Normas Rectoras-del Derecho Penal Criminalistica[1]

NORMAS RECTORAS DEL DERECHO PENAL Las normas rectoras son la esencia e informan todas las normas del código penal, gobiernan, rigen, dirigen todas las normas. Las normas rectoras son normas reguladoras y son de superior jerarquía. Toda interpretación que se haga debe estar en armonía y en consonancia con las normas rectoras, de suerte que donde se vea contradicción de una aplicación con una norma rectora lo ésta hacer prevalecer hermenéuticamente la norma rectora. Esa prelación hermenéutica viene fundamentalmente de que las normas rectoras son de origen constitucional, tienen su origen en tratados internacionales sobre derechos humanos, entonces esas normas de por sí, dado su origen son de una jerarquía superior y eso es lo que está reconociendo el legislador en el artículo 13. 1. Dignidad humana. El derecho penal tendrá como fundamento el respeto a la dignidad humana1.(art. 1 cp; arts. 1-2 CN). Significa que la persona humana no puede ser tratada como un medio sino como un fin. Esto implica que el Estado no puede imponer, ni limitar modelos de vida adoptados, salvo que se atente contra otros. Así mismo no puede existir ninguna sanción penal que atente contra la persona o su dignidad, por eso están prohibidos los tratos crueles, inhumanos y degradantes y la pena capital. ¿Qué es dignidad? Es un derecho natural, inherente al ser que implica que la persona no puede ser utilizada como medio para otro objetivo y que el Estado está a su servicio en consecuencia no puede ser considerada la persona como un objeto, no puede ser cosificada comprende dos características: El procesado o sindicado por el mero hecho de ser sujeto de la acción penal se le restringen unos derechos, como por ejemplo: el derecho a la libertad, derechos patrimoniales o el derecho al honor; pero hay otros derechos que son inherentes a la calidad de ser humano que no se pierden por el solo hecho de ser sindicado o procesado, entonces este principio de dignidad humana va dirigido no solamente al procesado sino también al ofendido. Por ejemplo: una mujer que ha sido víctima de una violación el funcionario judicial no puede obligarla a que se practique un examen médico-legal donde se determine que fue violada si ella considera que es indigno someterse a ese tipo de exámenes. Lo mismo ocurre con el sindicado. El cuerpo humano del procesado no puede ser utilizado como objeto o instrumento de prueba si no es con la voluntad o el consentimiento del procesado. No puede haber una toma de una prueba de sangre, de orina, de semen, etc., si no es con la voluntad de la persona. Siempre la dignidad humana va a estar por encima del interés general. LA INDEMNIDAD PERSONAL significa que el Estado no puede realizar ninguna práctica que implique una afectación de la persona como tal, es decir, el Estado no

puede incidir en la esencia de un derecho o impedir absolutamente su ejercicio. Sobre este fundamento de la indemnidad es que se ha excluido la pena de muerte, porque al Estado no le está permitido en ese caso concreto incidir en la esencia del derecho a la vida; la vida es un derecho intocable por eso la misma constitución proscribe la pena de muerte. En virtud del principio de la indemnidad personal nadie puede ser sometido ni a torturas, ni a penas o tratos crueles inhumanos o degradantes. La pena privativa de la libertad debe estar orientada hacia la reinserción social, es decir, hacia la reeducación o hacia el adiestramiento productivo del procesado para que pueda serle útil a la sociedad cuando salga (en teoría se ve bien, aunque en la realidad no se cumpla). Se deben garantizar trabajos, pero están prohibidos los trabajos forzados, eso es indigno, atenta contra el principio de indemnidad en el sentido de que el trabajo debe proporcionarse con ciertas garantías de libertad y con ciertas garantías de humanidad que no se dan con los trabajos forzados. Consecuencia es que el procesado o los condenados gozarán de los derechos fundamentales que tendrán derecho a trabajo remunerado y la persona tiene derecho a todos los beneficios sociales y al desarrollo integral de su personalidad. La dignidad del hombre reside en el hecho de que es no un qué? Sino un quien?, un ser único, insustituible, dotado de intimidad, de inteligencia, de libertad, de capacidad. La dignidad es una forma de autoconciencia y de control de la propia personalidad que permite al ser humano comprender la responsabilidad respecto de si mismo y de la sociedad. Del principio de dignidad humana surgen unos valores como son los de justicia, vida, libertad, igualdad, solidaridad, que son dimensiones básicas de la persona que en cuanto tal se convierten en valores y determinan la existencia y legitimidad de todos los derechos humanos. El principio de dignidad humana aparece positivizado en la Declaración de los Derechos Humanos de la ONU de 1948. Generalmente cuando se hace una diligencia de allanamiento y cogen 3 kilos de cocaína en una residencia y se llevan al dueño de la casa que supuestamente es el responsable de los 3 kilos de coca, se llevan a la mujer, se llevan a los hijos mayores de 18 años, a la señora del servicio, a la visita que coincidencialmente estaba allí tomándose un tinto, mírese como eso es indigno porque a la persona se le está limitando de la libertad por algo injusto, por algo que no es suyo, algo que no le pertenece. 2 Integración. Las normas y postulados que sobre derechos humanos se encuentren consignados en la Constitución Política, en los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia, harán parte integral de este código. Esta norma hace referencia al llamado bloque de constitucionalidad, importante herramienta que permite lograr un efecto conglobante en la interpretación y aplicación de la norma penal, es por ello que dentro de las normas del derecho penal se encuentran las normas fundamentales como el derecho a la vida, la

igualdad, la libertad etc., y demás normas de derecho internacional que hayan sido ratificadas por nuestro país. Todos los tratados que versen sobre derechos humanos hacen parte de los limitantes a la ley penal. Estos tratados nunca van a derogar a otros tratados que versen sobre derechos humanos, se complementan y deben interpretarse de manera garantista en beneficio del procesado. O sea que se toman como si fueran ley penal con el rango de normas rectoras, porque son normas constitucionales y de acuerdo con el artículo 4º de la Constitución ésta prevalece sobre las normas que se le opongan y porque los tratados internacionales sobre Derechos Humanos (art. 93 Cons. Nal.) Prevalecen en el orden jurídico interno, es decir, están por encima de la misma Constitución Nacional. Según lo anterior queda ya la prohibición a la pena de muerte, la prohibición a tratos crueles y torturas, la prohibición de cadena perpetua. Se integran todos los tratados internacionales sobre derechos humanos que hayan sido suscritos por Colombia, o sea, a partir de la ley 599/2000 hacen parte del código penal todos los postulados sobre la declaración universal de los derechos humanos de 1948 de la ONU, la famosa convención sobre derechos civiles y políticos de la ONU de 1966 que fue ratificada mediante ley interna, ley 68/74, entran a ser parte el famoso pacto de San José de Costa Rica ratificado mediante la ley 16/72, la convención sobre torturas, la convención sobre genocidios. Lo anterior conlleva a que el día de mañana los abogados puedan hacer una solicitud con base en una norma contenida en un tratado internacional y el juez la tiene que acatar porque hace parte de la legislación interna. Abre mucho el panorama en el sentido de que se va a desarrollar una dogmática de los derechos humanos en materia penal de índole constitucional y de índole internacional humanitario. 3. Principios de las sanciones penales: Proporcionalidad o prohibición de exceso, razonabilidad y necesidad (art. 3 C.P.; arts. 11-13 C.N.) Art. 3º: "La imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. Las penas deben ser idóneas para lograr y satisfacer el fin señalado en la CN, se debe proteger bienes jurídicos mediante penas adecuadas. Al momento de imponerse la pena debe tenerse en cuenta el grado de injusto y de culpabilidad. El principio de necesidad ¿Qué significa que la pena y la medida de seguridad debe ser necesaria? , que la pena se debe aplicar donde haga falta, donde la pena se útil; sería innecesario aplicar pena en aquellos casos en donde la pena sea inútil o no se necesite. ¿Se justificaría que metieran a una persona a la cárcel porque se hurtara un kilométrico? No, ahí no es necesario imponer pena. ¿Será necesario imponer pena a aquellas personas que habitualmente estafan a otros como ocurre con esos televentas? No ¿Será proporcional imponerle a una persona una pena de 60

años por un homicidio? No. Porque el promedio de vida de los colombianos es de 60 a 65 años. Lo importante es que la pena exceda en mínima parte el placer que experimenta el delincuente con el delito, la idea no es hacer terrorismo penal. Y lo que legitima al estado de derecho y su poder punitivo es que su intervención se produzca por la necesidad de proteger intereses jurídicos fundamentales, es decir, de proteger bienes jurídicos que aseguren la convivencia pacífica. La vulneración a bienes jurídicos irrelevantes, insignificantes, o que no desquicien el orden social o la convivencia pacífica la pena no sería útil o la sanción criminal resultaría innecesaria. Aquí se encontrarían los hurtos de poca monta. ¿será necesario imponer una pena de uno o dos años de prisión para el que se hurta un paquete de cigarrillos en un almacén de cadena? No. Aquí no hay una vulneración relevante, no amerita pena. La sanción penal solo procede cuando sea estrictamente necesaria y útil para la sociedad. No solamente para tutelar a la sociedad sino para tutelar o proteger a la víctima y también para rehabilitar al reo. En síntesis: El fundamento de la sanción penal no es otro que la necesidad sociopolítica de la defensa justa de un orden justo y la garantía de las condiciones mínimas de existencia social pacífica por medio de la tutela de bienes jurídicos esenciales o fundamentales. En un Estado Social y Democrático de Derecho, la pena no puede imponerse por encima de la necesidad de protección de bienes jurídicos, ni por fuera del marco subjetivo de la culpabilidad a eso se limita la necesidad. Principio de proporcionalidad Este principio va dirigido al legislador como al juez al momento de la aplicación de la sanción penal, pera el legislador el requerimiento va orientado a que las sanciones, sean penas o medidas de seguridad deben ser proporcionales o adecuadas a la inmunidad del delito, de suerte que para delitos graves lo indicado es imponer penal graves y para los delitos leves imponer penas de menor entidad. ¿Cuáles son los criterios para el legislador determinar esa proporcionalidad? El primer criterio es la importancia del bien jurídico, este es el principal fundamento de la intervención del derecho penal. ¿El legislador deberá imponer la misma pena para un delito contra la vida que para un delito contra la libertad individual? No. Hay que establecer una jerarquización de los bienes y de acuerdo con ello va la gravedad de la pena, por eso se empieza contra lo que atenta contra la vida: el genocidio, luego el homicidio, porque la vida es el bien jurídico por excelencia. El otro criterio que ha de tener en cuenta el legislador es que la pena también depende de la forma de ataque al bien jurídico, la forma como se ataca el bien jurídico puede llevar mayor o menor pena de aquí surge la famosa teoría de las circunstancias de agravación y de atenuación punitiva, no es lo mismo matar a una persona dándole un tiro en la cabeza que haciéndola sufrir de manera innecesaria, esta forma de ataque al bien jurídico amerita mayor pena, de ahí que el homicidio se agrave por la sevicia, la sevicia no es lo que comúnmente se cree excederse con la víctima, es hacerlo sufrir innecesariamente, prolongarle el sufrimiento.

La proporcionalidad también debe examinarse en un momento judicial que es el momento de la aplicación de la sanción, con este principio lo que se pretende es evitar la arbitrariedad y el exceso al momento de la dosificación de la sanción criminal. Las penas están fijadas entre un mínimo y un máximo que se tienen como barreras para los funcionarios (arts. 60 y 61 del c.p.nuevo) para que el juez no diga: "ah! Es que este me cae muy gordo y le voy a imponer 25 años!, ¡ah! Es que este es reincidente!. El juez siempre debe partir del mínimo y a partir de ahí debe tener en cuenta las circunstancias de agravación punitiva, las que incrementan o las que rebajan, además debe tener en cuenta la lesividad para el bien jurídico, no es lo mismo un hecho consumado que una puesta en peligro; también ha de tener en cuenta el grado de culpabilidad, no es lo mismo el grado de culpabilidad de un sicario que actúa con conciencia, con conocimiento al grado de culpabilidad de un pobre tipo que tiene que proceder a hurtar para poder llevar a la madre a un centro asistencial. El principio de proporcionalidad conlleva a una prohibición de exceso y de arbitrariedad. Esto también es aplicable para las medidas de seguridad. Principio de razonabilidad Significa que cuando el legislador acuda a la pena que sea el medio más adecuando con el que cuenta y el fallador al imponerla debe fundamentar su decisión (debe estar motivada), salvo las providencias de simple trámite que no lo necesitan. El fallador debe argumentar y expresar los fundamentos que lo llevaron a tomar esa decisión. Si trata de manera diferente a personas hállense o no en situación similar, debe indicar por qué hace ese tratamiento diferente estando en situación similar (ejm: caso del autor y cómplice; imposición de multa como mecanismo para suspender la ejecución de la pena art. 63cp, etc.) El principio de razonabilidad de la sanción nos lleva a establecer limitantes para que las penas y las medidas de seguridad no dependan de apreciaciones valorativas incontrolables, bien se de índole dé tipo, o sentimental, o político, etc., Es por lo anterior que en el nuevo código penal, el art. 59 establece la obligación del juez de hacer una fundamentación explicita sobre los motivos que tuvo para su determinación cualitativa y cuantitativa. De las sanciones principales y de las sanciones accesorias. En este orden de ideas sería totalmente irracional que un funcionario impusiese una pena máxima a un delincuente porque la persona le cae mal, eso es irracional. Como sería irracional que un funcionario judicial le impusiese a un médico que se pasó un semáforo en rojo y atropelló a un menor la pena accesoria de la prohibición del ejercicio de la profesión médica porque eso no guarda ninguna relación con el delito cometido, hacia eso apunta la razonabilidad. 4. Función de las penas Art. 4º: "La pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado".

La pena es la respuesta socio-estatal al delito, es la única forma de restablecer el orden turbado por el delito, de devolver la confianza ciudadana en el estado de afianzar la credibilidad en las instituciones, por eso la única forma de restablecer el orden turbado por el delito es con la pena. El fin preventivo se da básicamente en el momento en que los funcionarios del legislativo imponen la pena, que puede positivo o negativo. Prevención General Negativa: la pena actúa como intimidación, cumple una función motivadora para que el sujeto se abstenga de cometer delitos por la intimidación que conlleva la amenaza penal, o mediante la coacción psicológica. La prevención general negativa opera en el momento de la amenaza o conminación penal, o sea que opera antes de que se realice el delito Prevención General Positiva: en esta la pena cumple una función primordial de crear una conciencia colectiva de acatamiento de los valores fundamentales que rigen la convivencia social. Lo de la prevención general positiva y negativa es fácil de establecer en la práctica. Ejemplo: cuando uno le pregunta a alguien: "usted porque no delinque" y contesta: "ganas no me han faltado, con esta situación tan verraca, pero a mi me da miendo que me metan a la cárcel". Para el derecho penal es suficiente con que la persona se abstenga de delinquir así sea por temor a la sanción. La función de retribución justa: La pena en materia penal siempre es retribución, pero esa retribución debe ser la necesaria, útil, proporcionada y la razonable, es decir que la pena debe ser acorde con el delito ejecutado, no se puede colocar una pena de 60 años a un hurto, es por eso se utiliza el calificativo de "retribución justa" que busca para evitar la arbitrariedad y los excesos, y el momento de aplicar esa retribución es cuando se dicta la sentencia por parte del funcionario judicial, es decir una vez que comienza a ejecutarse el castigo. Función resocializadora o de protección: La pena lo que pretende es proteger a la comunidad y a la vida. A la comunidad porque mientras el delincuente esté recluido en un establecimiento carcelario lo lógico es que no va a representar "un peligro", la sociedad no se va a ver expuesta a la acción delictiva de ese sujeto si estuviese en libertad. Es por ello que el Estado debe dar una gasrantia de protección al condenado, y prepararlo para una resocialización con la sociedad, que significa su incorporación social y civil como un sujeto que la engrandezca, con lo cual se contribuye no solo a la prevención general sino a la seguridad de la coexistencia. Art. 5º: Funciones de las medidas de seguridad. "En el momento de la ejecución de la medida de seguridad operan las funciones de protección, curación, tutela y rehabilitación". Para entender este artículo es necesario hacer una distinción o un paralelo entre las penas y las medidas de seguridad.

La medida de seguridad es una sanción que se imponen al inimputable con ocasión de un delito y las penas se aplican a los imputables. ¿Pero cuáles son las diferencias?. LAS PENAS LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Según el sujeto: Las penas se aplican a Las medidas de seguridad se aplican a los imputables los inimputables ej: menores de edad, enfermos mentales Según el fundamento: las penas se El fundamento de las medidas de fundamentan en la culpabilidad (culpa, seguridad es la peligrosidad, es decir, dolo o preterinención) un pronóstico de que el inimputable por su trastorno mental o por su inmadurez psicológica en cualquier momento puede llegar a delinquir. Las penas son dos por excelencia: la las medidas de seguridad son: 1) prisión y la multa internación en establecimiento psiquiátrico para el enfermo mental, 2) internación en casa de trabajo o de estudio para el inmaduro psicológico, 3) libertad vigilada que es accesoria y 4) la reintegración al medio ambiente natural cuando se trate de indígenas incivilizados. El fundamento de la pena es El fundamento de la medida de fundamentalmente retribución y seguridad es prevención especial, prevención general. porque la idea es procurar que el tipo se cure, readaptarlo a la vida social; también defensa social o protección de la sociedad. Las penas estás limitadas en unos La medida de seguridad es mínimos y unos máximos. relativamente indeterminada porque, la idea es que es hasta que el sujeto se cure o hasta que se rehabilite. Una vez entendida la diferencia entre pena y medida de seguridad, se puede decir que la medida de seguridad tiene las siguientes funciones: La función de protectora: la medida de seguridad lo que persigue es que el delincuente (inimputable) no constituya un peligro para la sociedad; y es una protección a la víctima, ¿cuál es la razón de establecer diferencias entre protección y tutela si son diferentes?, la protección entiéndase como defensa social y por eso es la primera, porque la razón de ser de la medida de seguridad es proteger a la sociedad, porque el inimputable representa un peligro, un peligro de que en cualquier momento vaya a atentar contra algún miembro del

conglomerado social o contra la misma víctima, entonces la idea es también proteger a la víctima a la que no se le deja desamparada en la medida en que el inimputable esté sometido a una medida de seguridad, se le protege de eventuales reiteraciones del ataque. La Función de Tutela conlleva a la protección del mismo inimputable para que quede a salvo de las reacciones vindicativas o de venganza de la misma víctima o del grupo social, entonces la medida de seguridad pretende proteger al mismo inimputable. La función de curación. Por curación entiéndase tratamiento correctivo de la peligrosidad, es decir, adaptabilidad al grupo social y familiar al que pertenece el inimputable, esto porque hay enfermos mentales permanentes. Si la curación se entendiera en sentido médico psiquiátrico el enfermo mental permanente significa que es incurable, en ese caso concreto la medida de seguridad no va a cumplir la función de curación pero sí, aún para el enfermo mental permanente la idea es que si se puede corregir la peligrosidad, de suerte que a la persona se le pueda mantener en sociedad en condiciones que no represente un peligro para la misma, bien sea sedado con droga, controlado con eso es suficiente, no es que se vaya a curar sino que por lo menos no represente un peligro social con motivo de la enfermedad mental. La curación se entiende entonces como adaptabilidad al núcleo familiar y social al cual pertenece el inimputable. La función de rehabilitación. La rehabilitación es la adaptabilidad a la vida social productiva, es decir, la idea es poder adiestrar al inimputable en un arte, profesión y oficio o poderlo reeducar para que se restablezca a la vida social productiva; lo indicado es que el inimputable pueda trabajar o pueda seguir estudiando, pueda llevar una vida totalmente normal. 6. Legalidad. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. La preexistencia de la norma también se aplica para el reenvío en materia de tipos penales en blanco. La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados. La analogía sólo se aplicará en materias permisivas. El principio de legalidad penal, usualmente expresado bajo la fórmula latina “nullum crimen, nulla poena sine lege”1, supone, según el pensamiento de Beccaria (1738-1794), que: “... sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos y esta autoridad debe residir en el legislador, que representa a toda la sociedad unida por el contrato social. Ningún magistrado (que es parte de ella) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad.

El principio de legalidad en derecho penal, es una columna esencial del derecho penal moderno, pues se convierte en el límite del Poder Punitivo del Estado, no pudiendo castigar conductas e imponer penas no previstas expresamente en la ley, quiere decir que toda intervención de éste en los derechos de las personas debe tener un fundamento legal y ser de carácter excepcional, así refuerza la seguridad jurídica. “El principio de Estado de derecho impone el postulado de un sometimiento de la potestad punitiva al derecho, lo que dará lugar a los límites derivados del principio de legalidad. La idea de Estado social sirve para legitimar la función de prevención en la medida en que sea necesaria para proteger a la sociedad. Ello implica ya varios límites que giran en torno a la exigencia de la necesidad social de la intervención penal. Por último la concepción de Estado democrático obliga en lo posible a poner el derecho penal al servicio del ciudadano, lo que puede verse como fuente de ciertos límites que hoy se asocian al respecto de principios como los de dignidad humana, igualdad y participación del ciudadano Esta norma rectora hace referencia de igual forma a: Retroactividad o ultractividad La ley penal es irretroactiva (rige hacia el futuro) salvo que tenga puntos que le sean favorables al procesado o condenado, caso en el que puede ser hacia atrás (retro) o hacia delante (ultra). Esta extractividad (retro o ultra) sólo se aplica en materia penal cuando le sea favorable al procesado o condenado. El procesado no tiene porque sufrir las consecuencias de que el contexto histórico en el cual realizó su conducta se vea agravado. La extractividad no procede frente a delitos continuados o permanentes. Prohibición de la analogía No le es posible al intérprete de la norma crear ni delitos ni sanciones por analogía, ya que quien hace esto es el legislador. Esta prohibición se refiere a la analogía en mala parte, es decir en contra del procesado que restrinja su libertad. No es así para la analogía que beneficie al procesado. Debido proceso Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa ante juez o tribunal competente y con observancia de las formas propias de cada juicio. Este principio se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Toda persona se presume inocente mientras no haya sido declarada culpable Juez natural El juez natural es el señalado en la constitución y en el estatuto para la administración de justicia (ley 270/96) Para ser juez natural se requiere que el cargo esté consagrado en la constitución o ley 270/96 (requerimiento Formal) y que sea autónomo e independiente en sus fallos judiciales (requerimiento Material), es decir que no sean impuestos por otra

persona de cargo superior (esto se da en la fiscalía). Se vulnera este principio con los jueces que se dejan imponer contenido en sus fallos y con la creación de tribunales o jueces especiales para juzgar casos especiales. 7. Igualdad ante la ley penal (art. 7 cp; art. 13 CN) Art. 7º "La ley penal se aplicará a las personas sin tener en cuenta consideraciones diferentes a las establecidas en ella. El funcionario judicial tendrá especial consideración cuando se trate de valorar el injusto, la culpabilidad y las consecuencias jurídicas del delito, en relación con las personas que se encuentren en las situaciones descritas en el inciso final del artículo 13 de la Constitución Política". La igualdad tiene regulación con la dignidad humana pues si toda persona tiene dignidad humana debe exigir de los demás y del derecho un trato similar frente a situaciones similares. Frente a la ley penal se debe esperar un trato similar siempre y cuando se esté en situaciones similares, teniendo en claro que se debe dejar a salvo el grado de injusto y culpabilidad (ej: un delito donde participan autor y cómplice). Así mismo implica que todos puedan interponer recursos contra las providencias desfavorables, controvertir pruebas, pedir rebaja de condena y un trato similar, se esté o no en estados de excepción. Este principio surge en el derecho moderno con la revolución francesa y quedó consignado en la declaración universal de los derechos del hombre y del ciudadano y es uno de los derechos inherentes o propios del derecho natural, porque se dice que todos por el mero hecho de ser personas nacemos iguales. Este concepto de igualdad de las personas ante la ley se estructura sobre la base fundamental de 2 instituciones o 2 conceptos: el concepto de persona y el concepto de ley. Si se entiende por persona todo individuo de la especie humana sin distingo de raza, sexo, estirpe o condición; entonces significa que la ley va dirigida a todas las personas sin distingo de raza, sexo, estirpe o condición. La ley penal colombiana se aplica a toda persona que la infrinja en el territorio nacional, salvo las excepciones consagradas en el derecho internacional, o sea que la regla general en virtud del principio de igualdad es: "todo ciudadano que infrinja la ley penal en Colombia se le aplica la ley colombiana, sea nacional o extranjero, residente o transeúnte", salvo excepciones que surgen del derecho internacional que son aquellas que tienen que ver con las llamadas inmunidades. Distinto es fuero de inmunidad. Inmune: es aquella persona a la que no se le aplica la ley penal. La inmunidad surge del concepto que quien infringe la ley de un territorio se le aplica la ley de ese territorio. En virtud del derecho internacional, los jefes de estado gozan de inmunidad total, los agentes diplomáticos llámese embajadores y cónsules de países no americanos gozan de inmunidad total, de ahí el famoso embajador y la valija diplomática. Ej: si a un embajador en la valija diplomática le encuentran droga, no lo juzga ni España, ni USA, sino que lo debe juzgar Colombia en virtud

del principio de inmunidad, este beneficio se extiende también a los cónsules de países no americanos; porque los de países americanos también gozan de inmunidad pero restringida; esto último significa que gozan de inmunidad por delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, es decir, como a los cónsules les toca recibir declaraciones, expedir certificados; entonces si cometen una falsedad propia de su función gozan de inmunidad, a Colombia que le va a importar si el cónsul de Venezuela dice "Pedro Pérez es ciudadano venezolano y no lo es, eso compete lógicamente a Venezuela", para ese efecto, esa falsedad no la juzga Colombia sino que la acusa Venezuela. Lo mismo ocurre con los obispos y canónicamente asimilados gozan de inmunidad (ello en virtud del concordato), eso significa que no los juzga Colombia por delitos cometidos dentro del territorio nacional sino que los juzga la Santa Sede que actúa como un estado independiente. Aquellas personas a las cuales se les concede asilo político también gozan de inmunidad total. Una vez se les haya concedido asilo significa que la persona no puede ser capturada ni juzgada en el país de origen, ejemplo, lo que ocurrió con Alán García. El asilo político es una institución que conlleva a inmunidad, o sea que no se le pueden aplicar las leyes del país. En el fuero, los militares tienen fuero, éstos en virtud de delitos cometidos en ejercicio de sus funciones gozan de fuero porque los va a juzgar la justicia penal militar y no la justicia ordinaria. Los menores de edad también tienen fuero, porque dada su condición los juzga un juez de menores mediante un procedimiento que es secreto. Los indígenas gozan de fuero, no es que no se les vaya a aplicar la ley colombiana, sino que se les va a aplicar la ley de ellos y van a ser juzgados por su propia autoridad. El fuero no es una excepción al principio de igualdad de las personas ante la ley porque a esas personas si se les aplica la ley, pero por una autoridad especial o por un procedimiento especial. 8°. Prohibición de doble incriminación. A nadie se le podrá imputar más de una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la denominación jurídica que se le dé o haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales. Prohibición de la doble incriminación o "non bis in idem que quiere decir que una persona no puede ser juzgada dos veces por el mismo acto, así mismo cuando el estado se ha pronunciado de manera definitiva sobre un proceso penal no puede ser revivido. Este principio se exceptúa por la sentencia emitida en el extranjero (art.17 inc.2 cp); el juicio de revisión (forma de revivir un proceso porque han surgido alguna de las circunstancias vertidas en el art. 220 cpc; otorgamiento de

libertad condicional (art 64 cp); por indulto (perdón, particular) y amnistía (olvido, general). La prohibición del non bis in idem no acarrea la imposibilidad de que unos mismos hechos sean castigados por autoridades de distinto orden; tampoco que esos hechos sean apreciados desde perspectivas distintas. Pero sí conlleva que autoridades del mismo orden y mediante procedimientos diversos sancionen repetidamente la misma conducta, como quiera se produciría una inadmisible reiteración del ius puniendi del Estado, y de contera, un flagrante atentado contra la presunción de inocencia. En efecto, es posible que un mismo hecho pueda ser objeto de investigación y punición en forma independiente por parte de autoridades diferentes, puesto que la potestad sancionadora del Estado que se despliega en esos campos obedece a la necesidad de proteger bienes jurídicos de distinta naturaleza. Así, mientras la prohibición legal de la conducta delictiva tiene por objetivo la defensa de la sociedad, la falta disciplinaria persigue proteger el desempeño diligente y eficiente de la función pública; igualmente, mientras que las sanciones penales persiguen reprimir el reato, principalmente a través de medidas que comportan la privación de la libertad física, con la finalidad de obtener la reinserción del delincuente a la vida social, las sanciones disciplinarias tienen que ver con el servicio oficial mediante llamados de atención, suspensiones o separación del cargo, todo lo cual le otorga al acto sancionatorio un carácter independiente. Por esta razón se admite que la sanción disciplinaria se imponga sin perjuicio de los efectos penales que puedan deducirse de los hechos que la originaron. Sentencia C-427 de 1994. M.P. Fabio Morón Díaz. 9°. Conducta punible. Para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado. Para que la conducta del inimputable sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y se constate la inexistencia de causales de ausencia de responsabilidad. Art. 10: "La ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características básicas estructurales del tipo penal. En los tipos de omisión también el deber tendrá que estar consagrado y delimitado claramente en la Constitución Política o en la ley". Esta norma rectora por la misma redacción conlleva cierta indeterminación porque nos dice que la ley penal definirá de manera inequívoca, expresa y clara las características estructurales del tipo penal. ¿Cuáles son las características estructurales del tipo penal? Esta norma se deriva del principio de legalidad, si no existiera consagrada expresamente, el nuevo código la llama tipicidad pero realmente es tipicidad inequívoca o principio de determinación.

Esta norma da la apariencia que fuera dirigida únicamente al legislador, donde el exige que al momento de elaborar el tipo penal lo haga de manera clara, precisa, determinada e inequívoca. La mejor forma de realizar tipos cerrados, expresos, claros, detallados, circunstanciados se elaboran fundamentalmente con elementos descriptivos, es decir, aquellos que no implican valoración sino que son constatables empíricamente, esos elementos descriptivos tienen una ventaja y es que son asequibles a una persona término medio, común y corriente, entonces no se exigen calidades culturales para que se pueda entender la norma penal. Ejemplo: el artículo 279 c.p. viejo, nos habla de la tortura y nos dice: "el que cause tortura física o psíquica a otro incurrirá en prisión de tanto a tanto". ¿Qué es tortura física y psíquica?, no lo define la ley; entonces como hacer para diferenciar unas lesiones personales de una tortura. Ejemplo: si usted le tira una plancha caliente a otro y se la pega en el estomago y lo quema, porque usted tenía mucha rabia; ¿ahí hablamos de tortura o lesiones personales?, de lesiones personales. Entonces, no siempre ponerle una plancha a otro es una tortura. En el nuevo código penal se da cumplimiento al principio de tipicidad inequívoca y se subsana el error que traía el código vigente, que decía: "el que cause tortura física y psíquica a otro". Ejemplo: El hermanito mayor que es muy loco, le da por coger al hermanito que le sigue dormido y le atraviesa un pirsi en la oreja y entonces el niño al otro día amanece con la oreja hinchada y el hermanito mayor dice, que ahora si se ve chevere. ¿Podemos hablar de tortura?, no. Lo que objetivamente hay es un tipo de lesiones personales, pero subjetivamente ya sería la situación concreta donde se entraría a analizar si hay dolo o no. Una de las exigencias es para el legislador en que al momento de confeccionar los tipos penales los haga de manera clara, precisa e inequívoca. Art. 11: "Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal". Este es más técnicamente llamado Principio de la Antijuridicidad en virtud de esta norma rectora, no basta con la mera antijuridicidad formal, es decir con la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico, sino que es necesario la antijuridicidad material o sea la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos. Cuando se da la conducta punible se puede presentar en ella: El daño real o efectivo, la lesión, la dañosidad consiste en la pérdida o disminución de un bien jurídico. La puesta en peligro consiste en aquella conducta que amenaza o crea un riesgo para el bien jurídico, ya no conlleva a la pérdida ni a la disminución del bien jurídico sino que la conducta representa una amenaza un riesgo para el bien

jurídico, pero ese riesgo, dice la norma, debe ser efectivo, entonces hay dos clases de peligro: el peligro presunto y el real o efectivo. El peligro efectivo, surge cuando una conducta se presenta como apta o capaz de vulnerar un bien jurídico, ese es el peligro efectivo, verbi gracia las tentativas, cuando yo le disparo a otro esa conducta es apta de por lo menos vulnerar el bien jurídico vida, simple y llanamente que no se disminuyó no se vulneró, o sea, el que se exija una lesión o puesta en peligro es para delimitar también el ámbito de punibilidad, lo menos que se castigan desde el punto de vista de la antijuridicidad es lo que pone en peligro, la tentativa y algunos delitos donde el legislador castiga es la puesta en peligro que son llamados delitos de peligro : el envenenamiento de aguas, de alimentos, el disparo de arma de fuego sobre vehículo. Distinto al peligro presunto El peligro presunto ya no depende de una situación de hecho, ya no depende de la conducta misma o de la aptitud o idoneidad que tiene la conducta para causar daño sino que puede depender de una situación personal, por eso ese peligro presunto también se le conoce como PELIGRO TEMIDO, que era la famosa rotulación de Carrara. Muchas veces se puede presumir, ingerir peligro, amenaza de una situación personal: "ah es que ese tipo tiene 5 entradas a la cárcel", de una situación personal ya se está infiriendo el riesgo para el bien jurídico o muchas veces es la misma ley o el funcionario judicial los que presumen o suponen el peligro, pero no surge de una situación de hecho la puesta en peligro para el bien jurídico. En el nuevo código penal el peligro tiene que ser efectivo, o sea que los peligros presuntos o abstractos no se van a castigar. Ejemplo: cuando un marihuanero compra su media libra de marihuana para la semana y la empaca en 7 porciones y lo capturan con la media libra ¿se afecta la salud pública?, ¿se pone siquiera en peligro la salud de él?, hoy día científicamente no se ha podido demostrar que el consumo de marihuana sea más nocivo que el cigarrillo o el alcohol mismo. En consecuencia ¿por qué se dice que es un atentado contra la saludo pública?, se está presumiendo el peligro para la salud; ahí no hay bien jurídico que proteger, ese peligro presunto no se puede castigar, porque la norma rectora exige un peligro real o efectivo. 9, Culpabilidad (Art. 12 cp) Art. 12: Culpabilidad: "Sólo se podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad. Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva". No hay pena sin culpabilidad, para q la pena sea licita hay q constatar la imputación subjetiva según la cual un injusto le es exigible a su autor, es decir, la intencionalidad del acto, que lo que vaya a hacer lo quiera o lo haya previsto. Esta norma rectora tiene dos partes, una primera parte que se refiere a la culpabilidad en sentido estricto jurídico penal, es decir, como categoría del delito donde va dirigida únicamente a los imputables atendiendo el grado de libertad, de

auto determinación o de auto gobierno con que ordinariamente los hombres ejecutan los actos importantes de su vida. La primera parte de la norma trata sobre lo siguiente: La tipicidad y la antijuridicidad, la culpabilidad solamente puede predicarse de comportamientos típicos y antijurídicos, no puede hablarse de culpabilidad de un hecho atípico, como tampoco podría hablase de culpabilidad de un hecho justificado, porque: es necesario que se vayan dando los distintos elementos del delito en ese orden. Un sujeto puede actuar con mucha conciencia de la ilicitud y con mucha libertad, pero si el hecho no está consagrado en la ley no sirve para nada. Que se gana uno con decir que la persona era consciente de que estaba matando cinco personas, la persona en el caso concreto mató en un estado de necesidad. En ese orden de ideas no hay antijuridicidad porque ese hecho no está justificado. La culpabilidad como categoría del delito solamente ha de predicarse de aquellos comportamientos típicos y antijurídicos. La segunda Parte de la norma establece la prohibición de responsabilidad objetiva; significa la implantación de un sistema de responsabilidad subjetiva. Universalmente se conocen dos grandes sistemas de responsabilidad, la objetiva y la subjetiva. Responsabilidad objetiva: hablamos de ella cuando se atribuye el hecho por el mero resultado, por la mera causación física o material sin tener en cuenta para nada la voluntad, un nexo psíquico o subjetivo entre el autor y el hecho. Responsbilidad Subjetiva: Es donde ya no se imputa el hecho por la mera causación física o material sino que es necesario entrar a constatar o indagar por un nexo psíquico entre el autor y el hecho; nexo psíquico que ya lo vimos en la tipicidad subjetiva o en la conducta, o sea dolo, culpa o preterinención. El dolo es la producción del resultado típicamente antijurídico con la conciencia de que se está quebrantando el deber, con conocimiento de las circunstancias de hecho y del curso esencial de la relación de causalidad existente entre las manifestaciones humanas y el cambio en el mundo exterior, con la voluntad de realizar la acción u con representación del resultado que se requiere. El Dolo se puede clasificar en: 1) Dolo Determinado: Es aquel que ha sido dirigido a un preciso fin criminoso. Por ejemplo a la muerte de un individuo. También conocido como Dolo especifico. Consiste en la consecuencia de un fin determinado 2) Dolo Indeterminado: Es aquel del cual es informado el hombre que se ha dirigido a un fin malvado previniendo además que de sus actos pueda derivar un evento más grave pero sin desear y querer ese efecto más bien esperando que no ocurra. Según esta distinción quien golpea a su contrario, tiene el dolo determinado hacia el homicidio. Si alguien en cambio da golpes con el solo fin de golpear a su enemigo, al que no quiere dar muerte y aun cuando prevea que de sus golpes puede resultar un efect9o letal no quiere sin embargo ese efecto, y

más bien espera que no ocurra; en tal hipótesis si la muerte ocurre el sujeto esta en dolo determinado con respecto a la lesión y en dolo indeterminado con relación al homicidio. También es conocido como Dolo genérico, el que se dirige simplemente a cometer una acción prohibida por la ley penal 3) Dolo Inicial: Un ejemplo típico del Dolo inicial seria el de la persona que quiere matar y mata. Existe dolo en el inicio, es una intención que surge en el sujeto del principio. 4) Dolo de Daño y Dolo de Peligro: El Dolo de daño consiste en la voluntad consciente de producir un daño en los bienes, interés o en la persona. El Dolo de peligro consiste en poner en peligro los bienes e intereses de la persona. 5) Dolo de Ímpetu y Dolo de Propósito: Se distinguen 4 grados en el dolo. El primer grado, que es el "sumum" se halla en la premeditación en la cual concurren la frialdad del cálculo y la perseverancia en la voluntad malvada. El segundo grado se encuentra en la simple deliberación, en la cual concurre la perseverancia en el querer malvado, pero no la frialdad del ánimo. El tercer grado se halla en la resolución imprevista. El cuarto grado se encuentra el predominio y choque instantáneo de una pasión ciega, donde no concurre ni la calma del espíritu, ni el intervalo entre la determinación y la acción. Los dos primeros grados se denominan comúnmente Dolo de propósito y los dos restantes Dolo de ímpetu. 6) Dolo Subsiguiente: es aquel que surge en el contexto ya iniciado en el que el sujeto no crea la situación. Ejemplo: Un enfermero que advierte que una determinada inyección no es un calmante, sino que es un material nocivo que mata al sujeto. Inicialmente el doctor no iba a matar al paciente pero se encuentra con una situación y posteriormente surge la intención de matar aprovechando la situación. 7) Dolo Alternativo: hay una cierta selección por parte del sujeto. Ej.: pago para que maten a cualquiera de los hijos de mi enemigo. La clasificación más importante es aquella que atiende a la diferente del elemento intencional en el Dolo, y así diferencian los autores entre: Dolo directo de primer grado; Dolo directo de segundo grado; y Dolo indirecto o eventual. a. Dolo directo de primer grado: El sujeto persigue la realización del hecho delictivo. Quiere la realización de ese hecho delictivo y es indiferente que el sujeto prevea el resultado como posible o como seguro. Ejemplo: Un sujeto quiere matar y mata, dispara. Que se consiga o no es intrascendente a efectos del dolo del sujeto. b. Dolo directo de segundo grado: El sujeto no persigue el resultado pero pese a ello, actúa y realiza la acción (pero la advierte como segura). Ejemplo: es el del terrorista que quiere matar a un General y pone una bomba en el coche a sabiendas de que con el va un conductor. No pretende matar al conductor pero sabe que hay un porcentaje altísimo de que muera junto con el General al explotar la bomba. c. Dolo Eventual: El agente ha previsto el resultado típicamente antijurídico como probable, no ha confiado en que su destreza, su pericia, impida la realización de ese resultado antijurídico, y sin embargo ha seguido actuando, hasta que actualizo ese resultado típicamente antijurídico que habían previsto como probable.

El sujeto no persigue el resultado pero se le representa como consecuencia inevitable de su actuar. Por ejemplo: los mendigos rusos mutilaban a niños cortándoles miembros para así incrementar aún más el sentimiento de piedad y obtener, como consecuencia, más limosnas. No perseguían la muerte de los niños pero muchas veces esto ocurría como consecuencia de infecciones o desangramientos. La culpa consiste en la violación de la obligación de diligencia y prudencia que nos imponen determinadas normas. Concebida de esta manera la culpa, ella implica un reproche que se dirige al sujeto por el comportamiento psicológico contrario a determinadas normas de prudencia y diligencia, contrario a las exigencias impuestas al sujeto por el ordenamiento jurídico. Los elementos de la culpa son los siguientes: 1 )La voluntariedad de la acción u omisión: Se requiere, en primer lugar, para que se configure la culpa, la voluntariedad de la conducta, esto es, que la acción u omisión que realiza el sujeto sea voluntaria, que pueda ser referida a la voluntad del ser humano. La voluntariedad de la acción u omisión o voluntariedad de la causa es el elemento común a todos los delitos y debe encontrarse también en el delito culposo. Se trata de la exigencia mínima para que un hecho pueda tener importancia penal, y precisamente, como reflejo de tal exigencia fundamental, ha de interpretarse la presunción del ultimo aparte del artículo 61, según el cual la "acción u omisión penada por la ley se presumirá voluntaria a no ser que conste lo contrario". Se puede decir entonces que en la culpa, en todo caso, puede hablarse de una conducta voluntaria, y ello, aun en los casos de delitos culposos omisivos, ya que también en tales casos cabe hablar de voluntariedad en cuanto depende de la voluntad del sujeto el omitir el cuidado debido o el no prestar la atención que le imponen sus deberes. Como lo afirma Petrocelli, no solo puede hablarse de voluntariedad cuando se manifiesta un poder activo de impulso y de inhibición, sino también cuando el sujeto omite tener pronta o despierta su voluntad en orden a realizar en el momento oportuno el acto debido. 2)La involuntariedad del hecho: La falta de intención o de voluntad del resultado o del hecho, intención o voluntariedad que, caracteriza al dolo. El sujeto, por tanto, no debe haber tenido la intención de realizar el hecho constitutivo de delito; el resultado producido debe ser involuntario. En este sentido se dice que el delito culposo es un delito contra la intención. No debe, sin embargo, creerse, que por ser involuntario el hecho producido, por no constituir tal resultado el fin que se propuso el sujeto, falte a la voluntad, en este caso, la tendencia a la consecución de un fin. También en el delito culposo la voluntad tiende a un fin, aunque en este, caso a diferencia del delito doloso, tal fin es ilícito y es diverso al que efectivamente se produce por la acción del sujeto. 3)Que el hecho no querido se verifique por la imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de reglamentos, ordenes o instrucciones.

Se requiere en tercer lugar que el hecho no querido sea la consecuencia de un comportamiento voluntario, contrario a las normas o reglas de conducta que imponen al hombre que vive en sociedad una actuación prudente y diligente en forma tal de evitar hechos dañosos, en lo cual radica la esencia de la culpa. El Delito Culposo: Es un acto dañoso y nocivo, pero inintencional (sin intención). La ley lo atribuye a consecuencia de la acción u omisión del agente. Siempre se dice que una acción se verifica "sin querer" cuando no es intencional, pero precisamente, este acto no querido, que provoca un daño se castiga como hecho culposo. La categoría de los delitos de culpa esta formada por los conceptos de imprudencia, negligencia, impericia en la profesión, arte, oficio o industria e inobservancia de situaciones regidas por la ley. Importancia de su estudio: En la civilización alcanzada por las actuales sociedades debe prestarse una atención especial a los delitos culposos, porque son muy frecuentes los accidentes que los producen, debido al progreso de las maquinas. La velocidadde los transportes del día: trenes, autobuses, automóviles, camiones, grandes vapores y aeronaves; la utilización del gasy de la energía eléctrica en muchos órganos de la vida; la sustitución del trabajo manual de la agricultura, la industria y el comercio por el trabajomecánico, que acrecienta inmensamente la producción y las ganancias; todo, en la sociedad actual, puede ser causa frecuente y constante de delitos involuntarios. Es trascendental el estudio de estos delitos. La Pretermisión Se habla de delito preterintencional cuando la intención se ha dirigido a un determinado hecho, pero se realiza uno más grave que el que ha sido querido por el sujeto. Esto es, como señala nuestro código, el hecho excede en sus consecuencias al fin que se propuso el agente. Se requiere así, para que se configure el delito preterintencional la acción u omisión voluntaria del sujeto, la intención dirigida a un determinado hecho dañoso, que por tanto es querido, y la realización efectiva de un hecho dañoso, que por tanto es querido, y la realización efectiva de un hecho dañoso más grave que el querido, que excede a la voluntad del agente, y el cual debe derivar causalmente del comportamiento intencional del culpable; ese plus, es lo que caracteriza la preterinención. Además, se ha precisado en la doctrina que se requiere que se de una progresión en la misma línea entre el resultado requerido y el resultado más grave que se ha verificado, y según esto, la diferencia entre ambos resultados estaría en la gravedad de la ofensa, debiendo tratarse del mismo género de interés lesionado.