Manual De Resp Civil (orrego)

DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL CON ESPECIAL ÉNFASIS EN LOS TRATOS NEGOCIALES PREVIOS1 Juan Andrés Orrego Acuña2

1.-) Planteamiento del problema y concepto. La declaración de voluntad común, denominada “consentimiento”, que constituye el núcleo del acto jurídico bilateral, puede ser el resultado de un acuerdo instantáneo entre las partes, producto de la coincidencia inmediata de las voluntades, o bien puede constituir la culminación de una serie de actos preparatorios a través de los cuales los interesados han expresado sus diversos puntos de vista sobre el negocio propuesto, hasta llegar a un completo entendimiento3. El primer caso caracteriza aquellos contratos de naturaleza preferentemente consensual, que celebramos cotidianamente. El segundo caso, se presenta en aquellos contratos que atendida su complejidad, exigen una negociación previa, más o menos prolongada, según las circunstancias. El problema de la responsabilidad precontractual, se presenta entonces en esta segunda hipótesis. En efecto, en esta etapa previa al nacimiento del contrato, pueden surgir dificultades o desavenencias entre las personas que pretendían concretar el negocio jurídico, que pueden suponer una ruptura definitiva de las negociaciones. De ahí que resulta necesario estudiar el período previo a la formación del consentimiento, abordando los problemas que pueden surgir en el mismo, así como la eventual responsabilidad para quienes en él intervienen, cuando el contrato no llega a concluirse. Nuestro ordenamiento civil, no se ocupa de la formación del consentimiento, salvo en lo que respecta al contrato de promesa. Dicho vacío o silencio fue remediado en parte por el legislador mercantil, quien en el Mensaje del Código de Comercio hace notar esta deficiencia de nuestra legislación civil y su intención de llenar tan “sensible vacío”. Pero las normas contenidas en los artículos 97 a 106 del Código de Comercio, parten del supuesto de haberse formulado una oferta. Sin embargo, el período precontractual comienza antes, cuando las partes se ponen en contacto con miras a concretar un negocio jurídico.

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Fecha de última modificación: 1 de marzo de 2013. Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Las Américas. 3 ROSENDE Alvarez, Hugo, “Algunas consideraciones sobre la responsabilidad precontractual” (Santiago, Ediciones Universitarias de Valparaíso, año 1979), pág. 29. 2

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Podemos afirmar, entonces, que en el período precontractual, hay dos grandes etapas: la primera, que comprende los denominados tratos negociales previos4; y la segunda, la que se inicia una vez formulada por una de las partes la oferta. Esta segunda fase es propia del estudio del Acto Jurídico, de manera que centraremos nuestro análisis fundamentalmente en la primera de estas fases. Ahora bien, las definiciones de responsabilidad precontractual que citaremos seguidamente, suelen aludir, exclusivamente, a la primera de las dos etapas mencionadas. Preliminarmente, digamos que “Se entiende por responsabilidad precontractual la que puede producirse durante los tratos negociales previos, es decir, en las negociaciones que anteceden a una oferta.”5 Se trata de una responsabilidad que nace “cuando se causa daño a la persona o bienes de otro en el curso de la formación de un contrato”.6 Se afirma también que “Puede definirse a la responsabilidad precontractual como la obligación de resarcir un daño causado por uno de los eventuales futuros contratantes a otro con motivo de las tratativas a la celebración de un contrato.”7 O como plantea otro autor, desde la óptica del principio de la buena fe, “…todo aquel que en la fase de los tratos preparatorios de un contrato cree razonablemente que está prácticamente concluido o que se va a concluir, y, en atención a ello, emprende trabajos, realiza gastos o adopta cualquier tipo de disposiciones de los que se deriva un perjuicio, si el contrato no llega definitivamente a celebrarse, se halla amparado por la buena fe, puesto que, de alguna manera, se ha hecho tal idea por confiar en las palabras o en los hechos de la persona que hubiera podido ser su contraparte y que, en algún modo, con tal comportamiento, ha creado una suerte de apariencia.”8 Tradicionalmente, se afirma que el estudio de la responsabilidad precontractual suscita, fundamentalmente, cuatro interrogantes, a saber: 1° Determinar cuál es la naturaleza de la responsabilidad precontractual, esto es, determinar si ella debe enmarcarse en la esfera de la responsabilidad contractual; o en el ámbito de la responsabilidad extracontractual; o si constituye una materia con reglas propias, que no puede resolverse aplicándole las reglas de las dos responsabilidades civiles tradicionales, conformando un caso de responsabilidad legal; o si se trata de una manifestación de la doctrina del abuso del derecho; o, en fin, si estamos ante una hipótesis en la que, la fuente

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Llamadas también tratativas preliminares o pourparlers. SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, artículo “La responsabilidad durante los tratos negociales previos”, en Revista “LEX ET VERITAS”, de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Internacional Sek (Santiago, Editora Metropolitana, año 2004), Vol. 2, pág. 91. 6 SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, ob. cit., pág. 91. 7 PICASSO Sebastián, artículo “La responsabilidad pre y post contractual en el Proyecto de Código Civil de 1998”, publicado en http://www.alterini.org/tonline/to_ps1.htm (citado el 28 de febrero de 2006). El trabajo está referido al Proyecto de Código Civil argentino, que unifica en el mismo tanto las materias civiles como mercantiles. 8 DE LOS MOZOS, José Luis, artículo “Responsabilidad en los ‘tratos preparatorios’ del contrato” (Madrid, Editoriales Dykinson, S.L. y Ciudad Argentina, año 2001), págs. 165-186. 5

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de las obligaciones que pueden nacer, corresponde a una declaración unilateral de voluntad9; 2° Determinar cuál es el factor de atribución de responsabilidad aplicable. Los candidatos favoritos han sido la culpa y el abuso del derecho; 3° Determinar cuando puede decirse propiamente que ha comenzado el período precontractual y puede nacer por ende la responsabilidad de esta clase; y 4° Determinar cual es el daño indemnizable, cuando se origina durante el período previo a la formación del contrato10. Estas materias esenciales y otras intentaremos revisar en este trabajo. 2.-) Doctrina tradicional. La doctrina tradicional ha reconocido la existencia de tres períodos fundamentales en la formación del consentimiento: 1° Fase de los meros hechos sociales. 2° Fase de la oferta. 3° Fase de la promesa de contrato11. Se afirma que todo el período en el que las partes se acercan para plantear sus opiniones sobre el futuro contrato en estudio, carece de relevancia jurídica. Con este razonamiento, se califican las actuaciones de voluntad en dicho período como meros hechos sociales. Por lo tanto, y aplicando el principio de la autonomía de la voluntad, las partes concernidas en estos meros hechos sociales, en uso de la libertad, pueden retirarse en cualquier momento sin que adquieran ningún tipo de responsabilidad, toda vez que así como libremente empezaron las tratativas, pueden en la misma forma retirarse y no continuarlas12. Sólo cambia esta opinión al iniciarse la etapa obligatoria en la relación precontractual, a partir de la oferta, con todos los requisitos que estudiamos en la formación del consentimiento, a propósito de la voluntad en el Acto Jurídico, aunque su fuerza obligatoria sufre gran cantidad de excepciones (considerando la retractación y la caducidad que pueden operar, extinguiendo la oferta). Por último, se somete la promesa de contrato a tal cúmulo de formalidades y exigencias, como queda de manifiesto en el artículo 1554 del Código Civil, que en definitiva su utilidad práctica experimenta una considerable merma. Cabe advertir que hasta mediados del Siglo XIX, no se admitía responsabilidad civil sino a partir de la tercera etapa. Ello explica por qué Andrés Bello y los demás redactores 9

BOFFI Boggero, Luis María, “Responsabilidad (conceptos generales, con especial referencia al Derecho Civil)”, artículo en Enciclopedia Jurídica Omeba (Buenos Aires, Driskill, año 1979), Tomo XXIV, “Responsabilidad ‘precontractual’’, págs. 835 a 838. 10 PICASSO Sebastián, ob. cit. 11 ROSENDE Alvarez, Hugo, ob. cit., pág. 30. 12 CELIS Rodríguez, Rubén, “Responsabilidad Extracontractual” (Santiago, Editorial Librotecnia, año 2004), pág. 14.

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de nuestro Código Civil, ni siquiera contemplaron la eventual responsabilidad a partir de la formulación de la oferta. 3.- Doctrina moderna. Frente a la concepción rígida y negativa de la doctrina tradicional, que descartaba la responsabilidad antes del perfeccionamiento del contrato, aparece en la doctrina una reacción encabezada por el jurista alemán Ihering en su obra “De la culpa in contrahendo o de los daños y perjuicios en las convenciones nulas o que permanecieron imperfectas”13, desarrollada posteriormente por el italiano Gabriel Faggella. Ihering (quién escribió en el año 1860), sostuvo que la diligencia propia del contrato no sólo se exigía en las relaciones ya establecidas, sino también a las relaciones contractuales en vías de formación; de ahí que hable de una “culpa in contrahendo”, o sea, de una culpa (y por ende de una responsabilidad subsecuente) que se origina mientras se estaba contrayendo el contrato. Considerando que se estaba en vías de concretar un contrato, la responsabilidad del que generaba un daño en esta etapa debía ser considerada contractual14. Responsabilidad que nace, en todo caso, sólo a partir del momento en que una persona formula una oferta a otra. No contemplaba Ihering una responsabilidad previa, sosteniendo que las meras tratativas no originaban responsabilidad. Así, Ihering retrotrae una posible responsabilidad a la segunda etapa mencionada en el acápite precedente, pero no iba tan lejos como para plantear que pudiera ella nacer en la primera de las aludidas etapas. Los tratos negociales previos, entonces, no quedaban amparados por la “culpa in contrahendo”. El jurista argentino Luis María Boffi Boggero resume los postulados de Ihering en siete puntos, a saber: 1° La “culpa in contrahendo” presupone “oferta”; las meras tratativas, en cambio, no originan responsabilidad; 2° Se trata de una responsabilidad contractual; 3° Las diligencias exigidas para ejecutar el contrato son idénticas a las que deben exigirse en el período formativo de él; 4° La culpa es sólo de quienes actúan en este período formativo; 5° La acción para hacer efectiva esta responsabilidad, se transmite a los herederos; 6° La acción prescribe de la misma forma en que prescribe la acción derivada de una responsabilidad propiamente contractual; y 7° La indemnización comprende tanto el “interés positivo” como el “interés negativo”15. Ello, según veremos, abarca tanto el daño emergente como el lucro cesante. Volveremos sobre este punto más adelante. Para elaborar su doctrina, Ihering se basó en diversos textos romanos, específicamente de Ulpiano16, Modestino17 (ambos recogidos en el Digesto) y en lo 13

El opúsculo de Ihering recién fue traducido al francés y publicado en el año 1893, lo que explica que los juristas chilenos del Siglo XIX, lo desconocieren. Estos leían a los autores galos, pero muy raramente a los que escribían en alemán. 14 CORRAL Talciani, Hernán, “Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual” (Santiago, Editorial Jurídica, año 2004), pág. 42. 15 BOFFI Boggero, Luis María, ob. cit., pág. 836.

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expuesto en las Institutas18, referidos a la venta de bienes sagrados, religiosos o públicos, cuando el vendedor ha ocultado esta importante circunstancia, a pesar de que ello da lugar a la nulidad de la compraventa, concediéndose, en tales supuestos, al engañado comprador, una acción para que pueda obtener una indemnización19. Se trataba de casos en que la venta tenía por objeto cosas que estaban fuera del comercio humano, y por ende, era nula. Ihering, para fundamentar su tesis de responsabilidad previa a un contrato, plantea el caso20 de una persona que solicita el envío de 100 libras de una determinada mercancía, pero confunde el signo de libra (equivalente aproximadamente a medio kilo) por el de quintal (equivalente a 46 kilos) y recibe por tanto una cantidad muy superior a la pedida (un solo quintal habría satisfecho el total de lo pedido, y se remiten 100). Como es obvio, el comerciante que había hecho el pedido, devuelve toda la mercancía que excede lo que realmente necesitaba. El contrato adolece de nulidad, por error esencial, si se comprueba la existencia del vicio de nulidad, pero ¿quién responde por los gastos ocasionados a consecuencia del embalaje, flete de la mercancía, impuestos aduaneros eventualmente pagados, seguros de transporte, etc.? La doctrina tradicional no respondía la interrogante y eventualmente se concluía que el comerciante damnificado (quien recibió la solicitud erróneamente formulada) no podía accionar contractualmente para obtener el resarcimiento, pues el contrato era nulo, y tampoco disponía de la acción extracontractual contemplada en la ley Aquilia, ya que el caso planteado no encajaba en ninguno de los supuestos contemplados en esa ley. Con todo, no cabía duda que semejante conclusión pugnaba con la equidad, pues la parte que había incurrido en culpa quedaba indemne (quien se equivocó al escribir quintal donde debió anotar libra), mientras que la parte inocente resultaba víctima de la negligencia del primero, sin obtener reparación. Buscando una solución legal, Ihering, después de revisar casos similares al expuesto, encuentra como punto en común el que la culpa se cometió en el período previo a la formación del contrato; una de las partes ha sufrido un daño a consecuencia de una acción realizada por la otra mientras se contraía la relación contractual. De ahí que denominase su doctrina culpa in contrahendo. Agrega el jurista alemán que esta culpa in contrahendo se encontraba admitida en el Corpus Iuris, en algunos casos particulares, ya referidos, como el de la nulidad del contrato de compraventa por vicios de la cosa vendida (como acontecía en el caso de ser incomerciable la cosa vendida), o por incapacidad de alguno de los contratantes, etc. En lo que se refiere a la extensión del monto de la indemnización, Ihering postula su famosa tesis del “interés negativo” (negative vertrags interesse) y del “interés positivo”. 16

“Si se dijere que un lugar religioso fue vendido como puro, el Pretor da contra el vendedor la acción por el hecho a aquel a quien pertenece aquella cosa”. 17 “El que con ignorancia compró como privados lugares sagrados, o religiosos, o públicos, aunque no sea válida la compra, ejercitará sin embargo contra el vendedor la acción de compra, para que consiga lo que importó que no fuese engañado.” 18 “Quien compra a sabiendas lugares sagrados, o religiosos, o públicos, por ejemplo, una plaza, una basílica, lo hace inútilmente, a no ser que, engañado por el vendedor, los hubiese comprado creyendo que eran privados o profanos, en cuyo caso tendrá la acción ex empto para conseguir siquiera indemnización de los perjuicios que le resulten de haber sido engañado, ya que no le sea permitido tener lo que compró.” 19 DE LOS MOZOS, José Luis, ob. cit., pág. 171. 20 Referido por BREBBIA, Roberto, “Culpa in contrahendo”, artículo publicado en la Enciclopedia Jurídica Omeba (Buenos Aires, Driskill, año 1979, Tomo V), pág. 279. El resumen de los postulados de Ihering, lo hacemos siguiendo a BREBBIA.

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Tomando como ejemplo un contrato de compraventa, el vendedor tendrá derecho a pedir, en virtud del interés positivo, todo lo que habría obtenido de haberse ejecutado el contrato, es decir, la diferencia de precio entre el valor de la cosa vendida y el precio de la venta. Así, en virtud de tal interés positivo, aunque dicho contrato se declare nulo y por ende no pueda ejecutarse, el vendedor, además de recuperar las cosas que había entregado al comprador, tiene derecho a retener el mayor valor pagado por el comprador (dicho de otro modo, sólo debe restituir al comprador el valor efectivo de las cosas, pero no el excedente que constituía la ganancia). En cambio, el interés negativo se traduce en obtener el resarcimiento de todos los gastos en que incurrió una de las partes, cuando la otra realizó una conducta negligente, como en el caso que planteábamos de las libras y quintales (es decir, gastos de embalaje, transporte, etc.). En síntesis, el interés positivo o de cumplimiento, comprende lo que el acreedor hubiera obtenido en el negocio de haber sido éste válido, mientras que el interés negativo o de confianza consiste en resarcir el daño sufrido por una de las partes, al haber confiado en la validez del negocio 21. Así, podría entenderse que el interés positivo se vincula con el lucro cesante, mientras que el interés negativo se vincula con el daño emergente. ¿Se indemnizan ambos o sólo uno de ellos? En verdad, Ihering no fue del todo claro, y ello ha llevado a conclusiones diversas en la doctrina. Para la mayoría, abarcaría ambas indemnizaciones. Para algunos autores, sólo el daño emergente. En lo que se refiere al fundamento legal de la responsabilidad in contrahendo, que Ihering intenta precisar para aplicar por analogía la solución a otros casos no contemplados en el derecho romano, lo ubicaba en la esfera contractual. Brebbia resume los argumentos de Ihering de la siguiente manera22: descarta el jurista alemán que se trate de una responsabilidad extracontractual, afirmando que ni la actio de dolo ni la actio legis Aquiliae podían servir de fundamento dentro del marco de la legislación romana, a la responsabilidad nacida antes de la celebración de un contrato. La actio de dolo debía descartarse, ya que en ninguno de los casos contemplados en la ley se exigía la presencia de tal elemento intencional para derivar la responsabilidad de alguno de los contratantes. También había que desechar la acción derivada de la ley Aquilia, dado que no mediaban los requisitos que la misma establecía para que procediera el resarcimiento: daño visible, material, causado a objetos exteriores (cosas o personas). Descartada la responsabilidad extracontractual, Ihering analiza la responsabilidad contractual como fundamento de la culpa in contrahendo, concluyendo que tal era la que debía invocarse. Frente a la objeción de que no podía nacer responsabilidad contractual si en definitiva el contrato no había nacido o si ello había ocurrido, había sido anulado, se responde que la declaración de nulidad del contrato o el hecho de que el mismo no haya podido perfeccionarse, no invalida todos los efectos del acto jurídico, sino únicamente aquellos que se refieren a la ejecución de las obligaciones contractuales. El contrato nulo o no perfeccionado sigue produciendo otras obligaciones no vinculadas con la ejecución del convenio, como la restitución de las cosas entregadas por las partes, devolución de las arras, pago de las indemnizaciones que correspondan, etc. No cree Ihering que deba ser la buena fe de la parte damnificada la razón por la cual se le indemnice por un daño causado en el proceso de formación del contrato, pues la contraparte también podría haber actuado de buena fe al realizar el hecho 21 22

BOFFI Boggero, Luis María, ob. cit., pág. 836. BREBBIA, Roberto, ob. cit., pág. 280.

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dañoso (como ocurrió con quien por error, y por ende sin mala fe, escribió quintales en vez de libras). La verdadera razón ha de fundarse en la culpa en que incurre una de las partes, es decir, en la violación de la obligación de diligencia que las partes deben observar no sólo en el cumplimiento del contrato, sino también en el transcurso de las relaciones anteriores al mismo, a fin de que cada contratante no quede librado al peligro de constituirse en víctima de la negligencia del otro. Tal deber de diligencia, comienza con la emisión de la oferta. Por cierto, la conclusión de Ihering, en orden a encuadrar la culpa in contrahendo en la esfera de la responsabilidad contractual, es criticada por la doctrina moderna, por dos razones fundamentales: 1° Porque se desprende de los textos romanos en los que se basó, que nos estaríamos moviendo en el campo extracontractual, pues el contrato ha nacido nulo; y 2° Porque en los casos de compraventa de res extra commercium, hay dolo y no culpa23. Con todo, sin perjuicio de compartir estas críticas, debe reconocerse el esfuerzo de Ihering por subrayar la necesidad de indemnizar a quien creía celebrar un contrato válido, aunque éste en definitiva no pudo prosperar, por contener una causal de invalidez. Según veremos, la tesis de Ihering tuvo una recepción parcial, en el BGB o Código Civil alemán, del año 1900. Gabriel Faggella, profundizará las ideas de Ihering. A diferencia del jurista alemán, Faggella, en su obra publicada en el año 1906 y que titula “De los períodos precontractuales y de su verdadera y exacta construcción científica”, sitúa el inicio de una posible responsabilidad precontractual antes de la emisión de la oferta. La responsabilidad, para este autor, nace a partir del inicio de los tratos previos. Sostenía Faggella que en toda negociación, se distinguen dos períodos: el primer período, en el que las partes discuten, cambian ideas, proyectan el negocio, y que corresponde a las tratativas previas. Este primer período, a su vez, se subdivide en dos momentos: el primer momento, cuando el negocio es “concebido” en abstracto por los interesados, y que corresponde a las tratativas previas propiamente tales; luego, el segundo momento, cuando dicho negocio deja de ser algo abstracto y los interesados buscan concretarlo, elaborando la oferta; como refiere Brebbia24, en este segundo momento del primer período, cada parte, enterada de la exigencia de la otra, hace un balance de la situación, pasa revista a los puntos sobre los que en principio existe acuerdo y entonces, una de ellas, generalmente la que ha tomado la iniciativa de las negociaciones, se encarga de redactar una oferta definitiva. De esta forma, el primer período concluye al emitirse por una de las partes la oferta. El segundo período, es aquél en que se define el negocio mediante la manifestación de una oferta en firme y su posterior aceptación. En este segundo período también se observan dos momentos: el primer momento, que va desde el análisis de la oferta hecho por su destinatario y se extiende hasta su aceptación; y el segundo momento, que transcurre desde la aceptación hasta el

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DE LOS MOZOS, José Luis, ob. cit., pág. 171. BREBBIA, Roberto, “Culpa precontractual”, artículo publicado en la Enciclopedia Jurídica Omeba (Buenos Aires, Driskill, año 1979, Tomo V), pág. 282. 24

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cumplimiento del contrato25. Este primer momento del segundo período, en el cual el lazo que une a las partes se ha estrechado más aún, y por ende en el que el grado eventual de responsabilidad por la ruptura de las negociaciones se hace más acentuado26, también podría cesar al producirse la ruptura o desacuerdo de las partes, que impide la formalización del contrato. Después de precisar Faggella estos dos períodos y cuatro momentos (tres de los cuales forman parte, propiamente, de las relaciones precontactuales), determina el autor italiano las consecuencias jurídicas que se derivan de los mismos, mientras el contrato aún no se perfecciona. Para ello, plantea dos puntos de vista, uno negativo y otro positivo, según se trate de los resultados que no ocasionarán o que nacerán a consecuencia de las negociaciones preliminares. Los resultados negativos se manifiestan por el hecho que las partes mantienen, a través de todo el período precontractual, el derecho a revocación o retractación de las ofertas o contraofertas hechas. Se trata del reconocimiento del ius revocandi. Los resultados positivos dicen relación con la responsabilidad civil emergente de los hechos realizados por las partes en el período precontractual. Para Faggella, el solo hecho de entrar en negociaciones en vista de la formación de un contrato constituye un hecho colocado bajo la protección de un derecho. Si bien es cierto que las partes pueden separarse en cualquier momento de las negociaciones, la ruptura intempestiva de las mismas puede originar responsabilidad cuando de la misma se derivan daños. Se considera que ha habido retiro intempestivo siempre que una de las partes pone fin a las tratativas sin que éstas hayan seguido su curso normal, es decir, no hayan culminado con la celebración del contrato o en la ruptura definitiva por falta de acuerdo. Ahora bien, el fundamento de esta responsabilidad no se encuentra en la culpa, como creía Ihering, sino en la violación del acuerdo concluido expresa o tácitamente entre las partes para entablar negociaciones. Tal violación puede existir sin que haya dolo o negligencia, siendo suficiente una trasgresión arbitraria, sin motivo, de las tratativas27. Boffi sintetiza las ideas de Faggella en los siguientes términos: 1° En el período previo al nacimiento del contrato, se visualizan los dos períodos ya mencionados; 2° El fundamento de la eventual responsabilidad, no es la culpa, sino la trasgresión del acuerdo para entablar negociaciones. Dicha trasgresión puede acontecer sin dolo o culpa; 3° La indemnización sólo debe cubrir los gastos reales en que incurrió uno de los partícipes y no el lucro cesante28. Será el jurista francés Raymond Saleilles quien en el año 1907, empleará por vez primera la expresión “responsabilidad precontractual”29. Para Saleilles, el fundamento de 25

Citado por SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, artículo, ob. cit., pág. 85. BREBBIA, Roberto, ob. cit., pág. 282. 27 BREBBIA, Roberto, “Culpa precontractual”, artículo publicado en la Enciclopedia Jurídica Omeba (Buenos Aires, Driskill, año 1979, Tomo V), págs. 282 y 283. 28 BOFFI Boggero, Luis María, ob. cit, pág. 836. 29 Saleilles, en otra materia, será también el primero en hablar de “contratos de adhesión”. Véase nuestro artículo “El contrato de adhesión ante la doctrina y el derecho nacional y comparado”, publicado en la Revista de Derecho, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Central de Chile, año IX, número 4, enero-junio 2003, Santiago, págs. 347 a 368. 26

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la obligación de indemnizar por parte de aquel que causó un daño al retirarse arbitrariamente de las negociaciones previas al contrato, se encuentra en haberse creado por la voluntad (de quien se retiró) una seguridad parcial que nació en el otro partícipe de las negociaciones de celebrar efectivamente el contrato. La extensión de esta obligación de indemnizar que recae en el que generó esta seguridad y después se retiró de la negociación, debe buscarse en los usos y la equidad comerciales30. Para Saleilles, las partes que se han puesto en contacto para concluir un contrato tienen desde el primer momento la obligación de obrar conforme a la equidad comercial y a la buena fe. Existe por tanto retiro intempestivo de las tratativas cuando una de las partes viola los usos impuestos por la equidad comercial. Será esa violación y no la idea de culpa la que determinará las condiciones y extensión del resarcimiento. En este punto, Saleilles coincide con Faggella. Distingue el autor francés, que el resarcimiento debe limitarse a los gastos efectivamente producidos a raíz de las tratativas, si no se llegó a emitir la oferta por una de las partes; por el contrario, cuando la oferta fue emitida, en ciertos casos particulares Saleilles admite de que el aceptante pueda exigir el cumplimiento del contenido de la prestación, es decir, su ejecución real (por ejemplo, cuando el oferente se comprometió, al emitir la oferta, a mantenerla dentro de un plazo y la revoca antes de su vencimiento)31. La doctrina moderna, postula de esta manera que puede existir una responsabilidad previa al nacimiento del contrato, que genéricamente se denomina “precontractual” y que nace al cumplirse con los siguientes requisitos: 1° Que haya existido un acuerdo de entablar negociaciones, con miras a la celebración de un contrato. 2° Que el retiro de las negociaciones por una de las partes sea arbitrario, es decir, que carezca de un fundamento jurídico. 3° Que el retiro de las negociaciones haya causado perjuicio a la otra parte32. 4.- Las etapas del proceso contractual, para la doctrina moderna. Esta nueva doctrina sostiene entonces que existe un período precontractual y le reconoce importancia jurídica en todas sus etapas. Se distinguen al efecto las siguientes etapas en el proceso contractual: 4.1 De los tratos negociales previos o negociaciones preliminares. 4.2 De la oferta. 4.3 Del cierre de negocio. 4.4 Del contrato preparatorio. 4.5 Del contrato definitivo. Las etapas enumeradas no revisten importancia tratándose de contratos instantáneos. En cambio, estas fases sí pueden concurrir en los contratos de formación progresiva33, representan el trayecto que la voluntad de las partes puede recorrer para 30

CORRAL Talciani, Hernán, ob. cit., pág. 42. BREBBIA, Roberto, “Culpa precontractual”, artículo publicado en la Enciclopedia Jurídica Omeba (Buenos Aires, Driskill, año 1979, Tomo V), pág. 283. 32 SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, artículo, ob. cit., pág. 93. 33 Que no debemos confundir con los contratos de ejecución progresiva, pues en éstos, no se atiende al tiempo requerido para que el contrato nazca, sino al tiempo estipulado para que el contrato se cumpla. 31

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perfeccionar un contrato. Las revisaremos someramente, indicando, en cada caso, qué ha estimado la doctrina acerca del fundamento de la responsabilidad que pudiere surgir en cada una de ellas, es decir, si se trata de casos de responsabilidad contractual (como sostenían Ihering, Faggella y Saleilles), o de una responsabilidad extracontractual, o responsabilidad legal, o basada en una declaración unilateral de voluntad o en un caso de abuso del derecho, advirtiendo que la doctrina tradicional chilena, se inclinó en términos generales por la segunda tesis34. 4.1 De los tratos negociales previos o negociaciones preliminares. a) Concepto: para Rosende35, se denomina etapa de la negociación preliminar al período en que las partes desarrollan una multiplicidad de conductas tendientes a conocer sus puntos de vista respecto de un negocio que se proyecta, sin que por ello se entiendan quedar obligadas. Para Saavedra, las negociaciones preliminares consisten en “las propuestas a negociar que anteceden a un contrato, por medio de las cuales los interesados, sin obligarse aún, se comunican recíprocamente su intención de convenir un negocio jurídico y analizan cuál podría ser el contenido del contrato a concluir y apreciar la conveniencia o no, de llegar a formalizarlo.”36 b) Forma de iniciarlos: como señala Rosende, los tratos suelen iniciarse en el instante en que las partes se ponen en contacto por primera vez y con miras a conversar y analizar, en el terreno de las meras expectativas, las condiciones de un negocio futuro. Para que se pueda hablar de tratos, es necesario que el contacto entre las partes no se haya producido en virtud de la oferta; esto obedece a que en este período, las partes no persiguen la creación de obligaciones entre ellas, sino la mera discusión sobre diversos puntos relativos al contrato cuya celebración se pretende y que tendrá por fin inmediato la elaboración de una oferta y su manifestación por el futuro oferente37. Los tratos constituyen la fase exploratoria del consentimiento, en la que las partes buscan los acuerdos mínimos y esenciales para el futuro contrato sin adentrarse aun en el terreno obligatorio de la formación del consentimiento, que se inicia con la emisión de la oferta. c) Terminación: la duración de los tratos depende de las circunstancias que los rodean. En caso de controversia, corresponderá al juez, en cada caso particular, tras ponderar las circunstancias específicas, determinar cuándo ha habido realmente ruptura de tratativas. No obstante, es posible indicar algunos casos en los que se deben entender concluidos los tratos: 34

Como destaca Corral, la fundamentación contractualista de la responsabilidad precontractual se basa en afirmar que el derecho común está conformado por las reglas de la responsabilidad contractual, estimándose por ende que ellas (a falta de norma expresa) deben también aplicarse a los supuestos de responsabilidad en la formación de los contratos (como los establecidos en los artículos 98 y 100 del Código de Comercio). Tal era la opinión de Alessandri, pero con un matiz: si se trataba de la ruptura dolosa o culposa de las tratativas preliminares, entonces habría responsabilidad extracontractual, toda vez que estas negociaciones no crean entre las partes ningún vínculo jurídico: CORRAL Talciani, Hernán, ob. cit., pág. 42. 35 ROSENDE Alvarez, Hugo, ob. cit., pág. 33. 36 SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, ob. cit., pág. 84. 37 ROSENDE Alvarez, Hugo, ob. cit., págs. 33 y 34.

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• Cuando se ha materializado la intención que tenían las partes al iniciar los tratos, esto es, cuando se formula la oferta; • Con mayor razón, cuando se celebra el contrato; • Cuando una de las partes ha decidido desistirse unilateralmente de ellos; y • Cuando las partes, de común acuerdo, estiman conveniente poner término a las conversaciones38. d) Naturaleza jurídica de los tratos negociales previos: la doctrina adopta diversas posiciones al precisar la naturaleza de las negociaciones preliminares. Hay quienes niegan su trascendencia jurídica, adhiriendo aún a los postulados de la doctrina clásica, y los califican de meros hechos sociales, que no engendran obligaciones jurídicas de ninguna especie. Otros, por el contrario, que integran la inmensa mayoría de la doctrina moderna, les reconocen una naturaleza jurídica, pero difieren en cuanto a su carácter. En esta última corriente doctrinaria, algunos sostienen que se trataría de convenciones preliminares, en tanto que otros, incluyen a los tratos dentro del concepto genérico de negocios jurídicos preparatorios. Estima Rosende que es impropio hablar de convenciones preliminares o de negocios jurídicos preparatorios, puesto que ellos entrañan la intención de obligarse, elemento que no existe en el período de las tratativas. Agrega este autor que en este período no estamos en presencia de un acto jurídico. Cabe preguntarse entonces si nos encontramos ante un hecho material o ante un hecho jurídico. En opinión de este autor, los actos ejecutados en esta fase son hechos jurídicos, esto es, actuaciones voluntarias del hombre que no persiguen efectos jurídicos inmediatos, pero cuyo objetivo final se encuentra en la esfera obligatoria y que, en determinados casos y circunstancias, pueden engendrar obligaciones39. Saavedra, por su parte, destaca que se trata de una relación jurídica especial, orientada al perfeccionamiento de un contrato futuro, de manera que no puede afirmarse que se trate de una etapa negocial irrelevante para el Derecho. Si bien todavía no existe una relación obligatoria, el solo hecho de ponerse socialmente en contacto crea para ambas partes un deber recíproco de lealtad y de probidad prenegocial, que impone deberes no sólo negativos sino también positivos, consistentes en revelar la realidad de las cosas40. e) Distinción entre los tratos negociales previos y las figuras afines de la oferta y el precontrato: para Rosende41, existen tres elementos que sirven para diferenciar los tratos de otras figuras jurídicas similares como las dos mencionadas: la finalidad de la voluntad; el contenido de la volición; y los efectos que dicha voluntad es capaz de producir. • Diferencias entre los tratos negociales previos y la oferta: - En cuanto a la finalidad: en las negociaciones, las partes pretenden, en lo inmediato, la elaboración y formulación de una oferta. En la oferta, la finalidad perseguida es obtener la aceptación para concluir el contrato. - En cuanto al contenido: los tratos persiguen elaborar las bases de una oferta; se trata de que las partes se ubiquen en las condiciones hipotéticas en que podrá 38

ROSENDE Alvarez, Hugo, ob. cit., pág. 34. ROSENDE Alvarez, Hugo, ob. cit., págs. 35 y 36. 40 SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, ob. cit., pág. 86. 41 ROSENDE Alvarez, Hugo, ob. cit., págs. 36 y 55. 39

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celebrarse el contrato, gozando siempre de absoluta libertad para cambiar de parecer. En cambio, el proponente formula la oferta con la intención de obligarse en los términos en que está concebida. En cuanto a los efectos: en los tratos, el único efecto jurídico a que pueden dar origen es la responsabilidad emanada de un daño provocado por la conducta de alguna de las partes. Distintos son los efectos de la oferta, pues por una parte la responsabilidad puede ser mayor, y por otra su consecuencia probable será el nacimiento del contrato.

Saavedra, por su parte, destaca las siguientes diferencias entre los tratos negociales previos y una oferta: - Los tratos negociales pueden existir o no, como fase preliminar a un determinado acto jurídico; en cambio, la oferta es un elemento esencial que no puede faltar en todo contrato. - La importancia de los tratos negociales previos es muy relativa y dependerá de cada caso concreto; en cambio, la oferta tiene siempre una importancia fundamental, porque determina el contenido de la aceptación. - Los tratos negociales previos pueden referirse sólo a un aspecto del contrato. La oferta, en cambio, debe ser completa, debe cubrir todos los puntos que formarán el contenido del contrato42. • Diferencias entre los tratos negociales previos y los precontratos: - En cuanto a la finalidad: también en este caso el factor que distingue a una y otra figura es el elemento intencional, pues mientras en los tratos preliminares no existe la intención de obligarse, esta intención constituye la esencia y finalidad de los precontratos. Así, por ejemplo, una de las especies de precontrato, la llamada promesa de contrato, es una convención como cualquier otra, en virtud de la cual las partes se obligan con el fin de celebrar un contrato futuro. - En cuanto al contenido: el contrato preparatorio difiere de los tratos, en que en el primero las partes han convenido en lo sustancial y ello consta en un contrato, mientras que en los tratos la conformidad de pareceres es precaria y por ello no se refleja en un documento definitivo. - En cuanto a los efectos: el precontrato obliga a celebrar un contrato futuro o a solucionar una situación jurídica aún no determinada. En los tratos, sólo existe un esquema hipotético que llegará a ser contrato cuando las partes presten su consentimiento a cada una de sus cláusulas43. f) Etapas de las negociaciones preliminares: según su grado de desarrollo, las negociaciones preliminares se dividen en dos etapas: Primera etapa: de las negociaciones propiamente tales: se denomina como tal a todo el período anterior a la oferta. Indica las actuaciones de las partes sin intención de obligarse y que se refieren a las discusiones, intercambios de puntos de vista y al sondeo de los intereses de cada negociante. 42 43

SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, ob. cit., pág. 89. ROSENDE Alvarez, Hugo, ob. cit., pág. 37.

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Segunda etapa: de la puntualización: es una etapa más avanzada, en la cual las partes dejan constancia de los puntos esenciales sobre los cuales están de acuerdo en principio, aunque existan diferencias en otros elementos del futuro contrato, ya sea de la naturaleza o accidentales. Esta etapa se concreta en la emisión de una minuta o borrador, que es un documento en el cual las partes dejan expresa constancia de los acuerdos alcanzados hasta ese punto, aunque todavía existan aspectos en los cuales difieran. Se trata de ir dejando constancia de los acuerdos que las partes progresivamente van alcanzado durante la negociación, con el objeto de simplificar las conversaciones posteriores44. Se podría sostener que la puntualización es una especie de pre-oferta, un documento que sienta las bases de algunas de las materias que integrarán la oferta, y en las que, desde ya, concuerdan quienes están negociando. Se ha debatido el valor jurídico de la puntualización. En la legislación alemana se le reconoce eficacia, confiriéndose valor jurídico a un documento en el que constan los acuerdos sobre los elementos esenciales del contrato, aunque subsistan diferencias en lo relativo a elementos accidentales. No ocurre lo mismo en el derecho chileno. La razón primordial para negar valor jurídico a dichos acuerdos reside –a la luz de nuestra legislación- en que mal podría ser obligatorio un acuerdo esencialmente precario, más aún habida cuenta que las partes se obligan realmente a partir de la oferta. En nuestro derecho, la puntualización o minuta no es más que un documento preparado por las partes, con el propósito de ordenar el debate sobre el negocio propuesto. En tal sentido, nuestra Corte Suprema ha fallado que una escritura que contiene espacios en blanco que dan testimonio que no ha habido acuerdos acerca de lo que debe estamparse en ellos, importa un proyecto de contrato, un contrato en elaboración no redondeado y concluído en todos sus detalles, y en consecuencia, para dejarlo totalmente terminado, es menester proceder con el acuerdo unánime de todos los otorgantes45. Pero no se puede, a juicio de Rosende, cerrar completamente la puerta a la trascendencia o valor jurídico de la puntualización. Como señala Rosende, “…la solución puede no ser idéntica en todos los casos, pues es posible que las partes hayan estimado en realidad que el contrato se ha formado con la puntualización, pues ésta contiene todo lo que es auténticamente sustancial para el fin que se ha propuesto, y sólo han dejado al margen aspectos o modalidades que se complementarán con la obtención de un antecedente pendiente o con la aplicación de disposiciones legales supletorias del silencio de las partes, o con la buena fe creadora que debe regir el período de formación del consentimiento. En estos casos excepcionales, debe estimarse, pues, que el acuerdo básico preliminar constituye un contrato perfecto, circunstancia que deberá ser apreciada en todo caso por los Tribunales de Justicia.”46 Por lo demás, así pareció entenderlo la Corte Suprema, que en un fallo de 23 de noviembre de 1970, pareció reconocer la existencia de un contrato válido, “…en presencia de una escritura pública firmada por las partes, pero en la que existían carillas en blanco ‘destindas a insertar comprobantes de impuestos, contribuciones y de pavimentación’”.47 g) Fundamento de la responsabilidad que puede originarse en los tratos negociales previos: cabe distinguir, según si había o no convención que regulaba las tratativas. Dicho de otro 44

SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, ob. cit., pág. 88. ROSENDE Alvarez, Hugo, ob. cit., págs. 38 y 39. 46 ROSENDE Alvarez, Hugo, idem, pág. 39. 47 ROSENDE Alvarez, Hugo, ibídem, pág. 39. 45

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modo: las partes pueden o no fijar previamente las reglas conforme a las cuales, iniciarán sus tratativas (así, por ejemplo, se estipula que las bases propuestas por una de las partes, deberán enviarse a determinados correos electrónicos o domicilios; que los documentos o anexos deberán adjuntarse en determinado formato; y que el receptor contestará en cierto plazo, etc.). Si había convención, entonces habrá que aplicar la responsabilidad contractual. Si no la había, deberá aplicarse la responsabilidad extracontractual. h) Importancia de los tratos negociales previos: destaca Saavedra48 que los tratos negociales previos tienen importancia por las siguientes razones: • Porque al contar las partes con una mayor y mejor información, pueden formarse un adecuado juicio de valor sobre la conveniencia o no de celebrar un contrato. • Porque las partes, sin obligarse aún, pueden explorar tranquilamente las mejores condiciones, mediante la búsqueda de los acuerdos mínimos que les permitan alcanzar un futuro contrato. • Porque de acuerdo al criterio imperante, durante esta etapa las partes están protegidas por una responsabilidad precontractual. • Porque el intercambio de puntos de vista entre las partes, puede coadyuvar a una mejor interpretación del negocio jurídico que en definitiva se logre alcanzar. Complementando lo planteado por Saavedra, cabe tener presente aquí lo dispuesto en el artículo 1560 del Código Civil, que privilegia, por sobre lo literal de las palabras empleadas por los contratantes, su intención. Esta, puede haberse reflejado claramente en los documentos intercambiados durante los tratos negociales previos. También podría incidir en la segunda hipótesis contemplada en el artículo 1566 del Código Civil, al interpretarse las cláusulas ambiguas que hayan sido dictadas por una de las partes, en contra de ella, si la ambigüedad proviene de una falta de explicación que haya debido darse por ella. 4.2 De la oferta. No ahondaremos en aspectos de la oferta, que corresponden al estudio de la Teoría del Acto Jurídico, sino sólo en un par de puntos vinculados con la responsabilidad precontractual y en lo que respecta al fundamento de la responsabilidad. a) Importancia de la oferta entre los precontratantes: al emitirse la oferta, no sólo opera un cambio fundamental en la naturaleza de las relaciones entre las partes, sino que, además, se produce una ampliación en el círculo de intereses merecedores de protección legal. En relación con el cambio de naturaleza de las actuaciones de las partes, téngase presente que mientras las negociaciones preliminares se traducen en hechos jurídicos sin fuerza obligatoria, a partir de la oferta, en cambio, se constata la presencia de actos jurídicos, con los que se inicia la etapa vinculatoria en la gestación de los contratos. Varían también los intereses jurídicos merecedores de protección: dichos intereses ya no se circunscriben a respetar el patrimonio ajeno, ampliándose la esfera de protección al interés de seguridad en la conclusión del contrato e incluso la protección del interés de cumplimiento de la prestación contractual proyectada49.

48 49

SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, ob. cit., págs. 86 y 87. ROSENDE Alvarez, Hugo, ob. Cit., pág. 40.

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b) Diferencias entre la oferta y el precontrato: la diferencia sustancial reside en la naturaleza jurídica de una y otro. En la oferta existe un acto jurídico unilateral, mientras que en el precontrato siempre habrá un acto jurídico bilateral, sin perjuicio de que éste suponga la celebración de un contrato definitivo que genere obligaciones para una o ambas partes, esto es, de que sea un contrato unilateral o bilateral. Por otra parte, cabe tener presente que el precontrato constituye una fase más avanzada en la formación del consentimiento desde el instante en que las partes han manifestado sus voluntades coincidentes en orden a celebrar el contrato proyectado, con la salvedad de que reservan la celebración de dicho contrato para un momento posterior. En la oferta, en cambio, existe una sola manifestación de voluntad, la del oferente, que busca la voluntad del destinatario para formar el consentimiento, pero que dependerá de una condición suspensiva, esto es que el destinatario acepte pura y simplemente la oferta50. c) Fundamento de la responsabilidad generada por la oferta: la materia se encuentra resuelta en nuestro Derecho. Al efecto, cabe tener presente lo dispuesto en los artículos 98 y 100 del Código de Comercio. Conforme al artículo 98, puede nacer responsabilidad de indemnizar por el oferente, cuando éste omitió avisar de su revocación al destinatario de la oferta, y el último aceptó extemporáneamente. En este caso, habría que aplicar las normas de la responsabilidad extracontractual, ya que no existe vínculo preexistente, desde el momento en que el oferente se retractó de su propuesta. El artículo 100 del Código de Comercio, por su parte, consagra la responsabilidad que puede pesar sobre quien se retractó tempestivamente de su oferta, cuando el destinatario de la misma incurrió en gastos o se le producen perjuicios. Aquí, estaríamos ante un caso de responsabilidad legal. 4.3 Del cierre de negocio. a) Concepto: suele proceder cuando se trata de contratos que, además del consentimiento, requieren la realización de formalidades. Si bien la oferta ha sido aceptada, el contrato aún no se perfecciona. Se trata entonces de una eventual etapa intermedia, entre la aceptación de la oferta y la conclusión del contrato, en la que las partes suscriben el “cierre de negocio”. Así, por ejemplo, cuando las dos partes suscriben, por separado, con un corredor de propiedades, un cierre de negocio, comprometiéndose a suscribir la escritura de promesa o derechamente la de compraventa de un inmueble en un cierto plazo. Alvaro Puelma lo define como “una estipulación en que las partes se obligan a pagarse recíprocamente una cantidad de dinero si el negocio no se realiza en un plazo determinado y una de ellas está dispuesta a realizarlo.”51 Abeliuk subraya que el establecimiento de una multa para el evento de que una de las partes no celebre el negocio, sería un elemento esencial para caracterizar cuando estamos ante un cierre de negocio. Asimismo, es necesario que la suma de dinero o los documentos representativos de ella que corresponden a la multa, se depositen en manos de un tercero (por ejemplo, un corredor de propiedades), para que éste haga entrega de ellos al 50

ROSENDE Alvarez, Hugo, ídem, págs. 46 y 47. Puelma Accorsi, Álvaro, “Contratación comercial moderna”, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 2002, p. 37. 51

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que cumple el contrato de que se trata. También habría cierre de negocios, si las partes simplemente han pactado que una de ellas pagará a la otra cierta suma, si la primera se niega a celebrar el contrato definitivo y la otra está dispuesta a celebrarlo. En cambio, si una de las partes entrega directamente a la otra parte una suma en garantía de la celebración o ejecución de un contrato, estaríamos ante arras y no ante un cierre de negocio.52 b) Fundamento de la responsabilidad: a juicio de Rosende, habría aquí una responsabilidad cuasicontractual (hecho voluntario no convencional que produce obligaciones), que se regiría por las reglas de la responsabilidad contractual. Corral disiente, señalando que “…no parece sencillo visualizar un verdadero cuasicontrato, ya que existe una convención (oferta aceptada). Por ello su incumplimiento originará responsabilidad contractual, pero siempre y cuando sea reconocido (el cierre de negocio) como válido y eficaz como convención innominada.” Si así no ocurriere, agrega Corral que la responsabilidad por la ruptura del cierre de negocio sería extracontractual por violación del principio general de la buena fe53. Puelma y Abeliuk entienden que se trata de un contrato innominado, de carácter consensual, bilateral y oneroso, perfectamente válido dentro del principio de la autonomía de la voluntad y además consagrado por la costumbre, que en el ámbito mercantil, suple el silencio de la ley (artículo 4º del Código de Comercio). 4.4 Del contrato preparatorio. a) Concepto: contrato preparatorio o preliminar es aquel mediante el cual las partes estipulan que en el futuro celebrarán otro contrato, que por ahora no pueden concluir o que está sujeto a incertidumbre, siendo dudosa su factibilidad54. Al decir de Fernando Fueyo, es una vinculación, nacida de contrato, cuya eficacia, en el querer de las partes, es sólo preliminar o previa, puesto que lo que se intenta es una relación futura y definitiva, la cual, ordinariamente, es entre las mismas partes concertantes. Mediante el contrato preparatorio, las partes que no pueden obtener de inmediato el resultado económico que esperan, quedan vinculadas jurídicamente y pueden mientras tanto resolver las dificultades legales, financieras, etc., hasta que una vez subsanadas, puedan celebrar el contrato definitivo y satisfacer plenamente sus intereses. b) Clases de contratos preparatorios. Según la doctrina, se clasifican en generales y especiales. Entre los contratos preparatorios generales de más ordinaria ocurrencia se encuentran: • El contrato de promesa de celebrar contrato (artículo 1554); • El contrato de opción (según Fueyo, es aquel que consiste en la oferta unilateral de contrato que formula una de las partes, de manera temporal, irrevocable y completa, en

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Abeliuk Manasevich, René, “Contrato de Promesa, de Opción y otros acuerdos previos”, Santiago de Chile, AbeledoPerrot y Thomson Reuters, año 2012, pp. 274 a 279. 53 CORRAL Talciani, Hernán, ob. cit., pág. 43. 54 LOPEZ Santa María, Jorge, “Los Contratos. Parte General” (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, año 1998, segunda edición, Tomo I), pág. 160.

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favor de la otra que de momento se limita a admitirla, reservándose libremente la facultad de aceptarla); • El contrato de corretaje o mediación (en este caso, la obligación que asume una de las partes es con el corredor o intermediario, y no con la otra parte actual o futura, con la que celebrará el contrato definitivo); ● El contrato de negociación (entendido como aquél destinado a regular los tratos negociales previos). Entre los contratos preparatorios especiales, son los más usuales: • En el ámbito procesal, el contrato preparatorio de arbitraje o cláusula compromisoria (se acuerda someter un litigio, actual o eventual, a la jurisdicción arbitral, sin designarse todavía al árbitro); • El pacto o promesa de preferencia; • La compraventa con pacto de retroventa (que para la mayoría de los autores, es una venta bajo condición resolutoria ordinaria: artículo 1881 del Código Civil); • El contrato de apertura de crédito o línea de crédito (en su virtud, un Banco, por ejemplo, se obliga a proporcionar préstamos en favor de cierta persona, fijándose desde ya la tasa de interés, los plazos máximos de vencimiento y demás particularidades de los mutuos, cumplida que sean por el futuro mutuario determinadas condiciones, usualmente la constitución de garantías, el alzamiento de garantías constituidas en favor de otro acreedor, presentación de balances, estados de situación patrimonial, etc.); y • El contrato de suscripción de acciones de una sociedad anónima en formación. c) Fundamento de la responsabilidad: si ya se acordó el contrato preparatorio, la responsabilidad que origine su incumplimiento será contractual. Tal ocurre, por ejemplo, con el incumplimiento de un contrato de promesa. 4.5 Del contrato definitivo. Contrato definitivo es aquel que se celebra cumpliendo con la obligación generada por el contrato preparatorio. Tal obligación es de hacer, y consiste en suscribir, dentro de un plazo o si se cumple una condición, el futuro contrato. En tal caso, los incumplimientos serán resueltos de conformidad con las normas de la responsabilidad contractual por infracción del contrato. 5.- Interés jurídicamente protegido en la responsabilidad precontractual. De lo expuesto, se puede concluir que el interés jurídicamente protegido “está referido al daño sufrido por el partícipe damnificado por haber sido envuelto en negociaciones inútiles, a raíz del retiro intempestivo y arbitrario del otro partícipe o por el ocultamiento de situaciones que resulten ser, posteriormente, causas de nulidad del contrato resultante.”55 Se trata de participar entonces en forma correcta y leal en las negociaciones, lo que implica por ende actuar de buena fe. Como refiere De Los Mozos, citando a Castán Tobeñas, “…en la base de la formación del contrato hay ya para las partes un deber de 55

SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, artículo, ob. cit., pág. 93.

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lealtad recíproca y buena fe. Por regla general, la ruptura de los tratos no traerá consigo ninguna responsabilidad; más si llegadas las convenciones a un punto en que podía razonablemente esperarse la conclusión del contrato, y una de las partes se vuelve atrás sin motivo justificado, está obligada a responder a la otra, por su arbitrario proceder, de los gastos que haya hecho y de las pérdidas patrimoniales que haya sufrido.” Agrega que ante el silencio legal (en el Código Civil español), “…cabe perfectamente aplicar el principio de la buena fe (…) al ser uno de los confortantes, no sólo del Derecho de obligaciones, sino de todo el orden jurídico y que obliga a las partes a no faltar a ella o contradecirla en los tratos previos a la perfección del contrato.”56 Para Saavedra, a modo ejemplar, constituyen conductas que no infringen este proceder de buena fe, o dicho en términos positivos, son conductas que están conformes al principio de actuar de buena fe, las siguientes: • Participar en las negociaciones estando debidamente facultado para ello (cuando quien actúa, lo hace a nombre y en representación de otro). • Que una de las partes no sea inducida a contratar mediante la entrega de informaciones falsas, erróneas, simuladas o incompletas. • Que para la seguridad de las negociaciones se respeten los acuerdos de confidencialidad que se hubieren adoptado y se custodien diligentemente los documentos entregados. • No haber ocultado hechos que podrían acarrear luego la nulidad o la ineficacia de lo acordado. • Que las negociaciones no se prolonguen deliberadamente para luego contratar con otro. • Que no se realicen actos disfuncionales que entorpezcan o que encarezcan inútilmente las negociaciones. • Que una de las partes no se sustraiga o retire arbitraria o injustificadamente de las negociaciones. • Que no se revoquen propuestas que se había prometido que no serían retiradas, etc.57 6.- Naturaleza jurídica de la responsabilidad precontractual. La doctrina ha discutido, esencialmente, si la responsabilidad precontractual ha de fundarse en las reglas de la responsabilidad contractual (habiendo culpa, a juicio de algunos; o sin necesidad de que exista culpa, según otros), o por el contrario, en aquellas propias de la responsabilidad extracontractual. Pero junto a estas dos grandes corrientes, ha habido autores que han buscado otro fundamento, como en el abuso del derecho, en la declaración unilateral de voluntad o sencillamente en la ley. Ihering, según vimos, postulaba que debían aplicarse las reglas de la responsabilidad contractual, lo que se explicaba, pues para él, dicha responsabilidad sólo podía nacer después de haberse formulado la oferta. Agregaba que el supuesto de la responsabilidad, era una actuación culpable de una de las partes. En síntesis, para el autor alemán, la responsabilidad precontractual se fundaba en la culpa contractual.

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DE LOS MOZOS, José Luis, ob. cit., pág. 169, que a su vez cita a CASTÁN TOBEÑAS J.M.-GARCIA CANTERO G., “Derecho Civil español, común y foral” (Madrid, 16ª. Edición, año 1992). 57 SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, ob. cit., pág. 94.

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Faggella, en cambio, no funda la responsabilidad precontractual en la culpa, sino en el solo hecho de entrar las partes en negociaciones en vista de la formación de un contrato, produciéndose después una ruptura injustificada e intempestiva de ellas, sin esperar su término natural. Saleilles apoya la tesis planteada por Faggella, reiterando que la responsabilidad precontractual es independiente de toda noción de culpa, fundando dicha responsabilidad en el retiro intempestivo de una de las partes, retiro que viene a ser violatorio del acuerdo expreso o tácito que habían concluido las partes, en orden a entablar negociaciones. Este retiro, hecho sin esperar que concluyeran en forma normal las tratativas (fuere contratando, fuere desechando ambas partes contratar) viene a constituir un hecho atentatorio a los principios de equidad y seguridad comercial58. Ripert y Josserand, por su parte, planteaban que el fundamento de la responsabilidad precontractual debía entenderse desligado de la idea de culpa y que debía encontrarse en un acto arbitrario que configura “un abuso del derecho de no contratar”.59 Como señala Picasso, que adhiere al abuso del derecho como factor de atribución de responsabilidad, “La culpa como factor de atribución no resulta en principio aplicable a quien ejerce un derecho suyo. La culpa presupone ilicitud en la conducta, y resulta por lo tanto incompatible con el ejercicio de una facultad conferida por la ley al dañador. El abuso del derecho, por el contrario, presupone el ejercicio de un derecho por parte del responsable, aún cuando, por ejercerse en contra de los fines tenidos en cuenta por la ley, o exceder los límites impuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres, dé lugar de todos modos a la reparación del daño. En otras palabras, los derechos no se ejercen culpable o inculpablemente, sino en forma regular o antifuncional. No cabe duda de que cualquiera de las partes, en uso de su libertad de contratación tiene, en principio, un verdadero derecho de apartarse de las tratativas en cualquier momento. Siendo ello así, cuando esta facultad es ejercida ‘injustamente’, cabe responsabilizar al agente con base en el abuso del derecho como factor de atribución.”60 Ahora bien, agrega Picasso que el exceso de los límites impuestos por la buena fe es precisamente una de las pautas que sirven para evaluar la existencia del abuso del derecho, cuestión objetiva y no subjetiva, desde el momento que puede haber abuso del derecho sin culpa. Ahora bien, como en principio las partes tienen plena libertad para contratar o no, la regla será que ellas puedan apartarse en cualquier momento de las tratativas, y quien invoque la mala fe o el abuso del derecho, deberá demostrarlo61. La doctrina del abuso del derecho como fundamento de la responsabilidad precontractual ha sido cuestionada, sin embargo, señalándose que ella “…no explica adecuadamente el juego de la responsabilidad en las tratativas, donde las partes no tienen una sobre la otra ningún derecho, sino que pesa sobre ambas la obligación de guardar una conducta diligente, ni tampoco durante la etapa posterior, en los casos de muerte e incapacidad sobreviniente del solicitante.”62 58

SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, ídem, págs. 95 y 96. SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, artículo, ob. cit., pág. 96. 60 PICASSO Sebastián, ob. cit. 61 PICASSO Sebastián, ídem. 62 BREBBIA, Roberto, “Culpa precontractual”, artículo publicado en la Enciclopedia Jurídica Omeba (Buenos Aires, Driskill, año 1979, Tomo V), pág. 284. 59

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Algunos autores han propuesto como fundamento de la responsabilidad precontractual simplemente a la ley. Se afirma que la responsabilidad del oferente que retira su oferta, es un caso de responsabilidad legal. La obligación del oferente no se funda en realidad en la voluntad del que efectuó la declaración, pues el Derecho la impone aún contra esa misma voluntad. Es la ley la que quiere que quien recibe una oferta pueda tener confianza en arribar a la conclusión de un contrato en base a ella, si media aceptación. Este criterio doctrinario ha sido criticado, pues “…como todos aquellos que pretenden dar sustento teórico a una institución apoyándose solamente en la voluntad de la ley, no otorga en realidad fundamento jurídico alguno a los casos de responsabilidad precontractual.”63 Hay también quienes han propuesto, como fundamento de la responsabilidad precontractual, a la declaración unilateral de voluntad, que en algunos casos, puede operar como una fuente de las obligaciones. En el derecho chileno, se podría sostener que tal es el fundamento de la llamada “oferta que por sí sola obliga”, contemplada en el artículo 99 del Código de Comercio, esto es, aquella oferta en la que el proponente se compromete a esperar que transcurra determinado plazo, para que el destinatario de la oferta la acepte o rechace, inhibiéndose en el intertanto, de entrar en negociaciones con terceros. El autor argentino Luis María Boffi, adhiere parcialmente a esta doctrina, al señalar que, a su juicio, dos son los fundamentos de la responsabilidad precontractual: la declaración unilateral de voluntad y la responsabilidad aquiliana. Plantea el siguiente ejemplo, que responde exactamente al caso del artículo 99 del Código de Comercio chileno, y que él funda en el artículo 1150 del Código Civil argentino, de tenor similar 64: “A emite una oferta pública de vender su casa y se compromete a mantener la oferta hasta el 15 de diciembre próximo. En el interregno retira la oferta y se niega a vender. Tenemos aquí clara y categóricamente un caso de declaración unilateral de voluntad como fuente de las obligaciones. No cabe la responsabilidad ‘contractual’ ni la ‘aquiliana’”. Agrega el autor argentino: “Pero si A comienza las tratativas y no ha dado base que entrañe una concreta obligación emanada de su voluntad, sea formando pacto con otra persona, fuere actuando con el énfasis propio de la decisión unilateral como fuente obligacional, entonces estamos ante la burla de la ley en cuanto ésta impone la ‘obligación de no hacer’ consistente en la de no dañar al prójimo65. Es el caso típico de las tratativas preliminares (…) donde no hay decisión privada lícita de donde emane una obligación. Pero es también el caso de ofertas revocables del artículo 1150, primera parte, ofertas que no llegan a ser declaraciones unilaterales de voluntad que pudiesen constituir fuente de obligaciones.”66 En este segundo caso, el fundamento de la responsabilidad ha de buscarse en la responsabilidad aquiliana. El mismo fundamento opera, cuando se trata de la responsabilidad que emana de un acto que resulta nulo. Al respecto, no olvidemos que Ihering elabora su doctrina a partir de casos de contratos nulos, comentados por los juristas romanos. En el caso del Código Civil argentino, Boffi cita el artículo 1056, que reza: “Los actos anulados aunque no produzcan los efectos de los actos jurídicos, producen sin embargo, los efectos de los actos ilícitos, o 63

BREBBIA, Roberto, “Culpa precontractual”, artículo publicado en la Enciclopedia Jurídica Omeba (Buenos Aires, Driskill, año 1979, Tomo V), pág. 284. 64 “Artículo 1150: “Las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas, a no ser que el que las hubiere hecho, hubiese renunciado a la facultad de retirarlas, o se hubiese obligado al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una época determinada.” 65 Que el Código Civil chileno consagra, como es sabido, en el artículo 2314. 66 BOFFI Boggero, Luis María, ob. cit, pág. 837.

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de los hechos en general, cuyas consecuencias deben ser reparadas.” Concluye entonces Boffi: “…un acto con pretensiones de ‘jurídico’, aunque no llegue a serlo porque se le haya aplicado la sanción anulatoria, puede dar lugar a otras sanciones como la indemnización en virtud de constituir, además de acto jurídico frustrado, un acto ilícito. La responsabilidad sería ‘aquiliana’, lo que presupone la existencia de dolo o culpa.” En todo caso, advierte Boffi que en ciertos casos, la nulidad de un contrato no hace nacer responsabilidad para ninguna de las partes, como ocurre con aquél celebrado por dos dementes67. En el derecho chileno, no hay una norma similar a la del artículo 1056 del Código Civil argentino, pero estimamos que también podrá pedir una de las partes la reparación de los perjuicios, considerando que de conformidad al artículo 1687, tiene derecho a ser restituida al estado anterior al de la celebración del contrato, y ello incluye ser resarcido entonces de todos los perjuicios que el acto frustrado le hubiere provocado. Ahora bien, como la declaración de nulidad implica que no hubo contrato, la responsabilidad no podría ser contractual, sino aquiliana. Sobre este particular, Pablo Rodríguez Grez, a propósito de la Ley de Matrimonio Civil, ha planteado la eventual procedencia de la indemnización de perjuicios por daños morales, que alegue uno de los ex presuntos cónyuges, cuando el matrimonio se declara nulo. Así, tratándose de la nulidad del matrimonio, sería una causal que justifique reclamar el pago de tal indemnización, por ejemplo, el ocultamiento por uno de los cónyuges de un trastorno o anomalía psíquica que fehacientemente comprobada, impida absolutamente formar la comunidad de vida que implica el matrimonio; o el haber hecho creer al otro contrayente que se tenía una cualidad personal que, atendida la naturaleza y fines del matrimonio, fue determinante para otorgar el consentimiento; o el haber empleado la fuerza; o el haber omitido la circunstancia de existir un vínculo matrimonial no disuelto.68 Se deduce entonces del planteamiento de Boffi, que cronológicamente, primero aparece como fundamento la responsabilidad aquiliana, que actúa desde el inicio de las tratativas; se aplica al producirse la emisión de una oferta sin que el proponente se autoimponga un plazo para esperar la respuesta del destinatario; y se extiende también a la eventual responsabilidad de una de las partes tras la anulación de un contrato. En cambio, si se emite una oferta obligándose el oferente a esperar el transcurso de un plazo antes de revocarla, el fundamento de su responsabilidad, en caso de retirar la oferta antes de la extinción de dicho plazo, será la declaración unilateral de voluntad como fuente de obligaciones. Roberto Brebbia, por su parte, también estima que el fundamento de la responsabilidad precontractual, tratándose de aquella que puede nacer durante las tratativas preliminares, es la culpa extracontractual o aquiliana. Subraya que no es necesariamente la fuente de la responsabilidad la ruptura intempestiva o arbitraria de las negociaciones (como postulaba Faggella) ni la violación de los usos impuestos por la equidad comercial (como afirmaba Saleilles), sino que es la actividad culposa de una de las partes intervinientes en las negociaciones, la que puede originar para ella responsabilidad (como señalaba Ihering). 67

BOFFI Boggero, Luis María, ob. cit, págs. 837 y 838. RODRÍGUEZ Grez, Pablo, artículo titulado “Ley de Matrimonio Civil”, en publicación de la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo “Curso de Actualización Jurídica. ‘Nuevas Tendencias en el Derecho Civil’”, Santiago, año 2004, págs. 48 y 49. 68

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Plantea el siguiente ejemplo: “Si A, residente en Buenos Aires, pide a B, que vive en Tucumán, baje a la ciudad primeramente citada para negociar un convenio y a su llegada, sin siquiera acordarle audiencia, le hace saber que ha desistido de su propósito, debe responder por los daños causados a B (gastos de viaje, estadía, etc.), no porque puso fin intempestivo a las negociaciones, sino porque actuó en forma culposa.” Afirma de esta forma Brebbia que el fundamento de la obligación de indemnizar durante las tratativas reside en la culpa, que no tiene, sin embargo, fundamento contractual (como afirmaba Ihering), pues se trata de hechos realizados en un período en el que todavía no existía contrato perfeccionado. No cabe sino concluir, entonces, que la culpa precontractual se encuentra regida por las normas atinentes a la culpa aquiliana o extracontractual, aunque ello no significa que esta culpa nacida en el período precontractual no revista caracteres propios que la individualizan de la culpa extracontractual originada por hechos ilícitos. Dos diferencias destaca Brebbia: 1° Diferencia en los sujetos intervinientes: los sujetos de la obligación de resarcir, en los casos de responsabilidad precontractual, no pueden ser otros que las personas relacionadas para la concertación de un convenio; mientras que en los supuestos de culpa aquiliana los sujetos activos y pasivos pueden ser personas extrañas sin ninguna relación previa entre sí. 2° Diferencia de grado existente entre ambas especies de culpa: existe un mayor grado de afinamiento en el concepto de culpa precontractual que en el de culpa aquiliana. El primero, atiende al especial deber que tienen las partes, durante las negociaciones, de observar una conducta prudente y leal. Sin esa buena fe, sin esa lealtad que deben presidir lo actos preliminares de un contrato, el tráfico jurídico sufriría graves entorpecimientos o se paralizaría. Ello implica que una misma conducta puede ser considerada negligente y por ende sancionada como tal si se encuentra relacionada con las tratativas de contrato, y en cambio, calificarse como normal y diligente si escapa a la órbita de las negociaciones preliminares. Para ilustrar esta diferencia de grado que existe entre ambas especies de culpa, ejemplifica con el caso siguiente: “si A invita a B a conversaciones sobre un negocio en perspectiva y en cumplimiento de tal proposición –que no es todavía oferta- B realiza ciertos gastos que A podía perfectamente prever, este último debe responder a la contraparte de tales erogaciones si, verbigracia, antes de entrevistarse con ella, cierra contrato sobre la misma materia con otra persona. En cambio, si A invita simplemente a B a ir a Buenos Aires, sin entrar en tratativas de contrato –diciéndole, por ejemplo, que desearía hablarlo personalmente por un asunto de su interés-, no responde civilmente por los gastos que realice este último con motivo de su viaje. El hecho en ambos supuestos es el mismo y, sin embargo, no surte los mismos efectos, debido a la diferencia que hemos anotado entre la culpa precontractual y aquiliana.”69 En lo que respecta al fundamento de la responsabilidad que puede nacer después de la emisión de la oferta, Brebbia considera que rige en esta etapa el mismo principio vigente durante la etapa de las tratativas, o sea, el de que las partes deben responder siempre por la conducta culposa observada durante las tratativas. Señala que “El ius revocandi (…) no puede ser entendido más que en el sentido de que no puede obligarse al oferente a realizar la prestación material de la oferta cuando se retracta antes de ser aceptada, pero no de que no deba responder por los daños y perjuicios ocasionados cuando esa revocación ha sido culposa.” Destaca Brebbia que en esta segunda etapa, ya formulada la oferta, la obligación de diligencia que se deben las partes, ostenta un grado más acentuado, 69

BREBBIA, Roberto, “Culpa precontractual”, op. cit., págs. 285 a 287.

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considerando el estrechamiento y formalización de relaciones producido por la oferta. De esta forma, la culpa que pueda originarse en este período de la oferta, revestirá un carácter de gravedad superior a la susceptible de originarse durante las tratativas. Para ello, se apoya en el tenor del artículo 902 del Código Civil argentino, que establece: “Cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos.” Se trata, en definitiva, de responsabilidad aquiliana70. Otros autores, prefieren fundar la responsabilidad precontractual exclusivamente en la responsabilidad aquiliana o extracontractual. En tal posición, Aubry y Rau, en Francia; Santos Briz, Puig Bruteau y De los Mozos, en España. Este último, parte del supuesto que es necesario acreditar que el afectado ha sufrido un perjuicio y que dicho daño ha sido una consecuencia de la culpa, el dolo o simple mala fe en que ha incurrido la contraparte de los tratos preparatorios. En caso contrario, la simple ruptura de los tratos preparatorios es libre y no tiene consecuencias de ningún tipo. Ahora bien, puesto que no hay contrato, pues no llegó a formarse, hay que recurrir, para indemnizar el daño, a los criterios de la responsabilidad extracontractual. Se explica esta responsabilidad, pues tal como ya lo indicamos citando a De los Mozos, en la base de la formación de todo contrato, hay ya para las partes un deber de lealtad recíproca y buena fe. De los Mozos cita a su vez a de Cossío, quien en la misma línea doctrinaria, señala: “el hecho de ponerse en contacto dos personas a fin de negociar la conclusión de un contrato establece, entre ellas, una cierta conexión y crea un estado de recíproca confianza que no debe ser defraudado, pues, una y otra, se deben un mínimo de lealtad en el trato –se está describiendo, dice De los Mozos, la buena fe, pero una buena fe que no tiene lugar en el ámbito contractual, agregando de Cossío: “No nos ofrece la menor duda el hecho de que cuando culposa o dolosamente se infieren a otros perjuicios con ocasión de un contrato proyectado, o de la nulidad de uno ya perfecto, surge la responsabilidad culposa ya que esta responsabilidad nunca podrá ser de carácter contractual, por la sencilla razón de que ninguna vinculación de tal clase ha podido producirse: nos encontramos ante un hecho de culpa extracontractual o aquiliana, derivada del hecho ilícito.”71 Concluye De los Mozos subrayando que “…las tesis contractualistas, remotamente inspiradas en una artificiosa construcción pandectista (alude a los casos planteados por los juristas romanos, a los que hicimos referencia, en que fundó su doctrina Ihering) se hallan desprestigiadas y totalmente en retroceso (…) estas tesis contractualistas de la responsabilidad ‘in contrahendo’ no son aceptables, aunque practiquen un contractualismo ‘light’ que ve en el inicio de los tratos un ‘contacto social’ del que deriva la imposición de un comportamiento correcto. Pero una cosa es que los tratos deban desarrollarse de acuerdo con el canon de la buena fe y, otra, que, por el hecho de emprenderlos, se derive algún tipo de obligación. Una construcción de esta naturaleza va, en última instancia, contra la ‘libertad contractual’ que constituye un principio sistemático común a la cultura jurídica occidental y no deja de incurrir también en una evidente contradicción, porque del contrato no pueden surgir obligaciones si no ha sido concluido.”72

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BREBBIA, Roberto, “Culpa precontractual”, op. cit., págs. 287 y 288. DE LOS MOZOS, José Luis, ob. cit., págs. 182 y 183. 72 DE LOS MOZOS, José Luis, ob. cit., pág. 185. 71

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En Latinoamérica y particularmente en Chile, la posición favorable a fundamentar la responsabilidad precontractual en la responsabilidad extracontractual, ha sido la mayoritaria. Alessandri, recordemos, hace un distingo: para él, siguiendo a Ihering, la responsabilidad precontractual es la que puede surgir en el proceso de formación de un contrato pero bajo el supuesto de haber formulado la oferta (citando al efecto los artículos 98 y 100 del Código de Comercio). Señala entonces que “aunque no es posible calificarla de contractual, porque aquél (el contrato) todavía no existe, se rige igualmente por las reglas de esta responsabilidad”. Agrega que se trata de la infracción de obligaciones simplemente legales, cuales son esperar la respuesta dentro de los plazos señalados al efecto y dar pronto aviso de la retracción, de manera que no cabe aplicarle las reglas de la responsabilidad delictual o cuasidelictual (porque no olvidemos que para Alessandri, las reglas de la responsabilidad contractual constituyen el derecho común, aplicables también a las obligaciones emanadas de la ley o de un cuasicontrato). En cambio –agrega Alessandri“la responsabilidad a que puede dar origen la ruptura de las negociaciones preliminares a un contrato, cuando esta ruptura es susceptible de producir responsabilidad, es extracontractual; tales negociaciones no crean entre las partes ningún vínculo jurídico.”73 Nótese que para Alessandri, adscribiendo a una doctrina hoy superada, las negociaciones preliminares no formaban parte de la responsabilidad precontractual. Sintetizando la posición de Alessandri, distinguimos: 1° Antes de formular la oferta: la responsabilidad que pueda generarse ha de regirse por las reglas de la responsabilidad extracontractual; 2° Después de emitida la oferta: cabe regular la responsabilidad por las reglas de la responsabilidad contractual, no porque haya nacido un contrato, sino porque la ley establece la responsabilidad, y porque a las obligaciones nacidas directamente de la ley, ha de aplicárseles las normas de la responsabilidad contractual, por ser estas las normas de derecho común. Saavedra resume la doctrina mayoritariamente aceptada en nuestros días, fundada en la responsabilidad extracontractual, afirmando que la “responsabilidad precontractual existe; pero, junto a la mayoría de los autores, estimamos que no se trata de una responsabilidad contractual, porque aún no hay contrato formado, salvo que, excepcionalmente, exista una convención entre los partícipes que regule la situación. De modo que, sostenemos que el fundamento de tal responsabilidad debe buscarse en el principio universal, acogido en casi todas las legislaciones, que obliga a obrar con prudencia y corrección sin dañar a los demás y que se sustenta en el principio jurídico general de la buena fe que obliga a ambos interesados durante todo el iter contractual (…) Para nosotros, es indudable que por el solo hecho que las personas se pongan en relación con el fin de negociar la conclusión de un contrato, se establece entre ellas una conexión que crea un estado de confianza recíproca que no debe ser defraudado. Pero, se trata de una responsabilidad (…) que se desliga del contrato proyectado…”74

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ALESSANDRI Rodríguez, Arturo, “De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno” (Santiago, Ediar-Conosur Ltda., año 1983), pág. 57. 74 SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, artículo, ob. cit., págs. 96 y 97.

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7.- Determinación de los daños a resarcir, en la responsabilidad precontractual. Ihering sostenía que se debía reparar todo el daño producido cuando no se concluye el contrato por la ruptura intempestiva de las negociaciones (bajo el supuesto, eso sí, de haberse formulado ya la oferta) o cuando a pesar de haberse celebrado el contrato, este es declarado nulo (recordemos que en este último caso, se basaron los juristas romanos que inspiraron a Ihering). Para Ihering, la reparación podía comprender tanto los perjuicios efectivos sufridos por la parte afectada –por ejemplo, por haber incurrido en gastos inútiles efectuados durante las tratativas negociales-, como también la pérdida de posteriores ocasiones de negociar a causa del contrato no concluído. Por lo tanto, la reparación comprendería tanto el daño emergente como también, de haberlo, el lucro cesante. Lo que debe resarcirse, plantea Ihering, ha de comprender el “interés negativo” o “de confianza”, que comprende todo el daño sufrido por aquél que confió en que se celebraría el contrato o en que este contrato sería válido (en cambio, reserva la expresión “interés positivo” o “de incumplimiento” para referirse a todo el daño causado a consecuencia de la inejecución de un contrato efectivamente celebrado). Faggella es más restrictivo, postulando que los daños resarcibles a título de responsabilidad precontractual sólo dicen relación con aquellos gastos reales efectuados durante los tratos negociales previos y para elaborar la oferta, sin incluir por ende gastos derivados de las ocasiones contractuales perdidas. De esta forma, acepta el daño emergente pero descarta el lucro cesante. Tal es también la opinión de Saleilles. Lo mismo ocurre en la doctrina chilena (Avelino León Hurtado y Hugo Rosende Alvarez)75. Brebbia, por su parte, afirma que “…el resarcimiento en los casos de responsabilidad precontractual, al igual que en los supuestos de responsabilidad aquiliana, debe ser integral, o sea, comprender el perjuicio efectivamente sufrido y la ganancia frustrada.” Sin embargo, agrega que “La regla que obliga a reparar el daño emergente y el lucro cesante encuentra su lógica limitación en la relación de causalidad existente entre el hecho generador de responsabilidad y el perjuicio.” En este sentido, apoyándose en los artículos 90376, 90477 y 90578 del Código Civil argentino, distingue según se trata del daño indemnizable ocasionado en las tratativas preliminares o después de formulada la oferta: 1° Respecto del daño originado en la etapa de las tratativas preliminares: aquí, el damnificado sólo puede demandar el reembolso de los gastos ocasionados con motivo de las negociaciones y no la ganancia dejada de percibir, porque entre la última y el hecho culposo no existe una relación adecuada de causalidad. La privación de la hipotética ganancia no tiene por causa la ruptura culpable de las tratativas, sino la propia actividad del

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SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, artículo, ob. cit., págs. 98 y 99. Artículo 903 del Código Civil argentino: “Las consecuencias inmediatas de los hechos libres, son imputables al autor de ellos.” 77 Artículo 904 del Código Civil argentino: “Las consecuencias mediatas son también imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida atención y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas.” 78 Artículo 905 del Código Civil argentino: “Las consecuencias puramente casuales no son imputables al autor del hecho, sino cuando debieron resultar, según las miras que tuvo al ejecutar el hecho.” 76

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damnificado al comprometerse en negociaciones con una determinada persona desechando otras perspectivas que le pudieron reportar una seguridad mayor de conclusión del contrato; 2° Respecto del daño ocasionado después de haberse formulado la oferta: en caso de retractación culposa del oferente, el damnificado tiene derecho a reclamar no sólo el daño emergente sino también el lucro cesante, puesto que entre dicha retractación y la ganancia frustrada existe un nexo de causalidad adecuado. En este supuesto, el lucro cesante no es más que la consecuencia racional de la revocación indebida.79 8.- Los supuestos necesarios para que nazca el derecho a reclamar la reparación por responsabilidad precontractual. Saavedra habla de un “ilícito precontractual”, que origina para el afectado derecho a pedir resarcimiento de los perjuicios. Para ello, deben cumplirse los siguientes requisitos: a) Debe tratarse de negociaciones tendientes a buscar un acuerdo contractual que aún no se perfecciona o que habiéndose perfeccionado, el contrato resultante es declarado nulo. b) Durante tales negociaciones debe ocurrir una conducta antijurídica por parte de uno de los partícipes, a raíz de la cual se frustra, injustamente, el objetivo de alcanzar una relación contractual estable y además lícita. c) Dicha conducta antijurídica debe ser reprochable, y para ello dos supuestos son necesarios: que sea imputable a uno de los partícipes de los tratos negociales previos y dañina para la contraparte. d) Esta conducta antijurídica, reprochable, puede emanar de un incumplimiento extraconvencional (que será lo usual) o convencional, si los partícipes previamente reglamentaron los tratos previos (que la doctrina moderna francesa denomina “contrato de negociación”). e) La configuración de la culpa se produce por la transgresión del principio jurídico de la buena fe con el que los partícipes deben actuar durante el curso de los tratos negociales previos. f) Debe existir una relación de causalidad adecuada entre la conducta antijurídica, reprochable, dañina e imputable desarrollada por uno de los partícipes durante los tratos negociales previos y los perjuicios ciertos, efectivos, sufridos por el otro de los partícipes. g) Los sujetos activos y pasivos de la acción de responsabilidad que pueda surgir durante los tratos negociales previos son los partícipes directos en tales negociaciones. Los daños que puedan sufrir terceros a causa de estos tratos, se rigen por las reglas de la responsabilidad extracontractual80. Celis, por su parte, señala los siguientes requisitos: a) Que las conversaciones o tratos previos, se hayan efectuado voluntariamente, sin existir una obligación que así lo exigiere. b) Que los gastos en que incurre una de las partes, se hayan ocasionado a consecuencia de la conducta desplegada por la otra parte que después se retira de la negociación (por ejemplo, si una empresa llama a arquitectos para hacer los estudios de una construcción, sin advertir previamente que los estudios que se realicen no generarán un compromiso para la empresa). 79 80

BREBBIA, Roberto, “Culpa precontractual”, op. cit., págs. 289 y 290. SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, artículo, ob. cit., págs. 100 y 101.

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c) Que el tribunal considere si los gastos en que se incurre, forman o no parte de los riesgos del negocio y si éstos han sido provocados por la contraparte o han sido espontáneos. d) Que una de las partes se retire unilateralmente de las negociaciones81. 9.- Algunas normas relativas a la responsabilidad precontractual en el Derecho Comparado. En general, y tal como ocurre con el Código Civil chileno, los códigos extranjeros no suelen referirse expresamente a la responsabilidad precontractual. El Código Civil italiano (de 1942), contempla dos disposiciones atinentes a la materia, los artículos 1337 y 1338, que disponen: “Artículo 1337: Tratos preparatorios y responsabilidad precontractual. Las partes en el desarrollo de los tratos preparatorios y en la formación del contrato deben comportarse según la buena fe.” “Artículo 1338: Conocimiento de la causa de invalidez. La parte que, conociendo o debiendo conocer la existencia de una causa de invalidez del contrato, no ha dado noticia de ello a la otra parte es tenida de resarcir el daño que esta ha sufrido por haber confiado, sin su culpa, en la validez del contrato.” El Código Civil portugués (de 1966), establece en su artículo 227: “Culpa en la formación de los contratos: Quien negocia con otro para concluir un contrato debe, tanto en los preliminares como en su formación, proceder según las reglas de la buena fe, so pena de responder por los daños que culposamente cause a la otra parte.” Aunque no sea derecho vigente, también cabe destacar el “Anteproyecto de Código europeo de contratos”82 preparado por la Academia de Pavía, que dedica algunos preceptos a la materia: “Artículo 6: 1° Cada una de las partes es libre de emprender tratos en vista de la conclusión de un contrato sin que pueda imputársele la menor responsabilidad en el caso de que el contrato no sea estipulado, salvo si su comportamiento es contrario a la buena fe. 2° Obra en contra de la buena fe la parte que emprende o continúa los tratos sin intención de llegar a la conclusión del contrato. 3° Si en el curso de los tratos las partes han ya examinado los elementos esenciales del contrato, previendo su eventual conclusión, aquella de las partes que suscite respecto de la otra una confianza razonable en cuanto a la estipulación del contrato, obra en contra de la buena fe desde que interrumpe los tratos sin motivo justificado. 4° En los casos previstos en los apartados precedentes, la parte que ha obrado en contra de la buena fe queda obligada a reparar el daño sufrido por la otra parte como máximo en la medida de los gastos efectuados por esta última en el curso de los tratos en vista de la estipulación del contrato, así como de la pérdida de las ocasiones similares causada por las conversaciones pendientes.” 81 82

CELIS Rodríguez, Rubén, ob. cit., pág. 16. DE LOS MOZOS, José Luis, ob. cit., págs. 177 y 178.

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“Artículo 7°: 1° En el curso de los tratos cada una de las partes tiene el deber de informar a la otra sobre cada circunstancia de hecho y de derecho de la cual tenga, o deba tener conocimiento y que permitan a la otra darse cuenta de la validez del contrato y del interés por concluirle. 2° En caso de omisión de información o de declaración falsa o reticente, si el contrato no ha sido concluído o si es tachado de nulidad, la parte que ha obrado en contra de la buena fe es tenida responsable frente a la otra en la medida prevista en el párrafo 4 del artículo 6. Si el contrato ha sido concluído queda obligada a restituir la suma o a entregar la indemnización que el juez estime conforme a la equidad, salvo el derecho de la otra parte de atacar el contrato por error.” El Código Civil alemán, por su parte, recoge parcialmente la doctrina de Ihering, en los siguientes parágrafos:   

En el 122, que dispone la reparación de daños y perjuicios en los casos de declaraciones de voluntad nulas por falta de seriedad y error, en que se dispone indemnizar el daño sufrido por haber confiado en la validez del contrato; En el 179, que alude al caso del contrato celebrado por el falsus procurator, carente de poder de representación, cuando la otra parte desconocía la falta de poder; y En los parágrafos 307 y 309, referidos al contrato nulo por imposibilidad originaria de la prestación al ser contraria a una prohibición legal o contraria a las buenas costumbres.

BIBLIOGRAFÍA: - ABELIUK Manasevich, René, “Contrato de Promesa, de Opción y otros acuerdos previos”, Santiago de Chile, AbeledoPerrot y Thomson Reuters, año 2012. - ALESSANDRI Rodríguez, Arturo, “De la Responsabilidad Extracontractual en el Derecho Civil Chileno” (Santiago, Ediar-Conosur Ltda., año 1983). - BOFFI Boggero, Luis María, “Responsabilidad (conceptos generales, con especial referencia al Derecho Civil)”, artículo en Enciclopedia Jurídica Omeba (Buenos Aires, Driskill, año 1979), Tomo XXIV, “Responsabilidad ‘precontractual’’. - BREBBIA, Roberto, “Culpa in contrahendo”, artículo publicado en la Enciclopedia Jurídica Omeba (Buenos Aires, Driskill, año 1979, Tomo V). - BREBBIA, Roberto, “Culpa precontractual”, artículo publicado en la Enciclopedia Jurídica Omeba (Buenos Aires, Driskill, año 1979, Tomo V). - CASTÁN TOBEÑAS J.M.-GARCIA CANTERO G., “Derecho Civil español, común y foral” (Madrid, 16ª. Edición, año 1992). - CELIS Rodríguez, Rubén, “Responsabilidad Extracontractual” (Santiago, Editorial Librotecnia, año 2004). - CORRAL Talciani, Hernán, “Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual” (Santiago, Editorial Jurídica, año 2004).

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- DE LOS MOZOS, José Luis, artículo “Responsabilidad en los ‘tratos preparatorios’ del contrato” (Madrid, Editoriales Dykinson, S.L. y Ciudad Argentina, año 2001). - LOPEZ Santa María, Jorge, “Los Contratos. Parte General” (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, año 1998, segunda edición, Tomo I). - PICASSO Sebastián, artículo “La responsabilidad pre y post contractual en el Proyecto de Código Civil de 1998”, publicado en http://www.alterini.org/tonline/to_ps1.htm (citado el 28 de febrero de 2006). - RODRÍGUEZ Grez, Pablo, artículo titulado “Ley de Matrimonio Civil”, en publicación de la Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo “Curso de Actualización Jurídica. ‘Nuevas Tendencias en el Derecho Civil’”, Santiago, año 2004. - ROSENDE Alvarez, Hugo, “Algunas consideraciones sobre la responsabilidad precontractual” (Santiago, Ediciones Universitarias de Valparaíso, año 1979). - SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, artículo “La responsabilidad durante los tratos negociales previos”, en Revista “LEX ET VERITAS”, de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Internacional Sek (Santiago, Editora Metropolitana, año 2004).

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DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA1

1.- Planteamiento del problema y fundamento de la responsabilidad objetiva. En atención a su fundamento, la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil, puede ser subjetiva u objetiva. Es subjetiva, la que se funda en el dolo o en la culpa de una persona. Es objetiva la que se funda en el riesgo. La responsabilidad subjetiva supone necesariamente la culpabilidad o intencionalidad de su autor; no existe sino en la medida que el hecho perjudicial provenga de su culpa o dolo. Por ende, necesario será analizar la conducta del sujeto. Por eso se le llama subjetiva. Con todo, previene Alessandri que la circunstancia de que la responsabilidad basada en la culpa sea subjetiva no significa que la conducta del sujeto deba apreciarse in concreto, esto es, tomando en cuenta su propio estado de ánimo, sus condiciones personales, averiguando si habría o no podido obrar mejor. El dolo, en cambio, por consistir en el ámbito de la responsabilidad extracontractual en la intención de dañar, sí se aprecia in concreto. La culpa, por su parte, se aprecia siempre in abstracto, esto es, comparando la conducta del autor del daño con la de un tipo abstracto, con la de un hombre prudente o un buen padre de familia. Se desprende de lo expuesto que la responsabilidad subjetiva sólo puede afectar a las personas que tengan voluntad suficiente para darse cuenta del acto que realizan. Los dementes y los infantes y aún los mayores de 7 años pero menores de 16 años, que han obrado sin discernimiento, no incurren en ella. La responsabilidad objetiva prescinde en absoluto de la conducta del sujeto, de su culpabilidad o intencionalidad; en ella se atiende única y exclusivamente al daño producido: basta éste para que su autor sea responsable, cualquiera que haya sido su conducta, haya o no culpa o dolo de su parte. Es el hecho perjudicial, el hecho liso y llano y no el hecho culpable o doloso el que genera la responsabilidad. El que crea un riesgo, el que con su actividad o su hecho causa un daño a la persona o propiedad de otro, debe responder de él. Tal es el fundamento de la responsabilidad objetiva. Dentro de este concepto de la responsabilidad, los dementes y los infantes, serían responsables de los daños que causen. La responsabilidad subjetiva, que es la de nuestro Código Civil, constituye la doctrina clásica o tradicional en materia de responsabilidad, pero no es posible desconocer que la responsabilidad objetiva ha ganado terreno progresivamente, tanto en la legislación como en la jurisprudencia. Como destaca Ramón Domínguez Aguila, es indudable la acogida que entre nosotros ha ido recibiendo la vasta gama de concepciones objetivas de la responsabilidad civil, hoy derecho casi común en muchas actividades contemporáneas. 2.- Denominaciones que ha recibido la responsabilidad objetiva.

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Fecha de última modificación: 3 de febrero de 2011.

De la responsabilidad objetiva – Juan Andrés Orrego Acuña

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A través de la historia, se le ha denominado responsabilidad objetiva, teoría del riesgo, teoría del riesgo creado, teoría del riesgo provecho, teoría del riesgo industrial, riesgo profesional, riesgo de la propiedad, riesgo social, etc. Las denominaciones más comunes son las tres primeras. Recogeremos algunas definiciones planteadas en la doctrina, acerca de algunas de estas expresiones y de la responsabilidad objetiva en general: a) Teoría del riesgo creado: refleja la idea de atribución de los efectos de un acto al autor del mismo. El hombre no es responsable sino por los riesgos que él mismo ha creado. b) Teoría del riesgo: se responde, en cualquier circunstancia, por realizar una actividad peligrosa para terceros; esta denominación tiene el valor de llamar la atención sobre ciertos fenómenos o actividades que frecuentemente se realizan en la sociedad moderna, y que exigen un cuidado especial del legislador. Sin embargo, se ha criticado esta expresión, por ser imprecisa, ya que hace responsable incluso del caso fortuito, y porque no se plantea el problema de la causa de la cual emana la responsabilidad. c) Responsabilidad objetiva: se emplea esta expresión con el objeto de precisar que no es necesario el análisis de la conducta del sujeto. Marton critica esta expresión por ser imprecisa, específicamente en dos aspectos: * porque la culpa, que se mide según el tipo inmutable del buen padre de familia o del ideal de un hombre prudente y diligente, ya no es en verdad un elemento subjetivo, o sea, en la llamada responsabilidad subjetiva, también hay elementos objetivos, como este parámetro del “buen padre de familia”; y * porque la responsabilidad “objetiva” no está constituida por la sola relación de causalidad, sino que está imbuida de ciertos elementos moderadores que son subjetivos, como la situación de interés, la fortuna, la buena o mala fe, etc. Dicho de otro modo: no habría una responsabilidad puramente subjetiva ni una puramente objetiva. En la primera existirían elementos objetivos y en la segunda existirían elementos subjetivos. Para el autor nacional Patricio Lagos, el nombre más adecuado y preciso es el de la teoría del riesgo provecho, ya que la tendencia que representa es, a su parecer, la más justa (“La Responsabilidad Objetiva”, Pacsed Editores, año 1990). Seguiremos su trabajo en diversos tópicos abordados en esta materia. 3.- Evolución histórica de la responsabilidad civil en general y de la teoría del riesgo en particular. 3.1. Evolución histórica de la responsabilidad civil. Siguiendo a los hermanos Mazeaud, es posible observar en la historia de la responsabilidad civil cuatro etapas, a las que hoy agrega la doctrina más reciente una quinta; tales son: * Primera etapa, de confusión entre la responsabilidad civil y la penal: para los sistemas jurídicos primitivos, éstas forman un solo todo; el autor del daño, era castigado con una pena privada; a veces, sin que existiere la debida proporcionalidad entre el daño y el castigo impuesto al responsable del mismo. Posteriormente, la introducción de la “Ley del Talión” supondrá un primer progreso en la búsqueda de dicha proporcionalidad. * Segunda etapa, en la que se distingue la responsabilidad civil de la penal: en este segundo período, y como consecuencia de la influencia de los textos de derecho romano y De la responsabilidad objetiva – Juan Andrés Orrego Acuña

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la constitución de los Estados modernos, los jurisconsultos comenzaron a distinguir entre estas dos clases de responsabilidad, empezando a ver en la acción de la víctima una acción esencialmente indemnizatoria. Entre los Siglos XII y XIII se consagrará esta posición. * Tercera etapa, en la que aparece la culpa como fundamento de la responsabilidad civil: como un resultado de la distinción anterior, los autores iniciaron la búsqueda de un fundamento para la responsabilidad civil, el que sería por largo tiempo la culpa. Así, todos los autores admitían, sin sospechar siquiera la posibilidad de una discusión, que no existía responsabilidad civil sin culpa. En esta etapa, se realiza el período de la codificación, recogiendo los códigos la noción de la responsabilidad subjetiva. * Cuarta etapa, en la que se plantea la teoría del riego: surge a fines del Siglo XIX la teoría del riesgo, como una consecuencia de la Revolución Industrial y después de la “cuestión social”. Deja así de ser la culpa el único fundamento de la responsabilidad civil, pues junto a ella y en algunos casos en forma exclusiva, se propone como factor de atribución de responsabilidad el riego creado. * Quinta etapa, en la que se manifiestan algunas tendencias actuales: en ella, se parte de la premisa que el derecho de la responsabilidad civil ha sufrido, en nuestros días, una profunda evolución, explicada fundamentalmente por dos factores: 1° El aumento de los riesgos que se corren en la sociedad moderna; y 2° El desarrollo de mecanismos de seguros privados y sociales. En este marco, se pueden observar tres tendencias: 1° La generalización de las responsabilidades objetivas: éstas, surgen como consecuencia de la imposibilidad en que se encontró la teoría de la culpa, para dar solución a aquellos casos en que se ocasionan perjuicios, provocados por una sociedad cada día más tecnificada y riesgosa. El legislador, entonces, no encontró otra solución que crear responsabilidades nuevas, independientes de toda noción de culpa y ligadas a la sola realización de una actividad que origina un riesgo específico. 2° El desarrollo de los seguros de responsabilidad civil: el aumento del número de los accidentes contribuyó el desarrollo de los seguros privados. Incluso, en ocasiones, el legislador los hace obligatorios para las personas que son sujetos de alguna responsabilidad objetiva. Por lo tanto, la indemnización debida ya no es pagada por el autor del daño, sino por la compañía aseguradora. 3° La socialización de la responsabilidad: ateniéndonos al principio de la solidaridad social, se planteó que resultaba necesario que las consecuencias del perjuicio debían repartirse entre todos los miembros de la sociedad. A tal idea directriz ha respondido el desarrollo de la seguridad social, especialmente en los países industrializados. También se encuentra una recepción de esta tendencia, en los accidentes del tránsito. El gran problema que ha surgido a consecuencia de la formulación de las tendencias modernas, es que a través de los dos últimos sistemas, el autor del daño pasa a ser irresponsable, de manera que la inhibición de realizar actos dañosos puede sufrir una merma. Así, por un lado, la capacidad de causar daño es cada vez mayor y por otro lado su responsabilidad va declinando. Se responde a lo anterior, que la única sanción que podría contrarrestar tal situación, sería un aumento del valor de las primas de seguros. Sintetizando la evolución de la responsabilidad civil, Ivonne Lambert señala que puede dividirse el derecho de responsabilidad en tres etapas: 1° La responsabilidad subjetiva; 2° La responsabilidad objetiva; y

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3° La indemnización directa y automática a la que se ha llegado a través de los seguros y la seguridad social. 3.2. Evolución histórica de la teoría del riesgo. Desde los inicios del derecho romano hasta nuestros días, se ha producido una doble evolución, que se traduce en un movimiento pendular, gravitando en éste las dos nociones cardinales de la culpa y el riego. En el derecho romano, primero la responsabilidad fue objetiva. También se observa esta tendencia en el antiguo derecho hebreo. Más tarde, surge la culpa como fundamento de la responsabilidad civil, noción apoyada sobre todo por el Cristianismo. Con el paso de los siglos, la supremacía de la culpa comenzó a ser puesta en duda, afirmándose la idea de que el autor del daño puede ser declarado responsable sin que se le pueda imputar culpa alguna. Los primeros que lo hicieron fueron algunos autores de la escuela del derecho natural del Siglo XVIII, quienes patrocinaban la responsabilidad de las personas privadas de discernimiento, específicamente de los menores y de los dementes. En dicho contexto, tanto el Código austriaco de 1811 como el prusiano de 1794, establecieron excepcionalmente una responsabilidad sin culpa. El prusiano respecto de la responsabilidad por el hecho de los animales y el austriaco habla abiertamente de la obligación de reparación proveniente de un acto cometido sin culpa o involuntariamente. Será sin embargo el proceso de industrialización, el que gatillará con mayor fuerza la teoría del riesgo. Numerosas víctimas, especialmente los obreros, que sufrían un accidente a causa o con ocasión del trabajo, solían quedar privados de toda reparación. Esta situación tan injusta debía cesar, considerando además que tales accidentes aumentaban y que no era posible mirar con indiferencia el caso de un individuo que, por un accidente cuya causa a veces era desconocida, quedare sin reparación alguna y sumido por lo mismo en la miseria. Este escenario dará origen a la teoría del riesgo o de la responsabilidad objetiva, formulada en 1888 en Alemania (pionera de las leyes laborales y de previsión social, bajo la conducción de Otto Von Bismarck), en 1894 en Italia y en 1897 en Francia. Importante influencia tuvo en la formulación de esta teoría, una sentencia de la Corte de casación de Francia, de 1896, en la cual se declaró que el propietario de un remolcador era responsable de la muerte de un mecánico ocasionada por la explosión de la caldera, aún cuando la explosión se hubiera debido a un defecto de construcción, declarándose que esta responsabilidad no cesaba ni aunque el propietario del remolcador probare la culpa del constructor de la máquina o el carácter oculto del defecto. 4.- Principios motores o ideas directrices de la responsabilidad objetiva. Se ha discutido arduamente en la doctrina, acerca de cuáles podrían ser los principios motores o las ideas directrices de la responsabilidad sin culpa, así como cuáles los argumentos que servirían de justificación a dichos principios. Los más importantes, han sido los siguientes: 4.1. El principio de la causalidad.

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Fue el primero propuesto por la doctrina. Fue elaborado por Binding y Venezian, quienes sostuvieron que sencillamente es el hecho de haber ocasionado el daño, el que constituye el fundamento de la obligación de reparación. Esta posición es la que sirve de base a la teoría del riesgo en su forma más depurada y primitiva, la llamada por la doctrina francesa como teoría del riesgo puro o integral. 4.2. Principio del interés activo. Conforme a éste, las pérdidas que pueden provenir de una empresa, incluyendo en éstas las indemnizaciones por los daños a terceros, son de cargo de aquél que obtiene beneficios de la misma empresa. Como señala Víctor Mataja, las pérdidas y los daños provenientes de los accidentes inevitables ligados a la explotación de una empresa cualquiera, deben ser considerados, según la justa apreciación social, entre los costos de explotación de la misma. 4.3. Principio de la prevención. Frente a la dificultad que enfrentaba la víctima, en orden a probar la culpa del autor, se plantea que el único medio que puede poner fin a esta desventaja de la primera, consiste en la introducción de un sistema de responsabilidad que no permita al demandado liberarse de ésta mientras no pruebe que el accidente se debió a una causa por completo extraña a su voluntad. Se agrega que la responsabilidad objetiva puede ejercer incluso una influencia positiva por medio de esta responsabilidad inminente, estimulando al individuo a desplegar todas sus fuerzas y capacidades con el fin de evitar los daños que puedan surgir de su actividad. Por eso, algunos autores han dicho que esta responsabilidad tiene un efecto educativo. 4.4. Principio de la equidad, del interés preponderante o principio de preponderancia del mayor interés social. Se apoya éste en la idea de la equidad, teniendo en consideración el estado de las fortunas de las partes involucradas. Sin embargo, para Marton, este principio sólo puede jugar un rol secundario, regulador o moderador, y en ningún caso puede ser el fundamento de la responsabilidad. La equidad, se agrega, sólo obliga a aquél que está ligado con otro por la relación de causalidad que emana de haber provocado un daño. 4.5. Principio de la repartición del daño. Se inspira éste en la idea directriz según la cual, para poder soportar con los menores sacrificios posibles los daños que sobrevienen, conviene, sin tomar en cuenta el origen del daño y las obligaciones de reparación eventuales, adoptar la precaución que éstos daños sean metódicamente repartidos entre los directamente interesados, lo que se logra a través de contratos de seguros de responsabilidad. De este modo, se garantiza a las víctimas que efectivamente recibirán su indemnización. Se agrega que sin un complemento de este

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tipo, ningún sistema de responsabilidad podría considerarse satisfactorio. Hoy en día, de manera progresiva, el legislador tiende a hacerlo obligatorio. 4.6. El principio de la “gefährdung” o carácter riesgoso del acto. Esta concepción fue fundamental en la consolidación técnica de la teoría del riesgo en Alemania. Se invoca, para justificar la responsabilidad objetiva, el carácter riesgoso del acto, carácter que amenaza el ambiente con daños. Quienes sostienen este principio, se han esforzado por extender la noción del carácter riesgoso de un acto, con el fin de poder someter a este principio varios actos que en verdad, no son riesgosos. En tal dirección, Max Rümelin propone una lista de actos que para él serían riesgosos, entre ellos: la guarda de animales domésticos, la posesión de edificios, el empleo de personal que hace el patrón, la constitución de una persona jurídica, y el ejercicio de la jurisdicción por parte del Estado, en este último caso, por las posibilidades de incurrir en errores al impartir justicia. 5.- Tendencias de la teoría del riesgo. Analizaremos primero la teoría del riesgo integral, para abordar después los otros criterios propuestos en la doctrina. 5.1. El riesgo integral. El estado más primitivo de la teoría del riesgo y que satisface a algunos de sus partidarios, es la teoría del riesgo integral, que niega la necesidad de culpa para la existencia de la responsabilidad. La responsabilidad civil, para los partidarios de esta doctrina, existe desde el instante en que concurren un daño y la relación de causalidad entre éste y la actividad del autor. Lo fundamental para esta teoría es la existencia de una relación de causalidad, principio elaborado por Binding, es decir, entre el hecho del cual deriva el daño y éste último. Los tribunales, de esta forma, deben constatar la existencia de este nexo para dar por establecida la responsabilidad, sin realizar un análisis de la licitud o ilicitud de la conducta del autor del daño. Lo único que debe probar la víctima del acto ajeno para obtener reparación, será el perjuicio sufrido y el vínculo de causa a efecto entre este perjuicio y el hecho en cuestión. Así las cosas, ya no entramos a hacer el doble análisis que se efectúa en la responsabilidad subjetiva, a saber: buscar la relación de causalidad entre el hecho y el daño producido y buscar la relación de conducta o reprochabilidad entre el autor del hecho y el daño ocasionado. Se prescinde entonces de la noción de culpa, ateniéndose únicamente al resultado de la acción dañosa, de manera que el problema de la responsabilidad se traducirá en un asunto de causalidad y no de imputabilidad. Bastará por ende la sola producción del daño, aunque este evento no pueda ser imputado a dolo o culpa de su autor. Sin embargo, esta tesis puramente objetiva, no ha sido acogida por todos los autores, quienes la cuestionan como la base exclusiva de la responsabilidad objetiva. La mayoría, luego de demoler el concepto de culpa, se esfuerzan sin embargo en proponer criterios que permitan establecer el fundamento de la responsabilidad objetiva. Los veremos en el acápite siguiente.

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5.2. Otros criterios propuestos por la doctrina. Dentro de las construcciones elaboradas por la doctrina, encontramos, principalmente, el criterio del acto anormal, el del provecho y el del riesgo creado. Adicionalmente, se distingue por algunos entre responsabilidades objetivas simples y agravadas o complejas. a) El criterio del acto anormal. El filósofo alemán Durkheim propone como ideal el acto normal, es decir, aquél que, para un tipo social dado y considerado en una fase determinada de su desarrollo, se produce en el promedio de las sociedades de esa clase y en la fase correspondiente de su evolución. El jurista francés Saleilles sostenía por su parte que no se responde de las consecuencias perjudiciales de todos los actos, sino de los riesgos excepcionales resultantes de una actividad fuera de lo normal. La tesis del acto anormal, fue particularmente defendida por Ripert, quien a propósito de la responsabilidad por el ejercicio del derecho de propiedad, y en particular en las relaciones del dueño con sus propietarios vecinos, sostenía que “cualquiera que no use su propiedad en las condiciones normales de su época y de la situación de su inmueble debe reparar el daño que éste causa o no tendrá derecho a ninguna indemnización por el que él sufra.” De tal forma, es responsable aquel que ejerce su derecho o usa su libertad natural de una manera anormal, sea en condiciones incompatibles con las exigencias sociales precisadas por el lugar y la época. El problema que presente este criterio es saber qué se entiende por acto normal y anormal. Además, lo que hoy es anormal probablemente mañana no lo será, y viceversa. Se sostiene, incluso, saliendo del ámbito de la responsabilidad objetiva, que la comisión de un acto anormal implica necesariamente una culpa por imprudencia. Por ello, para la mayoría de la doctrina, no es este el criterio adecuado para sustituir la culpa, en razón de la imprecisión del concepto de acto anormal. b) El criterio del “riesgo provecho”. Es el seguido por la mayoría de la doctrina. Se distingue entre los hechos dañosos que son o que no son para su autor fuente de provecho. Sólo los primeros comprometen su responsabilidad. Se aplica aquí el aforismo romano ubi emolumentum, ibi onus (donde está el beneficio, allí la carga). Para Savatier, la responsabilidad nacida del riesgo provecho es aquella que obliga a reparar los daños producidos, aún sin culpa, por una actividad que se ejercía en el propio interés y bajo la autoridad del que causa el daño. En este contexto, se afirma que la sociedad entera y algunas personas en particular, se benefician de los progresos mecánicos e industriales que marcan nuestra actual civilización. Estos progresos, si bien proporcionan diversas ventajas, aumentan sin embargo, respecto de terceros, el peligro de ocasionar daños. Todos obtenemos provecho de los progresos técnicos y científicos modernos, pero lo que la teoría del riesgo provecho quiere subrayar, es que el que obtiene de una cosa mayor provecho debe soportar sus riegos. Es justo, pues, que aquellos que particularmente gozan de tales ventajas, respondan De la responsabilidad objetiva – Juan Andrés Orrego Acuña

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de los daños aún prescindiendo de la culpa; los beneficios de que gozan son suficientes como para suplir la existencia de la culpa. Esta teoría posee la ventaja de tener una “consecuencia filosófica”, lo que queda demostrado cuando nos enfrentamos a la siguiente pregunta: ¿Quién debe soportar la pérdida procedente de un hecho dañoso? ¿El sólo patrimonio de la víctima o el del autor del hecho? La respuesta no puede ser dudosa, pues es el patrimonio del autor del perjuicio el que debe soportar la pérdida sufrida por otro, pues de las dos partes en conflicto, hay una, que es la víctima, de la cual no dependía evitar el daño, y hay otra, el autor, de la que sí dependía evitarlo, preverlo, impedirlo, aunque fuera no haciendo nada, absteniéndose de actuar si es preciso. Por otro lado, la víctima no pretendía recibir beneficio alguno de tal actividad desplegada, porque esta no le concierne, no es “su” actividad. En cambio, el autor del daño realizó la actividad, esperando obtener un beneficio de ella. La teoría del riesgo se justificaría entonces, por una idea de justicia, equidad y solidaridad. Por su actividad, el hombre puede procurarse un provecho; es justo que por reciprocidad, repare los daños que ocasiona a los demás. El problema que se presenta consiste en determinar qué debe entenderse por “provecho”. ¿En qué casos puede decirse que una persona obtiene provecho de su actividad? La doctrina proporciona dos respuestas: la expresión provecho puede entenderse en un sentido amplio o restringido. En el sentido amplio, el provecho comprende todo interés, cualquiera que sea, tanto moral como pecuniario. Esta concepción es llamada por Boris Starck “teoría del riesgo creado”. En el sentido más restringido, la expresión provecho debe entenderse enfocada a la especulación económica. Quien desarrolla una conducta de este tipo con el objeto de premunirse de una fuente de riqueza, crea un riesgo para los demás. c) El criterio del “riesgo creado”. Se trata de una variante del criterio anterior, considerando la expresión “provecho” en un sentido amplio. La responsabilidad se funda, sencillamente, en los riesgos que la actividad o las cosas de cada persona crea para los demás. La responsabilidad basada en el riego consiste en la obligación de reparar los hechos dañosos producidos por una actividad que se ejerce en el propio interés. Y este interés no es necesariamente pecuniario. Se enfatiza que la responsabilidad por riesgo se origina por las consecuencias dañosas acaecidas en actividades o conductas lícitas que recaen sobre quien crea riesgos o peligros. Se destaca por ende que se trata de actos lícitos, pero que generan responsabilidad. d) Criterio que distingue entre responsabilidades objetivas simples y complejas o agravadas. Propuesto por algunos autores franceses, clasifica la responsabilidad objetiva en dos categorías: d.1. Las responsabilidades objetivas simples o también llamadas responsabilidades de simple causalidad. Se hace en este caso abstracción de una culpa del autor con el fin de asegurar la reparación del perjuicio sufrido por la víctima. La característica común de estas responsabilidades reside en el hecho que ellas significan la violación de un deber de De la responsabilidad objetiva – Juan Andrés Orrego Acuña

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diligencia: el empleador, el jefe de familia, el poseedor de animales, el propietario de obras, deben ejercer un cierto cuidado sobre personas, cosas o animales con el fin de evitar que sobrevenga un perjuicio. En consecuencia, es lógico que se les imponga una responsabilidad más estricta de lo normal desde que existe violación de este deber. d.2. Las responsabilidades objetivas agravadas o llamadas responsabilidades objetivas a razón del riesgo. Bajo esta denominación, se comprenden ciertas responsabilidades establecidas por leyes especiales. Por ejemplo, la responsabilidad del propietario de un vehículo, la de las empresas de ferrocarriles, la de las empresas de transporte marítimo, aéreo o terrestre, la de aquellos que explotan instalaciones eléctricas o atómicas, etc. Lo que caracteriza a estas responsabilidades, es que ellas no implican necesariamente una violación de un deber de diligencia; basta que una persona realice un cierto estado de cosas para que la ley le imponga la obligación de reparar. Han sido introducidas por el riesgo particular que significa el desarrollo de ciertas actividades o la explotación de ciertas empresas. Este riesgo aumentado, depende de la frecuencia y de la gravedad de los perjuicios que estas actividades pueden causar a terceros. Aunque sean peligrosas, éstas son juzgadas útiles; se les tolera e incluso fomenta, pero se les impone como contrapartida a quienes las realizan una responsabilidad agravada. e) Criterio del carácter subsidiario de la teoría del riesgo. Intenta conciliar la noción subjetiva de culpa y la objetiva de riesgo. Postula que, en principio, la reparación del daño debe ser demandada a quien actúa culpablemente. Pero, hay casos en que la culpa no puede ser demostrada y en que la equidad exige de todos modos una reparación. En este evento, corresponde aplicar, a título subsidiario solamente, la noción de riesgo. Este concepto se coloca entonces junto al de la culpa para la obtención de un equilibrio más satisfactorio entre los intereses en juego. La idea de culpa se completa, se tonifica con la concepción de la teoría del riesgo, que es más moderna y satisface de mejor forma a la víctima. Conforme a lo expuesto, no debe creerse que el fundamento de la responsabilidad civil sea único, ni tampoco puede atribuirse un rol exclusivo al riesgo, como fundamento de la responsabilidad civil. En definitiva, hay que admitir la necesidad de la culpa, pero sólo en ciertas esferas. La responsabilidad civil responde a un valor humano, más que a una causalidad física, pues debe establecer entre los hombres el orden y el equilibrio. Y es la responsabilidad fundada en la culpa la que tiene esta virtud esencial de poner límites a la libertad del hombre, previendo que si tal libertad se usa mal, negligente o imprudentemente, se corre el peligro de sufrir una sanción. Por el contrario, la responsabilidad fundada sobre el riesgo descansa exclusivamente en un equilibrio material, conforme a una idea de equidad impersonal. Por ello, sustituir sistemáticamente la responsabilidad por culpa por aquella fundada en el riesgo sin respetar la primera, sería equivalente, como dice Savatier, al triunfo de la materia sobre el espíritu. Así las cosas, el riesgo creado viene a ser un sistema residual en la responsabilidad civil, que se aplica en algunos ámbitos ya circunscritos por la ley, pero de ninguna manera desplaza a la “culpa” como apoyo básico de todo el sistema. En torno a las ideas anteriores, algunos sostienen que la fuente de la responsabilidad civil por el riego sólo puede ser la ley, y en consecuencia, en todas aquellas materias no De la responsabilidad objetiva – Juan Andrés Orrego Acuña

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contempladas por ninguna ley que aplique este tipo de responsabilidad, se aplicará el derecho común, basado en la culpa. La ley dispone aplicar la responsabilidad por riesgo en determinadas materias, impulsada por consideraciones de equidad ligadas a la evolución de la situación económica, social y tecnológica. Esta primacía de la responsabilidad fundada en la teoría clásica, determina que en todos aquellos casos en que el daño se debe a la culpa de un sujeto, el peso de tal daño debe recaer en tal individuo culpable y no en aquellos que hubieren asumido el riesgo, en el caso que fueren otras personas. 6.- Críticas a la teoría del riesgo. Sintetizamos a continuación las principales críticas formuladas a la teoría del riesgo. 6.1. La teoría del riesgo suprime el elemento moral de la responsabilidad civil. Dicho elemento moral constituye a su vez el fundamento de la responsabilidad civil y determina su extensión. Es el que crea en el hombre la conciencia de su deber de reparar los daños causados a otro por el dolo o la culpa del primero, aunque no de aquellos que causa sin haberlos podido evitar o prever o en general de aquellos de provienen de un hecho lícito. Al suprimir este elemento moral, recurriendo sólo al principio de la causalidad para la aplicación de esta responsabilidad civil, la teoría del riesgo introduce en este campo un criterio materialista y hace revivir el concepto primitivo de la responsabilidad; aquel en que se consideraba sólo el daño sufrido por la víctima, sin tomar en cuenta para nada la conducta del autor. Para Planiol, la teoría del riesgo objetivo, lejos de ser un progreso, constituye un retroceso histórico que nos lleva a los tiempos bárbaros, anteriores a la Ley Aquilia, en que se atendía a la materialidad de los hechos. 6.2. No es efectivo que el problema de la responsabilidad se simplifique por el hecho de suprimir la culpa y de reducir aquél a una mera cuestión de causalidad. Ordinariamente, un daño es generado por varias causas y no es posible establecer la determinante. En tales casos, no habría medio de atribuirlo a su autor, sin cometer una injusticia, a menos que se acepte recurrir a un sistema arbitrario que puede estar reñido con la realidad y la equidad. Por lo demás, el principio de causalidad sólo tiene la apariencia de una regla científica, siendo mediano su valor práctico. Aplicar en materia jurídica una ley física es imposible sin tropezar con dificultades casi invencibles. 6.3. La teoría del riesgo paraliza la iniciativa y el espíritu de empresa. Sabiendo el hombre de que debe responder de todo daño, aunque provenga de un hecho lícito e irreprochable, se abstendrá de obrar, o, en todo caso, lo hará con menor intensidad. Se castigaría así al que actuó, al que ejercitó una actividad que seguramente es útil para la sociedad, y se protegería a quien ha permanecido en la más completa pasividad. El individuo que para actuar requiere necesariamente una cierta libertad y seguridad acerca De la responsabilidad objetiva – Juan Andrés Orrego Acuña

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de que si se conduce bien no será requerido, dudará en desarrollar una nueva actividad, de saber que, pese a toda su prudencia, tendrá que cargar sobre sí la responsabilidad de todos los daños que puedan resultar de tal actividad. Esta teoría lleva al Derecho a regir simplemente relaciones entre patrimonios, eliminando a la persona y a su voluntad, lo que contraviene el fin último de la norma jurídica, cual es regular las relaciones entre las personas. Los críticos de la teoría del riesgo llegan incluso a preguntarse si el comerciante o industrial que instala una nueva empresa debe indemnizar el daño que le causa a sus competidores. Señalan que a esto habría que llevar la aplicación sin límite de la teoría del riesgo, planteamiento que en verdad resulta exagerado. Los partidarios de la teoría del riesgo contestan afirmando que esta crítica es artificial y que se contradice por los hechos, especialmente en Francia, ya que tanto su Código Civil, su legislación especial y su jurisprudencia introdujeron numerosos casos de responsabilidad objetiva, sin que ello afectara la iniciativa económica de los individuos. En tal contexto, la iniciativa del individuo debe mantenerse libre en una sociedad, pero en el bien entendido que será el iniciador de una actividad el que asumirá el costo y el riesgo y no las víctimas designadas por el azar. 6.4. La teoría del riesgo, lejos de extender el ámbito de la responsabilidad y de contribuir a desarrollar el espíritu de solidaridad, tiende a hacerlo desaparecer. Los hombres, sabiendo que todo hecho perjudicial que ejecuten les impone responsabilidad, procurarán descargarse de ella asegurándose contra los riesgos de sus actos. Sintiéndose entonces prácticamente irresponsables, ya que el asegurador se encargará de reparar el daño causado, obrarán con menos prudencia, con lo cual aumentarán los accidentes y se irá creando una peligrosa irresponsabilidad. Incluso, aún cuando el autor no contratare seguro alguno, es peligrosa esta teoría ya que fomenta la existencia de nuevas víctimas, porque si siempre se responderá del daño que pueda llegar a ocasionarse, el agente no tendrá interés alguno en evitar el acaecimiento de nuevos accidentes. 6.5. La teoría del riesgo no es justa ni equitativa, como pretenden sus partidarios. No es efectivo que todo el provecho o beneficio de una empresa o actividad pertenezca íntegramente a su dueño o autor: parte de él va a la colectividad, ya en forma de impuestos o lisa y llanamente porque se trata de un servicio público de que todos se benefician, y las más de las veces, parte va también a la víctima, como en el caso de los trabajadores, que reciben una remuneración del empresario o dueño de la faena en que se accidentan. No hay tampoco justicia en responsabilizar a quien nada ilícito o incorrecto ha hecho, por la sola circunstancia de que el azar quiso que interviniera en la realización del daño. Si al autor de éste nada puede reprochársele, si su conducta ha sido tan correcta como la de la víctima, ¿por qué alterar los designios del destino y obligarlo a que los soporte? Si la equidad aconseja que quien recibió el provecho soporte los riesgos, también aconseja que quien obró en forma irreprochable no debe ser molestado. 6.6. La teoría del riesgo puede afectar la productividad industrial.

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La doctrina alemana, principalmente, criticó toda agravación del sistema de responsabilidad, comprendida la responsabilidad objetiva, puesto que ésta puede amenazar la prosperidad de la producción de la industria nacional, frente a otros países que no contemplan tales agravaciones. Respondiendo a esta crítica, Marton señala que si el Estado quiere hacer sacrificios con el objeto de lograr el desarrollo industrial del país, debe hacerlo a costa del conjunto de la sociedad y no en detrimento de las víctimas elegidas por la fortuna. 6.7. En razón de la cuestión de la atribución del daño. Los partidarios de la teoría del riesgo han defendido su posición en nombre de la justicia, sobre la idea de elegir entre el autor del daño y la víctima. Sostienen que cuando se produce un daño, el problema se reduce a regular la atribución de éste; no admitir el derecho a reparación constituiría un duro golpe a la víctima. Pero ante lo expuesto, se pregunta Ripert ¿por qué la víctima en vez del autor? En realidad, dice Ripert, la elección ya la hizo el destino y optó por la víctima. En consecuencia, admitir el derecho de reparación de la víctima no es más que modificar la atribución natural del daño. Sería necesario encontrar una razón para la atribución del daño al autor. Los partidarios de la teoría del riesgo, responden que las razones para elegir al autor como responsable del daño son más que suficientes, especialmente a la luz de la noción del riesgo provecho. 6.8. Crítica a la idea de solidaridad social. Quienes combaten la teoría del riesgo, afirman, con cierto darwinismo social, que en la vida nadie puede jactarse de no atropellar a las personas, y menos de no dañarlas. Toda superioridad, sea material o moral o intelectual, que uno pueda tener respecto de otro, es adquirida a expensas de alguien. Son la vida y la naturaleza las que nos demuestran el espectáculo de la lucha incesante entre las personas. Por lo demás, decía Ripert, si se impusiera por una ley de solidaridad social las consecuencias dañosas del acto al autor del mismo, lógicamente habría que admitir que el hombre que debe soportar los daños ocasionados por sus actos, puede también recuperar los beneficios creados a otros por su actividad. El que asume los riesgos debe tener también los provechos. 6.9. Concepción económica de la responsabilidad. Cabe considerar que aparte de los accidentes de las personas, el daño se traduce en un atentado al patrimonio. Se habla corrientemente de la creación de un riego, pero fácilmente se olvida que el riesgo sufrido supone necesariamente la posesión de bienes. Es la víctima la que asume los riesgos por su actividad o por la posesión de los bienes. 7.- Ventajas de la teoría del riesgo. 7.1. Aminora el peso de la prueba para la víctima.

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La responsabilidad objetiva es extraña a toda idea de dolo o de culpa y deriva exclusivamente de la existencia del daño. Lo que en la práctica significa que a la víctima le bastará probar el daño y el hecho que lo generó; no necesita probar la culpa o dolo de su autor. Será éste quien deberá acreditar una circunstancia eximente de responsabilidad, si quiere relevarse de la que pesa sobre él (y siempre y cuando sea posible tal alegación de exención). Esta circunstancia no podrá ser, por cierto, el hecho de haber empleado la debida diligencia o cuidado, toda vez que el fundamento de su responsabilidad no es la culpa. Deberá probar, entonces, por ejemplo, que no existe relación causal entre sus hechos y el daño ocasionado. 7.2. Plena separación de la responsabilidad penal y civil. A juicio de sus autores, esta teoría realiza plenamente la separación entre la responsabilidad penal y la civil: al prescindir de la conducta del agente, elimina de esta última responsabilidad toda idea de pena o castigo, para postular, en cambio, que la reparación no es sino el medio de restablecer el equilibrio económico destruido por el hecho que causa daño. 7.3. Es de más fácil aplicación que la responsabilidad subjetiva. La culpa, aparte de ser una noción vaga y a veces difícil de establecer, obliga al juez a un examen de la conducta del sujeto. En la responsabilidad objetiva, este examen es innecesario: como la responsabilidad se reduce a un problema de causalidad, bastará establecer el daño y el hecho que lo produjo. 7.4. Es más justa y equitativa. En la generalidad de los casos, la causa del daño es anónima, o desconocida, lo que imposibilita a la víctima para acreditarla; en el sistema de la teoría clásica, esta imposibilidad le significa quedar privada de toda reparación. Esto no debe ocurrir. La incidencia de los daños, dice Josserand, no puede dejarse entregada al destino o al azar, tanto más cuanto que entre la víctima y el autor del daño merece mayor protección la primera, porque de ordinario es la de menos recursos y porque nada ha hecho para causar aquél. Cuando entre dos personas se produce un daño, una, la víctima, no tenía medios de evitarlo; la otra, o sea, su autor, podía impedirlo, a lo menos absteniéndose de obrar. ¿Por qué entonces responsabilizar a aquélla, que no otra cosa significa obligarla a soportar el daño? Más aún, entre esas dos personas, una, la víctima, no había de obtener, por lo general, beneficio alguno del hecho o de la actividad que originó el daño. Su autor, por el contrario, esperaba obtenerlo; es justo que por reciprocidad repare ese daño. Quien para realizar un beneficio o para procurarse un agrado o satisfacción crea un riesgo, quien con su hecho o actividad introduce en la sociedad un elemento nocivo o peligroso, quien pone en movimiento fuerzas susceptibles de irrogar un perjuicio, debe sufrir las consecuencias de estos actos, así como aprovecha de los beneficios, del agrado o de la satisfacción que proporcionan. 7.5. Es más solidaria. De la responsabilidad objetiva – Juan Andrés Orrego Acuña

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La teoría del riesgo refrenaría en parte el individualismo egoísta, que sólo busca su conveniencia y que actúa sin preocuparse del interés ajeno, pues obliga a los hombres a una mayor prudencia y cuidado, como quiera que su responsabilidad quedará comprometida por el solo hecho de causar un daño. Contribuiría de este modo a desarrollar el espíritu de solidaridad. 8.- Opiniones formuladas por autores nacionales, acerca de la teoría del riesgo. 8.1. Opinión de Arturo Alessandri Rodríguez. Afirma Alessandri que, no obstante las críticas formuladas a la teoría, esta no puede rechazarse a priori. Desde luego, favorece a las víctimas, pues las releva de la necesidad de probar la culpa o dolo del autor del daño. Contribuye así a que la responsabilidad sea más efectiva. Hay en ello manifiesta conveniencia: los accidentes aumentan de día en día y vivimos una época en que todos reclaman una mayor justicia social. Contribuye también a la disminución de aquéllos; sabiéndose que todo hecho que irrogue daño a otro da origen a responsabilidad, se actuará con más prudencia. La responsabilidad a base de riesgo tiene pues, evidentes ventajas de orden práctico. Esto basta para que la aceptemos, dice Alessandri, cualesquiera que puedan ser las críticas de orden doctrinario que se le dirijan. Va más lejos Alessandri, aseverando que el Derecho tiene por objeto satisfacer necesidades humanas y si hay una regla jurídica que realiza mejor que otra esa finalidad, debe adoptársela, aunque se la tache de antijurídica. Lo jurídico no es lo que mejor se conforme con los principios consagrados por la ciencia del Derecho; lo verdaderamente jurídico es lo que mejor realiza la justicia entre los hombres. La responsabilidad objetiva, mal que pese a sus detractores, tiende a esta realización permitiendo que un mayor número de víctimas obtenga la debida reparación por los daños que han recibido. La teoría del riesgo tiene también un gran fondo de justicia: si el hombre con su actividad puede obtener un provecho o beneficio, justo es que repare los daños que así cause. Sin embargo, Alessandri no cree que la responsabilidad subjetiva deba ser desplazada totalmente. Es conveniente conservarla como principio general de responsabilidad, porque a diferencia de la responsabilidad objetiva, descansa en un valor humano, cual es la conducta del agente, y para una sociedad, como la nuestra, que atribuye la debida importancia a los valores espirituales, ésta es una razón digna de considerarse. Tiene además la gran virtud, como dice Savatier, de mantener en el hombre la conciencia de que su deber primordial es obrar correctamente. Presta, por último, útiles servicios, sobre todo en materia de abusos de derechos, cuyo ejercicio ilícito se determina, en parte principal, por la intención de su titular. Siguiendo a Josserand, concluye que bien pueden combinarse ambas concepciones de la responsabilidad, para lograr el equilibrio entre los intereses y los derechos. Lo razonable es dar su parte a cada una en forma de obtener que todo daño sea debidamente reparado. Se podría, por ejemplo, consagrar como regla general la responsabilidad subjetiva, y si hubiere dudas acerca del daño, se repartiría por mitades entre su autor y la víctima. La responsabilidad objetiva se aplicaría principalmente tratándose de daños provenientes del De la responsabilidad objetiva – Juan Andrés Orrego Acuña

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hecho de las cosas, y, a fin de inducir a la víctima a ser prudente, se la obligaría a soportar una parte de los mismos. 8.2. Opinión de Pablo Rodríguez Grez. Destaca este autor que la teoría del riesgo creado surge como consecuencia de dos hechos:  Por un lado, la necesidad de aliviar a las víctimas del peso de la prueba; y  Por el otro, el aumento explosivo de los peligros que enfrenta el hombre en la sociedad moderna. Sostiene Rodríguez Grez que la teoría del riesgo se funda en la creación de una situación de peligro que aproxima a la persona a una consecuencia dañosa. Sin embargo, reconoce que la llamada responsabilidad objetiva o responsabilidad sin culpa, debe hallarse expresamente contemplada en la ley para que sea operante. Mientras esto no ocurra, carece de toda trascendencia práctica. La responsabilidad objetiva es excepcional, y por ello debe ser expresamente establecida por la ley, en supuestos específicos debidamente justificados en razones de justicia y equidad. No cabe aquí la aplicación analógica; si no existe un factor objetivo expresamente admitido por la ley, la responsabilidad es subjetiva si hay culpa, o no existe deber de responder, y el daño deberá soportarlo la víctima. Por ende, la regla general seguirá siendo la responsabilidad subjetiva (con culpa), que sólo se alterará ante una norma expresa que permita prescindir de ella. Con todo, advierte Rodríguez Grez, la culpa puede jugar un papel importante para los efectos de resolver sobre la reparación de los daños ordenada directa y objetivamente por la ley. En efecto, el presunto responsable siempre quedará en situación de probar que los daños que se reclaman han sobrevenido por culpa de la víctima o de un tercero, razón por la cual es correcto afirmar que la culpa, en este caso, no sirve para atribuir responsabilidad, sino para eximirse de ella. Destaca Rodríguez Grez que la teoría del riesgo plantea dos cuestiones: 1° La primera dice relación con el alcance y sentido del riesgo; 2° La segunda, con la clasificación de los riesgos. 1° En cuanto al alcance y sentido del riesgo, subraya Rodríguez Grez que el riesgo consiste en la creación de una situación de peligro en cuanto de ella puede derivarse racionalmente un perjuicio. Situación que puede derivar de la naturaleza o del hombre. Si deriva de la naturaleza, el riesgo no será un elemento que sirva para establecer responsabilidad, salvo que la alteración de la naturaleza haya sido provocada por el hombre. Por lo tanto, el riesgo que interesa es aquél provocado por el acto humano y que importa una alteración de la situación que hasta entonces prevalecía. Ahora bien, se pregunta Rodríguez Grez si acaso ¿no hay en la creación del riesgo un principio de culpa? Dicho de otra forma, si bien es cierto que la creación del riesgo no es causalmente la razón del perjuicio, está estrechamente encadenado a él y aparece en la cadena causal que conduce a ese resultado. El problema consiste, entonces, en que debemos retroceder en la cadena de causa-efecto, de suerte que el riesgo será, si no la causa inmediata y directa, al menos una concausa más De la responsabilidad objetiva – Juan Andrés Orrego Acuña

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remota. La sanción sobreviene, entonces, no por el hecho que causa el daño, sino por la creación del escenario en que ello ocurre y que lo hace posible. Se podría decir, entonces, que esta teoría importa la imposición de responsabilidad por un daño indirecto. De ahí que Rodríguez Grez no vea una diferencia conceptual absoluta entre la responsabilidad subjetiva (fundada en el dolo o la culpa) y la responsabilidad objetiva (fundada en la creación del riesgo). En un caso se sanciona al que causa el daño por un hecho doloso o culposo; en el otro se sanciona al que causa el daño por la creación de un escenario de peligro que lo hace posible y lo justifica. 2° En cuanto a la clasificación del riesgo, resulta evidente que no todos los riesgos creados tienen la misma naturaleza ni permiten anticipar, con el mismo grado de certeza, un daño probable. Un primer distingo cabe formular entre un riesgo anormal (esto es, evidente, manifiesto) en oposición a un riesgo normal (relativo, encubierto). ¿Cuándo el riesgo es manifiesto?: cuando razonable y previsiblemente, empleando los estándares ordinarios de cultura, el riesgo conduce naturalmente al daño. A la inversa, el riesgo será normal, cuando razonable y previsiblemente, empleando los mismos estándares culturales, no se facilita la consumación de un daño. Así, por ejemplo, un empresario de entretenimientos mecánicos crea un riesgo normal en la medida que sus maquinarias cumplan con las exigencias de mantención y control debidas; pero un empresario de turismo aventura crea un riesgo anormal, puesto que el peligro inminente que representa la actividad es el atractivo que motiva su contratación. De esta manera, ambos no pueden responder de la misma forma. Surgen aquí diversas situaciones:  La creación de un riesgo anormal, hace pensar, necesariamente, en una especie de culpa moderna. El solo hecho de generar actividades que aproximan razonablemente a la producción de un daño, representa un acto antisocial, que podría perfectamente equipararse a la culpa. La atribución de responsabilidad en este caso, derivaría exclusivamente de la creación del riesgo. De esta forma, se extiende la responsabilidad sobre la base de descubrir una cadena causal a partir de la creación del riesgo que culminaría con la producción del daño. Dicho de otra manera, la creación del riesgo no es un antecedente inmediato del perjuicio que se reclama, sino lo que hace posible que una determinada actividad dañosa pueda desencadenarse, lo mismo que en otro escenario no podría ocurrir.  Reconociendo que no todos los riesgos creados son iguales, ellos deben ser clasificados en riesgos normales y anormales. Los normales, no inciden en la responsabilidad, pero tienen otras consecuencias jurídicas (una actividad normalmente riesgosa, como la de trabajadores en altura, policías, etc., es compensada por medio de subsidios económicos y seguros destinados a garantizar el pago de probables indemnizaciones). Los riesgos anormales sí que inciden directamente en la responsabilidad. Estos últimos pueden subclasificarse en tres categorías: 1° riesgo cosa y riesgo actividad; 2° riesgo útil y riesgo inútil; y 3° riesgo lucrativo y riesgo no lucrativo. Someramente, destacaremos sus caracteres: 1° Riesgo cosa: corresponde al peligro que representa la sola existencia de una especie. Sobre la base de este riego, propio de la era industrial, se fundó la responsabilidad objetiva. La máquina, sin duda, introdujo un peligro para los trabajadores que debían manipularla. Riesgo actividad: corresponde a los peligros que nacen de la empresa moderna. Es indudable que en la era tecnológica los

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riesgos ambientales, biotecnológicos, nucleares, etc., corresponden al desarrollo de una actividad peligrosa de la cual debe responder quien la genera. 2° Riesgo útil: es propio de actividades productivas que redundan en beneficio de toda la comunidad; por lo mismo, junto al peligro, determinan la existencia de beneficios colectivos. Toda empresa productiva riesgosa introduce un peligro del cual salen beneficiados todos los habitantes de la nación. El riesgo inútil sólo representa un beneficio patrimonial para el que lo crea, como sucede, por ejemplo, con el empresario de turismo aventura, que no ofrece a la comunidad un producto que redunde en beneficio colectivo. 3° Riesgo lucrativo: importa un provecho económico para su autor, como ocurre con el empresario de actividades peligrosas. El riesgo no lucrativo no representa un provecho económico para su creador. Tal sucederá con aquél que organiza una actividad deportiva peligrosa, pero sin otro estímulo que su afición por ella. Ahora bien, afirma Rodríguez Grez, para determinar la responsabilidad por riesgos, partiendo del supuesto de que no todos ellos revisten la misma importancia y entidad, podemos concluir que el riesgo que atribuye mayor responsabilidad es aquél anormal, de actividad inútil y lucrativo, y que éste importa la creación de un peligro que altera las condiciones naturales en que se despliega la conducta humana (anormal), corresponde a una actividad o conducta humana (de actividad), es productivamente innecesario (inútil) y quien lo genera obtiene un provecho económico (lucrativo). Rodríguez Grez plantea en definitiva una teoría propia, que formula bajo el epígrafe “El riesgo como nueva visión de la culpa”. Postula que es posible presentar el riesgo creado como una nueva categoría complementaria de la culpa, uniendo ambos conceptos. Ello, porque quien crea un riesgo, si bien no causa directamente un daño, junto a la actividad del otro, puede desencadenar una consecuencia nociva. Dicho de otra forma: la conducta del primero, crea un riesgo, un escenario propicio, para que la conducta del segundo, cause un daño, que no se habría ocasionado en un escenario distinto. O sea, que no se habría producido, de no haber actuado el primero. El daño, entonces, es el resultado combinado de dos conductas: la de un primer sujeto, que crea un riesgo; y la de un segundo sujeto, cuya acción es complementaria a la acción del primero, y que se potencia en función del riesgo creado precisamente por el primero. Para aclarar las cosas, plantea el siguiente ejemplo: si una persona, a sabiendas de que un demente vive en un inmueble, deja sobre una mesa un arma cargada, evidentemente crea un riesgo o situación de peligro, que previsiblemente puede causar una tragedia. Si aplicáramos las normas del Código Civil acerca de la responsabilidad extracontractual, el primer sujeto no sería responsable, ya que no era la persona que tenía bajo su cuidado al demente. Sin embargo, ¿es posible imputarle participación culposa en la ejecución del acto dañoso? En principio, hay dos razones para responder negativamente: 1° Porque el hecho culposo (dejar el arma cargada al alcance del demente) no es la causa inmediata del daño, sino la causa remota del mismo; y 2° No es el arma cargada la que provoca el daño, sino su manipulación por quien la dispara. O sea, no hay una relación de causalidad directa e inmediata, ni el hecho mismo es idóneo para producir el mal. ¿Cómo resolver entonces la situación? Entendiendo el riesgo como una nueva categoría de culpa. Para ello, Rodríguez Grez señala que hay que retroceder en la cadena De la responsabilidad objetiva – Juan Andrés Orrego Acuña

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causal, uniendo la acción que directamente causa el daño con la acción complementaria que da a aquélla la idoneidad suficiente para producirlo. En otras palabras, es necesario fusionar dos actos, provenientes de personas diversas, que, en conjunto, son presupuestos necesarios e ineludibles del daño. De esta manera, se extiende la responsabilidad, comprometiendo a todos quienes hayan contribuido al perjuicio con actos inexpertos, negligentes o imprudentes. Así, se cumple la aspiración esencial del moderno derecho de daños, cual es, ampliar la responsabilidad, envolviendo en ella a todos los que, de una u otra manera, cooperan a la generación del daño. Se pregunta después Rodríguez Grez si es posible, en el marco de nuestra legislación, extender la responsabilidad al creador de un riesgo cierto que se concreta en un daño efectivo. Estima que es posible, atendiendo a las siguientes razones: 1° Quien actúa imprudente o negligentemente, sin causar daño de manera directa, pero creando una situación de riesgo indisolublemente asociada al daño, integra la trama constitutiva del cuasidelito. El hecho a que alude el artículo 2284 del Código Civil, puede estar integrado por diversas conductas, que sólo fundidas pueden ser la causa del daño constitutivo del ilícito. Nada impide, entonces, que un cuasidelito civil pueda estar constituido por una sucesión de conductas si todas y cada una de ellas son el presupuesto necesario, racionalmente ineludible e inmediato, del daño que genera la responsabilidad. 2° El artículo 2329 del Código Civil, dispone que todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona debe ser reparado por ésta. Como puede advertirse, la ley no ha aludido a una relación causal rígida que provenga de una sola conducta. El propósito de la norma parece apuntar al hecho de que entre la conducta y el daño exista una relación de causa a efecto razonablemente plausible. El juicio de reproche no tiene por qué estar limitado a una persona cuando el daño habría sido imposible sin la creación del riesgo que lo potencia, haciendo factible la consumación del daño. Es incuestionable que el daño causado por un orate al disparar un arma cargada, que se deja inadvertida o descuidadamente a su disposición por otra persona, es fruto de una actividad complementaria, ligada causalmente a aquella que desencadena el perjuicio. 3° Si entre la actividad de dos personas se observa una complementación de tal naturaleza que el resultado no puede explicarse racionalmente sino integrando ambas conductas, parece evidente que para los efectos de sus consecuencias jurídicas deben ellas ser consideradas como un todo. 4° La divisibilidad o indivisibilidad de los actos que contribuyen a la ocurrencia del daño dependerá de la posibilidad racional de prever el resultado, conforme los estándares de cuidado y prudencia que configuran la culpa. Nadie podría negar que dejar un arma cargada a disposición de un demente es una clara manifestación de descuido y la creación de un riesgo, que, en este caso, absorbe la conducta del autor inmediato del daño (quien, incluso, está exento de responsabilidad). 5° Si la ley hace responsable de la caída de una cosa a todas las personas que habitan la parte superior de un edificio, cuando no puede establecerse con precisión quién es el responsable (artículo 2328 del Código Civil), con mayor razón, ha de sostenerse la responsabilidad de quien dejó el arma al alcance del demente y en condiciones de disparar. Nótese que en el caso del artículo 2328, puede resultar responsable una persona que ni siquiera ha creado un riesgo, a diferencia de aquél que efectivamente hace pender de su piso macetas u objetos susceptibles de caer al vacío.

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6° Si entendemos que el acto dañoso es uno, pero integrado por dos o más conductas diversas, debemos entender, paralelamente, que aquello que une dichas conductas es una relación causal fundada en la culpa, como factor de atribución. La tesis fundada en los argumentos reseñados, dice Rodríguez Grez, nos obliga a precisar cuándo dos hechos son complementarios desde el punto de vista del perjuicio que se causa culpablemente. Para que opere la integración de dos o más conductas, proyectando la responsabilidad hacia los autores de todas ellas, es necesario que se reúnan los siguientes presupuestos: 1° Concurrencia de dos o más conductas, no concertadas y sin atender a la imputabilidad de quienes intervienen. 2° Dolo o culpa de parte de quienes concurren con su conducta a la producción del daño. 3° Existencia de un daño que razonablemente no se habría producido sin la intervención de las personas indicadas y de la manera que se señala (dolosa o culpablemente). 4° Unidad subjetiva de la acción dañosa, en la cual se integra la creación del riesgo y el hecho que desencadena el perjuicio reparable. Esta unidad subjetiva se gesta como consecuencia de la naturaleza culposa de la actividad de quien crea la situación de peligro, ligada a la utilización o aprovechamiento de la misma por parte del autor del efecto nocivo. De la forma indicada, resulta evidente que es posible unir dos hechos, extendiendo la responsabilidad a quienes aportan las condiciones que se requieren para la consumación del daño. Si se acepta lo planteado –dice Rodríguez Grez-, el riesgo creado, en la medida que su autor es capaz de prever el resultado o puede razonablemente hacerlo, conformaría una nueva categoría de la culpa, ampliando el campo de la responsabilidad civil. Finalmente, señala Rodríguez Grez los casos de responsabilidad objetiva, fundada en el riesgo creado, en el Código Civil chileno. Tres casos menciona: 1° El caso del artículo 2316, inciso 2° del Código Civil: “El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, sólo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho.” Es indudable que esta regla consagra un caso de responsabilidad objetiva, puesto que la responsabilidad se impone por el solo hecho de recibir un beneficio o provecho del dolo ajeno, sin atender a la situación subjetiva del obligado. La ley sólo exige, para delimitar la responsabilidad, que el obligado no sea cómplice en el dolo ajeno, esto es, no concurra en él la intención de obtener indebidamente el provecho que lo obliga a reparar. El artículo 2316, inciso 2°, debe relacionarse con el artículo 1458, inciso 2°. Las reglas son idénticas. En ambas, hay responsabilidad objetiva. El fundamento de estas normas se halla en la reparación del enriquecimiento injusto. El Derecho no podría admitir que alguien incremente su patrimonio como consecuencia de un perjuicio correlativo de la víctima del dolo. Ahora bien, ¿qué ocurre si el provecho obtenido por el tercero proviene de un cuasidelito civil? Por ejemplo, cuando una persona, por negligencia o imprudencia, obtiene un beneficio que no le corresponde, como si un comerciante, por error imputable a él, cobra una comisión que no se ha pactado y la comparte con uno de sus socios. En este caso, no cabe recurrir al artículo 2316, inciso 2°, pues no hay dolo sino culpa. El que percibió la comisión puede ser perseguido por la perpetración de un cuasidelito civil o por pago de lo

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no debido; y el que obtuvo provecho de él, quedaría liberado de toda responsabilidad, si la cosa no es reivindicable (artículo 2303 del Código Civil). Concluye Rodríguez Grez que en el caso del artículo 2316, inciso 2°, se consagra un caso de responsabilidad objetiva pero que no está fundado en la teoría del riesgo, sino en la reparación del enriquecimiento injusto. 2° El caso del artículo 2328 del Código Civil. Se trata del daño causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, recayendo la obligación de reparar sobre todos los que habitan la misma parte del edificio, a menos que se pueda establecer que el daño es imputable a culpa o dolo de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso sólo será responsable esta persona. Cuando no es posible probarlo, se genera un caso de responsabilidad objetiva subsidiaria: obligación de reparar un daño sin atender ni a la causa física que lo provoca ni al elemento subjetivo (dolo o culpa) de la responsabilidad. En este caso, el legislador privilegia la situación de la víctima, que de otra manera se habría visto privada de toda reparación posible. Esta responsabilidad objetiva, muy excepcionalmente, no exige ni siquiera una vinculación material con el daño. Basta que la cosa haya caído o haya sido arrojada de una parte del edificio para que la responsabilidad afecte a todos quienes moran o residen en él. Se podría decir que el riesgo es inherente a los edificios en altura. La responsabilidad no tiene otro fundamento que el interés social y el amparo a quienes sufren el daño. Por lo mismo, no se aceptará probar por alguno de los moradores que el adoptó medidas de seguridad de tal naturaleza que excluían absolutamente la posibilidad de ser autor del daño. Es este un caso típico de responsabilidad objetiva. 3° El caso del artículo 2327 del Código Civil: “El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído.” En esta hipótesis, es la mantención de un animal fiero, creando una situación de riesgo de la que no se obtiene beneficio alguno. Pero si el animal fiero reporta beneficio, la responsabilidad se transformará en subjetiva, y sólo se responderá si el daño causado por el animal tiene como antecedente la culpa del tenedor. De tal forma, dándose los supuestos del artículo 2327 (que se trate de un animal fiero y que no esté destinado a la guarda o servicio de un predio), la responsabilidad será objetiva. Cabe advertir que esta clase excepcional de responsabilidad, sólo pesa sobre quien tiene en su poder al animal fiero, y no necesariamente sobre su dueño o poseedor. 9.- Leyes que consagran la responsabilidad objetiva en el derecho chileno. Las principales normas que consagran en nuestro Derecho fórmulas de responsabilidad objetiva, son las siguientes: a) Ley número 18.302 de 1984, sobre seguridad nuclear. b) Decreto Ley número 2.222 de 1978 (Ley de Navegación) y Decreto Ley número 1.808 de 1977, que aprueba como Ley de la República el Convenio Internacional sobre Responsabilidad Civil por daños causados por la Contaminación de las Aguas por Hidrocarburos. c) Ley número 18.196, Código Aeronáutico. De la responsabilidad objetiva – Juan Andrés Orrego Acuña

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d) Ley número 18.290, Ley del Tránsito. e) Artículo 19, número 7, letra i) de la Constitución Política de la República, que consagra la responsabilidad del Estado por el error judicial. f) Ley número 16.744 de 1968, que establece el Seguro Obligatorio sobre los Accidentes del Trabajo y las Enfermedades Profesionales. g) Artículo 25, letra g) del Código de Minería. Analizaremos los principales aspectos de algunas de las normas citadas. a) Ley número 18.302 de 1984, sobre seguridad nuclear. a.1. Fuente legal: artículos 49 a 66 de la Ley 18.302. En esta materia, nuestro legislador ha seguido casi literalmente las disposiciones de la Convención de Viena sobre responsabilidad civil por daños derivados de un accidente nuclear, de 1963. a.2. Fundamento de la responsabilidad: se trata de una responsabilidad objetiva limitada, conforme lo dispone el artículo 49. Su calidad de objetiva, además de razones doctrinarias, se debe a una cuestión práctica, que consiste en la dificultad de probar la culpa habida consideración de la complejidad de las técnicas nucleares. Se responde, por regla general, por cualquier “accidente nuclear”, entendido por la ley como “cualquier hecho o sucesión de hechos que, teniendo un mismo origen, hayan causado daños nucleares.” (artículo 3 número 13). Cabe tener presente que acabando con las discusiones doctrinarias acerca de si la responsabilidad objetiva comprende o no el caso fortuito y la fuerza mayor, el artículo 56 dispone que el explotador responderá siempre de ambas hipótesis. Esta responsabilidad también tendría por fundamento la teoría del riego provecho, ya que se aplica al “explotador”, o sea, a quien obtiene un beneficio económico. a.3. Particularidades de la responsabilidad en esta ley: la responsabilidad contemplada en el título quinto de la ley, tiene dos importantes particularidades: 1° La canalización de las responsabilidades: la responsabilidad objetiva sólo puede perseguirse en los “explotadores” de una instalación, planta, centro, laboratorio o establecimiento nuclear, incluso cuando el daño nuclear sea causado por sustancias nucleares abandonadas, sustraídas, robadas, hurtadas o perdidas. La responsabilidad civil de los terceros se rige en este campo por las reglas del derecho común. Explotador de una Instalación Nuclear, para los efectos de esta ley, es la persona natural o jurídica a cuyo nombre se otorga por la Comisión de Energía Nuclear la autorización para explotar una instalación nuclear. La ley también considera a los transportistas de sustancias nucleares y al que manipule desechos radioactivos, como explotadores, respondiendo en tal calidad. Como se destaca en la doctrina, se trata de una responsabilidad canalizada en el explotador, puesto que en un accidente nuclear, pueden haber diversas personas responsables, tales como el diseñador de la instalación, el constructor, los suministradores de materiales radioactivos, etc.; por este principio de canalización, se atribuye la responsabilidad a una persona determinada, en este caso, al explotador. 2° Una limitación de la responsabilidad: el límite máximo de la responsabilidad por daños nucleares en que puede incurrir el explotador por cada accidente, será el equivalente en moneda nacional de US$ 75.000.000.-, el que se reajustará automáticamente por el De la responsabilidad objetiva – Juan Andrés Orrego Acuña

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porcentaje de variación de los Derechos Especiales de Giro del Fondo Monetario Internacional entre la fecha de la ley y la del accidente nuclear. El límite se refiere, en todo caso, al capital, ya que la ley previene que se entiende sin perjuicio del derecho a cobrar los intereses, costas y reajustes que procedan. El motivo por el cual el legislador ha puesto un límite máximo a la responsabilidad del explotador, obedece a la inconveniencia de crear responsabilidades excesivas o ilimitadas, que enervarían el desarrollo de las actividades nucleares, y harían muy difícil, por no decir imposible, obtener los seguros o garantías que exige la ley. a.4. Contratación de un seguro o constitución de garantías: exige la ley al explotador la contratación de seguros o la constitución de garantías, por el límite máximo aludido, para caucionar su responsabilidad. Este seguro o fondo de garantía y sus condiciones debidamente aprobadas por la Comisión Chilena de Energía Nuclear, constituye un requisito esencial para obtener la autorización que habilite para poner en marcha la instalación nuclear. a.5. Ambito de aplicación de esta responsabilidad: cabe distinguir entre el daño indemnizable y las personas lesionadas: 1° En cuanto al daño indemnizable: el artículo 49 señala que la responsabilidad civil por daños nucleares será objetiva. Por su parte, el artículo 3 número 14 define el daño nuclear como “a) La pérdida de vidas humanas, las lesiones nucleares, somáticas, genéticas y síquicas que afecten a las personas, y los daños y perjuicios que se produzcan en los bienes como resultado directo o indirecto de las propiedades radioactivas o de la combinación de éstas con las propiedades tóxicas, explosivas u otras propiedades peligrosas de los combustibles nucleares o de los productos o desechos radioactivos que se encuentren en una instalación o de las sustancias nucleares que procedan o se originen en ella o se envíen a ella. b) La pérdida de vidas humanas, las lesiones corporales, somáticas, genéticas y síquicas que afecten a las personas, y los daños y perjuicios que se produzcan como resultado directo o indirecto de radiaciones ionizantes que emanen de cualquier otra fuente de radiaciones que se encuentren dentro de una instalación nuclear.” Según Frangini, el daño nuclear presenta dos características: - Es clandestino, esto es, es de difícil determinación; y - Es un daño cuya manifestación puede no ser inmediata. Por ello, la acción para reclamar tiene plazos de prescripción especiales: diez años, contados desde la fecha en que incurrió o se denunció por un inspector el accidente nuclear (artículo 66). 2° En cuanto a las personas lesionadas: el artículo 58 excluye a las personas que trabajen profesionalmente en una instalación nuclear, expuestas a esos riegos, en la medida que los daños nucleares estén cubiertos por algún régimen de seguridad social o de accidentes del trabajo o enfermedades profesionales. A contrario sensu, todas las demás personas que resulten víctimas de daños nucleares, deben ser indemnizadas. a.6. Otros daños que se produzcan junto a los nucleares. El artículo 55 establece que si junto con los daños nucleares se produjeren además otros por causa distinta o concurrente o derivada de un accidente nuclear sin que puedan distinguirse ellos con certeza, todos se reputarán daños nucleares. Lo anterior se explica por la dificultad de prueba que afronta la víctima, para determinar cuáles daños son o no nucleares. Se traspasa entonces el peso de la prueba al explotador, quien deberá demostrar De la responsabilidad objetiva – Juan Andrés Orrego Acuña

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que los daños se pueden distinguir con certeza de los nucleares. En caso contrario, será responsable. a.7. Exenciones de responsabilidad: artículos 56 a 59. En los siguientes casos, el explotador queda exento de responsabilidad: 1° Daños nucleares producidos por un accidente nuclear que se debe directamente a hostilidades de conflicto armado exterior, insurrección o guerra civil: artículo 56. 2° Daños nucleares sufridos por el medio de transporte, en el que se hallaren al momento del accidente nuclear, los materiales nucleares que lo causaron: artículo 57. Lo anterior reafirma, a juicio de algunos, que la responsabilidad civil en la Ley 18.302 se fundamenta en la teoría del riesgo provecho, ya que el transportista justamente obtiene un beneficio económico al llevar los materiales referidos; incluso más, respecto de terceros, el legislador lo considera “explotador”. 3° Daños nucleares que sufren las personas que trabajan en una instalación nuclear profesionalmente, cumpliéndose lo exigido en el artículo 58. a.8. Monto de las indemnizaciones. Según el artículo 61, es necesario distinguir si se trata de daños a las personas o daños a las cosas: 1° Respecto de los daños a las personas: se establece un monto mínimo, equivalente al doble de la cantidad que correspondiere por aplicación de las tablas del seguro de accidentes del trabajo. 2° Respecto de los daños a las cosas: en el evento que la cantidad límite de responsabilidad establecida en el artículo 60 no sea suficiente, se indemnizarán a prorrata de sus montos. a.9. Intervención subsidiaria del Estado: artículo 65. Cuando el explotador no pueda obtener total o parcialmente un seguro que cubra su responsabilidad, podrá solicitar la garantía del Estado, y éste podrá concederla, por la parte no cubierta del seguro o por su totalidad. Para Armando Uribe, “el Estado debe ser el operador directo o indirecto de toda operación nuclear y él debe asumir toda la responsabilidad objetiva por los daños o perjuicios que ocurran sin más excusa para exonerarse de dicha responsabilidad que la prueba fehaciente del descuido o negligencia de la o las víctimas de los daños, sin perjuicio de la facultad de repetir en contra del verdadero operador, ya sea éste un individuo, una sociedad o una empresa.” b) La responsabilidad objetiva por daños causados por la contaminación de las aguas del mar por hidrocarburos y otras sustancias nocivas. b.1. Fuente legal: la Ley de Navegación, Decreto Ley número 2.222 de 1978, artículos 144 y siguientes; Decreto Ley número 1.808 de 1977 que aprueba como ley de la República el Convenio Internacional sobre Responsabilidad Civil por Daños Causados por la Contaminación de las Aguas del Mar por Hidrocarburos. b.2. Características de la responsabilidad. La responsabilidad civil en esta materia presenta dos características: es objetiva y limitada. 1° Primera característica: responsabilidad objetiva De la responsabilidad objetiva – Juan Andrés Orrego Acuña

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1.1. Contaminación por hidrocarburos. Encontramos esta primera característica consagrada en el artículo 3 del Convenio y en el artículo 144 de la Ley de Navegación. El artículo 3 dispone que, salvo cuando se den las circunstancias que indicaremos, el propietario de un barco al ocurrir un siniestro o al ocurrir el primer acontecimiento si el siniestro consistiera en una serie de acontecimientos, será responsable de todos los daños por contaminación causados por los hidrocarburos descargados o derramados desde el barco a resultas del siniestro. Con todo, la ley previene que no podrá imputarse responsabilidad alguna al propietario del barco si prueba que los daños por contaminación: 1° Resultaron de un acto de guerra, hostilidades, guerra civil o insurrección o de un fenómeno natural de carácter excepcional, inevitable o irresistible; 2° Fue totalmente causado por una acción u omisión intencionada de un tercero para causar daños; o 3° Fue totalmente causado por la negligencia u otro acto lesivo de cualquier gobierno u otra autoridad responsable del mantenimiento de luces y otras ayudas a la navegación en el ejercicio de esa función. Si el propietario de la nave prueba que los daños por contaminación resultaron total o parcialmente de una acción u omisión intencionada para causar daño por parte de la persona que sufrió los daños, o de la negligencia de esa persona, el propietario podrá ser exonerado total o parcialmente de sus responsabilidades frente a esa persona. 1.2. Contaminación por derrame de otras sustancias. Por su parte, el artículo 144 de la Ley de Navegación dispone que el mismo régimen de responsabilidad civil establecido en el citado convenio internacional, regirá para la indemnización de los perjuicios que ocasione el derrame de cualquier clase de materias o desechos, que ocurra dentro de las aguas sometidas a la jurisdiccional nacional, sea cual fuere la actividad que estuviere realizando la nave o artefacto naval que lo produjo, con las siguientes normas complementarias: 1° La responsabilidad por los daños que se causen afectará solidariamente al dueño, armador u operador a cualquier título de la nave, naves o artefacto naval que produzcan el derrame o descarga. Cuando se produzcan derrames o descargas provenientes de dos o más naves, que causen daño a raíz de los mismos hechos y fuere procedente la responsabilidad, esta será solidaria entre todos los dueños, armadores u operadores a cualquier título de todas las naves de donde provengan aquellos, salvo en los casos de colisión en que sea razonablemente posible prorratear la responsabilidad. 2° El propietario, armador u operador de la nave o artefacto naval será responsable de los daños que se produzcan, a menos que pruebe que ellos fueron causados exclusivamente por:  Acto de guerra, hostilidades, guerra civil o insurrección; o un fenómeno natural de carácter excepcional, inevitable o irresistible;  Acción u omisión dolosa o culpable de un tercero extraño al dueño, armador u operador a cualquier título del barco o artefacto naval. Las faltas, imprudencias o negligencia de los dependientes del dueño, armador u operador o las de la dotación, no podrán ser alegadas como causal de exención de responsabilidad;  Por “siniestro”, para estos efectos, se entiende todo acontecimiento o serie de acontecimientos que tengan el mismo origen y que produzcan o puedan producir

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daños por derrames o contaminación en aguas sometidas a la jurisdiccional nacional o en sus costas adyacentes;  Por “sustancia contaminante” se entiende toda materia cuyo vertimiento o derrame esté específicamente prohibido, en conformidad al reglamento de la ley;  Se presume que el derrame o vertimiento de sustancias contaminantes del medio ambiente marino produce daño ecológico. La doctrina ha destacado que se fundamenta la responsabilidad en la teoría del riesgo provecho, ya que la persona responsable es el propietario de un barco (artículo 3 del Convenio) y el dueño, armador u operador de la nave, naves o artefacto naval (artículo 144 número 1 del Decreto Ley 2.222), argumento que es avalado por el artículo 148 del mismo cuerpo legal que no hace aplicable esta reglamentación “a los buques de guerra nacionales u otros operados directamente por el Estado en actividades no comerciales”. Aparece entonces claramente que es el provecho o beneficio económico que obtienen los sujetos anteriormente señalados, el que llevó a establecer al legislador la responsabilidad objetiva. 2° Segunda característica: responsabilidad limitada. El sujeto responsable tiene derecho a limitar su responsabilidad por los perjuicios derivados de cada accidente hasta un máximo de 2.000 francos de tonelada de registro de la nave o artefacto naval causante de los perjuicios con tope máximo de 210 millones de francos, siempre que el siniestro no haya sido causado por falta o culpa del dueño, naviero u operador (artículo 5 del Convenio y artículo 145 del Decreto Ley 2.222). vale decir, si el hecho se debe a falta o culpa del sujeto, no rige la limitación. b.3. Contratación de seguros. El artículo 146 del Decreto Ley 2.222 y el artículo 7 del Convenio establecen la obligación de contratar un seguro u otra garantía financiera otorgada por un Banco o un fondo internacional de indemnizaciones, por el importe a que ascienden los límites de responsabilidad, para las naves, artefactos navales o barcos que superen un cierto tonelaje. b.4. Ambito de aplicación. 1° En cuanto al objeto dañado: tanto el artículo 3 de la Convención como los artículos 144 y 147 de la Ley de Navegación establecen que el objeto dañado serán las aguas del mar sometidas a la jurisdicción nacional. Difieren sin embargo en cuanto a las sustancias contaminantes, puesto que el Convenio sólo considera los hidrocarburos y la Ley de Navegación a éstas más otras sustancias nocivas. El artículo 147 de la Ley de Navegación dispone que en el caso de instalaciones terrestres que produzcan daños al medio ambiente marino por vertimiento o derrame de sustancias contaminantes, el dueño de ellas será siempre civilmente responsable y deberá indemnizar todo perjuicio que se haya causado. 2° En cuanto al instrumento causante del daño: para el Convenio, el instrumento es el barco, definido como “toda nave apta para la navegación marítima y todo artefacto flotante en el mar que esté transportando hidrocarburos a granel”. De acuerdo a los artículos 142 a 162 de la Ley de Navegación, se indemnizan los daños que ocasione el derrame o descarga de sustancias o materiales nocivos desde la nave, naves o artefacto naval. Según el artículo 826 del Código de Comercio, “nave es toda construcción principal, destinada a navegar, cualquiera que sea su clase y dimensión”; y agrega que “artefacto naval es todo aquel que, no estando construido para navegar, cumple en el agua De la responsabilidad objetiva – Juan Andrés Orrego Acuña

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funciones de complemento o de apoyo a las actividades marítimas, fluviales o lacustres o de extracción de recursos, tales como diques, grúas, plataformas fijas o flotantes, balsas u otras similares”. No se incluyen en este concepto las obras portuarias aunque se internen en el agua. A los instrumentos anteriores, debemos agregar las instalaciones terrestres, en los términos señalados. 3° En cuanto al lugar en que se causan los daños: conforme al artículo 2 del Convenio, éste se aplica exclusivamente a los daños por contaminación causados en el territorio, inclusive el mar territorial, de un Estado contratante. Por su parte, el artículo 144 de la Ley de Navegación dispone que se trata de daños causados dentro de las aguas sometidas a la jurisdicción nacional, que se extienden también a las costas adyacentes. b.5. Presupuestos de la responsabilidad. 1° El perjuicio: este consiste en los daños por contaminación causados por los hidrocarburos como por otras sustancias nocivas. Se han planteado interrogantes acerca de cuándo se entiende que existe daño por contaminación. ¿Bastará el solo hecho del derrame, que por sí solo ya provoca daño ecológico? ¿Se requiere un daño patrimonial específico con dimensión económica establecida? ¿Será el daño ecológico suficiente, aunque sea de difícil apreciación cuantitativa económica? 2° La relación de causalidad: sólo será responsable el propietario, armador u operador desde cuyo barco, nave o artefacto naval se produzca el derrame o descarga, o el propietario por el vertimiento o derrame de sustancias nocivas al ambiente marino desde instalaciones terrestres, por los daños que se causen. Si el daño tiene otra causa cualquiera, no se aplica este sistema de responsabilidad, sino que ha de recurrirse al derecho común. b.6. Causales de exención de responsabilidad del dueño, armador u operador: 1° Daños causados exclusivamente por actos de guerra, hostilidades, guerra civil o insurrección; o un fenómeno natural de carácter excepcional, inevitable o irresistible (artículo 144 de la Ley de Navegación y artículo 3 del Convenio). 2° Daños causados exclusivamente por acción u omisión dolosa o culpable de un tercero extraño al dueño, armador u operador a cualquier título del barco o artefacto naval. Las faltas, imprudencias o negligencias de los dependientes del dueño, armador u operador o de la dotación, no podrán ser alegadas como causal de exención de responsabilidad (artículo 144 de la Ley de Navegación y el artículo 3 del Convenio). 3° Daño totalmente causado por la negligencia u otro acto lesivo de cualquier gobierno u otra autoridad responsable del mantenimiento de luces y otras ayudas a la navegación en el ejercicio de esa función (artículo 3 del Convenio). 4° Daño causado por buques de guerra nacionales u otros operados directamente por el Estado en actividades no comerciales (artículo 148 de la Ley de Navegación). b.7. Condiciones del sujeto responsable: 1° Debe tratarse del dueño, armador u operador a cualquier título de la nave, naves o artefactos navales (Ley de Navegación) o propietario del barco (Convenio). Para el Convenio, propietario “significa la persona o personas matriculadas como dueños del barco o, si el barco no está matriculado, la persona o personas propietarias del mismo. No obstante, cuando un Estado tenga la propiedad de un barco explotado por una compañía

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que esté matriculada en ese Estado como empresario del barco, se entenderá que el propietario es dicha compañía”. Según el artículo 830, inciso 3 del Código de Comercio, propietario de la nave es la persona natural o jurídica a cuyo nombre figure inscrita la nave en el Registro de matrícula respectivo. Conforme al artículo 882, inciso 1, armador o naviero es la persona natural o jurídica, sea o no propietario de la nave, que la explota o expide a su nombre. De acuerdo al artículo 883, inciso 3, operador es la persona que sin tener la calidad de armador, a virtud de un mandato de éste ejecuta a nombre propio o en el de su mandante los contratos de transportes u otros para la explotación de naves, soportando las responsabilidades consiguientes. 2° Situación en que los derrames o descargas provienen de dos o más naves: nos remitimos a lo expuesto. c) La responsabilidad objetiva en la Ley número 18.916, Código Aeronáutico. Se encuentra regulada en el Título IX, “De la responsabilidad aeronáutica”, artículos 142 a 175. Al igual que en los casos anteriores, se establece una responsabilidad objetiva y limitada. c.1. Sujetos concernidos por la responsabilidad aeronáutica. Cabe distinguir como cuestión previa, entre “propietario”, “explotador” y “transportador”. Se entiende por “propietario” aquél que figure como tal en el Registro Nacional de Aeronaves, que se lleva en la capital de la República, es público y se encuentra a cargo de un Conservador designado por la autoridad aeronáutica (artículo 44). Dicho Conservador llevará dos registros, el de Matrícula y Propiedad de las Aeronaves y el de Gravámenes y Prohibiciones de Aeronaves. “Explotador” es la persona que utiliza la aeronave por cuenta propia, con o sin fines de lucro, conservando su dirección técnica. Se presume explotador al propietario de la aeronave (art. 99). Entre otras funciones, corresponde al explotador designar, para cada operación aérea, al comandante de la aeronave (art. 64). Conforme al art. 100, el propietario de una aeronave es responsable, solidariamente con el explotador, de cualquier daño que ella produzca, a menos que el acto ó contrato mediante el cual se transfiere la calidad de explotador, se inscriba en el Registro Nacional de aeronaves, caso en el cual el propietario queda liberado de responsabilidad civil. Dicha inscripción deberá efectuarse en el Registro de Gravámenes y Prohibiciones (art. 48). Se transferirá la calidad de explotador por el contrato de arrendamiento de aeronave. Se entiende por tal el contrato en el que una de las partes concede a la otra, por un precio determinado, el goce de una aeronave, para que sea utilizada en uno o más viajes, por cierto tiempo o por determinada distancia. El contrato deberá otorgarse por escritura pública o instrumento privado autorizado y protocolizado ante un notario (art. 101). El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arrendamiento o de subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido. En este caso, el cedente o subarrendador quedará libre de responsabilidad si se inscribe el contrato en el Registro Nacional de Aeronaves. De la responsabilidad objetiva – Juan Andrés Orrego Acuña

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Por el contrario, no transfiere la calidad de explotador el contrato de fletamento de aeronaves. Se entiende por tal el contrato por el cual una parte, llamada fletante, se obliga a poner a disposición de la otra, llamada fletador, por un precio determinado, la capacidad total o parcial de una aeronave, para una o varias operaciones aéreas, o durante un tiempo determinado, conservando la dirección de la tripulación. Un tercer contrato aeronáutico que incide en la responsabilidad, es el de “intercambio de aeronaves”. Se entiende por tal el contrato en virtud del cual dos o más explotadores se ceden recíprocamente el derecho de utilizar sus respectivas aeronaves, con o sin tripulación (art. 112). Los contratos de intercambio de aeronaves podrán celebrarse en forma de arrendamiento o fletamento recíprocos, y deberán constar por escrito. Si el intercambio de aeronaves, celebrado bajo la forma de arrendamiento, se inscribiere en el Registro Nacional de aeronaves, se producirán los efectos del art. 100 (art. 113). Finalmente, “transportador” es aquél que se obliga, por cierto precio, a conducir de un lugar a otro, por vía aérea, pasajeros o cosas ajenas y a entregar éstas a quienes vayan consignadas (art. 126). c.2. De la responsabilidad aeronáutica. Distinguimos al efecto entre responsabilidad en el transporte aéreo, responsabilidad por daños a terceros en la superficie, responsabilidad por abordaje aéreo, responsabilidad por los daños causado a terceros en la superficie en caso de abordaje aéreo y responsabilidad en el sobrevuelo de terrenos. 1° De la responsabilidad en el transporte aéreo. 1.1. Respecto de las personas. + Sujeto responsable: el transportador estará obligado a indemnizar la muerte o lesiones causadas a los pasajeros durante su permanencia a bordo de la aeronave o durante la operación de embarque o desembarque (art. 143). Se presumirá pasajero a toda persona que, al momento del accidente, se encontrare a bordo de la aeronave (art. 145). Para estos efectos, la operación de embarque se extiende desde que el pasajero, bajo las instrucciones del transportador, ingresa a la plataforma de estacionamiento de aeronaves y hasta que aborda la aeronave; y la operación de desembarque, desde que el pasajero, del mismo modo, abandona la aeronave y sale de la plataforma de estacionamiento de aeronaves (art. 143, inciso 2º). + Limitación de responsabilidad: la indemnización estará limitada a una suma que no excederá de 4.000 Unidades de Fomento por muerte o lesión de cada pasajero. No obstante, podrá estipularse una suma superior a la señalada (art. 144). La indemnización por retardo en la ejecución del transporte de pasajeros no excederá de 250 Unidades de Fomento por cada uno de ellos. Sin embargo, no procederá esta indemnización si el transportador probare que adoptó las medidas necesarias para evitar el hecho causante del retardo, o que le fue imposible adoptarlas (art. 147).

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+ Causales de exención de responsabilidad: el transportador podrá liberarse de responsabilidad: - Si el daño producido se debe al estado de salud del pasajero; - Si la víctima del daño fue quien lo causó o contribuyó a causarlo; o - Si el daño es consecuencia de un delito del que no sea autor un tripulante o dependiente del transportador o explotador. 1.2. Respecto del equipaje y mercaderías. + Limitaciones de responsabilidad: - La destrucción, pérdida o avería del equipaje que se produjere durante el transporte aéreo de éste, o el retardo en su transporte, serán indemnizados con una cantidad equivalente a 40 Unidades de Fomento por cada pasajero (art. 148). - La destrucción, pérdida o avería de la mercadería que se produjere durante el transporte aéreo de ésta, o el retardo en su transporte, serán indemnizados con una cantidad que no exceda de una Unidad de Fomento por kilogramo de peso bruto de la carga (art. 149). + Causales de exención de responsabilidad: en el transporte de mercaderías, el transportador no será responsable de la destrucción, pérdida o avería de ellas, en los casos siguientes: si el daño derivare de la naturaleza o del vicio propio de la mercadería; si el daño proviniere del embalaje defectuoso de la mercadería, realizado por quien no sea transportador o su dependiente; o si el daño derivare de un acto de la autoridad pública, efectuado en relación con la entrada, salida o tránsito de la mercadería. Asimismo, el transportador no será responsable del retardo en el transporte del equipaje o mercadería, si probare que adoptó las medidas necesarias para evitar el hecho causante del retardo o que le fue imposible adoptarlas (art. 151). + Extinción de la responsabilidad del transportador: la responsabilidad del transportador por los equipos y mercaderías transportados se extinguirá si el consignatario o pasajero, según el caso, no formulare protesta al transportador, inmediatamente después de haber sido notadas las faltas o averías, o dentro de 7 días para los equipajes y de 14 días para las mercaderías, a contar de la fecha de la recepción. En caso de retraso, la protesta deberá hacerse dentro de los 20 días a contar de la fecha en que el equipaje o la mercadería hayan sido puestos a disposición del consignatario (art. 153, inciso 1º). A falta de protesta dentro de los plazos mencionados, serán inadmisibles las acciones que se interpongan contra el transportador, salvo que provengan de su propio dolo (art. 153, 3°). + Responsabilidad conjunta: la indemnización pagada por un transportador por daños ocurridos en el transporte sucesivo en un tramo que no ha sido posible determinar, será soportada conjuntamente por todos los transportadores en proporción al trayecto ejecutado por cada uno, y acrecerá, en su caso, la cuota del insolvente a la de los demás, en la misma proporción.

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2° De la responsabilidad por daños a terceros en la superficie. + Daño indemnizable: el explotador indemnizará los daños que se causen a las personas o cosas que se encuentren en la superficie, por el solo hecho de que emanen de la acción de una aeronave en vuelo, o por cuanto de ella caiga o se desprenda (art. 155). Puede observarse el carácter objetivo de la responsabilidad. Cabe consignar que de conformidad al art. 68, letra b), el comandante de la aeronave podrá arrojar cualquier objeto de a bordo, cuando sea necesario para la seguridad del vuelo. En todo caso, ello no exonera de responsabilidad al explotador, según lo indicado. + Exenciones de responsabilidad: el explotador de la aeronave no responderá de los daños a terceros en la superficie, en los casos siguientes: si ha sido privado de su uso (el de la aeronave) por acto de autoridad pública; si los daños son consecuencia directa de un acto de guerra o de un conflicto armado; si son causados por un acto de sabotaje; o si son causados con ocasión del apoderamiento ilícito de la aeronave (art. 156). - Daños ocasionados por persona distinta del explotador: Si sobrevienen daños a terceros en la superficie cuando una aeronave fuere usada por persona distinta del explotador, ambos responderán solidariamente de los daños en las condiciones y límites de responsabilidad establecidos por la ley. El explotador se eximirá de su responsabilidad si prueba que adoptó todas las medidas necesarias para evitar el uso de la aeronave, o que le fue imposible hacerlo (art. 157). + Limitación de responsabilidad: la cuantía total de la indemnización a terceros en la superficie, por un accidente, tendrá los siguientes máximos en consideración al peso de la aeronave: Hasta 30.000 kilogramos de peso, 5 unidades de fomento por cada kilogramo; En lo que exceda de 30.000 kilogramos y hasta 80.000 kilogramos, 3,75 unidades de fomento por cada kilogramo; y En lo que exceda de 80.000 kilogramos de peso, 2,5 unidades de fomento por cada kilogramo. Para estos efectos el peso de la aeronave significa el peso máximo autorizado para su despegue, certificado por la autoridad aeronáutica (art. 158). Si en un mismo accidente hubiere varios damnificados y la suma total que debiera pagarse excediere los límites señalados, se reducirá proporcionalmente el monto de la indemnización de cada uno de ellos (art. 160). + Daños a las personas y bienes: en caso de concurrencia de daños a las personas y bienes, la cantidad total a distribuir se destinará preferentemente a indemnizar los daños causados a las personas (art. 159). 3° De la responsabilidad por abordaje aéreo. + Concepto de abordaje aéreo: se entiende por abordaje aéreo la colisión entre dos o más aeronaves en vuelo (art. 161, inciso 1). De la responsabilidad objetiva – Juan Andrés Orrego Acuña

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Se considera también abordaje el caso en que se causen daños a aeronaves en movimiento, o a personas o bienes a bordo de ellas, por otra aeronave en movimiento, aunque no haya verdadera colisión (art. 161, inciso 2). + Sujeto responsable: la responsabilidad por los daños causados a aeronaves, o a personas y cosas a bordo de ellas, en abordaje imputable a culpa o dolo del piloto de una de las aeronaves, incumbe al explotador de ésta (art. 162). + Eventual responsabilidad solidaria: la obligación de indemnizar en el caso de abordaje es solidaria respecto de todos los explotadores responsables, sin perjuicio del derecho del que hubiere pagado una suma mayor de la que le correspondiere, para repetir en contra de los demás responsables (artículo 163). + Eventual concurrencia de responsabilidad: si en el abordaje hubiere concurrencia de culpabilidad, los explotadores responsables concurrirán al pago de la indemnización en la proporción que determine el juez de acuerdo con la participación de cada uno de ellos. Para determinar la cuantía, se considerarán todos los daños causados, incluidos los de la aeronave propia. Si no pudiere efectuarse la determinación anterior, la concurrencia al pago será por partes iguales (art. 164). + Limitación de responsabilidad: se aplicarán las limitaciones establecidas en los arts. 158 a 160, para establecer la responsabilidad de cada explotador (art. 165). 4° De la responsabilidad por los daños causados a terceros en la superficie en caso de abordaje aéreo. + Responsabilidad solidaria: en caso de daños causados a terceros en la superficie por causa de abordaje de dos o más aeronaves, sus explotadores responderán solidariamente de los daños dentro de los límites señalados en el art. 158 (art. 166). La responsabilidad opera aún cuando el abordaje se hubiere producido por caso fortuito o fuerza mayor, manteniéndose en tal caso la solidaridad. Con todo, se reconoce el derecho a repetir el excedente que hubiere pagado el explotador sobre la suma que le corresponde (art. 168). + Culpabilidad en la operación de una de las aeronaves: si el abordaje se produjere por la operación culpable de una de las aeronaves, los explotadores de las otras tendrán derecho a repetir el importe de las indemnizaciones que hubieren sido obligados a pagar a causa de la solidaridad. En caso de concurrencia de culpabilidad, quien en virtud de la solidaridad hubiere pagado una suma mayor de la que le correspondiere, tendrá derecho a repetir por el exceso (art. 167). + Prescripción: las acciones de repetición entre los explotadores por las sumas pagadas por daños provenientes de abordaje, prescriben a los 6 meses, contados desde la fecha del pago (art. 169). 5° De la responsabilidad en el sobrevuelo de terrenos. De la responsabilidad objetiva – Juan Andrés Orrego Acuña

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Dispone el art. 81 que ninguna persona podrá oponerse al sobrevuelo de una aeronave en razón de sus derechos sobre el suelo. Con todo, el piloto, durante el vuelo no podrá efectuar maniobras innecesarias para la operación aérea que originen un riesgo para las personas en la superficie o que afecten los derechos de terceros. Si con motivo de un vuelo se ocasionare algún perjuicio, el afectado tendrá derecho a indemnización. 6° Disposiciones generales acerca de la responsabilidad en el Código Aeronáutico. Consagran las siguientes reglas: + Será causal para eximir o atenuar la responsabilidad, el hecho que la víctima del daño fue quien lo causó, contribuyó a causarlo o se expuso a él imprudentemente (artículo 170). + El transportador y el explotador serán responsables tanto de sus propios hechos como de los ejecutados por sus dependientes, durante el ejercicio de las funciones de éstos (art. 171). + La limitación de responsabilidad opera cuando no hay dolo o culpa. Por ello, el afectado por el daño podrá demandar una indemnización superior a los límites señalados en el Código Aeronáutico, si probare dolo o culpa del transportador, del explotador o de sus dependientes, cuando éstos actuaren durante el ejercicio de sus funciones (art. 172, inciso 1). + La responsabilidad establecida en la ley, es la mínima de la que se responde: cualquier estipulación en contrario para fijar límites de indemnización inferiores a los establecidos en el Código Aeronáutico, se tendrá por no escrita (art. 172, inciso 2). + Las limitaciones de responsabilidad favorecen, por regla general, a los dependientes: si se interpusiere acción directa en contra de un dependiente, del transportador o del explotador, dicho dependiente podrá ampararse en los límites de responsabilidad establecidos en favor del transportador o del explotador, probando que actuaba en el ejercicio de sus funciones, salvo que haya mediado dolo o culpa de su parte (art. 173). + Responsabilidad solidaria, como regla general: si dos o más personas fueren responsables de las obligaciones que impone el título IX del Código Aeronáutico, cada una de ellas estará solidariamente obligada al pago total de la indemnización. Si el explotador fuere persona distinta del transportador, ambos responderán solidariamente de las obligaciones que impone el citado título (art. 174). + Prescripción de las acciones: las acciones establecidas en el título IX prescribirán en el plazo de un año contado desde el día de los hechos, desde el día en que la aeronave llegó a su destino o desde que el transporte fue interrumpido, según el caso (art. 175). d) La responsabilidad objetiva en la Ley número 18.290, del Tránsito. d.1.

Naturaleza de la responsabilidad.

El art. 174, inciso 2, establece que sin perjuicio de la responsabilidad de otras personas en conformidad al derecho común, estarán obligadas solidariamente al pago de los daños y perjuicios causados, el conductor y el PROPIETARIO DEL VEHICULO, a menos De la responsabilidad objetiva – Juan Andrés Orrego Acuña

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que este último pruebe que el vehículo le ha sido tomado sin su conocimiento o autorización expresa o tácita. Cabe tener presente que el propietario del vehículo carece de la posibilidad de exonerarse de responsabilidad probando que pese a su diligencia, autoridad o cuidado, le fue imposible evitar la producción del hecho dañoso. En otras palabras, su situación es distinta a la de aquél que responde por hechos de un tercero, regulada en el CC. en el art. 2320. Sólo podrá exonerarse de responsabilidad acreditando que el vehículo le ha sido tomado sin su conocimiento o autorización expresa o tácita. Según se analizará, la ley también impone responsabilidad al propietario del vehículo por el hecho del conductor que no ha sido individualizado; y en el caso de mal estado del vehículo El art. 2 de la Ley del Tránsito define el VEHICULO como “medio con el cual, sobre el cual, o por el cual toda persona u objeto puede ser transportado por una vía”. La misma norma se encarga de definir al CONDUCTOR, como “toda persona que conduce, maneja o tiene el control físico de un vehículo motorizado en la vía pública; que controla o maneja un vehículo remolcado por otro; o que dirige, maniobra o está a cargo del manejo directo de cualquier otro vehículo, de un animal de silla, de tiro o de arreo de animales”. Se ha sostenido por nuestros tribunales que la situación descrita configura una responsabilidad híbrida, objetiva y subjetiva, ya que para que opere la responsabilidad del propietario, es incuestionable que el conductor del vehículo debe ser culpable del hecho que produjo el daño, ya que si no lo es, desaparece la solidaridad aludida. La jurisprudencia también ha señalado que estamos ante una responsabilidad legal y objetiva, que se aparta de los fundamentos de la teoría de la responsabilidad civil contenida en los arts. 2314 y siguientes del CC, que exigen concurrencia de dolo o culpa. Se ha dicho en un fallo que el “fundamento de esta responsabilidad es el mero hecho de ser propietario del vehículo y de existir responsabilidad contravencional de parte del conductor, cualquiera sea la relación en que se encuentre con el propietario”. El sistema híbrido de responsabilidad puede sintetizarse de la siguiente forma: por un lado, respecto del conductor del vehículo se recurre al sistema clásico de responsabilidad subjetiva; y por el otro, respecto del propietario, se recurre al sistema de responsabilidad objetiva, la que se fundaría en la teoría del riesgo creado, ya que al adquirir el vehículo y circular éste por la vía pública está creando un riesgo para los peatones, vehículos y demás bienes que pueda afectar. Otro argumento para sostener que se sigue en esta materia la teoría del riesgo creado, sería la circunstancia de exigir al propietario del vehículo la contratación de un seguro, dado que es tal dueño el que crea el riesgo. La responsabilidad solidaria del propietario del vehículo y la de su conductor, se funda en la autorización expresa o tácita de uso, que el primero le da al segundo; es decir, en un consentimiento originado en la mera liberalidad del dueño. d.2. Contratación de un seguro. Se establece un seguro obligatorio, compatible con otro u otros de naturaleza voluntaria (art. 14). Se trata de un seguro contra riesgo tanto por accidentes personales, como por los daños causados a vehículos con ocasión de un accidente de tránsito. Es importante consignar que la ley habla de daños causados con “ocasión” de un accidente, y no “provenientes” del accidente o “causados por” el accidente. Una expresión De la responsabilidad objetiva – Juan Andrés Orrego Acuña

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semejante ha provocado múltiples debates en la ley francesa de 1985. Lo mismo ocurre en España. Se trata de una noción más amplia que la del mero nexo causal material. Respecto de las condiciones para el pago de indemnizaciones, debemos distinguir entre daños personales y los causados a vehículos con ocasión de accidentes de tránsito: + Daños personales: los paga la compañía aseguradora (con acción directa de la víctima o de sus beneficiarios contra ésta), sin investigación previa de culpabilidad, bastando la sola demostración del accidente y de la muerte o lesiones que éste originó a la víctima (art. 6). + Daños causados a vehículos de terceros: sólo los paga el seguro cuando lo haya aceptado en un convenio celebrado con el propietario y conductor del vehículo asegurado y los terceros perjudicados; o bien cuando se declare por sentencia ejecutoriada tanto la responsabilidad del propietario y/o conductor y el monto de los perjuicios (art. 7). El art. 13 contempla una prescripción especial de corto tiempo para perseguir el pago de las indemnizaciones por accidentes personales, de un año contado desde la fecha en que ocurrió el accidente o a partir de la muerte, siempre que aquella haya sucedido dentro del año siguiente al mismo accidente. Llama la atención la circunstancia de que el legislador da un tratamiento a los daños, distinguiendo si son personales o materiales. Al tratarse de los daños personales, queda manifiesto el avance de nuestra legislación, que en esta materia se ubica en la etapa de mayor evolución en al ámbito de la responsabilidad civil. En cuanto a los daños materiales, no hace sino reafirmar la idea que estamos ante una responsabilidad objetiva con carácter híbrido, ya que siempre se requiere la culpa del conductor. d.3. Presupuestos de la responsabilidad. l° El perjuicio El propietario y el conductor del vehículo son obligados solidariamente al pago total de los daños y perjuicios causados. Deben indemnizarse tanto los daños personales como los materiales. Se aplican las reglas generales de derecho común en la materia, comprendiendo por ende el perjuicio moral y material, y dentro del segundo el daño emergente como el lucro cesante. 2° Relación de causalidad ampliada. Debe responderse por todos los daños “ocasionados”. d.4. Distintas hipótesis de responsabilidad del propietario de un vehículo. Distinguimos entre la responsabilidad por el hecho del conductor a quien se facilitó el vehículo; la responsabilidad por el hecho del conductor que no ha sido individualizado; y la responsabilidad en el caso de mal estado del vehículo. Analizaremos a continuación las tres hipótesis: 1° Responsabilidad del propietario por el hecho del conductor a quien ha entregado el vehículo. Se refiere a esta situación el art. 174, inciso 2, al que ya hicimos referencia. Además de su carácter objetivo, esta responsabilidad presenta dos particularidades: De la responsabilidad objetiva – Juan Andrés Orrego Acuña

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+ La responsabilidad del dueño del vehículo es sin perjuicio de la que quepa a otras personas en conformidad al derecho común. Vale decir, es una responsabilidad que puede coexistir o concurrir conjuntamente con la que establece el art. 2320, derivada del hecho de las personas cuyo cuidado se tiene (por ejemplo, responsabilidad del padre del conductor, si éste es menor de edad; responsabilidad del guardador o empleador del conductor). En consecuencia, la víctima del daño, a fin de obtener el resarcimiento a que tiene derecho, puede accionar según lo estime, ya contra la persona que tenga al conductor a su cuidado, ya contra el dueño del vehículo. + La responsabilidad del propietario y del conductor es solidaria. La solidaridad pasiva legal siempre tiene un carácter excepcional. Sobre el particular, se ha planteado si puede el propietario que paga los perjuicios, repetir contra el conductor. Si nos atenemos al art. 2325 del CC., que regula la acción del civilmente responsable contra el autor del daño en los casos de responsabilidad indirecta, la respuesta sería negativa, por cuanto el derecho de repetición que la disposición consagra, está dado para aquellos casos en que el principal ha debido afrontar la totalidad del resarcimiento de los daños. Por lo demás, la disposición no alude para nada a los casos de responsabilidad solidaria. Con todo, se afirma que sí podría existir derecho a repetir contra el conductor, considerando dos normas del CC: el art. 1522, inciso 2 (habría que considerar que la deuda es sólo del conductor y que si bien el propietario del vehículo está obligado al pago, está exonerado de la contribución a la deuda, porque el hecho ilícito que la generó no es suyo, sino ajeno); y el art. 1610 número 3 (vale decir, podría invocarse que operó una hipótesis de pago con subrogación, pues el propietario, al pagar una indemnización que no le concernía, se transformaría de codeudor en fiador (artículo 2372 del Código Civil). De acuerdo a este planteamiento, si es el conductor quien resarce los daños en su totalidad, nada podría cobrarle al propietario, porque éste no tiene “interés” en la obligación. 2° Responsabilidad del propietario por el hecho de un conductor que no ha sido individualizado. Conforme al art. 175, inciso 2, se hace responsable al propietario del vehículo por las contravenciones cometidas por un conductor que no haya sido individualizado, salvo que aquél acredite que el vehículo le fue tomado sin su conocimiento o sin su autorización expresa o tácita. Dicho de Otra forma, la responsabilidad del propietario subsiste aunque no pueda individualizarse al conductor. Tal como en el caso anterior, estamos ante una situación de responsabilidad por el hecho ajeno. 3° Responsabilidad del propietario por el hecho dañoso del conductor, cuando se debe al mal estado y condiciones del vehículo. Según se desprende del art. 175, inciso 1, esta responsabilidad se funda en la negligencia del propietario del vehículo, el cual lo mantiene en condiciones mecánicas tales, que éste, más que prestar una utilidad, se convierte en un peligro público. En este caso, no hay en realidad responsabilidad objetiva ni por hecho ajeno. Existe una responsabilidad personal y directa del propietario del vehículo. La ley le hace responsable a él, en primer lugar, sin perjuicio de la responsabilidad eventual que pudiere corresponderle al Conductor. El último quedará exonerado de responsabilidad, si el accidente se produce por el mal estado del vehículo, y tal circunstancia era desconocida para el conductor. No obstante lo anterior, la ley permite al propietario exonerarse de responsabilidad, si prueba que el mal estado del vehículo no le era imputable, por corresponder a una De la responsabilidad objetiva – Juan Andrés Orrego Acuña

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negligencia del conductor que tenía obligación de revisarlo antes de emprender cada viaje o que el hecho es culpa del mecánico encargado de las revisiones periódicas, quien no obstante poseer los conocimientos técnicos, no advirtió el problema. La jurisprudencia, sin embargo, ha sido poco receptiva en la admisión de esta exoneración de responsabilidad. En una fallo, se afirma: “en la especie, el empresario del camión, a cuyo servicio estaba el chofer el día del accidente, es responsable civilmente ante el querellante, sin que sea admisible excusarle por el hecho de haber acreditado, que da en persona, a sus choferes, instrucciones de carácter general sobre el estado de los camiones y revisión de los frenos y que el reo es de buena conducta y tiene bastante pericia conduciendo vehículos motorizados en forma cuidadosa y moderada”. El CC. italiano es aún más drástico en esta materia, pues también hace responsable al propietario de los daños derivados de vicios de construcción del vehículo. En este caso, la responsabilidad sí sería objetiva. d.5. Sujetos responsables l° Según lo indicado, es sujeto responsable, conforme a la teoría de la responsabilidad objetiva, el propietario del vehículo (art. 174). Debe tenerse presente que de conformidad al art. 38 de la Ley 18.290, se presumirá propietario de un vehículo motorizado a la persona a cuyo nombre figure inscrito en el Registro Nacional de Vehículos Motorizados, salvo prueba en contrario. A la víctima le bastará acompañar, en consecuencia, una copia de dicha inscripción, y al que en ella figure le corresponderá probar que ya no es el dueño. La presunción de dominio derivada de la inscripción, es por ende simplemente legal. Recordemos que la transferencia del dominio del vehículo operará a través de los modos establecidos en el art. 684 del CC. Podrá exonerarse de responsabilidad, si prueba que el vehículo le ha sido tomado sin su conocimiento o autorización expresa o tácita. La jurisprudencia también ha sido estricta en este caso para admitir la exoneración de responsabilidad. En un fallo del 4° Juzgado de Policía Local de Santiago, de febrero de 1973, se concluye que no es suficiente para que se exonere de responsabilidad al dueño, el hecho de que se alegue que el mecánico que iba a reparar el vehículo, lo usara sin su consentimiento expreso o tácito, y ello, porque lo entregó voluntariamente, aunque sólo fuera con un propósito de reparación. Por lo demás, ni aún en el supuesto de que el civilmente responsable hubiese entregado su vehículo con expresa prohibición de uso, podría acogerse a la excepción de que el vehículo fue sacado de su esfera de poder sin mediar relación de causalidad, por cuanto la referida prohibición, por estar contenida en un contrato, producirá sus efectos entre las partes, sin que pueda afectar a terceros o limitar la responsabilidad objetiva establecida en la ley. En otra sentencia, de la Corte Suprema, de mayo de 1977, se ratifica que el propietario es responsable, no obstante el conductor haber usado el vehículo para un fin personal suyo. No es suficiente para que el propietario se libere de responsabilidad, el hecho de que haya tenido entregado el vehículo a su chofer, quien debía guardarlo en su propia casa. En este caso, el vehículo no fue “tomado” por el chofer, sino que el dueño se lo entregó y dejó a su cargo y cuidado. En síntesis, el dueño sólo estará exento de responsabilidad civil, si prueba la inexistencia de todo vínculo con el conductor. Por ejemplo, si el vehículo le fue robado. 2° El conductor: salvo que pruebe que el daño se debe al mal estado y condiciones del vehículo, y que desconocía tal circunstancia. De la responsabilidad objetiva – Juan Andrés Orrego Acuña

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3° Otros terceros: en conformidad a las normas del derecho común (artículos 2320, 2321 y 2322 del Código Civil).-

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LOS CUASICONTRATOS1 1. - Concepto. De los arts. 1437 y 2284, se desprende que los cuasicontratos se conciben por el Código Civil como un hecho voluntario, no convencional y lícito que produce obligaciones. El cuasicontrato es un acto voluntario y se diferencia de la ley como fuente de las obligaciones, porque estas son impuestas por la ley con independencia de la voluntad de las personas. Pero no obstante tratarse de hechos voluntarios, el cuasicontrato no es fruto de un acuerdo de voluntades, en lo que se diferencia del contrato. A su vez, como el hecho que los origina es lícito, los cuasicontratos se diferencian del delito y del cuasidelito, los que también son hechos voluntarios, pero ilícitos. 2. - Crítica del cuasicontrato. La noción clásica del cuasicontrato ha sido objeto de fuertes críticas por la doctrina moderna. En el derecho romano y con el propósito de sistematizar algunas figuras que no eran ni contrato ni delito, se aludía a obligaciones que debían ser consideradas como si resultaran de un contrato -quasi ex contractu-, o como si resultaran de un delito -quasi ex delicto. Entre los autores que han formulado críticas más fuertes a la noción clásica de cuasicontrato, se encuentra Planiol, quien señala: a) La expresión cuasicontrato sugiere la idea de una institución análoga al contrato, que casi es un contrato, cuyas diferencias sólo serían accesorias o menores. No ocurre tal cosa sin embargo: las diferencias entre una y otra figura son profundas. El contrato supone un acuerdo de voluntades, ausente en el cuasicontrato. A su vez, el acuerdo de voluntades en el contrato crea obligaciones y determina sus efectos. En el cuasicontrato en cambio, si la voluntad interviene de algún modo, no es su rol el crear obligaciones. b) Niega Planiol que el cuasicontrato sea un hecho voluntario, por dos razones fundamentales:  Porque la voluntad no genera la obligación que se impone al autor del acto;  Porque suele resultar obligado quien no ha expresado su consentimiento de ningún modo. Así, por ejemplo, en la agencia oficiosa, si bien se obliga el gestor y esta obligación puede considerarse como obra de su voluntad, también puede resultar obligado el interesado o dueño del negocio. Más clara es la situación a que apunta la crítica, en el pago de lo no debido: falta la voluntad del que paga, porque el pago, para ser indebido, debe ser fruto de un error; falta 1

Fecha de última modificación: 8 de abril de 2011.

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también la voluntad del que recibe el pago: si estaba de buena fe, no tiene intención de restituir lo pagado, y con mayor razón carece de tal intención, si lo recibió de mala fe. c) El cuasicontrato, según Planiol, tampoco sería un acto lícito. En efecto, en todos los cuasicontratos se distingue, como rasgo común, un enriquecimiento sin causa, y por ende, ilícito, injusto. Sintetizando las críticas, se concluye que el cuasicontrato no es ni un hecho voluntario ni un hecho lícito. Sería en verdad un hecho involuntario e ilícito y las obligaciones que engendra tienen su fuente en la ley, que busca reparar un enriquecimiento injusto. 3. - Principales cuasicontratos. El art. 2285 establece que los principales cuasicontratos son tres: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad. El tenor de la disposición, deja en claro que la enunciación no es taxativa. Así, otros cuasicontratos encontramos en el art. 1437, cuando califica como tal el acto de aceptación de una herencia o legado; el art. 2238, por su parte, se refiere al depósito necesario de que se hace cargo un incapaz que se encuentra en su sana razón, señalando expresamente que se trata de un cuasicontrato. 4. - El enriquecimiento sin causa. a) Principio general. La mayoría de la doctrina señala como fundamento de las obligaciones cuasicontractuales, el propósito del legislador de impedir o reparar un enriquecimiento sin causa, injusto. Por ello, a las tradicionales fuentes de las obligaciones, se agrega el enriquecimiento sin causa. El enriquecimiento del patrimonio de una persona en desmedro del patrimonio de otra, puede ser lícito o ilícito. Tendrá causa legítima, por ejemplo, en la venta, donación, una asignación por causa de muerte, etc. Pero puede acontecer que el enriquecimiento sea ilegítimo, que carezca de causa justificada, como ocurre cuando se paga lo que en realidad no se debe. En tal caso, se produce enriquecimiento sin causa. Para reparar esta injusta lesión, análoga a la ocasionada por un delito o cuasidelito, la ley proporciona a la víctima una acción para obtener la reparación contra el injustamente enriquecido. Esta acción se denomina de in rem verso. b) Recepción del enriquecimiento sin causa en nuestro CC. Si bien el C.C. no consagra ninguna norma general que establezca como fuente de las obligaciones al enriquecimiento sin causa, en diversas disposiciones tal principio informa las soluciones jurídicas a las que tiende el legislador: b.1) Las recompensas que se deben por la sociedad conyugal a los cónyuges y por éstos a la sociedad. Se pretende con estas recompensas evitar un enriquecimiento injusto de un cónyuge a expensas del otro. b.2) Las prestaciones mutuas que se deben el reivindicante y el poseedor vencido.

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b.3) Los actos ejecutados por el marido, dan a los acreedores acción sobre los bienes de la mujer, siempre que los actos del primero cedan en utilidad personal de la segunda, y hasta concurrencia del beneficio que se obtenga. b.4) Regla del art. 1688. Declarada la nulidad de un contrato, se obliga al incapaz a restituir aquello en que se hubiere hecho más rico. b.5) En general, en las normas de la agencia oficiosa y especialmente en las del pago de lo no debido y en la comunidad. c) Condiciones del enriquecimiento sin causa. La doctrina las ha enunciado en términos generales y los requisitos que por ende hacen procedente la acción in rem verso: c.1) Que una persona se haya enriquecido. El enriquecimiento puede ser material y también intelectual o moral. De igual forma, el enriquecimiento podrá consistir no solamente en la obtención de una ganancia, sino también en la economía de un desembolso. c.2) Que correlativamente, otra persona se haya empobrecido. No se requiere acreditar una pérdida o empobrecimiento material, una efectiva disminución patrimonial. También experimentará un empobrecimiento el que prestó un servicio o efectuó un trabajo que no fue remunerado. c.3) Que el enriquecimiento sea injusto, ilegítimo o sin causa. El enriquecimiento debe carecer de un título que lo justifique, como la venta, la donación o la asignación hereditaria. Como lo normal es que el enriquecimiento tenga una causa justificada, deberá probarse su ausencia por quien deduce la acción in rem verso. c.4) Que la víctima no tenga otro medio que la acción in rem verso para obtener la reparación. La acción indicada tiene un carácter subsidiario. Sólo puede interponerse cuando la víctima carece de otro medio para obtener que se repare el perjuicio. En cuanto a los efectos de la acción, la finalidad que persigue es la obtención del reembolso de aquello en que el demandado se ha enriquecido. Con todo, puede suceder que el enriquecimiento sea mayor que el empobrecimiento sufrido por el demandante. En tal caso, el reembolso no podrá exceder del monto del empobrecimiento, correspondiendo la diferencia al demandado. 5. - La Agencia Oficiosa o Gestión de Negocios Ajenos. a) Concepto: art. 2286. Es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos. La persona que realiza la gestión, se denomina agente oficioso o gerente o gestor; la persona por cuya cuenta se verifica la gestión, se denomina interesado. b) Requisitos.

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b.1) El gerente debe actuar sin mandato: no estamos ante agencia oficiosa, cuando las gestiones se realizan a solicitud del interesado. En otras palabras, la intervención del gerente debe ser espontánea, puesto que de lo contrario estaremos ante un mandato. Precisa el art. 2123 que el encargo objeto del mandato puede hacerse, entre otras formas, por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra. Si hay aquiescencia, es obvio que hay conocimiento del interesado. Pero el mero conocimiento del interesado no convertirá la agencia oficiosa en mandato. Será necesario que el interesado, habiendo podido manifestar su disconformidad, no lo haga. En caso de duda, y tratándose de una cuestión de hecho, deberá resolverse por el juez si nos encontramos ante un mandato o agencia oficiosa (determinar una u otra situación intertesa, entre otras cosas, por el honorario que se debe al mandatario pero no al agente oficioso). El art. 2122 establece una regla al respecto, al expresar que el mandatario se convierte en un agente oficioso, cuando ejecuta de buena fe un mandato nulo o por una necesidad imperiosa excede los límites de su mandato. b.2) Que el interesado no hubiere prohibido expresamente la gestión. Art. 2291. En este caso, quien administró el negocio ajeno a pesar de la prohibición, no tiene acción contra el interesado, salvo que acredite:  Que la gestión le fue efectivamente útil al interesado;  Que la utilidad exista al tiempo de interponerse la demanda por el gestor (por ejemplo, si de la gestión resulta la extinción de una deuda, que de no mediar la aludida gestión, el interesado hubiera debido pagar) El inciso final del art. 2291 establece uno de los pocos casos de plazo judicial, es decir, cuando la ley confiere al juez la facultad de establecer el plazo dentro del cual debe cumplirse la obligación, en este caso, la del interesado. b.3) Que el gestor actúe con la intención de obligar al interesado. Si la gestión se realiza sin tal intención, los actos del gestor constituirían una mera liberalidad. El art. 2292 reglamenta el caso en el que una persona, creyendo hacer su propio negocio, en realidad ejecuta el de otra persona. Dispone la ley que el que actuó en tal caso, tiene derecho para ser reembolsado hasta concurrencia de la utilidad efectiva que hubiere resultado para el verdadero dueño del negocio, y que existiere al tiempo de la demanda. El artículo 2293 por su parte, regula el caso en que se hace el negocio de una persona, creyéndose haber efectuado el de otra. En este caso, hay agencia oficiosa, el error carece de importancia, ya que en uno u otro caso, el gestor tuvo la intención de obligar al interesado - sea quien sea en definitiva- y de que se le reembolsen los gastos en que incurre. b.4) Capacidad de las partes: distintas son las normas que regulan la capacidad del agente oficioso y del interesado:  En cuanto al gerente, debe ser capaz. Si fuere incapaz, mal podría obligarse con su gestión el interesado, desde el momento que el mismo gestor no resulte validamente obligado;  El interesado en cambio, no requiere ser capaz. No ejecuta ningún acto voluntario, no se obliga por un acto suyo sino a consecuencia de los actos de otros.

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c) La agencia oficiosa en juicio. Por regla general, sólo puede comparecer en juicio el apoderado o mandatario, dotado de las facultades establecidas en ambos incisos del artículo 7º del C.P.C. Sin embargo, la ley admite que comparezca en juicio una persona sin mandato, pero siempre y cuando ofrezca garantía de que el interesado aprobará lo que haya hecho en su nombre: tal figura se denonima fianza de rato. En tal caso, el juez fijará un plazo para la ratificación del interesado, previa calificación de las circunstancias que justifican la comparecencia y la garantía ofrecida. El agente oficioso debe ser persona capaz de parecer en juicio, o hacerse representar por persona capaz. d) Efectos de la agencia oficiosa. Como se desprende del artículo 2286, la agencia oficiosa genera siempre obligaciones para el gerente, y eventualmente para el interesado “sólo en ciertos casos”, como dice la ley.  Obligaciones del gerente: como principio general, el artículo 2287 señala que las obligaciones del agente oficioso son las mismas que las del mandatario. 1º El gerente, en principio, debe emplear en la gestión el cuidado de un buen padre de familia: responde de la culpa leve: artículo 2288 inciso 1º. Pero el mismo precepto agrega que la responsabilidad puede ser mayor o menor, según las circunstancias en que el gestor se haya hecho cargo de la gestión. De tal forma, el inciso 2º del mismo artículo contempla diversas situaciones y distintas responsabilidades: + Si se ha hecho cargo de la situación para salvar de un peligro inminente los intereses ajenos: el gestor sólo responde del dolo o culpa grave. + Si ha tomado voluntariamente la gestión, responde hasta de la culpa leve. + Si el gestor se ha ofrecido para realizar la gestión, impidiendo que otros lo hagan, responderá de toda culpa, levísima incluida. 2º El gerente debe encargarse de todas las dependencias del negocio: artículo 2289. La gestión debe comprender todos los aspectos inherentes o propios del negocio realizado. 3º El gerente debe continuar la gestión hasta que el interesado pueda tomarla o encargarla a otro: art. 2289; si el interesado fallece, el gerente deberá continuar con la gestión hasta que los herederos dispongan. 4º El gerente debe rendir cuenta regular de la gestión al interesado, con documentos justificativos o pruebas equivalentes. De no hacerlo, el gerente no puede intentar acción alguna contra el interesado: art. 2294.  Obligaciones del interesado: como hemos dicho, no resulta necesariamente obligado por la gestión. Las obligaciones que pueda asumir estarán condicionadas a que el negocio haya sido bien administrado por el gerente, o en otras palabras que la gestión le haya sido útil. De verificarse la condición señalada, el interesado asumirá obligaciones ante aquellos que contrataron con el gerente, y ante el gerente mismo.

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1º Ante terceros, dispone el inciso primero del artículo 2290, que el interesado deberá cumplir las obligaciones que el gerente ha contraído en la gestión. 2º Ante el gerente, el mismo precepto señala que el interesado deberá reembolsar al gerente las expensas útiles y necesarias. En todo caso, el inciso 3º del artículo 2290 deja en claro que el interesado no está obligado a pagar salario alguno al gerente, aunque la gestión haya sido útil. El inciso final del artículo 2290 establece el principio general, en orden a que si el negocio ha sido mal administrado, el interesado no resulta obligado frente a terceros ni ante el gerente y es más, éste debe responder por los perjuicios que pueda haber ocasionado al interesado. e) Diferencias entre la agencia oficiosa y el mandato. Si bien se asemejan dichas instituciones jurídicas desde el momento en que mandatario y gerente actúan por cuenta de otro y no a nombre propio, presentan importantes diferencias: 1º.- El mandatario actúa en virtud de las facultades que el mandante le ha conferido: el mandato es un contrato, que supone un acuerdo de voluntades por el cual se han fijado las atribuciones y las limitaciones del mandatario. El agente oficioso, en cambio, carece de tales facultades, no ha mediado propiamente un concierto de voluntades, es un cuasi contrato en síntesis. 2º.- El interesado sólo se obliga a condición de que la gestión del agente oficioso le sea útil y en la medida de esta utilidad. El mandante en cambio, hace de antemano suyos los actos del mandatario, siempre que este actúe dentro de los límites del mandato. El mandante resulta obligado con independencia de la utilidad o beneficio que obtenga de los actos ejecutados por el mandatario en cumplimiento del encargo confiado. Recordemos que el mandatario no se obliga ante el mandante acerca del éxito de su cometido, sino sólo a efectuar su cometido como un buen padre de familia, como un hombre medio, sin perjuicio que se agrava su responsabilidad en caso de mandato remunerado. 3º.- El mandante debe ser capaz. El interesado en cambio bien puede no serlo, puesto que las obligaciones que contrae han sido ajenas a su voluntad, no se obliga por un acto suyo. 4º.- Hemos visto que el agente oficioso si bien por regla general responde de culpa leve, en ciertos casos responderá sólo de culpa lata o incluso de culpa levísima. El mandatario responde de culpa leve. 6.-

El pago de lo no debido.

a)

Fundamento y concepto.

Todo pago supone una deuda, una obligación destinada a extinguirse: por tal razón, el que paga por error lo que no debe tiene acción para repetir lo pagado. Para nuestro C.C., la obligación que pesa sobre quien recibió el pago en orden a restituir lo que recibió indebidamente tiene su origen en un cuasicontrato. Estamos ante un caso clarísimo de

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enriquecimiento sin causa, imponiendo por ello la ley la obligación de restituir: artículo 2295 inciso 1º. Cabe consignar que las reglas del pago de lo no debido no son aplicables, cuando se declara resuelto o nulo un contrato. En tales casos, las prestaciones mutuas destinadas a restituir a las partes al estado existente al momento de contratar, se regirán por las disposiciones generales aplicables a dichas instituciones. Atendido lo anterior, hay pago de lo no debido cuando una persona paga por error una deuda inexistente o que no grava su patrimonio. b)

Requisitos del pago de lo no debido. Dos condiciones se requieren:  





b.1) Inexistencia de una obligación: Sea porque jamás ha existido; Sea porque existiendo realmente una obligación, el deudor por error, paga a otra persona, en lugar de al verdadero acreedor. Tal pago equivocado no extingue la obligación, pero el deudor, sin perjuicio que deberá pagar nuevamente, esta vez al verdadero acreedor, tiene derecho a repetir en contra de aquel que recibió el pago indebido. Sea que existiendo la deuda, no es pagada por el verdadero obligado, sino por otra persona que por error creía ser el deudor. Con todo, en este caso el inciso 2º del artículo 2295 establece una importante limitación: cuando el acreedor, habiendo recibido el pago, destruye o cancela el título en el que consta su acreencia. En tal caso, si el deudor se resiste al pago, el acreedor no podría obligarlo o forzarlo a cumplir su prestación. Por ello, quien pagó por error creyendo ser deudor e indujo por ello al acreedor a destruir o cancelar el título, no podrá repetir contra dicho acreedor. En definitiva, la pérdida del título deberá soportarla quien pagó equivocadamente e indujo por ello al acreedor a destruir o cancelar su título. Sea porque al verificarse el pago, la obligación estaba sujeta, en cuanto a su existencia, a una condición suspensiva pendiente: artículo 1485 inciso 2º. La facultad de repetir lo pagado sólo podrá ejercitarse antes que la condición se cumpla. Cumplida la condición con posterioridad al pago, no hay derecho para repetir lo pagado, pues ahora estamos frente a una obligación cierta. Por el contrario, tratándose de obligaciones cuya exigibilidad está sujeta a plazo, no existe la facultad para repetir, puesto que la obligación tiene existencia (artículo 1495 inciso 1º): estamos en realidad ante un caso de renuncia del plazo por parte del deudor. Cabe señalar que si existe una obligación natural no estaremos ante el pago de lo no debido. La obligación existe aunque ella no confiere acción para exigir su cumplimiento. art. 2296. b.2) Pago por error.

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La ley exige que al pagar una persona una deuda ajena, por error haya creído que se trataba de una obligación personal; o que al pagar una deuda inexistente, por error se haya creído que la deuda existía. Por ello, si el pago se hizo para extinguir una obligación existente pero de que no era deudor el que la pagó, y éste conocía tal circunstancia, debe concluirse que ha querido pagarla por cuenta del verdadero deudor. De la misma forma, si la deuda no existía y quien pagó lo sabía, debe concluirse que su intención ha sido donar lo que dio en pago (artículo 2299 en relación al artículo 1397). Tanto el error de hecho como el de derecho justifican invocar el pago de lo no debido y exigir repetir lo indebidamente pagado (artículo 2297). A contrario sensu de lo dispuesto en el artículo 2297, si el pago tenía por fundamento una obligación natural, no habrá derecho a repetir. Por ello, el que cumple una obligación natural creyendo equivocadamente que la ley confiere al acreedor una acción para exigir el pago, no tiene derecho a repetir. La regla es del todo lógica, pues de lo contrario las obligaciones naturales se tornarían ineficaces, contraviniéndose además lo dispuesto en el artículo 1470, en cuanto las obligaciones naturales, una vez cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas. Los casos de los artículos 2297 y 2299, son de los pocos en que la ley admite invocar error de derecho, y hace excepción a la presunción o ficción del conocimiento de la ley, consagrada en el artículo 8. De tal forma, quien pagó una suma de dinero o entregó una cosa creyendo que estaba legalmente obligado a ello, puede solicitar la repetición o devolución de lo que pagó o entregó, amparándose incluso en el error de derecho. c) Prueba de los requisitos del pago de lo no debido. Para intentar la acción debe probarse: 1º.- El hecho del pago. 2º.- Que el pago fue indebido, es decir, que no existía ni siquiera una obligación puramente natural, o si existía estaba sujeto su nacimiento al cumplimiento de una condición pendiente, o quien pagó no era el deudor o si lo era, no pagó al verdadero acreedor: arts. 2295 y 2298. El inciso 2º del último artículo establece una presunción en favor del demandante, si el demandado negó el pago y el actor logró acreditarlo: se presumirá que el pago fue indebido. ¿A quien corresponderá probar el error en el pago?: si bien el artículo 1397 establece que hace una donación quien paga a sabiendas lo que en realidad no debe, el art. 1393 dispone que el ánimo de donar no se presume. Tal ánimo debe probarse por quien alega que el pago constituyó una donación, es decir, por el supuesto donatario. En otras palabras, del examen de ambas disposiciones se desprende que el solo hecho de pagar lo que no se debe no impone el ánimo de donar. El artículo 2299 recoge las mismas condiciones: será al demandado entonces, a quien corresponda probar que no hubo error en el pago, sino efectiva donación. El demandante por su parte, sólo está obligado a probar que ejecutó el pago y que este era indebido. En tal caso, se presume efectuado por error, a menos que el demandado - accipiens - pruebe que el solvens tenía perfecto conocimiento de los hechos. Los Cuasicontratos – Juan Andrés Orrego Acuña

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d)

Efectos del pago de lo no debido.

El pago de lo no debido genera la obligación de restituir lo indebidamente percibido. Pero la cuantía de la obligación dependerá de la buena o mala fe de quien recibió el pago.  Buena fe del accipiens: artículos 2300 inciso 1º; 2301 inciso 1º; 2302, inciso primero: + Si recibió dinero u otra cosa fungible, es obligado a la restitución de otro tanto del mismo género y calidad: art. 2300 inciso 1º. + No responde de los deterioros o pérdidas de la especie o cuerpo cierto indebidamente recibida, aunque tales deterioros o pérdidas se deban a culpa del accipiens, salvo en cuanto se haya hecho más rico: 2301 inciso 1º. + Si vendió la especie indebidamente recibida, sólo debe restituir el precio de venta, y a ceder las acciones que tenga contra el comprador que no le haya pagado íntegramente: art. 2302 inciso 1º.  Mala fe del accipiens: artículos 2300 inciso 2º; 2301 inciso 2º; 2302 inciso 2º. + Además de restituir la suma de dinero o la cosa fungible indebidamente recibida, debe también los intereses corrientes: 2300 inciso 2º. + Si recibió la especie o cuerpo cierto, contrae todas las obligaciones del poseedor de mala fe, desde que sabe que la cosa fue pagada indebidamente. Por lo tanto, será responsable de los deterioros que experimente la cosa por su hecho o culpa, aunque no le hayan aprovechado (art. 906); debe restituir los frutos percibidos e incluso lo que el dueño pudo percibir con mediana diligencia y actividad (art. 907), etc: art. 2301 inciso 2º. + si vendió la especie indebidamente percibida y estaba de mala fe cuando hizo la venta, es obligado como todo poseedor que dolosamente ha dejado de poseer. Artículo 2302, inciso 2º. 

7.-

Acciones contra los terceros adquirentes: art. 2303. El art. se pone en el caso que el accipiens que indebidamente recibió en pago haya enajenado la especie. En tal evento, quien pagó indebidamente tendrá acción contra terceros adquirentes a título gratuito (“lucrativo”), si es reivindicable la especie y existe en su poder. Por el contrario, si el tercero adquirió de buena fe y a título oneroso, el solvens no tendrá acción en su contra. El tercero debe reunir copulativamente los requisitos indicados. Nótese que la buena o mala fe no tiene importancia, si el tercero adquirió a título gratuito: siempre habrá acción en su contra. Del cuasicontrato de comunidad

a) Concepto: art. 2304, en relación con el art. 1812 Precisando los conceptos, la doctrina previene que no toda comunidad constituye un cuasicontrato. Hay claridad en cuanto a que no existe comunidad desde el momento que se ha pactado un contrato de sociedad: los bienes no pertenecen en común a los socios, sino a un ente ficticio, dotado de personalidad jurídica y por ende de patrimonio propio. Pero el

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cuasicontrato de comunidad requiere, además, que tampoco se haya celebrado otra convención relativa a la cosa universal o singular que se tiene entre dos o más personas. Así, Claro Solar destaca que si los comuneros estipulan la forma de administrar la cosa en común, la distribución de los frutos, la manera de contribuir a los gastos, etc., la comunidad subsiste, pero no bajo la forma de un cuasicontrato de comunidad. Las estipulaciones de las partes prevalecerán sobre las reglas legales a propósito del cuasicontrato de comunidad. Si las partes, nada han pactado, se aplicarán estas normas legales para los efectos de determinar cómo debe efectuarse la administración y en general de qué forma se distribuyen los derechos y obligaciones entre los comuneros. b) Origen de la comunidad Puede ser tanto contractual como extracontractual. Puede nacer sin que exista convención alguna entre los comuneros, como en el caso de heredar varias personas de un mismo causante o adquirir varios legatarios una misma cosa. Aquí, ha sido la voluntad del legislador o del causante la que ha dado origen a la comunidad. También puede nacer la comunidad de un contrato, no un “contrato de comunidad” ciertamente, sino de una convención o contrato que pone a las partes en posesión de una cosa. Por ejemplo, al comprar varias personas un bien determinado; o al adquirir una persona la cuota de un comunero; o al pactarse entre los cónyuges separación total de bienes y no liquidar los bienes adquiridos durante la vigencia de la sociedad conyugal. c) La comunidad no es una persona jurídica A diferencia de lo que acontece tratándose de la sociedad, la comunidad no es una persona jurídica; carece de un patrimonio propio, perteneciendo los bienes en común a los comuneros proindiviso. Debemos sí tener presente que el derecho de los comuneros sobre los bienes proindiviso o comunes, debe ser de la misma naturaleza: por ejemplo, todos dueños o todos usufructuarios; por tal razón, no hay comunidad entre el nudo propietario y el usufructuario, porque sus derechos son de distinta naturaleza, no obstante recaer sobre una misma cosa. A su vez, por ser el derecho de los comuneros de la misma naturaleza, su ejercicio estará limitado por el derecho de los restantes partícipes. d) Derecho de los comuneros en la comunidad Dispone el art. 2305 que el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social. No quiere indicar con ello el legislador que la comunidad, en cuanto a su naturaleza jurídica, se asimile a la sociedad, sino que las facultades de los comuneros serán las mismas de que gozan los socios en el uso, goce y administración de los bienes comunes. Los Cuasicontratos – Juan Andrés Orrego Acuña

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Debemos remitirnos en consecuencia al art. 2.081: 1º Derecho a oponerse a los actos de administración de los otros comuneros: 2081 Nº 1. Aunque la mayoría de los comuneros esté de acuerdo en realizar un determinado acto, la oposición de uno de los comuneros impide la realización de tal acto. La oposición debe formularse antes de que se ejecute el acto o antes que haya producido sus efectos legales: se trata del ius prohibendi.. 2º Derecho de cada comunero a servirse para su uso personal de las cosas comunes, con tal que las emplee según su destino ordinario y sin perjuicio de la comunidad y del justo uso de los otros partícipes: art. 2081 Nº 2. Observamos entonces las siguientes limitaciones en el ejercicio de este derecho de uso:  La cosa debe usarse según su destino ordinario.  El derecho de uso de un comunero, se encuentra limitado por el derecho de los otros partícipes.  El uso no puede ir en perjuicio de la comunidad. Por su parte, cualquiera de los comuneros tiene el derecho a pedir que termine el goce gratuito que un comunero tenga en los bienes comunes, salvo que dicho goce tenga por fundamento un título especial. 3º Derecho a obligar a los otros comuneros a que hagan también las expensas necesarias para la conservación de la cosa proindiviso: art. 2081 Nº3. Se justifica lo anterior, porque las mejoras necesarias, esto es, las destinadas a la conservación de la cosa, benefician a todos los comuneros. Deberán financiarse de consuno en consecuencia; la ley pretende con esta norma evitar que el comunero diligente deba efectuar por sí solo las expensas necesarias, y luego tenga que repetir en contra de los restantes comuneros. La regla no se extiende sí a las mejoras útiles ni menos a las voluptuarias. 4º Derecho a oponerse a las innovaciones que sobre el bien común pretenden efectuar los otros comuneros: art. 2081 Nº4. La norma relativa a la sociedad sólo alude a las innovaciones que se pretende hacer sobre inmuebles. ¿Qué ocurre respecto de los bienes muebles? Estimamos que el comunero podría protegerse en virtud de las otras facultades que hemos indicado, especialmente en los números 1 y 2. e) Administración proindiviso. Se encuentra prevista en el C. de P.C. Corresponde a la justicia ordinaria designar un administrador proindiviso mientras no se ha constituido el juicio de partición o cuando falte el árbitro partidor, o si el juicio está constituido y no falte el árbitro corresponderá al último la designación.

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Para tal efecto, se citará a los interesados a un comparendo. Por acuerdo unánime o por mayoría absoluta de los concurrentes que representen a lo menos la mitad de los derechos en la comunidad, o por resolución del juez, podrán adoptarse todas o algunas de las siguientes medidas:  El nombramiento de uno o más administradores, sean comuneros o terceros extraños;  La fijación de sus remuneraciones y de sus atribuciones y deberes;  La determinación del giro que deba darse a los bienes comunes y del límite de gastos que pueda hacerse en la administración;  La época en que el administrador deba rendir cuenta a los interesados. f) Contribución de los comuneros a las cargas y participación en los beneficios. Será en proporción a la cuota de cada comunero: arts. 2.309 y 2.310 Si los comuneros no han explicitado el alcance de cada cuota, deberán reputarse iguales. El C.C. adopta la misma solución en casos análogos: art. 1098 inciso 3º (herederos), art. 2367 inciso 1º, (respecto de la fianza). En cuanto a las deudas, el art. 2306 reitera la idea de que se responde a prorrata de las cuotas (art. 1354) g) Deudas contraídas por un comunero. A consecuencia de no ser la comunidad una persona jurídica, los comuneros no representan a la comunidad ni se representan recíprocamente. En consecuencia, las deudas contraídas por un comunero en interés de la comunidad pesan sólo sobre el comunero que las contrajo. Sólo él será responsable frente al acreedor, sin perjuicio de su acción contra los restantes comuneros para que se le reembolse lo pagado: art. 2307, inciso 1º. Distinguimos aquí entre la obligación a la deuda (que pesa sobre el comunero que la contrajo) y la contribución a la deuda (que pesa sobre todos los comuneros). h) Deudas contraídas por los comuneros colectivamente. Se refiere a esta situación el art. 2307 inciso 2º. Frente al acreedor, los comuneros responderán en la forma estipulada o solidariamente si expresamente se pactó, o en fin, a falta de estipulaciones, por partes iguales: obligación a la deuda. Lo anterior es sin perjuicio del derecho de cada uno de los comuneros contra los otros partícipes, para que se le abone lo que haya pagado de más sobre la cuota que le corresponda: contribución a la deuda. i) Responsabilidad de los comuneros: art. 2308 Los comuneros responderán de la culpa leve por los daños que hayan causado en los bienes y negocios comunes. Asimismo, cada comunero debe a la comunidad lo que saca de ella, incluso los intereses corrientes de los dineros comunes que haya empleado en sus negocios particulares. j) La cuota del comunero insolvente grava a los demás.

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Así lo dispone el art. 2311. Similar disposición encontramos a propósito de la sociedad: art. 2095, con una importante diferencia: la norma del art. 2311 solamente alude a las relaciones existentes entre los propios comuneros, o sea a las prestaciones que recíprocamente se deban. k) Derecho del comunero para enajenar su cuota. Así se desprende de los artículos 1812 y 1320. La enajenación puede efectuarse aún sin consentimiento de los restantes comuneros. Excepcionalmente, conforme al artículo 688, se requiere enajenar un inmueble hereditario de consuno. l) Situación de los acreedores del comunero. Los acreedores pueden perseguir la cuota que al comunero deudor le corresponda en la cosa proindiviso. m) Extinción de la comunidad El art. 2.312 establece las causales. 1º Reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona. 2º Por la destrucción de la cosa común; 3º Por la división del haber común. En este último caso, el art. 2313 establece que la división de las cosas comunes y los derechos y obligaciones que de ella resultan, se sujetarán a las mismas reglas que en la partición de la herencia.(arts. 1317 a 1353) En cuanto a la posibilidad de que la comunidad pueda terminar por prescripción, nos remitimos a los argumentos de aquellos que rechazan y de aquellos que aceptan tal hipótesis, estudiados a propósito de la prescripción adquisitiva. LA LEY COMO FUENTE DE LAS OBLIGACIONES La ley es en realidad la fuente mediata de todas las obligaciones. Pero se denominan obligaciones legales, aquellas que no reconocen como causa generadora ninguna otra fuente. Nacen de la sola disposición de la ley. Esta es su antecedente único, directo, inmediato. Tienen un carácter excepcional, requieren de texto expreso de la ley. (art. 2284) Es especialmente en el campo del Derecho de Familia donde encontramos casos de obligaciones legales, especialmente en las relaciones filiales y maritales, en el derecho de alimentos, etc.

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FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL1

1.- Responsabilidad y justicia. En los ordenamientos constitucionales de las últimas décadas, es posible observar que las normas no están circunscritas a regular los distintos poderes del Estado. En efecto, cada vez es más profunda la tendencia de incluir en los textos constitucionales, un conjunto de normas que claramente, corresponden a materias reguladas en el Derecho Civil. Hoy, la mayor parte de las instituciones del Derecho Civil, como son la persona, la familia, el patrimonio, la propiedad, el contrato y la responsabilidad, no pueden ser correctamente apreciadas ni aplicadas con prescindencia de los principios y de las normas contenidas en el texto constitucional. La Constitución Política de 1980, no escapa, ciertamente, a esta tendencia. Surge entonces la pregunta de si la reparación de los daños sufridos en la convivencia social, es o no una exigencia de tipo constitucional. La pregunta puede especificarse más si nos interrogamos sobre si los daños deben ser reparados mediante mecanismos de orden civil que imponen la reparación al que ha actuado culpablemente en la producción del daño. Antes de analizar el texto constitucional, Hernán Corral señala que estas preguntas pueden ser contestadas en el plano del derecho natural (en el supuesto que se adhiera a su existencia) o más bien, en el plano de la justicia (en la que se pueden fundar, quienes no acepten una visión enmarcada en la existencia de un “derecho natural”). Ello, porque ha de entenderse que toda norma positiva y con mayor razón las de rango constitucional, encuentran su justificación en ser instrumentos para construir un orden social que sea lo más justo posible. Desde esta perspectiva, no parece haber muchas dudas en afirmar que los daños sufridos por las personas por causas ajenas a ellas mismas, deben ser reparados o compensados en la medida de lo posible. Ya los romanos afirmaban que el principio “no dañar a otro” (alterum non laedere) es uno de los grandes principios del derecho, como lo destacaba Ulpiano. Se sostiene incluso que se trata de un principio de tal rango jurídico que puede llegar a trascender el propio texto constitucional, en el sentido de no ser necesaria su mención expresa para que haya que entenderlo incluido en él. Pero la exigencia de obtener reparación de los daños puede cumplirse a través de mecanismo diferentes. En algunos casos, es posible que la necesidad de ayudar al que sufre un daño sea considerada una obligación para todo el cuerpo social, de manera que serán todos los ciudadanos los que soporten el pago de las indemnizaciones que reparen los daños de las víctimas, fundamentalmente a través del pago de impuestos. Este es el mecanismo de 1

Fecha de última modificación: 11 de febrero de 2011.

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los seguros obligatorios, y en general del sistema de seguridad social. Aquí, la reparación de los daños se enfrenta con mecanismos propios de la justicia distributiva, y por lo tanto, del derecho público. Nuestra Constitución Política contempla esta forma de reparación de los daños al establecer “el derecho a la seguridad social”, en el artículo 19 número 18. Pero el sistema de seguridad social no puede pretender cubrir todos los daños. Necesariamente, estará limitado a aquellos que se estiman más esenciales. De ahí que la Constitución aclare que la acción del Estado en esta materia, estará dirigida a garantizar “prestaciones básicas”, como señala la citada norma. Es necesario, entonces, determinar, si la reparación del daño sufrido por la víctima, puede ser impuesta, en lugar de a toda la sociedad, a una persona individual, sea ella una persona natural o una persona jurídica de derecho privado, sea una de derecho público, incluso el Fisco. Ahora, la transferencia del daño del patrimonio de la víctima al patrimonio del responsable de aquél daño, es una cuestión propia de la justicia conmutativa o correctiva. Se trata de obtener una restauración de la desigualdad que se ha producido por la acción del que causa un daño. La razón que hace que la desigualdad aludida sea injusta, es, en general, el comportamiento insolidario del autor del daño, ocasionado con dolo o culpa. Pero no sólo operará lo anterior ante una hipótesis de responsabilidad subjetiva, pues también los sistemas de responsabilidad objetiva pueden fundarse en la justicia correctiva en la medida que en todos ellos se propende a una transferencia del costo del daño entre particulares. De esta forma, tanto por razones de justicia distributiva como conmutativa, se desprende que constituye un principio inmanente a nuestro Derecho el deber de reparar los daños sufridos por las víctimas por causas ajenas a ellas. La justicia distributiva exige que, al menos, en lo referido a ciertas prestaciones básicas (vinculadas a la vida y salud de las personas), los daños deben ser reparados con cargo a toda la sociedad, mediante sistemas regidos por los criterios de derecho público (que regula la seguridad social). La justicia conmutativa exigirá en cambio que exista una tutela civil que provea un medio para que la víctima obtenga la reparación de los daños mediante la transferencia de su costo a otro particular al cual el daño le es imputable, sea por haber actuado con dolo o culpa, sea porque nos encontremos ante una hipótesis de responsabilidad objetiva, en que por ende no se exija una conducta culpable o dolosa. Los sistemas de responsabilidad civil extracontractual, así, son necesarios por razones de justicia, de manera que una ley que negara toda reparación de la víctima con cargo del causante del daño, merecería la tacha de injusta, y por ello, no compartible con los valores y principios de la Constitución. 2.- El sistema de reparación de daños ante la Constitución. Se puede sostener que el sistema de reparación de daños está implícitamente asumido por la Constitución, al menos, en su pretensión que el Estado está al servicio de la persona humana y ha de promover el bien común (artículo 1°). Pero más específicamente, la Constitución menciona de manera expresa a la responsabilidad civil como medio de reparación de los daños, en varios preceptos. Así 2

ocurre en algunos artículos, en que se alude a la responsabilidad de autoridades o funcionarios públicos:  En el artículo 7, inciso 2º, al establecer que “Ninguna magistratura, ninguna persona, ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido por las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y origina las responsabilidades y sanciones que la ley señale.”  En el artículo 36, al establecer que “Los Ministros serán responsables individualmente de los actos que firmaren y solidariamente de los que suscribieren o acordaren con los otros Ministros”.  En el artículo 38, inciso 2°, que dispone: “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.” Este artículo de la Constitución, debemos relacionarlo con los artículos 4 y 44 de la Ley número 18.575, sobre Bases Generales de la Administración del Estado, publicada en el Diario Oficial con fecha 5 de diciembre de 1986. El artículo 4 establece la responsabilidad del Estado por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones. Cabe destacar que esta disposición contiene un mandato objetivo de responsabilidad, que grava al Estado por la sola circunstancia de que el daño producido lo haya sido con motivo de la actuación de un órgano determinado de la Administración, y en el ejercicio de las funciones de éste, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado. Se trata de una aplicación de la teoría del órgano, que sirve de fundamento jurídico para imputar al Estado o a las demás personas jurídicas de derecho público, la responsabilidad por los perjuicios ocasionados a los derechos e intereses legítimos de los administrados (o sea, a los ciudadanos en general), a consecuencia de la actividad de los órganos de aquél. Dicha imputación es posible, sea que la causa del daño provenga de actuaciones materiales, intelectuales o técnicas, de actos administrativos, de omisiones, de retardos, del funcionamiento parcial o imperfecto, y también si la causa del daño es la actividad irregular (es decir ilegal) o la actividad regular y lícita de los órganos públicos. En relación con las omisiones o retardos, cabe tener presente el artículo 44 de la Ley 18.575, que prescribe la responsabilidad de los órganos de la Administración del Estado por los daños que causen por falta de servicio. La aplicación de la teoría del órgano a la responsabilidad extracontractual del poder público prescinde de toda consideración subjetiva relacionada con la conducta del agente público, como requisito esencial que deba ser tenido en cuenta para hace recaer en el Estado la obligación de indemnizar a la víctima. Para que la responsabilidad tenga lugar y para que nazca el derecho de la víctima a ser indemnizado es suficiente: i) que la actuación del agente público esté relacionada con el servicio u órgano público; y ii) que haya un vínculo directo de causalidad entre la acción u omisión y el daño producido. En relación con las normas citadas, cabe considerar que la Corte Suprema, al fallar el caso de Lionel Beraud, señaló que en cuanto al Fisco (el señor Beraud demandó a cada uno de los integrantes del equipo médico y al Fisco de Chile como solidariamente responsable, por haberse

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practicado la intervención quirúrgica al demandante en el Hospital Militar de Santiago, es decir, en un hospital del Estado), la responsabilidad civil es en lo particular una responsabilidad legal, porque deriva exclusivamente de la ley. En efecto, mientras la responsabilidad subjetiva supone necesariamente la culpabilidad de su autor, y mientras ella no existe sino a condición de que el hecho perjudicial provenga de su culpa, la responsabilidad del Fisco es en cambio una responsabilidad objetiva, de garantía o de asistencia, consagrada por razones de equidad en la Constitución Política y en la ley, a favor de los ciudadanos perjudicados cuando, como en este caso, concurren los presupuestos del artículo 4 de la Ley número 18.575. Otro caso emblemático de responsabilidad civil del Fisco por falta de servicio, es el del Estero Minte. Los actores, herederos de las 27 personas fallecidas, demandaron indemnizaciones por daños patrimoniales y morales en contra del Fisco de Chile, fundándose en la responsabilidad del Ministerio de Obras Públicas por falta de servicio. Algunos han pretendido sostener que la falta de servicio consiste en que el órgano administrativo se comportó mal, que no actuó como debía actuar. Sin embargo, esta fórmula desemboca en el regreso más o menos disimulado a la culpa, pues la culpa precisamente existe cuando el demandado, confrontando a un hombre medio (apreciación in abstracto), “no actuó como habría debido actuar”. De acogerse hipotéticamente tal fórmula, el Fisco y los servicios descentralizados podrían invocar en su beneficio el concepto válvula o estándar flexible del “funcionamiento medio del órgano”, es decir que a la Administración sólo le sería exigible tal o cual conducta correcta, si hubiese dispuesto de los recursos financieros, técnicos y humanos para actuar oportuna y eficazmente ante las circunstancias del caso concreto. Tal fue la línea de argumentación desplegada por la Municipalidad de La Reina, ante la demanda interpuesta por doña María Tirado, con motivo de su caída en una excavación profunda, situada a menos de dos metros del paradero de buses existente en la esquina de dos importantes arterias de esa Comuna, socavón que se encontraba sin señalización de ninguna especie. La Municipalidad demandada adujo que careció de la posibilidad de actuar para impedir los daños, sosteniendo que se encontraba suficientemente asentado en el proceso que la excavación se hizo por desconocidos clandestinamente, sin conocimiento ni autorización de la corporación, cuyos recursos de fiscalización se reducían a dos inspectores municipales. Alegó la Municipalidad que un fallo en su contra, suponía infringir el Código Civil, que exige culpa o dolo en el demandado. La Corte Suprema, en su fallo de marzo de 1981, desechando tal argumentación, sostuvo que cabía aplicar a la especie la responsabilidad objetiva (que consagraba el artículo 62 de la Ley Orgánica de Municipalidades), descartando la responsabilidad por la culpabilidad y fundándola exclusivamente en el hecho que ha provocado el riesgo, o sea, la causalidad material. Esta conclusión, se mantiene en nuestros días, reafirmándose que la responsabilidad por falta de servicio es una responsabilidad objetiva. En consecuencia, si la acción u omisión de la Administración o su retardo causan daños, eso es suficiente para que las víctimas sean indemnizadas. No corresponde aplicar el supuesto estándar del funcionamiento medio del servicio, para eximir o atenuar la responsabilidad de los entes descentralizados, so pretexto de que la falta de eficacia fue resultado de carencia de recursos. Los damnificados no tienen por qué sufrir las consecuencias de errores en la distribución del Presupuesto Nacional. En cuanto al fundamento doctrinario de la 4

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responsabilidad objetiva del Estado, se ha señalado por algunos la teoría de la garantía, propuesta por el jurista francés Boris Starck en el año 1947. Enfatiza este autor que tanto la responsabilidad basada en la culpa como la responsabilidad basada en el riesgo, tienen el defecto de poner todo el énfasis en el autor de los daños. Lo esencial, en cambio, son las víctimas. Hay colisión de derechos. Al derecho de actuar de los que causan los daños, se opone el derecho a la seguridad de las víctimas. Recordemos que en la primera de nuestras garantías constitucionales se asegura a todas las personas el derecho a la integridad física y psíquica. El Fisco debe garantizar la integridad de las personas. Si este fuese el fundamento de la responsabilidad por falta de servicio, la Administración no podría excusarse ni aún ante el caso fortuito. Tal es la corriente que se impone también en el Derecho Comparado de Daños, que pretende conseguir que las personas lesionadas sean equitativamente indemnizadas. Toda la responsabilidad objetiva, y no sólo aquella por falta de servicio, contribuye a este objetivo, cual es socializar los daños, propender al reparto solidario de las incidencias pecuniarias de los duros golpes del destino, evitando que las víctimas, fuera de sus sufrimientos y de su dolor, queden en la pobreza material. En el artículo 53 número 1, parte final, al establecer: “El funcionario declarado culpable (por el Senado, al conocer de las acusaciones de la Cámara de Diputados) será juzgado de acuerdo a las leyes por el tribunal competente, tanto para la aplicación de la pena señalada al delito, si lo hubiere, cuanto para hacer efectiva la responsabilidad civil por los daños y perjuicios causados al Estado o a particulares.”

Igualmente, son también importantes algunos casos en los que se regula un ilícito constitucional, que da lugar a indemnización de perjuicios, como ocurre en dos normas:  En el artículo 19, número 7, letra I), respecto del error judicial; y  En el artículo 19 número 4, inciso 2°, respecto de la infracción de la honra por un medio de comunicación social. Sin embargo, a juicio de Hernán Corral, la norma constitucional clave en materia de responsabilidad, es la del artículo 6° de la Constitución, que tras señalar que los preceptos constitucionales no obligan sólo a los órganos del Estado, sino también “a toda persona, institución o grupo”, dispone que “La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.” Se puede observar el distingo que hace la norma entre las sanciones (que corresponde al derecho sancionatorio penal o administrativo) y las responsabilidades, que de tratarse de particulares, implican responsabilidades civiles. De esta forma, la transgresión de derechos constitucionales que causa daño, debe ser materia de responsabilidad civil. La pertinente regulación de la tutela civil de los derechos constitucionales, debe hacerse por la ley, y no por normas de inferior jerarquía. Los derechos constitucionales más importantes, desde el punto de vista de un sistema de reparación de daños, son los siguientes:  El derecho a la vida y a la integridad física o psíquica (artículo 19 número 1);

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El derecho a la libertad (artículo 19 número 7); El derecho a la protección de la salud (artículo 19 número 9); El derecho a la honra y a la vida privada (artículo 19, números 4 y 5); y El derecho a la propiedad (artículo 19 números 23, 24 y 25).

Si bien los sistemas de responsabilidad por daños no pretenden la protección directa de estos derechos, cumplen sin embargo una función preventiva y en esta forma, contribuyen a su tutela, si bien indirectamente. Como la lesión de algunos de estos derechos puede producir daños no patrimoniales, puede decirse que su consagración constitucional apoya la tesis de la indemnizabilidad del daño moral, la que sería imperativa no sólo para el juez, sino también para el legislador. Desde este punto de vista, normas como la del artículo 2331 del Código Civil, que niegan la posibilidad de obtener la reparación de daños no patrimoniales por imputaciones injuriosas (ante la violación al derecho a la honra), deben ser correctamente impugnadas por inconstitucionales, como efectivamente lo ha declarado nuestro Tribunal Constitucional. 3.- La constitucionalidad de la responsabilidad objetiva y presunta. Podría cuestionarse si los regímenes de responsabilidad sin culpa u objetiva cumplen con las exigencias constitucionales, y más aún si sería admisible, en el plano constitucional, la sustitución completa del sistema subjetivo por el de responsabilidad estricta. Esta última posibilidad debe descartarse, y por el contrario, puede concluirse que prohibir a la víctima recabar indemnización del que causó culpablemente un daño injusto sería contrario a la justicia conmutativa, y por tanto, inconstitucional. Por otro lado, no puede decirse que el hecho de que un régimen de responsabilidad no se funde en la culpa del autor del daño, lo transforme inmediatamente en injustificado e inconstitucional. Evidentemente, un sistema de responsabilidad objetiva en el que se imponga el deber de reparar en forma aleatoria y arbitraria sería contraria a la Constitución. Algún nexo de imputación –distinto de la culpa- es necesario que exista para que sea explicable el deber de reparar en una determinada persona. En efecto, desde ya, es necesario un vínculo causal entre el hecho de una persona y el daño causado, y además una razón que justifique que aquél que causó el daño deba soportarlo en definitiva, aunque no haya obrado culpablemente. Luego, pareciera necesario efectuar un juicio prudencial sobre la conveniencia social de que en una determinada materia o sector de actividades sea regida por un modelo de responsabilidad objetiva, ya que el modelo tradicional de la responsabilidad subjetiva basada en la culpa se hace inadecuado e ineficiente. Este juicio de conveniencia debe ser reservado al legislador, sin que sea aceptable que se impongan regímenes de responsabilidad objetiva por decisión judicial. Por su parte, los sistemas de culpa presunta tampoco son violatorios de normas constitucionales. No debemos olvidar que la Constitución señala que “la ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal”, lo que permite colegir, a contrario sensu, que las presunciones de derecho sí son admisibles tratándose de la responsabilidad civil. Tal ocurre, por ejemplo, en el artículo 2321, que establece una presunción de derecho,

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cuando el hecho del menor provenga conocidamente de la mala educación dada al hijo o de hábitos viciosos que le dejaron adquirir sus padres. 4.- Problemas constitucionales de la limitación y tasación legal de los daños. En el derecho comparado, los aspectos de la responsabilidad civil que se han discutido, en relación con las normas constitucionales, dicen relación con que la ley puede avaluar ciertos daños (por ejemplo, corporales, señalándose un determinado monto según el daño sufrido), o con que se limite la indemnización de perjuicios a daños de una determinada naturaleza, excluyendo los de otra. El segundo de estos aspectos, fue discutido ante la justicia constitucional italiana, mediante un recurso que tachaba de inconstitucional el artículo 2059 del Código Civil, que sólo admite la indemnización del daño no patrimonial en los casos de ilícitos sancionados penalmente. Por sentencia de junio de 1986, el Tribunal Constitucional Italiano sostuvo que, dado que la responsabilidad civil cumple no sólo funciones reparatorias, sino también preventivas y sancionatorias, el legislador está autorizado constitucionalmente para limitar la procedencia de la reparación del daño moral y reservarla para aquellos actos del autor del daño que sean particularmente calificados, como los ilícitos penales. En el derecho chileno, si bien no hay una norma general, encontramos prevista esta situación, según expresamos, en el artículo 2331 del Código Civil, interpretado a contrario sensu. A juicio de Hernán Corral, si en este caso existe dolo o culpa en el autor del daño, no parece justificable, desde un punto de vista constitucional, que el legislador excluya la posibilidad de que la víctima obtenga una completa reparación de todos los daños jurídicamente significativos, sin que pueda discriminarse según la naturaleza del daño. Comentando el fundamento del Tribunal italiano, señala que éste no tiene en cuenta que, si bien la responsabilidad pueda cumplir otras funciones, no puede renunciar a su cometido más importante, que es el de reparar o compensar todos los daños. En cuanto a la cuestión acerca de si los daños pueden ser tasados previamente, ello se vincula con los sistemas objetivos de responsabilidad. Los regímenes objetivos necesitan para su funcionamiento que aquellos sobre los cuales pesa el riesgo de la responsabilidad por los daños ocasionados, puedan contratar seguros que les permitan funcionar en la actividad riesgosa de que se trate. Ahora bien, los seguros necesitan, para calcular las primas, tener una cierta seguridad del monto de las indemnizaciones a las que puede verse obligado a pagar a un asegurado. Por eso, en ocasiones la ley se allana a limitar el máximo de indemnizaciones reclamables, aunque sin vedar la posibilidad de demandar un monto superior probando la culpa. Así ocurre, en la Ley número 18.302, sobre Seguridad Nuclear, en la Ley de Navegación y en el Código Aeronáutico, según hemos estudiado. ¿Es constitucional está decisión legislativa? El tema fue discutido en España, a propósito de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, en la que se estableció un sistema de indemnización tarifada por los daños corporales sufridos por las víctimas. El Tribunal Constitucional español, por sentencia del año 2000, ha justificado las pautas legales, en la medida que ellas establezcan una indemnización suficiente en el sentido de ser respetuosa con la dignidad inherente al ser humano. Ha declarado sin embargo, que resulta inconstitucional excluir que la víctima pueda obtener una indemnización superior a la tasada por incapacidad temporal, cuando esta tiene por 7

causa exclusiva la “culpa relevante” del agente causante del hecho lesivo. Corral, estima que no parece haber dudas en que, los sistemas de responsabilidad objetiva, al no estar ni exigidos ni prohibidos por la Constitución, pueden quedar sujetos a la discreción del legislador en cuanto a los daños indemnizables y a sus cuantías. Ello, porque se considera que a cambio de una mayor protección de que disfruta la víctima (imputación objetiva, garantías en la percepción de la indemnización mediante el sistema de aseguramiento obligatorio, creando fondos de garantía), es razonable que ésta soporte en ciertos casos una parte del daño cuando no sea imputable culpablemente al agente.

BIBLIOGRAFÍA: - CORRAL Talciani, Hernán, “Lecciones de Responsabilidad Civil extracontractual” (Santiago, Editorial Jurídica, año 2004), págs. 70 a 78. - AGUAD, Alejandra, “Responsabilidad del Estado por falta de servicio” (Apuntes preparados por la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales).

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LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. DELITOS Y CUASIDELITOS CIVILES.1 1.- Concepto de responsabilidad. Todo acto voluntario realizado con o sin la intención de producir efectos jurídicos origina para su autor la consiguiente responsabilidad, de manera que –dándose los otros supuestos para su generación-, las consecuencias del acto son imputables a su autor, ya sea en cuanto a la reparación del daño que ese acto haya podido producir por el no cumplimiento de las obligaciones contraídas (responsabilidad contractual), ya sea por la ejecución del acto mismo (responsabilidad extracontractual) o, incluso, por la omisión de un deber o por el ejercicio de un derecho en la formación del consentimiento que dan origen a un daño (responsabilidad precontractual). Para Hugo Rosende Alvarez, la responsabilidad civil es la obligación que pesa sobre una persona de colocar a quien se ha causado un daño por la violación de un deber jurídico en la misma situación en que éste se encontraría con anterioridad a dicho acto. Para Francisco Saavedra, “debe entenderse por responsabilidad civil la prestación obligatoria puesta a cargo de un sujeto a consecuencias de un evento dañoso”.2 2.- Fundamento de la responsabilidad. Se encuentra en el daño, o dicho de otra forma, en el incumplimiento de un deber que causa daño. La responsabilidad jurídica incluye, por una parte, las obligaciones nacidas como consecuencia de un acto voluntario que produce un daño privado, llamada responsabilidad civil, y, por la otra, las obligaciones que surgen en razón de la comisión de un daño social, denominada responsabilidad penal. El daño privado consiste en todo menoscabo que experimente un individuo en su persona o bienes por el hecho de otra persona, ya se trate de la pérdida de un beneficio moral y material, un perjuicio patrimonial o extrapatrimonial. El daño social se traduce en el incumplimiento de la norma legal, en el atentado de la conducta humana contra el ordenamiento que la sociedad ha creado para la adecuada protección de sus principios, actividades o bienes más preciados. Como consecuencia de la distinta naturaleza del daño, la sanción en ambos casos es diferente. En el ámbito penal reviste el carácter de represión o castigo, mediante la imposición de una pena. En el ámbito civil, lleva envuelta la idea de reparación, expresada en el principio de que todo acto ejecutado por una persona, con o sin la intención de 1

Fecha de última modificación: 27 de febrero de 2013. SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, artículo “La responsabilidad durante los tratos negociales previos”, en Revista “LEX ET VERITAS” (Santiago, Editora Metropolitana, año 2004), Vol. 2, p. 89. 2

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producir efectos jurídicos, que causa daño a otro, crea para su autor la obligación de repararlo. Este principio puede tener su origen en diversas fuentes en las que pasa a tomar su particular denominación. La responsabilidad contractual nace cuando el daño resulta de la violación de un vínculo jurídico preexistente entre las partes, o sea, por el incumplimiento de la obligación contraída. No existiendo un nexo obligatorio, todo hecho culpable o doloso que cause daño a otro da origen a la responsabilidad extracontractual. Habrá responsabilidad cuasicontractual cuando se produzca un desequilibrio injusto de patrimonios como consecuencia de un hecho voluntario, lícito y no convencional. La responsabilidad será legal cuando por infracción de un mandato legal se cause daño a otro. Finalmente, hay responsabilidad precontractual cuando se causa daño a la persona o bienes de otro en el curso de la formación del consentimiento. De las distintas especies de responsabilidad civil, nuestro ordenamiento positivo se ha limitado a reglamentar de manera sistemática las dos primeras, es decir, la responsabilidad contractual y la delictual, llamada también extracontractual, existiendo para las otras tres, normas dispersas en el Código Civil o en otros cuerpos legales. 3.- Diferencias entre la responsabilidad civil y la penal. Mientras los delitos y cuasidelitos civiles son hechos ilícitos, cometidos con dolo o culpa y que provocan daño, los delitos y cuasidelitos penales son también hechos ilícitos, dolosos o culpables, penados por la ley. A diferencia de lo que acontece en el Derecho Penal, donde cada conducta constitutiva de delito está cuidadosamente tipificada (principio de la legalidad), en el Derecho Civil no encontramos un criterio casuístico, limitándose a enunciar una fórmula general: serán delito o cuasidelito civil los hechos ilícitos, que ocasionen perjuicios, siendo la pena indemnización de perjuicios. Distintas serán por tanto las responsabilidades y las acciones que se interpongan para perseguirlas. Naturalmente, y será lo usual, pueden coexistir la responsabilidad civil y la penal. Pero entre ambas hay importantes diferencias: a) Las sanciones varían: indemnización de perjuicios respecto de la responsabilidad civil; penas represivas respecto de la responsabilidad penal. b) Distinta es la jurisdicción llamada a conocer de una y otra. c) Diferente es la capacidad para incurrir en una u otra. Para contraer responsabilidad penal, se requiere tener al menos 18, sin perjuicio de la responsabilidad penal juvenil, entre los 14 y 18 años. Tratándose de la capacidad para contraer responsabilidad civil extracontractual, dispone el artículo 2319 del Código Civil:  entre 7 y 16 años, siempre que se declare que los menores actuaron con discernimiento;

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a partir de los 16 años, las personas son plenamente capaces de contraer responsabilidad civil.

Tratándose de la responsabilidad civil contractual, se requiere haber cumplido 18 años para alcanzar la plena capacidad, sin perjuicio de casos excepcionales, como acontece con el menor adulto que posee peculio profesional o industrial. d) Diversas serán las personas afectadas: la responsabilidad penal es personalísima, sólo puede afectar a quien ha delinquido. La responsabilidad civil puede recaer también en los terceros civilmente responsables, sobre los herederos y sobre las personas jurídicas. e) Distintos son los titulares de las acciones destinadas a perseguir la responsabilidad penal o civil: respecto de la responsabilidad penal, puede interponer la acción cualquier persona, salvo en los contados casos de delito de acción privada. La acción civil sólo pueden entablarla el que sufrió el daño o sus herederos (artículo 2315 del Código Civil). f) En materia de prescripción de las acciones, distintos son los plazos: la acción penal prescribirá entre los 6 meses y los 15 años; la acción civil prescribe en 4 años contados desde la perpetración del acto (artículo 2332 del Código Civil), tratándose de la responsabilidad civil extracontractual; y en 5 años, contados desde que se hizo exigible la obligación, por regla general, tratándose de la responsabilidad civil contractual. 4.- Diferencias entre la responsabilidad civil contractual y la extracontractual. También distinguimos importantes diferencias, ahora en el ámbito del Derecho Civil, entre la responsabilidad contractual y la extracontractual. Son tales: a) En cuanto a su reglamentación: la responsabilidad contractual se encuentra reglamentada en el Título XII del Libro IV del Código Civil, bajo el epígrafe “Del efecto de las obligaciones”, artículos 1545 a 1559. La responsabilidad extracontractual está regulada en el Título XXXV del Libro IV, artículos 2314 a 2334, que tratan “De los delitos y cuasidelitos”. b) En cuanto a su origen: la responsabilidad contractual proviene del incumplimiento de un contrato y supone entonces la existencia de un vínculo jurídico previo. La responsabilidad extracontractual proviene de la ejecución de un hecho ilícito, doloso o culpable, que no supone la existencia de ningún vínculo jurídico previo. c) En cuanto a sus elementos: si bien en ambas responsabilidades predomina el elemento subjetivo de dolo y culpa, en la responsabilidad extracontractual carece de importancia que la falta sea dolosa o culpable, pues la ley no establece diferencias al tratar de la reparación del daño. En cambio, en la responsabilidad contractual dicha distinción es básica, por dos razones:  Por una parte, la extensión de la indemnización varía según exista o no dolo (artículo 1558);

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Por otra parte, los grados de diligencia requeridos en los distintos contratos difieren, dependiendo de la parte en cuyo beneficio cede el contrato (artículo 1547).

d) Gradación de culpa: en materia contractual, la culpa admite gradación (artículo 1547). No acontece lo mismo en la responsabilidad extracontractual. e) El onus probandi o peso de la prueba varía en una y otra: en la responsabilidad contractual el incumplimiento se presume culpable, y toca al deudor acreditar que se debe a caso fortuito o fuerza mayor. Tratándose de la responsabilidad extracontractual, es el acreedor o demandante quien debe acreditar que el perjuicio ocasionado es imputable a dolo o culpa del demandado. f) Difiere también la capacidad: en materia contractual, la plena capacidad se adquiere a los 18 años; en materia extracontractual, a los 16 años, sin perjuicio de la responsabilidad por los hechos del menor de 16 y mayor de 7 años, si actúa con discernimiento. g) En cuanto a la solidaridad: en materia contractual la regla general es la responsabilidad simplemente conjunta, de manera que para que opere la solidaridad, éstas debe pactarse expresamente, imponerse por el testador o por la ley (artículo 1511). En cambio, en el campo de la responsabilidad extracontractual, los autores de un delito o cuasidelito son solidariamente responsables del daño causado (artículo 2317), siendo este un caso de solidaridad pasiva legal. h) En cuanto a la mora: en materia contractual, se requiere constituir al deudor en mora para poder demandársele perjuicios, a menos que se trate de una obligación de no hacer, en cuyo caso la indemnización se debe desde el momento de la contravención. En materia extracontractual, la mora no se presenta, pues si no existe un vínculo jurídico previo del cual emane una obligación, mal puede haber retardo culpable en el cumplimiento de la misma. i) En cuanto a la prescripción de las acciones: será de 4 años, contados desde la perpetración del acto culpable o doloso, tratándose de la responsabilidad extracontractual (artículo 2332); en el ámbito de la responsabilidad contractual, será de 5 años, contados desde que la obligación se hizo exigible (artículo 2515). De la diferencia citada, relativa a los plazos, se deduce una segunda diferencia en esta materia: la prescripción en materia extracontractual no se suspende, habida cuenta que se trata de una prescripción de corto tiempo (artículo 2524)3; en cambio, la prescripción en materia contractual sí se suspende, 3

En opinión del profesor Pablo Rodríguez Grez, en un caso la prescripción de la acción emanada de un delito o cuasidelito, se suspendería: si se trata de la prescripción que correría entre los cónyuges, pues debe prevalecer el artículo 2509, inciso final, en cuanto a que “La prescripción se suspende siempre entre cónyuges”. En abono a su tesis, alude a los artículos 1748 y 1771 del Código Civil. El primero, se refiere a los delitos y cuasidelitos cometidos por uno de los cónyuges en perjuicio de la sociedad conyugal, caso en el cual el cónyuge autor del hecho ilícito “… deberá asimismo recompensa a la sociedad por los perjuicios que le hubiere causado con dolo o culpa grave, y por el pago que ella hiciere de las multas y reparaciones pecuniarias a que fuere condenado por algún delito o cuasidelito”; el segundo, en su inciso inicial, dispone que respecto de los bienes propios de cada cónyuge, “Las pérdidas o deterioros ocurridos en dichas especies o cuerpos ciertos deberá sufrirlos el dueño, salvo que se deban a dolo o culpa grave del otro cónyuge, en cuyo caso deberá éste resarcirlos.” Estos preceptos, dice Rodríguez Grez, “… son coherentes y excluyen la Responsabilidad Extracontractual – Juan Andrés Orrego Acuña

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en favor de las personas enumeradas en el artículo 2509 (artículo 2520). En cuanto a la posibilidad de interrumpir la prescripción, no hay diferencias en materia contractual o extracontractual: en ambas, puede operar la interrupción. j) En materia de reparación de los daños: inicialmente, la jurisprudencia limitó la indemnización material y moral únicamente a la derivada de los actos ilícitos, vale decir, al ámbito de la responsabilidad extracontractual. Tratándose de la responsabilidad contractual, se sostenía que sólo era indemnizable el daño material, abarcando el daño emergente y el lucro cesante. Dicha posición se debía a las dificultades de interpretación del artículo 1556 del Código Civil, precepto que sólo alude al daño material. Tal criterio restringido se modificó a partir de una sentencia de la Corte Suprema de 1951, en la que se expresa: “En consecuencia es inconcuso que siendo indemnizable el daño material ocasionado por el accidente en cuestión, también lo es el moral, dentro, naturalmente, del incumplimiento de una obligación emanada de un contrato, cuando se produce por culpa del deudor. Pues la ley positiva no hace sobre el particular ninguna distinción, tanto más cuanto que ambos daños tienen la misma causa aunque efectos diferentes. El uno, el material, en la pérdida – en la especie- de la integridad corporal de un individuo, que se traduce en la disminución de su capacidad de trabajo, y, el otro, el moral, afecta a su psiquis, que se exterioriza en una depresión, en un complejo, en una angustia constante y permanente en su actividad de trabajo y, por ende, en sus facultades económicas.” A partir de la doctrina expuesta en el fallo, es manifiesta hoy en día la identidad de ambas responsabilidades en lo concerniente a la reparación integral del daño, sea éste moral o material. Sin embargo, hay diferencias en lo relativo a las facultades otorgadas al juez para determinar la responsabilidad. Tratándose de la responsabilidad extracontractual, la ley confiere al juez mayor amplitud para fijar el daño y el monto de la indemnización. En cambio, en el ámbito de la responsabilidad contractual la ley obliga al juez a condicionar dichos factores a la utilidad que hubiere prestado a la víctima el cumplimiento de la obligación o del contrato en su caso. 5.- Diferencias entre la responsabilidad extracontractual y la responsabilidad legal. a) En cuanto a su reglamentación: la responsabilidad extracontractual está regulada, como dijimos, en los artículos 2314 a 2334. La responsabilidad legal sólo tiene por fuentes los artículos 578, 1437 y 2284, que definen los derechos personales, indican las fuentes de las obligaciones y precisan las obligaciones que nacen en ausencia de contrato. b) En cuanto a su origen: en la responsabilidad legal, a diferencia de la extracontractual, hay un vínculo jurídico preexistente entre acreedor y deudor, creado por la ley (por ejemplo, entre el alimentante y el alimentario).

prescripción entre cónyuges o, por lo menos, no mencionan esta hipótesis. Por último, contraviene los valores amparados en la ley colocar a los cónyuges en situación confrontacional, obligando a cualquiera de ellos, durante el matrimonio, a iniciar demanda para interrumpir las prescripciones que pudieren estar corriendo. Lo anterior es contrario al espíritu que prevalece en la vida común y la unidad de la familia.”: Rodríguez Grez, Pablo, “Responsabilidad extracontractual”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, año 1999, pp. 485 y 486. Responsabilidad Extracontractual – Juan Andrés Orrego Acuña

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c) Existencia de dolo o culpa: a diferencia de la responsabilidad extracontractual, la responsabilidad legal no siempre exige la concurrencia de dolo o culpa para obligar a la correspondiente indemnización (por ejemplo, artículo 100 del Código de Comercio, responsabilidad por la retractación tempestiva). d) Gradación de la culpa: en materia extracontractual, no importa el grado de culpa en que se incurra, pues hay responsabilidad en todo caso. Tratándose de la responsabilidad legal, no existe una norma precisa, aun cuando puede destacarse como regla general la que obliga a comportarse como un buen padre de familia, conducta que se asimila a la culpa leve (artículo 44). e) En materia de solidaridad: si se trata de la responsabilidad extracontractual, en caso de existir varios responsables de un acto ilícito, la responsabilidad de éstos será solidaria (artículo 2317). Las normas sobre responsabilidad legal no obedecen a un principio general, aunque en algunos casos la ley impone la solidaridad, como acontece por ejemplo:  En el artículo 130, inciso 2º del Código Civil, al establecerse que serán obligados solidariamente a la indemnización de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido.  En el artículo 328 del Código Civil, al establecer que serán solidariamente responsables los que han participado en el dolo destinado a obtener alimentos.  En el artículo 419 del Código Civil, que se ocupa de la responsabilidad de los tutores y curadores, se establece la responsabilidad solidaria de los mismos;  En el artículo 1281 del Código Civil, al referirse a los albaceas conjuntos, se establece responsabilidad solidaria.  De conformidad al artículo 18 de la Ley número 14.908, serán solidariamente responsables del pago de la obligación alimenticia, los que sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de la obligación 4. Ejemplo de la situación descrita, son los empleadores que por favorecer al empleado alimentante, informan que éste percibe una remuneración menor que la real, o bien no hacen una retención alegando que la notificación les fue hecha cuando ya habían pagado la remuneración, no siendo ello efectivo. f) En cuanto a la constitución en mora: en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, no es necesario constituir en mora al autor del delito o cuasidelito para reclamar la correspondiente indemnización. En la responsabilidad legal, el principio no siempre es el mismo:  En el artículo 424 del Código Civil, se exige al tutor o curador pagar los intereses corrientes del saldo que resulte en su contra desde el día en que su cuenta haya quedado cerrada o haya habido mora en exhibirla;

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La ley número 20.152 derogó el caso de responsabilidad solidaria de quien viviere en concubinato con el padre, madre o cónyuge alimentante, pero ello no impide demandar dicha responsabilidad, si se prueba que tal conviviente ha dificultado o impedido el fiel y oportuno cumplimiento de la obligación alimenticia. En todo caso, lo que ahora queda en claro, es que la sola calidad de conviviente, no transforma al individuo en sujeto pasivo de la obligación. Responsabilidad Extracontractual – Juan Andrés Orrego Acuña

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En el artículo 100 del Código de Comercio, no se exige constituir en mora al oferente para demandar indemnización. En el artículo 14, inciso 5°, de la Ley número 14.908, sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, se señala que en caso de que fuere necesario decretar dos o más apremios por la falta de pago de unas mismas cuotas, las pensiones alimenticias atrasadas devengarán el interés corriente entre la fecha de vencimiento de la respectiva cuota y la del pago efectivo.

g) En materia de capacidad: la capacidad, en cuanto a la responsabilidad extracontractual, se reglamenta expresamente en los artículos 2318 y 2319 del Código Civil. La capacidad en la responsabilidad legal se rige sólo por las normas previstas para cada caso en particular. h) En materia de prescripción: la acción derivada de un hecho ilícito se extingue en cuatro años contados desde la perpetración del hecho. La responsabilidad legal, en cambio, fija plazos especiales de prescripción: por ejemplo, tratándose de la responsabilidad de los tutores y curadores, se establece el plazo general de 5 años, propio de la responsabilidad contractual. 6.- Origen de la responsabilidad extracontractual. El artículo 1437 establece que las obligaciones también pueden provenir de un hecho ilícito, que puede revestir la forma de un delito o cuasidelito. La obligación consistirá en la indemnización del daño ocasionado: dispone el artículo 2314 del Código Civil que “El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito”. Lo que caracteriza a los delitos y cuasidelitos es que se trata de hechos ilícitos que además causan daño. El artículo 2284 del Código Civil, que junto a los dos mencionados conforma la trilogía de la fuente de las obligaciones, establece qué se entiende por delito y cuasidelito. Será delito el hecho ilícito cometido con la intención de dañar; será cuasidelito el hecho ilícito culpable, cometido sin la intención de dañar. En el delito, por ende, hay dolo, en su acepción definida en el artículo 44 del Código Civil, que en ocasiones también se llama “malicia”; mientras que en el cuasidelito hay culpa, es decir, negligencia, descuido, imprudencia, falta de la debida diligencia. Cabe destacar que desde el punto de vista de la obligación de reparar el daño causado, no es importante la distinción entre delito y cuasidelito. En efecto, dispone el inciso 1º del artículo 2329 que “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta.” 7.- Fundamento de la responsabilidad extracontractual.

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Nuestro Código Civil adopta como fundamento de la responsabilidad delictual o cuasidelictual, la denominada “doctrina clásica”. Para esta doctrina, el fundamento de la responsabilidad extracontractual está en la culpa del autor. La responsabilidad requiere que el daño sea imputable. Por ende, si hay culpabilidad, hay responsabilidad. Se trata, como vemos, de una responsabilidad subjetiva. Diversas disposiciones en el Código Civil confirman que en esta materia se sigue la doctrina clásica: artículos 2284, 2319, 2323, 2329, 2333. Se critica la doctrina clásica sosteniéndose que no respondería adecuadamente a la realidad presente, en la que en virtud del avance científico y tecnológico, las posibilidades de causar y de ser víctima de perjuicios han aumentado considerablemente. En tal contexto, resulta también muy difícil para la víctima del daño probar la culpa del autor. Para mitigar los inconvenientes planteados, el legislador, la doctrina y la jurisprudencia han adoptado diversas medidas:  Presunciones de culpabilidad: artículos 2320; 2322; 2326; 2328; y 2329.  Se ha extendido el concepto de culpa: el ejercicio abusivo de un derecho podría implicar culpa.  Llegando más lejos, se ha planteado la teoría de la responsabilidad objetiva o sin culpa, especialmente acogida en ciertas materias del ámbito laboral o al explotar industrias o realizar actividades económicas que son riesgosas. Se trata de eliminar la noción de imputabilidad importando sólo si hay daño y si existe una relación de causalidad con el autor. Cabe señalar que según el profesor Pablo Rodríguez Grez, hay al menos tres casos de responsabilidad objetiva en el Código Civil: i) El caso del artículo 2316, inciso 2°, respecto del que se aprovecha del dolo ajeno, sin ser cómplice en él; ii) El caso del artículo 2328, relativo a la cosa que cae o es arrojada de la parte superior de un edificio; y iii) El caso del artículo 2327, en lo tocante al daño causado por un animal fiero. Los veremos más adelante. 8.- Elementos de la responsabilidad extracontractual. Cuatro son los elementos que configuran un hecho ilícito, delictual o cuasidelictual: a) El daño; b) Un daño imputable: la culpa o dolo; c) La relación de causalidad entre el dolo, la culpa y el daño; y d) Capacidad delictual. a) El daño. a.1) Concepto. Es todo menoscabo que experimente un individuo en su persona y bienes, la pérdida de un beneficio de índole material o moral, de orden patrimonial o extrapatrimonial. a.2) Características del daño.

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Debe ser cierto. No basta un perjuicio eventual o hipotético. Lo anterior no obsta a que sea indemnizable el daño futuro, es decir, el lucro cesante, lo que deja de percibir la víctima. a.3) Clases de daño. El daño puede ser material o moral. El daño material consiste en una lesión de carácter patrimonial. La víctima sufre un menoscabo o disminución en su patrimonio. El daño moral consiste en el dolor, la aflicción, el pesar que causa a la víctima el hecho ilícito. Usualmente, el daño moral y el daño material se presentan conjuntamente. Así, una persona víctima de una herida en su integridad física, experimenta un daño moral por la aflicción que le causa la lesión y un daño material a consecuencia de la disminución de su capacidad de trabajo. Pero el daño puede ser puramente material o puramente moral, según las circunstancias. La indemnización del daño moral se ha ido imponiendo progresivamente en la doctrina y en la jurisprudencia. Se argumenta para ello que los artículos 2314 y 2319 no distinguen la clase de daño indemnizable; además, cabe advertir que aún en el caso del artículo 2331 del Código Civil, debe indemnizarse el daño moral, habiéndose declarado inaplicable por inconstitucional el tenor del precepto, en cuanto excluye tal resarcimiento. b) Un daño imputable: la culpa o dolo. No basta con la existencia del daño para que nazca la responsabilidad: se requiere además que el perjuicio sea imputable a dolo o culpa. El artículo 44 del Código Civil define el dolo (como elemento de la responsabilidad extracontractual) y la culpa. En cuanto a ésta, y teniendo presente la triple gradación que opera en el ámbito contractual, el mismo artículo previene que la expresión “culpa” o “descuido”, sin otra calificación, significa culpa leve. Tal es entonces la culpa exigida en el ámbito de la responsabilidad extracontractual. Corrobora lo anterior el artículo 2323, al decir “o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia.”. Ello es lógico, porque a las personas no puede exigírseles un celo o diligencia sino ordinario o mediano. No es razonable exigir al hombre medio que emplee en sus actos una diligencia esmerada o cuidado ejemplar, como la que un hombre juicioso pone en sus negocios importantes. Con todo, la ley puede exigir un determinado grado de culpa, diferente de la culpa leve, para que pueda originarse responsabilidad por la comisión de un delito o cuasidelito civil: tal ocurre, en el caso de los hechos ilícitos ejecutados por uno de los cónyuges en perjuicio del otro o de la sociedad conyugal, según se desprende de los artículos 1748 y 1771 del Código Civil. En éstos preceptos, se exige culpa grave o dolo. Por ende, si sólo se acredita que el cónyuge actuó con culpa leve, no será responsable. c) La relación de causalidad entre el dolo, la culpa y el daño. No basta con la existencia del daño y del dolo o culpa. Se requiere además que entre ambos elementos medie un vínculo de causalidad, que el primero sea el resultado del dolo o Responsabilidad Extracontractual – Juan Andrés Orrego Acuña

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de la culpa. Es decir, se producirá esta relación de causalidad cuando el dolo o culpa ha sido la causa necesaria del daño, de manera que si no hubiera mediado, el daño no se habría producido. Dos consecuencias importantes fluyen ante la falta de relación de causalidad: La responsabilidad no recaerá en el demandado, cuando el daño es imputable a culpa de la víctima. Tal exención puede ser total o parcial. Habrá exención total de responsabilidad, cuando la culpa de la víctima excluya la del demandado; la responsabilidad se atenuará, si la culpa de ambos provocó el daño;  Si el daño es indirecto, por regla general no es indemnizable. Ahora bien, cuando más se aleja el daño del hecho inicial que lo originó, más difícil resulta establecer una relación de causalidad. 

d) Capacidad delictual. d.1) Criterio para determinarla. Como consecuencia lógica de la doctrina clásica o subjetiva que adopta nuestro Código Civil, es condición esencial de la responsabilidad que el autor del delito o cuasidelito tenga suficiente discernimiento. Se responderá entonces de las consecuencias derivadas de los actos que se cometen, aunque el autor carezca de la capacidad necesaria para actuar por sí solo en la vida jurídica. Como regla general, podemos enunciar que la capacidad delictual y cuasidelictual es más amplia que la capacidad contractual. Dos razones fundamentales justifican lo anterior:  La plena capacidad contractual supone una completa madurez intelectual, mientras que la plena capacidad delictual sólo requiere tener conciencia del bien y del mal, el poder de discernir entre el acto lícito y el ilícito.  El delito y el cuasidelito ponen a la víctima ante un imprevisto deudor; se elige a los deudores contractuales pero no a los deudores cuya obligación nace de un delito o cuasidelito. Si exigiéramos al autor la misma plena capacidad que en el ámbito contractual, cada vez que el autor no tuviera tal capacidad, se privaría a la víctima del daño de la indemnización. d.2) Personas incapaces de delito o cuasidelito. Al igual que en materia contractual, la capacidad constituye la regla general y la incapacidad es excepcional. El artículo 2319 regula la materia, señalando que son incapaces: i) Los dementes: en su sentido amplio, tal como se interpreta para el ámbito contractual y del Derecho Penal. La demencia, para eximir de responsabilidad, debe ser contemporánea a la ejecución del hecho. Por ello, la demencia sobreviniente, es decir, originada con posterioridad a la ejecución del hecho ilícito, no exime de responsabilidad. Por otra parte, se ha sostenido que a diferencia de lo que ocurre en materia contractual, el demente que ejecuta un hecho ilícito en un “intervalo lúcido” (supuesto que aceptemos su procedencia), será responsable, aún cuando se encuentre bajo interdicción. Para fundamentar

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ii) iii)

tal conclusión, se afirma que la regla del art 465 del Código Civil sólo regularía la capacidad contractual del demente, y de la validez o nulidad de los actos que en tal ámbito celebre. Es cambio, es inconcebible alegar la “nulidad” de un delito o cuasidelito. Sin perjuicio de ser cierto esto último, no creemos que sea efectivo que el art 465 esté circunscrito al ámbito puramente contractual. Si el legislador protege al demente, descartando la teoría del “intervalo lúcido” en materia contractual, con mayor razón debiéramos entender que en el campo de la responsabilidad extracontractual rige igual protección, considerando que las consecuencias aquí pueden ser aún más graves para el patrimonio del demente. Por lo demás, el mencionado “intervalo lúcido” ha sido descartado por la psiquiatría, debiendo entenderse que el demente lo está en todo momento, aun cuando su comportamiento externo parezca a ratos normal. Por lo tanto, creemos que la demencia exime de toda responsabilidad a quien ejecuta un hecho ilícito que ocasiona daño a terceros, sin perjuicio de que éstos, según veremos, puedan eventualmente accionar contra aquellos que sean responsables de la persona demente. Pablo Rodríguez Grez, sostiene en este sentido, conforme al principio de que “donde existe la misma razón debe existir la misma disposición”, que si la persona se encuentra declarada en interdicción por causa de demencia, “nos parece evidente que debe aceptarse la aplicación, en este caso, del artículo 465 del Código Civil, eximiendo al representante del demente de la prueba de la incapacidad”5. Los infantes: se presume de derecho que los menores de 7 años, carecen de discernimiento. Los mayores de 7 y menores de 16 años: serán incapaces, si actúan sin discernimiento, lo que queda entregado a la prudencia del juez.

En cuanto al ebrio, el artículo 2318 se preocupa de señalar que es responsable, aun cuando estuviere privado de razón por causa de su ebriedad. La ley presume que es culpable de su ebriedad. La misma regla debemos aplicar, en general, a quién actúe bajo los efectos de las drogas. d.3) Responsabilidad del que tiene a su cargo al incapaz. Puesto que los incapaces no responden de los daños que ocasionen, cabe considerar la eventual responsabilidad de las personas que tienen a su cargo a los incapaces. Al respecto, el artículo 2319 establece que serán responsables si puede imputárseles negligencia. A su vez, el artículo 2325 priva al guardián del derecho a repetir contra el incapaz, a menos que se cumplan los dos requisitos señalados al final de este precepto, a los que aludiremos más adelante. Se trata por ende de una doble sanción. d.4) Responsabilidad de las personas jurídicas. Son plenamente capaces de delito y cuasidelito civil. Responden las personas jurídicas: 5

Rodríguez Grez, Pablo, “Responsabilidad extracontractual”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, año 1999, pp. 188 y 189. Responsabilidad Extracontractual – Juan Andrés Orrego Acuña

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De los hechos ilícitos cometidos por sus órganos, es decir, por los hechos de las personas naturales a través de las cuales se expresa su voluntad, cuando éstas actúan en el ejercicio de sus funciones (por ejemplo, el directorio de una sociedad anónima, actuando en sala). Responden asimismo por los hechos ilícitos de sus dependientes, cuando éstos también actúan en ejercicio de sus funciones.

9.- Presunciones de culpa. Considerando que se exige al demandante o víctima, por regla general, probar la culpa del demandado o autor, la ley, en diversas disposiciones, ha invertido tal principio general, con el objeto de asegurar a la víctima una justa reparación del daño, reglamentado una serie de presunciones de culpabilidad. En virtud de tales presunciones, a la víctima le bastará con probar la existencia del hecho y el daño causado, correspondiendo al demandado acreditar que el perjuicio no proviene de sus actos, o que ha empleado la debida diligencia o cuidado, o en fin, que no existe una relación de causalidad entre la culpa que se le imputa y el daño. Las presunciones de culpa se dividen en tres grupos: a) Responsabilidad por el hecho propio; b) Responsabilidad por el hecho ajeno; y c) Responsabilidad por el hecho de las cosas. a) Responsabilidad por el hecho propio. El artículo 2329, ya citado, advierte que se debe responder de todo daño ocasionado a otro, cuando medió por el autor malicia (dolo) o negligencia. Dispone el artículo: “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por ésta. Son especialmente obligados a esta reparación: 1º El que dispara imprudentemente un arma de fuego; 2º El que remueve las losas de una acequia o cañería en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por allí transitan de día o de noche; 3º El que, obligado a la construcción o reparación de un acueducto o puente que atraviesa un camino lo tiene en estado de causar daño a los que transitan por él.” Se ha entendido que el inciso 1º no hace sino reiterar el principio general del artículo 2314. Por ende, se exige probar culpa o dolo del autor del hecho. En cambio, los tres casos que enumera esta disposición en su inciso 2º, constituyen presunciones de culpabilidad. En tal sentido se interpreta la expresión “especialmente obligados”. La víctima, entonces, no requiere probar la culpa. Sólo debe acreditar la comisión del hecho, presumiéndose culpa del autor. Se justifican estas presunciones, porque los tres casos describen situaciones de riesgo en que la víctima queda expuesta a un daño inminente, como consecuencia de hechos excepcionales que conllevan un peligro objetivo (disparo, remoción de losas, mal estado de acueductos o puentes). 6 En estos casos, se sustituye la regla general del inciso 1º propia de la responsabilidad subjetiva, por una 6

Rodríguez Grez, Pablo, “Responsabilidad extracontractual”, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, año 1999, p. 210. Responsabilidad Extracontractual – Juan Andrés Orrego Acuña

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presunción de responsabilidad por el riego creado o provocado, propio de actividades riesgosas. Por ello, para la doctrina más moderna, las presunciones de responsabilidad por el hecho propio señaladas en este inciso 2º son meramente ejemplares.7 De esta manera, toda otra conducta que objetivamente se estime riesgosa, podría quedar comprendida dentro de esta presunción de culpa por hecho propio. b) Responsabilidad por el hecho ajeno. b.1) Fundamento de la responsabilidad por el hecho ajeno. Por regla general, tal como lo establece el artículo 2316, se responde por hechos propios, no por hechos ajenos. Excepcionalmente, sin embargo, se debe responder por los hechos ajenos, cuando una persona debe responder por el “hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado” (artículo 2320, inciso 1º). El fundamento de esta disposición descansa en el deber de vigilancia que se tiene respecto de determinadas personas. La persona que tiene otra a su cuidado, sujeta a su control o dirección, debe vigilarla para impedirle que cause daños. Y si el daño en definitiva se causa, quiere decir que no empleó la debida vigilancia. Por eso, señala la doctrina que no estamos estrictamente ante un caso de responsabilidad por hecho ajeno, sino por un hecho propio, a saber, la falta de cuidado o vigilancia. Cabe precisar que esta responsabilidad no se circunscribe a los hechos que enumera el artículo 2320, que debemos considerarlos como menciones a vía ejemplar. El artículo 2320 consagra un principio general, que debemos aplicar en cualquier caso similar. b.2) Requisitos de la responsabilidad por el hecho ajeno.  

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Relación de dependencia entre el autor del daño y la persona responsable: la persona responsable debe estar investida de una cierta autoridad y el autor material del daño sujeto a su obediencia. Deberá probar esta relación la víctima. Que ambas partes sean capaces de delito o cuasidelito: si el que tiene a su cuidado a otra persona es incapaz, es irresponsable. Pero también debe ser capaz el subordinado. Si es incapaz, no se aplican los artículos 2320 y siguientes, sino el artículo 2319, desapareciendo entonces la presunción. En efecto, se responde por los hechos de los incapaces, siempre que pueda imputarse negligencia a quien los tenía a su cuidado. En otras palabras, no cabe presumir la culpa del que tiene a un incapaz a su cuidado, para hacerle responsable, debe probarse su culpa. Que se pruebe la culpabilidad del subordinado: la presunción no abarca la conducta del dependiente, sino que imputa exclusivamente culpa a la persona que tiene a otra a su cuidado. Pero para que responda, previamente debe acreditarse que el subordinado actuó culpablemente.

b.3) La presunción de culpa es simplemente legal.

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Barcia Lhemann, Rodrigo, “Lecciones de Derecho Civil Chileno. De las fuentes de las obligaciones”, Tomo II, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 2007, p. 260. Responsabilidad Extracontractual – Juan Andrés Orrego Acuña

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Por tanto, el tercero civilmente responsable puede quedar exento de responsabilidad, si prueba que empleó la diligencia o cuidado debidos: artículo 2320, último inciso. Con todo, el artículo 2321 establece una excepción a esta regla, estableciendo una presunción de derecho, según veremos. b.4) Responsabilidad del subordinado. La responsabilidad por el hecho ajeno no excluye la del autor directo del hecho ilícito. Ambas responsabilidades coexisten y la víctima puede accionar contra ambos. b.5) Acción del tercero civilmente responsable contra el autor del daño. De conformidad a lo dispuesto en el artículo 2325, quien responde por los hechos de otro que depende del primero, tendrá derecho para ser indemnizado sobre los bienes del segundo, siempre y cuando se cumplan dos requisitos:  Cuando el que perpetró el daño, lo hizo sin orden de la persona a quien debía obediencia; y  Cuando el que perpetró el daño, era capaz de delito o cuasidelito, según el artículo 2319. Se trata de una aplicación del principio de reparación del enriquecimiento sin causa, pues resultaría injusto que la indemnización sea soportada, en definitiva, por el patrimonio de una persona distinta de aquella que realizó el hecho dañoso. El tercero civilmente responsable deberá indemnizar a la víctima, pero luego, podrá repetir en contra del autor del ilícito civil. Se trata del distingo entre la “obligación a la deuda” y la “contribución a la deuda”. b.6) Responsabilidad de los padres. El inciso 2º del artículo 2320 establece que “...el padre, y a falta de éste la madre, es responsable del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa”. Debemos relacionar esta disposición con los artículos 222 y siguientes, referidos al cuidado personal y la educación de los hijos. Dos requisitos deben concurrir para hacer efectiva la responsabilidad de los padres:  Que el hijo sea menor de edad;  Que habite la misma casa que el padre o madre.8

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Cabe señalar que de acuerdo al artículo 224, inciso 1º, toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos. Hay casos especiales sin embargo: 1º Situación del hijo que goza de filiación no matrimonial: el cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido (art. 224, 2º). En este caso, si el padre o la madre fuere persona casada, sólo podrá llevarlo a su hogar con el consentimiento de su cónyuge (artículo 228). Lo anterior es razonable, pues violentaría al otro cónyuge, que carece de vínculo consanguíneo con el hijo, el que se le impusiere aceptarlo en el hogar común. 2º Situación del hijo que tiene filiación indeterminada: si el hijo no ha sido reconocido por ninguno de sus padres, la persona que tendrá su cuidado será determinada por el juez (artículo 224, 2º). 3º Situación del hijo, cuando sus padres viven separados: en este caso, toca a la madre el cuidado personal de los hijos (art. 225, inciso 1º). En este caso, estamos ante una atribución legal del cuidado personal del hijo, a la madre. Responsabilidad Extracontractual – Juan Andrés Orrego Acuña

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No obstante que la anterior es una presunción simplemente legal, el artículo 2321 establece una presunción de derecho, bastando en este caso que sean menores, siendo indiferente que habiten en la casa de sus padres. El hecho debe provenir de la mala educación dada al hijo o de hábitos viciosos que le dejaron adquirir sus padres. Pero además, el hecho debe provenir “conocidamente” de estas causas. Por lo tanto, corresponderá a la víctima probar que el hijo recibió una mala educación o que los padres lo dejaron adquirir hábitos viciosos. b.7) Responsabilidad de los tutores o curadores. Señala el inciso 3º del artículo 2320 que “...el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado”. Para que el guardador sea responsable, deben cumplirse los siguientes requisitos:  Que el pupilo viva bajo la dependencia o cuidado del guardador: en consecuencia, esta responsabilidad no afectará a los guardadores a quienes solamente incumbe la gestión de los bienes del pupilo, como los curadores de bienes. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 428 del Código Civil, la responsabilidad recae sobre los tutores o curadores generales, salvo que el pupilo esté bajo el cuidado de otra persona;  Que el pupilo sea capaz: si el pupilo es incapaz, rige lo mismo que indicamos respecto del padre; no será responsable el guardador, sino probándosele culpa. En todo caso, como también estamos ante una presunción simplemente legal, el guardador podrá eximirse de responsabilidad probando que no pudo impedir el hecho, pese a que ejercitó la autoridad derivada de su cargo y empleó el cuidado a que estaba obligado. b.8) Responsabilidad de los jefes de colegio y escuelas. Establece el inciso 4º del artículo 2320 que “...los jefes de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos, mientras están bajo su cuidado”. En este caso, habrá responsabilidad para el jefe de colegio o de escuela, cuando el discípulo esté bajo su cuidado: mientras el discípulo permanezca en el establecimiento, durante los viajes de estudio o visitas que efectúe bajo la dirección de los aludidos jefes, etc. Cabe señalar que habrá responsabilidad para el jefe escolar, aún cuando el discípulo sea mayor de edad. Como en los dos casos anteriores, puede destruirse la presunción, probando el jefe de colegio o escuela que no le fue posible evitar el hecho ilícito y que empleó toda la diligencia o cuidado necesarios. La expresión “colegios y escuelas” no debe interpretarse como relativa sólo a la enseñanza primaria y secundaria. Bien podría ocurrir que se aplique a los directivos de instituciones de educación superior, es decir, centros de formación técnica, institutos profesionales y universidades. El artículo sólo alude a los “discípulos”, sin agregar que deben ser menores de edad. b.9) Responsabilidad de los artesanos y empresarios.

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Conforme al inciso 4º del artículo 2320, responden también “...los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso (o sea, mientras estén bajo el cuidado de los primeros)”. Para que respondan los artesanos o empresarios, es necesario:  Que los aprendices o dependientes estén bajo el cuidado del artesano o empresario, lo que quiere decir que cumplan una actividad laboral bajo subordinación o dependencia;  Que se trate de hechos realizados por los aprendices o dependientes mientras están bajo el cuidado del artesano o empresario, o sea, mientras cumplen con su jornada laboral, hecho que deberá probar la víctima. Como en los tres casos anteriores, cesa la responsabilidad del artesano o empresario, acreditando que no pudo impedir el hecho ilícito, no obstante su cuidado y haber ejercitado su autoridad. b.10) Responsabilidad de los amos. Dispone el artículo 2322 que “Los amos responderán de la conducta de sus criados o sirvientes, en el ejercicio de sus respectivas funciones”. Se denomina amo a la persona que tiene a su servicio empleados domésticos, criados o dependientes, o en lenguaje contemporáneo, trabajadores de casa particular. El amo es responsablemente solamente en los actos ejecutados por el sirviente a condición de que el hecho ilícito se verifique mientras desempeña sus labores o cumple sus órdenes, o sea, cuando el criado actúa “en el ejercicio de sus respectivas funciones”. No cabe al amo responsabilidad por los actos ajenos a las funciones del criado o que importan un abuso de las mismas, como por ejemplo, si el chofer sustrae el automóvil de su patrón, contraviniendo sus órdenes y atropella a un transeúnte. El amo puede eximirse de responsabilidad probando:  Que el criado ejecutó sus funciones de un modo impropio;  Que el amo no tenía medio de prever o impedir el ejercicio abusivo de sus funciones por parte del sirviente; y  Que empleó la autoridad inherente a su condición y el cuidado de una persona prudente para lograr que el sirviente ejerciera sus funciones con propiedad. b.11) Responsabilidad del dueño de un vehículo. El dueño de un vehículo será solidariamente responsable con el conductor, por los daños que ocasione. La responsabilidad del dueño del vehículo es sin perjuicio de la que quepa a otras personas, en virtud del derecho común. En otras palabras, puede coexistir con la que establece el artículo 2320. La víctima, por tanto, podrá accionar, a su arbitrio, contra la persona que tenga al conductor a su cuidado, o contra el dueño del vehículo. Sin embargo, el propietario del vehículo puede eximirse de responsabilidad, si acredita que le fue tomado contra su voluntad o sin autorización expresa o tácita. c) Responsabilidad por el hecho de las cosas.

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c.1) Fundamento. Se es responsable también del hecho de las cosas de que una persona es dueña o que están a su servicio. El propietario o la persona que se sirve de la cosa debe vigilarla y mantenerla en el estado de que no cause daño. De tal forma, el daño que produzca la cosa denotaría omisión o falta de cuidado y por ello la ley entra a presumir la culpabilidad de quien tenía a su cargo la cosa. A diferencia de lo que ocurre con la presunción general de culpabilidad por el hecho ajeno, de una persona que se encuentra bajo vigilancia o cuidado (artículo 2320), tratándose de las cosas, la ley se limita a señalar algunos casos en los cuales se presume culpabilidad del que las tiene a su cuidado. Por tanto, sólo en ellos puede presumirse culpabilidad y en cualquiera otro, deberá esta probarse por la víctima. c.2) Casos en que se presume culpabilidad por el hecho de las cosas. Se contemplan en la ley tres casos: c.2.1) Daño causado por la ruina de un edificio; c.2.2) Daño causado por una cosa que cae o es arrojada de la parte superior de un edificio; y c.2.3) Daño causado por un animal. c.2.1) Daño causado por la ruina de un edificio. c.2.1.1) Requisitos. Se refiere a este caso el artículo 2323. Deben cumplirse los siguientes requisitos: La cosa que ocasiona el daño, debe ser un edificio, es decir, una obra fruto de la industria humana, destinada a la habitación o a fines análogos, y que adhiera permanentemente al suelo;  El daño debe tener por origen la ruina del edificio, vale decir, su caída o destrucción, su deterioro debe causar el daño;  Que el dueño haya dejado de hacer las reparaciones necesarias, o en general, faltado al cuidado de un buen padre de familia. 

La víctima del daño deberá probar que se cumplen estos tres requisitos. Las normas del Código Civil acerca de la ruina de un edificio, deben complementase con las contempladas en el párrafo 7º de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, artículos 148 a 157. En ellas, se establece que hecha la denuncia, la Dirección de Obras deberá proceder a inspeccionar el inmueble y si correspondiere, con el mérito de dicho informe, disponer el Alcalde la demolición de la construcción ruinosa. c.2.1.2) Situación, cuando el edificio pertenece a una comunidad. Si el edificio pertenece en común a varias personas, se dividirá entre ellas la indemnización, a prorrata de sus cuotas de dominio (artículo 2323, inciso 2º). Se trata por tanto de una obligación simplemente conjunta. Esta norma constituye una excepción a la

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del artículo 2317, que establece un caso de solidaridad pasiva, cuando el delito o cuasidelito ha sido cometido por varias personas. c.2.1.3) Situación si la víctima es un vecino. De conformidad a los artículos 932 a 934, y particularmente el inciso segundo del último, el vecino, para reclamar indemnización, deberá haber interpuesto previamente la querella posesoria de denuncia de obra ruinosa. De lo contrario, no tiene derecho a indemnización, porque se parte del supuesto que el daño se produjo, en cierta forma, por su negligencia en acudir a la justicia para evitarlo. El artículo 932 otorga al vecino dos acciones, cuando tema que la ruina de un edificio le pueda provocar perjuicio:  puede demandar para que el juez mande al dueño derribar el edificio, si estuviere tan deteriorado que no admita reparación;  puede demandar para el que el juez mande inmediatamente reparar el edificio, si no estuviere tan deteriorado. En uno u otro caso, si el querellado no cumple el fallo judicial, se derribará el edificio o se hará la reparación a su costa. Si el daño del edificio no fuere grave, bastará que el demandado rinda caución de resarcir todo perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga. c.2.1.4) Exención de responsabilidad. El artículo 2323 precisa que no hay responsabilidad, si se configura el caso previsto en el artículo 934: si el edificio cae por caso fortuito (como avenida, rayo o terremoto), no habrá lugar a la indemnización, salvo si se prueba por el afectado que el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado. c.2.1.5) Ruina de un edificio por defectos de construcción. ● Normas del Código Civil. Se vincula esta materia con el contrato de empresa, consistente en una modalidad del contrato de arrendamiento de obra, y que está regulada en el artículo 2003 del Código Civil. Se puede definir, conforme al inciso 1º del artículo 2003, como “aquél por el cual una persona llamada empresario toma a su cargo la construcción de un edificio por un precio prefijado”9. Se trata del sistema de obra a precio alzado. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o en parte, en los cinco años subsiguientes a su entrega, por vicio de construcción o por vicio del suelo o por vicio de los materiales, distinguimos, para determinar quien es responsable: i) Tratándose de los vicios de construcción: será responsable el empresario; ii) Tratándose de los vicios del suelo: será responsable en principio el dueño, a menos que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer el vicio del suelo en razón de su oficio;

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Alessandri Rodríguez, Arturo, “De Los Contratos”, Editorial Jurídica Ediar-ConoSur, 1988, p. 184. Responsabilidad Extracontractual – Juan Andrés Orrego Acuña

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Tratándose de los vicios de los materiales: será responsable el empresario, si él los proporcionó; en cambio, si los proporcionó el dueño, él responderá, salvo que el vicio sea de aquellos que el empresario, por su oficio, haya debido conocer, o que conociéndolo, no haya dado aviso oportuno (al dueño, se entiende). Las reglas enunciadas, se extienden a los que se encargan de la construcción de un edificio en calidad de arquitectos (artículo 2004 del Código Civil). ● Normas de la Ley General de Urbanismo y Construcciones. Las reglas del Código Civil, debemos complementarlas con las del Decreto con Fuerza de Ley número 458, del año 1976, referido a la Ley General de Urbanismo y Construcciones, cuyo artículo 1810, destinado a proteger a los adquirentes de viviendas o construcciones nuevas, establece:  El propietario primer vendedor de una construcción será responsable por todos los daños y perjuicios que provengan de fallas o defectos de ella, sea durante su ejecución o después de terminada.  En el caso anterior, el propietario podrá repetir en contra de quienes sean responsables de las fallas o defectos de construcción, que hayan dado origen a los daños y perjuicios.  En el caso de que la construcción no sea transferida, esta responsabilidad recaerá en el propietario del inmueble respecto de terceros que sufran daños o perjuicios como consecuencia de las fallas o defectos de aquélla.  Los proyectistas serán responsables por los errores en que hayan incurrido, si de éstos se han derivado daños o perjuicios.  Sin perjuicio de lo establecido en la regla tercera del artículo 2003 del Código Civil (el artículo 18, erróneamente, alude al “número” tres del artículo), los constructores serán responsables por las fallas, errores o defectos en la construcción, incluyendo las obras ejecutadas por subcontratistas y el uso de materiales o insumos defectuosos, sin perjuicio de las acciones legales que puedan interponer a su vez en contra de los proveedores, fabricantes y subcontratistas.11 10

Este precepto, fue modificado, en los últimos años, en dos oportunidades: primero, por la Ley número 20.016 (publicada en el Diario Oficial de fecha 27 de mayo de 2005); y después, por la Ley número 20.443 (publicada en el Diario Oficial de fecha 23 de noviembre de 2010). 11 El precepto, entonces, no libera de responsabilidad al dueño de la obra, quien también podría tenerla, junto con el constructor, por los daños ocasionados a terceros a consecuencia de la ejecución de la misma. Se trata, indudablemente, de un caso de responsabilidad civil extracontractual. Una sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena, de fecha 20 de diciembre de 2010, condenó solidariamente al pago de indemnización de perjuicios, a la empresa que había encargado la obra y a la constructora que la ejecutó. Se trataba de un contrato a suma alzada, por el cual se encomendó la construcción de una obra a emplazarse en un terreno ubicado en la ciudad de Coquimbo: “Vigésimo-séptimo: Que, debe dejarse sentado de antemano por esta Corte, que en principio, quien encarga una obra no está necesariamente obligado a responder por los daños causados por quien, a cambio de un precio, la ejecuta en calidad de constructor; sin embargo, la vida en sociedad impone por igual a todos quienes deciden desarrollar una actividad susceptible de causar un daño, ser cuidadosos y adoptar las medidas de seguridad y prevención eficaces y eficientes para prevenirlo o evitarlo. Así entonces, para determinar en cada caso concreto la eventual responsabilidad civil de quien ha encargado una obra material, deben examinarse por los jueces del fondo las circunstancias que configuran el hecho particular que se encuentra sometido a juicio. Vigésimo-octavo: Que, respecto de la Responsabilidad Extracontractual – Juan Andrés Orrego Acuña

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Las personas jurídicas serán solidariamente responsables con el profesional competente que actúe por ellas como proyectista o constructor respecto de los señalados daños y perjuicios. El propietario primer vendedor estará obligado a incluir en la escritura pública de compraventa, una nómina que contenga la individualización de los proyectistas y constructores a quienes pueda asistir responsabilidad de acuerdo al citado artículo 18º. Tratándose de personas jurídicas, deberá individualizarse a sus representantes legales. Las condiciones ofrecidas en la publicidad, se entenderán incorporadas al contrato de compraventa. Los planos y especificaciones técnicas definitivos, como asimismo el Libro de Obras a que se refiere el artículo 143 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, se mantendrán en un archivo de la Dirección de Obras Municipales, a disposición de los interesados. La responsabilidad civil a que se refiere el artículo 18º, tratándose de personas jurídicas que se hayan disuelto, se hará efectiva respecto de quienes eran sus representantes legales a la fecha de celebración del contrato. Las acciones para hacer efectivas las responsabilidades a que se refiere el artículo 18º, prescribirán en los plazos que se señalan a continuación:

demandada La Polar S.A., no existen elementos técnicos claros, inequívocos y concluyentes allegados a la presente causa que permitan estimar que los daños causados a la propiedad de los demandantes, provienen de un mal cálculo o diseño del proyecto, de las especificaciones técnicas o de los planos aportados por la misma empresa. Vigésimo-noveno: Que, empero, el reproche jurídico que toca realizar a la empresa demandada La Polar S.A., proviene de no haber cumplido en su calidad de mandante de la obra, sea directamente o a través de la empresa de inspección técnica especialmente contratada por ella (Micin MSN Consultores), un efectivo control y vigilancia preventiva de la labor realizada por la empresa contratada y encargada de la obra, resultando inentendible, pero a la vez demostrativo de esa falta de vigilancia y atención, que no existiera en el Libro de Obra respectivo, referencia alguna al episodio del día 23 de noviembre de 2005, que significó el grave daño sufrido por la propiedad de los demandantes, unido ello al desconocimiento acerca de su ocurrencia por parte del representante de la empresa que actuó como inspector técnico de obra, según se declaró a fojas 561 y siguientes. Trigésimo: Que, la responsabilidad de la empresa demandada La Polar S.A., debe entenderse como una responsabilidad culpable por el hecho propio, esto es, por no haber cumplido con su deber de vigilancia (culpa in vigilando), sobre la empresa contratada que causó los daños, pese a contar con la autoridad y con los medios técnicos adecuados para haberlos previsto e incluso evitado, sin que la existencia de una empresa subcontratada para la labor de fiscalización de la obra, constituya una razón de exoneración de su propia responsabilidad, siendo las normas legales aplicables a su respecto, fundantes de su propio deber resarcitorio, el inciso primero del artículo 2320 en relación con el artículo 2329 inciso primero, ambos del Código Civil. Trigésimo-primero: Que todo lo anteriormente concluido, respecto de los demandados, descansa en las normas civiles sobre responsabilidad civil extracontractual cuasidelictual, pero igualmente debe señalarse por esta Corte, que de acuerdo con las normas legales contenidas en la Ley General de Construcción y Urbanismo (artículo 18) y su Ordenanza (artículo 1.2.3), es posible determinar la responsabilidad legal de la empresa La Polar S.A., en su calidad de propietario de la obra encargada, por los daños y perjuicios que fueron ocasionados con motivo de la ejecución de la obra o ‘durante su ejecución’, lo cual demuestra a la luz de dicha normativa, que se trata de un caso de responsabilidad objetiva que afecta al propietario en su condición de tal, y que lo obliga frente a terceros por el solo ministerio de la ley –sin perjuicio de su derecho a repetir-, en cuanto se acredite la ocurrencia de un daño derivado causalmente de la ejecución de la obra ordenada, e independiente de cualquier cláusula de liberación de responsabilidad, la que para tales terceros resulta inoponible si no han concurrido expresamente a aceptarla, de acuerdo con las reglas generales (res inter alios acta).”: www.legisnews.com, “Boletín diario de jurisprudencia chilena”. Redacción de la sentencia por abogado integrante Sr. Daniel Hurtado Navia. Responsabilidad Extracontractual – Juan Andrés Orrego Acuña

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i)

En el plazo de diez años, en el caso de fallas o defectos que afecten a la estructura soportante del inmueble; ii) En el plazo de cinco años, cuando se trate de fallas o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones; iii) En el plazo de tres años, si hubieren fallas o defectos que afecten a elementos de terminaciones o de acabado de las obras; iv) En el plazo de cinco años, en los casos de fallas o defectos no incorporados expresamente en las tres hipótesis precedentes, o que no sean asimilables o equivalentes a los mencionados en éstas; v) Los plazos de prescripción se contarán desde la fecha de la recepción definitiva de la obra por parte de la Dirección de Obras Municipales (para tales efectos, el citado organismo emite un “Certificado de Recepción Final”), con excepción del señalado en el tercero de los casos (elementos de terminaciones o de acabado de las obras), que se contará a partir de la fecha de la inscripción del inmueble a nombre del comprador en el Conservador de Bienes Raíces respectivo. Por su parte, el artículo 19 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, contempla las siguientes disposiciones:  Las causas a que dieren lugar las acciones a que se refiere el artículo 18, se tramitarán conforme con las reglas del procedimiento sumario establecido en el Título XI del Libro III del Código de Procedimiento Civil.  Con todo, las partes podrán someter las controversias a la resolución de un árbitro de derecho que, en cuanto al procedimiento, tendrá las facultades de arbitrador a que se refiere el artículo 223 del Código Orgánico de Tribunales. El árbitro deberá ser designado por el juez letrado competente y tener, a lo menos, cinco años de ejercicio profesional.  En caso de que el inmueble de que se trata comparta un mismo permiso de edificación y presente fallas o defectos de los señalados en el artículo 18, será aplicable el procedimiento especial para protección del interés colectivo o difuso de los consumidores establecido en el Párrafo 2º del Título IV de la Ley número 19.496, cuerpo legal que “Establece normas sobre protección de los derechos de los consumidores”, cuyo Título IV, se ocupa “Del procedimiento a que da lugar la aplicación de esta ley y del procedimiento para la defensa del interés colectivo o difuso”, Párrafo 2º, “Del Procedimiento Especial para Protección del Interés Colectivo o Difuso de los Consumidores”, artículos 51 a 54 G, con las siguientes salvedades: i) Será competente para conocer de estas demandas el juez de letras correspondiente a la ubicación del inmueble de que se trate; ii) El número de consumidores afectados bajo un mismo interés a que se refiere la letra c) del número 1 del artículo 51 de la Ley número 19.49612 no podrá ser inferior a seis propietarios; iii) No regirá lo dispuesto en los artículos 51 número 9, 52 y 53 de la Ley número 19.946. El artículo 51, número 9, establece: “El procedimiento señalado en este Párrafo se aplicará cuando se vea afectado el interés 12

El artículo 51, número 1, letra c), exige que la demanda sea presentada por un grupo de consumidores afectados en un mismo interés, en número no inferior a 50 personas, debidamente individualizadas. Responsabilidad Extracontractual – Juan Andrés Orrego Acuña

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iv)

v)

colectivo o difuso de los consumidores. Este procedimiento se sujetará a las normas del procedimiento sumario, con excepción de los artículos 681, 684 y 685 del Código de Procedimiento Civil y con las particularidades que se contemplan en la presente ley. Todas las pruebas que deban rendirse, se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica (…) 9.- Las acciones cuya admisibilidad se encuentre pendiente, se acumularán de acuerdo a las reglas generales. Para estos efectos, el Servicio Nacional del Consumidor, oficiará al juez el hecho de encontrarse pendiente la declaración de admisibilidad de otra demanda por los mismos hechos.” El artículo 52, contempla los requisitos que deben reunirse, para que el tribunal declare la admisibilidad de la acción deducida para cautelar el interés colectivo o difuso de los consumidores. Tales requisitos o “elementos”, como los llama la ley, no se exigirán por ende en la materia que estamos analizando. El artículo 53, también excluido, dispone que una vez ejecutoriada la resolución que declaró admisible la acción, el tribunal ordenará al demandante que, dentro de décimo día, mediante publicación de al menos dos avisos en un medio de circulación nacional, informe a los consumidores que se consideren afectados, para que se hagan parte, si lo estiman procedente. Las indemnizaciones podrán extenderse al lucro cesante y al daño moral. Dicho de otro modo: no queda limitada la indemnización al daño emergente. Tanto el daño moral como la especie y monto de los perjuicios adicionales sufridos individualmente por cada demandante serán determinados de acuerdo a lo establecido en los incisos segundo y tercero del artículo 54 C de la Ley número 19.496. Mientras se sustancia el juicio quedará suspendido el plazo para demandar este daño. El artículo 54 C citado, dispone en sus incisos 2º y 3º: “Dentro del mismo plazo (noventa días corridos, contados desde el último aviso a que se refiere el artículo 54, esto es, el que se refiere a la sentencia ejecutoriada que declare la responsabilidad del o de los demandados), los interesados podrán hacer reserva de sus derechos, para perseguir la responsabilidad civil derivada de la infracción en un juicio distinto, sin que sea posible discutir la existencia de la infracción ya declarada. Esta presentación deberá contar con patrocinio de abogado. En este juicio, la sentencia dictada conforme al artículo 53 C producirá plena prueba respecto de la existencia de la infracción y del derecho del demandante a la indemnización de perjuicios, limitándose el nuevo juicio a la determinación del monto de los mismos. / Quien ejerza sus derechos conforme al inciso primero de este artículo, no tendrá derecho a iniciar otra acción basada en los mismos hechos. Del mismo modo, quienes no efectúen la reserva de derechos a que se refiere el inciso anterior, no tendrán derecho a iniciar otra acción basada en los mismos hechos.” La sentencia definitiva producirá efectos respecto de todas las personas que tengan el mismo interés colectivo. Aquellas personas a quienes les empece la sentencia definitiva pero que no hayan ejercido la acción podrán acreditar el interés común en conformidad al inciso primero del artículo 54 C de la Ley número 19.496, previo abono de la proporción que les correspondiere en las costas personales y judiciales en que hayan incurrido las personas que ejercieron la acción. El artículo 54 C, inciso primero, establece: “Los Responsabilidad Extracontractual – Juan Andrés Orrego Acuña

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vi)

vii) viii)

ix)

x)

interesados deberán presentarse a ejercer sus derechos establecidos en la sentencia, ante el mismo tribunal en que se tramitó el juicio, dentro del plazo de noventa días corridos, contados desde el último aviso.” En caso de no ser habido el demandado, se podrá practicar la notificación de la demanda conforme a lo establecido en el artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, en el domicilio que haya señalado el propietario primer vendedor en las escrituras de compraventa suscritas con los demandantes y, en caso de ser varios, en cualquiera de ellos. Se acumularán al juicio colectivo los juicios individuales que se hubieren iniciado, a menos que en éstos se haya citado a las partes para oír sentencia. Acogida total o parcialmente la demanda deberán imponerse las costas a la parte demandada y, si son varios los demandados, corresponderá al tribunal determinar la proporción en que deberán pagarlas. Serán aprobadas por el tribunal las propuestas de conciliación para poner término al proceso formuladas por la parte demandada, siempre que ellas cuenten con la aceptación de los dos tercios de los demandantes, que se ofrezcan garantías razonables del efectivo cumplimiento de las obligaciones que se contraen, si no fueren de ejecución instantánea y que no se contemplen condiciones discriminatorias para alguno de los actores. En los contratos que se perfeccionen a partir de la publicación de la Ley número 19.496, no será impedimento para demandar colectivamente el que se haya pactado compromiso de arbitraje, el cual quedará sin efecto por el solo hecho de la presentación de la demanda colectiva.

c.2.1.6) Daños causados por un edificio en construcción, reparación o demolición. La Ley General de Urbanismo y Construcciones responsabiliza a los constructores de los perjuicios que con motivo de la construcción originaren a terceros. En todo caso, no se presume la responsabilidad del constructor, y debe probarse que el daño se ocasionó por dolo o culpa. c.2.2) Responsabilidad por el hecho de la cosa que cae o es arrojada de la parte superior de un edificio: art. 2328. Se precisa que tratándose de cosas que se arrojan, en realidad no se responde por el hecho de las cosas, sino por el hecho ajeno, puesto que siempre una persona debe arrojar la cosa en cuestión. La responsabilidad recae sobre todas las personas que habiten la misma parte del edificio desde la que cayó o se arrojó la cosa. Los responsables dividirán entre sí la indemnización. Nada impide sin embargo singularizar la responsabilidad en una o más personas determinadas, si se acreditó que el hecho acaeció exclusivamente por dolo o culpa de las mismas. Cuando no es posible probarlo, se genera, en opinión de Rodríguez Grez, un caso de responsabilidad objetiva subsidiaria: obligación de reparar un daño sin atender ni a la causa física que lo provoca ni al elemento subjetivo (dolo o culpa) de la responsabilidad. En este caso, el legislador privilegia la situación de la víctima, que de otra manera se habría visto privada de toda reparación posible. Esta responsabilidad objetiva, muy excepcionalmente, no exige ni siquiera una vinculación material con el daño. Basta que la Responsabilidad Extracontractual – Juan Andrés Orrego Acuña

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cosa haya caído o haya sido arrojada de una parte del edificio para que la responsabilidad afecte a todos quienes moran o residen en él. Se podría decir que el riesgo es inherente a los edificios en altura. La responsabilidad no tiene otro fundamento que el interés social y el amparo a quienes sufren el daño. Por lo mismo, no se aceptará probar por alguno de los moradores que él adoptó medidas de seguridad de tal naturaleza que excluían absolutamente la posibilidad de ser autor del daño. Es este un caso típico de responsabilidad objetiva. El art. 2328 concede una acción popular, es decir, que cualquier persona puede interponer, destinada a evitar la caída de la cosa. c.2.3) Responsabilidad por el hecho de los animales: artículos 2326 y 2327. Responde el dueño del animal, aún por los daños ocasionados por éste después de haberse soltado o extraviado. Con todo, su responsabilidad cesará, si acredita que adoptó todas las providencias para impedir el daño. La misma responsabilidad recae sobre el que se sirve de un animal ajeno. Pero tal persona tiene derecho a repetir contra el dueño, si el daño fue producto de un vicio del animal que el dueño, con mediano cuidado, debió conocer o prever. Pero si el dueño informó al usuario del animal del vicio, éste no tendrá derecho a repetir contra el primero. El art. 2327 establece que siempre se responderá por el daño causado por un animal fiero, siempre que de éste no se reporte utilidad para la guarda o servicio de un predio: “El daño causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, será siempre imputable al que lo tenga, y si alegare que no le fue posible evitar el daño, no será oído.” De los daños responderá quien tenga el animal, sea o no su dueño y se sirva o no de él. La disposición establece una presunción de derecho, pues no se admite probar que fue imposible evitar el daño. Se trata, por ende, de un caso de responsabilidad objetiva. En efecto, como señala Rodríguez Grez, en esta hipótesis, es la mantención de un animal fiero, creando una situación de riesgo de la que no se obtiene beneficio alguno, la que justifica la responsabilidad que se le impone el tenedor del animal. Pero si el animal fiero reporta beneficio, la responsabilidad se transformará en subjetiva, y sólo se responderá si el daño causado por el animal tiene como antecedente la culpa del tenedor. De tal forma, dándose los supuestos del artículo 2327 (que se trate de un animal fiero y que no esté destinado a la guarda o servicio de un predio), la responsabilidad será objetiva. Debemos tener presente aquí lo dispuesto en el art. 608, que define qué se entiende por animales bravíos o salvajes, domésticos y domesticados. Según el Diccionario de la Lengua Española, animal fiero, es el animal no domesticado. Al efecto, si bien es probable que un animal bravío o salvaje sea al mismo tiempo fiero (como un puma o un tigre), puede ocurrir que algunas especies de animales bravíos o salvajes no lo sean (como la mayoría de las aves). En cuanto a los domésticos y domesticados, tampoco puede plantearse una regla general. En estos casos, es menos probable que sean fieros, pero no imposible. Así, ciertos canes de razas particularmente agresivas, son animales domésticos pero al mismo tiempo podrían ser fieros. Con todo, como usualmente los perros están adiestrados para resguardar un predio, no operaría la hipótesis de responsabilidad objetiva, sino la regla general de la responsabilidad subjetiva. 10.- Acción para perseguir la responsabilidad extracontractual. Responsabilidad Extracontractual – Juan Andrés Orrego Acuña

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El delito y el cuasidelito producen como efecto normal, la obligación de indemnizar los perjuicios: artículo 2314. Debemos determinar quienes son sujetos activos y pasivos de la acción: a) Sujeto activo de la acción Es en primer lugar el que ha sufrido un daño; asimismo, también puede interponer la acción el que teme verse expuesto al perjuicio. En otras palabras, la acción puede interponerse cuando el daño se ha producido o para impedir que el daño acontezca. Al segundo caso se refiere el artículo 2333, que concede acción para impedir un daño contingente o eventual. Al respecto, debemos distinguir:  En los casos de daño contingente que por imprudencia o negligencia de alguien amenace a personas indeterminadas: se concede acción popular (en este caso, debemos aplicar el artículo 948, derecho a recompensa).  En los casos en que el daño amenazare solamente a personas determinadas, sólo alguna de éstas podrá intentar la acción. Para determinar al sujeto activo, debemos distinguir:  Daño en las cosas: la acción corresponderá a las personas mencionadas en el artículo 2315, que dispone: “Puede pedir esta indemnización no sólo el que es dueño o poseedor de la cosa que ha sufrido el daño, o su heredero, sino el usufructuario, el habitador o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho de usufructo o de habitación o uso. Puede también pedirla en otros casos el que tiene la cosa con obligación de responder de ella; pero sólo en ausencia del dueño.” De esta manera, corresponde la acción: i) Al dueño de la cosa o al poseedor de la cosa; ii) A todos los que tenían derechos reales en ella o con relación a ella, que hayan resultado menoscabados. Debemos precisar, con todo, que la enumeración del artículo no es taxativa y que la acción, por ejemplo, también podría interponerla el acreedor prendario o hipotecario. iii) Agrega el artículo 2315 que también pueden reclamar la indemnización, pero sólo en ausencia del dueño, los meros tenedores de la cosa, es decir, aquellos que la tienen con la obligación de responder de la misma, como el arrendatario, el comodatario, el depositario. Se trata de titulares de derechos personales. En realidad, los titulares de derechos reales son igualmente meros tenedores de la cosa, pero sus derechos recaen directamente sobre la cosa, a diferencia de los titulares de derechos personales. Cabe subrayar que el requisito de la “ausencia del dueño” sólo opera si el demandante fuere un titular de un derecho personal.  Daño a las personas: pueden intentar la acción: i) En primer lugar, la víctima principal o directa; ii) Asimismo, pueden demandar las víctimas indirectas, esto es, aquellas que experimentan un daño a consecuencia del experimentado por la víctima principal (son las llamadas “víctimas por repercusión”).

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iii)

También pueden intentar la acción los herederos de la víctima, lo que, por lo demás, expresamente -aunque innecesariamente-, se dispone en el artículo 2315. De dos maneras puede accionar el heredero: 1) Invocando la acción que le correspondía al causante, victima del delito; y 2) Haciendo valer la acción que, por derecho propio, le corresponde como víctima indirecta.

b) Sujeto pasivo de la acción. La acción puede dirigirse: Contra el causante del daño: artículo 2316. El concepto de “autor” es más amplio en el ámbito del Derecho Civil que en el Derecho Penal. En materia de responsabilidad extracontractual, debe considerarse como autor no sólo al que ocasionó el daño, sino también a quienes concurrieron a provocarlo en calidad de cómplices o encubridores. Además, el propio artículo 2316 establece dos reglas fundamentales a este respecto: i) Se responde hasta concurrencia del beneficio obtenido por el que se aprovecha del dolo ajeno sin ser cómplice en él (regla similar en materia contractual: artículo 1458); ii) A contrario sensu, el cómplice responde por el total de los perjuicios: artículo 2316, inciso 2° del Código Civil: “El que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice en él, sólo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho.” Es indudable que esta regla, señala Rodríguez Grez, consagra un caso de responsabilidad objetiva, puesto que la responsabilidad se impone por el solo hecho de recibir un beneficio o provecho del dolo ajeno, sin atender a la situación subjetiva del obligado. La ley sólo exige, para delimitar la responsabilidad, que el obligado no sea cómplice en el dolo ajeno, esto es, no concurra en él la intención de obtener indebidamente el provecho que lo obliga a reparar. El artículo 2316, inciso 2°, debe relacionarse con el artículo 1458, inciso 2°. Las reglas son idénticas. En ambas, hay responsabilidad objetiva. El fundamento de estas normas se halla en la reparación del enriquecimiento injusto. El Derecho no podría admitir que alguien incremente su patrimonio como consecuencia de un perjuicio correlativo de la víctima del dolo. Ahora bien, ¿qué ocurre si el provecho obtenido por el tercero proviene de un cuasidelito civil? Por ejemplo, cuando una persona, por negligencia o imprudencia, obtiene un beneficio que no le corresponde, como si un comerciante, por error imputable a él, cobra una comisión que no se ha pactado y la comparte con uno de sus socios. En este caso, no cabe recurrir al artículo 2316, inciso 2°, pues no hay dolo sino culpa. El que percibió la comisión puede ser perseguido por la perpetración de un cuasidelito civil o por pago de lo no debido; y el que obtuvo provecho de él, quedaría liberado de toda responsabilidad, si la cosa no es reivindicable (artículo 2303 del Código Civil). Concluye Rodríguez Grez que en el caso del artículo 2316, inciso 2°, se consagra un caso de responsabilidad objetiva pero que no está fundado en la teoría del riesgo, sino en la reparación del enriquecimiento injusto.  Contra las personas civilmente responsables. 

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 

Contra el que se aprovechó del dolo ajeno. Contra los herederos de todos los anteriores: ello es lógico, porque la obligación de indemnizar por los daños provenientes de un hecho ilícito, se transmite a los herederos.

c) Caso de responsabilidad solidaria pasiva: artículo 2317. Es solidaria la responsabilidad de varias personas que han intervenido en la perpetración del delito o cuasidelito como autores, cómplices o encubridores. Excepcionalmente, no es solidaria la responsabilidad:  En el caso del artículo 2323, inciso 2º: se responde a prorrata de las cuotas de dominio, por los dueños de un edificio que causa un daño con ocasión de su ruina.  En el caso del artículo 2328, inciso 1º: se responde en partes iguales por quienes habitan la parte del edificio de la que cae o se arroja una cosa que causa daño. Por su parte, el artículo 2317, inciso 2º, dispone que también produce obligación solidaria de indemnización de perjuicios, “todo fraude o dolo cometido por dos o más personas”. Se ha entendido que esta disposición apunta a dolo que no ocasione un delito civil, pues de lo contrario constituiría una inútil repetición de la regla del inciso 1º del artículo 2317. En otras palabras, esta norma se referiría al dolo como maquinación fraudulenta o vicio del consentimiento o al dolo en el cumplimiento de las obligaciones. Así, si varios contratantes infringen una obligación común y media dolo en tal infracción, serán solidariamente responsables por los perjuicios que el incumplimiento ocasione al acreedor. Se trata de casos de responsabilidad contractual, por ende. d) Extensión de la indemnización. Dependerá de la magnitud del daño, que debe ser íntegramente resarcido. En consecuencia, la indemnización deberá abarcar tanto los perjuicios materiales -daño emergente como lucro cesante-, como los morales. Sin embargo, la extensión de la indemnización puede reducirse, cuando el daño se debió también o parcialmente a culpa de la víctima: artículo 2330. La culpa de la víctima, si bien no libera de responsabilidad al autor, sí la atenúa. Esta regla del artículo 2330, nos demuestra que si bien la culpa extracontractual no admite gradaciones y la responsabilidad dependerá de la cuantía del daño, para el legislador no es completamente indiferente o inocua la gravedad de la culpa que exhibe el autor. En definitiva, la culpa mutua del autor y de la víctima del daño, impone una compensación de las culpas. La responsabilidad será compartida, aún cuando en proporciones diferentes, dependiendo de la gravedad de la culpa de cada cual. La culpa más grave absorberá a la más leve, respondiendo el que incurrió en la primera, por lo que exceda la segunda. e) Cúmulo de indemnizaciones. ¿Puede acumularse la indemnización que se deba por el autor con otras prestaciones que se deban a la víctima por terceros con motivo del daño sufrido? ¿Puede la víctima reclamar ambas indemnizaciones o prestaciones?

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Por ejemplo, si la víctima de un accidente automovilístico tiene asegurado su vehículo: ¿Puede acumular la indemnización por el cuasidelito con la indemnización que le debe la aseguradora? Se señala que la acumulación de indemnizaciones implicaría un enriquecimiento para la víctima; en efecto, desde el momento que ésta recibe una de las indemnizaciones -de la aseguradora, en el ejemplo,- no habría daño en definitiva, y si el perjuicio desaparece, faltaría uno de los elementos de la responsabilidad extracontractual. Se contesta al planteamiento anterior indicándose que no resulta equitativo que el autor del daño resulte beneficiado de la prestación que un tercero haga a la víctima. En el caso del seguro, se agrega, se llegaría al absurdo que el contrato cedería en la práctica en favor de un tercero extraño, causante del propio daño.13 Para llegar a una solución, se sostiene que habría que indagar si la prestación del tercero significa o no una reparación integral del daño causado. Si la respuesta es afirmativa, el cúmulo de indemnizaciones sería inaceptable, pues implicaría una doble indemnización o reparación del daño. En cambio, si la reparación sólo fuere parcial, sería procedente dirigirse en contra del autor, por la diferencia. f) Opción o concurrencia de responsabilidades14. Otro problema debatido por la doctrina, dice relación con la opción de responsabilidades. Consiste, como señala Rubén Celis, “en determinar si los perjuicios provenientes de la infracción de una obligación contractual, cuasicontractual o legal pueden demandarse conforme a las normas de la responsabilidad contractual o a las normas de la responsabilidad extracontractual, según lo que convenga al acreedor, porque al mismo tiempo que existe un incumplimiento de una obligación hay un hecho doloso o culpable que causa daño.”15 Alessandri señalaba al efecto: “¿no sería posible al acreedor invocar la responsabilidad delictual o cuasidelictual de su deudor, en vez de la contractual, y reclamar la indemnización del daño sufrido por incumplimiento de la obligación con arreglo a los artículos 2314 y siguientes en lugar de hacerlo según los artículos 1547 y siguientes? He aquí enunciado el problema llamado del cúmulo de responsabilidades, cuya causa debe buscarse en la existencia de ambas responsabilidades con caracteres propios y diferentes. Este problema no significa que el acreedor de una obligación contractual, cuasidelictual o legal pueda acumular ambas responsabilidades y demandar una doble indemnización por el mismo daño. No puede hacerlo; habría para él un enriquecimiento sin causa (…) El problema del cúmulo consiste simplemente en determinar si la infracción de una obligación contractual, cuasicontractual o legal puede dar origen a una u otra responsabilidad indistintamente (se refiere a la contractual o extracontractual) o sólo a la contractual, es decir, si el daño que proviene de esa infracción da al acreedor el derecho de elegir entre ambas responsabilidades y demandar indemnización de acuerdo con la que más le convenga. De ahí que este problema no es 13

En la práctica, la compañía de seguros, después de pagar la respectiva indemnización al afectado, demandará al responsable del daño. 14 Debemos advertir que en nuestra doctrina, también se aludía al “cúmulo”, para referirse en realidad a la opción de responsabilidades: cfr. Alessandri Rodríguez, Arturo, “De la responsabilidad extra-contractual en el Derecho Civil Chileno”, Santiago de Chile, Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda., Tomo II, segunda edición, año 1983, pp. 80 a 92. 15 Celis Rodríguez, Rubén, “Responsabilidad Extracontractual”, Librotecnia, Santiago, 2004, p. 59. Responsabilidad Extracontractual – Juan Andrés Orrego Acuña

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propiamente de cúmulo de ambas responsabilidades, como se le denomina de ordinario, sino de opción entre una u otra. Por ejemplo, ¿el pasajero herido en un accidente ferroviario puede demandar indemnización en conformidad a las reglas de la responsabilidad contractual únicamente o le es lícito prescindir del contrato y demandarla de acuerdo con los artículos 2314 y siguientes del Código Civil? En el primer caso no habría lugar al cúmulo (o más bien a la opción); en el segundo sí.”16 Como puede apreciarse, estamos ante una hipótesis de opción de responsabilidades, lo que ciertamente tendrá importancia, dadas las diversas normas que rigen a la responsabilidad contractual y extracontractual. Aunque no han faltado opiniones favorables a la opción, la doctrina mayoritaria (sustentada por Alessandri), postula que debe rechazarse la tesis de la opción de responsabilidades. Así, la infracción a una obligación contractual, cuasicontractual o legal, sólo da origen a la responsabilidad contractual. Señala al efecto Arturo Alessandri: “El cúmulo o más propiamente la opción entre ambas responsabilidades, es inadmisible. La infracción de una obligación contractual, cuasicontractual o legal da origen a la responsabilidad contractual únicamente: el acreedor cuyo deudor viola su obligación no podría demandarle perjuicios por esta violación con arreglo a los artículos 2314 y siguientes del Código Civil. Cuando las partes o la ley, supliendo o interpretando la voluntad de aquéllas (art. 1547), han determinado la culpa de que responderá el deudor, lo han eximido de responsabilidad o han limitado ésta en tal o cual forma, esa voluntad es ley (art. 1545). Admitir que el acreedor pueda prescindir del contrato y perseguir la responsabilidad del deudor fuera de sus términos, con arreglo a los arts. 2314 y siguientes del C.C., sería destruir la fuerza obligatoria de la convención y negar toda eficacia a las cláusulas de exención o de limitación de responsabilidad expresamente autorizadas por la ley (arts. 1547, inciso final, y 1558, inciso final), pues podría darse el caso de que se responsabilice al deudor no obstante estar exento de responsabilidad o por haber omitido una diligencia o cuidado a que el contrato o la ley no lo obligaba.”17 Alude Alessandri a responsabilidad derivada de cuasicontratos y de la ley, porque en tales casos, se ha entendido que deben aplicarse las reglas de la culpa contractual. Lo que sí puede acaecer, es una hipótesis de coexistencia o superposición de responsabilidades. En efecto, la opción de responsabilidades, dice Alessandri, debe rechazarse, cuando “…el perjuicio que sufre el acreedor provenga del incumplimiento de una obligación comprendida en el contrato por voluntad de las partes, por disposición de la ley o por la costumbre, o de una obligación cuasicontractual o legal preexistente entre ellas; en otros términos, que aquél se genere en el campo contractual, cuasicontractual o legal. Si el daño que sufre el acreedor no proviene de ese incumplimiento, si no tiene por causa la violación de una obligación creada por el contrato, el cuasicontrato o la ley, aún cuando se produzca con ocasión del mismo contrato o de la obligación anterior que liga a las partes, la responsabilidad será delictual o cuasidelictual. Puede ocurrir entonces que esta responsabilidad y la contractual coexistan o se superpongan. Ello es posible, porque, como ha dicho la Corte Suprema, no hay incompatibilidad entre la vigencia de un contrato y la comisión de un delito o cuasidelito por uno de los contratantes, siempre que éste no 16

Alessandri Rodríguez, Arturo, “De la responsabilidad extra-contractual en el Derecho Civil Chileno”, Santiago de Chile, Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda., Tomo II, segunda edición, año 1983, pp. 80 a 83. 17 Alessandri Rodríguez, Arturo, “De la responsabilidad extra-contractual en el Derecho Civil Chileno”, Santiago de Chile, Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda., Tomo II, segunda edición, año 1983, p. 84. Responsabilidad Extracontractual – Juan Andrés Orrego Acuña

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tenga ninguna relación con aquél. Pero en tales casos, no hay cúmulo ni opción entre ambas responsabilidades, sino únicamente coexistencia o superposición de una y otra, cada una de las cuales procederá dentro de sus respectivos campos: la contractual, cuando el deudor viole una de las obligaciones estipuladas, y la delictual o cuasidelictual, cuando ejecute un hecho doloso o culpable fuera del contrato o sin relación con él”18 Precisa Alessandri que hay dos casos, con todo, en los cuales se acepta la posibilidad de que el acreedor elija:  cuando así lo han estipulado las partes: las partes pueden estipular que en caso de incumplimiento del contrato, la responsabilidad del deudor se regirá por la reglas de la responsabilidad delictual y cuasidelictual o que el acreedor pueda operar entre ésta o la contractual (artículos 1545 y 1547);  cuando la inejecución de la obligación contractual constituye a la vez un delito o cuasidelito penal (Alessandri cita los artículos 470 número 1 y 491 del Código Penal). Entre los autores nacionales de la primera mitad del Siglo XX, que postularon una tesis contraria a la sostenida por Alessandri, cabe destacar a Orlando Tapia Suárez. Precisa este problema de “opción”, afirmando que consiste en determinar, aceptada previamente la intervención de la responsabilidad delictual entre los contratantes, si en los casos en que el hecho dañoso del deudor constituye una violación, tanto de las reglas contractuales como delictuales, está facultado el acreedor para “escoger”, “elegir” u “optar”, arbitrariamente, entre las que le sean más favorables para los efectos de perseguir el resarcimiento del daño que ha experimentado. El hecho del deudor, agrega Tapia, puede implicar una violación de las reglas tanto contractuales como delictuales. Pues bien, cuando así ocurre el acreedor cuenta a su favor con dos acciones para perseguir la reparación del daño que se le ha inferido: una acción contractual y otra delictual, acciones ambas diferentes pero nacidas de un mismo hecho. En tales circunstancias, ¿cuál es la situación del acreedor? ¿Estará él obligado a ejercitar una sola de dichas acciones determinadamente, o podrá, por el contrario, escoger aquella cuyo ejercicio le sea más favorable en lo concerniente a la persecución del resarcimiento del daño que se le ha inferido? Desde ya, dice Tapia, hay casos en los cuales no puede operar este derecho de opción, como ocurre cuando no se puede invocar ninguna infracción del deudor a sus obligaciones contractuales en la producción del daño causado. En estos casos, el acreedor sólo podrá intentar la acción delictual. Por ejemplo, cuando sobreviene un accidente a un pasajero, en circunstancias que el porteador había cumplido ya totalmente sus obligaciones contractuales, o cuando éstas no habían comenzado todavía a hacerse exigibles. Pero si el hecho constituye a la vez una infracción del contrato y una violación de las reglas delictuales, Tapia expresa que el acreedor podrá optar o elegir entre el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual y el de la acción de responsabilidad delictual, de acuerdo con su conveniencia. Nada hay que se oponga a ello. El acreedor goza entonces de lo que puede llamarse “derecho de opción”. Proporciona algunos ejemplos: el arrendatario de un animal, debido a una imprudencia de su parte, le da muerte. El acreedor está provisto, desde luego, de una acción contractual, derivada de la infracción del contrato de arrendamiento por el deudor, al no restituir el animal arrendado al final del contrato; y puede disponer también de una acción delictual, derivada de la violación de los artículos 2314 y siguientes del Código Civil por el arrendatario. En este caso, se han infringido dos obligaciones que difieren de objeto: la 18

Alessandri Rodríguez, Arturo, ob. cit., pp. 86 y 87. Responsabilidad Extracontractual – Juan Andrés Orrego Acuña

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primera obligación emanaba del contrato de arrendamiento, y consistía en restituir la cosa al término del contrato. Es una “obligación de resultado”; la segunda obligación, correspondía al deber general de prudencia y diligencia que establecen los artículos 2314 y siguientes, que constituye por su parte una “obligación de medios”. Lo anterior no sólo tiene lugar tratándose de la responsabilidad por el hecho personal del deudor, sino también en lo concerniente a la responsabilidad por el hecho ajeno o por el hecho de las cosas. Cita Tapia un ejemplo propuesto por los hermanos Mazeaud: una persona ha recibido en depósito cierto objeto de cristal, y un dependiente suyo, a quien no se le había encomendado el cuidado de dicho objeto, lo quiebra a consecuencia de un descuido cualquiera. En este caso, plantean Henry y León Mazeaud, el depositante tiene derecho de opción entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad delictual. Desde luego, puede colocarse en el terreno contractual, probando que el deudor (depositario) no ha cumplido el contrato celebrado con él. Pero, por otra parte, puede también invocar los principios de la responsabilidad delictual en contra del depositario, más no ya en virtud de esta calidad, sino en cuanto responsable del hecho de su dependiente.19 En la doctrina más reciente, Carmen Domínguez propone emplear, en reemplazo de la equívoca expresión “cúmulo de responsabilidades”, la de “concurrencia o concurso”. Esta autora subraya la necesidad de precisar cuándo estamos realmente ante casos de concurrencia o concurso de responsabilidad, distinguiendo entre las siguientes hipótesis: i) No hay concurrencia cuando la relación contractual ha sido simplemente la ocasión para la producción del perjuicio: esto es, cuando el daño –y esto resulta especialmente relevante a efectos del daño moral- no ha sido resultado del incumplimiento sino consecuencia de actos externos al contrato. Así sucede cada vez que se producen daños entre personas ligadas por un contrato, pero no encuentran su fuente en alguna forma de incumplimiento de la convención que les une (se trata, en verdad, de la misma hipótesis que Alessandri califica como coexistencia o superposición de responsabilidades). ii) Tampoco se está ante un caso de concurrencia cuando el daño se ha producido por el incumplimiento, pero en bienes o intereses de terceros. En tal caso, deben aplicarse las reglas de la responsabilidad extracontractual. iii) Hay concurrencia cuando el daño derivado del incumplimiento contractual es a la vez constitutivo de un daño extracontractual en el sentido de que es posible aplicarle ambos conjuntos de reglas: se trata de “casos fronterizos”. Agrega que “Los casos típicos de concurrencia son ciertamente los de los daños derivados de la culpa in contrahendo –mal denominados en Chile de responsabilidad precontractual- o los poscontractuales, por ejemplo.” Destaca que se ha discutido largamente si también lo son aquellos casos en que el daño se ha producido en ciertos bienes de la persona, tales como vida, integridad física, salud, como sucede en el contrato de transporte de personas, de trabajo o de prestación de servicios médicos. En todos ellos, el daño moral producido ha sido considerado muchas veces como fronterizo, aunque ello no sea efectivo sino en ciertos casos muy específicos. iv) La concurrencia supone siempre un beneficio para la víctima: por definición, sólo existe un problema de concurrencia cuando por la exclusión del régimen contractual que naturalmente le sería aplicable, la víctima mejora su posición. La víctima recurre al estatuto extracontractual, porque el contractual le es desfavorable en algún sentido. 19

Cfr. Tapia Suárez, Orlando, “De la responsabilidad civil en general y de la responsabilidad delictual entre los contratantes”, Santiago de Chile, LexisNexis y Universidad de Concepción, segunda edición, año 2006, pp. 627 a 637. Responsabilidad Extracontractual – Juan Andrés Orrego Acuña

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Comentando luego Carmen Domínguez las dos excepciones planteadas por Alessandri, señala: i) Que respecto de la primera (estipulación de los contratantes), en realidad no estamos ante una verdadera excepción, sino que ante la aplicación del contrato y de la plena recepción de los efectos que la libertad contractual supone para la responsabilidad. Agrega un matiz sin embargo: frente a los cuestionamientos formulados a los contratos de adhesión o en los que se impone el contenido del contrato por una de las partes, el más fuerte, sobre el contratante más débil, opina que la elección entregada al acreedor entre la acción contractual o extracontractual de reparación de los daños que eventualmente pudieran causarse por la infracción de alguna obligación del contrato, debe ser respetada en la medida que esa facultad provenga de un contrato libremente negociado y no de uno impuesto precisamente por quien se favorece de la misma. Si no ha habido verdadera autonomía al contratar, porque el acreedor que se valdrá de ella fue quien la impuso, mal puede defenderse la obligatoriedad de la cláusula. De ahí que en contratos de adhesión, esta cláusula debiera cuestionarse. ii) Que respecto de la segunda (un hecho que es, al mismo tiempo, incumplimiento de un contrato y un ilícito penal), también hay matices en la actualidad: en primer lugar, la excepción se encuentra restringida hoy en día, por efecto de la reforma procesal penal, pues el artículo 59 del Código Procesal Penal, sólo permite a la víctima (y no a terceros) ejercer la acción civil de reparación de los daños en sede penal, entendiéndose por “víctima” al “ofendido por el delito” (artículo 108 del mismo Código). La víctima también podría demandar en sede civil, según veremos. Por ello, la opción sólo puede admitirse para el ofendido directo por el delito y no a los indirectos o víctimas por repercusión, quienes tendrán que accionar exclusivamente en sede civil, y conforme a las reglas de la responsabilidad extracontractual. A falta de la víctima directa, sin embargo, podrían ejercer la opción las personas a las que se asimila a la víctima, de conformidad al citado artículo 108 (más adelante veremos quienes son). Domínguez afirma que la tesis de la incompatibilidad de acciones (es decir, la tesis que rechaza la opción) es dogmáticamente la más correcta, mientras se mantenga un sistema dual de responsabilidad: “En efecto, resulta incoherente que, por una parte, se construya en teoría una responsabilidad dividida en dos especies, se le defienda y entienda fundada y justificada y, acto seguido, en la práctica se le permita a la víctima desentenderse del régimen resarcitorio que le corresponde, so pretexto de mejorar su situación ante al daño. Si se estima que su situación en conformidad al estatuto contractual es injusta, lo lógico es que se revise su regulación legal y se cuestionen las diferencias de trato dispensado en uno y otro ámbito de la responsabilidad; pero, mientras ella se mantenga y se defienda, cualquier resquicio resulta, a la larga, fuente de falta de certeza y con ello de injusticia.”20 El rechazo a la teoría de la opción no es pacífico sin embargo en nuestros días. En efecto, el profesor Hernán Corral postula la legitimidad de la teoría de la opción. Este autor plantea que en realidad, el problema del concurso parte del presupuesto de que el demandante puede invocar el estatuto de la responsabilidad civil derivada de la violación de 20

Domínguez Hidalgo, Carmen, “La concurrencia de responsabilidades o el mal denominado cúmulo de responsabilidades en el Derecho chileno: estado actual”, en “Estudios de Derecho Civil III. Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Valparaíso, 2007”, Alejandro Guzmán Brito (Editor científico), LegalPublishing, año 2008, pp. 717 a 734. Responsabilidad Extracontractual – Juan Andrés Orrego Acuña

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un deber contractual. Nadie ha sostenido que, habiendo responsabilidad contractual, la víctima no pueda recurrir a ella y deba someterse obligatoriamente al estatuto extracontractual. Por tanto, dice Corral, el problema puede formularse más claramente de esta manera: si el hecho que causa el daño es, a la vez, infracción del contrato y delito o cuasidelito civil, ¿puede la víctima reclamar la reparación fundando su pretensión no en el régimen de la responsabilidad contractual sino en el de la responsabilidad extracontractual? O sea, la pregunta que debe responder el problema del concurso de responsabilidades es si es posible desplazar el estatuto contractual para aplicar, total o parcialmente, en su sustitución el estatuto extracontractual.21 Ahora bien, se pregunta Corral acerca del interés práctico de este problema: ¿por qué el demandante podría estar interesado en no recurrir al estatuto contractual frente a un hecho dañoso doblemente ilícito y asilarse en el régimen extracontractual? El interés –responde- pasa por constatar que las reglas del régimen extracontractual pueden ser más favorables a la víctima que las de la responsabilidad contractual. Menciona varios puntos en los cuáles podría visibilizarse que es más favorable el ámbito de la responsabilidad extracontractual: i) Respecto a indemnizar el daño moral: hasta hace algunos años, la tendencia jurisprudencial que negaba absolutamente la reparación del daño moral en la responsabilidad contractual, constituía un serio incentivo para que la víctima intentara desplazar o abandonar el estatuto contractual para invocar el extracontractual. Podría pensarse sin embargo que ante el reconocimiento actual de que la responsabilidad contractual incluye también el resarcimiento del daño moral, la cuestión del concurso no tendría mayor consecuencia. En verdad –agrega Corral- el problema se ha atenuado pero no desaparecido del todo, pues el resarcimiento por daño moral se encuentra limitado por la naturaleza del contrato y de la obligación infringida. ii) El límite de la previsibilidad a la época de la celebración del contrato, según el artículo 1558 del Código Civil. En efecto, dicho límite, aplicable a todo daño, no sólo al moral, es otra razón por la cual puede un demandante tratar de que no se aplique el estatuto contractual. Recordemos que el artículo 1558 dispone que de haber culpa del deudor, éste sólo responde por los daños previstos o que se han podido prever a la época de celebración del contrato. Es una limitación de la reparación del daño que no se aplica a la responsabilidad extracontractual. iii) Un tercer motivo por el cual un demandante podría tener interés en invocar la responsabilidad extracontractual, es para impedir que se le aplique un plazo breve de prescripción que se derive del régimen contractual especial que puede considerarse aplicable. Por ejemplo, en caso de vicios redhibitorios o de contratos de transporte. iv) También es posible que por la naturaleza del contrato o por pacto de las partes, el deudor sólo responda de culpa grave y el acreedor tema no poder probarla recurriendo a la responsabilidad contractual. El contrato puede contener también cláusulas de atenuación, exoneración o limitación de responsabilidad que dejan de tener aplicación en el régimen extracontractual. v) Finalmente, es posible que exista interés por razones de diferentes competencias judiciales. El contrato puede haber contemplado un domicilio convencional, que no resulta favorable para demandar. Puede incluir una cláusula compromisoria que someta los efectos de su incumplimiento a un juicio arbitral, mientras la víctima desea que el juicio se ventile ante la justicia ordinaria. Así, por ejemplo, ante daños a un vehículo, podría haber interés en invocar la responsabilidad extracontractual derivada de una 21

Por lo tanto, a la inversa, no puede admitirse que la víctima de un delito o cuasidelito, pretenda invocar las reglas de la responsabilidad contractual, si el victimario y la víctima no se encontraban ligados por un vínculo contractual. Responsabilidad Extracontractual – Juan Andrés Orrego Acuña

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contravención infraccional que es de competencia de los Jueces de Policía Local, en vez de recurrir a los Jueces de Letras que deberían conocer del incumplimiento del contrato. De esta manera, concluye Corral, el problema del concurso de responsabilidades tiene un interés práctico que exige que se le dé una respuesta satisfactoria. Señala Corral a continuación que tres teorías se han planteado: la teoría de la no acumulación o de la exclusión; la teoría del cúmulo de opción; y la teoría del cúmulo efectivo. Por la primera, que denomina “teoría de la primacía contractual”, la víctima está obligada a recurrir al estatuto contractual, sin que pueda invocar el extracontractual. Mediante la segunda teoría, el concurso debe solucionarse sobre la base de la elección de la víctima o demandante. La tercera teoría, que llama “teoría de la conmixtión normativa”, postula que el concurso se soluciona mejor sobre la base de la mezcla de disposiciones extraídas de cualquiera de los dos estatutos, contractual o extracontractual. De las tres teorías, Corral descarta en primer lugar la tercera, atendido a que la ley chilena establece dos estatutos que reglan formas diversas de obtener reparación de perjuicios, y de ellos emergen también acciones cuya causa de pedir no está constituida solamente por los hechos sino también por su calificación jurídica dentro de alguno de esos estatutos. Se trata, por tanto, de dos acciones regidas por reglas de derecho sustantivo diferentes. Esto –estima Corral- sirve para desechar la teoría que piensa que el concurso se resuelve por una integración híbrida de normas, tanto de origen contractual como extracontractual, que se aplicarán a elección del demandante o del juez; de seguir tal tesis, se estaría sancionando el diseño de un nuevo régimen jurídico, no querido por el legislador, en el que se combinarían preceptos fuera del contexto normativo para el que fueron pensados. Refuta a continuación la primera teoría, dominante en nuestra doctrina, en base a –entre otros- los siguientes argumentos: i) Respecto de la pretendida fuerza obligatoria excluyente del contrato: el contrato no impide ni excluye el juego de las reglas legales que regulan las relaciones de convivencia entre las personas. El contrato – subraya Corral-, no levanta una zona de “no derecho”, en la que las partes únicamente se atienen a las disposiciones del contrato. Es decir, a pesar de que haya contrato, las partes siguen sujetas a los derechos y deberes de todas las personas que no han contratado entre sí. De esta forma, si se produce un hecho que al mismo tiempo es un delito o cuasidelito e incumplimiento contractual, existen dos estatutos legales que concurren y se superponen y no puede argüirse la obligatoriedad del contrato para oponerse a que la víctima decida ocupar el estatuto extracontractual. ii) Acerca de la voluntad presunta de las partes de someterse únicamente al estatuto contractual: se ha dicho que el contrato debe primar porque las partes, al celebrarlo, han tenido la voluntad de descartar el estatuto extracontractual. Corral impugna esta afirmación, sosteniendo que la voluntad presunta debiera ser la inversa: a saber, que a falta de pacto expreso, las partes no han querido prescindir del estatuto general que es la responsabilidad extracontractual, para el caso que concurrieran los requisitos de ésta. iii) Acerca de la supuesta renuncia a la acción de responsabilidad extracontractual: se ha sostenido que al celebrarse el contrato, habría operado tal renuncia. Señala Corral que éste argumento debe rechazarse por dos razones: la primera, en cuanto no podría sostenerse la procedencia de esta renuncia, para el caso de dolo o culpa grave (artículo 1465); la segunda, porque la renuncia a un derecho debe ser expresa y no cabe suponerla de manera absoluta y categórica respecto de todos quienes celebran un contrato. iv) Consistencia con el principio de especialidad: se ha afirmado que las normas del régimen extracontractual, serían generales, de manera que aplicando el principio de la especialidad, correspondería la aplicación preferente del estatuto contractual. El argumento, advierte Corral, es erróneo por varias razones: primero, no siempre un Responsabilidad Extracontractual – Juan Andrés Orrego Acuña

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concurso normativo debe resolverse con el criterio de la especialidad, pues habrá que analizar la intención del legislador y el espíritu de las normas implicadas; además, no corresponde aplicar en el problema del concurso de responsabilidades el argumento de la especialidad, pues falta el supuesto propio de la especialidad, cual es que haya una ley general que comprenda todos los casos en los que se aplica la ley especial. En la concurrencia de responsabilidades, hay una zona común de superposición, pero ambos estatutos tienen ámbitos en los que se aplican autónomamente y sin intersecciones. Ninguno de los estatutos puede considerarse especial o general respecto del otro. v) Se impediría al contratante escapar del estatuto contractual cuando éste le es desfavorable: en efecto, se afirma que admitir la opción significaría permitir al contratante “escapar” de la regulación contractual y desnaturalizar su eficacia en materias tan vitales como la limitación de la extensión de los daños, la culpa de la que se debe responder según el tipo de contrato o cláusulas de limitación de responsabilidad expresamente convenidas. Se responde por Corral afirmando que nadie se escapa de un contrato por invocar otro estatuto que también debe ser aplicado al supuesto de hecho. Además, pretender que el contratante perjudicado quede en peor situación de aquel que no ha contratado no parece justo ni lógico. Por otro lado, los posibles abusos que puedan cometerse por una actuación de mala fe, pueden ser neutralizados convenientemente con límites al derecho de opción. vi) Se proporcionaría mayor seguridad jurídica: se dice que la teoría de la primacía contractual contribuye a una mayor certeza o seguridad jurídica, ya que las partes saben con certidumbre qué estatuto les será aplicable en caso de incumplimiento contractual: piensa Corral que este argumento no es determinante, pues el hecho de que pueda surgir responsabilidad extracontractual entre las personas no reduce los grados ordinarios de seguridad jurídica. Sabemos que habrá que reparar daños si cometemos un delito o cuasidelito. Esta obligación se mantiene, aunque las partes hayan celebrado el contrato y tal circunstancia no incrementa la inseguridad. Seguidamente, concluye Corral pronunciándose en favor de la teoría de la opción, aludiendo al reconocimiento por la doctrina del concurso de estatutos normativos. En efecto, sostiene que la concurrencia de estatutos de responsabilidad podría resolverse mejor si se atiende al hecho de que no estamos frente a una rareza o caso extraordinario del mundo jurídico, sino que ante una categoría de problemas normativos que se da también en otros casos y que debe solucionarse por la vía hermenéutica. En efecto, subraya Corral, la concurrencia de responsabilidades no es más que uno de los muchos casos de superposición, concurrencia o concurso de normas jurídicas. Es un caso en que los estatutos jurídicos diversos sólo confluyen para ciertos supuestos, manteniendo cada uno de ellos un ámbito de aplicación autónomo. Ahora bien, los autores que tratan de estas superposiciones señalan que no existen reglas precisas y de aplicación unívoca que permitan resolverlas. Ni los criterios de que la ley posterior deroga la anterior, o del principio de la especialidad o que la norma superior prevalece sobre la inferior, son definitivos para esclarecer la mejor solución del caso. Por lo demás, los supuestos de concursos normativos y de acciones no son raros en el Derecho Civil y se dan con frecuencia. Así, algunos son resueltos directamente por la ley, como en el caso de concurrencia entre beneficio de competencia y el derecho de alimentos, disponiendo el artículo 1627 del Código Civil que el deudor elegirá. En otros casos, la doctrina no duda de que concurriendo varias acciones en un solo beneficiado, éste puede optar por cualquiera de ellas: por ejemplo, cuando se pone término a un contrato en que debe restituirse una cosa a su dueño, éste dispone de la acción personal emanada del contrato o de la acción reivindicatoria emanada de su dominio. Más discutible, Responsabilidad Extracontractual – Juan Andrés Orrego Acuña

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agrega Corral, es el caso de concurso entre rescisión por vicios redhibitorios e incumplimiento resolutorio, pues aquí sí puede invocarse el principio de especialidad, de manera que si se aplican las normas de la acción redhibitoria (con sus reglas de prescripción) se excluye la acción resolutoria por incumplimiento. De este modo, concluye Corral, la afirmación de que el concurso de estatutos de responsabilidad se soluciona por la acumulación alternativa de acciones, no constituye un caso extravagante o anómalo en el panorama general de concursos normativos, propios del Derecho Privado. Si esto es así, y tenemos en cuenta que no hay ninguna evidencia de que el legislador haya querido que en las zonas de superposición un estatuto prevalezca sobre otro, y que la solución de la opción produce como consecuencia una mayor protección a las víctimas sin desnaturalizar la regulación contractual ni tampoco atentar contra la seguridad jurídica, pareciera que la mejor solución al problema de la concurrencia es la de otorgar al demandante la posibilidad de decidir entre ambos estatutos. Con todo, advierte Corral que existen limitaciones sustantivas y de carácter procesal. Respecto de las limitaciones sustantivas, menciona: i) Que las partes, de manera explícita, hayan pactado en el contrato la improcedencia de acudir al régimen extracontractual (con todo, esta cláusula no tendría efectos en dos casos: si se trata de un hecho cometido con dolo o culpa grave, y si se trata de contratos de adhesión); ii) No será admisible la opción si el daño es producto de riesgos cuya asunción fue materia u objeto del contrato. Aquí, aunque no haya pacto expreso de exclusión de la responsabilidad extracontractual, no procederá la opción si la convención tuvo por objeto regular la distribución de los riesgos de las actividades objeto del contrato, y el daño ha sido producto de la realización de alguno de esos riesgos (en todo caso, la exclusión de la opción procedería, igual que en el caso anterior, sólo en cuanto no se trate de condonación del dolo o la culpa grave futuras); iii) La opción debe ser excluida también, cuando ella envuelva un atentado a la buena fe contractual -aunque siendo ésta una fórmula demasiado genérica, habría que precisar en qué casos se vulneraría este principio recurriendo a la responsabilidad extracontractual-; en opinión de Corral, ello ocurriría, por ejemplo, cuando las partes expresamente han pactado exoneración o limitación de los daños para el caso de incumplimiento del contrato, y al realizarse el accidente, la víctima intenta eludir la aplicación de esta cláusula alegando el estatuto extracontractual; o cuando se pretende agravar el grado de culpa de que el deudor respondía según las estipulaciones expresas del contrato). En cuanto a las limitaciones procesales, subraya Corral que son tan importantes como las sustantivas: i) La opción por la responsabilidad extracontractual puede ser ejercida sólo por la víctima demandante, no por el demandado ni tampoco por el juez; ii) La opción debe ser ejercida al momento de interponerse la demanda (aunque puede aceptarse, conforme al artículo 17, inciso 2º del Código de Procedimiento Civil, que el perjudicado deduzca la acción de responsabilidad extracontractual y en forma subsidiaria, para el caso que el juez no la estime procedente, la de responsabilidad contractual); iii) Una vez notificada la demanda y trabada la litis, no puede el demandante variar la opción. Ahora bien, si se opta por uno de los estatutos de responsabilidad, ¿podría el demandante accionar después invocando el otro estatuto por el cual no optó inicialmente? Corral estima que el doble juicio debiera evitarse por la aplicación de la doctrina de los actos propios: el perjudicado por el daño tiene la opción para demandar conforme a uno de los estatutos, pero con la carga de atenerse a los resultados de su opción. De esta manera, hecha la

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elección, la posterior invocación en un nuevo juicio del estatuto que en su momento desechó, es contraria a sus propios actos y debe ser declarada inadmisible.22 g) Tribunales competentes y procedimientos aplicables. Cabe distinguir según si el delito o cuasidelito es sólo civil o si es penal y civil a la vez. g.1) Delito o cuasidelito exclusivamente civil. En este caso, obviamente será ante el juez civil ante el cual deberá necesariamente deducirse la acción. Respecto del procedimiento, corresponde aplicar las reglas del juicio ordinario. g.2) Delito y cuasidelito penal y civil a la vez. Las reglas están contenidas en los artículos 59 y siguientes del Código Procesal Penal. Las reseñamos a continuación: 1. La acción civil que tenga como único objeto la restitución de la cosa, deberá interponerse siempre durante el respectivo procedimiento penal, ante el juez de garantía (artículo 59, inciso 1º y artículo 189, inciso 1º). Para estos efectos, el artículo 189 del Código Procesal Penal distingue dos situaciones: i) Reclamaciones o tercerías que los intervinientes o terceros entablen durante la investigación con el fin de obtener la restitución de objetos recogidos o incautados: la resolución del juez de garantía se limitará a declarar el derecho del reclamante sobre dichos objetos, pero no se efectuará la devolución de éstos sino hasta después de concluido el procedimiento, a menos que el tribunal considerare innecesaria su conservación (artículo 189, inciso 1º); ii) Tratándose de las cosas hurtadas, robadas o estafadas, no se aplicará la regla anterior, y se entregarán al dueño o legítimo tenedor en cualquier estado del procedimiento, una vez comprobado su dominio o tenencia por cualquier medio y establecido su valor (artículo 189, inciso 2º). En los dos casos precedentes, se dejará constancia mediante fotografías u otros medios que resultaren convenientes de las especies restituidas o devueltas en virtud del artículo 189 (inciso final del mismo). 2. Demanda civil deducida directamente por la víctima en contra del responsable del delito o cuasidelito: la ley le franquea al primero dos caminos alternativos: i) Durante la tramitación del proceso penal, la víctima podrá deducir respecto del imputado todas las restantes acciones (se entiende, además de aquella a la que aludimos en el número 1) que tuvieren por objeto perseguir las responsabilidades 22

Corral Talciani, Hernán, “El concurso de responsabilidades en el Derecho de Daños chileno: defensa y delimitación de la teoría de la opción”, en “Estudios de Derecho Civil V, Jornadas Nacionales de Derecho Civil”, Concepción, 2009, Departamento de Derecho Privado Universidad de Concepción (coordinador), Santiago de Chile, AbeledoPerrot LegalPublishing, pp. 639 a 653. Responsabilidad Extracontractual – Juan Andrés Orrego Acuña

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ii)

civiles derivadas del hecho punible. En este caso, entonces, la acción se deduce ante el juez de garantía. La víctima también podrá accionar ante el tribunal civil correspondiente, pero siempre y cuando no se hubiere admitido a tramitación la acción civil deducida ante el juez de garantía, pues en tal caso dicha acción no se podrá deducir nuevamente ante un tribunal civil (artículo 59, inciso 2º).

3. Demanda civil deducida por terceros o deducidas por la víctima o por terceros contra personas distintas del imputado: las acciones civiles encaminadas a obtener la reparación de las consecuencias civiles del hecho punible que interpusieren personas distintas de la víctima, o que se dirigieren por la víctima o por terceros contra personas diferentes del imputado, deberán plantearse ante el tribunal civil que fuere competente de acuerdo a las reglas generales (artículo 59, inciso 3º). Cabe advertir que de acuerdo al artículo 108 del Código Procesal Penal, “víctima” no siempre es aquél que sufrió en su persona o patrimonio la comisión del hecho ilícito. En efecto, dispone el precepto: “Artículo 108. Concepto. Para los efectos de este Código, se considera víctima al ofendido por el delito. En los delitos cuya consecuencia fuere la muerte del ofendido y en los casos en que éste no pudiere ejercer los derechos que en este Código se le otorgan, se considerará víctima: a) al cónyuge y a los hijos; b) a los ascendientes; c) al conviviente; d) a los hermanos, y e) al adoptado o adoptante. Para los efectos de su intervención en el procedimiento, la enumeración precedente constituye un orden de prelación, de manera que la intervención de una o más personas pertenecientes a una categoría excluye a las comprendidas en las categorías siguientes.” A su vez, agrega el artículo 109: “Artículo 109.- Derechos de la víctima. La víctima podrá intervenir en el procedimiento penal conforme a lo establecido en este Código, y tendrá, entre otros, los siguientes derechos: (…) c) Ejercer contra el imputado acciones tendientes a perseguir las responsabilidades civiles provenientes del hecho punible;…” De esta manera, considerando lo expuesto en los dos artículos antes transcritos, y relacionándolos con lo prescrito en el artículo 59 del mismo Código, puede concluirse que el derecho al que aludimos en el número 2, de optar entre demandar ante el juez de garantía o el juez civil, puede ser ejercitado por el personalmente ofendido, y por las personas señaladas en el artículo 108. Por ende, los “terceros” a los que se refiere el artículo 59 en su inciso 3º, serían todas aquellas personas que no están comprendidas en el artículo 108. Tal sería, por ejemplo, un heredero de la víctima, que tenga un parentesco en la línea colateral de tercer o cuarto grado (es decir, un tío, un sobrino o un primo en segundo grado). Estas personas sólo podrán accionar ante el juez civil. Lo mismo ocurriría, por ejemplo, cuando la víctima o terceros que no tengan tal calidad, demanden a una persona distinta del imputado (como por ejemplo, cuando se demanda al propietario de un vehículo motorizado, si fuere distinto de aquél que lo conducía y produjo el cuasidelito). 4. En cuanto a la oportunidad para deducir la demanda civil, distinguimos según se trate de aquella interpuesta ante el juez de garantía o ante el juez civil:

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4.1. Demanda civil interpuesta ante el juez de garantía: establece el artículo 60 del Código Procesal Penal que la demanda civil en el procedimiento penal deberá interponerse en la oportunidad prevista en el artículo 261 del mismo cuerpo legal. Este último precepto dispone, por su parte, que hasta quince días antes de la fecha fijada para la realización de la audiencia de preparación del juicio oral, el querellante, por escrito, podrá deducir demanda civil, cuando procediere. En cuanto a los requisitos de esta demanda, ordena el artículo 60: i) deducirla por escrito (lo que reitera el artículo 261, según acabamos de ver); ii) cumpliendo con los requisitos exigidos por el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil; iii) deberá deducirse la demanda civil del querellante, dentro del plazo indicado, conjuntamente con su escrito de adhesión o acusación; y iv) deberá contener la indicación de los medios de prueba, en los términos expresados en el artículo 259 del Código Procesal Penal (éste precepto exige, en cuanto a la prueba de testigos, presentar la lista respectiva, individualizándolos con nombre, apellidos, profesión y domicilio o residencia, y señalar, además, los puntos sobre los que habrán de recaer sus declaraciones. Si se ofrece rendir prueba pericial, el escrito deberá individualizar al perito o los peritos cuya comparecencia se solicite, indicando sus títulos o calidades). El artículo 61 del Código Procesal Penal, contempla la posibilidad de “preparar” la demanda civil. Al efecto, consigna el artículo citado que con posterioridad a la formalización de la investigación, la víctima podrá preparar la demanda civil solicitando la práctica de diligencias que considerare necesarias para esclarecer los hechos que serán objeto de su demanda. En tal caso, se aplicará lo establecido en los artículos 183 y 184 del mismo Código. El primero, permite solicitarle al fiscal todas aquellas diligencias que se consideren pertinentes y útiles para el esclarecimiento de los hechos. El fiscal ordenará que se lleven a efecto aquellas que estimare conducentes. Si el fiscal rechazare la solicitud, se podrá reclamar ante la respectiva autoridad del ministerio público. El segundo artículo, establece la facultad para asistir a las actuaciones o diligencias que practique el fiscal, cuando éste lo estimare útil. Agrega el inciso 3º del artículo 61 que le preparación de la demanda civil interrumpe la prescripción. Sin embargo, si no se deduce demanda en la oportunidad prevista en el artículo 60 en relación con el artículo 261, la prescripción se considerará como no interrumpida. El inciso 2º del artículo 61 señala que también se podrá “cautelar” la demanda civil, solicitando alguna de las medidas previstas en el artículo 157 del mismo Código. Este precepto dispone, en su inciso 1º, que durante la etapa de investigación, la víctima podrá solicitar por escrito al juez de garantía que decrete respecto del imputado, una o más de las medidas precautorias autorizadas en el Título V del Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil. La demanda civil deberá interponerse siempre en el plazo previsto en el artículo 60 en relación con el artículo 261. Del mismo modo, al deducir la demanda civil, la víctima podrá solicitar que se decrete una o más de dichas medidas (inciso 2º, artículo 157). 4.2. Demanda civil interpuesta ante el juez civil: en este caso, la acción podrá deducirse en cualquier tiempo, iniciada que sea la tramitación del procedimiento penal contra el imputado, con la sola limitación de que si se hubiere admitido a tramitación la demanda civil en el procedimiento penal, no se podrá deducir nuevamente ante un tribunal civil (artículo 59, inciso 2º, del Código Procesal Penal). 5. Plazo para notificar la demanda civil, interpuesta ante el juez de garantía.

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Conforme al artículo 262 del Código Procesal Penal, la demanda civil deberá ser notificada al acusado a más tardar, diez días antes de la realización de la audiencia de preparación del juicio oral. 6. Actuación del demandado, tratándose de la demanda civil interpuesta ante el juez de garantía. Dispone el artículo 62 del Código Procesal Penal que el imputado deberá oponer las excepciones que corresponda y contestar la demanda civil en la oportunidad señalada en el artículo 263 del mismo Código. Este artículo, por su parte, establece que hasta la víspera del inicio de la audiencia de preparación del juicio oral, por escrito, o al inicio de dicha audiencia, en forma verbal, el acusado podrá deducir excepciones de previo y especial pronunciamiento y exponer los argumentos de defensa que considere necesarios y señalar los medios de prueba cuyo examen en el juicio oral solicitare, en los mismos términos previstos en el artículo 259, ya comentados. Respecto de las excepciones de previo y especial pronunciamiento, el artículo 264 dispone cuáles podrán oponerse; las que dicen relación con la responsabilidad civil, son la de litis pendencia y cosa juzgada. Todos los incidentes y excepciones deducidos con ocasión de la interposición o contestación de la demanda deberán resolverse durante la audiencia de preparación de juicio oral, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 270 (artículo 63). El artículo 270, se refiere a la facultad del juez de garantía, que debe ejercer en la audiencia de preparación de juicio oral, para ordenar corregir vicios formales de los que adolezca la demanda civil, sin suspender la audiencia, si ello fuere posible. En caso contrario, ordenará la suspensión de la audiencia, por el período necesario para la corrección del procedimiento, el que en ningún caso podrá exceder de cinco días. Si transcurrido dicho plazo, la demanda civil no hubiere sido rectificada, se tendrá por no presentada. 7. Desistimiento y abandono de la demanda civil, interpuesta ante el juez de garantía. Conforme al artículo 64, la víctima podrá desistirse de su acción en cualquier estado del procedimiento. Se considerará abandonada la acción civil interpuesta en el procedimiento penal, cuando la víctima no compareciere, sin justificación, a la audiencia de preparación de preparación del juicio oral o a la audiencia del juicio oral. 8. Independencia de la acción civil respecto de la acción penal. El artículo 67 deja en claro que la circunstancia de dictarse sentencia absolutoria en materia penal, no impedirá que se de lugar a la acción civil, si fuere legalmente procedente. El artículo 68 regula el curso de la acción civil, ante la suspensión o terminación del procedimiento penal. Si se dispusiere la suspensión o terminación del procedimiento penal, sin que hubiere decisión acerca de la acción civil que se hubiere deducido oportunamente, la prescripción continuará interrumpida siempre que la víctima presentare su demanda ante el tribunal civil competente en el término de 60 días siguientes a la resolución ejecutoriada que dispusiere la suspensión o terminación (artículo 68, inciso 1º). En este caso, la demanda y la resolución que recayere en ella se notificarán por cédula y el juicio se sujetará a las reglas del procedimiento sumario. Si la demanda no fuere deducida en el citado plazo, la prescripción continuará corriendo como si no se hubiere interrumpido (artículo 68, inciso 2º).

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Si en el procedimiento penal suspendido o terminado se hubieren decretado medidas destinadas a cautelar la demanda civil, éstas se mantendrán vigentes por el referido plazo de 60 días, tras lo cual quedarán sin efecto si, solicitadas oportunamente, el tribunal civil no las mantuviere (artículo 68, inciso 3º). Si, comenzado el juicio oral, se dictare sobreseimiento de acuerdo a las prescripciones del Código Procesal Penal, el tribunal deberá continuar con el juicio para el solo conocimiento y fallo de la cuestión civil (artículo 68, inciso 4º). 9. Procedimiento aplicable, tratándose de la demanda civil deducida ante el juez civil. Al efecto, debemos distinguir, según si se dedujo o no acción penal, y si ésta fue acogida o rechazada. 9.1. Se dedujo acción penal y ésta no fue acogida. Según lo acabamos de revisar, si el juez de garantía dispusiere la suspensión o terminación del procedimiento penal, la víctima podrá presentar su demanda civil ante el tribunal civil competente, en cuyo caso el juicio se sustanciará a las reglas del procedimiento sumario. 9.2. Se dedujo acción penal y ésta fue acogida, dictándose la respectiva sentencia penal condenatoria y ejecutoriada. Se aplicarán también las normas del procedimiento sumario, de conformidad a lo previsto en el artículo 680, número 10, del Código de Procedimiento Civil. 9.3. Se dedujo acción penal y el procedimiento se suspendió o terminó sin que la víctima dedujere acción civil en el citado plazo de 60 días o no se dedujo acción penal. En estos casos, el juicio se sustanciará conforme a las reglas del procedimiento ordinario civil. h) Extinción de la acción. La acción encaminada a reparar el daño causado por el delito o cuasidelito se extingue por los modos generales de extinción de las obligaciones. Tres modos de extinguir requieren algunos alcances:  La renuncia: a diferencia de lo que acontece con la acción penal, la acción civil derivada de un delito o cuasidelito es renunciable. La renuncia afectará solamente al renunciante y a sus herederos.  La transacción: artículos 2449 y 2461, de los que se desprenden las siguientes reglas: i) La transacción no puede recaer en la acción criminal, pero sí sobre la acción civil que nace de un delito; ii) La transacción sólo surte efecto entre los contratantes; iii) Si son muchos los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transacción consentida por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros; esta norma tiene especial importancia en el caso de la solidaridad, y para determinar su alcance, hay que hacer algunas distinciones: 1° Efectos de la transacción consentida por un codeudor solidario, sin que haya novación: por regla general, cuando una obligación solidaria se extingue por uno de los codeudores, se extingue también respecto de los demás; tal constante, que se da respecto a cualquier medio de extinguir las obligaciones, se altera en la transacción, por tratarse de un contrato intuitu Responsabilidad Extracontractual – Juan Andrés Orrego Acuña

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personae. Por ello, si la transacción es consentida por uno de los codeudores solidarios, no se extiende a los otros, a menos que dicha transacción envuelva una novación de la obligación solidaria; 2° Efectos de la transacción consentida por un codeudor solidario cuando aquélla envuelve novación: si la transacción con uno de los codeudores envuelve una novación, los otros codeudores se liberan de la obligación (lo que guarda perfecta concordancia con los artículos 1519 y 1645).23 La prescripción: según lo hemos referido, dispone el artículo 2332 del Código Civil que “Las acciones que concede este título por daño o dolo, prescriben en cuatro años contados desde la perpetración del acto.” En las líneas que siguen, resumiremos los dos enfoques interpretativos que se han formulado, para dilucidar los alcances de la expresión “perpetración de acto”, esto es, si se trata necesariamente del momento de la comisión del hecho, o si se trata del momento en que el daño derivado del hecho ilícito, se manifiesta para la víctima, cuestión que cobra relevancia cuando el daño no es coetáneo con la comisión del hecho. Alessandri sostuvo que la frase “perpetración del acto”, debía entenderse “desde el día en que se cometió el hecho doloso o culpable y no desde aquél en que se produjo el daño, si éste y el hecho no son coetáneos”. Agregó Alessandri que nuestro Código puso fin, así, a las discusiones suscitadas sobre este particular en el derecho francés.24 La Corte Suprema, en la misma línea, concluyó que la acción de perjuicios contra un Conservador de Bienes Raíces por haber otorgado un certificado inexacto o por haber inscrito una hipoteca constituída por quien no era dueño del inmueble, prescribía en cuatro años contados desde la fecha en que se otorgó el certificado o se practicó la inscripción y no desde que se consumó el daño.25 Los dos casos a los que alude Alessandri, son comentados por Somarriva. Respecto del primero, el Conservador, dice éste autor, dio un certificado de gravámenes falso, porque omitió mencionar una hipoteca. Sobre la base de este certificado, un tercero prestó dinero, viéndose perjudicado con la aparición de la hipoteca omitida. Al demandar al Conservador, éste se excepcionó con la prescripción, la que fue acogida por la Corte Suprema en sentencia de 9 de enero de 1922. Somarriva arguye que “Las dos sentencias mencionadas están de acuerdo con el artículo 2332 del Código Civil. Es traicionar la letra de la ley pretender que el plazo se cuente desde que se ocasiona el daño, que muchas veces, como en los casos referidos, no coincide con la comisión del acto ilícito.” Con todo, la opinión de Somarriva se ve matizada por un comentario que seguidamente agrega: “Pero si éste (el daño) es el resultado de una secuencia de hechos que provocaron los daños, el plazo no se cuenta sino desde que esos hechos terminaron, sostiene acertadamente la sentencia de 18 de abril de 1980, Rev. T. 77, 2ª parte, secc. 2ª,

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Antonio Vodanovic H., “Contrato de Transacción”, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Santiago, año 1993, tercera edición actualizada, pp. 135 a 137. 24 Veremos que éste argumento es refutado por la doctrina reciente, que sostiene no ser efectivo que hubiere existido esta discusión en el seno del Derecho francés. 25 Alessandri Rodríguez, Arturo, “De la responsabilidad extra-contractual en el Derecho Civil Chileno”, Santiago de Chile, Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda., Tomo II, segunda edición, año 1983, pp. 522 y 523. La primera edición es del año 1937. Responsabilidad Extracontractual – Juan Andrés Orrego Acuña

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pág. 28.”26 Vodanovic, después de referirse asimismo al certificado erróneo otorgado por el Conservador, concluye de igual manera que Alessandri y Somarriva: “Los tribunales han resuelto que si un Conservador de Bienes Raíces da un certificado de gravamen en forma errada, debe contarse el plazo de prescripción desde que se dio el certificado, porque ahí se perpetró el delito. Nótese que la prescripción de las acciones que nacen de los hechos ilícitos se cuenta desde la perpetración del acto, como claramente lo dice el artículo 2332, y no desde la fecha que se produce el daño, que muchas veces, como en el caso citado, es bantante posterior al acto ilícito que lo genera.”27 Orlando Tapia Suárez sigue la opinión de Alessandri y de Somarriva, destacando que nuestro Código, se apartó del Código francés, al señalar claramente desde qué momento empieza a contarse el plazo de cuatro años requerido para que prescriba la acción de reparación: “El artículo 2332 del Código Civil, sin atender para nada al daño causado, ha dispuesto que el plazo de prescripción de la acción de resarcimiento empieza a contarse desde el momento que se cometió el delito o cuasidelito que lo produjo. A nuestro legislador no le interesa en absoluto, para los efectos de la prescripción, que el daño inferido a la víctima por el hecho ilícito se produzca al mismo momento de ejecutarse éste, o con posterioridad a su ejecución.”28 Destaca Tapia Suárez que otras legislaciones habían adoptado un criterio diverso, como ocurre con el Código Federal Suizo de las Obligaciones, en cuyo artículo 60 se prescribe que la acción tendiente a obtener la reparación prescribe en un año, a contar desde el día en que la víctima ha tenido conocimiento del daño y de la persona de su causante, y que, en todo caso, prescribe en diez años, contados desde el día en que el hecho dañoso ha tenido lugar. Una norma similar contiene el Código Civil alemán, en su parágrafo 852: “La pretensión de indemnización de cualquier daño que se derive de un acto ilícito queda excluida por prescripción a los tres años desde el momento en el que la parte perjudicada conociese el daño y la identidad de la persona responsable de la indemnización y sin considerar dicho conocimiento, a los treinta años de la realización del acto.” Recuerda Tapia Suárez que en el Proyecto de nuestro Código Civil del año 1853 (artículo 2496), se contenía una norma similar a las europeas citadas, conforme a la cual la acción de reparación prescribiría en dos años, contados desde que la persona a quien correspondía, hubiere tenido conocimiento del daño o dolo, sin perjuicio de que en todo caso podría oponerse a dicha acción una prescripción de cinco años. Concluye Tapia Suárez subrayando que “El texto actual del precepto legal que se refiere a esta materia, no conservó, sin embargo, la redacción que tenía en los proyectos, y es así como, de conformidad con él, el plazo 26

Somarriva Undurraga, Manuel, “Las obligaciones y los contratos ante la jurisprudencia”, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, segunda edición actualizada por Ramón Domínguez Benavente, año 1984, pp. 379 y 380. El matiz en la opinión de Somarriva, podría deberse a la pluma de Domínguez Benavente, pues se funda en una sentencia del año 1980, aunque no estamos en condiciones de confirmar tal sospecha (Somarriva falleció en 1988). La primera edición del libro de Somarriva se hizo a partir de los materiales de un curso que tal profesor dictó en el año 1937, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y se dio a la imprenta el año 1939. 27 Vodanovic H., Antonio, “Derecho Civil. Basado en las explicaciones de los profesores de la Universidad de Chile Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somarriva Undurraga. Redactado y puesto al día por Antonio Vodanovic H., Tomo IV, Fuentes de las Obligaciones”, Santiago de Chile, Editorial Nascimento, año 1942, p. 906. 28 Tapia Suárez, Orlando, ob. cit., pp. 319 y 320. Responsabilidad Extracontractual – Juan Andrés Orrego Acuña

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de prescripción de la acción de resarcimiento es de cuatro años contados desde la perpetración del hecho ilícito, sea o no coetáneo a este último el daño, y cualquiera que sea el tiempo en que con posterioridad a aquél se produzca, principio que ha sido ratificado por la jurisprudencia de nuestros tribunales.”29 La doctrina antes resumida, podría calificarse de “tradicional”, y como hemos visto, corresponde a la primera mitad del Siglo XX. La doctrina posterior, que podríamos calificar de “moderna”, plantea que el plazo de prescripción no debe contarse desde la comisión del hecho, sino desde el momento en que el daño se manifiesta. Se funda esta tesis en el siguiente supuesto: mientras no se produzca el daño, no puede entenderse que exista un hecho ilícito. Éste se materializa no sólo por la conducta ilícita, pues mientras no sea visible el daño, faltará uno de los presupuestos de la responsabilidad delictual o cuasidelictual. Y si todavía falta tal requisito para calificar al hecho como ilícito y generador de responsabilidad, mal podría correr un plazo de prescripción contra el afectado, por la sencilla razón de que éste aún no tiene tal condición, pues el daño no se ha manifestado. René Abeliuk adhiere a esta corriente, sosteniendo al respecto: “Como el precepto (artículo 2332) habló de la ‘perpetración del acto’ como momento inicial del transcurso de la prescripción, la jurisprudencia y la doctrina entendían habitualmente que ella comenzaba a correr desde el instante de la acción u omisión imputable del hechor, aunque el daño se ocasionara posteriormente. De ordinario ambos momentos van a coincidir, pero no ocurre siempre en esta forma. Así se había fallado habitualmente con relación a la responsabilidad extracontractual de los conservadores de bienes raíces, por el otorgamiento de certificados de gravámenes y prohibiciones con omisión de una hipoteca debidamente inscrita; con el mérito de ellos los acreedores habían facilitado dineros al deudor, y al tiempo de rematar la propiedad no alcanzaron a pagarse por haberse hecho presente el acreedor de la hipoteca omitida en el certificado. No se negaba la responsabilidad del conservador por este daño, pero de acuerdo a la distinción antes mencionada, se contaba el plazo de la prescripción desde el otorgamiento del certificado erróneo, y no desde la fecha del daño, que ocurre cuando la segunda hipoteca no puede cancelarse. Esta interpretación nos parece inaceptable, pues conduce al absurdo de que la acción resulte prescrita antes de nacer, porque hemos señalado que es requisito de la indemnización la existencia del daño. Antes de que éste se produzca, la víctima nada puede demandar, pues no ha sufrido perjuicio. Los hechos ilícitos se definen precisamente como las acciones u omisiones culpables o dolosas que causan daño; al hablar de perpetración del acto, el Código se está refiriendo a este concepto que incluye el daño.”30 Enrique Barros sostiene la misma doctrina, en base a tres argumentos principales: i) el absurdo de que la acción pueda prescribir antes de que se produzca o manifieste el daño; ii) el daño es un necesario presupuesto del hecho ilícito, corresponde a la consumación del mismo; y iii) la interpretación que postula el inicio del cómputo del plazo de la prescripción desde la ocurrencia del daño, resulta más armónica con la función de la prescripción, cual es castigar al acreedor 29

Tapia Suárez, Orlando, ob. cit., p. 320. La primera edición de su libro es del año 1941, de manera que obviamente la jurisprudencia a la que él alude, es la previa a ese año. 30 Abeliuk Manasevich, René, “Las Obligaciones”, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 5ª edición actualizada, año 2010, tomo I, pp. 324 y 325. Responsabilidad Extracontractual – Juan Andrés Orrego Acuña

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negligente en hacer valer sus derechos: “Interpretada literalmente la norma del artículo 2332 da a entender que es el hecho del demandado el momento que determina el comienzo del plazo de prescripción. Entendida así, sin embargo, la regla puede conducir a que la acción indemnizatoria nazca prescrita si el daño se produce o manifiesta después de ejecutado el hecho, cuestión que puede ser frecuente en ciertos ámbitos de actividad (productos defectuosos, construcciones, medio ambiente) (…) La responsabilidad civil tiene por requisito fundamental el daño producido por el hecho del cual se pretende hacer responsable al demandado. En circunstancias que el perjuicio sólo puede ser contemporáneo o posterior (y nunca anterior) al hecho que lo provoca, el daño es siempre el elemento que determina el momento en que se consuma la perpetración del delito o cuasidelito civil y nace la obligación indemnizatoria. En efecto, si el daño es contemporáneo al hecho que genera la responsabilidad, concurren simultáneamente todos los elementos que la condicionan; si es posterior, sólo desde entonces habrá lugar a la acción indemnizatoria, porque la sola ilicitud de la conducta no da lugar a responsabilidad civil (…) Por otro lado, la interpretación contraria carece de sentido a la luz de las funciones de la prescripción extintiva, que tiene por antecedente la reticencia del acreedor en hacer valer sus derechos. Nada se puede reprochar a quien omite ejercer una acción que aún no nace (…) En estas circunstancias, lo correcto es contar el plazo de prescripción desde que ocurra el daño, ya que desde ese instante surge el delito civil y el derecho a la reparación…”31 Barros alude también al plazo máximo dentro del cual sería razonable deducir la acción, señalando que de conformidad a los principios generales en materia de prescripción, resulta razonable asumir como límite el plazo máximo de prescripción extraordinaria, esto es, diez años contados desde la comisión del hecho. El profesor Rodríguez Grez se suma de la misma forma a la doctrina “moderna”, afirmando: “El plazo de cuatro años se cuenta desde la perpetración del acto. Como se ha señalado (…) ello ocurre cuando concurren todos y cada uno de los presupuestos que conforman el ilícito civil (un hecho activo o pasivo del hombre, que sea imputable, antijurídico, que cause daño y siempre que exista relación de causalidad entre el hecho y el daño). No cabe duda que así debe interpretarse la ley, si se considera que ella se refiere al derecho a ser indemnizado, y éste sólo surge cuando el ilícito se ha consumado, no antes. La norma, además, alude a la perpetración (consumación) del acto y éste supone que se reúnen los requisitos consagrados en la ley. Por último, malamente podría sostenerse otra cosa, ya que ello implicaría suponer que la prescripción comienza a correr antes que el derecho nazca.”32 La misma opinión sostienen Hernán Corral Talciani33 y Ramón Domínguez Águila34. Recientemente, Fabián Elorriaga ha vuelto sobre esta materia, en un completo trabajo, que resumiremos en las líneas 31

Barros Bourie, Enrique, “Tratado de Responsabilidad Extracontractual”, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 2007, pp. 922 a 924. 32 Rodríguez Grez, Pablo, “Responsabilidad Extracontractual”, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 1999, p. 483. 33 Corral Talciani, Hernán, “Lecciones de responsabilidad extracontractual”, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 2004, p. 305. 34 Domínguez Águila, Ramón, “La prescripción extintiva. Doctrina y jurisprudencia”, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 2004, pp. 377 y siguientes. Responsabilidad Extracontractual – Juan Andrés Orrego Acuña

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que siguen.35 Subraya que “La tesis del siglo pasado en esta materia está abandonada por la doctrina contemporánea especializada del Derecho Civil. La unanimidad de los maestros que en los últimos diez años se han ocupado de este tema, resuelven que si los perjuicios provenientes de un suceso lesivo se hacen manifiestos después de la ocurrencia de éste, la prescripción de la acción indemnizatoria puede y debe ser contada sólo desde que el daño se hace evidente, pero no desde que ocurre el hecho mismo.” Señala los siguientes argumentos en que apoyar esta conclusión: i) Los requisitos de la responsabilidad extracontractual: los requisitos necesarios para que surja la responsabilidad extracontractual, el daño entre ellos, son copulativos. Por eso, mientras no hay daño, no puede decirse que se ha cometido un delito o cuasidelito civil. En tanto no exista perjuicio, mientras el daño no se haya materializado o manifestado en alguna forma, nada puede indemnizarse; esto evidencia absolutamente que la acción indemnizatoria surge con el perjuicio y no con el mero hecho. ii) No debe admitirse una interpretación que conduzca a un absurdo: afirmar que la prescripción de la acción indemnizatoria principia a transcurrir antes de que ocurra el perjuicio implica un absurdo imposible de aceptar. De seguirse esta tesis, sucedería que el plazo de prescripción se iniciaría antes que el nacimiento de la acción misma, lo que, obviamente, no puede ser admisible, sin destrucción de una mínima lógica jurídica. iii) A lo imposible, nadie está obligado: es irrefutable que cuando de un hecho no se manifiestan daños apreciables, la teórica víctima no está en posición de entablar acción alguna. Ella en verdad se encuentra impedida de accionar en contra del teórico victimario, ya que el perjuicio o aún no existe o permanece desconocido. Opera aquí, entonces, la regla comúnmente aceptada acerca de que al impedido no le corre plazo, que los romanos acuñaron bajo la frase “agüere non valenti, non currit praescriptio” (la prescripción no corre para el que no puede ejercitar una acción). iv) No es correcto el argumento histórico invocado por Alessandri: como dijimos, éste autor había afirmado que el artículo 2332 había resuelto, en nuestro Código, la discusión originada en el Derecho francés, respecto del inicio del plazo de prescripción. En efecto, postula la doctrina reciente que en realidad no habría existido dicha discusión entre los tratadistas franceses, y que la opinión de los mismos apuntaba a que la prescripción en sede extracontractual se contaba, y se sigue haciendo, desde la fecha que se manifiesta el perjuicio que se pretende reparar. Los autores franceses que cita Alessandri, afirmaban en realidad lo opuesto a la tesis de Alessandri: esto es, que la prescripción por ilícitos civiles se cuenta desde la fecha en que se produjo el daño; se trata de Planiol y Ripert; los hermanos Mazeaud; y Demogue. Planiol y Ripert decían al efecto que “la prescripción corre solamente desde que se reúnen todas las condiciones que dan derecho a reparación, en particular el perjuicio y que antes de ello la víctima no está obligada a demandar”. Los Mazeaud sostenían por su parte que “la acción de responsabilidad, y por tanto la posibilidad de ejercerla ante la jurisdicción competente, nace, por regla general, en el día en que la víctima sufrió el daño. Una culpa no basta para accionar. El perjuicio es uno de los tres 35

Elorriaga de Bonis, Fabián, artículo “Es del día de inicio del plazo de prescripción de una acción indemnizatoria cuando el perjuicio se ha manifestado con posterioridad al hecho que lo origina”, en “Estudios de Derecho Civil III. Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Valparaíso, 2007”, Alejandro Guzmán Brito (editor científico), Santiago de Chile, LegalPublishing, año 2008, pp. 771 a 789. Responsabilidad Extracontractual – Juan Andrés Orrego Acuña

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elementos esenciales de la responsabilidad.”. A su vez, Demogue afirmaba que “cuando se completa el daño se produce el nacimiento de la acción”; así, tratándose de “la viuda de un individuo muerto a consecuencia de heridas, el perjuicio no comienza para ella sino con la muerte del marido, su acción comienza a prescribir sólo ese día”. Concluye Elorriaga aseverando que a la vista de estos antecedentes, no existió ni existe en el Derecho francés una controversia como la sugerida por Alessandri. v) Las reglas de interpretación conducen a que la prescripción del artículo 2332 se inicia cuando existe perjuicio: siguiendo a Alessandri, podría pensarse que la tesis de computar el plazo de prescripción desde que se produce el daño y no desde la comisión del hecho, violaría las reglas de los artículos 19 y 23 del Código Civil, en cuanto a no desatender el tenor literal de la ley y en lo que respecta a no discriminar lo odioso de lo favorable de un precepto legal. No hay tal sin embargo. Respecto del tenor literal, no puede dejar de advertirse que el precepto comienza diciendo “Las acciones que concede este título por daño o dolo…”, lo que deja en evidencia que la acción de indemnización surge con el daño. Así lo dice la norma: la acción se otorga en virtud del daño, y si éste no existe, no hay acción alguna que pueda deducirse. Por la misma razón, no se infringe el artículo 23 del Código Civil, pues no se está privilegiando lo favorable o lo odioso de la disposición, para generar una interpretación que redunde en beneficio exclusivo de la víctima. Se trata de una hermenéutica con bases estrictamente técnicas y de justicia. La base técnica viene dada por la concurrencia del daño para la configuración del ilícito civil. La justicia está dada porque resulta poco equitativo para la teórica víctima que la prescripción de su acción se le cuente desde antes que ella haya nacido. vi) Una interpretación armónica impone que la prescripción del artículo 2332 se compute desde que se presenta el daño: buena parte de la normas referidas a un daño que se manifiesta con posterioridad a los hechos que los causan, resuelven que la prescripción se cuenta desde la concurrencia del perjuicio, y no desde el hecho mismo. Tal ocurre con el artículo 79, inciso 1º, de la Ley 16.744, sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales (las acciones para reclamar las prestaciones por enfermedades profesionales prescribirán en 5 años, “desde el diagnóstico de la enfermedad. En el caso de la neumoconiosis, el plazo de prescripción será de quince años, contado desde que fue diagnosticada”); Decreto Ley número 3.557 de 1980, sobre Control de Plagas, artículos 8 y 36; Ley número 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, artículo 63: “La acción ambiental y las acciones civiles emanadas del daño ambiental prescribirán en el plazo de cinco años, contado desde la manifestación evidente del daño.”. Estas normas darían cuenta de cuál es el espíritu general de nuestra legislación en esta materia, y deben armonizarse con el artículo 2332 del Código Civil, conforme a lo previsto en el artículo 24 del mismo cuerpo legal. vii) La institución de la prescripción requiere de una interpretación restringida: la doctrina ha subrayado que la prescripción es de interpretación restrictiva, pues su declaración es la última ratio, es decir, la última medida que el juez debe tomar cuando no es posible sustentar ningún criterio favorable a la subsistencia del derecho. La interpretación de la prescripción debe ser restrictiva y en consecuencia ha de estarse por la solución más favorable a la subsistencia de la

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acción. Es decir, en caso de duda, debe estarse por la subsistencia del derecho. 36 De ahí que, agregue Elorriaga, “Se trata de beneficiar el derecho a la reparación del daño provocado, y no de fortalecer la imposibilidad física o material de la víctima de ser compensada por sus daños. Resolver que la prescripción de la acción de indemnización corre a pesar de que los perjuicios que mediante ella se pretende reparar no se han evidenciado, importa favorecer la institución de la prescripción por sobre la de la responsabilidad, ampliando el ámbito de la primera y restringiendo el de la segunda.” viii) Los fundamentos de la prescripción extintiva exigen que ella no se inicie en tanto no haya verdadera inactividad de la víctima: la prescripción liberatoria constituye una sanción para quien no ha ejercido sus derechos en tiempo oportuno. Se castiga la inacción del titular del derecho. Ahora bien, si la teórica víctima aún no ha padecido daño, debido a que éste no se ha hecho evidente, no puede acusársele de negligencia en el ejercicio de su derecho. ix) Con normas similares a la del Código Civil chileno, la doctrina y jurisprudencia de otros países han llegado a la conclusión de que la prescripción extintiva sólo corre una vez que se ha producido el perjuicio y éste ha sido conocido por la víctima: cita Elorriaga el inciso 1º del artículo 2497 del Código Civil italiano, que dispone: “El derecho al resarcimiento del daño derivado de un acto ilícito prescribe en cinco años del día en el cual el acto ilícito se ha verificado”. No obstante tener un tenor similar a nuestro artículo 2332, la jurisprudencia y la doctrina italiana han resuelto que si el daño se ha evidenciado después del día en que se verificó el hecho ilícito, la prescripción se cuenta desde ese momento y no desde el hecho mismo. A su vez, el artículo 4037 del Código Civil argentino, establece: “Prescríbese por dos años, la acción por responsabilidad civil extracontractual.” La doctrina y jurisprudencia argentina, destaca Mosset de Espanés, “…de manera prácticamente unánime han entendido que la prescripción de esas acciones recién puede comenzar su curso cuando la víctima toma conocimiento del hecho dañoso.”37 x) Normas expresas del Derecho Comparado, recogen el principio de que no hay prescripción de la acción indemnizatoria si el perjuicio no se ha manifestado: así ocurre con el parágrafo 852 del Código Civil alemán, citado; lo mismo acontece con el artículo 1968 número 2 en relación con el artículo 1902 del Código Civil español: “Art. 1968. Prescriben por el transcurso de un año: (…) 2.º La acción para exigir la responsabilidad civil por injuria o calumnia, y por las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que se trata en el artículo 1902, desde que lo supo el agraviado.” Por su parte, el artículo 1902 dispone: “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.” En cuanto a la jurisprudencia, las primeras sentencias, según referimos al revisar la doctrina “tradicional”, concluían que el plazo de cuatro años debía computarse desde la ejecución del hecho. Sin embargo, a partir del año 1967, dicho criterio comienza a mudar. En efecto, en una sentencia de la Corte Suprema de ese año, se expresa: “…no resulta difícil llegar a la conclusión que el artículo 2332 del Código Civil, que establece un plazo de prescripción de corto tiempo para las acciones que 36

Trigo Represas, F., y López Meza, M., “Tratado de responsabilidad civil”, Buenos Aires, 2005, p. 576, citados por Elorriaga de Bonis, Fabián. 37 Mosset de Espanés, L., “El momento inicial de la prescripción y la ignorancia del hecho ilícito dañoso”, en “Jus” 36, La Plata, año 1984, p. 41, citado por Elorriaga de Bonis, Fabián, ob. cit., p. 784. Responsabilidad Extracontractual – Juan Andrés Orrego Acuña

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concede el correspondiente título, al referirse al momento inicial, diciendo ‘contados desde la perpetración del acto’, ha aludido al acto dañoso, pues no se puede suponer una absurda inconsecuencia de la ley en orden a exigir, para el nacimiento de la obligación de indemnizar, la producción de un daño, y, en cambio, prescindir de ese elemento fundamental para que empiece a correr el plazo especial de prescripción, pues –como bien se sostiene en el recurso- ello implicaría el que comenzara el término de la extinción de la obligación antes de que ella hubiera nacido (…) si bien es cierto que en numerosos casos el tiempo que transcurre entre la realización de la acción u omisión y la producción del daño es casi inapreciable, ello no autoriza al intérprete para transformar una regla de experiencia en una regla absoluta y resolver que ambas fases del hecho coinciden siempre en el suceder cronológico, pues se trata de momentos que jurídicamente tienen su propia autonomía (…) Que, por lo demás, el propio uso del vocablo ‘perpetración’, que implica la acción y efecto de ‘perpetrar’, lleva a la conclusión de que el Código se ha referido precisamente al hecho complejo –constituido por una acción u omisión, un daño y una relación causal- pues el verbo ‘perpetrar’ que según el léxico se aplica a delitos con culpa grave, significa ‘cometer’ o ‘consumar’, y no es posible sostener que se puede ‘cometer’ o ‘consumar’ un hecho dañoso sin que se produzca ningún daño (…) como consecuencia de lo dicho anteriormente debe entenderse que el momento inicial, desde el cual comienza a correr la prescripción especial de corto tiempo establecida en el artículo 2332 del Código Civil, es aquel en que se produjo el daño consecuencial a la realización, por parte del autor, de un delito o cuasidelito, pues la expresión ‘perpetración del acto’, usada en él, tiene el significado amplio de realización de una acción que provoca causalmente un daño indemnizable y no –como lo ha entendido la sentencia recurrida- significado restringido de sólo la acción, prescindiendo del resultado dañoso.”38 Este nuevo criterio, se ha ido refrendando por la jurisprudencia, según puede apreciarse en sentencias de fechas 29 de diciembre de 1976, también de la Corte Suprema; 18 de abril de 1980, de la Corte de Apelaciones de Santiago; 6 de noviembre de 1981, de la Corte Suprema; 1 de septiembre de 2004, de la Corte de Apelaciones de Santiago; 19 de abril de 2005, de la Corte Suprema; 10 de agosto de 2005, de la Corte de Apelaciones de Valparaíso; 11 de noviembre de 2005, de la Corte de Apelaciones de Santiago.39 Concluye Elorriaga sosteniendo, entre otras aserciones, que: i) La prescripción de la acción emanada de un ilícito comienza a correr solamente una vez que el delito o cuasidelito se ha configurado por la concurrencia de todos y cada uno de los factores necesarios para ello, específicamente por la verificación del requisito daño; ii) La lógica impide que la prescripción a que se refiere el artículo 2332, empiece a correr antes que nazca la acción indemnizatoria. Esta sólo surge con el daño, y si no lo hay, la acción no nace; iii) Un principio general del Derecho es que a lo imposible nadie está obligado y que al impedido no le corre plazo. Por ende, es incuestionable que si de un hecho no resultan daños inmediatos, la supuesta víctima no tiene la posibilidad de deducir acción alguna, lo que a su vez impide que se inicie algún tipo de prescripción liberatoria; iv) Una interpretación literal del artículo 2332 supone 38 39

Citada por Elorriaga de Bonis, Fabián, ob. cit., pp. 785 y 786. Citadas por Elorriaga de Bonis, Fabián, ob. cit., pp. 787 y 788. Responsabilidad Extracontractual – Juan Andrés Orrego Acuña

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tener en cuenta que el artículo comienza señalando que las acciones que concede el título 35º del Libro IV, son por “daño” o dolo, de lo que se colige que no hay acción sin daño. Además, “perpetración” significa “consumación”, y ella sólo se produce una vez que el daño originado con el hecho lesivo se manifiesta; v) El fundamento de la prescripción liberatoria es la inactividad del titular del derecho. Si en verdad no hay inactividad –porque el perjuicio no se ha evidenciado-, no puede correr prescripción; vi) Si se estimare que la solución propuesta conduciría en los hechos a una suerte de imprescriptibilidad, que atentaría contra la razonable certeza que debe presidir las relaciones jurídicas, bien podría concluirse que el plazo máximo de pendencia es de diez años, tomando como referencia los plazos máximos de prescripción existentes entre nosotros. De esta forma, podría concluirse razonablemente, que si bien la prescripción extintiva por delitos y cuasidelitos civiles se cuenta desde que el daño originado por ellos se manifiesta, el término no podrá pasar de un decenio contado desde que ocurre el hecho ilícito.40 La doctrina “tradicional”, sin embargo, sigue teniendo defensores. Así, Luis Valentín Ferrada Walker, tras analizar las fuentes romanistas y el Derecho de las Partidas, así como el Proyecto de Código Civil del año 1853 en lo que concierne al actual artículo 2332, concluye que “desde la perspectiva de la historia fidedigna del establecimiento de la norma y de sus antecedentes históricos, debe entenderse que el “acto” es el hecho material que provoca los perjuicios, con independencia de la manifestación o conocimiento de los mismos”.41 11.- Causas eximentes y atenuantes de responsabilidad. No obstante lo dispuesto en el artículo 2329, el autor del daño puede no encontrarse en la obligación de repararlo parcial o íntegramente. Ello acontecerá, si concurren en su favor circunstancias eximentes o atenuantes de responsabilidad, de igual forma que en el ámbito del Derecho Penal. a) Eximentes de responsabilidad. En materia civil, hay una sola y genérica causal eximente de responsabilidad: la ausencia de dolo o culpa del autor. Habrá exención de responsabilidad entonces, cuando el hecho no sea imputable al autor:  El caso fortuito o fuerza mayor. Excepcionalmente sin embargo, el caso fortuito no exime de responsabilidad, cuando sobreviene por culpa (artículo 934 respecto a la ruina de un edificio, pero la regla debe generalizarse).  La falta de culpa: artículo 2320, inciso final.  La culpa de la víctima, siempre y cuando sea la causa exclusiva del daño. Si el daño se debe sólo parcialmente a la culpa de la víctima, que comparte el autor del mismo,

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Elorriaga de Bonis, Fabián, ob. cit., pp. 788 y 789. Ferrada Walker, Luis Valentín, “Aspectos históricos del artículo 2332 del Código Civil, hacia la recta interpretación del precepto”, en “Estudios de Derecho Civil VI. Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Olmué, 2010”, Gonzalo Figueroa Yáñez – Enrique Barros Bourie – Mauricio Tapia Rodríguez (coordinadores), Santiago, AbeledoPerrot LegalPublishing Chile, año 2011, pp. 719 a 735. 41

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la responsabilidad únicamente se atenúa con una reducción de la indemnización. Art. 2330. El hecho de un tercero extraño, por cuyos actos no se responde: por ejemplo, el caso de un vehículo que a consecuencia de ser colisionado por otro, causa daño. Cuando se actúa en legítima defensa: rigen las mismas condiciones que en el ámbito penal. La agresión debe ser ilegítima, el medio empleado para repeler el ataque debe ser proporcionado y no ha de mediar provocación suficiente por parte del que se defiende y ocasiona el daño. Cuando existe estado de necesidad: cuando una persona, puesta en situación apremiante de evitar un daño, accidentalmente causa otro. Rigen las mismas reglas que en el campo del Derecho Penal.

b) Cláusulas de irresponsabilidad. Cometido el delito o cuasidelito el afectado puede renunciar válidamente a su derecho a reclamar las indemnizaciones pertinentes. ¿Qué ocurre cuando antes de la comisión de un delito o cuasidelito se pacta la irresponsabilidad del autor? Tratándose del dolo y de la culpa grave, tales cláusulas serían inadmisibles por objeto ilícito: artículo 1465. Se circunscribe el problema a la culpa leve y levísima. Aunque no hay unanimidad en la doctrina, la mayoría considera que las cláusulas de irresponsabilidad referidas a la culpa leve y levísima, serían válidas. Con todo, habrá que distinguir en la naturaleza del daño:  Si el daño recae en las cosas, la cláusula sería válida. El artículo 1558 establece su validez respecto de la responsabilidad contractual, de manera que ninguna razón justifica que el mismo criterio no sea aplicable a la responsabilidad extracontractual.  Distinta debe ser la solución si el daño recae en las personas: en tal caso, la cláusula no sería válida, puesto que no puede renunciarse o disponerse de la vida, la integridad física o el honor de las personas. c) Atenuantes de responsabilidad. Son las siguientes:  Si el daño ha sido causado parcialmente por la víctima.  Si se ha estipulado una cláusula atenuante de la responsabilidad, en los casos en que se admite su validez conforme a lo expuesto.

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DEL ABUSO DE LOS DERECHOS1

1.- Planteamiento del problema La responsabilidad extracontractual no sólo puede originarse en la comisión de un delito o de un cuasidelito. También puede derivar del ejercicio de un derecho, cuando este ejercicio es abusivo y causa daño. El abuso de un derecho, es decir, cuando su ejercicio perjudica a otro, es, de esta forma, fuente de responsabilidad extracontractual. ¿Cómo se suele definir el “abuso de un derecho”? En un diccionario jurídico, encontramos dos conceptos: “acto por el cual una persona ocasiona un perjuicio a otra excediéndose de los límites materiales de un derecho que indiscutiblemente le pertenece y que sólo en apariencia reviste un carácter de absoluto”; “es el hecho de una persona de ejercitar, con el fin de perjudicar a otra, y por lo tanto, sin ningún interés para sí misma, un derecho de que es titular”2. En las dos definiciones transcritas, se vislumbran las dos grandes corrientes que han intentado explicar este fenómeno jurídico: en un caso, el ejercicio de un derecho más allá de los límites del mismo. En el segundo caso, el ejercicio de un derecho con el propósito de dañar a otro. Nótese que en la primera definición, no interesan factores subjetivos, sino que se plantea la cuestión en términos objetivos; en cambio, en la segunda definición, el ánimo de dañar a otro es el factor decisivo, y por ende, hay que indagar si el sujeto que ejerció el derecho, tuvo dicho propósito. En estas ideas preliminares, surge también la constatación de otro hecho: la teoría del abuso del derecho, supone confrontar, por un lado, el derecho subjetivo que el ordenamiento jurídico nos reconoce, con las consecuencias que para otro tenga dicho ejercicio. De esta tensión, puede resultar un efecto dañoso para ese tercero. Entonces, será necesario discernir si corresponde o no al titular del derecho que se puso en acción, resarcir al tercero. Durante todo el Siglo XIX, a partir de las ideas individualistas emanadas de la Revolución Francesa, se excluía la posibilidad de admitir responsabilidad para el titular de un derecho, por el hecho de ejercerlo, aunque en dicho ejercicio, dañase a un tercero. Conforme a las ideas del Siglo XIX, los derechos son facultades que la ley reconoce a los individuos para que las ejerciten libremente, a su arbitrio, como mejor les plazca. Quien ejerce un derecho, no puede, por lo mismo, incurrir en responsabilidad, aunque este ejercicio dañe a otro. Si su acto está expresamente autorizado por la ley, no puede ser 1

Fecha de la última modificación: 27 de febrero de 2013. Valetta, María Laura, “Diccionario Jurídico”, Buenos Aires, Valetta Ediciones, quinta edición, año 2007, p. 16. 2

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ilícito: un acto no puede ser lícito e ilícito a la vez. Así, por ejemplo, no son indemnizables los daños que se producen al deudor por la traba de embargo de sus bienes, ni tampoco los que sufre el comerciante por efectos de la instalación de un competidor. Rige aquí el principio ya consagrado en el Digesto: quien ejerce su derecho a nadie ofende. 2.- Relatividad de los derechos y evolución histórica de las ideas en torno al “abuso del derecho”. Este absolutismo jurídico del Siglo XIX, que sacrifica el interés social al individual en nombre de una libertad mal entendida, resulta hoy en día jurídicamente inaceptable. Es cierto que los derechos son facultades que la ley otorga al individuo, pero no para que los utilice a su antojo, sino para realizar determinados fines. Ello, porque la ley tiene por objeto, antes de asegurar la libertad humana, asegurar el orden social, es decir, permitir la convivencia social. Los derechos, entonces, además de su aspecto individual, tienen una finalidad social que llenar, de la que su titular no puede prescindir. Deben ejercerse de acuerdo a los fines para los que han sido otorgados. Quien prescinde de estos fines y ejerce sus derechos para obtener otros objetivos, distintos de aquellos que legitimaron la existencia de tales facultades, abusa de sus derechos, y si causa un daño, debe indemnizarlo. Ello implica que los derechos que la ley nos confiere, los debemos ejercer racionalmente, bajo nuestra propia responsabilidad y no bajo la del Estado. Este planteamiento, de comienzos del Siglo XX, se abrió paso en la doctrina y jurisprudencia francesa, planteándose, por ejemplo, los siguientes casos constitutivos de abuso de un derecho:  El propietario que, sin ninguna utilidad para él, construye sobre el techo de su casa una enorme chimenea simulada, a fin de privar de luz y aire a su vecino (sentencia del Tribunal de Colmar, de 2 de mayo de 1855);  El que, con el propósito de obligar a una sociedad constructora de dirigibles a comprarle su predio contiguo a una cancha de aterrizaje, construye en él un cerco de madera de 16 metros de altura, coronado con picas de fierro, que importa un peligro evidente para aquéllos; y  El que, para privar al propietario colindante del agua que extrae de un pozo, abre en su heredad otro, cuya agua no utiliza o desperdicia. Todos los anteriores, son casos en los cuales los titulares abusan de su derecho de propiedad. Este no se ejercita de acuerdo a su finalidad, cual es proporcionar a su titular el uso, goce y disposición de la cosa como un medio de satisfacer sus necesidades y desarrollar sus actividades, sino con el objeto de perjudicar a otro. En esto consiste la relatividad de los derechos, que sirve de fundamento a la teoría del abuso del derecho.

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No debe creerse, sin embargo, que la noción del ejercicio abusivo de un derecho sea una formulación reciente. En efecto, ya en Roma el pretor fue creando un derecho impregnado de equidad, que permitió resolver casos concretos que podrían asimilarse modernamente al abuso de un derecho. Esta función del pretor, como señala un autor, “atemperó la estricta, absoluta e ilimitada actuación del derecho subjetivo de parte del sujeto facultado. Esta actitud de los pretores se traduce en algunas máximas que, a menudo, son puestas de manifiesto por quienes han estudiado con algún detenimiento la figura del abuso del derecho.”3 Pero como señala Carlos Fernández Sessarego, más que la existencia de una teoría general del abuso del derecho, los prudentes juristas romanos abordaron y resolvieron, dentro del principio de la equidad, cuestiones muy concretas en las cuales percibieron ciertos matices de un uso anormal del derecho. Su actitud fue resolver problemas determinados, sin preocuparse de agrupar y sistematizar los elementos dispersos con el propósito deliberado de elaborar una teoría del abuso del derecho.4 Posteriormente, en la Edad Media, surgirán dos doctrinas: la doctrina de los “actos de emulación” y la doctrina de las “inmisiones”. La “aemulatio” se plantea como el ejercicio de un derecho subjetivo con el propósito de causar daño a otra persona o a un bien ajeno. Lo preponderante, en este caso, es la intención de perjudicar. Esta doctrina incide particularmente en el ejercicio del derecho de propiedad y, de modo especial, en las relaciones de vecindad5. Como dice José Manuel Martin Bernal, “por acto de emulación se entiende entonces el ejercicio que se hace de la propiedad sin utilidad de su dueño y sólo con la intención de dañar a otro”.6 ¿Qué requisitos deben concurrir para dar por establecido un acto emulativo? Se mencionan tres por la doctrina: 1. Debe existir animus nocendi, esto es, el ánimo o intención de dañar, al momento de realizar el acto; 2. Debe realizarse un ejercicio extraordinario del derecho, es decir, fuera de la esfera de normalidad; y 3. El acto debe carecer de utilidad para quien ejerce el derecho.7 Sin duda, parece ser lo más difícil, determinar cuando se ejerce un derecho extraordinariamente, “fuera de la esfera de la normalidad”. Para la teoría de las inmisiones, y a diferencia del componente subjetivo implícito en el acto de emulación (la intención de dañar), interesa un resultado puramente objetivo. En efecto, el acto de inmisión (del latín inmissio) deriva del ejercicio de la propiedad 3

Fernández Sessarego, Carlos, citado por Rodríguez Grez, Pablo, “El abuso del derecho y el abuso circunstanciado”, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 1999, reimpresión de la primera impresión del año 1998, p. 122. 4 Fernández Sessarego, Carlos, citado por Rodríguez Grez, Pablo, ob. cit., p. 123. 5 Rodríguez Grez, Pablo, ob. cit., p.p. 123 y 124. 6 Martín Bernal, José Manuel, El Abuso del derecho, Madrid, Editorial Montecorvo S.A., año 1982, p. 29, citado por Rodríguez Grez, Pablo, ob. cit., p. 124. 7 Romero Jauvín, Emilio, El abuso del derecho, Guayaquil, Ediciones Edino, año 1993, pp. 11 y 12, citado por Rodríguez Grez, Pablo, ob. cit., p. 125.

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causando perjuicio al vecino. Se ha fundado esta teoría en el Digesto, en el que se afirma que una persona puede gozar libremente de su fundo, siempre que con ello no se verifique una inmisión en el fundo vecino. Se advierte que esta doctrina ha cobrado importancia en nuestros días, atendido el hecho que la sociedad industrial y la contaminación, subproducto de la primera, materializan actos de inmisión. Piénsese, por ejemplo, en todo lo concerniente a la eliminación de desperdicios químicos, radioactivos, etc.8; o en la explotación de industrias o talleres que impactan negativamente en las propiedades vecinas, por las emisiones de ruido, olores, enrarecimiento del aire y otros efectos igualmente desagradables. Se afirma que el artículo 844 del Código Civil italiano, respondería a esta teoría, complementándola con la noción de “tolerancia normal”. Dispone este precepto que: “el propietario de un fundo no puede impedir las inmisiones de humo o de calor, las exhalaciones, los humores, las sacudidas y similares propagaciones derivadas del fundo vecino, que no superen la normal tolerancia, teniendo también en cuenta las condiciones de los lugares.”9 De esta manera, si intentáramos una síntesis histórica de la evolución de las ideas en torno al “abuso del derecho”, aparecerían tres nociones: 1. La equidad; 2. Los actos de emulación; y 3. Los actos de inmisión. Como señala Rodríguez Grez, “Como quiera que se consideren estos antecedentes, lo indiscutible es que desde muy antiguo se advirtió que el ejercicio del derecho subjetivo presentaba facetas irregulares que permitían la consumación de iniquidades que repugnaban la conciencia jurídica.”10 3.- Críticas a la expresión “abuso del derecho” Importantes autores, como Planiol, Baudry-Lacantinerie, Duguit, etc., combaten duramente la expresión “abuso del derecho”. En concepto de Planiol, no es posible hablar de tal abuso sin incurrir en una contradicción: o el acto es abusivo, y entonces no puede ser el ejercicio de un derecho, o está de acuerdo con éste, y en tal caso no puede haber abuso. Dice Planiol: “El derecho cesa, donde el abuso comienza y no puede haber uso abusivo de un derecho por la razón irrefutable de que un mismo acto no puede ser a la vez conforme y contrario al derecho. Puede haber abuso en la conducta de los hombres, pero ello no ocurre cuando ejercen sus derechos, sino cuando los exceden.” Josserand contesta, diciendo que tal contradicción no existe, agregando que es posible que un mismo acto sea a la vez conforme y contrario a derecho, porque esta expresión tiene dos acepciones muy diferentes. Según una, es el conjunto de reglas 8

Rodríguez Grez, Pablo, ob. cit., p.p. 126 y 127. Rodríguez Grez, Pablo, ob. cit., p. 127. 10 Rodríguez Grez, Pablo, ob. cit., p. 128. 9

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jurídicas –derecho objetivo-, y según otra, una facultad concedida al hombre para ejecutar actos determinados –derecho subjetivo. El acto abusivo es el realizado en virtud de un derecho subjetivo, el de propiedad por ejemplo, pero en desacuerdo con el derecho objetivo, es decir, con el conjunto de las reglas jurídicas. Así, el propietario que dentro de su heredad ejecuta un acto que daña al vecino, podría obrar en conformidad a su derecho de dominio, pero en pugna con el Derecho en general. 4.- Justificación de la teoría del abuso del derecho. Aunque las críticas tengan fundamento, la expresión “abuso del derecho” es generalmente admitida por la doctrina. El éxito de la teoría se explica, si consideramos que ella tiende a moralizar o humanizar el Derecho, poniéndolo en armonía con la realidad. Rechazar la teoría, sería equivalente a permitir que se dañe al prójimo al amparo de la ley y a pretexto de que el acto realizado se encuadra aparentemente en las facultades que ella confiere. Lo anterior, porque muchas veces, detrás de un acto en apariencia conforme a la ley, se oculta un fraude a la misma, un propósito doloso. Cerrar los ojos a esta evidencia en nombre de su conformidad supuesta con el texto escueto de la ley, no es hacer justicia, sino, por el contrario, amparar la inmoralidad y la mala fe. No admitir el abuso del derecho como fuente de responsabilidad, importaría, además, restringir ésta en forma considerable. Como dicen Colin y Capitant, todo acto del hombre que la ley no prohíbe de un modo expreso, constituye el ejercicio de un derecho y es precisamente al utilizar sus facultades cuando aquél suele dañar a otro. Negar entonces la reparación sería reducir la responsabilidad civil sólo a los casos en que el acto está prohibido por la ley, y tales casos son excepcionales. Otro importante autor francés que adhirió en su momento a la doctrina del abuso del derecho, fue Saleilles. A raíz de la sentencia pronunciada por el Tribunal de Colmar, el 2 de mayo de 1855, propuso incorporar en el Código francés el siguiente precepto: “Todo acto cuyo efecto sea causar un daño sin interés legítimo y apreciable para el que lo ejecuta, nunca puede ser el legítimo ejercicio de un derecho.” Este proyecto es criticado positivamente por Rodríguez Grez, para quien los casos de abuso de derecho en realidad deben encuadrarse en un ejercicio que va más allá del derecho. En efecto, sostiene, el derecho subjetivo sólo permite satisfacer los intereses protegidos en la norma que lo instituye. Más allá de ese “interés” no hay derecho, y por lo mismo, se actúa al margen de la legalidad, no hay derecho11. Para este autor, nos hallamos frente al abuso del derecho, siempre que la pretensión que se hace valer no tiene por objeto satisfacer el “interés jurídicamente protegido” por la norma. Esto sucederá porque se reclama un beneficio que no corresponde o porque se excede el beneficio que tolera y ampara el respectivo derecho subjetivo. En este caso, el agente ha puesto en movimiento su derecho de manera irregular, puesto que el incentivo del mismo es diverso de aquel resguardado y querido por la norma jurídica positiva. El titular del derecho subjetivo procura una meta distinta de aquella establecida en la norma. De esta forma, sea porque no se busca satisfacer un interés previamente definido, sea porque la pretensión abarca un terreno que queda fuera del

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Rodríguez Grez, Pablo, ob. cit., p. 129.

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interés protegido, falta al derecho su elemento sustancial.12 Más allá del referido interés, se actúa al margen del derecho, de hecho, infringiendo el ordenamiento jurídico. Por consiguiente, no se abusa del derecho, porque estamos ya en una zona donde no hay derecho.13 5.- El abuso del derecho en la legislación chilena. Nuestro Derecho, si bien no de modo expreso pero al menos implícitamente, también sanciona el ejercicio abusivo de un derecho. Varios preceptos así lo demostrarían:  El artículo 2110 del Código Civil, dispone que no vale la renuncia del socio que se hace de mala fe o intempestivamente. Salvo en los casos del inciso 2° del artículo 2108, los socios pueden renunciar a la sociedad en cualquier momento: el socio que renuncia, no hace sino ejercitar un derecho. Pero este ejercicio no puede ser abusivo y lo es cuando el socio renuncia de mala fe o intempestivamente;  En el caso de la excepción de subrogación, contemplada en la fianza. Recordemos que consiste en la facultad del fiador, para exigir que se rebaje de la demanda del acreedor todo lo que el fiador podría haber obtenido del deudor principal o de los otros fiadores por medio de la subrogación legal o que se declare extinguida la fianza en todo o en parte, cuando el acreedor ha puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el deudor principal o los otros fiadores, o cuando el acreedor por hecho o culpa suya, ha perdido las acciones en que el fiador tenía derecho de subrogarse (artículos 2355 y 2381 número 2). A juicio de una parte de la doctrina, se trataría de una aplicación de la teoría del abuso del derecho, en el que incurriría el acreedor que no conservó sus acciones contra el deudor principal.  Por su parte, el artículo 280 del Código de Procedimiento Civil, establece la responsabilidad del que solicitó una medida prejudicial precautoria: si no se deduce la demanda en el término legal o sin formular en dicha demanda solicitud para que la medida decretada, se mantenga, el actor ha abusado de su derecho, y su actitud está demostrando o que tal derecho era infundado, o que ha obrado precipitadamente o con descuido (recordemos que en este caso, la ley presume el dolo);  El artículo 56 del Código de Aguas, que dispone en su inciso 1°: “Cualquiera puede cavar en suelo propio pozos para la bebida y uso domésticos, aunque ello resulte menoscabarse el agua de que se alimente algún otro pozo; pero si de ello no reportare utilidad alguna, o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno, será obligado a cegarlo.”  El artículo 100 del Código de Comercio, en relación al derecho que tiene el oferente, de retractarse de su oferta antes de que ésta sea aceptada: Ripert y Josserand, planteaban que el fundamento de la responsabilidad precontractual debía entenderse desligado de la idea de culpa y que debía encontrarse en un acto arbitrario que configura “un abuso del derecho de no contratar”.14 Como señala 12

Rodríguez Grez, Pablo, ob. cit., p. 85. Rodríguez Grez, Pablo, ob. cit., p. 138. 14 SAAVEDRA Galleguillos, Francisco, artículo, artículo “La responsabilidad durante los tratos negociales previos”, en Revista “LEX ET VERITAS”, de la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Internacional SEK (Santiago, Editora Metropolitana, año 2004), Vol. 2, pág. 96. 13

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Picasso, que adhiere al abuso del derecho como factor de atribución de responsabilidad, “La culpa como factor de atribución no resulta en principio aplicable a quien ejerce un derecho suyo. La culpa presupone ilicitud en la conducta, y resulta por lo tanto incompatible con el ejercicio de una facultad conferida por la ley al dañador. El abuso del derecho, por el contrario, presupone el ejercicio de un derecho por parte del responsable, aún cuando, por ejercerse en contra de los fines tenidos en cuenta por la ley, o exceder los límites impuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres, dé lugar de todos modos a la reparación del daño. En otras palabras, los derechos no se ejercen culpable o inculpablemente, sino en forma regular o antifuncional. No cabe duda de que cualquiera de las partes, en uso de su libertad de contratación tiene, en principio, un verdadero derecho de apartarse de las tratativas en cualquier momento. Siendo ello así, cuando esta facultad es ejercida ‘injustamente’, cabe responsabilizar al agente con base en el abuso del derecho como factor de atribución.”15 Ahora bien, agrega Picasso que el exceso de los límites impuestos por la buena fe es precisamente una de las pautas que sirven para evaluar la existencia del abuso del derecho, cuestión objetiva y no subjetiva, desde el momento que puede haber abuso del derecho sin culpa. Ahora bien, como en principio las partes tienen plena libertad para contratar o no, la regla será que ellas puedan apartarse en cualquier momento de las tratativas, y quien invoque la mala fe o el abuso del derecho, deberá demostrarlo16. La doctrina del abuso del derecho como fundamento de la responsabilidad precontractual ha sido cuestionada, sin embargo, señalándose que ella “…no explica adecuadamente el juego de la responsabilidad en las tratativas, donde las partes no tienen una sobre la otra ningún derecho, sino que pesa sobre ambas la obligación de guardar una conducta diligente, ni tampoco durante la etapa posterior, en los casos de muerte e incapacidad sobreviviente del solicitante.”17 6.- Distinción entre el abuso del derecho y la carencia de un derecho. Sólo cabe hablar de abuso de un derecho, cuando la responsabilidad a que puede dar origen se genera en el ejercicio de un derecho, es decir, cuando su titular obra dentro de las facultades que éste le confiere. Si se extralimita en el ejercicio de tales atribuciones, sobrepasando los límites materiales de su derecho, no hay abuso, sino ausencia o carencia de derecho, y si a consecuencia de ello causa un daño, su responsabilidad será evidente y quedará regida por los principios generales. Tal sería el caso, por ejemplo, de una acción de reclamación de filiación completamente infundada (hecho de que estaba en conocimiento el demandante), o el caso del propietario que con su edificio invade terreno ajeno. En tales casos, no se abusa de un derecho, sino que lisa y llanamente se actúa sin él. En cambio, el que dentro de su heredad, cava un pozo para secar el de su vecino o construye una chimenea simulada para privar a su vecino de luz y aire, abusa de su derecho de dominio,

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PICASSO Sebastián, ob. cit. PICASSO Sebastián, ídem. 17 BREBBIA, Roberto, “Culpa precontractual”, artículo publicado en la Enciclopedia Jurídica Ameba, Buenos Aires, Driskill, año 1979, Tomo V, pág. 284. 16

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porque obrando dentro de su predio y en ejercicio de las facultades que ese derecho le confiere, ha ejecutado un acto dañoso para otro. 7.- Concepto del abuso del derecho: teorías. ¿Cuándo se puede decir que el ejercicio de un derecho es abusivo y compromete la responsabilidad de su titular? Todos concuerdan en que este abuso existe si el derecho se ejercita maliciosamente, con el propósito de dañar a otro, o sin que dicho ejercicio reporte utilidad alguna para su titular. El desacuerdo en la doctrina, comienza cuando ese ejercicio, no obstante reportar utilidad a su titular o no ser malicioso, daña a otro. Según algunos, hay abuso del derecho cuando el derecho se ejerce contrariando su finalidad social o económica. Todo derecho, dicen, tiene una misión que cumplir, un fin que realizar. Desviarse de él, es abusar del derecho. Es el concepto finalista sustentado por Saleilles y Gény. Según otros –Josserand entre ellos-, para determinar si hay abuso, es necesario atender a los móviles o motivos que han inducido a actuar a su titular, al fin que se ha propuesto alcanzar. Si ese móvil o fin concuerda con el espíritu del derecho, con la finalidad que éste persigue, es legítimo y el ejercicio del derecho, correcto y normal. En caso contrario, el ejercicio es abusivo. Afirmaba Josserand: “los derechos, productos sociales, como el mismo derecho objetivo, derivan su origen de la comunidad y de ella reciben su espíritu y finalidad; cada uno se encamina a un fin, del cual no puede el titular desviarlo; están hechos para la sociedad y no la sociedad para ellos; su finalidad está fuera y por encima de ellos mismos; son, pues, no absolutos, sino relativos; deben ejercerse en el plano de la institución, con arreglo a su espíritu, o de lo contrario, seguirán una dirección falsa, y el titular que de ellos haya no usado sino abusado, verá comprometida su responsabilidad para con la víctima de esa desviación culpada.”18 De esta forma, señala Enrique Barros, comentando el planteamiento de Josserand, se incurriría en abuso del derecho subjetivo si los motivos concretos del titular no están conformes al fin o a la función que el derecho subjetivo posee según el ordenamiento que lo establece. El abuso del derecho, según esta doctrina, radicaría en el ejercicio concreto de un derecho que resulta extraño al fin socialmente valioso para el cual ha sido atribuido. En realidad, ambas opiniones son convergentes, pues las dos tienden a averiguar cuál es la finalidad social del derecho, el objeto con que ha sido creado, para establecer enseguida si su titular, al ejercerlo, ha obrado o no de acuerdo con él. Alessandri critica el criterio que se desprende de las anteriores opiniones, señalando que aparte de ser vago e impreciso, pues no siempre es posible apreciar exactamente el espíritu o finalidad de cada derecho, tiene el inconveniente de dar ancho campo a la arbitrariedad jurídica y de llevar la política a los estrados de la justicia, toda vez que 18

Josserand, citado por Barros Bourie, Enrique, Tratado de Responsabilidad extracontractual, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 2006, p. 623.

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incumbirá el juez determinar en cada caso la finalidad social o económica de los derechos. Esta misión, además de ser difícil, es peligrosa, ya que cada uno apreciará esa finalidad según sus ideas políticas y económicas. Así, por ejemplo, el fin que un socialista atribuye al derecho de propiedad, distará mucho, ciertamente, del que le asigne un liberal manchesteriano. En concepto de Alessandri, el abuso del derecho es la aplicación a una materia determinada de los principios que rigen la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil: ese abuso no es sino una especie de acto ilícito. Debe, por tanto, resolverse con arreglo al criterio aplicable a cualquier hecho ilícito: habrá abuso de derecho cuando su titular lo ejerza dolosa o culpablemente, es decir, con intención de dañar o sin la diligencia o cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus actos o negocios propios. Así como el hombre debe hacer un uso juicioso y prudente de las cosas y comete delito o cuasidelito si las utiliza con la mira de perjudicar a otro o sin la prudencia necesaria y con ello causa un daño, del mismo modo los derechos que la ley le otorga debe ejercerlos sin malicia y con la diligencia y el cuidado debidos. Al no hacerlo, incurre en dolo o culpa. Ahora bien, los conceptos de dolo y culpa son amplios, aplicables a todos los actos humanos, sean materiales o jurídicos. No se ve entonces por qué unos y otros actos no han de regirse por idénticos principios. Este criterio, que también sustentan los hermanos Mazeaud, Colin, Capitant, Demogue y otros, elimina en gran parte la arbitrariedad judicial, pues hace innecesario determinar la finalidad social o económica de su derecho. El criterio anterior, tiene además la ventaja de responder a la realidad de las cosas, porque en el hecho, cualquiera que sea la teoría que se adopte, sólo hay abuso de derecho cuando éste se ejerce dolosa o culpablemente, comoquiera que ejercerlo contrariando su finalidad social o económica sin un motivo legítimo es precisamente obrar con culpa: un hombre prudente, no ejerce sus derechos en esa forma. Tal parece ser el criterio que inspira a nuestro legislador, en el caso, por ejemplo, del artículo 2110 del Código Civil, que según vimos, invalida la renuncia que hace el socio, de mala fe o intempestivamente, esto es, actuando con dolo o en forma imprudente. Lo mismo ocurre en el artículo 280 del Código de Procedimiento Civil, al presumir el dolo. Es asimismo el que aplica nuestra jurisprudencia. Cuando los tribunales se hallan en presencia de una demanda de indemnización de perjuicios fundada en el ejercicio abusivo de un derecho, no entran a revisar si éste se ha ejercido o no de acuerdo con su finalidad económica o social, si el móvil del agente concuerda o no con tal finalidad, sino que revisan única y exclusivamente, cuál fue la conducta, si obró o no la persona con dolo o culpa. Si estiman que hubo dolo o culpa, ordenan su reparación y en caso contrario, la deniegan. Y en ambos casos, fundan su decisión en los artículos 2314 y siguientes del Código Civil. 8.- Ejercicio de un derecho con intención de dañar. Hay abuso de derecho, dice Alessandri, cuando su titular lo ejerce dolosamente, esto es, con el propósito deliberado de causar daño, aunque este propósito no haya sido el único que persiguió. Basta que un derecho se ejercite con la intención positiva de inferir daño a otro, para que ese ejercicio sea abusivo y su titular quede obligado a reparar el daño causado, por lícitos que hayan sido los demás fines que lo indujeron a obrar. En este caso, el ejercicio abusivo de un derecho constituye un delito civil (artículo 2284 del Código Del Abuso de los Derechos – Juan Andrés Orrego Acuña

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Civil). Es el caso, antes citado, de quien solicita una medida prejudicial precautoria, siendo responsable de los perjuicios causados, cuando no deduce su demanda oportunamente o al hacerlo, no solicita que se mantenga la aludida medida, considerándose doloso su proceder. 9.- Prueba de la intención de dañar. La intención de dañar, a menos que la ley la presuma, debe ser acreditada por quien la alega. Esta prueba no será difícil si el ejercicio del derecho no reporta a su titular utilidad alguna o no tanta que pueda compararse con el perjuicio ajeno. Acreditado que el ejercicio del derecho no reporta a su titular ninguna utilidad o que si lo reporta es ínfimo o en todo caso muy inferior al perjuicio ajeno, quedará con ello establecida la responsabilidad en los términos del derecho común. 10.- Ejercicio de un derecho con culpa o negligencia. Cuando el titular de un derecho lo ejerce con culpa, esto es, sin aquella diligencia o cuidado con que lo haría un hombre prudente, hay abuso del derecho y constituye entonces un caso de cuasidelito civil (artículo 2284 del Código Civil). Habrá especialmente culpa, si existiendo diversos medios de ejercer el derecho con el mismo resultado o utilidad, no se elige el menos perjudicial. 11.- Ejercicio legítimo de un derecho. Fuera de los casos anteriormente señalados, el ejercicio de un derecho no comporta ninguna responsabilidad para su titular, aunque se dañe a otro: el ejercicio legítimo de un derecho, o sea, sin dolo o culpa, no es ni puede ser fuente de responsabilidad. La máxima “nemo dammum facit qui suo jure utitur” (a nadie daña quien su derecho ejerce), recibe entonces plena aplicación. Es el caso de quien entabla una demanda, creyendo tener la razón y pierde el juicio; o del Banco o agencia de informaciones (Dicom, por ejemplo) que de buena fe da informes desfavorables sobre el crédito de un comerciante; del empresario de un teatro o dueño de un establecimiento abierto al público que impide el acceso a él de una persona cuya presencia es inconveniente; del que publica un aviso limitándose a hacer saber al comercio que una persona ha dejado de ser su empleado desde tal fecha, etc. 12.- Ambito del abuso del derecho. Se ha concluido que todos los derechos, cualquiera que sean sus fuentes, reales o personales, patrimoniales o de familia, y aún las garantías constitucionales, son susceptibles de un ejercicio abusivo. 13.- El abuso del derecho en materia contractual. También tiene cabida el ejercicio abusivo de un derecho en materia contractual: los contratos deben ejecutarse de buena fe (artículo 1546 del Código Civil). El abuso puede incidir en la formación del contrato (período precontractual, tal como se desprende de las reglas del Código de Comercio relativas a la formación del consentimiento), en su Del Abuso de los Derechos – Juan Andrés Orrego Acuña

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ejecución o cumplimiento (recuérdese que los partidarios de la teoría de la imprevisión han fundado la misma en un abuso del derecho en que incurre aquél de los contratantes que se aferra a la ley del contrato –artículo 1545- de manera inflexible, a pesar del cambio sustancial de las circunstancias generales de la economía), en el momento en que el contrato concluye y aún en el período post-contractual. 14.- Naturaleza de la responsabilidad derivada del abuso del derecho. Sea que el abuso se presente en materia contractual o fuera de ella, la responsabilidad a que da origen es siempre delictual o cuasidelictual. La responsabilidad contractual es la que proviene del incumplimiento de un contrato; el abuso del derecho, supone su cumplimiento. Es el caso del arrendador que rechaza sistemáticamente los diversos subarrendatarios que su arrendatario le propone en virtud de la cláusula que le permitía subarrendar con la aceptación de aquél. En este caso, el arrendador, al ejercer su derecho, si bien no infringe el contrato, lo cumple en forma abusiva. 15.- Los derechos absolutos. Son aquellos que su titular puede ejercer arbitrariamente, con cualquier propósito. Dada la naturaleza o carácter de tales derechos, el legislador ha permitido que se ejerzan con plena libertad. Su ejercicio, por tanto, no es susceptible de abuso, ni engendra responsabilidad para su titular, cualquiera que sea la intención con que proceda y aunque ese ejercicio sea doloso o culpable. Entre tales derechos, pueden citarse a vía de ejemplo: El derecho de los ascendientes para negar su consentimiento al matrimonio de un descendiente mayor de 16 y menor de 18 años. Según el artículo 112 del Código Civil, aquellos pueden negar su asenso o consentimiento, sin expresión de causa alguna y sin que su disenso (o sea, negativa), pueda ser calificado de irracional por la justicia. Si el menor no obtiene esta autorización, simplemente no podrá contraer matrimonio hasta cumplir 18 años (en cambio, a falta de ascendientes del menor, la negativa al matrimonio del curador general o del oficial civil, ha de ser fundada en alguna de las causales previstas en el propio Código, y por ende, aquí sí podría haber un ejercicio abusivo del derecho);  El derecho de adquirir la medianería de una cerca o pared divisoria (artículo 854 del Código Civil);  El derecho del dueño de una heredad para pedir que se corten las ramas y para cortar él mismo las raíces del árbol ajeno que penetran en ella (artículo 942 del Código Civil);  El derecho a disponer de los bienes por testamento en la parte de libre disposición legal: esta disposición de bienes será válida y oponible, cualquiera que sea el móvil que haya guiado al testador, aún el de perjudicar a los asignatarios forzosos o a los herederos abintestato. Según el artículo 1184 del Código Civil, el causante puede disponer de la parte de libre disposición, a su arbitrio (corresponderá a una cuarta parte, si hay legitimarios, y a toda la herencia, de no haberlos); 

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El derecho del comunero para pedir la división de la cosa común. No habiéndose estipulado lo contrario, ello podrá pedirse siempre (artículo 1317 del Código Civil); El derecho del cónyuge sobreviviente, en la partición, para solicitar que se le adjudiquen, con preferencia a los otros comuneros, los bienes indicados en el artículo 1137, regla décima, o para solicitar que le sean entregados en calidad de usuario o habitador, en forma gratuita y vitalicia (el ejercicio de este derecho, constituye una excepción al caso anterior, pues en la práctica, puede paralizar la partición de bienes hasta la muerte del viudo o viuda); El derecho del hijo no matrimonial, para repudiar el reconocimiento de la paternidad o maternidad que haya operado en su favor (artículo 191). El derecho del legitimario a quien se le hicieron donaciones o legados que exceden su legítima, de optar, a su arbitrio, entre restituir al resto de la sucesión algunas de las especies que recibió del causante o el valor de las mismas. En tal caso, previsto en el artículo 1206 del Código Civil, nos encontramos, a juicio de Somarriva, ante un derecho absoluto en su ejercicio y por ende no cabe aplicarle la doctrina del abuso del derecho.19 El derecho del asignatario por causa de muerte para repudiar la herencia o legado que se le ha deferido (artículo 1225, inciso 1º). El derecho de la mujer o de sus herederos a renunciar a los gananciales, una vez disuelta la sociedad conyugal (artículos 1781 y siguientes).

16.- Sanción del abuso del derecho. La sanción del abuso del derecho, es por lo general, como en todo delito o cuasidelito, la indemnización pecuniaria del daño causado. Pero esto no obsta para que sin perjuicio de ella, puedan decretarse otras sanciones que se estimen más adecuadas para hacerlo cesar, como por ejemplo, la adopción de medidas que atenúen o aminoren el daño, si éste no puede evitarse del todo; la ineficacia del acto abusivo, tratándose de la renuncia hecha por un socio de mala fe o intempestivamente, etc.

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Somarriva Undurrga, Manuel, Derecho Sucesorio, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile.

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DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES LIBERALES EN GENERAL Y DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS MEDICOS EN PARTICULAR 1.- De la responsabilidad de los profesionales liberales en general. 1.1.

Perfil del profesional liberal.

El concepto de profesión liberal suele aludir a dos características: a) Se trata de oficios en los que predominan las destrezas intelectuales por sobre las manuales; y b) Se ejerce “liberalmente”, es decir, sin subordinación por parte del prestador de servicios respecto del cliente. El Código Civil distingue dos tipos de profesiones liberales: a) La primera, consiste en la realización de obras inmateriales o en las que predomina la inteligencia sobre la mano de obra, ya se trate de un servicio puntual (como por ejemplo, la corrección de un impreso, artículo 2006), ya se trate de una larga serie de actos (como por ejemplo, el profesor particular, artículo 2007), y que se regulan como un contrato de arrendamiento de servicios (regulado en los artículos 2006 y siguientes). b) La segunda, corresponde a “las profesiones o carreras que suponen largos estudios, o a que está unida la facultad de representar y obligar a otra persona respecto de terceros” (artículo 2118). Los servicios de estas profesiones son regulados por las reglas del contrato de mandato y supletoriamente, por las del contrato de arrendamiento de servicios inmateriales (artículos 2118 y 2012). 1.2.

La responsabilidad civil del profesional liberal.

Usualmente, su responsabilidad deriva del incumplimiento de las obligaciones que le ha impuesto el contrato, sea que se hayan explicitado, o deriven de la naturaleza de la obligación, o que por la costumbre pertenecen a ella (artículo 1546). Concretamente, se aplicará el artículo 1999, que se remite al artículo 2006. El mismo artículo 1999 rige para las profesiones que se regulan por las reglas del mandato, con las graduaciones del artículo 2129 (según si se trate de un mandato remunerado, donde la responsabilidad será “más estricta”, o si estemos ante un mandato asumido contra la voluntad del mandatario, donde se responderá en forma “menos estricta”, aunque en ambos casos, dentro del rango de la culpa leve, según lo que estudiamos).

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Habrá también supuestos de responsabilidad precontractual, como en el caso del artículo 2125, cuando la persona a quien se le encargan negocios ajenos, no adopta providencias conservativas urgentes. El incumplimiento de esta obligación precontractual dará lugar a la correspondiente indemnización de perjuicios. Asimismo, habrá casos en los que la responsabilidad profesional debe ser considerada extracontractual, o al menos, no derivada de un contrato. Por ejemplo, cuando el deber de actuación profesional proviene de un imperativo legal, como en el caso en que el Estado nombra a un abogado de turno para representar a quien no puede proporcionárselo por sí mismo. Por otra parte, todos los daños que el profesional cause a terceros al ejecutar un contrato, se regirán por las reglas de la responsabilidad extracontractual, ya que para ellos, el contrato no les resulta oponible. Un aspecto que puede suscitar dudas, dice relación con la responsabilidad colectiva de un equipo o de una sociedad de profesionales. Ello, porque en las sociedades modernas, las profesiones liberales difícilmente se ejercen de manera individual, siendo frecuente la formación de equipos en que confluyen profesionales de la misma o diversas profesiones. La confluencia puede darse de hecho, como una organización no formalizada jurídicamente, pero que opera como grupo, o mediante la constitución de una sociedad de servicios profesionales. ¿Cómo se responde si uno de los miembros del grupo o uno de los socios causa el daño por su desempeño profesional? Si se trata del acto de un socio, éste será responsable, pero al mismo tiempo, la sociedad también resulta responsable, pues ella ha sido parte en el contrato. Para los grupos no constituidos como sociedad, la respuesta es distinta. El contrato de prestación de servicios se habrá celebrado entre el cliente y el miembro del grupo que causó el daño, de manera que sólo él será responsable de su deficiente desempeño profesional, y no el resto de los profesionales que integran la comunidad. A su vez, cabe señalar que los profesionales liberales están excluidos de la responsabilidad que se regula por la ley número 19.496 sobre protección de derechos de los consumidores, ya que tales profesionales no ejecutan actos de comercio y no se da el requisito del artículo 2° de dicha ley, en orden a que se trate de un acto mixto: mercantil para el proveedor y civil para el consumidor. Lo mismo ocurre con las sociedades profesionales: el artículo 2° de la ley les hace inaplicable su normativa, al no ejecutar dichas sociedades actos mercantiles. 2.- De la responsabilidad de los médicos en particular. 2.1. La judicialización del daño médico y sus consecuencias. 2

La responsabilidad médica es uno los tópicos más analizados en la actualidad, pues la salud se mira hoy como un derecho, viéndose el médico como un profesional más, que debe responder por sus hechos como cualquier otro. Sin embargo, existe el riesgo de pasar de un extremo a otro: esto es, atribuir al médico todo tipo de riesgos y males que se produzcan a consecuencia del desarrollo de una enfermedad y su tratamiento, no distinguiéndose entre errores médicos excusables por imprevisibles, de las negligencias o malas prácticas inexcusables por impericia o imprudencia. Se observa que un proceso de reparación del daño médico a ultranza por medio de la objetivación de su responsabilidad, puede presentar serios inconvenientes. Ante la realización de numerosos exámenes previos a toda intervención y la contratación de seguros, el servicio médico se encarece. De esta forma, las indemnizaciones recibidas por las víctimas terminan siendo soportadas por todos los usuarios y, más aún, por todos los contribuyentes. 2.2. Naturaleza de la responsabilidad del médico. Se ha discutido acerca de la naturaleza de la responsabilidad del médico, esto es, si es contractual, extracontractual o legal. Para la mayoría de nuestra doctrina, se trata de una responsabilidad contractual. Corresponde indemnizar los daños causados al paciente que ha contratado los servicios del médico y que pueden provenir, por ejemplo, de haber suministrado medicamentos contraindicados, haber empleado instrumental defectuoso, haber prescrito un tratamiento equivocado, haber realizado una operación innecesaria, haber abandonado al enfermo, haber ignorado el médico técnicas nuevas que habrían asegurado un mejor resultado, etc. Responde igualmente el médico por los hechos de terceros que intervengan en una operación, como anestesistas, arsenaleras, etc. También se estima que hay responsabilidad contractual, cuando el paciente contrata con un hospital, Isapre o Centro Médico y éstos le asignan un médico, o cuando el médico tratante pide exámenes del paciente a laboratorios elegidos por él. La figura de la estipulación a favor de otro (artículo 1449) y la aceptación tácita del tercero beneficiario (paciente) permitirían construir la responsabilidad del médico bajo la forma contractual. Pero no siempre la responsabilidad es contractual. Se sostiene que habría responsabilidad extracontractual en los siguientes casos:

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1° Tratándose de médicos que prestan sus servicios por amistad o gratuitamente. Dicho de otra forma, cuando el médico ejerce su profesión por mera benevolencia y sin que haya intención de celebrar un contrato. 2° Si requerido un médico para atender a una persona, sin que medie obligación alguna, se niega, pudiendo haber prestado sus servicios. 3° Cuando la conducta del médico causa daños a terceros: por ejemplo, cuando fallece un paciente a cuyas expensas vivía un tercero. En este caso, el médico, en ejercicio de sus funciones, causa daño a un tercero, en cuyo caso se habla de víctimas por repercusión que sufren daño por la muerte o menoscabo físico del paciente (por ejemplo, el cónyuge sobreviviente o los hijos menores del paciente fallecido, que vivían a su cargo). En relación a este caso, la jurisprudencia ha negado la acción de perjuicios cuando el vínculo del tercero con el paciente fallecido, carece de certeza o legitimidad jurídica, como en el caso del concubinato. Se estima que la relación extramarital no es indubitada sino precaria, y de duración incierta. En el caso de la responsabilidad contractual, la voluntad de celebrar un contrato supone que haya existido consentimiento por parte del paciente o de sus representantes legales, aunque sea tácitamente (por ejemplo, si la víctima acude a un servicio de urgencia). El consentimiento debe ser el que se necesita para estimar celebrado un contrato de prestación médica en general respecto del malestar o enfermedad que motiva la consulta. Ahora bien, como parte de este contrato, se entiende que el médico se ha obligado a consultar a su paciente capaz o al representante legal del paciente incapaz, las distintas actuaciones médicas (intervenciones quirúrgicas, tratamientos de quimioterapia, etc.). A su vez, el error médico en cuanto al órgano afectado –por ejemplo, operar extirpando un órgano sano y no el afectado-, debe entenderse como incumplimiento contractual, y no debiera admitirse el planteamiento en virtud del cual no hay en este caso contrato, por faltar el consentimiento del paciente sobre el órgano equivocado. Sin embargo, el planteamiento acerca de que aquí no hay contrato, fue el contemplado en el fallo del caso Beraud, donde se afirma: “…en la actuación del médico puede volver a plantearse el problema del cúmulo de responsabilidades (o mejor dicho, de opción de responsabilidades). La doctrina afirmativa, que nosotros apoyamos, permitirá a la víctima optar por hacer valer la responsabilidad derivada del contrato o la que corresponde con prescindencia de él por delito o cuasidelito.” Esta conclusión se ha criticado, sosteniendo que la ausencia de vínculo contractual es un requisito para la responsabilidad extracontractual, y en el caso planteado, sí había tal vínculo previo. Francisco Merino, apartándose de la tesis contractualista, plantea una responsabilidad legal del médico, que exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1° Que el médico haya desarrollado una actividad inherente a la profesión. 4

2° Que exista norma legal que lo obligue a observar determinada conducta. Cabe preguntarse, en primer término, qué obligación contrae el médico con el paciente. Mayoritariamente, se dice que el médico no tiene la obligación de sanar, sino que la obligación de realizar todo el esfuerzo para devolver la salud al paciente, y si fracasa en su empeño, no hay responsabilidad. Se trata entonces de una obligación de medios y no de resultado, salvo si se trata de cirugías plásticas. Por ende, para el Derecho Civil no tiene importancia la existencia de una obligación previa entre el médico y la víctima; puede incluso no haber relación alguna, como ocurre con el médico que atiende a un accidentado en la calle. Es irrelevante entonces, la relación contractual previa. Ahora bien, la fuente de la responsabilidad civil, es el artículo 2329 del Código Civil. En el derecho penal, hay referencias específicas al médico, como ocurre: - en el artículo 202 del Código Penal, referido al médico que extiende certificados falsos; - en el artículo 345 del Código Penal, que tipifica la provocación del aborto; - en el artículo 494 número 9 del Código Penal, que sanciona al médico que omite la denuncia a la autoridad competente, ante la comisión de un delito; y - en el artículo 491 del Código Penal, que se refiere al médico que causa un mal por negligencia culpable. De esta forma, el artículo 2329 del Código Civil y el artículo 491 del Código Penal, contienen un mandato para el médico, obligándolo a actuar con diligencia para no causar un daño. 3° Que se produzca una transgresión de la conducta legalmente exigida. Puede producirse esta transgresión: - si el médico daña al paciente; y - si al ocurrir lo anterior, el médico incurre en negligencia, imprudencia o impericia, que precisamente causan el daño. ¿Qué conductas del médico podrían configurar negligencia, imprudencia o impericia? Habría negligencia en la falta de diagnóstico, en el diagnóstico a distancia, en un tratamiento inadecuado, en el abandono del enfermo, en la falta de asepsia, etc. Habría imprudencia, en la ligereza o temeridad en el tratamiento, en la falta de previsión inexcusable, en la prescripción de medicamentos no autorizados en el país o en dosis peligrosas, etc. Habría impericia, en la falta de una adecuada preparación profesional, en la ausencia o insuficiente actualización en los adelantos médicos, error de diagnóstico, terapia equivocada, alta prematura, etc. En relación a este tercer requisito, cabe preguntarse cuál sería la responsabilidad profesional por situaciones ajenas al médico. Así, se pregunta la doctrina si debe responder el médico: - por la negligencia, impericia o imprudencia de un tercero; - por los daños que puedan surgir en un caso clínico; - por los daños que se ocasionen al suministrar medicamentos en mal estado o al emplear un instrumental con defectos de fabricación, etc. 5

Desde el punto de vista del Derecho Penal, y dado que se responde personalmente por las acciones u omisiones, el médico, en principio, no sería responsable. Sin embargo, podría acreditarse una actuación negligente, constitutiva de un cuasidelito. Desde el punto de vista del Derecho Civil, en cambio, puede originarse responsabilidad por los hechos de terceros que estén bajo el cuidado y vigilancia del médico. Para que éste sea responsable, se requiere: - que exista un vínculo de subordinación y dependencia; y - que el médico no haya ejercido la autoridad y el cuidado requerido que su cargo le confiere e impone, a fin de evitar el resultado dañoso. Cumpliéndose los supuestos anteriores, el médico sería responsable, pero más que por un hecho ajeno, lo sería en realidad por un hecho propio, al igual que ocurre en los casos del Código Civil referidos a las presunciones de culpa por el hecho de terceros. En cuanto a los daños experimentados por el paciente durante su permanencia en un establecimiento de salud, por cualquier causa, no deben imputarse necesariamente al médico, salvo que éste haya conocido la insuficiencia o mala calidad del instrumental, o que dada la naturaleza de la enfermedad, ésta no debía tratarse en el establecimiento donde por instrucciones del médico, se internó al paciente. Cabría preguntarse también si hay responsabilidad, por los hechos de otros médicos o profesionales de la salud que colaboran en la intervención quirúrgica sin tener un vínculo de dependencia del médico-jefe. Esta responsabilidad podría concebirse en dos formas: - individualmente considerada, es decir, cada médico o profesional responde sólo por sus hechos; - colectivamente considerada, esto es, por el hecho dañoso de uno responden todos. En este segundo caso, la responsabilidad colectiva puede ser: i) simplemente conjunta, es decir, el monto de la indemnización se reparte entre los intervinientes; o ii) solidaria, o sea, cualquiera de ellos puede ser demandado por el total. A juicio de Hernán Corral, si la responsabilidad es contractual, podría estimarse que se trata de una obligación indivisible, y que procede aplicar el artículo 1526 número 3 del Código Civil. También podría plantearse responsabilidad del médico jefe, como una culpa propia fundada en la elección inadecuada de un profesional asistente (culpa in eligendo) o en la falta de supervisión de los actos de su colaborador (culpa in vigilando). Así, por ejemplo, aunque el cirujano no puede responder por las negligencias que cometa el anestesista en lo que son los conocimientos y destrezas propias de este último profesional, sí deberá hacerse responsable por los daños causados por una deficiente supervisión, si permite al anestesista retirarse temporalmente del quirófano. 6

Algunos autores han planteado, derechamente, que el médico jefe responde no sólo de sus propios hechos, sino de la culpa en que haya incurrido alguno de los integrantes de su equipo, dado que la organización y conducción de la operación está a su cargo. Respecto a los medicamentos suministrados al paciente, se excluye en principio la responsabilidad del médico, ya que en la mayoría de los países, se controla la calidad de aquellos por organismos públicos o privados. Sin embargo, puede haber responsabilidad, si el medicamento era contraindicado para el paciente, o se encontraba vencido, o no correspondía en absoluto a la enfermedad que está tratándose, o se prescribe en dosis mayores o menores que las necesarias. 4° Que a consecuencia del hecho, se haya producido un resultado dañoso. Se ha estimado que el daño debe reunir los siguientes requisitos: - que el daño sea cierto y no eventual. No pueden indemnizarse daños hipotéticos, sino efectivos; - que el daño, que puede ser presente o futuro, aparezca como una consecuencia clara y directa del hecho negligente realizado; - que el daño subsista sin haber sido resarcido, es decir, no esté amparado por una póliza de seguros; y - que se afecte un interés legítimo del reclamante, considerando la profesión u oficio del reclamante y cuantificando la indemnización en consideración a lo anterior (por ejemplo, la pérdida de una mano que sufre un pianista). _____________________****_____________________

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TENDENCIAS MODERNAS SOBRE RESPONSABILIDAD 12

La responsabilidad, como apunta Pablo Rodríguez Grez, es ciertamente la materia más sensible en la evolución del Derecho. Ella está directamente relacionada con los hábitos, costumbres, sistemas productivos, fuentes laborales, etc. Frente a un crecimiento tan vertiginoso de la ciencia y la técnica, han cambiado sustancialmente los peligros a que se encuentra expuesta toda persona y la naturaleza de los daños. Hoy, es prácticamente imposible que el más cuidadoso de los ciudadanos pueda estar seguro de no lesionar a nadie. En una sociedad masificada, donde se han estrechado las relaciones de vecindad y se han concentrado inmensas poblaciones en mega-ciudades, caracterizadas por la velocidad y actividad frenética, todos estamos expuestos a toda clase de daños, algunos, incluso, muy difíciles de imputar con certidumbre a determinadas personas. La responsabilidad subjetiva nació y se desarrolló en la era agraria. Entonces, era posible imponer la responsabilidad como consecuencia de un juicio moral y social fundado en la culpa y el dolo, los únicos factores capaces de atribuir responsabilidad. No tenía demasiada importancia el daño no provocado por el dolo o la culpa, ya que era mínimo y tolerado como un designio de Dios o del azar. La sociedad agraria no ofrecía problemas complejos en materia de prueba del elemento subjetivo y los daños que cubría correspondía a los que realmente se causaban. La aparición de la máquina a vapor abre paso a la era industrial. La responsabilidad, ahora, no se extiende sólo a los actos propios, sino también por los actos de aquellos por los cuales respondemos e incluso por las cosas que están bajo nuestro cuidado. El acento de la responsabilidad se pone sobre las cosas que detentamos. Nace entonces la teoría del riesgo, ya estudiada, y con ella aparece la responsabilidad objetiva, al margen de la culpa y el dolo. La responsabilidad se concibe, ahora, sobre la base de la causalidad material absoluta. A la era industrial, le ha sucedido la era tecnológica, que presenta otros riesgos y otro tipo de daños, muchos de ellos difusos, de fuentes múltiples y encubiertas ¿Cuál será la respuesta del Derecho frente a ellos? La responsabilidad objetiva fue, sin duda, una reacción al automatismo, al maquinismo, al crecimiento de las ciudades, a los sistemas de producción en serie, al consumo masivo de productos elaborados, etc., es decir, a todo lo que trajo consigo el desarrollo industrial. A partir de la teoría del riesgo, se incorpora la responsabilidad civil objetiva. Se destaca que la condena civil, a diferencia de la penal, se encuentra ajena a toda idea de castigo, siendo por lo mismo innecesario conservar la idea de culpa. Lo que interesa es la debida reparación del daño. Ante estas nuevas ideas, la doctrina francesa se divide entre los 1

Fecha de última modificación: 9 de febrero de 2011. Extractado de RODRIGUEZ GREZ, Pablo, “Responsabilidad extracontractual” (Santiago, Editorial Jurídica, año 1999, págs. 80 a 98. 2

que se mantienen fieles a la responsabilidad subjetiva y aquellos que se alinean con la responsabilidad objetiva. Entre los primeros, Planiol, Capitant, Ripert, Henri y León Mazeaud. Entre los segundos, Saleilles, Josserand, Marton, Savatier. De los últimos, Saleilles pone acento en un antecedente nuevo: ¿cuál es el criterio de imputación del riesgo? Responde que sería el provecho que consiguen algunos con la creación de una situación de peligro. Por su parte, Mosset Iturraspe advierte sobre la diferencia entre la teoría del riesgo y la responsabilidad objetiva. Para él, una cosa es el riego y otra cosa la causalidad material absoluta. Rodríguez Grez, por su parte, postula que la creación del riego resulta ser una especie moderna de culpa, que hace responsable a quien lo crea de los daños que sobrevengan en un escenario alterado por la mano del hombre, en términos de aproximarnos al daño. En la era tecnológica, los daños cambian de naturaleza. Ya no se trata de cosas riesgosas, sino de actividades riesgosas. Entran en esta última categoría, por ejemplo, la contaminación ambiental, la responsabilidad profesional, el daño informático, los daños que provoca la biotecnología, etc. Pueden surgir en este nuevo escenario daños anónimos e inevitables, que no se pueden referir a un sujeto determinado. Piénsese, por ejemplo, en los daños que para la salud humana resultan de la contaminación atmosférica. ¿A quién atribuir el daño? ¿Cuántas fuentes contaminantes existen? ¿Cómo concurre cada una de ellas a la creación del riesgo? Estas y otras muchas preguntas permiten formarse una idea cabal de la vaga y difusa que resulta la aplicación de los criterios tradicionales. A tanto se ha llegado en esta materia, que existen autores que propician la creación de dos sistemas diversos de responsabilidad, uno para enfrentar los daños corporales (que por su naturaleza, requieren un tratamiento preferente en el ordenamiento jurídico), y otro para los daños morales y económicos. Para los primeros, se propone un sistema de responsabilidad objetiva sin culpa, de modo que la víctima encuentra siempre la reparación que corresponde. De esta manera, el moderno Derecho de Daños, plantea dos cuestiones fundamentales: 1° La ampliación de la cobertura de los daños que deben ser indemnizados, lo que implica hacerse cargo de una serie numerosa de daños propios de las actividades riesgosas que caracterizan la era tecnológica; y 2° La facilitación a la víctima de las exigencias legales que se requiere satisfacer para imponer responsabilidad. Sin lo primero, quedarían muchos daños sin reparación. Sin lo segundo, se dificultará el acceso de la víctima a la justicia y, finalmente, a la satisfacción de su derecho a obtener la reparación conveniente. Toda la temática moderna del Derecho de Daños, apunta en la dirección indicada y las nuevas tendencias se afincan precisamente en la consecución de estos objetivos primordiales. Nadie duda, en este momento, que la responsabilidad objetiva no cubre estas exigencias. Pero las tendencias anteriores son todavía insuficientes. Existe una clara necesidad de ampliar, aún más, el ámbito de la responsabilidad, a fin de facilitar la reparación del daño causado. Para alcanzar esta aspiración, se ha concebido la existencia del seguro obligatorio en varios campos de la actividad social. El legislador ha instituido este mecanismo a fin de evitar que la insolvencia del autor del daño impida la reparación de los perjuicios, sin necesidad de acreditar, en algunos casos, culpa o dolo de parte de quien los

causa. De esta manera, se amplía considerablemente la cobertura de las indemnizaciones. Así ocurre con los accidentes del trabajo, los del tránsito y en varias otras actividades riesgosas. Rodríguez Grez, según hemos estudiado, en esta tendencia de ampliación de la indemnización, vincula los casos de responsabilidad objetiva a aquellos en que el autor del daño, es el creador de un riesgo, lo cual permite retroceder en la cadena causal, de manera de fundar la responsabilidad no en el acto que provoca el daño, sino en el acto que genera el riesgo. Estima que es esta la explicación más coherente para armonizar un régimen de responsabilidad subjetiva que coexiste con casos de responsabilidad objetiva. Sin embargo, hay quienes postulan ampliar el campo de la responsabilidad, imponiendo el deber de indemnizar al autor del daño, cualquiera que sea su actitud interna. Lo anterior equivale a sostener la responsabilidad sin culpa (ni remota ni inmediata), cuyo único fundamento es la relación causal entre el acto ejecutado y el daño producido. Actualmente, la cuestión que se plantea en materia de responsabilidad es la siguiente: cuando se realiza un hecho que produce una pérdida de valor económico, ¿quién debe soportar la pérdida procedente de ese hecho? ¿El patrimonio de la víctima o el patrimonio del autor del hecho? Planteada así la cuestión, la respuesta no admite dudas: es el patrimonio del autor del perjuicio el que debe soportar la pérdida sufrida. En efecto, de las dos personas concernidas, hay una de la que no dependía evitar el daño, y es la víctima. La otra, la autora del daño, puede siempre impedirlo, aunque no sea más que no haciendo nada. De las dos personas, hay una, la víctima, que no debía obtener beneficio alguno del acto realizado, de la actividad desplegada. La otra, la autora del daño, debía, por el contrario, obtener el beneficio de dicho acto o actividad. Por lo tanto, es equitativo que, aunque libre de toda culpa, sea éste el que soporte, en forma de reparación pecuniaria, el daño procedente de sus actos. En otros términos, el que hace algo debe soportar los riesgos de su acto. La noción de culpa, sucedánea de la penalidad, debe desaparecer del derecho privado. Así, se cumple la frase premonitoria de Ihering: “La historia de la idea de la culpa se resume en su abolición constante.” El problema, plantea Rodríguez Grez, se reduce a establecer si existe responsabilidad civil al margen de la culpabilidad (negligencia o dolo), y si ello se compadece con una noción real de justicia. Desde esta perspectiva, dice, no hay duda que la cuestión es ideológica y no jurídica. Es curioso constatar que la responsabilidad objetiva, fundada única y exclusivamente en la producción del daño, es un retroceso en el desarrollo jurídico y una forma de restablecer el primitivo derecho de venganza. Como señalan Colin y Capitant, “El hombre de las legislaciones primitivas no se preocupa de la culpabilidad del que le lesiona. Su instinto reacciona ciegamente contra quien ataque a su persona o a sus bienes. Hiere a quien le hiere, ya sea un niño, un loco, un animal o un objeto material. De ahí el origen probable de las acciones (…) que habrían tendido primitivamente (…) al abandono del autor del daño, esclavo, animal u objeto material en manos de la víctima, a fin de permitirle ejercitar su derecho de venganza privada.” La culpabilidad, en la medida que entorpece el ejercicio de la acción resarcitoria, tiende, si no a desaparecer, al menos a atenuarse con las tendencias modernas. Se deduce entonces que si bien la responsabilidad subjetiva sigue siendo la regla general en materia de

responsabilidad, está complementada y atenuada por las presunciones de responsabilidad, por los casos de responsabilidad objetiva fundados en el riesgo, por los casos de seguros y cauciones obligatorias y por la noción del riesgo como una forma de culpa moderna. En el marco de estas reflexiones, Rodríguez Grez hace un distingo a propósito de la responsabilidad objetiva: ella puede ser responsabilidad por riesgo y responsabilidad fundada exclusivamente en el daño. En el primer caso, lo que se sanciona no es el daño, sino el riesgo, vale decir, la creación de una atmósfera que facilita y hace posible la consumación del daño. Como ya se estudió, el fundamento jurídico de la responsabilidad lo encontramos en la relación causal, que se extiende retroactivamente a un hecho anterior al acto que causa el efecto dañoso. En el segundo caso –responsabilidad objetiva fundada exclusivamente en el daño-, lo que se procura es restaurar el equilibrio patrimonial que se ha roto por obra de un acto del autor del daño. Aquí, el fundamento de la responsabilidad es la mera relación causal que liga al acto y a su consecuencia dañosa. La responsabilidad objetiva por creación del riesgo supone la existencia de un acto de la persona responsable que ha alterado el escenario en que se desarrolla una determinada actividad en términos de facilitar, inducir o hacer posible la consumación de un daño. Tal ocurrirá, por ejemplo, con el empresario de turismo aventura, que pone a sus clientes en situación de sufrir un daño probable y de ordinaria ocurrencia en esa actividad.