al administrado no le resulta más ventajoso cumplir con la sanción que la realización de la infracción. Las sanciones, cuya aplicación está conforme con los criterios de graduación de la misma, deben adoptar tres contenidos de razonabilidad: • Idoneidad: Que la medida adoptada se encuentre conforme al objetivo constitucional del bien tutelado, • Necesidad: Si existen varias alternativas de sanción se deberá optar por la menos gravosa, y

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- Proporcionalidad: Que la sanción sea adecuada a la infracción punible. “4. Tipicidad.- Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria.” Por el principio de tipicidad se hace referencia a que una conducta va a ser considerada infracción cuando la ley lo prevea. “5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.” Las sanciones aplicables serán las vigentes a la comisión de la infracción, salvo que las normas posteriores generen menor gravosidad al administrado. “6. Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes.” Cuando coexistan más de una infracción cometida por el mismo administrado, éste será sancionado con la que prevea una sanción más grave. “7. Continuación de infracciones.- Para determinar la procedencia de la imposición de sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma contínua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) días hábiles desde la fecha de la imposición de la última sanción y que se acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la infracción dentro de dicho plazo. Las entidades, bajo sanción de nulidad, no podrán atribuir el supuesto de continuidad y/o la imposición de la sanción respectiva, en los siguientes casos: a) Cuando se encuentre en trámite un recurso administrativo interpuesto dentro del plazo contra el acto administrativo mediante el cual se impuso la última sanción administrativa. b)Cuando el recurso administrativo interpuesto no hubiera recaído en acto administrativo firme. c) Cuando la conducta que determinó la imposición de la sanción administrativa original haya perdido el carácter de infracción administrativa por modificación en el ordenamiento, sin perjuicio de la aplicación de principio de irretroactividad a que se refiere el inciso 5.” Cuando una misma infracción tenga una ejecución continuada en el tiempo, la administración se encuentra impedida de sancionarla varias veces, pues es la misma infracción. Sin embargo, la administración podrá sancionar en varias oportunidades si, habiéndose llevado un procedimiento sancionador en la primera oportunidad, aplicado una sanción y haber requerido al administrado el cese de la comisión. Luego de haber realizado dichas actividades la administración se encuentra facultada para aplicar otra sanción, tal y como se aprecia en el siguiente cuadro.

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Gráfico N° 29: Principio de continuidad de la infracción administrativa.

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Fuente: Autoría de Halley Esterhazy Lopez Zaldívar. Asimismo, deberán concurrir los siguientes elementos: Gráfico N° 30: Identidades en la continuidad de infracciones administrativas.

Fuente: Autoría de Halley Esterhazy Lopez Zaldívar. • El sujeto activo es aquella persona que aplica la sanción correspondiente. • El sujeto pasivo es el administrado infractor. • Los hechos deben ser similares pero en diferentes tiempos. • La realización de los hechos debe ser contínua, caso contrario el nuevo hecho constituiría una infracción independiente. • Los bienes jurídicos tutelados y que son vulnerados por cada uno de los hechos deben ser idénticos, caso contrario estaríamos ante infracciones independientes, sancionables de forma autónoma. “8. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable.” La causalidad de la sanción, como consecuencia aplicable a un supuesto de hecho, debe tener relación directa con la infracción cometida. Es decir, deberá ser castigado aquel que por culpa o dolo cometió la infracción. “9. Presunción de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.”

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Al igual que en la generalidad de los procedimientos administrativos, la carga de la prueba en los procedimientos sancionadores recae en la administración, quien se encuentra en la mejor posición para ejercer actividades de probanza sobre el hecho infractor. Asimismo, no puede asimilarse que sea el propio administrado el que pruebe su propia infracción. “10. Non bis in idem.- No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. Dicha prohibición se extiende también a las sanciones administrativas, salvo la concurrencia del supuesto de continuación de infracciones a que se refiere el inciso 7.” Éste principio se fundamenta en una máxima constitucional reconocida en el numeral 24) del artículo 2° de la Constitución, por el cual no podrá sancionarse dos veces por un mismo hecho. Conforme a la doctrina existen dos vertientes de éste principio, a saber: Gráfico N° 31: Vertientes del non bis in idem. Material 1

No se puede sancionar doble vez a un mismo sujeto por su misma conducta Procesal

2

No se puede iniciar un nuevo proceso por un mismo hecho

Fuente: Autoría de Halley Esterhazy Lopez Zaldívar. Ambas vertientes tienen una aplicación dentro de nuestro ordenamiento. Así bien, resulta necesario identificar los escenarios de aplicación de éste principio. Para ello nos remitimos al siguiente gráfico: Gráfico N° 32: Escenarios de aplicación del non bis in idem. Para la reapertura de un proceso con resolución firme 1 2 3

Cuando diferentes instancias de una misma Entidad inician procesos y/o sanciones a un mismo sujeto Cuando existe en trámite un procedimiento administrativo y un proceso penal

Fuente: Autoría de Halley Esterhazy Lopez Zaldívar. En cualquiera de los escenarios citados cabe la aplicación de una nueva sanción o el inicio de un nuevo procedimiento, salvo en aquellos casos en los que sea de aplicación el principio de continuidad de la infracción y la ruptura de ésta situación. Asimismo, a los efectos de poder determinar la aplicación del non bis in idem, debemos advertir la triple identidad: sujeto, hecho y fundamento.

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Gráfico N° 33: Triple identidad en el non bis in idem

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Sujeto 1

Mismo administrado (Personas naturales y jurídicas). Hecho

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Conducta del administrado

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Fundamento El mismo bien jurídico lesionado

Fuente: Autoría de Halley Esterhazy Lopez Zaldívar. • En cuanto al sujeto, tiene que tratarse del mismo sujeto pasivo quién deberá recibir la sanción correspondiente. • En cuanto al hecho, se refiere precisamente a la conducta infractora. • En cuanto al mismo bien jurídico, se refiere a aquel interés tutelado por el derecho. Cuando exista pendencia de un procedimiento administrativo y otro judicial, deberá preferirse al judicial, siempre que existe la triple identidad, lo que resulta poco Diagrama Objetivos Inicio probable, toda vez de que los bienes jurídicos tutelados son distintos.

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LECTURA SELECCIONADA N.°1 Lecturas seleccionadas

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Las reformas al procedimiento administrativo sancionador provenientes del Decreto Legislativo 1029. En: Manual de actualización administrativa. Gaceta Jurídica. Lima. 2010. Morón Urbina, Juan Carlos. pp. 11 – 14.

“1. LA RAZONABILIDAD SANCIONADORA En primer lugar, en cuanto a la razonabilidad, en la norma materia de análisis se establece que las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo observarse un conjunto de criterios para efectos de su graduación, como son la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, el perjuicio económico causado, la repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción, las circunstancias de la comisión de la infracción, el beneficio ilegalmente obtenido y la existencia o no de intencionalidad por parte del agente de la infracción. Lo que ocurre, en primer lugar, es que la Ley del Procedimiento Administrativo General no consignaba expresamente, dentro del principio de razonabilidad, al principio de proporcionalidad, que implica que la sanción que se impute a una infracción dada implique congruencia entre la infracción cometida, los fines a obtener con la sanción y el efecto de esta. No obstante que dicho principio era considerado incluido en la norma por parte de la doctrina, se consideró necesario incorporarlo en esta modificación. En mérito a la proporcionalidad se requiere que el medio empleado para la obtención de dichos fines se encuentre acorde con los mismos, tal que, ante varias posibilidades de afectación a los derechos e intereses de los particulares, la Administración Pública escoja aquella que sea menos gravosa, siendo necesario, finalmente, que el grado de afectación al derecho se encuentre acorde con el nivel de obtención de la finalidad perseguida con la limitación; concepción esta última que es enteramente consistente con el sustento racional del principio de preferencia por los derechos fundamentales con-

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signado en la Constitución, puesto que permite que la autoridad administrativa realice un análisis en términos de costo beneficio para verificar la referida proporcionalidad. En tal sentido, la jurisprudencia ha establecido con claridad de manera reiterada la necesidad de cumplir de manera concurrente con las tres dimensiones de la proporcionalidad en materia de imposición de sanciones, las cuales se refieren al juicio o criterio de idoneidad o adecuación, el criterio de necesidad, así como el criterio de ponderación o de proporcionalidad en sentido estricto. El primero de ellos implica que la sanción Las reformas al procedimiento administrativo sancionador aplicada sea adecuada a la finalidad perseguida con la sanción, vale decir, que efectivamente el resultado de esta constituya la satisfacción de dicha finalidad. Asimismo, el criterio de necesidad refiere –como ya lo hemos indicado líneas arriba– que la sanción sea lo menos gravosa posible ante la equivalencia en la obtención del resultado conforme al fin perseguido con la sanción. La sanción puede ser idónea, sin embargo si existen sanciones menos restrictivas pero igualmente efectivas debe preferirse estas. Además, el criterio de ponderación implica comparar la afectación de los intereses del administrado a través de la sanción impuesta con la intensidad de la satisfacción del fin perseguido, a fin de determinar si dicha afectación se encuentra debidamente justificada. Aquí es evidente que nos encontramos ante una modalidad de análisis costo beneficio, el cual debe ser efectuado por la autoridad administrativa al momento de definir la sanción a ser aplicada. Finalmente, conforme a la Ley del Procedimiento Administrativo General el principio de razonabilidad –como principio general– implica también que las decisiones de la autoridad administrativa, cuando crean obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados –es decir, respecto a los denominados actos de gravamen–, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. La graduación de la sanción Como lo hemos señalado, el Decreto Legislativo incorpora, no solo criterios adicionales para la graduación de la sanción, sino además la existencia de prelación entre ellas. Un primer elemento es la gravedad del daño al interés general y/o bien jurídico protegido. La importancia de este radica precisamente en el hecho de que la determinación de una infracción y la sanción que le corresponde se dirige a la protección de un bien jurídico protegido, en el cual se incluye el interés general. Y evidentemente la sanción será más elevada conforme mayor sea la intensidad del perjuicio ocasionado. Un segundo elemento a tomar en cuenta es el perjuicio económico causado. La primera cuestión a dilucidar es a quién debe afectar dicho perjuicio, si a la propia Administración o a los administrados que puedan verse afectados por la infracción. La segunda es si en efecto dicho criterio puede considerarse como justificante de la determinación de una sanción, incluso por encima de una situación aparentemente tan relevante como la repetición o continuidad de las infracciones cometidas por el administrado. La tercera es distinguir este perjuicio de la gravedad del daño al bien jurídico protegido, puesto que el criterio descrito en el párrafo precedente bien puede incorporar el daño económico. Un tercer criterio es la repetición y/o continuidad en la comisión de la infracción, que en buena cuenta son situaciones distintas. La repetición implica la realización de la misma infracción varias veces, habiendo sido sancionado por cada una de ellas. La continuidad, en cambio, se encuentra referida a la comisión de una sola infracción durante un periodo de tiempo determinado, sin que exista solución de continuidad entre un extremo y otro de dicho periodo. Ambas situaciones tienden a incrementar la cuantía de la sanción porque muestran un mayor daño al bien jurídico tutelado por la sanción

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administrativa.

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Las circunstancias de la comisión de la infracción ya se encontraban presentes como criterio en la redacción previa de la norma. Sin embargo, nunca estuvo claro su ámbitoRecordatorio de aplicación, siendo un elemento más bien que permitía una importante discrecionalidad en la graduación de la sanción. En dicho orden de ideas, hubiera sido mejor eliminar dicho criterio, a fin de reducir al mínimo el riesgo de decisiones arbitrarias tomadas por la autoridad administrativa. Asimismo, el beneficio ilegalmente obtenido es una novedad de la norma materia de análisis y se enfoca en la intensidad de la ventaja conseguida por el administrado al cometer la infracción. El mayor o menor beneficio a favor del administrado, si bien no entrañaría una mayor afectación al interés general, es medular para asegurar que la sanción realmente se genere como un mecanismo de incentivo negativo que impida la comisión de infracciones administrativas. Finalmente, la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor, que aparecía en primer lugar en la redacción anterior de la norma ahora figura en último lugar en la prelación, cuando aparentemente constituye un tema medular en la asignación de responsabilidad punitiva. Es más, para muchos la ausencia de intencionalidad debería ser más bien un supuesto de atenuación de responsabilidad –a la que aludiremos más adelante– antes que simplemente un criterio de graduación de la sanción. Sin embargo, esta consideración inicial se enfrenta con una situación específica, que es la relacionada con la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, respecto de las cuales deberá asumirse que su voluntad es la que proviene de sus órganos sociales; al margen de la responsabilidad que pueda imputarse a los integrantes de los órganos. Responsabilidad objetiva En todo caso, el rol eminentemente secundario que juega la intencionalidad del infractor en la determinación de la sanción nos muestra la opción del legislador por un modelo más bien objetivo de responsabilidad administrativa de los particulares, en donde el dolo o la culpa no constituyen un factor atributivo de responsabilidad. Esto distingue con claridad la responsabilidad penal de la responsabilidad administrativa de los particulares, puesto que la primera es subjetiva, al amparo de lo dispuesto por el Código Penal. Las razones por la cuales ocurre esto son diversas. En primer lugar, no es consistente afirmar que la responsabilidad penal y la responsabilidad administrativa son idénticas, lo cual se prueba observando que los principios de ambas se aplican de manera distinta, habiéndose ajustado los principios generales de la potestad punitiva del Estado para ser coherentes con las particularidades de la función administrativa, que es eminentemente distinta a la función jurisdiccional. En segundo lugar, la infracción administrativa se determina sobre la base de la vulneración de una norma administrativa, sin importar el dolo o la culpa. Ello porque la infracción administrativa es resultado de la vulneración del deber de cuidado, lo cual hace presumir por lo menos la falta de diligencia del administrado. En este caso resulta complejo asegurar por parte de la autoridad que el administrado cometió la infracción no obstante haber actuado diligentemente. En consecuencia, resulta determinante para la determinación de la existencia de responsabilidad únicamente la relación de causalidad, la cual solo puede romperse a través de la llamada fractura del nexo causal. Esta última ocurre por cuatro supuestos: caso fortuito, fuerza mayor, hecho determinante de tercero y hecho determinante de la víctima que en este caso particular es la propia Administración Pública.”

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TEMA N°3: EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE EJECUCIÓN COACTIVA Recordatorio

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1 Concepto El Procedimiento Administrativo de Ejecución Coactiva es el conjunto de actos procedimentales, por el cual se busca la satisfacción de una obligación ante la Administración Pública, esto es, haciendo uso de la coerción de la fuerza pública del Estado. El marco legal en el cual se desarrolla el procedimiento de ejecución coactiva es el siguiente: • La Ley N° 26979, Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, aprobada por Decreto Supremo N° 018-2008-JUS, y • El Reglamento de la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva, aprobada por Decreto Supremo N° 069-2003-EF 2 Sujetos Conforme al gráfico siguiente, se precisan los sujetos intervinientes en el trámite del procedimiento de ejecución coactiva: Gráfico N° 34: Sujetos del procedimiento administrativo de ejecución coactiva Entidad 1

Aquellas pertenecientes el gobierno central, regional o local, con facultades de determinación de obligaciones y exigirlas coactivamente Obligado

2

Toda persona natural, persona jurídica, sucesión indivisa, sociedad conyugal, sociedad de hecho y similares, que sea sujeto de un procedimiento de ejecución coactiva o de una medida cautelar previa Ejecutor coactivo

3

El funcionario responsable del Procedimiento de Ejecución Coactiva Auxiliar coactivo

4

Aquél que tiene como función colaborar con el Ejecutor

Fuente: Autoría de Halley Esterhazy Lopez Zaldívar. El Ejecutor Coactivo Sus funciones son: • El Ejecutor Coactivo es el titular del Procedimiento y ejerce, a nombre de la Entidad, las acciones de coerción para el cumplimiento de la Obligación, de acuerdo a lo establecido en la Ley de Procedimiento de Ejecución Coactiva (Ley). Su cargo es indelegable. • No obstante puede delegar ciertas facultades de ejecución a otro ejecutor coactivo, cuando el cumplimiento de la obligación sea en un lugar distinto al de su competencia.

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• Para tales efectos las entidades pueden celebrar convenios de ejecución.

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Los requisitos para ser Ejecutor Coactivo son: • Ser ciudadano en ejercicio y estar en pleno goce de sus derechos civiles. • Tener título de abogado expedido o revalidado conforme a ley. • No haber sido condenado ni hallarse procesado por delito doloso. • No haber sido destituido de la carrera judicial o del Ministerio Público o de la Administración Pública o de empresas estatales por medidas disciplinarias, ni de la actividad privada por causa o falta grave laboral. • Tener conocimiento y experiencia en derecho administrativo y/o tributario. • Tratándose de Municipalidades que no estén ubicadas en las provincias de Lima y Callao, así como en las capitales de provincias y departamentos, no será exigible el requisito establecido referido a la profesión, bastando que el Ejecutor tenga dos (2) años de instrucción superior o su equivalente en semestres. El Auxiliar Coactivo Sus funciones son: • Tramitar y custodiar el expediente coactivo a su cargo. • Elaborar los diferentes documentos que sean necesarios para el impulso del Procedimiento. • Realizar las diligencias ordenadas por el Ejecutor. • Suscribir las notificaciones, actas de embargo y demás documentos que lo ameriten. • Emitir los informes pertinentes. • Dar fe de los actos en los que interviene en el ejercicio de sus funciones. Los requisitos para ser Auxiliar Coactivo son: • Ser ciudadano en ejercicio y estar en pleno goce de sus derechos civiles. • Acreditar por lo menos el tercer año de estudios universitarios concluidos en especialidades tales como Derecho, Contabilidad, Economía o Administración, o su equivalente en semestres. • No haber sido condenado ni hallarse procesado por delito doloso. • No haber sido destituido de la carrera judicial o del Ministerio Público o de la Administración Pública o de empresas estatales por medidas disciplinarias ni de la actividad privada, por causa o falta grave laboral. • Tener conocimiento y experiencia en derecho administrativo y/o tributario. • No tener vínculo de parentesco con el Ejecutor, hasta el cuarto grado de consanguinidad y/o segundo de afinidad. • Tratándose de Municipalidades que no estén ubicadas en las provincias de Lima y Callao, así como en las capitales de provincias y departamentos, no será exigible el requisito referente a la formación profesional, bastando que el Auxiliar tenga un año de instrucción superior o su equivalente en semestres. Designación de los funcionarios • La designación del Ejecutor como la del Auxiliar se efectuará mediante concurso público de méritos. • Tanto el Ejecutor como el Auxiliar ingresarán como funcionarios de la Entidad a la cual representan y ejercerán su cargo a tiempo completo y dedicación exclusiva. • El Ejecutor y el Auxiliar percibirán una remuneración de carácter permanente, encontrándose impedidos de percibir comisiones, porcentajes o participaciones cuyo cálculo se haga en base a los montos recuperados en los Procedimientos a su cargo.

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3 Procedimiento No Tributario Obligaciones exigibles • Se considera Obligación exigible coactivamente a la establecida mediante acto administrativo emitido conforme a ley, debidamente notificado y que no haya sido objeto de recurso impugnatorio alguno en la vía administrativa. • También serán exigibles en el mismo Procedimiento las costas y gastos en que la Entidad hubiere incurrido. Cobranza onerosa Cuando las costas de cobranza coactiva resulten onerosas, la Entidad puede acumular las deudas para proceder a su ejecución. Actos de ejecución forzosa • Cobro de ingresos públicos distintos a los tributarios, nacidos en virtud de una relación jurídica regida por el derecho público, siempre que corresponda a las obligaciones a favor de cualquier Entidad, proveniente de sus bienes, derechos o servicios distintos de las obligaciones comerciales o civiles y demás del derecho privado. • Cobro de multas administrativas distintas a las tributarias, y obligaciones económicas provenientes de sanciones impuestas por el Poder Judicial. • Demoliciones, construcciones de cercos o similares; reparaciones urgentes en edificios, salas de espectáculos o locales públicos, clausura de locales o servicios; y, adecuación a reglamentos de urbanización o disposiciones municipales o similares, salvo regímenes especiales. • Todo acto de coerción para cobro o ejecución de obras, suspensiones, paralizaciones, modificación o destrucción de las mismas que provengan de actos administrativos de cualquier Entidad, excepto regímenes especiales. Medidas cautelares Puede trabarse las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva del Ejecutor Coactivo. Por otro lado, si el obligado no cumple con el pago, el Ejecutor Coactivo puede dictar las medidas cautelares respectivas para asegurar el cumplimiento de la obligación. Inicio del procedimiento Se inicia con la notificación al Obligado de la Resolución de Ejecución Coactiva, la que contiene un mandato de cumplimiento de una Obligación Exigible. A dicha resolución se le anexa el acto administrativa que determina la obligación. La resolución que da inicio del procedimiento de ejecución coactiva debe contener los siguientes requisitos: • La indicación del lugar y fecha en que se expide. • El número de orden que le corresponde dentro del expediente o del cuaderno en que se expide. • El nombre y domicilio del obligado. • La identificación de la resolución o acto administrativo generador de la Obligación, debidamente notificado, así como la indicación expresa del cumplimiento de la obligación en el plazo de siete (7) días. • El monto total de la deuda objeto de la cobranza, indicando detalladamente la cuantía de la multa administrativa, así como los intereses o, en su caso, la especificación de la obligación de hacer o no hacer objeto del Procedimiento. • La base legal en que se sustenta.

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• La suscripción del Ejecutor y el Auxiliar respectivo. No se aceptará como válida la incorporación de la firma mecanizada, a excepción del caso de cobro de multas impuestas por concepto de infracciones de tránsito y/o normas vinculadas al transporte urbano. Recordatorio Suspensión del procedimiento El procedimiento de ejecución coactiva puede llegar a suspenderse en los siguientes supuestos: • La deuda haya quedado extinguida o la obligación haya sido cumplida. • La deuda u obligación esté prescrita. • La acción se siga contra persona distinta al Obligado. • Se haya omitido la notificación al Obligado, del acto administrativo que sirve de título para la ejecución. • Se encuentre en trámite o pendiente de vencimiento el plazo para la presentación del recurso administrativo de reconsideración, apelación, revisión o demanda contencioso-administrativa presentada, o contra el acto administrativo que determine la responsabilidad solidaria. • Exista convenio de liquidación judicial o extrajudicial o acuerdo de acreedores, de conformidad con las normas legales pertinentes o cuando el Obligado haya sido declarado en quiebra. • Exista resolución concediendo aplazamiento y/o fraccionamiento de pago. • Cuando se trate de empresas en proceso de reestructuración patrimonial al amparo de lo establecido en la Ley General del Sistema Concursal, o norma que la sustituya o reemplace. • Cuando se acredita que se ha cumplido con el pago de la obligación no tributaria en cuestión ante otra Municipalidad que se atribuye la misma competencia territorial por conflicto de límites. Dilucidado el conflicto de competencia, si la Municipalidad que inició el procedimiento de cobranza coactiva es la competente territorialmente tendrá expedito su derecho de repetir contra la Municipalidad que efectuó el cobro de la obligación no tributaria. Si la causal fuese determinante para el avance y desarrollo del procedimiento administrativo, se deberá proceder a la terminación del procedimiento. Silencio administrativo Formulada la incidencia de suspensión, el ejecutor debe pronunciarse en el plazo de 8 días hábiles, caso contrario se aplica el silencio administrativo positivo. Descerraje Deberá ser realizado previo pedido al Juez y con la intervención del personal policial. Tercería de propiedad Puede solicitarse el desgravamen de medidas cautelares sobre bienes de terceros en base a documentos privados o públicos. Tasación y remate Una vez trabada la medida, se debe proceder a la tasación del bien y luego a su remate dando en adjudicación al nuevo propietario. Responsabilidad de los funcionarios Se genera responsabilidad en el funcionario instructor, siempre que se presenten las siguientes causales: • Cuando se inicie un Procedimiento sin que exista acto o resolución administrativa que determine la Obligación.

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• Cuando se inicie un Procedimiento sin que el acto o resolución administrativa que determine la Obligación hubiese sido debidamente notificado. • Cuando el Procedimiento se inicie sin esperar el vencimiento del plazo fijado por ley, para impugnar el acto o la resolución administrativa que determine la Obligación. • Cuando no se hubiese suspendido el Procedimiento a pesar que el Obligado hubiese probado fehaciente y oportunamente el silencio administrativo positivo. • Cuando no levante la orden de retención sobre las cantidades retenidas en exceso, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación cursada por el agente retenedor. • Cuando ejecute las medidas cautelares y/o las garantías ofrecidas en contravención a lo dispuesto en la presente ley. • Cuando el monto obtenido por la ejecución de las garantías no sea destinado a la cancelación o amortización de la deuda. • Cuando se incumpla con lo dispuesto por el Tribunal Fiscal, o en los casos que corresponda conforme a ley. • Cuando se incumpla con el procedimiento establecido para la tercería de propiedad a que se refiere la presente ley. • Cuando se traben medidas cautelares sobre bienes que tengan la calidad de inembargables expresamente establecida por Ley. 4 Procedimiento Tributario Deudas exigibles • La establecida mediante Resolución de Determinación o de Multa, emitida por la Entidad conforme a ley, debidamente notificada y no reclamada en el plazo de ley. • La establecida por resolución debidamente notificada y no apelada en el plazo de ley, o por Resolución del Tribunal Fiscal. • Aquella constituida por las cuotas de amortización de la deuda tributaria materia de aplazamiento y/o fraccionamiento pendientes de pago, cuando se incumplan las condiciones bajo las cuales se otorgó ese beneficio, siempre y cuando se haya cumplido con notificar al deudor la resolución que declara la pérdida del beneficio de fraccionamiento y no se hubiera interpuesto recurso impugnatorio dentro del plazo de ley. • La que conste en una Orden de Pago emitida conforme a Ley y debidamente notificada, de conformidad con las disposiciones de la materia previstas en el Texto Único Ordenado del Código Tributario. Medidas cautelares – formas de embargo • En forma de intervención en recaudación, en información o en administración de bienes, debiendo entenderse con el representante de la empresa o negocio. • En forma de depósito o secuestro conservativo, el que se ejecutará sobre los bienes que se encuentren en cualquier establecimiento, inclusive los comerciales o industriales u oficinas de profesionales independientes, para lo cual el Ejecutor podrá designar como depositario de los bienes al Obligado, a un tercero o a la Entidad. • Por excepción, respecto de bienes conformantes de una unidad de producción o comercio de una empresa, sólo se podrá trabar embargo en forma de depósito con extracción de bienes aisladamente, en tanto no se afecte el proceso de producción o comercio del Obligado. • Cuando se trate de bienes inmuebles no inscritos en Registros Públicos, el Ejecutor podrá trabar embargo en forma de depósito respecto de los citados bienes, debiendo nombrar al Obligado como depositario. • En forma de inscripción, debiendo anotarse en el Registro Público u otro registro, según corresponda. El importe de las tasas registrales u otros derechos, deberán ser pagados por la Entidad, con el producto del remate, luego de obtenido éste, o por el Obligado con ocasión del levantamiento de la medida, salvo

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que ésta haya sido trabada en forma indebida.

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• En forma de retención, en cuyo caso recae sobre los bienes, valores y fondos en cuentas corrientes, depósitos, custodia y otros, así como sobre los derechos de crédito de los cuales el Obligado sea titular, que se encuentren en poderRecordatorio de terceros. 5 Recurso de Queja El Obligado podrá interponer recurso de queja ante el Tribunal Fiscal contra las actuaciones o procedimientos del Ejecutor o Auxiliar que lo afecten directamente e infrinjan lo establecido en el presente capítulo. El Tribunal Fiscal resolverá dentro de los veinte (20) días hábiles de presentado el recurso 6 Nulidad Son nulos de pleno derecho los actos administrativos emitidos por el Ejecutor Coactivo que pretendan incumplir, cuestionar, contradecir o interpretar en forma restrictiva, las resoluciones y/o mandatos emitidos por los órganos jurisdiccionales y/o administrativos competentes, que tengan incidencia directa o indirecta en el trámite de los procedimientos de ejecución coactiva; incluyéndose, pero sin limitarse a ello, las resoluciones que declaren fundadas las solicitudes de medidas cautelares que tengan por objeto la suspensión del procedimiento de ejecución coactiva o los efectos del acto administrativo constitutivo de la obligación materia de dicho procedimiento, así como los mandatos judiciales y/o administrativos que en forma expresa ordenen suspensión del procedimiento de ejecución coactiva. Lo establecido en la presente norma también resulta de aplicación a los procedimientos de ejecución coactiva que tengan por objeto el cobro de obligaciones tributarias de los Gobiernos Locales.

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TEMA N°4: EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO 1 El Proceso Es considerada como una especie del género de los procedimientos sancionadores, cuyo objeto es sancionar una conducta infractora por parte de un funcionario de la carrera administrativa La responsabilidad de la administración. La responsabilidad de la administración tiene dos puntos de vista, los mismos que se explican a continuación: Gráfico N° 35. Responsabilidad de la administración pública Responsabilidad de la Entidad 1

Quien debe asumir las consecuencias administrativas y/o civiles frente al administrado Responsabilidad del funcionario

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Quien debe asumir las consecuencias administrativas, civiles y/o penales frente a la Entidad (responsabilidad poliédrica)

Fuente: Autoría de Halley Esterhazy Lopez Zaldívar. Las responsabilidades civiles, penales o administrativas son independientes y se exigen conforme a Ley. La exigencia de una responsabilidad civil o penal no causa perjuicio en la instrucción del procedimiento administrativo. 2 Faltas Administrativas Las faltas o infracciones son aquellas conductas ilegales cometidas por los funcionarios públicos y que merecen la sanción correspondiente previo procedimiento administrativo (disciplinario). Según la Ley de Procedimiento Administrativo General son consideradas faltas: • Negarse a recibir injustificadamente solicitudes, recursos, declaraciones, informaciones o expedir constancia sobre ellas. • No entregar, dentro del término legal, los documentos recibidos a la autoridad que deba decidir u opinar sobre ellos • Demorar injustificadamente la remisión de datos, actuados o expedientes solicitados para resolver un procedimiento o la producción de un acto procesal sujeto a plazo determinado dentro del procedimiento administrativo. • Resolver sin motivación algún asunto sometido a su competencia. • Ejecutar un acto que no se encuentre expedito para ello. • No comunicar dentro del término legal la causal de abstención en la cual se encuentra incurso. • Dilatar el cumplimiento de mandatos superiores o administrativo o contradecir sus decisiones. • Intimidar de alguna manera a quien desee plantear queja administrativa o contradecir sus decisiones. • Incurrir en ilegalidad manifiesta. • Difundir de cualquier modo o permitir el acceso a la información confidencial. Por su parte, el Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa establece como faltas las siguientes:

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• El incumplimiento de las normas establecidas en la Ley de Bases de la Carrera Administrativa.

• La reiterada resistencia al cumplimiento de las órdenes de sus superiores relacionadas con sus labores. Recordatorio • El incurrir en acto de violencia, grave indisciplina o faltamiento de palabra en agravio de su superior del personal jerárquico y de los compañeros de labor. • La negligencia en el desempeño de las funciones. • El impedir el funcionamiento del servicio público. • La utilización o disposición de los bienes de la entidad en beneficios propio o de terceros. • La concurrencia reiterada al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de drogas o sustancias estupefacientes y, aunque no sea reiterada, cuando por la naturaleza del servicio revista excepcional gravedad. • El abuso de autoridad, la prevaricación o el uso de la función con fines de lucro. • El causar intencionalmente daños materiales en los locales, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentación y demás bienes de propiedad de la entidad o en posesión de ésta. • Los actos de inmoralidad. • Las ausencias injustificadas por más de tres días consecutivos o por más de cinco días no consecutivos en un período de treinta días calendario o más de quince días no consecutivos en un período de ciento ochenta días calendario. • El incurrir en actos de hostigamiento sexual, conforme a ley sobre la materia. Asimismo, merece consignar aquellas restricciones de las ex autoridades y que pueden originar infracciones administrativas. Así se tiene que ninguna ex autoridad de las entidades podrá realizar durante el año siguiente a su cese alguna de las siguientes acciones con respecto a la entidad a la cual perteneció: • Representar o asistir a un administrado en algún procedimiento respecto del cual tuvo algún grado de participación durante su actividad en la entidad. • Asesorar a cualquier administrado en algún asunto que estaba pendiente de decisión durante su relación con la entidad. • Realizar cualquier contrato, de modo directo o indirecto, con algún administrado apersonado a un procedimiento resuelto con su participación. La transgresión a estas restricciones será objeto de procedimiento investigatorio y, de comprobarse, el responsable será sancionado con la prohibición de ingresar a cualquier entidad por cinco años, e inscrita en el Registro respectivo. Finalmente cabe precisar que El Ministerio Público tendrá en cuenta lo siguiente para el inicio de un proceso penal: • Si el plazo para el pronunciamiento por parte del funcionario no ha sido excedido. • Si el administrado no ha consentido de manera expresa lo resuelto por el funcionario. 3 Sanciones Disciplinarias Las sanciones son las siguientes: Gráfico N° 37: Sanciones a las infracciones cometidas por funcionarios públicos

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Fuente: Autoría de Halley Esterhazy Lopez Zaldívar. Después de 1 año de haberse cumplido con la sanción, el administrado queda rehabilitado, dejando sin efecto toda mención o constancia impuesta por la infracción cometida. Si el servidor es destituido, su rehabilitación se dará después de 3 años de haber reingresado. Si el servidor asciende su rehabilitación se dará automáticamente con dicho ascenso, salvo que no hubiese cumplido con 1 año. Si el servidor no asciende, su rehabilitación se dará después de 1 año de haber postulado al ascenso. Registro de sanciones. La Presidencia del Consejo de Ministros o la autoridad delegada por ésta, deberá mantener un registro Nacional de Sanciones en el cual se consignarán las destituciones y despidos del personal que labora en las instituciones públicas, a fin de evitar su acceso a la administración pública por un lapso de 5 años. 4 Fases del Proceso Según la Ley N° 27444, el procedimiento deberá seguirse bajo lo dispuesto en el artículo 235°, conforme a las reglas del procedimiento sancionador. En caso se trate de funcionario bajo el régimen de la carrera administrativa, el procedimiento a seguir será aquel establecido en la Ley de Bases de Carrera Administrativa y Remuneraciones del sector Público y su Reglamento. Conforme al Decreto Legislativo N° 276, el procedimiento administrativo disciplinario sigue el siguiente orden: Gráfico N° 36: Desarrollo del procedimiento administrativo.

Fuente: Autoría de Halley Esterhazy Lopez Zaldívar. Durante el procedimiento disciplinario, el servidor tiene derecho percibir sus haberes. Mientras dure el procedimiento, el servidor puede ser separado de su lugar de trabajo habitual y puesto a disposición de la Oficina de Personal. Objetivos Inicio El plazo de prescripción de 1 año, contado desde el conocimiento de la infracción.

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LECTURA SELECCIONADA N.° 2 Lecturas seleccionadas

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La ejecución forzosa de los actos administrativos. En: La ley del Procedimiento Administrativo General. Diez años después. Palestra. Lima. 2011.

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Tirado Barrera, José. pp. 169 – 174. “V.  LAS MODALIDADES ADMINISTRATIVOS

DE

EJECUCI6N

FORZOSA

DE

LOS

ACTOS

Recordatorio

La Ley del Procedimiento Administrativo General ha consagrado cuatro modalidades de ejecución forzosa de los actos administrativos: la ejecución coactiva, la ejecución subsidiaria, la multa coercitiva y la compulsión sobre las personas. 5.1 Ejecución coactiva La ejecución coactiva es: "(...) el procedimiento que utilizan las entidades públicas frente a los administrados para hacer efectivas las consecuencias jurídicas el acto administrativo que esta emita.". Se trata de un procedimiento administrativo en el que la Administración realiza todas las actuaciones necesarias para lograr que lo ordenado o dispuesto por ella en el acto administrativo materia de ejecución se plasme en la realidad y es utilizado, básicamente, en el caso de obligaciones de dar suma de dinero" (sea que se trate de obligaciones tributarias o no tributarias) aunque la Ley del Procedimiento de Ejecución Co¬activa —que desarrolla agotadoramente esta materia— extienda sus alcances también a otro tipo de obligaciones no patrimoniales, como la demolición de edificaciones ilegales, por ejemplo. Como regla general para la determinación de las obligaciones que pueden ser objeto de ejecución coactiva podemos señalar que sólo podrán serlo aquellas que se encuentran establecidas on un acto administrativo que no ha sido objeto de impugnación o, habiéndolo sido, se encuentran determinadas por un acto administrativo emitido por la última instancia competente. Es decir, solo pueden ser objeto de este mecanismo de ejecución forzosa aquellos actos administrativos que ya no pueden ser objeto de cuestionamiento o impugnación en sede administrativa. Por encontrarse en juego el interés público concretizado en un acto admi¬nistrativo especifico, la suspensión del procedimiento de ejecución coactiva (que, en otras palabras, significaría que aquello determinado por la autoridad administrativa dejara de ser cumplido, voluntaria o forzosamente por el administrado) se encuentra estrictamente regulada habiendo la Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva, fijado taxativamente las causales de su procedencia. Cabe señalar, sin embargo, que existe legislación sectorial que debe ser apreciada pues, en algunos casos, establecen regímenes excepcionales a la regla general antes señalada. Por otra parte, uno de los temas problemáticos que normalmente plantea la ejecución coactiva de los actos administrativos es el relativo a su (posible) control jurisdiccional. La Ley N° 26979 establece que sólo cabe la intervenci6n de los órganos jurisdiccionales a solicitud del interesado, se entiende— cuando haya concluido el procedimiento de ejecuci6n coactiva. Esta aparente restric¬ción o limitación de la tutela jurisdiccional no es tal si se comprende que la ejecución coactiva de un acto administrativo solo procede ante la negativa del obligado a dar cumplimiento a las decisiones de la Administración Pública. Si el obligado estuviera disconforme con lo dispuesto por la autoridad administrativa al momento de la emisión del acto administrativo cuya ejecución coactiva se está "realizando, lo que corresponde es que dicha persona acuda ante los órganos jurisdiccionales competentes (ya sea en sede de amparo o contencioso-administrativa) y discutir allí la lesión de derechos fundamentales o la validez del acto administrativo, según corresponda, mas no la ejecución forzosa del mismo ya que esta es, inicialmente; "(...) el mismo cumplimiento concreto y especifico que el obligado ha omitido realizar por si, la ejecución no impone nada que no estuviese ya impuesto por el acto administrativo desatendido (...) la ejecución forzosa no transforma el contenido del acto a ejecutar ni añade ninguna obligación nueva, antes bien lleva dicho contenido en sus propios términos a su cumplida realización, sin innovarlo o sustituirlo." Dado el carácter potencialmente lesivo a los derechos de los administrados, la ley prevé un régimen de control jurisdiccional específico para el procedimiento de ejecución coactiva, que es denominado revisión judicial. De esta manera, y de forma autónoma respecto del proceso contencioso admi¬nistrativo que pueda iniciarse respecto del acto administrativo cuya ejecuci6n forzosa se requiere, el administrado puede discutir en sede jurisdiccional el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para de-

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terminar si el procedimiento de ejecución (mas no la obligación de Derecho público contenida en el acto administrativo que se pretende ejecutar se ha realizado respetando sus derechos y el debido procedimiento administrativo. 5.2 Ejecución subsidiaria La segunda de las modalidades de ejecución forzosa de los actos administrativos es la ejecución subsidiaria. A través de la ejecución subsidiaria, se busca lograr, mediante terceros, la ejecución de actos administrativos que no posean carácter personalísimo y que el administrado se ha rehusado cumplir. Pocas precisiones cabe efectuar respecto de esta modalidad pues a través de se ella pretende sustituir el incumplimiento del obligado por la acción de otros sujetos que estarían dispuestos a dar cumplimiento a dichas obligaciones, ya sea la propia Administración o terceros designados por ella. 5.3 Multas coercitivas EI tercero de los medios de ejecución forzosa reconocidos por la Ley es la multa coercitiva. La multa coercitiva es un medio de ejecución forzosa de los actos administrativos consistente en la imposición, por parte de la Administración, de forma sucesiva y reiterada del pago de una suma de dinero hasta: "(...) doblegar la voluntad del obligado para cumplir el mandato del acto administrativo de cuya ejecución se trata". La finalidad esencial de las denominadas multas coercitivas es lograr que el sujeto que se encuentra obligado a dar cumplimiento a un acto administrativo y que está resistiendo dicho mandato, se vea forzado, a ejecutar dicho acto. Se suele confundir la naturaleza y finalidad de las multas coercitivas (que son, recordémoslo, un medio de ejecución forzosa de los actos administrativos) con las sanciones administrativas, incluso por la denominación utilizada para identificar este medio de ejecución forzosa. Sin embargo, y conforme lo señala la doctrina mayoritaria, es posible diferenciar los elementos configuradores de unas y otras y, consecuentemente, el régimen legal que les corresponde. Así, resulta que mientras la sanción administrativa posee una finalidad retributiva por la comisión de una infracción administrativa, la multa coercitiva tiene por finalidad doblegar la voluntad del obligado de no dar cumplimiento a un acto administrativo. A pesar de estas diferencias, es preciso señalar que las multas coercitivas, según señala Ramón Parada, fueron adoptadas en España teniendo en cuenta la experiencia alemana en donde surgieron como un mecanismo para compensar la falta de instrumentos idóneos para lograr el cumplimiento de los actos administrativos a pesar de la existencia de ciertas medidas de carácter penal que sancionaban dichos incumplimientos. Tratando de brindar una solución sistemática a este problema, la Ley del Procedimiento Administrativo General, en su artículo 199, contiene una regulación detallada de las multas coercitivas que es posible sintetizar en los siguientes aportes: (i) la exigencia de la atribución de esta potestad a través, únicamente, de una norma con rango de ley y, precisaríamos, de una ley de carácter formal por los efectos restrictivos que sobre la libertad de las personas genera esta potestad; siendo especialmente relevante que la Ley exige un apoderamiento especifico para la imposición de multas coercitivas, así como la exigencia de la determinación de su cuantía, lo que significa una limitación al monto de las mismas. (ii) la determinación de los supuestos específicos en los que debe operar; la multa coercitiva parece resultar aplicable únicamente respecto de los actos personalísimos pues en otros supuestos en los cuales pueda exigirse la ejecución subsidiaria, esta modalidad seria menos restrictiva de los derechos del administrado y, en consecuencia, tendría que ser el medio adoptado por la Administración para proceder a la ejecución forzosa de sus actos, conforme al mandato contenido en el articulo 196 numeral 2);

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(iii) la plena compatibilidad entre la multa coercitiva y las sanciones administrativas justificada en la diferencia sustancial entre el carácter represivo de una conducta ilícita que poseen las sanciones y la finalidad de lograr los obstáculos para la ejecución deRecordatorio un acto administrativo que poseen las multas coercitivas. A pesar de la claridad del desarrollo normativo expuesto por la Ley del Procedimiento Administrativo General en este tema, la existencia de ejemplos en otros sectores del ordenamiento que podrían ilustrar el correcto uso de este tipo de potestades, lo cierto es que podemos encontrar casos que son un claro ejemplo de distorsión del concepto de multa coercitiva. Así, podemos encontrar la reciente Ley N." 29782, Ley de Fortalecimiento de la Supervisión del Mercado de Valores. En su artículo 3 se refiere a la potestad del Superintendente del Mercado de Valores para citar e interrogar a toda persona que pueda contribuir al éxito de las investigaciones que pueda desarrollar esta entidad. En caso de negativa, podrá, dice la Ley, ser requerida: "(...) la imposición automática de una multa coercitiva de hasta cinco unidades impositivas tributarias (UIT). Dicha multa deberá ser pagada dentro del plazo de cinco días hábiles de notificada, vencido el cual se ordenara su cobranza coactiva. Si el obligado persiste en el incumplimiento, se le impondrá una nueva multa coercitiva duplicando sucesiva e ilimitadamente el monto de la ultima multa coercitiva impuesta hasta que comparezca o responda el interrogatorio (...) Las multas coercitivas impuestas, al no tener naturaleza sancionatoria, no impiden a la Superintendencia del Mercado de Valores (SMV) imponer una sanción al final del procedimiento, de ser el caso." 5.4 Compulsión sobre personas Finalmente la Ley del Procedimiento Administrativo General contempla como medio de ejecución forzosa de los actos administrativos la compulsión sobre las personas. Como se comprenderá rápidamente este es el medio de ejecución más gravoso respecto de la libertad de las personas puesto que está relacionado directamente con el reconocimiento y otorgamiento de la autorización para el ejercicio de fuerza física sobre los administrados o con la amenaza del mismo. Esta disposición establece una remisión a la ley como la única norma, en nuestro sistema de fuentes, autorizada para apoderar a su través a la Administración Pública para el ejercicio de esta facultad. Esta pre¬cisión no carece de importancia en la medida en que la Constitución de 1993 no contempla expresamente y de manera general una reserva de ley para la regulación de los derechos fundamentales. Tampoco podría ser considerada una verdadera reserva de ley puesto que éstas solo adquieren verdadero valor cuando están consagradas en la Constitución, pero no deja de ser significativo que la Ley del Procedimiento Administrativo General pretenda que esta me¬dida extrema de ejecución forzosa de sus actos s61o se encuentre autorizada por una ley formal, ya que a través de esta exigencia se asegura la discusi6n publica de las normas que pretenda aplicarla, discusión y publicidad que es la razón última del establecimiento de las reservas de ley". Así, debemos entender que esta norma lo que intenta conseguir es restringir la posibilidad de utiliza-ci6n de cualquier otro tipo de norma distinto a la ley formal para autorizar el ejercicio de actos de compulsi6n sobre las personas, en tanto constituye una restricción o limitación especialmente severa de la libertad o integridad física de las personas. No cabria entender que esta remisión autoriza la delegación de facultades legislativas al Ejecutivo sobre esta materia ni la utilización de otros tipos normativos (ordenanzas municipales, por ejemplo) ya que ello desnaturalizaría la finalidad de la exigencia de su regulación a través de la ley.”

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ACTIVIDAD N.O2 Autoevaluación

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CONTROL DE LECTURA N.º2 Autoevaluación

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Disciplina: Actitud de rectitud frente a las normas de comportamiento impuestas por el derecho para los funcionarios públicos. Recordatorio

Anotaciones Infracción: Conducta de un funcionario público que contradice los preceptos de comportamiento dispuestos por el derecho público.

Responsabilidad: Deber de respaldo de las conductas demostradas en la actividad pública, las cuales se clasifican en administrativa, civil y penal. Diagrama

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Bibliografía

Sanción: Castigo de una infracción conforme a los parámetros dictados por la ley.

BIBLIOGRAFÍA BÁSICA DE LA UNIDAD III Baca Oneto. Víctor y Otros. La Ley del Procedimiento administrativo General. Diez años después. Palestra. Lima. 2011. Recordatorio

Anotaciones

García de Enterría, Eduardo y Tomás, Ramón Fernández. Curso de Derecho Administrativo. Tomos I y II. Palestra. Lima. 2010. Gordillo A. Agustín. Tratado de derecho Administrativo - Parte General. Editorial ARA, Biblioteca UCCI (Ubicación: San Carlos), Código 343.6 G74 1. Guzmán Napurí, Christian. El Procedimiento Administrativo. Ara. Lima. 2007. Morón Urbina, Juan Carlos (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General 4a Edición.

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AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD III

INSTRUCCIONES: Lecturas seleccionadas

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Bibliografía Marque la alternativa con la respuesta correcta.

1. Es un principio especial del procedimiento administrativo trilateral: Recordatorio

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a) Informalismo b) Escritural c) Tipicidad d) Preclusión e) Simplicidad

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2. Es un principio especial del procedimiento administrativo trilateral:

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a) Simplicidad b) Oralidad c) Formalismo d) Tipicidad e) Non bis in idem 3. Es un principio especial del procedimiento administrativo sancionador: a) Non bis in idem b) Simplicidad c) Privilegio de controles posteriores d) Celeridad e) Economía 4. Es un principio especial del procedimiento administrativo sancionador: a) Tipicidad b) Simplicidad c) Uniformidad d) Neutralidad e) Celeridad 5. Es un principio especial del procedimiento administrativo sancionador: a) Continuidad de las infracciones b) Simplicidad c) Celeridad d) Legalidad e) Rapidez 6. El plazo que concede el ejecutor coactivo antes del inicio de la ejecución forzosa es de: a) 7 días b) 5 días c) 2 días d) 1 día e) 10 días 7. La conducta que contraviene lo dispuesto en las normas por parte de un funcionario público es considerada como: a) Sanción b) Amonestación c) Infracción d) Memorando e) Delito necesariamente 8. El hecho de sancionar a un funcionario dos veces por un mismo hecho, contraviene el non bis in idem: a) Procesal b) Adjetivo c) Formal d) Material e) Constitucional

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9. A los efectos de que no constituya una trasgresión al principio de non bis in idem y de existir continuidad en la comisión del hecho infractor, la entidad deberá procesarlo, sancionarlo y requerirle el cese de su conducta infractora. Luego de ello podrá iniciarle un nuevo procedimiento dentro del plazo de … de haberle requerido el cese referido. a) 15 días b) 10 días c) 30 días d) 20 días e) 60 días 10. Si no existiese un funcionario superior jerárquico al que expidió el acto administrativo en procedimiento administrativo trilateral, se podrá interponer un recurso de … contra la decisión emitida: a) Revisión b) Reconsideración c) Apelación d) Rectificación e) Aclaración

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DIAGRAMA DE PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD iv Objetivos

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UNIDAD IV: EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. ACTIVIDADES DE CONTROL DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN SEDE ADMINISTRATIVA Actividades

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Bibliografía

ORGANIZACIÓN DE LOS APRENDIZAJES Objetivos

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CONOCIMIENTOS

PROCEDIMIENTOS

Actividades Autoevaluación Tema N°1: Acción Conten- 1. Analiza y desarrolla conciosa Administrativa ceptos básicos de la Acción Contencioso Administra1. Concepto. tiva y su rol en el Derecho 2. Objeto. Lecturas Glosario Bibliografía Procesal Administrativo. seleccionadas 3. Principios. 2. Comprende el estudio y 4. Sujetos. análisis de las distintas fa5. Diferencias con el Proses, desde su inicio hasta ceso Civil Recordatorio Anotaciones su finalización que tiene el Proceso Contencioso AdTema N°2: Instrucción del ministrativo. Proceso Contencioso Administrativo 3. Expone y analiza la Defensa Judicial del Estado e 1.  ¿Qué es?, ¿Cómo es? identifica el rol de la Ac¿Para qué sirve? ción Popular y la Acción 2. Ha sido un Proceso Atíde Cumplimiento como pico. procesos relacionados con 3.  Interesaba solo como la Administración Pública Procedimiento AdmiPeruana. nistrativo General. 4. Comprende el estudio y 4. Desarrollo del Proceso. análisis de los distintos 5. Vías del Proceso ConTribunales Administrativos tencioso. que ejercen justicia administrativa en la Administra6. Reglas. ción Pública Peruana. 7. Medios Probatorios.

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8. Medios Impugnatorios.

Actividad N°1:

9. Medidas Cautelares. 10. Sentencia Lectura Seleccionada N°1 Guía práctica de impugnación de decisiones administrativas. Gaceta Jurídica. Lima. 2009. pp. 17 – 21

Actividad N°2: Tarea Académica Nº2

ACTITUDES 1. Favorece a la integración del grupo. Respeta la opinión de los demás

Bibliografía

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CONOCIMIENTOS

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Tema N°3: Acción Judicial del Estado 1. La Defensa Judicial del Estado. 2. Objeto. 3. Principios Rectores. 4. Operadores del Sistema. 5. Procuradores Públicos. 6. La Acción Popular. 7.  La Acción de Cumplimiento Tema N°4: Los tribunales administrativos 1. Definición. 2. El Tribunal Fiscal. 3. El Consejo de Minería. 4. INDECOPI. 5. Tribunal Registral. 6.  Tribunal de Contrataciones 7.  Tribunal del Servicio Civil Lectura Seleccionada N°2 Huapaya Tapia, Ramón. Algunos temas puntuales en relación a la regulación normativa del proceso contencioso-administrativo de “agravio” o de lesividad en la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo del Perú. En: Administración Pública. Derecho Administrativo y Regulación. Ara. Lima. 2011. pp. 488 – 495. Autoevaluación de la Unidad IV

PROCEDIMIENTOS

ACTITUDES

UNIDAD IV: E L PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. ACTIVIDADES DE CONTROL DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN SEDE ADMINISTRATIVA

TEMA N°1: ACCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA 1 Concepto

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El proceso contencioso administrativo, a diferencia de lo que pueda sugerir su denominación, es un proceso judicial que tiene como finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. Esta acción se encuentra prevista en el artículo 148° de la Constitución Política. Asimismo, se encuentra regulada por la Ley N° 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo. 2 Objeto

Como acaba de ser expuesto el objeto del proceso contencioso administrativo, el mismo que se activa en vía de acción (de allí su el nombre de acción contenciosa administrativa), por el cual se busca el control de legalidad (y, porque no, de constitucionalidad) de las actuaciones de la administración pública, la misma que no se encuentra exenta de error, lo que determina la importancia de ésta acción ya que hace que las actuaciones públicas irregulares retornen al cauce de legalidad dispuesto por el derecho público. Este proceso tiene su origen en el sistema francés, en el cual se crearon juzgados especializados en lo contencioso administrativo, cuyo objeto era el control de la legalidad de los actos del Estado. 3 Principios Conforme a la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, ésta vía se rige bajo los siguientes principios: Gráfico N° 36: Principios del proceso contencioso administrativo

Fuente: Autoría de Halley Esterhazy Lopez Zaldívar. • Por el principio de integración, los jueces no pueden dejar de administrar justicia en caso de vacío o deficiencia de la ley, para lo cual deberán acudir (a los efectos de cubrir el vacío, integrándolo) a la aplicación de los principios del derecho administrativos y, porque no, a los del procedimiento administrativo que reconoce la Ley de Procedimiento Administrativo General. • Por el principio de igualdad procesal, los jueces deberán observar un trato equitativo entre las partes, independientemente de su condición de administración pública o de administrado. Al respecto, algunos han criticado la “imparcialidad” del juez en su participación en los procesos contenciosos administrativos, pues resulta que éste funcionario (porque lo es) también pertenece al aparato estatal, lo que, si bien el práctica suele ser diferente, cuestiona su neutralidad. • Por el principio de favorecimiento del proceso, los jueces no podrán declarar

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UNIDAD IV: EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. ACTIVIDADES DE CONTROL DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN SEDE ADMINISTRATIVA

la improcedencia liminar de la demanda en aquellos casos donde exista incertidumbre respecto al agotamiento de la vía administrativa, en tal caso deberán proceder con procedencia y tramitar la acción conforme a ley. • Finalmente, por el principio de suplencia de oficio, los jueces deberán cubrir la deficiencias de las formalidades presentadas por las partes (nótese que se refiere tanto a la administración como al administrado), disponiendo un plazo de subsanación su dicha deficiencia no puede ser suplida de oficio. 4 Sujetos Legitimidad para obrar activa Quien afirme ser titular de la situación jurídica sustancial protegida que haya sido o esté siendo vulnerada por la actuación administrativa impugnable. También tiene legitimidad para obrar activa la entidad pública facultada por ley para impugnar cualquier actuación administrativa que declare derechos subjetivos. Legitimidad para obrar activa en intereses difusos Cuando los intereses en cuestión no tengan un ámbito subjetivo determinado, la ley otorga la legitimidad para poder accionar en la vía contenciosa administrativa a los siguientes sujetos: • El Ministerio Público, que en este tipo de procesos actúa como parte. • El Defensor del Pueblo. • Cualquier persona natural o jurídica. Legitimidad para obrar pasiva • La entidad administrativa que expidió en última instancia el acto o la declaración administrativa impugnada. • La entidad administrativa cuyo silencio, inercia u omisión es objeto del proceso. • La entidad administrativa cuyo acto u omisión produjo daños y su resarcimiento es discutido en el proceso. • La entidad administrativa y el particular que participaron en un procedimiento administrativo trilateral. • El particular titular de los derechos declarados por el acto cuya nulidad pretenda la entidad administrativa que lo expidió. • La entidad administrativa que expidió el acto y la persona en cuyo favor se deriven derechos de la actuación impugnada. • Las personas jurídicas bajo el régimen privado que presten servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado están incluidas en los supuestos previstos precedentemente, según corresponda. Intervención del Ministerio Público Actúa como dictaminador, antes de la expedición de la resolución final y en casación. En este caso, vencido el plazo de 15 días para emitir dictamen, devolverá el expediente con o sin él, bajo responsabilidad funcional. También actúa como parte, cuando se trate de intereses difusos, de conformidad con las leyes de la materia. Representación de las entidades públicas La representación y defensa de las entidades administrativas estará a cargo de la Procuraduría Pública competente. Competencia para conocer el proceso Es competente para conocer el proceso contencioso administrativo en primera ins-

UNIDAD IV: E L PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. ACTIVIDADES DE CONTROL DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN SEDE ADMINISTRATIVA

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Anotaciones

tancia, a elección del demandante, el Juez en lo contencioso administrativo del lugar del domicilio del demandado o del lugar donde se produjo la actuación materia de la demanda o el silencio administrativo. Tiene competencia funcional para conocer el proceso contencioso administrativo en primera instancia el Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo.

Si por error, la demanda es dirigida a otro Juez, éste deberá remitirlo de oficio a la autoridad competente. 5 Diferencias con el Proceso Civil Si bien la lógica de los procesos heterocompositivos (en este caso judiciales) es similar, las diferencias estriban en el objeto y forma de los mismos. Así tenemos: Cuadro N° 01: Diferencias entre el proceso contencioso administrativo y el proceso civil. Proceso contencioso administrativo

Proceso civil

Tiene como objeto el control de la le- Tiene como objeto el control de la legagalidad de los actos públicos. lidad de los actos privados. Es tramitado ante el juez contencioso Es tramitado ante el juez civil. administrativo. Una de las partes siempre es la admi- Las partes generalmente son privadas. nistración pública. Existe una doble calificación de los Existen varios tipos de procesos judiciaprocesos. les. Fuente: Autoría de Halley Esterhazy Lopez Zaldívar.

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Anotaciones

UNIDAD IV: EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. ACTIVIDADES DE CONTROL DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN SEDE ADMINISTRATIVA

TEMA N°2: INSTRUCCIÓN DEL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 1 ¿Qué es?, ¿Cómo es? ¿Para qué sirve? Como fue explicado líneas arriba, el proceso contencioso administrativo es un proceso judicial que tiene por objeto la revisión de la legalidad de la actuación administrativa a los fines de adecuarlas al principio de legalidad. 2 Ha sido un Proceso Atípico Antes de la vigencia de la Ley N° 27584, Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, el proceso fue considerado uno atípico pues no existían reglas que particularmente lo regularan, desarrollándose conforme a las disposiciones de las normas sobre procesos civiles. La importancia de éste mecanismo de control han generado la atención del legislador, quien le ha otorgado una regulación propia. 3  Interesaba solo como Procedimiento Administrativo

General La denominación sugería que fuera considerado como un procedimiento administrativo más, lo cual en cierta forma ocurría. El paso del tiempo ha producido un cambio en la concepción de éste procedimiento que actualmente es considerado como una de las herramientas más saludables de la actuación de la administración pública. 4 Desarrollo del Proceso Plazos de caducidad para demandar Cuando el objeto de la impugnación sea cualquier actuación diferente al silencio administrativo el plazo será de tres meses a contar desde el conocimiento o notificación de la actuación impugnada, lo que ocurra primero. Cuando por ley se faculte a las entidades administrativas a iniciar el proceso contencioso administrativo, el plazo será el establecido en la Ley de Procedimiento Administrativo General Cuando se trate de silencio administrativo positivo el plazo para el tercero legitimado será de tres meses. Cuando se pretenda impugnar actuaciones materiales que no se sustenten en actos administrativos el plazo será de tres meses a contar desde el día siguiente en que se tomó conocimiento de las actuaciones. Agotamiento de la vía administrativa Es un requisito de procedencia de la demanda. Existen excepciones a su agotamiento cuando: • Sea interpuesta por la Entidad. • Cuando la Entidad se encuentra obligada a realizar una actuación por mandato legal o por acto administrativo firme. • Cuando sea demandado por un tercero a un procedimiento administrativo en el cual se haya dictado la actuación impugnable. • Cuando se trate del contenido esencial del derecho a la pensión. Admisibilidad Deben observarse los requisitos dispuesto en los artículos 424° y 425° del CPC.

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Además: • El documento que acredite el agotamiento de la vía administrativa. • El expediente de la demanda cuando la misma entidad demanda la nulidad de los propios actos.

Una vez admitida la demanda, el juez requerirá a la Entidad la remisión de la información para la solución del caso dentro del plazo de 15 días. La admisión de la demanda no tiene efectos suspensivos. Improcedencia. Las causales por las cuales el juez puede declarar la improcedencia de la demanda son: • Cuando se demande un acto no impugnable. • Demanda fuera de plazo. • No se ha agotado la vía administrativa. • Cuando exista proceso judicial o arbitral. • Cuando haya vencido el plazo para declarar la nulidad de oficio. • En lo previsto en el artículo 427° del Código Procesal Civil. 5 Vías del Proceso Contencioso Proceso urgente. Se utiliza el Proceso Urgente en los siguientes casos: • Cese de cualquier actuación material que no se sustente en un acto administrativo. • El cumplimiento por la entidad de una actuación de un mandato legal o acto administrativo firme. • Materias previsionales. Se necesita acreditar: • Interés tutelable cierto y manifiesto, • Necesidad impostergable de tutela, y • Que sea la única vía eficaz para la tutela del derecho invocado. Una vez admitida la demanda se dará traslado a la otra parte por 3 días, para luego proceder a sentenciar en un plazo de 5 días. El plazo de apelación es de 5 días. Gráfico N° 37: Proceso contencioso administrativo urgente.

Fuente: Autoría de Halley Esterhazy Lopez Zaldívar. Proceso especial. Se utiliza el Proceso Especial en los siguientes casos: • Las pretensiones no previstas para el proceso urgente; o • Las pretensiones no calificadas para el proceso urgente. No se admite reconvención. La demanda deberá ser contestada en un plazo de 10 días.

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El dictamen fiscal debe ser dictado dentro del plazo de 15 días. Anotaciones

La sentencia se expedirá en 15 días después de notificado el dictamen fiscal o de realizado el informe oral de ser el caso. Se podrá apelar dentro de 5 días. Gráfico N° 38: Proceso contencioso administrativo especial.

Fuente: Autoría de Halley Esterhazy Lopez Zaldívar. 6 Reglas Las actuaciones administrativas sólo pueden ser impugnadas en sede contenciosaadministrativa, salvo para aquellos casos donde tenga cabida los procesos constitucionales. Las actuaciones impugnables en el proceso contencioso administrativo son: • Los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa. • El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la administración pública. • La actuación material que no se sustenta en acto administrativo. • La actuación material de ejecución de actos administrativos que transgrede principios o normas del ordenamiento jurídico. • Las actuaciones u omisiones de la administración pública respecto de la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la administración pública, con excepción de los casos en que es obligatorio o se decida, conforme a ley, someter a conciliación o arbitraje la controversia. • Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública. Gráfico N° 39: ¿Qué se pretende en un proceso contencioso administrativo? 1

2

La declaración de nulidad, total o parcial o ineficacia de actos administrativos El reconocimiento o restablecimiento del derecho o interés jurídicamente tutelado y la adopción de las medidas o actos necesarios para tales fines

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Se ordene a la administración pública la realización de una determinada actuación a la que se encuentre obligada por mandato de la ley o en virtud de acto administrativo firme

5

La indemnización por el daño causado con alguna actuación impugnable, conforme al artículo 238° de la Ley Nº 27444, siempre y cuando se plantee acumulativamente a alguna de las pretensiones anteriores

Fuente: Autoría de Halley Esterhazy Lopez Zaldívar. Acumulación de procesos. Es posible la acumulación de pretensiones dentro del proceso, no obstante deben cumplirse los siguientes requisitos conjuntivos: • Sean de competencia del mismo órgano jurisdiccional. • No sean contrarias entre sí, salvo que sean propuestas en forma subordinada o alternativa. • Sean tramitables en una misma vía procedimental. • Exista conexidad entre ellas, por referirse a la misma actuación impugnable o se sustenten en los mismos hechos, o tengan elementos comunes en la causa de pedir. Facultades especiales del juez. A las facultades dispuestas por la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, el juez tiene las siguientes facultades especiales: • El control difuso, en caso de existir incompatibilidad entre la constitución Política y una norma de rango inferior a aquella, deberá preferir la primera; y • La motivación en serie, por la cual brinda un solo sustento a varios procesos que guarden un mismo objeto. 7 Medios Probatorios Sólo se actuarán los medios probatorios existentes y actuados durante el procedimiento administrativo, sin posibilidad de rebasar las actuaciones del expediente administrativo 8 Medios Impugnatorios Los medios impugnatorios se explican conforme al siguiente cuadro: Gráfico N° 40: Medios impugnatorios en el proceso contencioso administrativo. Reposición Contra decretos para lograr su revocación Apelación 2

Contra sentencias y autos Casación

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La declaración de contraria a derecho y el cese de una actuación material que no se sustente en acto administrativo Recordatorio

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Sentencias y los autos de las Cortes Superiores que ponen fin al proceso

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Queja 4 Anotaciones

Contra las resoluciones que declaran inadmisibles o improcedentes los recursos de apelación y casación

9 Medidas Cautelares A los efectos de asegurar los efectos de una sentencia judicial, la normativa prevé la tramitación de providencias cautelares, las mismas que se regularán según lo previsto en la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, principalmente, y el Código Procesal Civil, supletoriamente 10 Sentencia La sentencia será estimatoria cuando declaran fundadas las pretensiones de: • Nulidad del acto administrativo. • Restablecimiento o reconocimiento de una situación jurídica. • La cesación temporal de una actuación material. • El plazo para la realización de una actuación material. • El monto indemnizatorio.

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Guía práctica de impugnación de decisiones administrativas. Gaceta Jurídica. Lima. 2009. pp. 17 – 21.

“1. ¿Las actuaciones de la administración pública solo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso-administrativo? No. Si bien en principio el proceso idóneo para impugnar las actuaciones de la Administración es el contencioso-administrativo, si se cumplen con los presupuestos que la ley establece se puede recurrir a los procesos constitucionales como el proceso de hábeas corpus, el proceso de amparo y el proceso de hábeas data. En efecto, el TUO en su artículo 3 regula la exclusividad del proceso contencioso-administrativo y señala que las actuaciones de la Administración Pública solo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso- administrativo, salvo los casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales. Con esto el legislador ha querido reclamar el uso del contencioso administrativo en caso de que se haga necesario someter a examen las decisiones del administrador o de los particulares que obran como tal por disposición expresa y taxativa que lo permite (Huamán Ordóñez, Luis Alberto, “Sobre la exclusividad del proceso contencioso-administrativo y la urgencia del amparo”, en: Actualidad Jurídica, Tomo 161, Gaceta Jurídica, abril 2007). De esta manera, con el contencioso-administrativo se otorga al ciudadano un cauce de reclamo en sede judicial de corte especializado, alejado de la judicatura ordinaria. Es claro que el legislador contencioso-administrativo no ha querido cerrar el círculo cuando de la afectación de derechos se trata, pues es posible ir a los procesos de defensa de la Constitución y de los derechos fundamentales del ciudadano. Entonces, la pregunta que surge es: ¿cuándo se dan estos casos para desligarnos del contencioso y acceder al amparo? En ninguna parte del TUO obtenemos respuesta, por lo tanto, debemos acudir al Código Procesal Constitucional. Este cuerpo normativo establece, entre otras cosas, en su artículo 5 como causales de improcedencia, la existencia de vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del Derecho Constitucional amenazado o vulnerado. Entonces, bajo una elemental interpretatio a contrario sensu, tendremos que la válvula de escape o el tránsito del proceso contencioso-administrativo al amparo se puede dar cuando existan vías procedimentales específicas, pero que no satisfagan, que no aseguren, la protección del Derecho Constitucional amenazado o vulnerado. Esta pauta permite, entonces, identificar el tránsito para que el afectado obre en vía de amparo u otra vía constitucional como el proceso de cumplimiento, en vez del contencioso, paso marcado por la urgencia de la defensa de derechos constitucionales, por la primacía de la Constitución e inefectividad de la vía especializada, que podría devenir en infructuosa, pues cuando logre su objeto, esto es satisfacer la pretensión planteada, ya será tarde. De la misma forma, esta pauta nos mostrará como más aconsejable acudir al contencioso en vez del amparo cuando la afectación no tiene carácter constitucional y lo debatido se puede resolver con facilidad por la utilización del proceso contencioso-administrativo. (…) 2. ¿Qué actuaciones de la Administración Pública son impugnables en el proceso contencioso-administrativo? De acuerdo con el artículo 4 del TUO, son impugnables en el proceso contencioso-

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administrativo las siguientes actuaciones administrativas: 1. Los actos administrativos y cualquier otra declaración administrativa. 2. El silencio administrativo, la inercia y cualquier otra omisión de la Administración Pública.

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3. La actuación material que no se sustenta en acto administrativo. 4. La actuación material de ejecución de actos administrativos que transgrede principios o normas del ordenamiento jurídico. 5. Las actuaciones u omisiones de la Administración Pública respecto de la validez, eficacia, ejecución o interpretación de los contratos de la Administración Pública, con excepción de los casos en que es obligatorio o se decida, conforme a ley, someter a conciliación o arbitraje la controversia. 6. Las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la Administración Pública. (…) 3. ¿Qué es un acto administrativo y qué es una declaración administrativa? Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de las normas de Derecho Público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta (art. 1.1. de la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley Nº 27444). El concepto de acto administrativo tiene una serie de elementos que lo configuran: a) Constituye una declaración de cualquiera de las entidades, b) Está destinada a producir efectos jurídicos externos, c) Sus efectos deben recaer sobre derechos, intereses u obligaciones de los administrados, d) Sus efectos se refieren a una situación concreta, d) Puede tener efectos individualizados o individualizables. Cuando no se cumple con alguno de estos elementos, podría configurarse una mera declaración administrativa y no un acto administrativo, como, por ejemplo, la prórroga de un plazo. Esta declaración administrativa también es impugnable vía proceso contencioso-administrativo.” Diagrama

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Esta actividad puede consultarla en su aula virtual. Lecturas seleccionadas

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TEMA N°3: ACCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO 1 La Defensa Judicial del Estado

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No solamente los administrados pueden activar la vía judicial para el control de las actuaciones administrativas, sino que también puede encontrarse legitimado el mismo Estado para poder realizar las mismas diligencias, a fin de que sea el juez el que revise la legalidad de sus actuaciones.

A tales efectos se ha creado el Sistema de Defensa Jurídica del Estado, el cual se encuentra regulado por el Decreto Legislativo 1068, Decreto Legislativo del Sistema de Defensa Jurídica del Estado, reglamentado por el Decreto Supremo N° 017-2008-JUS. Con tales dispositivos el Estado estructura un armazón que asuma la defensa de sus intereses en cuestiones relacionadas al control de las actuaciones administrativas. La creación del sistema no sugiere la protección de los intereses en sí a como dé lugar, sino el respeto del principio de legalidad que prima en el derecho administrativo, procesal administrativo y público en general. Para ello, se le ha encargado a las Procuradurías Públicas la realización de dichas diligencias a los efectos de dar cumplimiento al aludido principio de la legalidad. Las Procuradurías Públicas ejercen sus actividades para la defensa de casos nacionales (Procuradurías municipales y regionales) e internacionales (Procuradurías en derechos humanos). 2 Objeto Conforme al artículo 1° del Decreto Legislativo 1068, la finalidad de la creación del sistema de defensa jurídica del Estado es “[f]ortalecer, unificar y modernizar la defensa jurídica del Estado en el ámbito local, regional, nacional, supranacional e internacional, en sede judicial, militar, arbitral, Tribunal Constitucional, órganos administrativos e instancias de similar naturaleza, arbitrajes y conciliaciones, la que está a cargo de los Procuradores Públicos, cuyo ente rector es el Ministerio de Justicia y está representado por el Presidente del Consejo de Defensa Jurídica del Estado.” Gráfico N° 41: Ámbitos de ejercicio de la defensa jurídica del Estado.

Fuente: Autoría de Halley Esterhazy Lopez Zaldívar. 3 Principios Rectores El artículo 5° del Decreto legislativo establece los siguientes principios: Gráfico N° 42: Principios rectores del sistema de Defensa Jurídica del Estado

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Fuente: Autoría de Halley Esterhazy Lopez Zaldívar. • Legalidad. Las actuaciones de los operadores del Sistema de Defensa Jurídica del Estado deben estar arregladas a derecho. • Autonomía funcional. Los operadores del sistema se rigen bajo un criterio de independencia, sin actividades de carácter política o administrativo distraigan sus metas. • Unidad de actuación y continuidad. Los operadores deben seguir con sus metas programadas conforme a sus criterios y lineamientos. • Eficacia. La labor de los operadores debe tener como producto el cumplimiento oportuno de sus metas. • Eficiencia. La labor de los operadores de desarrollo debiendo optimizar los recursos asignados. • Capacitación y evaluación permanente. A los efectos de asegurar la vigencia del sistema, los operadores deberán actualizar sus competencias para lograr afrontar con éxito sus nuevos retos. • Especialización. Los operadores deben dedicarse a aquellos casos para los cuales han sido evaluados y contratados. • Confidencialidad. Los operadores deben guardar reserva de las actuaciones realizadas durante su trabajo. • Celeridad. Los operadores deben ser oportunos en el cumplimiento de sus actividades. • Ética, probidad y honestidad. Los operadores deben seguir un solo norte, y se encuentra constituido por el bien común. • Responsabilidad. Los operadores deberán cumplir con sus metas asignadas. 4 Operadores del Sistema Los operadores del sistema son aquellas personas que se encargan de las labores de defensa atribuidas por la normativa correspondiente. Dentro de los operadores del sistema tenemos: Consejo de Defensa Jurídica. “El Consejo de Defensa Jurídica del Estado es el ente colegiado que dirige y supervisa el Sistema y está integrado por el Ministro de Justicia o la persona quien lo represente, designado mediante Resolución Suprema y por dos miembros designados también por Resolución Suprema.” Secretario Técnico. “El Secretario Técnico es el funcionario administrativo, designado por el Presidente del Consejo de Defensa Jurídica del Estado, cuya función es brindar la asistencia técnico legal al Consejo y otras funciones que establezca el reglamento.” Procurador Público Especializado Supranacional. “El Procurador Público Especia-

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lizado Supranacional es designado a propuesta del Consejo de Defensa Jurídica del Estado mediante Resolución Suprema, con refrendo del Ministro de Justicia.”

“El Procurador Público Supranacional ejerce la defensa jurídica del Estado en Recordatorio instancias Supranacionales. Tienen su domicilio en la Capital de la República, pudiendo también señalar domicilio en la sede de la Corte Supranacional.” Procuradores Públicos. “Los Procuradores Públicos del Poder Legislativo, Poder Ejecutivo, Poder Judicial y de los Organismos Constitucionalmente Autónomos ejercen la defensa jurídica del Estado de acuerdo a la Constitución, al presente Decreto Legislativo y sus reglamentos. Tienen sus oficinas en la Capital de la República ejerciendo sus funciones y atribuciones en el ámbito nacional.” Procurador Público Ad Hoc y su Adjunto. “Asumen la defensa jurídica del Estado en los casos que la especialidad así lo requiera. Su designación es de carácter temporal.” Procuradores Públicos Especializados. “El Procurador Público Especializado ejerce la defensa jurídica del Estado en los procesos o procedimientos que por necesidad y/o gravedad de la situación así lo requiera.” Sus especialidades son: a) Procurador Público Especializado en Delitos de Tráfico Ilícito de Drogas, b) Procurador Público Especializado en Delitos de Terrorismo, c) Procurador Público Especializado en Delitos de Lavado de Activos y Proceso de Pérdida de Dominio, d) Procurador Público Especializado en asuntos de Orden Público, y e) Procurador Público Especializado en Delitos de Corrupción. Procuradores Públicos Regionales. “Los Procuradores Públicos Regionales ejercen la defensa jurídica de los intereses del Estado en los asuntos relacionados al respectivo Gobierno Regional, de acuerdo a la Constitución, al presente Decreto Legislativo, a su ley orgánica y su reglamento, quienes tienen sus oficinas en las sedes oficiales de los departamentos y mantienen niveles de coordinación con el ente rector.” Procuradores Públicos Municipales. “Los Procuradores Públicos Municipales ejercen la defensa jurídica del Estado en los asuntos relacionados al respectivo Gobierno Regional, de acuerdo a la Constitución, al presente Decreto Legislativo, a su ley orgánica y su reglamento. Tienen sus oficinas en las sedes oficiales de las Municipalidades. Se encuentran vinculados normativa y funcionalmente al Consejo de Defensa Jurídica del Estado y administrativamente a su Municipalidad.” Tribunal de Sanción del Sistema de Defensa Jurídica. “El Tribunal de Sanción del Sistema de Defensa Jurídica del Estado resolverá en primera instancia los procesos que se inicien a pedido de parte o de oficio contra los Procuradores Públicos por actos de inconducta funcional.” “El Consejo de Defensa Jurídica del Estado, mediante resolución debidamente motivada, resolverá en última instancia la impugnación recaída en la resolución del Tribunal de Sanción del Sistema de Defensa Jurídica del Estado.” 5 Procuradores Públicos Como ya fue explicado, los Procuradores Públicos son aquellos funcionarios que asumen la defensa jurídica del Estado en los casos de su especialidad, debiendo respeto al principio de legalidad. 6 La Acción Popular

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La acción popular es una garantía constitucional que procede contra los reglamentos, normas administrativas, resoluciones y decretos con alcance general con infrinjan la Constitución o la Ley, independientemente de la autoridad de la cual emanen. Su regulación se encuentra establecida en el artículo 200° de la Constitución Política del Perú de 1993 y se tramita conforme a lo dispuesto en el Código Procesal Constitucional. 7 La Acción de Cumplimiento La acción de cumplimiento procede contra el funcionario o autoridad que no acate una norma legal o acto administrativo. Al igual que para la acción popular, su regulación se encuentra establecida en el artículo 200° de la Constitución Política del Perú de 1993 y se tramita conforme a lo dispuesto en el Código Procesal Constitucional. Imagen N° 04: El Tribunal Constitucional.

Fuente: http://www.tc.gob.pe.

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TEMA N°4: LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS 1 Definición

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Los Tribunales Administrativos son órganos colegiados especializados que tienen como objeto la resolución de conflictos en última instancia administrativa. Su decisión sólo es revisable en la vía judicial, a través del proceso contencioso administrativo.

En el Perú la creación de los Tribunales Administrativos ha tenido como motivo la descarga del poder Judicial, pues muchos casos serían resueltos en la vía administrativa a través de estos órganos colegiados. Generalmente los Tribunales Administrativos son creados para la solución de conflictos en los servicios públicos. 2 El Tribunal Fiscal “El Tribunal Fiscal es un órgano resolutivo del Ministerio de Economía y Finanzas que depende administrativamente del Ministro, con autonomía en el ejercicio de sus funciones específicas. El Tribunal Fiscal constituye la última instancia administrativa a nivel nacional en materia tributaria y aduanera. Es competente para resolver oportunamente las controversias suscitadas entre los contribuyentes y las Administraciones Tributarias. Son funciones del Tribunal Fiscal: • Conocer y resolver en última instancia administrativa las apelaciones contra las Resoluciones de la Administración Tributaria que resuelven reclamaciones interpuestas contra Órdenes de Pago, Resoluciones de Determinación, Resoluciones de Multa u otros actos administrativos que tengan relación directa con la determinación de la obligación tributaria; así como contra las resoluciones que resuelven solicitudes no contenciosas vinculadas a la determinación de la obligación tributaria, y las correspondientes a las aportaciones a Seguro Social de Salud (ESSALUD) y a la Oficina de Normalización Previsional (ONP). • Conocer y resolver en última instancia administrativa las apelaciones contra las Resoluciones que expida la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT), sobre los derechos aduaneros, clasificaciones arancelarias y sanciones previstas en la Ley General de Aduanas, su reglamento y normas conexas y los pertinentes al Código Tributario. • Conocer y resolver en última instancia administrativa, las apelaciones respecto de la sanción de comiso de bienes, internamiento temporal de vehículos y cierre temporal de establecimiento u oficina de profesionales independientes, así como las sanciones que sustituyan a ésta última de acuerdo a lo establecido en el Código Tributario y según lo dispuesto en las normas sobre la materia. • Resolver las cuestiones de competencia que se susciten en materia tributaria, conforme a la normatividad aplicable. • Resolver las quejas que presenten los deudores tributarios, contra las actuaciones o procedimientos que los afecten directamente o infrinjan lo establecido en el Código Tributario, así como los que se interpongan de acuerdo con la Ley General de Aduanas, su reglamento y disposiciones administrativas en materia aduanera. • Establecer criterios y disposiciones generales que permitan uniformar la jurisprudencia en las materias de su competencia. • Proponer al Ministro de Economía y Finanzas las normas que juzgue necesarias para suplir las deficiencias en la legislación tributaria y aduanera. • Resolver en vía de apelación las tercerías o intervenciones excluyentes de propiedad que se interpongan con motivo del Procedimiento de Cobranza Coactiva. • Celebrar convenios con otras entidades del Sector Público, a fin de realizar la

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notificación de sus resoluciones, así como otros que permitan el mejor desarrollo de los procedimientos tributarios.” 3 El Consejo de Minería “El Consejo de Minería resuelve en última instancia todos los asuntos mineros que son materia de resoluciones por parte de la primera instancia administrativa. Constituyen órganos de primera instancia: la Dirección General de Minería, la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros, la Dirección General de Concesiones Mineras y la Jefatura del Instituto Nacional de Concesiones y Catastro Minero, hoy Instituto Geológico Minero Metalúrgico. Son funciones del Consejo de Minería: • Conocer y resolver en última instancia los recursos de Revisión y pedidos de Nulidad de actuados en un procedimiento. • Absolver las consultas formuladas por los órganos del Sector Público Nacional, siempre que no se refieran a un caso que se halle en trámite administrativo o judicial. • Proponer al Ministro de Energía y Minas los aranceles mineros. • Uniformar la jurisprudencia administrativa minera. • Resolver los recursos de Queja Procesal por denegatoria del recurso de revisión. • Resolver sobre los Daños y Perjuicios que se reclamen en la vía administrativa en materia minera.” 4 INDECOPI El Tribunal Administrativo del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual se divide en tres salas: • La Sala Especializada en Defensa de la Competencia, • La Sala Especializada en Protección al Consumidor, y • La Sala Especializada en Defensa de la propiedad Intelectual. “La Sala Especializada en Defensa de la Competencia es el órgano funcional que conoce, en segunda y última instancia administrativa, los procedimientos relacionados con la defensa de la competencia, como consecuencia de las apelaciones interpuestas por las partes contra la resolución que pone fin a la primera instancia, con el objeto que sea revisada por el órgano superior. Asimismo, soluciona los reclamos en queja interpuestos contra las Comisiones en materia de competencia, las Salas del Tribunal del INDECOPI o algún funcionario que trabaje en ellas por presuntos defectos en la tramitación de un procedimiento. La Sala Especializada en Protección al Consumidor es una de las salas que integran el Tribunal del INDECOPI. Es el órgano funcional que conoce y resuelve, en última instancia administrativa y con alcance nacional, las apelaciones presentadas en los procesos ordinarios relacionados con la protección de los derechos de los consumidores y los recursos de revisión interpuestos contra las resoluciones de segunda instancia, en los procesos sumarísimos de la misma materia. Asimismo, resuelve los reclamos en queja interpuestos contra la Comisión de Protección al Consumidor y sus comisiones desconcentradas, contra la Sala de Propiedad Intelectual o algún funcionario que labore en ellas, por presuntos defectos en la tramitación de un proceso. La Sala Especializada en Propiedad Intelectual es el órgano funcional que resuelve en apelación los procesos seguidos ante las Direcciones de Signos Distintivos, Invenciones y Nuevas Tecnologías y de Derecho de Autor del INDECOPI. Está integrada por cinco vocales y tiene entre sus atribuciones el establecimiento de precedentes de observancia obligatoria, a través de las resoluciones que expide en casos particulares.”

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5 Tribunal Registral

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“Es un órgano de la SUNARP (Superintendencia Nacional de Registros Públicos) con competencia nacional que conoce y resuelve en segunda y última instancia administrativa las apelaciones contra las observaciones, tachas y otras decisionesRecordatorio de los Registradores, y Abogados Certificadores, en su caso, emitidas en el ámbito de su función registral. Resolver oportunamente y dentro del plazo legal las apelaciones interpuestas contra las derogatorias de inscripción, interpretando y aplicando la ley, fijando criterios jurisprudenciales a efectos de generar predictibilidad y contribuir con la seguridad jurídica. Son funciones del Tribunal Registral: 1. Conocer y resolver los recursos de apelación interpuestos contra las denegatorias de inscripción y demás decisiones de los registradores, y Abogados Certificadores, en su caso, emitidas en el ámbito de su función registral. 2. Verificar, en el ejercicio de su función, el cumplimiento de normas legales y reglamentarias, así como de los precedentes de observancia obligatoria, por parte de los registradores, dando cuenta a la Gerencia registral y al superintendente Adjunto de las irregularidades detectadas. 3. Aprobar precedentes de observancia obligatoria en los Plenos Registrales que para el efecto se convoquen. 4. Coordinar con los órganos de las entidades públicas vinculados a su competencia. 5. Emitir opinión sobre asuntos que la Superintendencia Adjunta someta a su consideración. 6. Ejercer las demás atribuciones inherentes a su naturaleza o que le sean asignadas.” 6 Tribunal de Contrataciones “Es el órgano encargado de resolver, en última instancia administrativa, las controversias que surjan entre las Entidades y los postores durante el proceso de selección, así como de aplicar sanciones de suspensión o inhabilitación a proveedores, postores y contratistas por infracción de las disposiciones de la Ley, su Reglamento y demás normas complementarias.” Son funciones del Tribunal de Contrataciones del Estado: • Resolver, de ser el caso, las controversias que surjan entre las Entidades, los participantes y los postores durante el proceso de selección. • Aplicar sanciones de inhabilitación temporal y definitiva a los proveedores, participantes, postores, contratistas, árbitros y expertos independientes, según corresponda para cada caso. 7 Tribunal del Servicio Civil “El TSC conoce en última instancia administrativa los recursos de apelación derivados de los conflictos entre el Estado y sus empleados en temas referidos a acceso al servicio civil, proceso disciplinario, evaluación y progresión en la carrera y terminación de la relación de trabajo.”

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Algunos temas puntuales en relación a la regulación normativa del proceso contencioso-administrativo de “agravio” o de lesividad en la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo del Perú. En: Administración Pública. Derecho AdminisRecordatorio Anotaciones trativo y Regulación. Ara. Lima. 2011. Huapaya Tapia, Ramón. pp. 488 – 495. ”5. El trámite del proceso de agravio. Actos contra los que procede. Pretensiones En el caso del proceso de agravio entonces, entendido como un proceso subsidiario a la declaración administrativa de nulidad de oficio, y necesario, porque es la única vía con que cuenta la Administración para solicitar que se declare la nulidad de sus propios actos, considerados nulos y además lesivos al interés público, la Administración quedará sujeta para su ejercicio, a las siguientes reglas: a) La demanda deberá ser ejercida en los plazos previstos en los numerales 202.4 y 202.5 del artículo 202º de la LPAG. Es decir, tiene que haber transcurrido el plazo de un año para que la entidad administrativa o el tribunal o consejo administrativo declaren la nulidad de oficio de sus propios actos. En tal sentido, luego de transcurrido o decaído el plazo para la declaración administrativa de nulidad de oficio, podrá recurrirse al proceso de agravio, en el plazo de dos (2) años contados a partir de la prescripción del plazo del año para declarar la nulidad de oficio en el caso general de todas las entidades públicas (numeral 202.4), o en el plazo de tres (3) años contados a partir del plazo del año para declarar la nulidad de oficio en el caso de los actos de tribunales o consejos administrativos regidos por leyes especiales, plazo éste último que deberá aplicarse con todo y los bemoles de la última modificación que ha desarrollado el Decreto Legislativo 1029. (numeral 202.5). b) El proceso de agravio procede únicamente para la declaración de nulidad de actos administrativos expresos o presuntos. Vale decir, procede para solicitar la nulidad de decisiones administrativas expresas, verdaderos actos administrativos, y también para declarar la nulidad de actos ganados por silencio administrativo positivo, verdaderos actos presuntos, que pueden ser declarados nulos al amparo de la causal establecida en el numeral 10.3 del artículo 10º de la LPAG. Un tema singular es que el proceso contencioso de agravio no es aplicable para el caso de contratos de la Administración regidos por la Ley de Contrataciones del Estado, toda vez que tales contratos pueden ser declarados nulos de oficio una vez celebrados sin límite temporal alguno de acuerdo a las causales establecidas en el tercer párrafo del artículo 56º del Decreto Legislativo 101724. c) Derivado de lo anterior es que la única pretensión posible en un proceso de agravio es la nulidad del acto administrativo expreso o presunto, conforme a las reglas del numeral 1) del artículo 5º del TUOLPCA. Consiguientemente, la única pretensión que puede deducirse es la nulificante. d) Otros temas vinculados al trámite del proceso de agravio, en lo que a la perspectiva procesal se refiere son tres: (i) en el proceso de agravio no se requiere agotar la vía administrativa, conforme a lo establecido en el numeral 1) del artículo 21º del TULPCA; (ii) en el proceso de agravio un requisito especial de admisibilidad de la demanda es que se acompañe el expediente administrativo que motiva el proceso de agravio, en aplicación del numeral 2) del artículo 22º del TUOLPCA, y, (iii) en el proceso de agravio un requisito sine qua non de procedencia de la demanda será presentar la declaración administrativa de agravio del acto cuya nulidad se pretende, a tenor de lo establecido en el numeral 6) del artículo 23º del TUOLPCA. En tal sen-

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tido, sin declaración de lesividad previa, el proceso de agravio iniciado será declarado improcedente. Ligado a lo anterior, está la causal de improcedencia regulada en el numeral 5) del artículo 23º del TUOLPCA, la cual establece que la demanda será improcedente “cuando no se haya vencido el plazo para que la entidad administratiRecordatorio va declare su nulidad de oficio en el supuesto del segundo párrafo del Artículo 13 de la presente Ley”, con lo cual un requisito de procedencia, importantísimo en el proceso de agravio es que el plazo para declarar la nulidad de oficio del acto propio en sede administrativa haya vencido conforme a las reglas del artículo 202º de la LPAG. 6. La declaración de agravio como presupuesto procesal. ¿Acto administrativo o declaración administrativa informativa? Generalmente, la doctrina (haciendo referencia a la declaración de lesividad), entiende que la declaración de “agravio” establecida en el segundo párrafo del artículo 13º del TUOLPCA, implica que estamos frente a un acto administrativo. Así se ha entendido, al menos en la doctrina española, a tenor de lo señalado por GUAITA y GONZÁLEZ PÉREZ, entre otros. Sin embargo, recientemente, ESCUIN PALOP ha manifestado agudamente su crítica, que compartimos, con respecto a la naturaleza y alcances del acto en el cual se declara que un acto administrativo ha sido emitido en agravio del interés público. En la posición de este último autor, es imposible que el acto que declara el “agravio” o la “lesividad”, sea un acto administrativo en la medida que no afecta la esfera subjetiva del destinatario, ni es una declaración que tenga efectos jurídicos que alteren o afecten una situación jurídica. En tal sentido, ESCUIN PALOP señala que estamos en este caso frente a una situación en la cual el “acto que declara la lesividad” es un mero presupuesto procesal, necesario para incoar la demanda de lesividad pero no es un acto administrativo. A nuestro entender, lo señalado por ESCUIN es cierto, sin embargo, nos queda la duda sobre la naturaleza de la declaración de lesividad. Obviamente estamos frente a una declaración de voluntad emitida por una entidad administrativa con respecto a un acto propio que pretende declarar nulo por vía judicial, pero ello no es suficiente para calificarla como un acto administrativo, sobre todo si, en otro lugar, hemos señalado que nos acogemos a las tesis de BOCANEGRA27, sobre el necesario “carácter regulador” del acto administrativo como elemento que define al mismo, tesis reduccionista que nosotros amparamos en la interpretación conjunta de los artículos 1.1 y 206 de la LPAG. En tal sentido, consideramos que la “declaración de agravio al interés público” es una declaración administrativa meramente informativa, regida por esta norma especial, y que no es, en estricto, un acto administrativo entendido como una decisión de contenido regulador, que crea, modifica o extingue una relación jurídica administrativa. Es preciso reparar que nuestra idea sobre la “declaración de agravio al interés público” que exige el artículo 13º del TUOLPCA no comparte una que es moneda común en nuestro medio, donde se acostumbra señalar que todo lo que no es acto administrativo es “acto de administración interna” al amparo del artículo 1.2 de la LPAG. Por el contrario, nosotros admitimos que la “declaración de lesividad” es una declaración administrativa con efectos externos, pero no tiene el carácter regulador, ergo, el carácter de decisión que afecta la posición jurídica de un sujeto de derecho. Consiguientemente, nos parece que es una declaración administrativa meramente informativa que no constituye un acto administrativo impugnable en sede administrativa (al menos en los términos del artículo 206º de la LPAG), y tampoco requiere audiencia previa de los posiblemente afectados por su emisión. La declaración de agravio, únicamente comporta la declaración expresa y precisa de las razones por las cuales se considera que un acto administrativo está aquejado de vicios de nulidad y además, y por sobre todo lo demás, sirve para exponer por qué dicho acto ha sido emitido en agravio al interés público, motivo por el cual su subsistencia repudia al ordenamiento jurídico administrativo, siendo necesario entonces para la Administración iniciar la demanda contencioso-administrativa respectiva al amparo del artículo 202º de la LPAG y segundo párrafo del artículo 13º del TUOLPCA. Ahora bien, dos temas quedan pendientes sobre la declaración de lesividad. ¿Quién la

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efectúa?, y adicionalmente, ¿cuáles son sus alcances en el proceso posterior que se inicie?. La LPCA calla ampliamente sobre estos alcances, sobre los cuales manifestaremos nuestra opinión inmediatamente. En primer lugar, la LPCA no señala quién debe ser encargado de realizar la declaración de lesividad o agravio al interés público, a diferencia de otras legislaciones como la española, que en su Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, señala las siguientes prescripciones respecto de qué órgano debe emitir la declaración de lesividad28 (artículo 103º, numerales 4 y 5): “Si el acto proviniera de la Administración General del Estado o de las Comunidades Autónomas, la declaración de lesividad se adoptará por el órgano de cada Administración competente en la materia. Si el acto proviniera de las entidades que integran la Administración Local, la declaración de lesividad se adoptará por el pleno de la Corporación o, en defecto de éste, por el órgano colegiado superior de la entidad”. Frente a ello, ni la LPAG ni la LPCA han señalado quién debe ser el órgano encargado de declarar el agravio al interés público. Ante ello, algunos han señalado por vía interpretativa, que quien debe declarar el agravio es el mismo órgano encargado de declarar la nulidad de oficio en la vía administrativa a tenor del artículo 202 de la LPAG. Sin embargo, ello parte de la suposición de que ambas potestades son similares. A nuestro entender, la declaración de agravio debe ser declarada por la misma autoridad administrativa que tiene el poder de autorizar a los Procuradores encargados de la defensa jurídica del Estado a iniciar el proceso contencioso administrativo respectivo para lograr la nulidad del acto presuntamente lesivo a los intereses públicos. De tal manera, que corresponderá a la más alta autoridad administrativa de la entidad correspondiente emitir la declaración administrativa de agravio necesaria para iniciar el proceso contencioso-administrativo respectivo, autoridad que además, deberá emitir inmediatamente, resolución que autorice al Procurador Público para que inicie el proceso contencioso-administrativo correspondiente, en base a la previa declaración de agravio emitida. Finalmente, cabe señalar que es importante reflexionar sobre los alcances y suerte de la declaración de agravio en el proceso contencioso-administrativo que se inicie posteriormente. Este es un tema importante, toda vez que se podría afirmar que la declaración de agravio define el objeto del proceso y que el Juzgador vendría a ser obligado a declarar la nulidad por el sólo mérito de la declaración administrativa de agravio. Nada más inexacto, en la medida que la Administración concurre al proceso en la medida que ya perdió sus facultades de declarar administrativamente la nulidad de oficio del acto administrativo lesivo y sólo le queda plantear una demanda ante el Poder Judicial, el mismo que juzgará plenamente el acto cuya nulidad se demanda, señalando oportunamente si es que la pretensión nulificante amerita o no un pronunciamiento estimatorio. En tal sentido, la declaración de agravio, siendo un presupuesto procesal, no es más que eso, en la medida que no predetermina, ni obliga al Juzgador al trámite del proceso ni tampoco condiciona su pronunciamiento de fondo, el cual depende exclusivamente del análisis de las cuestiones procesales y de fondo respectivas por parte del Juzgador. 7. Efectos procesales en el proceso de agravio No hemos querido terminar estas líneas sin señalar que en el caso del proceso de lesividad, siendo la pretensión de nulidad la única admisible (puesto que hablamos de actos expresos o presuntos), los efectos de la sentencia irán vinculados del pronunciamiento respectivo de nulidad correspondiente. En tal sentido, la declaración judicial estimatoria implicará la nulidad del acto administrativo y su expulsión del ordenamiento jurídico, debiendo retrotraerse los efectos de la nulidad hasta el origen del vicio. Ello implica que el pronunciamiento de nulidad, también deberá preocuparse de las situaciones jurídicas creadas por el acto nulo. Por ejemplo, si se otorgó una prestación administrativa pecuniaria o dineraria a favor de una persona a la cual no le correspondía legalmente recibirla. En este caso, la declaración judicial de nulidad dispondrá además, la devolución de la prestación indebidamente recibida, si es que fuera posible. Sin embargo, si

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ello no fuera posible (por ejemplo, por existir terceros de buena fe) se estará a las reglas del artículo 12º de la LPAG, específicamente del numeral 12.3, norma que establece que “En caso de que el acto viciado se hubiera consumado, o bien sea imposible retrotraer sus efectos, sólo dará lugar a la responsabilidad de quien dictó el acto y en su caso, Recordatorio a la indemnización para el afectado”.”

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GLOSARIO DE LA UNIDAD IV Anotaciones

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Contencioso: Pendencia sobre un asunto en particular que provoca litis entre los intervinientes. Recordatorio

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Funcionario: Persona natural que mantiene un deber de sujeción con la Administración Pública y condicionada a la realización de actividades a favor de ella, las mismas que tienen como finalidad el bien común. Procurador: Defensor de los intereses de la Administración Pública en los casos asignados por la ley conforme a su especialidad. Tribunal: Colegiado encargado de resolver asunto de carácter administrativo dentro del rango de su especialidad y conforme lo dicta la ley.

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Bibliografía

BIBLIOGRAFÍA DE LA UNIDAD IV Bacacorzo Cuba, Gustavo. Tratado de Derecho Administrativo. Tomos I y II Lima, Gaceta Jurídica Editores S.R.L. Recordatorio

Anotaciones

Gaceta Jurídica. Guía práctica de impugnación de decisiones administrativas. Gaceta Jurídica. Lima. 2009. García de Enterría, Eduardo y Tomás, Ramón Fernández. Curso de Derecho Administrativo. Tomos I y II. Palestra. Lima. 2010. Guzmán Napurí, Christian. El Procedimiento Administrativo. Ara. Lima. 2007. Morón Urbina, Juan Carlos (2011). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General 4a Edición. Huapaya Tapia, Ramón. Administración Pública. Derecho Administrativo y Regulación. Ara. Lima. 2011.

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AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD IV

INSTRUCCIONES: Lecturas seleccionadas

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Bibliografía Marque la alternativa con la respuesta correcta.

1. El objeto del proceso contencioso administrativo es: Recordatorio

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a) El control de la legalidad de las actuaciones administrativas b) El control de constitucionalidad de las normas c) La nulidad de oficio de los actos administrativos d) La nulidad de los actos administrativos necesariamente e) La revocabilidad de los actos administrativos necesariamente 2. Es un principio del proceso contencioso administrativo: a) Integración b) Simplicidad c) Preclusión

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d) Uniformidad

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e) Informalismo 3. Es un principio del proceso contencioso administrativo: a) Simplicidad b) Celeridad c) Suplencia de oficio d) Privilegio de controles posteriores e) Economía 4. Es un principio del proceso contencioso administrativo: a) Simplicidad b) Legalidad c) Non bis in idem d) Tipicidad e) Igualdad procesal 5. NO es un acto impugnable: a) Acto administrativo b) Actuación material c) Validez de los contratos de la administración pública d) El silencio administrativo e) Los actos de mero trámite 6. NO se pretende en un proceso contencioso administrativo: a) La nulidad de un acto administrativo b) La nulidad de un contrato administrativo c) La resolución de un contrato administrativo d) El reconocimiento de un derecho e) El cese de alguna actuación material 7. Tiene legitimidad para obrar activa en intereses difusos: a) Poder Judicial b) La Presidencia del Consejo de ministros c) La Defensoría del Pueblo d) El Ministerio de Justicia e) El Parlamento 8. NO tiene legitimidad para obrar pasiva: a) La entidad pública b) Las personas jurídicas de derecho privado que presten servicios públicos c) Todas las ONG d) Las personas jurídicas de derecho público e) Las municipalidades 9. Generalmente es el funcionario que se encarga de la defensa jurídica del Estado: a) Asesor legal b) Gerente Municipal c) Titular de la entidad d) Procurador Público e) Ministerio Público

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10. NO es una causal de improcedencia: a) Cuando se demanda un acto impugnable Anotaciones

b) No se ha agotado la vía administrativa c) Cuando exista proceso arbitral pendiente d) Cuando exista proceso judicial pendiente e) Cuando se presente la demanda fuera de plazo

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Anexo: CLAVES DE LAS AUTOEVALUACIONES Anotaciones

AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD I

AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD II

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AUTOEVALUACIÓN DE LA UNIDAD III

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