Perfiles Actuales Del Derecho Patrimonial.

COLECCION A Estu d io s / I Jurídicos T !

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Perfiles actuales del derecho patrimonial

studios urídicos Universidad Vcracruzana

Perfiles actuales del derecho patrimonial

CAEC

ESTUDIOS JURÍDICOS

SFRIE ESTUDIOS JURÍDICOS, N Ú M . 4 r e v i s i ó n : Aníbal

Guzmán Ávalos y Ménica V. Ruiz Balcázar

ORMACIÓN ELECTRÓNICA: César Rojas Vargas y Blanca R. Estrada Domínguez

Perfiles actuales del derecho patrimonial

A N ÍB A L G U ZM ÁN ÁVALOS C O O R D IN A D O R

U N IV E R S ID A D VERACRUZANA XA LAPA, V E R A C R U Z -M É X IC O , 2010

Diseño de portada: Queta

Primera edición: 2010 DR(c) Cuerpo académico Estudios Jurídicos 2010 Universidad Veracruzana Área Académica de Humanidades Impreso en Xalapa; Veracruz-México ISBN: 978-607-00-2872-4

Universidad Weracruzana Dr. Raúl A ria s Lo v illo

Rector Dr. P o rfirio C a rrillo C astilla

Secretario Académico C.P. Ma. A n to n ie ta Salvatori Bronca

Secretaría de Administración y Finanzas Dr. M ig uel Á n g e l C a silla s A lv a ra d o

Director General del Área Académicas de Humanidades Mtra. Leticia R o d ríg u e z A u d ira c

Directora General de Desarrollo Académico

C uerp o A ca d é m ico Estudios Jurídico s

Titulares M aría del Carm en V a ld é s M artín ez A n íb a l Guzmán Á v a io s Ménica V. Ruíz Balcázar

Asociados: Esmeralda Tenorio Martínez Alejandra Verónica Zuñiga Ortega María Isabel Castro Paredes Claudia Badillo Díaz Julio Cesar Arango Chontal René Cano Ariza Víctor Hugo Domínguez Coronado

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C O N T E N ID O

Aníbal G UZM ÁN ÁVALOS Presentación............ . , ........................................................ ..............................9 PR IM E R A PARTE D E R E C H O Y N U EV A S T E C N O L O G ÍA S René CANO A RIZA El consentimiento en los ctick y web wrap agreements en los contratos electrónicos. ............ .........................................................

O

Víctor Hugo DOMÍNGUEZ CORONADO La representación de personas jurídicas en la firma electrónica . . . . .

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Aníbal GUZMÁN ÁVALOS

Análisis del concepto de firma electrónica en el Código de Comercio .

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.1. Alfredo HERNÁNDEZ CAMPILLO El derecho patrimonial ante la globalizaclón digital .............................

55

Leonardo B. PÉREZ G A L LA R D O Isidoro Lora-TAMAYO RODRÍGUEZ Unidad de actos y otorgam ientos sucesivos, algunos apuntes en clave e le c tr ó n ic a .................................................................................................... .............

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SEGUNDA PARTE C O N T R A T A C IÓ N E L E C T R Ó N IC A Y C O M PR A V EN TA IN T E R N A C IO N A L Claudia BADILLÜ DÍAZ C onsentim iento, su regulación en M éxico y en la ley modeló U N C IT R A L ......................................................... '....................................................

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Themis CARRILLO GALLEGOS Garantías mobilíarias y su regulación en México.................... ..

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M” Jesús MORO ALMARAZ

La importancia de los contratos de distribución en el moderno Derecho Patrimonial..................................................................................... .. • ■• 111 José Manuel R1CÁRDEZ REYNA

La contratación electrónica y la correduría pública...........................

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Ménica Victoria RUIZ BALCÁZAR Panorama general de la contratación electrónica en México............

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Julio Antonio SAI,AS RIVERA

Contratación electrónica en sitios de internet especializados en ventas y s uba st as ................................................ 155 Ignacio SÁNCHEZ CID Tendencias actuales de la ineficacia en el Derecho Patrimonial: especial referencia a la inexistencia..................................................................... 169 TER C ERA PARTE D E R E C H O DE C O N S U M O Y R E S P O N S A B IL I D A D

José de Jesús DÍAZ REBOLLEDO Publicidad engañosa en el sistema jurídico español y el derecho mexicano................

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Sara I.uz C. QUIROZ RUIZ

El medio es el mensaje ¿y los eonsumidores?

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Presentación

Es evidente que el Derecho Privado Patrimonial se lia venido transformando y hoy en din presenta nuevos perfiles, por la necesidad de atender las necesidades del mercado por la movilidad de personas y mercancías, la globali/aaón y la intcmacionali/ación de las re­ glas contractuales. Fenómenos que dicho Derecho Privado Patrimonial simplemente no tenia previstos y por ello se impone revisar los conceptos jurídicos consagrados que inte gran esta rama del derecho, que en más de las \occ.s son superadas por el vertiginoso -progreso y avance científico, pues como se ha dicho tantas veces, el dereho camina con paso más lento que Sa realidad y en ocasiones cviste la necesidad de replantear esos con­ ceptos, formular nuevas categorías jurídicas y por qué no, en su caso definir nuevos principios; lo que hace interesante estudiar, desde distintos ámbitos territoriales, las for­ mas contractuales típicas y atípicas y todos aquellos aspectos que se relacionan con la práctica contractual para esbozar las soluciones posibles y propuestas legislativas que den respuestas a los nuevos conflictos de intereses. Existe mucho camino avanzado en esta tarea, >a que se ha tratado de unificar el 1de­ recho Contractual, a través de las propias directivas que se dictan para la Comunidad Europea y los Tratados de Libre Comercio (Norte y Sur America), pero existe mucho mas camino que recorrer para responder a los avances científicos tecnológicos Aún falta que el Derecho dé respuesta ti muchos fenómenos, y entte otras cosas, la vorecer el desarrollo del comercio electrónico, redeiimendo principios clasicos como la perfección del contrato, lugar de celebración, jurisdicción aplicable, derecho aplicable, etc., diseñar también un marco jurídico para las nuevas tecnologías y en ese abanico de po sibiiidades preservar el derecho de los consumidores. Las respuestas aún no están totalmente diseñadas. En este libro se abordan algunas cuestiones dentro de esa gran gama de temas que es necesario analizar. Ese es el objetivo del libro que se presenta, denominado ‘'Pajiles actuales ilel Derecha Patrimonial" cuyo título en si mismo, encierra ese fin, que al mismo tiempo es acorde con el proposito busca­ do por el Cucrpo Académico “ Estudios Jurídicos" que desde IÓ05 comenzó la Colección del mismo nombre, siendo esta obra, el cuarto volumen. En este libro no se agotan lodos los temas, ya que su contenido se integra con los trabajos que se presentaron en el Tercer Seminario Internacional sobre estudios jurídicos; previamente aprobados por el comité editorial designado para tales efectos. Consta de tres partes, coincidentes con las tres lineas de investigación propuestas en dicho Seminario. I .a primera “Derecho y nuevas tecnologías" incluye los trabajos: Id consentimiento en los eliek v nr/> wrap ugreements en los contratos electrónicos; La representación de personas jurídicas en la firma electrónica; Análisis del concepto de firma electrónica en el Código

de Comercio; El derecho patrimonial ante la globalización digital; Unidad de actos y otor­ gamientos sucesivos. Algunos apuntes en clave electrónica. La segunda parte “Contratación electrónica y compraventa internacional" integra los temas: Consentimien­ to, su regulación en México y en la Ley Modelo UNCITRAL; Garantías mobilanas y su regulación en México; La importancia de los contratos de distribución en el moderno dere­ cho patrimonial; La contratación electrónica y la correduría pública; Panorama general de la contratación electrónica en México; Contratación electrónica en sitios de internet espe­ cializados en ventas y subastas; Tendencias actuales de la ineficacia en el derecho patrimonial: especial referencia a la inexistencia. La tercera pane “Derecho de Consumo y responsabilidad” consta de los trabajos: Publicidad engañosa en el sistema jurídico espa­ ñol y el derecho mexicano y El medio es e! mensaje ¿y los consumidores? Anibal Guzmán Ávalos

PRIMERA PARTE DERECHO Y NUEVAS TECNOLOGÍAS

EL CONSENTIMIENTO EN LOS CLÍCK Y WEB WRAP AGREEMENTS EN LOS CONTRATOS ELECTRÓNICOS Roñó Cano A tiza * Sumario: i. Planteamiento del Problema. 11. Naturaleza jurídica de los contratos electrónicos en una página web (í-iirá contnia.\) en México y l-spaña. III, 1 a ma­ nifestación del consentimiento mediante tos Click une/» agn’cmeiiis y l¡V-/> iccap agreemenls o Browsewrap Conclusiones. 1. Planteamiento del problema La importancia del comercio electrónico, radica en el gran impacto que ha tenido. :tl incre­ mentar en los últimos años la confianza por parte de los usuarios de Internet, cu ejercer la compra y venta al menudeo de bienes y servicios, transformando sus hábitos de compra en las llamadas sociedades de la información y por supuesto, su regulación jurídica tt nivel mundial. En México, tanto consumidores como proveedores, continúan mcremenimuio cada vez más sus actividades en el contexto del comercio electrónico, lo cual implica que, la contratación y el comercio electrónico, representen una nueva forma de expresión de i:t voluntad derivada de la tecnología electrónica con solo hacer cite con el mouxe del ordena­ dor en un ¡cono o botón o; inclusive escribiendo ciertas palabras en sitios uvb, en los que se realice una oferta o una invitación a ella, reconocidas por el comnum law como
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Doctorando de la l 'rmersidad de Salamanca. [‘Apaña

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II. Naturaleza Jurídica de contratos electrónicos en una página web (E-web contraéis) en México y España El ser humano permanentemente adquiere bienes y/o servicios, ya sea por que los necesita o le apetecen. Se ha mencionado que se intercambia un bien satisfactorio por un precio, su razón es la de subsistir, con la diferencia resultante entre lo que costó y en lo que se vendió. No obstante que c-1 comercio es una de las actividades más antiguas de! hombre, ¡nicialmcntc por medio del trueque, dicha actividad a través de los grandes sistemas de li­ bre mercado, ha alcanzado niveles internacionales superando las fronteras territoriales, por lo que coincidimos en señalar, que es una actividad sin límites.1 Es importante destacar, que con la aplicación de la tecnología de las telecomunica­ ciones y la informática, el comercio pasa a una etapa evolutiva al crearse un comercio basado en la transmisión de intercambio comercial sobre redes de comunicación y su regu­ lación bajo un derecho informático. Recordemos que el contrato informático tiene por objeto un bien o servicio infor­ mático, y si celebramos un contrato de ese tipo mediante un medio electrónico se denomina contrato telemático. Se puede decir que este tipo de contrato es una especie den­ tro del contrato informático. En este sentido el comercio electrónico es una nueva modalidad para la formación del consentimiento, requisito esencial para la validez de los contratos. Asi tenemos que el derecho informático es un conjunto de normas jurídicas re­ lativas a lo que nosotros denominamos la “materia informática", que es, precisamente, todo lo concerniente a la informática, sea de carácter material, como el hardware, sea de carácter inmaterial, como el software. Por tal razón, primeramente es necesario conocer el comercio electrónico vía Inter­ net. a partir de su naturaleza jurídica por medio de sus orígenes, sus características y los tipos de este. El Parlamento y la Comisión Europea a través de la Directiva sobre el comer­ cio electrónico del 8 de junio de 2000, definen al comercio electrónico, como "cualquier actividad que involucre a empresas que inleraelúan r hacen negocios por medios electró­ nicos. bien con dientes, bien entres ellas, o bien con la Administración. Se incluye el pedido v //ayo electrónico r an ime de bienes que te envían por correo u curo servicio de inensa/cna, asi como d envío on-line de s e n ia o s como publicaciones, software, informa­ ción y siihastü.%". Otro punto a destacar en esta directiva es la creación de! concepto de "Servicios de la Sociedad de la Información”. Concretamente en España, la Ley 34/2002, de 1 1 de julio, de Servicios de la Socie­ dad de la Información y de Comercio Electrónico (más adelante, LSS1CE), define lo que debe entenderse por sociedad ele la información; como "todo servicio prestado normal­ mente a titulo oneroso, a distancia. ¡>or vía electrónica r a petición individual del destinatario". Por su parte la legislación mexicana en el Código de Comercio no define expresamente que es el comercio electrónico, limitándose a señalar que "en los actos de 1 " 1V ede luogo, oc urna ilo una a c n i id.ui mu hume o, puco no oc conti ne a eanofacci' un ooio tipo tic ucccoui.ulco o apetencia, omo. al c o n tin u o , puche o.u iar ine que ocnn Olle un c om e rc ia nte venda un de te rm in a d o m a c u l o no le impido re n d e i oli o en cualquie r m o m e n to , cu la m o que un medico, c onn i lai. no pu e d e oaliol’acc r lilao que la neceen!.id de la e. dud O W \ i ( > \ M l i l \ . i ( ai loe l e l i p c / iiuUn i O /n-n n un ic i d e C re dil o A m i ­ li u* l i . ' / 1, o [a .[.a, o ./o l.i ! i i i n in / . i l ! nuli >\ \ ( l¡n i u n n i J o i ri-ili[i> i u n í a \ ,/ n neo ( ri lección Í C\Ulo lui uln oo t im et ott.u loo r ) \ I o n i 1c ic c ia edic ión, p t M cv ic o .'00^

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comercio y en la formación de los mismos podrán emplearse los w Cilios electrónicos, óp­ ticos y cualquier oira tecnología (ars. 89 tercer parrafi> Código de Comendoi. Por lo tanto, nos permite inferir que el concepto de comercio electrónico no es fá­ cilmente capturado con estas normativas, pero nos ayudan a comprender en una primera instancia lo que el comercio electrónico conlleva. Se habla de tres tipos básicos de comer­ cio electrónico': a) . Entre empresas o B2B (busincss to busincss). b) . Entre empresas y consumidor o B2C (busincss ¡o consumcrs). c) . Entre empresas y Administración o R2A (busincss to Administnitions). De ahí que debamos señalar, que en el presente trabajo se estudiará el comercio electrónico entre empresas y consumidor (B20) a través de las páginas nvb, y que consti­ tuyen e! corazón de! comercio electrónico, como acertadamente lo señala Santiago Cavanillas. De manera que el comercio electrónico, según Alejandro Enredo' puede ofrecer muy variadas oportunidades de negocio a los proveedores: "¡i. Reducir costos: a travós de la eliminación de catálogos, manuales v otro tipo de documentación que normalmente es enviada a los clientes. 2). Mejora de la satisfacción de los clientes r reducción de los costos de soporte mediante servicios de ayuda on-hne durante los 24 luirás del din. correo electrónico para dudas, consultas, recomendaciones. .1). Creación de oportunidades, in ­ crementando la notoriedad y la posibilidad de conseguir clientes potenciales. 4) Tecnología multimedia, permitiendo el transporte de video r surtido r Ó) Apertura de mercados internacionales Es asi, como el denominado e-commerce o comercio electrónico; trae aparejado el nacimiento de contratos electrónicos reconocidos por las legislaciones de diversos países; sin embargo la naturaleza jurídica de aquellos contratos contenidos en una página web puede nacer según la tradición jurídica en que se desarrolle l a primera es aqucll.i que nace de la denominada invitatio ad o/jerendum, es decir; la un ilación que realiza alguien para que otro le litiga una oferta y que es característico del conmum Inw. y la segunda aqurlia equiparada al esquema tradicional de la oferta y aceptación para la eoneuirencm tic voluntades recíprocas, sustentada por el civil law. Por lo que las dos formas de conclusión en este tipo de contratos; como liemos el icho, la primera una invitación a una olería y, la segunda en una olería como manifestación que constituye una declaración unilateral de la voluntad, que al ser lo suficientemente cla­ ra con respecto a los derechos y obligaciones del oferente y el aceptante, la aceptación de la misma da lugar al contrato respectivo, el cual se forma cuando el consentimiento se per­ fecciona. - CAVANILLAS MIKitCA. Santiago. "Los Comíalos Hcclrómcos: problemas ¡le Iicrceho ( ' tv 11 reían vos a su Conclusión" en CLIM b N Tb Mí ORO. Mano b , y CAVANILLAS MUOK'A, Santiago, Cooid . Responsabilidad civil v eonlraioK en huernei (su regulación en la ley tic servicios de la sociedad de la inloi ina ción y de comercio electrónico) ( 'ola n o n P e n i ho de la Sin ¡alad de la In/oniuu ¡ón. ( ñauada p.',ig 2 Ld ('ornares. 2 0 0 .V LORLDO. Alejandro. "Contratos informáticos y Telemáticos, Comercio I Iccirómeo y su Regulación en la Ley Mexicana" Rvvisia de D o ce ho Infomuiin o Kum OKd. diciembre del 2005 laina Alia Redi Puede consultarse en http:' wvvw.alfa-redi org-rdi-artieulo shtml 'x V>20

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La diferencia entre la oferta y la invítate) ad o/jerendum, radica en la obligatorie­ dad de la declaración de la voluntad. La persona que la realiza condiciona su disposición para obligarse jurídicamente a que la otra parte le haga una oferta. Varios son los argumentos que se han escrito, para apoyar a cada una de estas dos formas. Así, el posicionamicnio de la doctrina española, respecto al esquema tradicional de la oferta al público, es respaldada por el jurista Mario Clemente, al señalar que el em­ presario es considerado el oferente, cuando éste se contrata a través de páginas web, que incluyan lodos los elementos del contrato proyectado y los mecanismos léemeos, para que el consumidor manifieste su aceptación, pues se entiende, que cuando el empresario des­ cribe en su página web el producto o servicio, fija su precio y condiciones de pago y entrega y dota a la página de los requisitos técnicos, para que quien se conecte a ella pueda aceptar, verbigracia, pulsando un botón o icono en que se incluye la expresión aceptar u OK u otra similar, previa determinación por el visitante de la página del producto o servi­ cio que desea, no estamos ante una simple comunicación publicitaria, sino ante una oferta hecha al público. La creación o incorporación a la red de la página web en que se dan las características señaladas supone su voluntad de- quedar obligado y que el contrato queda formado para él sin más requisitos que la aceptación emitida por via electrónica. Sin em­ bargo, cuando la página web no contiene dispositivos técnicos para que produzca la aceptación vía electrónica, no estaremos sino ante una comunicación publicitaria que con­ tienen simplemente una información sobre los productos del empresario o una invitación a contratar. De igual forma, Manuel Bcjarano" respalda lo anterior, al señalar que el autor de la oferta o promesa asume el deber jurídico de respetar la palabra dada y cuando surge el acreedor indeterminado queda obligado a mantener esa palabra y. en su caso, a pagar la prestación prometida. Hl artículo 1805 del Código Civil Federal establece, que cuando la oferta se realice a una persona presente, sin fijación de plazo para aceptarla, el oferente queda desligado si la aceptación no se lince inmediatamente, agregando que esta misma regla se aplicará a la oferta hecha por teléfono o cualquier medio electrónico, corno es el caso con los contratos electrónicos alojados mediante una página iw/>. No obstante la im itado ad ofíerendum es respaldada por las legislaciones de Ale­ mania, el Remo Unido y de los países de Europa del leste. A fin de apoyar esta forma, el jurista mexicano Víctor Manuel Rojas señala que las páginas web que ofrecen productos o servicios para los consumidores, regularmente contienen formularios de órdenes de compra que deben ser completados por el consumidor, en donde muchas de estas páginas están diseñadas para que sea el consumidor el que mediante la orden; haga una oferta al ti­ tular del portal bajo las condiciones a que lo invita éste; luego asi por tratarse de una invitación a la oferta, el empresario podría modificar ios precios de lista o negarse a cele­ brar un contrato con el consumidor en razón posiblemente, del rechazo del pago que haga mediante tarjeta de crédito por carecer de crédito en su cuenta bancaria. 1 III 1A K A N O S A N t Iti /. Manuel ( U V i e j u ra/iia C n ¡ l v \ (Kiotd Outnl.i edteion íKtoui. p 1-12 M i a r m 1660

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Asimismo, coincidimos totalmente con Rojas Amanda en que algunos empresarios mediante sus páginas electrónicas que se dedican a la venta de libros o de productos que se encuentran alojadas en las páginas web con sufijo ,m,\. son contratos constituidos bajo una esquema de invitación a la oferta como lo contempla el caminan law: al establecer las con­ diciones sobre la existencia del producto y la confirmación de la oferta a través de un correo electrónico previa verificación de la existencia del producto, pero también muchos de ellos son una simple oferta contractual en razón del civil law. Por último, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compra­ venta Internacional de Mercaderías en su articulo 14, correspondiente a la pane segunda denomina ''Formación del Contrato", contempla a nuestro parecer ambas formas de con­ clusión del contrato: "Articulo !4. 1) La propuesta de celebrar un contrato dirigida a una o varias personas de­ terminadas constituirá oferta si es suficientemente precisa e indica la intención del ofeiviue de quedar obligado en c aso de aceptación Unu propuesta es sulk ieniemenie precisa si indica las mer­ caderías y. expresa o tácitamente, señala la cantidad r el precio o prevé un medio para determinarlos. 2¡ Toda propuesta no dirigida a una o varias personas determinadas será considera­ da como una simple invitación a hacer ofertas, a menos une la persona que haga la propuesltt indique claramente lo contrario "

Se concluye que en México, la naturaleza jurídica de los contratos electrónicos contenidos en una página web. se equiparan al esquema de la olería al público como mani­ festación que constituye una declaración unilateral tic* la voluntad, formándose el contrato respectivo, en el momento en que el proponente recibe la aceptación del destinatario (ar­ ticulo 1807 Código Civil Federal) y, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 17% del Código Civil Federal, el perfeccionamiento de los contratos, se establece por el mero consentimiento, excepto de aquellos que deban revistar una forma especial, obligando a los contratantes, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que, según su naturaleza, son conforme a la buena fe, ni uso o n ih ley v a su vez. el articulo 1860 de ese mismo ordenamiento indica que mediante la oferta, el oferente propone al público objetos en determinado precio y obliga ni dueño a sostener su ofrecimiento. De manera que aquellos contratos que recaen sobre operaciones comerciales, se ic guian como contratos mercantiles, en los cuales, cada uno se obliga en la manera y términos que aparezca que quiso obligarse, sin que la validez del acto comercial dependa de la observancia de formalidades o requisitos determinados, en términos del Articulo 78 del Código de Comercio. Por ello la normatividad mexicana se ha visto en la necesidad de adecuarse a la realidad moderna, reconociendo entre las distintas formas de contratación, aquella por medios electrónicos. De tal forma que el Código Civil Federal reconoce actualmente en sus artículos 1834 y 1834 Bis que, cuando se exija la forma escrita para el contrato, los documentos re­ lativos deben ser firmados por todas las personas a las cuales se imponga esa obligación; supuesto que se tiene por cumplido mediante la utilización de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, siempre que la información generada o comunicada en Ior­ ina íntegra, a través de dichos medios, sea airibuiblc a las personas obligadas y accesible para su ulterior consulta. 17

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Disposición similar se encuentra en el Código de Comercio vigente para el caso de los actos, convenios o contratos de naturaleza mercantil, cuyo requisito de forma escrita se tiene por cumplido tratándose de mensaje de datos, siempre que la información en él con­ tenida se mantenga integra y sea accesible para su ulterior consulta, sin importar el formato en el que se encuentre o represente. Cuando adicionalmente la ley exija la firma de las partes, dicho requisito se tiene por cumplido tratándose de mensaje de datos, siempre que este sea atribuible a dichas partes, de conformidad con lo dispuesto por el Articulo 93 del Código de Comercio. A su vez en España, mediante la LSSICE establece que un contrato electrónico será “aquel en la cual una oferta y su aceptación se transmitan por medios de equipos electró­ nicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones". Supuesto que le otorga validez y eficacia al consentimiento expre­ sado por medios electrónicos, inclusive de que nos lleva frente a un contrato a distancia que puede ser materializado en dos formas de contratar, que por el momento son muy usuales al utilizar los equipos informáticos: el intercambio de correo electrónico y la pági­ na web. Muy acertadamente Aparicio Vaquero, señala que no se reduce únicamente a estas formas, ya que la videoconferencia en tiempo real y los chais permiten una comunicación asimilándolos al contrato entre presentes*. Ahora bien, debemos hacer mención especial que el presente trabajo se limitará a estudiar la manifestación de la voluntad en la contratación por medios electrónicos, me­ diante la acción de apretar el botón del mouse o ratón (hardware) que hace referencia a la aceptación u otro elemento que tenga como equivalente dicha función contenida en una la página web: por lo que propongo manejar en los apartados subsecuentes el término de l'.-web Contraéis (Electronic web contraéis). Por esta razón, el funcionamiento de la página web tiene gran relevancia dentro de campo jurídico para establecer un régimen, respecto, a ser un contrato celebrado entre pre­ sentes o entre ausentes, para conocer el momento y lugar de perfección del mismo. Establece Alejandro Loredo , que una transacción típica de comercio electrónico, cumple con los principios tic oferta y aceptación y puede dividirse en tres fases: En la pri­ mera, un ndqutrcnle potencial accede a una página de Internet, para obtener información sobre cierto producto o servicio que le interesa adquirir, en la segunda fase, el adquirente manifiesta su aceptación, enviando una orden de pago al vendedor y finalmente, el vende­ dor procesa la orden (le pago y hace entrega del producto o presta el servicio respectivo al cliente. 1 .o anterior en prima /ace. parece muy simple dentro del ámbito del derecho de las obligaciones, sin embargo creo que va más allá de acceder a una página web. Al respecto, Santiago í'avamllns sin mayor complicación técnica, explica el funcionamiento de la tec­ nología web por medio de la "arquitectura diente servidor", basada en el envió de mensajes de datos que producen inconscientemente cada uno de los clics del cliente y del u APARICIO V Ai,) I U RO. Ju.tn Pablo “Momento > luj-tar de Peílección de los Contratos p.lcctróm eos" /vVwO,: f/ iin.'.i.h Je l >i'í Di h¡ >i \¡,v i.n I c< tu>h \ . pp SíO t(M Numero > Año 200-1 O/» i. 'a Puede eonsultai -se en hlip

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servidor, asi las respuestas que produce el servidor son automáticas mediante "agentes in­ teligentes " programados para contestar a la respuesta que recibe el cliente con los datos previamente proporcionados. La pagina web del comercio electrónico, presenta una descripción de sus productos o servicios, así como un conjunto de páginas que tienen como función que el "Interumua", pueda comprar alguno de estos productos o servicios de tipo digital o material. Algunos juristas establecen que para conocer el funcionamiento de una página web, se debe diferenciar desde un pumo de vista técnico lo que es una página web y un sitio en Internet, sin embargo, a la luz de algunas legislaciones se puede afirmar que la página web y un sitio en Internet son lo mismo; ya que ciertas disposiciones por ejemplo, del m ar co jurídico colombiano utilizan el término de página web y sitio de Internet con el mismo significado, aunque técnicamente existen diferencias. Asi una Página web, es el documen­ to electrónico que contiene información especifica de un tema en particular y que es almacenado en algún sistema de cómputo que se encuentre conectado al Internet, de tal forma este documento puede ser consultado por aquellos que se conecten a Internet. Id si­ tio web por su parte, se refiere al conjunto de archivos electrónicos y páginas web referentes a un tema particular, que incluye una página inicial de bienvenida, generalmen­ te denominada homepage, con un nombre de dominio y una dirección en Internet específicos. Los sitios web pueden ser de div ersos géneros, destacando los de negocios, servicio, correo electrónico en linca, imagen corporativa, entretenimiento y sitios informativos. III. La Manifestación del Consentimiento mediante los Click wtetp agreemenís y IVebwrap agreements o Browsewrap Sin duda el uso de las nuevas Tecnologías de información y Comunicación (TIC s), se utilizan como un mecanismo de comunicación, que junto con las tradicionales formas de expresión (escrita o verbal) forman parte del conjunto de alternativas con que cuentan las personas para manifestar su voluntad, debido a que como ha quedado demos­ trado, es usual que se realicen contratos desde una página web, o que se celebren a través de compraventas electrónicas y correo electrónico. Desde luego, la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Doro cho Mercantil Internacional (CNUDMI) sobre Comercio lilecfiónico de 1096, fijó las condiciones generales de validez de los contratos de comercio electrónico, la cual confir­ ma que hacer cl;c en el botón “Acepto” de un sitio web, puede ser una Ibrnia válida tic asentimiento. Según su artículo 1 1, tocia oferta y toda aceptación de una olería pueden ex­ presarse en forma electrónica, sin negar la validez o fuerza obligatoria a un eontraio, por la sola razón de haberse utilizado en su formación un mensaje de dalos. Así, la particularidad distintiva de los contratos concluidos por medios electrónicos a través del envío de mensajes recíprocos entre las partes, se encuentra precisamente en el vehículo utilizado para la emisión de las correspondientes declaraciones de voluntad, cir­ cunstancia de la que derivan los condicionamientos para su admisión y las peculiaridades de su régimen. Por otra parte, atendiendo al empleo de las aplicaciones y servicios propios de Internet en la celebración del contrato, cabe distinguir dos situaciones básicas. Primcra19

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mente, los contratos no estructurados concluidos por medio del intercambio de Mensajes de Datos o correo electrónico y segundo, los contratos propiamente en línea, a través del contacto interactivo con un sitio web en los que el comportamiento básico del adquirente normalmente es completar un formulario elaborado por el proveedor. Los principios jurídicos que rigen la formación de los actos y contratos continúan teniendo aplicación en el contexto de la contratación a través de las TIC's, por !o que su uso en la contratación electrónica ha dado nacimiento al fenómeno de los "cUcbwrap" y los “webwrap " o “browsewrap" como mecanismos para perfeccionar contratos con ios navegantes de Internet de una página web. La palabra “clickwrap” es una palabra compuesta derivada del inglés, lo que lite­ ralmente significa “Envolver el acuerdo o consentimiento al presionar por medio del ratón de la computadora sobre el botón “aceptar”. De igual forma, los términos "webwrap " o “hrosewrap “ expresan que mediante el hecho de visitar la página web invita al usuario de aceptar los términos y condiciones del uso de la página web. Ambos conceptos creados por el cammon law de los Estados Unidos de América. Naturalmente la doctrina del Civil Law ha estudiado el alcance y legalidad de estas figuras en otros países, surgiendo dos corrientes derivadas de las siguientes interrogantes: 1. ¿El consentimiento mani/estado medíanle los click wrap agreements o web wrap agrccnwnts se considera expreso o tácito? 2, ¿A que se le considera como forma inequívoca? .1. ¿Qué sucede con el silencio como forma de aceptación en la contratación elec­ trónica? Las respuestas a nuestros dos primeras preguntas 1. ¿El consentimiento manifesta­ do mediante los click wrap ugreements o web wrap agreements se considera expreso o tácito? Y2. ¿A (¡tte se te considera como forma inequívoca? se desarrollarán por medio de los siguientes argumentos. Iniciaimente una primera corriente se inclina en establecer que la declaración de voluntad por medios electrónicos es tácita, ya que ésta se infiere de hechos o se deduce de un modo concluyente del comportamiento o conducta de un sujeto (hechos concluyentes o Jacta conduticntia). Tal noción es usualmente la adoptada en doctrina y válida para el aná­ lisis de las hipótesis de declaración de voluntad electrónica tácita, respaldada por Luis Diez-Picazo y otros, citado por Ruperto Pinochetaceptada además, en la mayor pane de

g l‘i N( K IIM (>1, A Vi'i. Rupei tu. / u htiniuu mu .ir! ( on.\rntimiriUo u n.r. r. ¡Ir tus X ih’x'üs Tccnologiüs ítr Ir tn/riimn >i>n Cene II t ú Xer¡'hu¡nn !!t't iruni. n buede consultarse en hllp \v\v\v sa cio, el sciclo plip 'pul S071K 00 ] .’J 00 >0001000 04¿Xscnpí sci nrttest ( u pos “I ,r declaración tic s olunlad es uteua, en cambio. cumulo el suicío no manifiesta ele modo directo su voluntad medi.inlc los signos adecuados para ello, muo ipie icali/a una determinada conduela que por presuponer nccesunamcnlc tal \ olunlad es valorada como de­ clinación poi el oidciiatnicmo ititidico" 1)11 / i’K ' - \/ ( i. 1 ms y t i l !1 1 OS., Anlomo l ‘W0 S iarm a tic Derecho i 'ni! UüJnd Volumen I. 4a edición. I d Icenos, p >07 I N \ ’l í'( I Rt :S y MII’PI RI)1:Y Oh C u . p 1X2.c \ psevm " l uctln es aclitación de \ ohmlud es de-, n . tc.dt/acum tic un determinado comportamiento o acto del que se deduce, necesai i.úneme, una v olunlad m-poctul. bien por el coméelo en que se rcali/a. bien porque ya lo impli­ ca eu si niisnu Son los llamados • neta toncludcmia" i i RR ARI. 1 raneo. Oh C u . p I 77. señalo "se dice que un .te tundo es lucilo en caso de que los cono a lames man dic sien su s olum.ul - medíanle comportamientos, tic los

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los ordenamientos jurídicos, pese que en la normativa mexicana se establece una segunda corriente. Así pues, nuestras premisas buscan determinar si la manifestación del consentimien­ to mediante los click wrap agreentents constituyen un "modo tácito ivsuliimtc do hechos que autoricen a presumirlo" para expresar la voluntad de obligarse, o si estamos frente a una for­ ma de "aceptación expresa manifestada por un hecho inequmx-o de ejecución del contrato propuesto Esta segunda corriente es recogida en el articulo 1803 fracción 1del Código Ci­ vil Federal, en el cual se advierte que "el consentimiento será expreso cuando la wluntad se manifiesta verbalmente, por escrito, por medios electrónicos, ópticos o cualquier otra tec­ nología, o por signos in e q u ív o c o s lo que significa que el dar click en un ¡cono de "aceptación”, en donde la aceptación electrónica se define como aquella declaración unilate­ ral de voluntad que una persona realiza a través de medios de comunicación y.o medios informáticos expresando su conformidad con una propuesta recibida por ella, la cual será de una forma expresa y quedará perfeccionada en el momento en que el proponenic recibe la eventual aceptación; reconociéndose la teoría de la recepción. A saber dicho momento de recepción de la información, sea cual fuero el medio em­ pleado como pudieran ser el envió de una página web o directamente el envió de un corroo electrónico10, será determinado a través de dos hipótesis: /. Cuando el tlestinaiaria ha desíg nado un sistema de infirmación para la recepción, ésta tendrá lugar en el momento en que ingrese en dicho sistema, ó 11. De enviarse a un sistema del destinatario que na sea el desig­ nado o de no haber un sistema de utjonnuaón designado, en el móntenlo en que el

qué pueda deducirse con certeza \n existencia del propòsito contractual“ “t n evie sentirlo basta iv-umun la deh nicion dada en lialta por Bianca se dice que el consentimiento es tacito cumulo las paites m.iuiheM.u» su voluntad, mediante comportamientos concluyentes que no constituyen signos del lenguaje v de los que. xm om burgo, según, las circunstancias, se desluce un proposito negocia! implícito" Putg Brmau scrutiti “ i acitus huii las que consisten en palabras o actos que no significan directamente la \ ohmtad ík\ u *v nd perú que pcitvuten miei 11 o deducir de manen* necesaria e incquís oca dit ha voluntad". PI K i BRI • f A l l o s e ! oo i ( ¿nn¡H iuÍu> tic ÍK n* fui C ivií í > c m ho de ( thftgiií io/u‘i (tn¡ti'üio\ \ ( uaucontíYiias Barcelona Bosih I dstot. Voi II, t í d . p C,ct (ieíe-Alonso í 2000). p SAI. en un sentido similar explica " D a lametón de \ ultimad tacna es aquella que .upo nc una actuación de voluntad, es decir, la reah/oeión de un determinado ».ompon.mueoto <3 ¡uto ilei que m; deduce, necesariamente, una voluntad negotmi. bien por el contexto en que se rcali/a. bien porque va lo itimlii íi en sí misma (es una conducta mcqimocaj. Son /os //amados /acta conduiícnua (hedutn c u n e/u p em o s en ios que la voluntad, realmente, más que declarada es ejecutada", mientras que Galgano. 1002 . Oh C t t p. 85. esta ve/., teíerido al contexto del consentimiento contractual expreso indica: "La segunda hipótesis se presenta cuando la voluntad de las partes, o de una de ella, no se declara, sino que se desprende de su comportamiento (el llamado ‘-comportamiento concluyeme^}: su comportamiento responde a la ejecución de un contrato y por ello, permite presuponer que ellos han querido concluirlo. !ü "Pensemos por un momento que el usuario -destinatario del servicio- ai cliquear el bolón de comando Aceptar del formulario de pedido podría, por cj., estar invocando a una ninna CGI -presente en el código de la pá­ gina del formulano, la cual automáticamente enviaría desde el hosi a la memoria de su máquina un nuevo documento htm del prestador del servicio, documento generico de agradecimiento que al mismo tiempo podi ía dar cumplimiento a la obligación de notificar ci acuse de recibo. í 'abría imaginarlo así • i si miado St. o Sia. Su pedido ha sido recibido con éxito ( nvíenos. por favor, a continuación un c-mail a nuestra dilección xxxx'uxxxxx.xxx escribiendo en el título dei mismo. - CONFIRMACION PPDíDO j y dejando en bianco ei cuerpo del mensaje. Gracias por confiar en nosotros. Reciba un cordial saludo X, dticcior de Inetnprexa com" ALGARA/- ('ARSÌ. Juan Ignacio. “Breve comentario sobre la notificación del acuse de recibo ilei picstador de servicios ex art. ! 1 Directiva del Parlamento Luropco y del Consejo relativa a dctcnnmadou aspectos jurídicos del comercio electrónico en el mercado interior". Hcvimu Día inuiu a de D a n ho ¡nfontuifu n N* 2 i Ldttoi ud Viex. de abril de 2000. Lspaúa Puede consultarse en http '/publicaciones deiechooig/iedi

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destinatario obtenga dicha información. Entiéndase por sistema de información cualquier medio tecnológico utilizado para operar mensajes de datos y, tratándose de la comunicación de mensajes de datos que requieran de un acuse de recibo para surtir efectos, ya sea por dis­ posición legal o por así requerirlo el emisor, se considerará que el mensaje de datos ha sido enviado, cuando se haya recibido el acuse respectivo. Salvo prueba en contrano, se presumi­ rá que se ha recibido dicho mensaje cuando el emisor reciba el acuse correspondiente. Ahora bien, en razón a la normativídad mexicana contenida en un estudio sistemá­ tico de los artículos 1794, 1796, 1803 fracción 1, 1804, 1805, 1807, 1811, 1860, 1861 y 1863 del Código Civil Federal y los numerales 78, 80, 81,83, 89, 89 bis, 90, 91,91 bis, y 92 del Código de Comercio se concluye que la consecuencia inmediata de un click en el botón “acepto” (hecho inequívoco), es generar un mensaje de datos de aceptación en una forma expresa manifestada por un hecho inequívoco de ejecución de los términos y condi­ ciones del contrato respectivo, o del uso de la página web, quedando perfeccionado en el momento en que el proponente recibe la aceptación mediante el mensaje de datos; dicho de otra forma las legislaciones mexicana y española no contemplan ninguna prohibición de los click wrups agreements, sin embargo la República Popular China los prohíbe de manera expresa. Pero en, listados Unidos de América, señala Víctor Manuel Rojas que la Uni/orm Electronic Transactions Actu , estudia el perfeccionamiento del consentimiento cuando se utilizan sistemas automatizados de datos, estos son sistemas de información o agentes electrónicos que están programados para activar automáticamente sin intervención directa de persona alguna, se estima que éste se expresa de manera abstracta para todo un determi­ nado tipo tic negocios en donde se cumplan ciertas condiciones ya preestablecidas desde el momento de la programación de! sistema. Ya la I ey Modelo de in Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercan­ til Internacional (CNUI)MI) sobre Comercio Electrónico en sus artículos 13, 14 y 15 establecen la atribución del mensaje de datos regulando el acuse de recibo; asi como el tiempo y lugar del envío y la recepción del mismo. Por último, la respuesta a nuestra pregunta 3: ¿Que sucede con el silencio como forma de aceptación en la contratación electrónica?, se basa al igual que tal y como sucede en la teoría clásica del negocio jurídico, el silencio mantenido a través de las nuevas tecno­ logías, por regla general, no significará nada; pues para que el silencio pueda considerarse declaración de voluntad, deberá haber sido previamente considerado o previsto como he­ cho condicionante de una relación jurídica para que en el caso en que se realice en los términos preliminarmente establecidos, genere consecuencias jurídicas. También los "cHck-wrap" se pueden considerar que son el equivalente electrónico o una iorma de "sltrink-wrap agream-nt". De hecho se ha señalado que los click-wrap son una variación onltnc de estos últimos, l os shrink-wrap agrce/neni se emplean para, entre otras, el caso de las licencias de software. I fsuaimente se trata de la versión en papel, de los *1 H tccouoeimiento de este tipos do eonu.dos i altda tos contratos anónimos en donde la voluntad se ummlicsta dando un click en el latón de la computadora, .monamus click throught Transacüon" ROJAS AM ANOI. Víctor Manuel ' ! a l !ntlotm t■Iceuorne I tunsacuous Act ríe tos l-st;ulos t Aridos de América" Reviv­ ía de Pcicclu ‘\ Ciscido. Muera I poca Año \ i N'ttm lo í" cuero-agosto tic 2007, pp 165 - 206 Puede cousutt.u so cu littp \\ \\ \t lumitcos uu.un m \ publica h6re\ rc\ derprn con! 16 dtr diré pdf

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términos y condiciones que se incorporan en las cajas que contienen el software que ad­ quirimos en tas tiendas y que se entienden aceptados por el consumidor cuando adquiere dicho producto, abriendo la caja que contiene el software o cuando hace uso de éste. La figura del “»’c/nvrap agreements" o "broxvscxx rap" de la misma manera podría considerarse una forma inequívoca de mam (estación de \ ultimad en determinadas situa­ ciones. pero no en todos los casos. Creo que el hecho de visitar una página web obliga al usuario a respetar, entre otras, los términos y condiciones de ella en lo concerniente a las políticas de uso de la plataforma tecnológica, la propiedad intelectual y sus contenidos me­ diante un contrato de adhesión a las condiciones de uso de la página w b K. En este tipo de comercio electrónico entre empresa-consumidor, los acuerdos pre­ vios de intercambio electrónico son accesibles mediante un linh en la página web del comerciante bajo el titulo ‘'Contraía de Condiciones de uso " ■ "legal tenas and cundítions o terms of service estableciéndose las términos que debe ser utilizada para celebrar un contrato y algunas consideraciones esenciales de como es la forma de pago, las conse­ cuencias por el Incumplimiento del mismo, los costos de envío, etcétera. La utilización de condiciones generales en la contratación electrónica en una pági­ na web, es por medio de cláusulas que por lo general no se encuentran insertadas en forma directa, clara y \ isiblc en la misma página web, sino que se incluyen de manera indirecta a través de un link que envía al usuario a otro sitio de la Red. El problema se agrux n en razón de que al manifestarse la aceptación por medio de los elick wra¡> agreeirenis, dichas con diciones ni siquiera son de acceso al aceptante llegando en algunos casos, a emitirse la aceptación con total desconocimiento de las condiciones generales que rigen el contrato, o sin comprobar, si el consumidor ha tomado conocimiento de las condiciones del contrato de compra \ enta para ex iiar abusos; ya que si oslamos en estos tipos de contratos, podemos observar que en ambas formas se pueden establecer cláusulas abusivas y lesix as a una de las partes ocasionando graxes perjuicios a los usuarios de la Red No obstante, pensamos que no lo vincula automáticamente a lo referido por la política de contratación, como se podra observar más adelante, debido a que es diferente a que el \ ¡sitante de la página olee (mímente celebre un contrato. Pudiéndose asumir que tácita o expresamente, aceptó las cláusulas de contratación, según el caso. Por último, dentro de los instrumentos jurídicos utilizados para limitar los abusos en la utilización de contratos de adhesión y cláusulas predispuestas, se encuentra la elabo­ ración de un conjunto de normas tendientes a asegurar que las condiciones generales sean utilizadas dentro de los parámetros de la buena fe contractual, que el adherente haya cono­ cido efectivamente las condiciones generales, y que haya dado su consentimiento en términos explícitos aceptando las mismas, destacando, por tanto, la consagración del de­ nominado, deber de información.1

1- ()[> C u ." __ f n Los lisiados Unidos de A m e n a , los tribuna íes non na imente lian iceonosido la valide/ de esie upo de contratos de adhesión que rigen los lérmmos y condiciones de los contratos clecirónicoH de igual forma que si se Halará de contratos impresos (l'aspi vs Microsoft. 722 a2d PK. IWój Km embargo, se tequíete que los usuarios dispongan lie información adecuada riel contenidos de esos términos y combe iones de uso y que quede elaramcnle manifestado su consenlimienlo en los mismos { I tekeímasícr vs i ickels cuín U u u r d Stiihut C a u r i o/ lo r ¡he tiinth t treutl 24K. f. n! 1 I I 1.1 20Í1! IJ S App)"

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En el ámbito comunitario europeo, puede acentuarse la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, norma que dispone en su articulo 3,1, que las cláusulas contractuales que no se hubieran negociado individual­ mente se considerarían abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato; y que ha dado origen en España, a la Ley 7.1998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación.

Conclusiones La manifestación de la voluntad en la contratación por medios electrónicos conte­ nida en una página web (E-weh contraas) se representa mediante una forma expresa declarada a través de un hecho inequívoco como lo es el hacer chck con el mouse sobre el botón "acepto” (click wrap agreemeniy, además de aceptar los términos y condiciones del uso del sitio web (web wrap agreements o brosewrap) y por último, cumplir con un esque­ ma tradicional de oferta y aceptación, en la que el cliente accede a la página web de la empresa (Üussiltes to Consumar), manifiesta su aceptación enviando una orden o mensaje de dalos, realizando el pago respectivo, ya sea mediante el uso de la tarjeta de crédito, di­ nero electrónico o a través de depósito bancario en la cuenta de! vendedor y éste a su vez, verifica que se hayan cubierto todas las condiciones; asi corno el pago del producto, lo pro­ cesa y entrega el producto. Mediante el anterior procedimiento, la contratación electrónica se regula jurídica­ mente a través de los principios generales de la Teoría Genera! de las Obligaciones comprendidas desde el célebre Digesto de Justiniatur, por lo que la legislación mexicana por razón del Código Civil Federal, así como el Código de Comercio otorgan valide? y se­ gundad jurídica al consentimiento expresado por medios electrónicos.

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LA REPRESENTACIÓN DE PERSONAS JURÍDICAS EN LA FIRMA ELECTRÓNICA Víctor Hugo Domínguez Coronado * Sumario: Introducción. 1. O principio de equivalencia funcional. 2. ! a firma elec­ trónica. 3. Las prestadoras de servicios de certificación. 4. La firma electrónica asignada a personas jurídicas. 5. b! uso de la tirina electrónica por personas jurídi­ cas. Reflexión fina!.

Introducción La persona jurídica siempre ha sido calificada como una ficción legal, un ente no tangible que puede volverse sujeto de derechos y obligaciones a través del ejercicio que de ella ha­ cen sus representantes. La evolución tecnológica y científica que aceleradamente se ha presentado en los últimos veinte años, lia dado lugar a una transformación de nuestros con­ ceptos jurídicos tradicionales haciendo que, el monopolio de ficción legal que poseía la persona jurídica, se vea ahora invadida por otras figuras diversas, igualmente intangibles pero que producen efectos jurídicos, como lo son los contratos electrónicos y con ellos la firma electrónica. La firma electrónica es al documento electrónico lo mismo que la firma autógrafa a un documento en soporte papel, por lo tanto sus efectos jurídicos son idónti eos, por virtud del principio de equivalencia funcional, aún cuando su modo tic Uso xea diferente. ¿Son realmente equivalentes la firma autógrafa y la firma electrónica?, ¿Puede asignarse una firma electrónica a una persona jurídica? ó ¿solo a las personas limctm?, ¿Puede una persona jurídica obligarse por si misma a través de una firma electrónica?, ¿Puede el representante de una persona jurídica obligara su representada a través del uso de su firma electrónica personal?, ¿Puede impugnarse un documento electrónico por ha­ berse empleado la firma electrónica de una persona jurídica a través de una persona que no es su representante?, estas son algunas inquietudes que buscaremos responder. 1. El principio de equivalencia funcional La contratación electrónica, comercio electrónico o derecho de la nueva tecnología, como también se le suele llamar* 1, empezó operar socialmente sin regulación alguna y con­

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Doctorando de la Universidad de Salamanca. I.spaña

1 Al efeelo puede consultarse a SI! VA Rt J|/. Redro ( 'nnuahii ¡>>n ¡.¡n h ó n it
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forme se fue incorporando al régimen legal, la ciencia jurídica debió introducir una serie de principios para permitir su desarrollo. El maestro Rafael Illescas Ortiz, de manera enunciativa, clasifica estos principios en los siguientes: principio de equivalencia funcio­ nal, de neutralidad tecnológica, de inalterabilidad del derecho preexistente de obligaciones y contratos, de buena fe y de libertad contractual o de pacto". La equivalencia funcional de los actos electrónicos significa que ‘'...la función jurí­ dica que en toda su extensión cumple la instrumentación escrita y autógrafa -o eventualmente su expresión oral- respecto de cualquier acto jurídico la cumple igualmente si se formaliza en forma electrónica a través de un mensaje de datos, con independencia del contenido, alcance y finalidad del acto así instrumentado...(sic) en pocas palabras, el principio de equivalencia funcional implica la no diferenciación entre la manifestación de voluntad otorgada de manera verbal o por escrito y la otorgada a través de medios electró­ nicos, de triodo tal que no se puede negar eficacia al contrato electrónico por el sólo hecho de serlo. H1 principio de la equivalencia funcional se formuló por primera vez en el artículo 1 1.2 de la Convención de la Naciones Unidas Sobre Garantías Independientes y Cartas de ('rédito Contingente, de manera por demás particular4, para ser llevado posteriormente a la Ley Modelo de la CNIJDMl' sobre Comercio Electrónico, y de ahí tomado por las diver­ sas legislaciones nacionales. Sin embargo, su trascendencia es tal dentro del marco de la contratación electrónica, que aún en ausencia legislativa, dicho principio aplicaría a los contratos electrónicos, en base a la libertad contractual, que permite a las partes elegir la forma en que el contrato puede plasmarse, pues de otro modo, el fenómeno social concreto que las nonnnfividndes indicadas regularon no tendría eficacia con anterioridad a su regla­ mentación y con ello resultaría insegura*. Legislativamente el principio de equivalencia funcional se concreta en e! hecho de que no se le puede negar efectos legales a las manifestaciones de voluntad plasmadas en medios electrónicos, ni se puede restringir su forma y existencia a la voluntad de las partes, limitándose sus alcances únicamente a los rangos de segundad jurídica necesarios para au­ tentificar el origen y la integridad del mensaje de datos que la contiene, pues el consentimiento tradicionalmcntc concebido encuentra su equivalencia en el mensaje de datos regulado por la contratación electrónica. "La regla general de la equivalencia fun­ Il-l 1S( AS Olí 11/.. Rafael "I a c(|iuvalencia funcional como principio básico del derecho de la contratac ion electrónica ’ AVrn/u . iraneadi t/c P e r a iut \ S u cvn \ I r< nnlogui \ . A fus 2003. Numero I. p 10. 1

iludan. p 31

} Nótese que !a convención en cuestión plasma el principio a contrario sensu y sin mencionar en ningún momento los avances tecnológicos " la promesa podrá disponer, ti c! garante emisor y ei heneficiano podrán com can en otia pat te. que la de\ olticiou al garante emisor del documento que contenga la promesa, o algún trámite lum'HMialmenie equivalente a esa devolución de haberse emitido la promesa en forme que no sea sobre papel '■

t NI ‘h M I i 'om isión de las N a cio ne s l bodas para el O cre ch o M cr ea n n l Internacional

f‘ ! n Mocho. el pt nu tpto de eqmv alcncia lunctoual no tuc introducido en el codigo tic comercio con las telom us del 3l>de Mav o de 3000 que iegul.m»n al t omcivio electrontco. sino que es con posterioridad que se adi­ cionan los ai líenlos So bis v o \ h¡s, que v une ron a complementar al dtv crso articulo i X 1 i del ( ’ódigo Civil Fcdct al. a t tn de icg lamen tai el pnncipto en los siguientes temimos "No se negaran electos jurídicos, valide/ o fucr/n ohhgatoí i.t a xualqutci tipo de intonnat ton por la sola ra/on de que este contenida en un mensaje de datos“

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cional y no discriminación asi precisada se encuentra, además, en la base de la electronificación de los actos jurídicos: esto es, la formación, perfeccionamiento, formula­ ción, administración y ejecución de tales actos por medios electrónicos, sin detrimento alguno de los efectos prevenidos por las leyes o convenidos por las partes respecto de idénticos actos cuando se dotan de soporte cartàceo, verbal o gestita! según los casos. ", Un documento electrónico tendrá pues la misma eficacia legal que un documento escrito, pues sólo constituye una modificación al soporte sobre el cita! se plasma la manifestación de voluntad, sin que dicha equivalencia funcional puexia ser objetada por no haberse convenido previamente, mucho menos por el sólo hecho de no constar en un documento tradicional. Debiendo someterse, únicamente, a los escrutinios necesarios que el avance tecnológico le implique para autentificar su origen, integridad y ulterior consulta,

2. La firma electrónica La firma electrónica se constituye en e! medio aportado por eí avance tecnológico para complementar al principio de equivalencia funcional, a través de la auténtificación del origen, integridad y posterior consulta de un documento electrónico. "La firma electrónica, técnicamente, es un conjunto o bloque de caracteres que via­ ja junto a un documento, fichero o mensaje y que puede acreditar cuál es el autor o emisor del mismo (lo que se denomina autenticación) y que nadie ha manipulado o modificado el mensaje en el transcurso de la comunicación (o integridad).1'" El articulo 89 del Código de Comercio en México define a la firma electrónica como "Los datos en forma electrónica consignados en un Mensaje de Datos, o adjuntados o lógicamente asociados al misino porcunlquier tecnologia, que son utilizados para identi­ ficar al Firmarne en relación con el Mensaje de Datos e indicar que el Firmante aprueba la información contenida en el Mensaje de Datos, y que produce los mismos electos juridious que la firma autógrafa, siendo admisible como prueba en juicio"- La Firma l-kvdómca se constituye como el instrumento tecnológico que permite identificar a la pei Sumí que reali­ za la transacción, es decir, proporciona el servicio de autcntificación. verificando In autoridad del firmarne para estar seguro de que fue él y no otro el autoi del documento, asi como el servicio de no de repudio, a fin de tener la seguí idad de que d autor del documen­ to no puede retractarse en el futuro de ins opiniones o acciones asignadas en el. Las diferentes posibilidades tecnológicas de realizar una firma electrónica, dan pauta a que el Código de Comercio mexicano, distinga, en atención a su grado dé seguri­ dad, a la Firma Electrónica Avanzada, como aquella que reúna los siguientes requisitos: “ 1. Los Datos de Creación de la Firma, en el contexto en que son utilizados, corresponden exclusivamente al Firmante; 11. Los Datos de Creación de la Firma estaban, en el momento de la firma, bajo el control exclusivo de! Firmante; III. Es posible detectar cualquier altera­ ción de la Firma Electrónica hecha después del momento de la firma, y IV. Respecto a la integridad de la información de un Mensaje de Datos, es posible detectar cualquier alteru-

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ILLESCa S ORTIZ. Rafael. ()/> Cu. p. 28.

* Rí:. Yl* *S KRAl'TT. Alfredo Alejandro. í.a j'mna i d a trúnn n htíp:/ vvww ccm.iicbm.mx/dacs/pubhcacione^/iogob/IihfOb/lihiok/í iiiii.M pdí

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ción de ésta hecha después del momento de la firma“1". Por su pane, cabe destacar que en España, desde el Real Decreto Ley 14/1999 sobre firma electrónica, ya se regula un tercer tipo de firma electrónica, conocida como Firma Electrónica Reconocida, y que se define como “la firma electrónica avanzada basada en un certificado reconocido y generada me­ díanle un dispositivo seguro de creación de firmas". La Firma Electrónica Reconocida, regulada en España, se constituye en un instru­ mento de mayor seguridad, y, a decir del maestro Alfredo Batuecas Caletrio, las diferencias con la firma electrónica simple y la avanzada radica en que “no se podrán be­ neficiar de la presunción de veracidad que se le concede a las FERin, debiendo demostrar quien la alega la veracidad de la misma”.11

3. Las prestadoras de servicios de certificación Aunado a las garantías de autentificación que proporciona la firma electrónica, las partes contratantes dentro del comercio electrónico, se interesan también en la garantía de detección de cualquier modificación de los datos firmados, a fin de detectar una integridad total del mensaje ante alteraciones fortuitas o deliberadas durante la transmisión telemáti­ ca del documento firmado. De ahí la necesidad de regular en el Código de Comercio mexicano a los Prestadores de Servicios de Certificación. El multicitado12articulo 89 del Código en mención, define a los Prestadores de Ser­ vicios de Certificación como: "La persona o institución pública que preste servicios relacionados con Firmas Electrónicas y que expide los Certificados, en su caso”, enten­ diendo a su vez. como certificados Todo Mensaje de Datos u otro registro que confirme el vínculo entre un Firmante y los datos de creación de Firma Electrónica1'". El articulo 100 de éste Código mexicano, establece que podrán ser Prestadores de Servicios de Certificación, previa acreditación ante la Secretaría de Economía: “ 1. Los no­ tarios públicos y corredores públicos; II. Las personas morales de carácter privado, y Ili. Las instituciones públicas, conforme a las leyes que les son aplicables". La principal fun­ ción de los prestadores de servicios de certificación, es emitir certificados que vinculen a su titular con una clave públicamente conocida y confirmar que el firmante identificado en el certificado tiene la correspondiente clave privada, que sólo él conoce, asociando así la identidad de una persona determinada a una clave pública concreta. “ La tecnología informática conocida como CLÁVE PÚBLICA CRIPTOGRÁFICA se ha ido desarrollando para asegurar a los actores comerciales que sus mensajes sean seguros y que las otras partes participantes en la operación sean verda­ deras. Usando esta tecnología de seguridad, los que envían y los que reciben mensajes electrónicos poseen dos claves, una pública y otra privada. Una es la que nunca se compar­ tirá con nadie y la otra se comparte con todo el mundo. Estas dos claves son '*

( othgo i!c ( omercio Articulo d7

10 l IR firma I Iccirómca Reconocida 11 HA l l !l ( ’AS ( Al I- 1 RIO. Al!redo "Redimen Jurídicos de las Aplicaciones Criptográficas*' artículo. 1• No es de omit u que c! ai líenlo SO J O ( o d ig o de ( 'onuTcto se cita de m a ne ra reiterada toda v e / q ue este c on ti ene un glos.uuo dei c o m e rc io el ect rónic o 1 ‘ ( odip o de ( o m c ic to a i n a d o

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correspondientes e interactúan unas con otras para que sólo una de ellas pueda ser decodi­ ficada por la otra y viceversa.”1" Asi las cosas, corresponde al Prestador de Servicios de Certificación expedir dichos certificados, poner en conocimiento del público en general las claves públicas que tenga registradas, relacionar las claves privadas correspondientes, vincular eficientemente la identidad de los usuarios con su firma electrónica, comprobar la integridad y suficiencia del mensaje de datos del solicitante y verificar la firma electrónica de quien realice la verificación. Con dicho sistema de certificados a partir de cintres públi­ cas y privadas, se satisface los extremos de seguridad jurídica de los usuarios, en cuanto a la autenticidad e integridad del documento electrónico, pues asi un usuario que firme un archivo con su clave privada, permite que el que posea su clave pública tenga la seguridad de que este lo envió; igualmente si el usuario firma el archivo con su clave pública tendrá la seguridad de que sólo podrá abrirse por el destinatario poseedor de tina clave privada, pero aún más. si encripta un archivo con su clave pública y luego lo vuelve a encriptar con su clave privada, el destinatario tendrá la segundad de que proviene de dicho usuario y este, a su vez, que sólo el destinatario lo va a abrir. 4. La firma electrónica asignada a personas jurídicas Tecnológica y jurídicamente no existe impedimento para asignar una firma electró­ nica a una persona jurídica, pues como medio de identificación puede distinguir perfectamente a una persona moral, como ente con patrimonio y personalidad jurídica pro­ pia. Sin embargo, nuestra legislación es ambigua al efecto y a pesar de que en la práctica la asignación de firmas electrónicas ó certificados a personas jurídicas se opera libremente, existe un vació legal que puede configurar una clara fuente de inseguridad contractual. En el derecho comparado, la Ley 59.'200.1, del 19 de Diciembre, sobre firma cloo trónica en España, ha tratado el tema de manera directa, al diferenciar como sujetos legitimados tanto a las personas físicas como a las jurídicas, a través de lo que lia denomi­ nado como CERTIFICADOS DIGITA 1 hS." Los certificados digitales de personas jurídicas, son los emitidos por prestadoras de servicios de certificación a favor de una entidad que actúa por medio de un repiexentante y se encuentran reconocidos de acuerdo con lo establecido en el articulo 1 I de la citada ley; estos certificados deben emplearse necesariamente con un dispositivo seguro de creación de firma electrónica, que cumpla con lo establecido por el artículo 24 de la Ley 59/2003 y que se equipara a la firma manuscrita por electo legal, sin necesidad de cumplir con re-6154 14 BARASSi Theodore S. “Oiber-notary: ¿Clave pública para registrar y certificar tos servicios del c o ­ mercio electrónico internacional?” Consultable en internet: 15 Sobre la misma temática, la Ley 59/2003 también ha regulado la asignación de firma eleetiómcas a ch­ ics sin personalidad jurídica, como las herencias vacantes, sin embargo dadas sus particularidades, su estudio re­ quiere de una investigación en especial. 16 Artículo 24: 3. Un dispositivo seguro de creación de firma es un dispositivo de creación tic firma que ofrece, al menos, las siguientes garantías: a) Que los datos utilizados para la generación de firma pueden produ­ cirse sólo una vez. y asegura razonablemente su secreto, h) Que existe una segundad razonable de que Ion flatos utilizados para la generación de firma no pueden ser derivados de tos de verificación de ¡nina o de la piopia fuma y de que la firma está protegida contra la falsificación con la tecnología existente en cada momento, c) Que los dalos de creación de firma pueden ser protegidos de forma Hable por el firmante contra su utilización poi terco ros d) Que el dispositivo utilizado no altera ios datos o el documento que deba firmarse m impide que éste se muestre ai firmante antes de! proceso de firma.

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I.u r r p r v u ' n t ü í i n n d e p e r s o n a * j u r í d i c a s en la f i r m a e l e c t r ó n i c a

quisito adicional alguno, permitiendo identificar a una persona jurídica en el ámbito de su actividad. El uso del certificado de persona jurídica quedará limitado a los actos que inte­ gren la relación entre la persona jurídica, las Administraciones Públicas y ia Facturación Electrónica, y para su expedición se exige la presencia física del solicitante, que puede ser el representante legal de la empresa o un mandatario con cláusula especial otorgada ante notario para tal fin, quien deberá acreditar ante la prestadora de servicios de certificación los datos relativos a la constitución y personalidad jurídica de la entidad, así corno la ex­ tensión y vigencia de las facultades de representación del solicitante. La duración prevista de estos certificados es de tres años, al cabo de los cuales pue­ de renovarse. Dicho certificado es, ante todo, un certificado de identidad, que puede definirse como “un documento electrónico, firmado electrónicamente por un prestador de servicios de certificación, que avala la vinculación de ¡os datos de creación de firma con el titular del certificado17”, por lo tanto, a quien identifica y distingue es a la persona jurídica titular del certificado, quien asume a través de su uso las obligaciones que electrónicamen­ te le puedan ser imputables. Así, las personas jurídicas se obligan a través de la firma electrónica que le es asignada, firmando de manera directa el ente jurídico y no a través de la firma del representante legal, lo que rompe con el principio de la representación tradi­ cionalmente aceptado y, por su parte, modifica el propio principio de equivalencia funcional, pues el tratamiento lega! de la firma electrónica de persona jurídica, que com­ promete a esta por un ejercicio directo de una ficción legal dentro del mundo virtual de las transacciones electrónicas, es distinto al tratamiento legal de la representación de las per­ sonas jurídicas, que se obligan y comprometen, en el mudo real, a través de la firma autógrafa de sus representantes. Una ficción legal no puede actuar por si sola en el mundo real, pero en un mundo virtual, si se puede obligar y comprometer por si misma a través de la titularidad del certifi­ cado electrónico y firma electrónica asignada. 5. El uso de la firma electrónica por personas jurídicas Toda ve/ que en nuestros sistemas jurídicos las personas jurídicas sólo pueden ac­ tuar por medio de sus representantes, se ha pretendido la imposibilidad de que la firma electrónica obligue de manera directa a las personas jurídicas, pretendiendo que el docu­ mento electrónico se signe por la clave del ente jurídico y simultáneamente lo haga el representante legal, en una suerte de validación de la actuación. La utilidad práctica de identificación del titular de una firma electrónica es la base del quebranto do la teoría tradicional de la representación, pues si lo que se busca es distin­ guir al firmante de un documento electrónico, siguiendo el modelo tradicional el representante de la persona jurídica podría utilizar su firma electrónica personal y con ello asumir responsabilidades en nombre de su representada, pero no se conseguiría el efecto distintivo, llegando al extremo de la inseguridad jurídica respecto de que si su obligación la realiza por si o por su representada.

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La legislación chilena ha buscado dar solución al problema a través de lo que tec­ nológicamente se denomina CERTIFICADOS DE ATRIBUTOS, que puede definirse como "un documento electrónico, firmado electrónicamente por un prestador de servicios de certificación, que avala la capacidad de actuar en nombre de tina persona jurídica, con determinados poderes, etc.“'"’, sin embargo, dicha factibilidad tecnológica no resuelve el problema de la identidad apuntado en el párrafo anterior y, por el contrario, complicada el tráfico jurídico facilitando las posibilidades de impugnación de las facultades de la perso­ na física que signe el documento electrónico, lo que corrompe el principio de equivalencia funcional. Por otra parte, de acuerdo con la exposición de motivos de la Ley 59/2003, !a custodia de los datos de creación de firma asociados a cada certificado electrónico de per­ sona jurídica será responsabilidad de la persona tísica solicitante, cuya identidad se incluirá en el certificado electrónico, obligándole a responsabilizarse de la custodia de los datos de creación de firma electrónica asociados a dichos certificados, todo ello sin perjui­ cio de que puedan ser utilizados por otra persona física vinculada a la entidad bajo la responsabilidad del solicitante. Ello permite la existencia legal, que en la práctica es muy socorrida en nuestro país aún cuando no se contempla jurídicamente, de una persona lisien que, sin facultades ni representación alguna en la persona jurídica, sea la que materialmen­ te ejecute la signatura de la firma electrónica, por ejemplo los contadores de una empresa al emitir una declaración informativa, lo cual no desvincula a la persona jurídica, quien por mandato del artículo 99 fracción IV del Código de Comercio mexicano, debe responder por las obligaciones derivadas del uso no autorizado de su firma, cuando no hubiere obra­ do con la debida diligencia para impedir su utilización, ¿Cuál es la naturaleza jurídica de dicho ente?, eso será materia de un estudio particular al efecto, sin embargo nos sirve de sustento para robustecer el hecho de que las personas jurídicas se obligan por si mismas en el empleo de la firma electrónica y sin obedecer las reglas de la representación. Reflexión final Concluir la presente exposición sólo será posible, si se da respuesta n las preguntas formu­ ladas de origen: ¿Son realmente equivalentes la firma autógrafa y la firma electrónica? No, sus efectos jurídicos son idénticos, pero su utilización rompe el esquema de la representación de las personas jurídicas que nuestra basta tradición jurídica lia desarrollado a través de los siglos. ¿Puede asignarse una firma electrónica a una persona jurídica? ó ¿solo a las perso­ nas físicas? Si, las personas jurídicas pueden tener su propia firma electrónica distinta de la asignada a una persona física que los represente, no hay impedimento ni legal ni tecno­ lógico para ello, y tiene la utilidad práctica de distinguir a la persona jurídica en el tráfico legal. ¿Puede una persona jurídica obligarse por si misma a través de una firma electróni­ ca? Si, como ficción legal la persona jurídica puede dentro de una mundo virtual asumir obligaciones por si misma y sin necesidad de la representación, pues ante dos ficciones le­ gales, no existe impedimento alguno para que esta situación opere, lo que nos hace recordar aquel axioma de la lógica, denominado matemáticamente como “Leyes de los 1K Revista Chilena de Derecho In/ormáliai. consultable en internet hüp: Av\vw dcrcchomformatico ucliilc cl'O ,M ál.S ('!i j"„W i j i óiáI C iC W I S I i )“C’S 11A V'%2'VCÍ' RT“ <>253014662.OO.himI-31k

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La r e p r é s e n m e t on d e p e r s o n a - , j u r í d i c a s e n l a f i r m a el ec t r ó n i c a

Signos”, que establece que las operaciones de dos signos iguales siempre darán positivo, {+) (+) - (+) a| igual que (-} {-) * (+). Si la persona jurídica es una ficción legal y la firma electrónica es una ficción legal, resulta positivo que aquella se obligue a través de ésta por si misma. ¿Puede el representante de una persona jurídica obligar a su representada a tra­ vés del uso de su firma electrónica personal? No, las firmas electrónicas sólo obligan a sus titulares, dado que su finalidad es distinguir al sujeto de obligaciones, y aún cuando el re­ presentante utilice su firma electrónica personal, el empleo de esta no puede surtir efectos jurídicos en contra de su representada, quien sólo se obliga electrónicamente a través de su propia firma electrónica. ¿Puede impugnarse un documento electrónico por haberse em­ pleado la firma electrónica de una persona jurídica a través de una persona que no es su representante? No, la firma electrónica obliga por si misma a la persona jurídica y el res­ guardo de esta queda bajo su responsabilidad, de modo tal que puede asignar el empleo de ella a una persona física sin calidad de representante legal, sólo como simple ejecutor y obligarse válidamente con ello. fil tema ha sido ampliamente debatido en la doctrina internacional y no se ha llega­ do a conclusiones finales, las respuestas dadas no buscan cerrar la polémica si no abrir la puerta a soluciones pragmáticas que permitan el desarrollo de las nuevas figuras que nos rigen y que nos regirán de hoy en adelante.

ANÁLISIS DEL CONCEPTO DE FIRMA ELECTRÓNICA EN EL C Ó D I G O DE COMERCIO A n íb al G u z m á n Á va los * Sumario: Introducción. I. Regulación federal de la F. 1- 11. Regulación local. III. Análisis de algunos aspeaos de la regulación de la firma electrónica. 1\‘ Definición de firma electrónica avanzada o fiable. V. Firma digital. VI. Datos de creación de firmas y prestadores de servicios. Vil. Certificado. Conclusiones.

Introducción El derecho y la tecnología tienen una estrecha relación, sin embargo, es más particular la relación simbiótica que existe entre el derecho y la actividad humana, que aprovechándose de la ciencia, crean nuevos medios, instrumentos, aparatos, actos tendentes a mejorar las condiciones de vida del mismo hombre. Dicha relación se hace evidente cuando se en­ cuentra uno con temas de fecundación artificial o la misma revolución informática. El derecho es llamado a disciplinar la tecnología, pero al mismo tiempo se sirve de la iecnoio gía para conseguir sus propios fines.1 Esta relación no es nueva, pero sin duda que hoy la atención la acapara la tecnología digital. Sin duda alguna que la firma electrónica es uno de los aspectos más relevante}, que impactan hoy en día al mundo y prácticamente se trata de una nueva modalidad en que se puede exteriorizar la voluntad de las partes derivada de los «nanees de la tecnología, que hoy por hoy facilitan específicamente las transacciones jurídicas comerciales, sobre iodo por el desarrollo que han alcanzado las redes de comunicación, especialmente la más po­ pular: la Internet. Hay que reconocer que, por la ausencia de soporte en papel y de la firma manuscri­ ta, que no se pueden enviar por las redes de comunicación, plantea problemas al cuestionarse su autenticidad y la eficacia jurídica de los documentos. Por ello es impres­ cindible que para el desarrollo exitoso del comercio electrónico, tanto la sustitución del papel y de las firmas autógrafas por sus equivalentes electrónicos generen la misma con­ fianza como la misma seguridad jurídica para que así también esc mensaje de datos y firma electrónica sean vinculantes para el emisor y por supuesto exigióle ante los tribunales.

* Profesor de ia Carrera de Derecho adscrito a la Dirección General dei Sistema de limcAan/a Abierta y de ia Facultad de Derecho de la Universidad Vcrncru/ana f

PASCUZZi. ( jiovanm // cíintio dcí\ era dignóle I d. Mniultno lioioj'na, 2006, p, I 1

A n a l i s i ’- d e i < o n , e p t o t i r j i r m a e l e i i r o n i c a c>t e ! C o d i l o d e ( o r n e r a o

Pero también hay que reconocer que las características específicas de la firma elec­ trónica, que se analizarán a lo largo del presente estudio, demostrarán que la convierten en un instrumento de especial validez para dar seguridad a los contratos a distancia," Consti­ tuye también un presupuesto significativo para el desarrollo de las negociaciones telemáticas que para garantizar esa segundad requieren de nuevas competencias transver­ sales entre informática, matemáticas y derecho. La presente estudio tiene corno fin hacer un recuento de la legislación nacional ex­ pedida para tratar de regular este fenómeno, por lo que se analizan las disposiciones que tratan de explicar la firma electrónica, aunque se advierte desde este momento que por ra­ zones de acotamiento del tema, se fijará la atención en su naturaleza conceptual, por lo que algunos aspectos, por demás interesantes no se entrará a su estudio. I. Regulación Federal de la F. E. La ley para vincular a las partes en el siglo pasado, exigía para la validez de los ac­ tos jurídicos, un soporte de la forma escrita y por ende, la firma autógrafa, es por ello que con la finalidad de adecuar la legislación mexicana para dar seguridad jurídica en el uso de los medios electrónicos, el 29 de mayo de! año 2000, se reformaron a nivel federal diversas disposiciones del Código Civil, Código de procedimientos Civiles, la Ley Federal de Pro­ tección al Consumidor y del Código de Comercio. Las reformas del Código de Comercio, se completaron hasta el año 2002. una vez aprobada por la UNCfTRAL, la Ley Modelo de Firmas con el fin de no crear una Ley que fuera a presentar inconsistencias y perjudicara el desarrollo comercial a nivel internacio­ nal.' IDichas reformas adoptan básicamente la ley modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (C'NUDMI).4 En relación a las dimensio­ nes supnmacionales de los intercambios a través de redes es importante asegurar un cuadro jurídico lo más uniforme posible en ra/ón a las misma operatividad técnica de los sistemas. Resulta procedente señalar que a partir de estas regulaciones, se han reformado otros ordenamientos jurídicos como el Código Fiscal de la Federación (al que sólo hare­ mos alusión en algunos apartados) y se ha puesto en vigencia otras leyes especiales sobre el tema en algunas entidades federativas: a), luí el Código Civil Federal, se estableció que a través de medios electrónicos se pueden celebrar actos jurídicos, por lo que el consentimiento se puede expresar por escri­ to, por medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología.' Cuando la oferta se hace por teiélono, o a través de cualquier otro medio electrónico, óptico o de cualquier otra MI NI)! / 1 1( >N/ Ai ! / . 1 cinamlo i1 "í .1 lmn.i electrónica y c! registro. ( Ymsulcnrcioncs generales". ¡\c\i\ln lii'i i \ mu 1 /th m>/oghu No 0. _M)04 Arnn/ndi K ¡ \ I S KK Al I 1 , Alfr ed o / o \ niodiln j i ti'/u \ ai ( o,/ un * (¡ 't u n e r a p a r te ) ( ¡her le\ c\ !

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amplia posible del pi uc cs a m ic nt o ntit orna ti / a do de dalos en el t o m c rc io internacional ( u\ os pro pósit os son faeditai el c o m c u n o c uite los países. \a lu la t las ope ra ciones tc nli /n da s por n u e v as té cnicas de ¡n io rm a ció n. fo­ menta r v estimula! n u e v as te c nolo gía s \ ap ovaf las pia etieas e om e rc ta lc s por m e dio s ele ctr ó n ic o s entre e mpies.u ios sin liu tin g i m su a u n ter n.u tona! o tniemaci ona! s

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tecnología, se equipara a la oferta entre personas presentes, ya que el autor queda desliga­ do, si la aceptación no se hace inmediatamente.'' Las propuestas y aceptación que así se hagan producen efectos, si las partes asi lo habían estipulado y contienen sus firmas y los signos convencionales establecidos.' Se estableció una equivalencia funcional entre el consentimiento expresado por medios electrónicos o tecnológicos y la finita autógrafa, siempre que la información gene­ rada o comunicada en forma íntegra, a través de dichos medios sea atribuible a las personas obligadas y accesible para su ulterior consulta. Cuando se requiera que un acto jurídico conste en instrumento público, santo el Notario Público o las parios pueden utili­ zar todos los medios tecnológicos, debiendo conservar el fedatario el original y la información en que conste los términos exactos en que las panes quisieron obligarse, para cuando las partes o la autoridad lo soliciten.'' b). En el código federal de procedimientos civiles se reconoce como prueba la in­ formación generada o comunicada que conste en medios electrónicos, ópticos o en cualquier otra tecnología y para que el juzgador pueda valorar su fu e ra probatoria, esti­ mará primordialmente la fiabilidad del método en que haya sido generada, comunicada, recibida o archivaday y, en su caso, si es posible atribuir a las personas obligadas el conte­ nido de la información relativa y ser accesible para su ulterior consulta. De igual manera si la ley requiere que se conserven y presente en su forma original dicha información, se de-I*78

I - Será expreso cuando la voluntad se manifiesta \ crbalmemc, por encino, por medios electrónicos. Op­ ticos o por cualquier otra tecnología, o por signos inequívocos, y II - 1:1 tácito resultará de hechos o de altos que lo presupongan o que autoricen a ptesunmlo. excepto en los casos en que por lev o por comen to hi \olunuul deba mamiexíaise expresamente f> Artículo 1805.- Cuando L oferta se haga a una persona presente, sin fijación de plazo paia acépímkt, el autor de la oferta queda d o h g . d o si la aceptación no se hace inmediatamente l a mean.* regla so aplícala a la oferta hecha por teléfono o .t tras es (k* cualquier otro medio electrónico. Opuco o de cualquier otra tecnología qué permita la expresión de la oferta > la aceptación de esta en forma inmediata 7 Artículo I 8 11 propuesta y aceptación hecha«* pot telón »lo piodu» en ele» nv 11 los cuntí atan tés con anterioridad hablan estipulado por evento esta manera de conti.sLn. \ lo- oí inundes de los ie- pe» i«\ o* íclegi a mas contienen las firmas de los contratantes y los signos n en e tor.uk x wt »blecnio* enne ellos 8 Articulo 1834.- Cuando se exija la forma escrita para el contrato, los documentos relativos deben ser firmados por todas las personas a las cuales se imponga esa obligación. Si alguna de ellas no puede o no sabe firmar, lo hará otra a su ruego y en el documento se imprimirá la huella digital de! interesado que no firmó. Articulo 1834 Bis.- Los supuestos previstos por el articulo anterior se tendrán por cumplidos mediante la utilización de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, siempre que la información genera da o comunicada en forma íntegra, a través de dichos medios sea atribuible a las personas obligada»» y accesible para su ulterior consulta. En los casos en que la ley establezca como requisito que un acto jurídico deba otorgarse en instrumento ame fedatario público, éste y las panes obligadas podrán generar, enviar, recibir, archivar o comunicar la iníon ¡nación que contenga ios ténninos exactos en que las partes han decidido obligarse, mediante la utilización de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, en cuyo caso el ledalano público, deberá hacer confi­ tar en el propio instrumento los elementos a través de los cuales se atribuye dicha información a las panes y con­ servar bajo su resguardo una versión íntegra de la misma para su ulterior consulta, otorgando dicho uififí omento de conformidad con la legislación aplicable que lo rige ()

Lis decir, que pueda conservarse sin cambio 3 5

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berá mantener integra e inalterada a partir de! momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva.10 c). En el marco de estas reformas también se buscó proteger al consumidor en las transacciones en que haga uso de medios electrónicos o de cualquier otra tecnología, por lo que el proveedor deberá resguardar la información proporcionada del consumidor en forma confidencial, informarle de las características generales de la transacción, brindarle seguridad y confidencialidad, proporcionarle sus datos de identificación para cualquier re­ clamo o aclaraciones, respetarle la cantidad y calidad de los producios y evitar las prácticas comerciales engañosas. Por su parte el consumidor deberá conocer toda la infor­ mación sobre los términos y condiciones ofrecidos por el proveedor.*1IV

Hí Artículo 210-A - Se reconoce como prueba la información generada o comunicada que conste en me­ dios electrónicos, ópticos o en cualquier otra tecnología Para valorar la iuer/a probatoria de la información a que se refiere el párrafo amenor, se estimará pnmordmimente la fiabilidad del método en que haya sido generada, comunicada, recibida o archivada y. en su caso, si es posible atribuir a las personas obligadas el contenido de la información relativa y ser accesible ptrts su ulterior consulta (fuando la ley requiera que un documento sea conservado y presentado en su forma origina!, ese requisi­ to quedará satisfecho si ve acredita que la i n í o n m a ó n generada, comunicada, recibida o archivada por medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, se ha mantenido integra c inalterada a partir de! momento en que se generó por primera ve/ en su furnia definitiva y ¿sin pueda ser accesible para su ulterior consulta. 1* Artículo 2*1 f s atribución de la procuraduría. IX bis * Promover en coordinación con la Secretaría la formulación, difusión y uso de códigos de ¿uta. por parte de proveedores, que incorporen los principios previs­ tos por esta Ley respecto tic las transacciones que celebren con consumidores a través del uso de medios electró­ nicos. ópticos o de cualquier otra tecnología, Artículo 76 BIS l as disposiciones del presente Capitulo aplican a las relaciones entre proveedores y consumidores en las transacciones eíec toadas. naves del uso de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología I n la celebración de dicha» u msrn v. iones se cumplirá con lo siguiente I t I proveedor utdi/.un la míormacion proporcionada por el consumidor en forma confidencial, por !o que no podra dt tundir la o transmitirla a otros pros ccdores ajenos a la transacción, salvo autorización expresa del propio consumidor o por requerimiento de autoridad competente. II I I proveedor unb/ará alguno de los elementos técnicos disponibles para brindar segundad y confi­ dencialidad a la mionnacion proporcionada por el consumidor e informará a éste, previamente a la celebración de la transacción, de las caiacteiisticas generales de dichos elementos, III I I piovecdor deberá proporcionar a! consumidor, antes de celebrar la transacción, su domicilio físi­ co. números telelómeos y demás medios a los que pueda acudir el propio consumidor para presentarle sus recla­ maciones o solicita» le aclaraciones. IV H piovecdor evitará las practicas comerciales engañosas respecto de las características de los pro­ ductos. poi h» que deberá cumplir con las disposiciones relativas a la información y publicidad de los bienes y sc m c io s que ohc/ca, señaladas en esta Ley v demás disposiciones que se deriven de ella, V I I consumido! tendrá dereclu* a conocer toda !a míormacion sobre los términos, condiciones, costos, caigos adicionales, en su caso, (orinas de pago de los bienes y servicios ofrecidos por el proveedor; VI I I pico eedoi respetará la decisión del consumidor en cuanto a la cantidad y calidad de los productos que desea icetim, asi como la de no recibir av isos comerciales, y V il I I pio\ eedoi deberá abstenerse de utib/ar estrategias de \ cnta o publicitarias que no proporcionen al cousuumioi m lounaciou cl.ua \ suiicicm e sobre los seto icios ofrecidos, en especial tratándose de prácticas de m eic.nloíccu u dm gulas a la pohl.u ion \ ulncrable. somo ios niños, ancianos y enfermos, incorporando m ecanis­ mos que ad\ mitán cu,nulo la inhum ación no sea apta pura esa población

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d). Para completar las ¡deas anteriores, en las dos reformas del Código de Comer­ cio, inspirándose en la ley modelo sobre firmas electrónicas de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, se modifica el Titulo ll de una manera sustancial para que en los actos de comercio y en la formación de los mismos pue­ dan emplearse los medios electrónicos, ópticos o cualquier otra tecnología. Se reitera en el articulo 89 que las disposiciones reformadas rigen en toda la repú­ blica, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales y que se someterán en su interpretación y aplicación a los principios de neutralidad tecnológica, autonomía de la vo­ luntad, compatibilidad internacional y equivalencia funcional del mensaje de datos en relación con la información documentada en medios no electrónicos y de la finita electró­ nica en relación con la finita autógrafa.*1“ Ese mismo articulo 89 enlista un conjunto de conceptos cuya justificación se en­ cuentra en razón y la medida de ser una materia novedosa y con un trasfondo técnico que aclara y facilita el tratamiento jurídico que se debe seguir; asi se define la firma electróni­ ca,1'’ firma electrónica avanzada o fiable, mensaje de datos, datos de creación, etc., cuyas definiciones más adelante se abordarán los requeridos para este trabajo.14 Las disposiciones legales no pueden excluir, restringir o privar de efectos cualquier método para crear una firma electrónica.1'' Por su parte las firmas electrónicas avanzadas deben ser compatibles con las normas y criterios internacionales reconocidos, sin perjui­ cio de la aplicación de las normas del derecho internacional privado. Como las reformas del código civil también en el de comercio se estableció que cuando la ley exija forma escrita para los actos jurídicos y la firma de las panes se requeri­ rá que el mensaje de datos se mantenga integro, y sea niribuiblc a dichas partes y accesible para su ulterior consulta.1"

D Articulo K9 L-as disposiciones de osle titulo regirán en toda tu república mexicana en asumus del orden comercia!, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales de loe que México sea porte í nx ¡uiivulív des reguladas por este título se someterán en su interpretación y aplicación ¡i ios principio* de iunmainlfid tecno­ lógica. autonomía de la voluntad, compatibilidad mscmacioms! v equivalencia ium unuil del mensaje de dato* en relación con la información documentada en medios no electrónico* y de la firma eSecirómCa en relación i on la firma autógrafa l-5 En aquellas disposiciones que se refieran a firma digital, se considerara a esta como una especie de la firma electrónica. (Es importante la distinción que se hace de firma digital, ya que ésta es aquella firma electróni­ ca que se realice con tecnología digital). 14 Mensaje de Datos: La información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónico«, ópticos o cualquier otra tecnología. (Es importante considerar que existe la posibilidad de que un mensaje de da tos pueda ser generado automáticamente en una computadora (sin intervención humana, ejemplo mensajes de uutorespuestas), estos se considerarán emitidos o recibidos por la persona en cuyo nombre se haya programado la computadora). REYES KRAFF. Op 0 7 . Artículo 89 bis.- No se negarán efectos jurídicos, valide? o fucr/a obli­ gatoria a cualquier tipo de información por la sola razón de que esté contenida en un mensaje de datos. 15 Artículo 96. Las disposiciones del presente Código serán aplicadas de modo que no excluyan, restrinjan o priven de efecto jurídico cualquier método para crear una Firma Electrónica. 16 Articulo 93. Cuando la ley exija la forma escuta para los actos, convenios o comíalos, este supuesto se tendrá por cumplido tratándose de mensaje de datos, siempre que la información en él contenida se mantenga ín­ tegra y sea accesible para su ulterior consulta, sin importar el formato en el que se encuentre o represente. Cuando adicionalmemc la ley exija la firma de las panes, dicho requisito se tendrá por cumplido tratán­ dose de mensaje de datos, siempre que éste sea atnhuihlc a dichas partes.

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A n a h ' . i i d e l ¡ m u <.¡)to d e j i m i a ol ee i r o n u . a en e l C ó d i g o d e C o m e r c i o

independientemente que el código obliga a los comerciantes a conservar por un plazo de 10 años los originales de mensajes de datos o cualquier otro documento, si la ley requiere que la información sea presentada en su forma original, queda satisfecho si se ha conservado la integridad (completo e inalterado) de la información y pueda ser mostrada a la persona a la que se deba presentar,'7 e). El código fiscal de la federación señala en el artículo 17-D que cuando las dispo­ siciones fiscales obliguen a presentar documentos, éstos deberán ser digitales y contener una firma electrónica avanzada del autor, salvo los casos que establezcan una regla dife­ rente. Las autoridades fiscales, mediante reglas de carácter general, podrán autorizar el uso de otras firmas electrónicas; para ello se deberá contar con un certificado que confirme el vínculo entre un firmante y ios datos de creación de una firma electrónica avanzada, ex­ pedido por el Servicio de Administración Tributaria cuando se trate de personas morales y de los sellos digitales previstos en el artículo 29 del Código, y por un prestador de servicios de certificación autorizado por el Banco de México cuando se trate de personas físicas. En los documentos digitales, una firma electrónica avanzada amparada por un certificado vi­ gente sustituirá a la firma autógrafa del firmante, garantizará la integridad del documento y producirá los mismos efectos que las leyes otorgan a los documentos con firma autógra­ fa, teniendo el mismo valor probatorio. Se entiende por documento digital todo mensaje de datos que contiene información o escritura generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, ópticos o de cualquier oira tecnología. Dicha disposición hace reflexionar en dos sentidos: Primero que una vez que se in­ sertó en el código de comercio la firma electrónica, se ha convertido en una figura de carácter general, pues se ha regulado también en la administración pública y no la definen pues la entiende a partir de las reformas del mencionado código. Segundo que la firma electrónica requerida para los trámites fiscales es la avanzada o fiable, ya que requiere de un certificado vigente y por ende tiene equivalencia funcional.

1 ii los casos en que la ley establezca como requisito que un acto jurídico deba otorgarse en instrumento nulo ledaiano publico, éste y las punes obligadas podrán, a través de mensajes de dalos, expresar los términos exactos en que las panes han decidido obligarse, en cuyo caso el fedatario publico deberá hacer constar en el pro­ pio Mistriimciilu los elementos a través de los cuales se atribuyen dichos mensajes a las partes y conservar bajo su i csgiiimlo una versión integra de los mismos para su ulterior consulta, otorgando dicho instrumento de conformi­ dad t on la legislación aplicable que lo rige. 1’ Ai líenlo V 1 bis Sin peí inicio de lo dispuesto cu el artículo -I1) de esle Código, cuando la ley requiera que la mlomiacion sea presentada y conservada en su iorma original, esc requisito quedará satisfecho respecto a un meiisaie de dalos I Si existe garnnii.t conliahlc de que se ha conservado la integridad de la información, a partir del mo­ mento cu que se genero poi primera v e/ en stt iorma ilelimtit a. como mensaje tic datos o en alguna otra forma, y II I>e requerirse que la iiilonuación sea presentalla, si dicha información puede ser mostrada a la perso­ na a la que se deba picscntat l'at a electos tic este aitu tilo, se constiíctniá que el contenido tic sin mensaje ele datos es integro, st este lia peí matícenlo completo e maliciado independientemente de los cambios que hubiere podido sufrir el medio que lo contiene, resultado del proceso de comunicación, an im o o presentación H grado de confiabiiidad requerido sel a de ten tmiado i ontoi me a los i mes pal a los que se genero la mí orinar ¡on y de todas las circunsiancta.s relevan les del taso

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II. Regulación local En el ámbito de las entidades federativas se cuenta con la Ley sobre el uso de medios electrónicos y firma electrónica para el Estado de Guanajuato y sus municipios del 0 de julio de 2004; la Ley sobre el uso de firma electrónica avanzada para el estado de Sonora, publica­ da el 6 de julio del 2006; el Acuerdo de normatividad en materia de firma electrónica avanzada de la administración pública estatal de Chiapas. publicado el 13 de septiembre del 2006; la Ley de finita electrónica certificada para el estado de Jalisco y sus municipios, pu­ blicada el 14 de septiembre del 2006 y la Ley sobre el uso de medios electrónicos y firma electrónica avanzada para el Estado de Hidalgo del 10 de marzo del 2008, Dichos ordenamientos fijan el ámbito de aplicación en las respectivas circunscrip­ ción territorial y su objeto en la regulación del uso de la firma electrónica avanzada (Sonora, Chiapas e Hidalgo), o certificada (Guanajuato y Jalisco) la aplicación y uso de medios electrónicos, el reconocimiento de su eficacia jurídica y la prestación al público de servicios de certificación. En parecidos términos, indican que el uso de la firma electróni­ ca avanzada o certificada tiene como finalidad fomentar la incorporación de nuevas tecnologías de seguridad, para agilizar y simplificar actos, trámites, servicios, comunica­ ciones y procedimientos administrativos. Guanajuato, Chiapas e Hidalgo definen a la firma electrónica como el conjunto de datos electrónicos consignados en un mensaje de datos o adjuntados al mismo, utilizados como medio para identificar a su autor o emisor. A mayor abundamiento en Hidalgo se precisa que se le denomina firma electrónica «simple», l-'n Sonora y Jalisco no se define. La firma electrónica certificada en Guanajuato es aquélla que ha sido certificada por la autoridad certificadora en los términos que señale ln l.cy. consistente en el conjunto de datos electrónicos integrados o asociados inequívocamente a un mensaje de datos que permite asegurar la integridad y autenticidad de ésta y la identidad del firmante. Para Sonora, la firma electrónica avanzada es el conjunto de dalos electrónicos consignados en un mensaje de datos o adjuntos al mismo, que e\ utilizado Como medio para identificar a su autor o firmante, la cual ha sido creada utilizando medios que el titulm de la firma mantiene bajo su exclusivo control. En Chiapas la firma electrónica avanzada es aquélla que ha sido certificada por la autoridad certificadora de la administración pública estatal en los términos que señale el Acuerdo, consistente en el conjunto de daios electrónicos integrados o asociados inequí­ vocamente a un mensaje de datos que permite asegurar la integridad y autenticidad tic ésta y la identidad del firmante. Por firma electrónica en Jalisco se entiende los datos que en forma electrónica son vinculados o asociados a un mensaje de daios y que corresponden inequívocamente al fir­ mante con la finalidad de asegurar la integridad y autenticidad del mismo y que ha sido certificada por un prestador de servicios de certificación debidamente autorizado ante la Secretaria General de Gobierne. Por su parte Hidalgo define a la firma electrónica avanzada, como una firma electró­ nica que permite la identificación del signatario y ha sido creada por medios que éste mantiene bajo su exclusivo control, de manera que está vinculada al mismo y a los datos a los que se refiere, lo que permite que sea dctcctable cualquier modificación ulterior de éstos. 39

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I.as legislaciones en consulla, afirman que los documentos presentados por medios electrónicos que contengan la firma electrónica avanzada o certificada producirán los mis­ mos efectos jurídicos que los documentos firmados de manera autógrafa. También ios mensajes de datos generados, enviados, recibidos o archivados por medios electrónicos, ópticos o cualquier otra tecnología, tendrá la misma validez y eficacia jurídica, que la ley otorga a los documentos escritos en soporte de papel. ÍJ1. Análisis de algunos aspectos de la regulación de la firma electrónica a). Ambito de validez Es obvio que tanto el Código de Comercio, el Código Civil, el Código de Procedi­ mientos Civiles y la Ley Federal del Consumidor tienen un ámbito de aplicación federal y por tanto rigen en todo el territorio nacional; no obstante lo anterior, en el código de co­ mercio se reitera su carácter federal en el articulo 89 reformado. En cambio, las leyes especíales de (iuanajuato. Sonora, Jalisco, Chíapas e Hidalgo rigen en sus circunscripciones territoriales. Así mismo dichos ordenamientos legales espe­ cifican que regulan la firma electrónica, la aplicación y uso de medios electrónicos, el reconocimiento de su eficacia jurídica y la prestación al público de sen icios de certifica­ ción. En las leyes federales no se regula expresamente el objeto de las reformas, ya que se insertan en documentos generales que contienen otras disposiciones, pero este objeto se desprende de la naturaleza de dichas reformas, amén que se especifica en sus exposiciones de motivos. Es pertinente recalcar que tanto en el código de comercio como en el código civil no se alteran las normas relativas a la celebración validez, formalización. eficacia de las normas de la contratación y actos jurídicos; toda vez que sólo se adiciona que se pueden celebrar empleándose en su formación los medios electrónicos, ópticos o cualquier otra tecnología,|h siguiendo los parámetros de la equivalencia funcional propios de los trabajos de UÑOTE AL. En el ámbito de aplicación subjetiva en el caso de las leyes federales es entre parti­ culares, sin embargo, se reconoce como autoridad registradora central a la Secretaria de Economía, siendo diferente en cada caso; mientras que en las leyes especiales de las enti­ dades es entre particulares y la administración pública.1'' I>). Principios l odos los ordenamientos en consulta incluyen el principio de equivalencia Junciomil que permite equiparar, según el caso, a la firma electrónica, simple, avanzada o certificada con la firma autógrafa y un mensaje tic datos a los documentos escritos. El prin­ cipio de uutí-tiíicií/tttl (¡tic ofrece la certeza que un mensaje de datos ha sido emitido o proviene del firmante y por tanto le es alnbmble su contenido y las consecuencias jurídicas iK i tto t t t i ’iHuv u t i l i ' pi uh apio d t in,ilUT.it ioti dei derccho pneexit tento. ci menta jc tic datot determina tu \ alido/ lundica on la/o n a hit icgtat gcnctalct, a! nurgen de la reguiacum de! comereio elettrònico 10 Hat ,jue setiaiai ,|uc !.t inula elei nottua tiene una tocactOn tic utiii/acum univctra! en atcnción a ias poitonat qucmlci \ icneii, cune paiiuulaiet \ enne la adminitti ation pubhca o cn dcrccho prtt arto o derccho puhlk o. o m te putei t poi mattila tu ini! ai la. ioti tanti!, , i\ il. ttt

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que del mismo deriven. De integridad codera que el contenido de un mensaje de datos no ha sido manipulado, es decir, que ha permanecido en un estado inalterado desde su crea­ ción. Confidencialidad que indica que toda información generada, enviada y recibida se deberá proteger y resguardar de la distribución no autorizada. El código de comercio y las leyes de los estados hablan del principio de neutralidad tecnológica, toda vez que ningún método de firma electrónica puede ser objeto de rechazo, en virtud, de que se otorga a todas las tecnologías la misma oportunidad de satisfacer los requisitos legales exigidos; que si bien es cierto que actualmente la ley se refiere a la firma digital cuando habla de firma electrónica, también es cierto que se deja la puerta abierta a cualquier otro tipo de desarrollos tecnológicos que haya en el futuro dada la rápida evolu­ ción de la tecnologia. También de la no discriminación ya que la utilización de medios electrónicos y firma electrónica en ningún caso podra implicar la existencia de restriccio­ nes o discriminaciones de cualquier naturaleza en el acceso de los particulares a la prestación de senecios públicos o a cualquier trámite, acto o actuación de cualquier autori­ dad. Del principio de conservación que supone el establecimiento de los procedimientos y medidas destinados a asegurar la presen ación y la prevención de alteraciones en la infor­ mación de los documentos electrónicos para su posterior consulta, l-inalmente también se reconoce como principio el no repudio que establece que el emisor reconoce la transmi­ sión de mensajes de datos y no puede negar ante terceros el envió de dichos datos y la recepción al señalar que para que surtan efectos jurídicos de un mensaje de datos, deberá contar siempre y sin excepción con un acuse de recibo electrónico del mismo, generado por el sistema de información del destinatario. Por el carácter general del código de comercio para aplicación e interpretación se inserta el principio de compatibilidad internacional, es decir para cumplir con estándares internacionales. Resulta muy importante este principio, ya que siguiendo a la ley modelo, la interpretación debe atender al origen internacional y a la necesidad de la umfoimnl.nl bajo los principios generales en que se inspiró, sin embargo no se puede soslayar el upi men interno que trata de la interpretación. c). Definición de firma electrónica Con la expresión firma electrónica se entiende cualquier método y tecnologia a tm ves del cual se puede firmar un documento informático. El Código de Comercio es el único ordenamiento jurídico federal que define a la firma electrónica, por lo tanto sólo se comentará sobre su definición y se harán algunos acotamientos a los ordenamientos legales de las entidades federativas, cuando haya nece­ sidad de mencionarlos. En este orden de ideas, el Código de Comercio define como firma electrónica a: “Los datos en forma electrónica consignados en un mensaje de datos, o adjuntados o lógicamente asociados al mismo por cualquier tecnología, que son utilizados para identi­ ficar a! firmante en relación con el mensaje de datos e indicar que el firmante aprueba la información contenida en el mensaje de datos, y que produce los mismos electos jurídicos que la firma autógrafa, siendo admisible como prueba en juicio."

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A n a l i t ' d e ! c o n c e p t o d e f i r m a e l e e t r ò n u a en el C ó d i g o d e C o m e r c i o

Salvo la vinculación del emisor de la firma con el documento y los efectos jurídicos y que atribuye el Código de Comercio a la firma electrónica en general; en términos pare­ cidos la definen Guanajuato, Chiapas e Hidalgo, como pudo observarse en el apartado II‘M . De esa definición resultan las siguientes características; Primero: La definición incluye “Los datos en forma electrónica consignados en un mensaje de datos, o adjuntados o lógicamente asociados..." Es decir, que se trata de un conjunto de datos, códigos, o claves criptográficas privadas. Vale la pena hacer una refle­ xión sobre este elemento; toda vez que seguramente por cuestiones de política legislativa se deja un concepto amplio y tecnológicamente indefinido de firma, y por ende no señala una específica, dado el caso que haya evolución en la técnica no se tenga que reformar ¡as disposiciones, pero también tiene como consecuencia la dificultad de regular correcta­ mente la materia y por ende los efectos jurídicos de una tecnología no determinada/' En tal virtud, en dicha definición tiene cabida procedimientos de firma complejos en las que se pueden considerar a las que se denominan «firmas digitales»»; que no son más que una especie del género firma electrónica que utiliza el sistema de criptografía“ de cla­ ve pública (o asimétrica).J‘ Son tecnológicamente más específicas, son las firmas electrónicas por antonomasia y las que cumplen su función de forma más segura, especial­ mente si se combinan con datos biométricos del propio firmante/’" y a la que la definición legal no hace más que esconderla por razones de neutralidad tecnológica; es por ello que dicho principio es puramente formal, que esconde la realidad material de la firma digital.*'1 Pero nada implica que también tengan cabida en la definición, técnicas más simples como un nombre u otro elemento identificad vos; como una firma manual digitalizada, o un «/m sw ónl» o contraseña que se incluyan al final de un mensaje electrónico y de tan es­ casa seguridad que puede cuestionar su valor probatorio. "

fnfta,\i '** Cfr KÍDOI ! I. Pierluigi /u rn a elettromi a t a na he. norme apphcan on [-ranco Angeli-editore. Mi­ lano, ?OíH p ‘>0 ' I a ei iptogndm es una cienc ia matemática cuyo fin es construir un sistema en grado de cifrar un texto, asi como impedir su lectura a distintos sujetos del emisor y destinatario, con un elevado nivel de segundad. VAKSl >1 I. Mena '‘Aspetti reduci della firma digitale” en Commercio elettnmu o doi uenmio informatico c fir­ ma digitale. ( tiappiclieili editore fiorino 2003. p. $70. HN( K‘CHIARO. í ¡insella “Documento informático, firma digitate e firme elettroniche” en Commer­ cio elettronici>docucmnto informata o e firma digitale (ìiappichelit I ditore Tormo 2003, p. 53X. •''l C K U / klVl-KO. Diego Eficaua formal \ probatoria ile la firma electmnn a lid. Marcial Pons. Bar­ celona. 2000. p -Oí. MAH 1 ÍNLY NADAL, Apoi loma Comentarios a ¡a lev >0 2003 de firma elei trónica Thom.sOn-Civitas. Madrid, 3íHH. p ó \ MAKIÍNl / NADA!. D/> Cu p M. quien además afirma que podria dudarse de su condición de fir­ ma. poi su utilidad mas bien escasa o incluso inesistente, como puede ser el caso de la realización de operaciones de tunca electrónica \ de las contrataciones a tras és de plataformas \\ ch que se pueden obtener tras un registro on ime dcsanollados unicamente por medios electrónicos \ sui comprobar los datos solicitados y suministrados; cu\ ii etu acta «dentitieam a es mu\ debí!, pues es posible y relato amonte sencilla una suplantación de personali­ dad. vie tal toima que quien se legisüc sea una terca a persona utilizando el nombre \ los datos de otra Sin embar­ go cuando en una de las etapas del pnvcdimicnto. se pide la pcrsomhcauon tìsica ame la contraparte la couüascna obtenida puede tena una mavot ctu aua

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En este sentido se puede señalar que existen muchos tipos de firmas electrónicas, ba­ sados en multiplicidad de criterios, en los que se encuentra el método utilizado, la finalidad, la propiedad de la firma, el código de identificación personal o la técnica biométrica, etc. Segundo: Señala que esos datos pueden ser utilizados como medio de identifica­ ción del firmante, cuya pretensión es garantizar la identidad del emisor y evitar el rechazo en origen y el autor no pueda negarla. Tercero: Indica que el firmante aprueba la información contenida en el mensaje de datos. La firma electrónica no sólo identifica al firmante, sino que también manifiesta el consentimiento de las partes sobre las obligaciones derivadas del acto firmado, pues ésta es la función legalmente asignada a la firma en general. Es importante recalcar este elemento, toda vez que en Guanajunto, Chispas e Hi­ dalgo, en la regulación de la firma electrónica general o «simple» no se hace alusión y al parecer solamente queda como una pnieba sobre la identidad del emisor del mensaje, res­ tando la importancia de ser un instrumento utilizado por el firmante para autentificar el mensaje de datos, donde aprueba el contenido del mismo desde el primer momento con este fin.' Por el contrario, para el caso de la firma electrónica avanzada o certificada en Gunnajuafo. Sonora, Jalisco, Chispas e Hidalgo si se establece expresamente la vinculación, pues se trata de un elemento intencional que permite a una persona dar a conocer su volun­ tad de aparecer en el acto que ella misma ha creado. Es decir, identificarse y vincularse con el documento, que es la forma como se puede autentificar los datos. Cuarto: produce los mismos efectos jurídicos que la firma autógrafa, fin el siguien­ te apartado se analiza este aspecto. Quinto: Es admisible como prueba enjuició. También lo tratamos en el siguiente apartado como efecto de la firma electrónica. d) Efectos 1) Equivalencia funcional Se reconoce que esta nueva institución jurídica equivale en mayor o menor medida, n la firma manuscrita. El código civil también hace referencia a esta equivalencia funcional en el articulo 1834 Bis, al considerar que cuando se exija la forma escrita para el contrato, los docu­ mentos relativos pueden ser firmados por todas las personas a las cuales se imponga esa obligación, mediante la utilización de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnolo­ gía, siempre que la información generada o comunicada en forma integra, a través de dichos medios sea atribuible a las personas obligadas y accesible para su ulterior consulla. Hay que subrayar que aquí se encuentra un distintivo importante entre el código de comercio y las leyes especiales de las entidades federativas, toda ve/, que como se ha podi­ do observar, el código de comercio para otorgar efectos jurídicos de firma autógrafa es suficiente que se trate de una firma electrónica general o «simple». Sin embargo, para las le­ ~7 CRUZ Rl VHRO, Diego, ()¡> Cu., pp. - 3 1 Señala que en la legislación española tampoco fie contem­ pla este elemento y la idea para el legislador comunitario es que la firma electrónica es la lonna para el emisor «le vincularse de forma fidedigna con una comunicación, no sólo identificándose como autor de la misma, sino mos­ trando su conocimiento y conformidad sobre el contenido

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A n á l t u s d e l i o t u e p i < ¡ d e f i r m a cl ec i r ó n u a e n e l C ó d i g o d e C o m e r c i o

gislaciones de Guanajuato, Sonora, Jalisco e Hidalgo, dichos efectos jurídicos sólo se les otorga cuando se trate de sus respectivas firmas electrónicas avanzada o reconocida. Por ello, en Hidalgo se especifica que la firma electrónica no avanzada, se 1c denomina firma electrónica «simple» y prescribe además que no puede ser excluida como prueba enjuicio, por el solo hecho de presentarse en forma electrónica. Por su parte, el código fiscal de la federación en su artículo 17. D indica que en los documentos digitales, una firma electrónica avanzada amparada por un certificado vigente sustituirá a la firma autógrafa del firmante, garantizará la integridad del documento y pro­ ducirá los misinos efectos que las leyes otorgan a los documentos con firma autógrafa, teniendo el mismo valor probatorio. 2). Es admisible corno prueba en juicio En este sentido, como se señalaba líneas arriba, se puede sostener que la firma elec­ trónica no altera susiancialmcnte el derecho de obligaciones y contratos, pero por supuesto que reconoce una nueva institución jurídica que contiene eficacia probatoria. Así lo reconocen los siguientes artículos del código de comercio: Artículo 1205. Son admisibles como medios de prueba todos aquellos elementos que pue­ dan producir convicción en el ánimo del juzgador acerca de los hechos controvertidos o du­ dosos y en consecuencia serán lomadas como pruebas las declaraciones de las partes, terceros, peritos, documentos públicos o privados, inspección judicial, fotografías, facsími­ les, cintas cinematográficas, de videos, de sonido, mensajes de datos, reconstrucciones de hechos y en general cualquier oirá similar u objeto que sirva para averiguar la verdad Articulo I2Q8-A. Se reconoce como prueba los mensajes de datos. Para valorar la fuerza probatoria de dichos mensajes, se estimara primordialtnentc la fiabilidad del método en que haya sido generada, archivada, comunicada o conservada. Criterio que sigue el legislador federal en la reforma del articulo 210-A del código de procedimientos civiles, al reconocer como prueba la información generada o comuni­ cada que conste en medios electrónicos, ópticos o en cualquier otra tecnología; agregando que para valorar la íuer/.a probatoria, se estimará pnmordialmente la fiabilidad del método cu que haya sitio generada, comunicada, recibida o archivada y, en su caso, si es posible atribuir a las personas obligadas el contenido de la información relativa y ser accesible para su ulterior consulta. Sin embargo, no es claro el legislador cuando se refiere a la fiabilidad del método, toda vez que no ilustra cuales son los métodos legales y tampoco señala como podrá el juz­ gador valorar la prueba basada cu medios electrónicos, es decir, en qué medios se podrá presentar, ni tampoco como se va a ofrecer, ya que no es igual a las demás. Normalmente debe ofrecerse como prueba documental, más sin embargo, también puede ofrecerse la de inspección judicial, pero siempre hará falla un perito que ilustre al juez en esta materia, fi­ nalmente para que sea aceptada debe de presentarse juntas la prueba documental, inspección judicial y la pericial para una libre valoración del juez. Es evidente que aún no se ha manifestado este tipo de pruebas en el derecho mexicano. '*

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En Hidalgo la firma electrónica simple aún cuando no tiene efectos de firma autó­ grafa, se estipula que no puede ser excluida como prueba en juicio, por el solo hecho de presentarse en forma electrónica. En fin. no se puede negar efectos jurídicos, calidez o fuerza obligatoria a la infor­ mación por la sola razón de que conste en forma de ^mensaje de datos», si se satisfacen los requisitos para que se considere mensaje de datos. En sintesis se puede decir que en el sistema jurídico mexicano el documento elec­ trónico tiene la siguiente eficacia probatoria: 1. Firmado con Simia electrónica avanzada o certificada (firma digital) hace prueba plena. 2. Finnado con firma electrónica general o simple hace prueba plena, de acuerdo al código de comercio. IV. Definición de firma electrónica avanzada o fiable Antes de entrar en este apartado, vale la pena hacer una precisión en cuanto a la de­ nominación de esta clase de firma electrónica; toda vez que el código de comercio la define como avanzada; sin embargo, se ha podido consultar que en la entidades federativas se le denomina indistintamente avanzada o certificada, pero se refieren ni mismo Upo de firma electrónica; cuya particularidad es la de requerir un certificado de la autoridad certi­ ficadora expedido en los términos de ley. No es el caso de la legislación española que existe una diferencia esencial: ya que cuando habla de firma electrónica avanzada, se define "(¡tic permite la identificación del firmante y detectar cualquier cambio ulterior de los datos firmados, que csiá vinculada al firmante de manera única y a los datos n que se refiere y que ha sido creada por medios que el firmante puede mantener bajo su exclusivo control." Hn cambio, cumulo se refiere a la firma electrónica reconocida, se refiere a una firma electrónica avanzada basada en un cer­ tificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma Tampoco es el caso en la legislación italiana que tienen cuatro tipos de firmas ia general, (conjunto de datos en forma electrónica adjuntos o bien asociados con otros datos electrónicos, utilizados como métodos de autenticación informática.), lu avanzada, (la fir­ ma electrónica obtenida a través de un proceso informático que garantiza la vinculación univoca entre el firmante y su univoca identificación creada por medios de los cuales el fir­ mante puede conservar el control exclusivo y unida a los datos a que se refiere lo que permite que sea dctectablc cualquier modificación ulterior de dichos tlatos) la calificada (es una firma electrónica avanzada, basada en un certificado calificado y generada me­ diante un dispositivo seguro de creación de la firma) y la digital ( que se trata de un particular tipo de firma calificada basada en un sistema de claves simétricas en pareja, una pública y una privada, que permita al emisor la clave privada y al destinatario la clave pú­ blica, respectivamente, de verificar la procedencia y la integridad de un documento o de un conjunto de documentos informáticos. O en otras palabras aquella firma electrónica avan­

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zada, basada sobre un certificado calificado, generado mediante un dispositivo seguro, que utiliza el sistema de criptografía de claves asimétricas/’ Como puede observarse, en México legislativamente se habla de un binomio de fir­ mas (la general o simple y la avanzada o reconocida) en España de un trinomio (la general, la avanzada y la reconocida. En Italia de cuatro conceptos (la general, avanzada, la califi­ cada y la digital). En este orden de ideas, regresando a la legislación mexicana se puede señalar que el código de comercio prácticamente no define a la firma electrónica avanzada o fiable, sino que por el contrario, sólo indica que debe cumplir con los requisitos contemplados en las fracciones I a IV del artículo 97. A la letra señala: Articulo 97.- Cuando la ley requiera o las parte* acuerden la existencia de una Firma en rela­ ción con un Mensaje de Datos, se entenderá satisfecho dicho requerimiento si se utiliza una Firma Electrónica que resulte apropiada para los fines para los cuales se genero o comunicó ese Mensaje de Dalos. La Firma Electrónica se considerará Avanzada o Fiable si cumple por lo menos ios siguien­ tes requisitos: I. 1 os Datos de Creación de la Firma, en el contexto en que son utilizados, corresponden ex­ clusivamente al Firmante; II. Los Datos de Creación de la Firma estaban, en el momento de la firma, bajo el control ex­ clusivo del Fírmame; III. F.s posible detectar cualquier alteración de la Firma Electrónica hecha después del mo­ mento de la firma, y IV. Respecto a la integridad de la información de un Mensaje de Datos, es postble detectar cualquier alteración de ésta hecha después del momento de la firma. I.o dispuesto en el presente articulo se entenderá sin perjuicio de la posibilidad de que cual­ quier persona demueMtc de cualquier otra manera la fiabilidad de una Finita Electrónica; o presente pruebas de (|uc una Firma Flcctrómca no es fiable. Im consecuencia se puede presentar el siguiente concepto;

Firma electrónica avanzada o fiable, es la firma electrónica que corresponde única­ mente ni firmante y los datos de creación están en eí momento de la firma bajo su control exclusivo, que lo vincule con el mensaje de datos y sea posible detectar tanto en la firma o en la integridad de la información cualquier alteración posterior al momento de la firma, salvo prueba en contrario y requiere de un certificado de la autoridad certificadora. Im integración de totlos los requisitos que enumera el precepto antes indicado es lo que le tía la fiabilidad al método. Sin duda alguna que con las exigencias del código de comercio se quiere evitar riesgos que origina el empleo de los novedosos medios electrónicos como la suplantación del autor del mensaje o del mismo mensaje; la alteración del mensaje, ya sea accidental o maliciosamente o que m i contenido haya sido leído por una persona no autorizada; la nega-

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tiva del emisor de haber enviado el mensaje o el del destinatario de haberlo re c ib id o .P o r ello es importante que la firma sea generada por el usuario mediante medios que mantiene bajo su propio control (clave privada protegida); ya que el talón de Aquiles de las firmas electrónicas radica en la posible suplantación de la identidad tanto del emisor de un men­ saje de datos como de! destinatario.’5 En el mismo sentido se pronuncian las entidades federativas y además son coinci­ dentes en señalar que para considerarse tlnna electrónica avanzada o certificada deben contener: a) . Un certificado de firma electrónica avanzada o certificada. b) . Que los datos de creación de la finita electrónica avanzada correspondan ine­ quívocamente al firmante. c) . Los datos se encuentren bajo su control exclusivo al momento de emitir la firma electrónica. d) . Vincula al documento con el signatario, lo que permite que sea posible detectar cual­ quier alteración de la firma electrónica avanzada realizada después del momento de la firma. Por su pane Hidalgo y Sonora requieren también de; a) . Un código único de identificación del certificado; y b) . Que se permita determinar la fecha electrónica del mensajes de datos. Independientemente de los primeros cuatros requisitos señalados lineas arriba, en Sonora además se exige que se identifique a la autoridad certificadora que emite el certifica­ do. incluyendo su firma electrónica avanzada y en Jalisco que sen posible detectar cualquier alteración a la integridad del mensaje de datos, realizada posteriormente a su firma. De lo anterior se puede concluir que para que una firma electrónica se califique de avanzada o fiable, se requiere que dicha firma además de garantizar la identidad del fir­ mante y la integridad del documento firmado, esté soportada por un certificado y hava sido generado bajo un dispositivo seguro de creación de finita. Por supuesto que si el có ­ digo de comercio le otorga equivalencia funcional a la firma electrónica en general, Con mayor razón a la firma electrónica avanzada se le equipara con la firma autógrafa y tiene valor probatorio en juicio. Comparativamente hablando de la fitina electrónica y la firma autógrafa se puede hacer las dos reflexiones siguientes: 1. La firma electrónica avanzada presenta un nivel de seguridad muy superior al de la firma manuscrita, es decir, en términos de probabilidad, es mucho más sencillo falsificar una (Irma manuscrita que acertar o calcular la clave privada del firmante para cifrar el mensaje. Entonces encuentra un valor añadido como garante de la seguridad de las comu­ nicaciones a través de de las redes electrónicas.*

Para este último caso Martínez Nadal. Apol-Ioma. indica tjuc “el c o m a cio electrónico y la administra ción digital han puesto de manifiesto la necesidad del servicio de acuse de recibo, denominado en el Ambito técni­ co no repudio en destino.“ ()j> Cti. p. 47. *1 íd:ÓN. CiONZÁLi-lX y V Á / Q U i ; / D h L MÍ-.K('AUí) 0¡¡ ( a , p. 101

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r u é p i n d e f i r m a e l e c t r ó n u a en el C ó d i g o d e C o m e r c i o

2. La firma electrónica avanzada contrasta con la eficacia de una firma autógrafa que no requiere de la existencia de un documento (certificado) que declare la vinculación unívoca entre el signatario y su firma manuscrita. 3. Tampoco es necesario que el instrumento para crear la firma manuscrita cumpla con determinados requisitos, como acontece con el dispositivo seguro de creación de firma. V. La firma digital Por firma digital se entiende un conjunto de datos electrónicos obtenidos a partir del documento a través de una función matemática y una clave de cifrado y se vinculan de forma biunívoca con el documento que se pretende certificar. A lo largo del trabajo se ha hecho referencia a la firma digital, pero hay que precisar que la firma electrónica avanzada o fiable y las respectivas de las entidades federativas, es una firma digital, especie del género firma electrónica, (así lo establece el articulo 89 del código de comercio);1* que si bien es cierto no está definida expresamente se puede des­ prender dicha noción de la misma definición que se hace de “datos de creación de firma electrónica” al señalar que son los datos únicos, como códigos o «claves criptográficas privadas». Pinna que va a estar contenida en un documento denominado certificado, que expide un prestador de servicios de certificación y que además contiene los elementos ne­ cesarios para realizar la cncriptación del documento, como es una llave pública y una llave privada, que se utilizará para que el remitente cifre tamo el documento como la firma que se adhiere al documento electrónico, de tal forma que sólo puedan ser descifrado o desencriptados por su destinatario,11 Hay dos tipos generales de cncriptación: Por un lado, el simétrico, que utiliza una llave única, que se utiliza para codificar y decodificar la información y por otro lado, el asi­ métrico que se usa para pareja de claves, una privada para codificar y otra pública para dccodilieür la información, llamado también infraestructura de llave pública (P K i por sus siglas en inglés). Cada parte «la n conocer a su contraparte su llave pública y mantiene en secreto su llave p riv ad a ." I;sta es la firma electrónica avanzada. Asi el firmante crea la firma aplicando Sa clave privada (a la que únicamente tiene acceso la persona que la utiliza y que, en muchas ocasiones ni ella misma conoce porque se encuentra inserta en una tarjeta inteligente) sobre el documento: una vez cifrado la envía al destinatario, y para que éste lo pueda ilecodilicar deberá aplicar al mensaje la clave pública del emisor. I lúa prueba tic la eficiencia del sistema es que el mensaje se descifrará única-

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mente, si, en su origen fue cifrado con la clave privada del firmante: ya que existe una correspondencia absoluta entre llave pública y privada. ° El intercambio de las llaves públicas y privadas se garantiza con la presencia de un prestador de servicios de certificación que de forma más o menos segura, garantiza que el titular de la firma es quien dice ser; que expide un certificado que identifica al titular de las llaves y que puede consultarse por los terceros que reciben el mensaje firmado, bien por­ que dicho certificado se adjunta al documento, bien porque es accesible en Internet."' La finita digital es el tipo de firma electrónica con la que se han realizado las princi­ pales inversiones, esfuerzos tecnológicos y respuestas legislativas alrededor del mundo, ya que la firma es el símbolo que acredita la manifestación de la voluntad; por lo que se lian retomado conceptos fundamentales como el de la criptografía.1’ Además de requerirse el certificado de firma electrónica la ley exige requisitos tan­ to para el certificado como para el prestador de servicios de certificación, pretendiendo que la labor de certificación sea eficaz y reforzar la seguridad técnica y jurídica de la firma. La entidad certificadora deberá tener un registro actualizado de certificados que comprue­ be la vigencia de los mismos. VI. Datos de creación de firma electrónica y prestadores de servicios En este orden de ideas, hay que entender que por esa ra/ón, en todos los ordena­ mientos en comento, se define también los datos y dispositivos de creación y verificación de firma; así como los conceptos relacionados con la prestación de servicios de certifica­ ción; existentes sólo en el caso de que se trate de una firma de claves asimétricas. Señala el código de comercio: Datos de Creación de Firma Electrónica: Son los dalos límeos, como códigos o claves crip­ tográficas privadas, que el Firmante genera de maneta seciei.-i v utili/a para crear su I mim Electrónica, a fin de lograr el vinculo entre dicha Fuma FLvuumca y el Firmante Prestador de Servicios de Certificación: La persona o institución pública que preste servicios relacionados con Finitas Electrónicas y que expide los Certificados, en su caso

35 BATUECAS CALETRiO. Alfredo. Róginten jurídico de los certificados electrónicos r d e j o s prestadores de servicios de certificación Mastcr comercio electrónico. Universidad de Salamanca. hítpanasler-ecom.usal.cs A través del sistema de claves asimétricas es posible cifrar el documento en modo diverso. Un específi­ co, el remitente puede cifrar el documento con la clave pública del destinatario, haciendo adquirir a éste último la certeza en atención a la segundad del documento, puesto que el destinatario es el único en grado de desairarlo con su propia clave privada. 1*1 remitente puede también cifrar el documento con su propia clave privada ofre­ ciendo al destinatario (que descifra con la clave pública del remitente) la garantía en orden a la procedencia del mensaje. Un fin. el documento puede ser cifrado por el remitente con la propia clave privarla y con la clave públi­ ca del destinatario y ello confiere certeza a la segundad, a la integridad y a la procedencia del mismo. PASCUZZí. Giovanm. Op G//., p. X2. *7 U:Ó N GONZÁLLZ Y VÁZQUHZ DLL MMU'AIH) La firma c!c< trónica avanzada candín ¡córten, práctico r técnico. Oxford. México 2005. p. 09. Artículo 102.- Los Prestadores de Servicios de Certificación que hayan obtenido la acreditación de la Secretaría deberán notificar a ésta la iniciación de la prestación de servicios de certificación dentro de los d5 días naturales siguientes ni comienzo de dicha actividad.

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Conforme al código de comercio pueden ser prestadores de servicios de certifica­ ción los notarios públicos y corredores públicos; las personas morales de carácter privado," y ias instituciones públicas, conforme a las leyes que íes son aplicables. De acuerdo al código fiscal de la federación es el S A'f para personas jurídicas y el Banco de México, para personas físicas. En Guanajuato ia secretaria de finanzas y administración, el poder legislativo; el poder judicial; los organismos autónomos:, y los ayuntamientos. En jalisco e Hidalgo los notarios públicos, las personas físicas, y jurídicas habilitadas para tal efecto; y las entidades públicas federales, estatales o municipales. En Sonora no se señala expresamente solo habla de Ja dependencia, unidad administrativa u órgano designado por cada ente público sujeto a la ley (poder ejecutivo, legislativo, judicial, organismos consti­ tucional o iegaimenie autónomos y ayuntamientos). En Chiapas los agentes certificadores designados por ia secretaria de administración. La facultad de. expedir certificados no conlleva fe pública por si misma, así los no­ tarios y corredores públicos podrán llevar a cabo certificaciones que impliquen o no la fe pública, en documentos en papel, archivos electrónicos, o en cualquier otro medio o sus­ tancia en el que pueda incluirse información. Sin duda alguna que los prestadores de servicios de certificación tienen una gran responsabilidad, quien contó terceros confiables estarán investidos de ia facultad de valí\ «

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V ('ornar con fian/x» \ igentc por el monto y condiciones que se determinen en forma general en las re­ glas generales que al electo se expidan por ia Secretaria. Vi I-siahlecer por escrito su conformidad para ser sujeto a Auditoria por pane de la Secretaria, y Vil Registrar su ( ‘endtcado ante la Secretaria 10 Si la Secretaria no ha resuelto respecto a la petición del solicítame, para ser acreditado conforme al ai líenlo IOfi ante ñor. dentro de ios A> dias sinuientcs a ia presentación de ia solicitud, se tendrá por concedida la ucicditación A¡ tirulo 101 i as responsabilidades de ias i níniades Prestadoras de Ser\ icios de Certificación debe­ rán estipulaise en el contrato con los firmantes w ( ’ontemiran en su objeto social las acto ulades siguientes Veuficar ia identidad de ios usuarios \ su \ mentación con ios medios de identificación clcciróniea. ( otnpiobai la mtcgt idad \ sufu icncca del M ensaje de Hatos del soltéatante > ve rifica rla Firm a J icciróntca de quien leab/a la v ei if u acton. I lev ai a cabo registros de los eiementos ;ie ídem iticacion de los Firmantes y de aquella inhum ación ¿ou la que ha\a verificado c! emupimuento de fiabilidad de las Firm as Ficctnm icas \\ aneadas \ cnnlu el ( 'endurado, \ i uuiqmer oiira acto idad no incompatible con las anteriores

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dar, por su probidad y tecnología (no fe pública) ei proceso de emisión, identificación y atribución de firmas electrónicas.'50 En el ejercicio de esta facultad, deberán cumplir con una serie de obligaciones que para el caso especifico del código de comercio se regulan en el articulo 104 y que textualmente señala Articulo 104.- Los Prestadores de Sen icios de Certificación deben cumplir las siguientes obligaciones: I. Comprobar por si o por medio de una persona física o moral que actué en nombre' y por cuenta suyos, la identidad de los solicitantes y cualesquiera circunstancias pertinentes para la emisión de ios Certificados, utilizando cualquiera de los medios admitidos en derecho, siempre y cuando sean previamente notificados ni solicítame; II. Poner a disposición del Firmante los dispositivos de generación de los Datos de Creación y de verificación de la Pimía Electrónica; III. lnfomtar, ames de la emisión de un Certificado, a la persona que solicite sus servicios, de su precio, de las condiciones precisas para la utilización del Certificado, de sus limitaciones de uso y. en su caso, de la fomia en que garantiza su posible responsabilidad, IV. Mantener un registro de Certificados, en el que quedará constancia de los emitidos y fi­ gurarán las circunstancias que afecten a la suspensión, perdida o terminación de vigencia de sus efectos, A dicho registro podrá accedersc por metilos electrónicos, ópticos o tic cual­ quier otra tecnología y su contenido publico estará a disposición de las personas que lo soli­ citen, el contenido privado estará a disposición del Destinatario y de las personas que lo soliciten cuando asi lo autorice el Firmante, asi como en los casos a que se refieran las reglas generales que al efecto establezca la Secretaria, V. Guardar confidencialidad respecto a la información que haya recibido para la prestación del sen icio de certificación; VI. Hn el caso de cesar en su actividad, ios Prestadores de Sen icios de Certiilenciou deberán comunicarlo a la Secretaria a fin de determinar, conforme a lo establecido en Iris reglas gene rales expedidas, el destino que se dará a sus registres y archivos. Vil. Asegurar las medidas para evitar la alteración de los Certificado«, y mimtcnei la confi­ dencialidad de los datos en el proceso de generación tic los Dato» de Creación de la I uirm Electrónica, VIH. Establecer declaraciones sobre sus normas y prácticas, las cuales luirán del tnimci miento del usuario y el Destinatario, y IX. Proporcionar medios de acceso que permitan a la Parle que Confia en el Certificado de­ terminar; a) . La identidad del Prestador de Servicios de Certificación; b) . Que el Firmante nombrado en el Certificado tenia bajo su control el dispositivo y los Da­ tos de Creación de la Firma en el momento en que se expidió el Certificado; c) . Que los Dalos de Creación de la Firma eran válidos en la fecha en que se expidió el ( "crtifiendo; d) . El método utilizado para identificar al Firmante; c). Cualquier limitación en los fines o el valor respecto de los cuales puedan utilizarse los Dalos de Creación de la Firma o el Certificado; REYES KRAEE t , Alfredo /:/ i omeri io elei trono o tino tinelo lormu Je eipreu ón ¡le lo voluntad Jern ada de los avaneex tei nolóuu or ( ’¡ber leyes p ¡

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í). Cualquier limitación en cuanto al ámbito o el alcance de la responsabilidad indicada por el Prestador de Servíaos de Certificación; g) . Si existe un medio para que el Firmante dé aviso al Prestador de Servicios de Certifica­ ción de que los Datos de Creación de la Firma han sido de alguna manera controvertidos, y h) . Si se ofrece un servicio de terminación de vigencia del Certificado.

La función principal de los prestadores de servicio de certificación consiste en la expedición de certificados electrónicos que vincula ios datos de verificación de firma a una persona y confirma su identidad. En tal virtud, el certificado garantiza tres cosas en particular; 1) . La correspondencia biunívoca entre el certificado y el sujeto a que se refiere; 2) . La identidad del titular del certificado; y 3) . La indicación de la vigencia de validez del certificado y sus eventuales limites de uso o sea limites de valor de los actos unilaterales o de los contratos para los cuales di­ cho certificado puede ser usado.'11 Las entidades federativas en igual o mayor alcance también emiten las obligacio­ nes y actividades de las entidades encargadas de prestar el servicio de certificación y así mismo emiten los requisitos para que un certificado tenga eficacia jurídica, y en obvio de repeticiones nos remitimos a sus respectivas leyes. Vil. Certificado El certificado tiene como función esencial confirmar Sa atribución de la firma elec­ trónica al titular del dispositivo de firma o de los datos utilizados para verificar la firma con el lln de confirmar la identidad. El sistema que adopta el legislador mexicano es de regular un único certificado, por lo tanto, el código de comercio literalmente lo define diciendo: Certificado: Todo Mensaje de Datos u otro registro que confirme el vínculo entre un firmante y los datos de creación de Firma Electrónica. Pitra que un certificado se considere \ áltelo debe contener:*' I. I.a in d icación de que se ex p id en c o m o tales.

II. El código de identificación tínico del certificado; III. I.a identificación del prestador de servicios de certificación que expide el certificado, ra­ zón social, su domicilio, dirección de correo electrónico, en su caso, y los datos de acredita­ ción ante la Secretaria: IV. N o m b re del titular del certificado; V IV n o d o de v ig en cia dei certificado. VI I a lecha v hora de la em isió n , suspensión, y ren ovación de! certificado:

Vil I-I aléam e de las responsabilidades que asume el prestador de servicios de certifica­ ción. \

11 i* \S ( t ' / / i . ( m>\ . mm í >/■ i a p s ; r í n las aiuul.uics ¡e s le í a m o s ta mbié n se e n u m e ia n los rcsjutsiU's guc sieben conte ner los ccrttficasios. s¡m' s sano es logn o son pai s\ i,!o\ a los que se e s ie e n en el , snligo sie esMncrvm

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VIH. La referencia de la tecnología empicada para la creación de la finita electrónica. Tanto el destinatario, como la parte en que confia, en su caso serán responsables ele las consecuencias jurídicas que entrañe el hecho de que no hayan tomado medidas razona­ bles para: verificar la fiabilidad de la firma electrónica, o cuando la firma electrónica esté sustentada por un certificado; verificar, incluso en forma inmediata, la valide/, suspensión o revocación del certificado, y tener en cuenta cualquier limitación de uso contenida en el Certificado. Por su parte, todo certificado expedido en el extranjero producirá los mismos efec­ tos jurídicos que un certificado expedido en la República Mexicana si presenta un grado de fiabilidad equivalente a los contemplados en el código de comercio. A efectos de determinar si un certificado o una firma electrónica presentan un gra­ do de fiabilidad equivalente, se tomaran en consideración las normas internacionales reconocidas por México y cualquier otro medio de convicción pertinente. Cuando las partes acuerden entre si la utilización tic determinados tipos de firmas electrónicas y certificados, se reconocerá que ese acuerdo es suficiente a efectos del reco­ nocimiento transfronteri/o, salvo que ese acuerdo no sea válido o eficaz conforme al derecho aplicable. Se separan dos cuestiones., la eficacia jurídica y la admisibilidad como prueba en juicio. La ley reconoce la posibilidad de celebrar contratos a través de medios electrónicos sin necesidad de acuerdos previos entre las partes acerca de la utilización de dichos me­ dios. Si el documento electrónico tiene eficacia jurídica debe ser porque se considera autenticado, es decir porque se considera que dicho documento contiene una declaración de voluntad suscrita por una persona.“' Cuestión distinta será la íuer/a vinculante y proba toria ante un caso de repudio de dicho mensaje. Conclusiones La legislación en México ha comenzado a legislar en materia de firma electiómcn n partir de este nuevo siglo, en consonancia con la ley modelo de l ÍNOTRA1 Se distinguen claramente dos tipos de firmas electrónicas, en función de los efectos otorgados Icgalmcnte, la firma electrónica simple, n la que no se le mega efectos jurídicos por el sólo hecho de no reunir los requisitos de la firma electrónica avanzada. La firma electrónica avanzada es un instrumento jurídico y técnico adecuado para la sustitución de trámites en papel, lamo en el envío de la firma electrónica como de los do­ cumentos, notificaciones electrónicas fehacientes garantizando de eficacia probatoria las comunicaciones firmadas electrónicamente. independientemente que en las disposiciones reformadas, se manifiesta expresa­ mente la neutralidad tecnológica, de las definiciones de firma electrónica avanzada se aprecia claramente que está pensada para las firmas digitales, en especial para las firmas de claves asimétricas, más avanzadas técnicamente y capaces de garantizar la seguridad y autenticidad de las comunicaciones de forma fidedigna.

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A n á l i s i s d e l t o n i vpt i ) d e f i r m a e l e t t r o n i c a e n el C ó d i g o d e C a m e r e i o

La firma electrónica tiene una vocación universal pero seria importante que en Mé­ xico se legislara para crear una firma electrónica única, ya que las reformas al respecto nos ofrecen una para el SAT, otra que ofrece Ja Secretaría de la Función Pública para ía presen­ tación de declaraciones patrimoniales, otra e! IMSS, otra la del Código de Comercio; y en las entidades federativas una más. Si el estado de Veracruz quiere convertirse en una entidad federativa que esté a la vanguardia en el uso de medios electrónicos con el reconocimiento pleno de su eficacia, tendrá que hacer las reformas pertinentes y crear su propia ley especial en la que regule el comercio electrónico y dote de efectos jurídicos a las comunicaciones electrónicas, adap­ tando los requisitos tradicionales al nuevo medio de comunicación.

EL D ER EC H O PA T R IM O N IA L AN T E LA GLOBALIZACIÓN DIG ITAL J. Alfredo H ernández C am pillo * Sumario: 1. Planteamiento. 2. La globalización y sus categorías. X Luemes \ irum­ ies. 4. Leyes virtuales. 5. Sistemas rudimentarios 6. Directrices globales. 7. Conclusiones.

1. Planteamiento En el presente trabajo, expondremos algunas de las problemáticas n las que se enfrenta el derecho patrimonial*1*3de cara a una globalización digital. Por tal rn/ón, la tesis central que someto a consideración, va en el sentido de que debemos tener en cuenta que existe una re­ lación tirante entre un derecho patrimonial que rige la vida cotidiana del ser humano, el cual está inserto en un sistema jurídico", y por la otra, la condición de que debe tomarse en cuanta el factor de la globalización digital para buscar nuevas matrices constitutivas de ese derecho patrimonial, el cual debe estar más acode con los tiempos actuales. Y en tal senti­ do, el presente texto busca exponer las categorías que lo han dejado atrás. El derecho patrimonial en un sentido muy lato, comprende, a excepción de su ám­ bito procesal, los mismos ámbitos ya sean en sistemas de derecho civil,' de derecho común

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Profesor de la Carrera de Economía do la Universidad Vcracru/.ami y del instituto Universitario Puebla

(iUP). 1 Entendiendo por ¿I el conjunto de bienes, derechos y obligaciones nprcciables o estimadas en una canto dad liquida y que constituyen una universalidad jurídica. - Por Sistema jurídico entendemos un conjunto de normas de naturaleza jurídica que se encuentran rela­ cionadas o conectadas de manera lógicamente entre sí. Generando con lo anterior que todas las normas especiales se deriven de normas generales. 3 El derecho romano ampliamente conocido es la base de! derecho civil, el cual se estima que rige en aproximadamente el sesenta por ciento de la población mundial. Se nutre a través de códigos los cuales piopoi cionan el andamiaje del resto dei sistema normativo. En un sentido amplío se considera que el derecho civil es un conjunto de normas escritas que regulan las relaciones entre personas puyadas, las cuales pueden ser fintean o morales. Ei derecho civil comprende a groso modo: derecho de las personas y familia, derecho de obligaciones y contratos, donde se incluyen por ejemplo, derecho de cosas, derechos reales, y dctccho de sucesiones. Posee un alto nivel técnico pues admite la interpretación textual, y por analogía en caso de vade) legal.

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Dct i- ihi) P a t r i m o n i a l a n t e la g l o h a l t z a c t on d i g i t a l

0 de common law,4 de derecho islámico,5 sistemas de derecho mixto,6 de derecho consue­ tudinario,7 y de los sistemas jurídicos socialistas aún vigentes6 correspondía con la ideología política del régimen que lo creaba, lo cual se enmascaraba toda vez que en el sus­ trato seguía rigiendo un derecho civil disfrazado de socialista. En este tipo de sistemas a partir de la Caída del .Muro se han hecho modificaciones para ajustarse a la globalización, y siguiendo con sus bases civilistas. Sistemas que nos permitirán justificar nuestra tesis al entender que el derecho patri­ monial debe reestructurarse sobre plataformas flexibles, situadas y dinámicas9, las cuales, les pueden permitir ir ajustando su nonrtatividad de acuerdo a los modos y maneras en que la globalización, y en especial, algunos sistemas jurídicos que no lo han hecho. Ya que de lo contrario, se seguirán ocasionando severos problemas de incertidum­ bre normativa, en la reconformación de la Aldea global,10 hecho que no ocurriría, con un marco jurídico más móvil o flexible, pero con categorías contrafácticas1' que lo hicieran mucho más estable y seguro. 2. La globalización y sus categorías El concepto de globalización15, implica la reducción de fronteras que se ha dado en todo el mundo, y que ha ocurrido en diferentes ámbitos, pero en el que aquí nos ocupa, se refiere a la globalización digital, cuestión complicada que más adelante detallaremos. Por ial razón, realizaremos una revisión de la manera en que opera el fenómeno, para determi­ nar los alcances del citado concepto, y la manera en que ha modificado el desarrollo del * Fs el prototipo derivado de! derecho inglés el cual domina aproximadamente el tremen por ciento de la población del mundo, se caracteriAi pot *»i condición de no escrito. y ex un derecho creado por e! juca por lo que se Mipoi ta en lo que se conoce como F>jurisprudencia Muy contrario al civil, el derecho común es inductivo y ce ton lumia a través de un progieso constante con lo que se conoce como repetición de caso* de un mismo género s t Jn sistema de derecho que regulado por principios religiosos emanados de! Corán y de la Sunna Se- es­ tima regula el veinte por ciento de la población mundial Por lo cual, esta regido por la religión musulmana. Su método se basa en la interpretación de ios textos sagrados, de los cuales emana una ley de tipo religioso regula el iuiiCionmmenio de los individuos de su sociedad V por su misma n.ituntlc/4 espiritual y moral ios derechos c o ­ lectivos se superponen a los individuales Sm embargo, la glohal«¿aaon ha presionado para que se haga una in­ terpretación más laxa de los principios morales y se puedan adaptar a la realidad actual f* Son sistemas que como su nombre lo indica, incluyen dos o mas mecanismos de creación normativa que operan de manera simultánea, debido a la polivalencia cultural o religiosa, y de manera interesante opera en el Medio Or iéiite y Norte de África. Su base positiva le emana de una especie de derecho civil parcial, dejando as­ pectos como personas. Immba y propiedad, al ámbito religioso 1 Fs la mejor expresión de un sistema normativo que se va conformando de usos y costumbres a través» del tiempo y cuyas determinaciones tienen un fuerte poder coactivo Son sistemas que se soportan en ¡a base social como la cima, los principios religiosos o incluso con identidades de homogcm/ación cultura!. K ( htgmnlmente los sistemas jurídicos socialistas se nutrieron dei derecho civil antes de adoptar el siste­ ma socialista Dicho camino imprimió en sello a un naciente derecho socialista 0

l em a s a desa rr olla r en (uniros trabajos aca dé m ic os

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i 1 1iabennas nos plantea ía necesidad de encontrar parametros contrafácticos que permitan una reconstiucciou adecuada de! derecho ('// } m on\t> m m e ¡i¡y »rom h m law I (he vi vfcm o/ ng/m " \ .» r a onstnii tiw .i/Y>/um h to í.in // //tc /‘MUi ?/»/<*v o! thc n\!ituhotui! pp K2 X4 1•' A la g l o h a h / a c i o n se le ha d e n o m in a d o de dil ere nte s m ane ras, pero siem pre a d u c ie n d o a su carac te rí sti ­ ca aba rca nte Aldea global para M cl u l u n . 1 a m o t i n a m u n d o para Uraudcl. S is te m a -m u n d o para W nüc rstctn. 1 e u cía ola pai a Alv m l o í ’i ler. S oc ie da d mt orina tica pat a A Se l u í ) . \ 1 m de la historia para F r a n a s Fu k uyama

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derecho patrimonial en nuestra actualidad. En el punto que ahora desarrollaremos, buscamos exponer algunas posiciones respecto de! papel que la globalización juega dentro de los sistemas jurídicos contemporáneos, para desde ahi, tratar de determinar el sesgo que el derecho patrimonial podría tomar, en la búsqueda de una posición normativa más actual. Iniciemos, retomando la idea de complejidad de nuestro presente, para lo cual, re­ curriremos a las palabras de Montse Badia. donde se dimensiona en su justo tamaño, y desde luego en un plano realista, los alcances de la globalización. y donde además, se su­ giere la necesidad de crear nuevas categorías o nomenclaturas para definir los tiempos actuales, y que puntualiza asi: Si tuviera que elegir un único adjetivo para definir nuestro presente, no cabe duela que global sería la palabra escogida. La expansión de las tecnologías de la comunicación y la información han introducido una renovación en nuestra manera de ver y entender el mundo y, en consecuencia, una redefinición de nuestras sociedades. Este nuevo contexto de comunicación global implica, obviamente, una global ilación de la economía, la políti­ ca y la cultura. En este marco tan rhizomático (por utilizar el concepto de Deleuzc y Guatari) las nociones de centro y periferia dejan de tener sentido global y local transfor­ man su oposición en híbrido para convertirse irremediablemente en glocat. Movilidad, fluidez y flexibilidad se convierten en nociones clave aplicables a todos los ámbitos de la interacción humana.1* La manera en que la globalización ha tomado velocidad, y ha matado los procesos tradicionales de producción, y sobre todo, la forma en que hit modificado las funciones del derecho patrimonial, es por demás evidente. 1la creado la misma sus propios estilos y me­ dios de expansión, y ha demostrando la incertidumbre que genera, ni reblandecer todo lo que la certeza de los sistemas jurídicos nos daban anteriormente. Desdibujando con ello, la coherencia de la ley que tanto liemos buscado por siglos. También, son muy claras las dificultades que implica analizar la prospectiva de la globalización, considerando los diversos planos en que la misma opera. Por eso, y en ese sentido de complejidad, Giddcns considera que vivimos en un mundo de transformación que afecta casi a cualquier aspecto de lo que hacemos. Reiterando que para bien o para mal, nos vernos propulsados a un orden global que nadie comprende del iodo, pero que hace que todos sintamos sus efectos.*14 La desarticulación que la globalización ha propicia­ do en el derecho patrimonial, que la podemos palpar en el mal funcionamiento de algunos organismos jurídicos que se mueven en el plano sub y meta normativo, es evidente, sobre todo, en algunos aspectos macronormativos. Donde la pregunta obligada al respecto es ¿Qué principios y categorías deben ser reconsideradas para entender un fenómeno tan complicado, y sobre todo, qué modificaciones debemos tomar como acertadas para a justar los sistemas normativos a la realidad globalizada? Las preguntas formuladas, desplazan las respuestas hacia el funcionamiento de ciertos organismos, que en los últimos años, han empezado a demostrar su enorme poderlo en la toma de decisiones, tanto al interior de los sistemas normativos del derecho patríalo^ BADIÁ, M.. “hi presente global del arte“, en: Revista ¡niernai m u a id em ie, arto XIX. Nu 162. abril, 2002. 14 CYr. GIDDbNS. Anthony. Ihi minuit» dcshauuJo. Las e/et ¡ok de la yjahahzat iáa eu nueshtn valus, Madrid. Taurus. 2000. p. 25

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nial, corno en el plano normativo externo de ios diversos países. Sin que desde el plano legal, al menos, se pueda instrumentar un contrapeso contra ellos. Son, y demuestran ser, un factor real en la toma de decisiones, y que inclusive, son capaces de colapsar los siste­ mas normativos internos de los Estados. Los citados organismos, han diseñado y tomado el control de muchos de los proce­ sos actuales de gestión de mando y dominio de diversos sectores sociales. A tal grado, que el desarrollo normal de muchos países, se considera imposible sin su participación. Lle­ gando incluso, a controlar enormes cantidades de dinero y poder,*1' sin que en el plano del derecho patrimonial, interno o externo de los sistemas jurídicos, se hayan hecho algo por contrarrestar sus decisiones, y desde luego, sus efectos. Organismos como el Fondo Monetario Internacional (FMI), el Banco Mundial (BM), la Organización de las Naciones Unidas (ONU), la Organización de Estados Ameri­ canos (OEA), la Asociación de Estados del Caribe (ÁEC), la Asociación Latinoamericana de Integración (ALADJ), la Federación Internacional de Fus-Bol (FIFA), el Comité Olímpi­ co Internacional (COI), y un sinnúmero de ONG's, son sólo una muestra de los organismos que evidencia una globalización que ahi está. Significando un enorme poder, al margen de los controles del derecho en sentido lato, además de que desafia con su enorme fortaleza económica a los Estados, y modificando y tomando decisiones propias, alterando los planos supra c infninacionales.16 En los organismos citados, es clara, evidente y conocida su extra­ territorialidad, su ingerencia, y su enorme poder en los procesos de desarrollo de los diversos países, sin que el derecho patrimonial con su cuño antiguo, pueda hacer un pequeño contra­ peso en términos de orden. Por lo cual, dehemos aceptar que el plano normativo, también la han modificado de manera radical. Razón por la cual, se han conceptualizado teóricamente algunas categorías, y se ha tratado de hacer un contrapeso ante las intromisiones de lo que Unstells denomina Estados-red, al sostener que: Sometido a las presiones de cambio tecnológico, económico y cultural, el Estado no desaparece: se transforma. Busca, por un lado, alianzas estratégicas, tanto estables

' ' I II A iiiiu'iui/a a ( 'h uai, »1 n o va n ni i n, o io n k S t , tus |u¡),uiorrs Aunque el presídeme de 1.4 H t A. Joseph iilaü cr amenazó a los t. mitro jugadores de ( ht\ ,ts ( Jesús ( orona. í >-¡mr Bravo. Ramón Morales y Alberto MedmsC. en caso de no teporurve de mmeduno con la selección nacional, los dm gcm es de- la I edenicion M e x i­ cana de fútbol y del club lapada anunciaron ayer que lo harán, pero después dei compromiso de hoy contra e! I loca Juniors ¡ as criticas y acusaciones de algunos integrantes de la llamada familia futbolística de M éx ico no se hicieron esperar, luego de que Blattet calificara de rebeldes a los cuatro elementos de las O m as. y les advirtiera " I tenen (pie venir a este torneo {C opa Confederaciones), o si no serán suspendidos y no podrán jugar tampoco con el iiu ad alaian C ( // . I a (ornada H de jumo de ?0(is

if‘ ( ’uest unían ( )N'(¡ s ia eficacia de instancias creadas para un estigar crímenes en Juare/ [ as casi 60 or­ ganizaciones de derechos humanos aglutinadas en dicha red sostuv lenm que los últimos asesinatos y violacio­ nes de las dos mcncucs ’'muestran la ineficacia de los mecanismos y las políticas especiales de prevención y atención a la problemática I os l 5 crímenes perpetrados este ano ».leían en claro que las autoridades no quieren o no pueden tesolv et la situación ^ que los decursos de buenas intenciones no bastan" I as organizaciones no gu­ bernamentales tle deieehoN humanos ilqeron que existe absoluta responsabilidad nacional e internacional del g o ­ bierno mexicano por la inha de resultados en la prevcnuoti \ ctruduacion de! problema, contrario a lo que ha dicho publicamente la l'tocmadoia {.¡enera! de Justicia de Chihuahua Patricia (lon/alez. quien asevero que "el mundo es asi. \ o no lo mv enté" I >cmamiaron respuestas v i api dos resultados v que en taso de que se solicito la mtei \ ene ton de la Chema I edei ai de Inv csiip.u ion I st.uiounnlcnsc {i Bit o alguna otra institue ion policiaca in­ ternacional. so mtoune publuamente en que consistua la misma \ sus resultados ( !r l a Jomarla. Martes HA de ma\ o de ' 0 (C

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como coyunturales con los Estados, para (rasar conjuntamente los problemas planteados por la globalización. Surgen asi Estados co-nacionales. como es la Unión Europea, con un Banco Central Europeo independiente, una moneda única y por lo tanto una economia uni­ ficada, a la que se añade múltiples instituciones y leyes de ámbito europeo.1 La influencia de los fenómenos globales complejos, dentro de los sistemas norma­ tivos y del derecho patrimonial, nos invitan a reflexionar en torno de un eje jurídico que se refiere a que cada país se procura y crea un derecho patrimonial al interior de sus territo­ rios, lo que se hace de acuerdo a sus propias conveniencias o necesidades. El mismo es surgido de sistemas normativos o tradiciones que han perdido fuerza, y donde dicha atmósfera jurídicoA’iriual si tiene efectos materiales. Lo cual se puede de­ mostrar, con el enorme crecimiento económico generado por la globalización,,s y desde luego, por la tolerancia o inadecuación nonnativa de los Estados, y con un derecho patri­ monial no acorde con la realidad. El derecho virtual, que no es otra cosa que un reducto del derecho patrimonial, o un apéndice sistèmico, que se ha estatuido como una nueva categoría, está soportado por una génesis y por un ejercicio de operación o coacción no definido, o que al menos, no lo está de manera clara. Y en el ámbito de su vinculación con otras categorías, vemos ciertos ele­ mentos que algunos autores,'® opinan que hay que resistirse, como serian: el

*7 OASfh L LS. M "P^non iru de la Fn» de la iniormauon en Ameno»! I .»un,. t es xostemhlo in glohnh#n ctón?", en c.Fx soxtembie la glohah/^cion en Am ctua l ».tina * Volumen I, i .i plohah.-uoión y Amónen I atina asignaturas pendientes, (coouí ). 1 1. mundo C .ddenm. Chile. I ondo de t'uhur.* Kouomtcn, 2001, p 7$ ¡-^ F! ano pasado los negocios uult/.*oos itin.. tu- las íumUci.o m.cumules xmmtieuíon la**», do todas Ins fusiones y adquisiciones Fl v.doi p i o b j de L.x turones y «dqir«aciones en 2tKKi ( \ i millones de dólares) «ipeim$¡ lúe equivalente u 12 a,. del tou.l de! cicv imicnto economía» mundial i a >.onsoiidíu ion del poda coiputunvo se refleja en las disp^ruLtiex entic neos y pobios, Unió dentro conu» fuera oe lo** países de la o C U P y de! tmr De acuerdo con ti Piogiam« de N'acione« Un id.> p,.n. e, !)evaíiollo, la pobl.u ion m *. tica uei ntmulo, que icpiesentu uno por ciento, iccibe u.mos myiesos como ! i pohie que las carpo. globales poseen VH) ‘ «. de toda h tecnología s lus pío duelos pater.L.dos lc.s corpo'..cumex a t a r uhb/ ndo su pode¡ cso.iom^o p. ra ¡s iio cnunne poda pollino, mientras los go o .u u o s se com »eren en «-us *cr\ Kioto-, cu \ e. de *e»\ n . un c hutsd.mos, la dennu í ,u iu ck u » a \ada. Un estudio rewh/«ido por S,.u.,F Andenor \ John ( -\ar..|-n. del liuutuio p r ! Ando.. Polltnu (Amlei son, S. Y J. Cavanagíi 1 op 2UÜ, I ne Pise of t orporatc íiluhui A m a \ insoluto de hstudios Po hocos, Ai í 2/00), encuentra que de las 100 más grandes economías del mundo, 5 1 son corporaciones y *19 son países. Una compa­ ración de las ventas corporal!vas y los PiÜ de los países revela que General Motors es más grande que Dinamar­ ca, Wal-Mart es más grande que Noruega y General Electric mayor que Portugal. Las ventas combinadas de las 200 corporaciones más grandes del mundo significaron 28 por ciento de la actividad económica global el año pa­ sado y proveen sólo una mínima fricción de los empleos de! mundo. Kn 2000 dieron empleo a menos de uno por ciento (Ü.78 %} de la fuerza de trabajo del mundo. Las ventas combinadas de las $00 mayores corporaciones mundiales fueron equivalentes a 47 % del producto nacional bruto en todo el mundo. Lstas compañías colectiva­ mente dieron empleo sólo a 1.50 % de la fuerza de trabajo mundial. La jomada, 26 de diciembre de 2 0 0 1. |l) Cjr. BOURDIÍ:U, Pierre. “ La esencia del neolibcrilismo". en: Ser-: artículos ¡le ¡S en e Llourdieu publi­ cados en Le Monde Dtptomaiiquc. Lditonal Aún ('roemos cu los Sueños, Santiago de ('hile. 2002; FORRHSTFR, Viviano. Una extraña dictadura, Lditorial Fondo de ('ulfura Fconómica, Buenos Aires, 2000; GRAY, John, Liberalismo. lüJitonal Alianza. Madrid, 1002; IIAYF.K. Friedrich. "Individualismo: el verdadero y el falso", en: Estudios Públicos N” 22. otoño-1086, Santiago tic ( ‘hile. ! 0K6, i lí NKFLAMMLKT. Fian/, ideo logias del desarrollo y dialéctica de la historia. í'di tonal Universidad Católica. Santiago de Chile, 1070; La cul­ tura de la esperanza y sociedad sin exclusión, hditona! í)ci, San Josó. ¡005. Id nihilismo al ¡Icsnudu Los tiempos de la globalización. lid norial Lom. Santiago de Chile, 2001; í J ( I IN FU, Ñor herí, *TI proyecto ücocoíi servador y la democracia", en: Los nuevos procesos so¡ ¡ales r la teoría p o líin a
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F! f J e r e c h o P a t r i m o n i a l a n t e l a g l o h a l t z a c i o n d í g i t a !

neoliberalismo económico,21' en aras de algunas ideas de integración de procesos'' socia­ les más complejos. En todo lo anterior, rige de manera evidente un factor económico que todo lo des­ compone,22 a la luz de un derecho patrimonial que la avasalladora globalización moldea según sus propios intereses25 debatidos en Porto Alegre del 31 de enero al 5 de febrero. Fueron intensas jomadas en las que organizaciones sociales trataron de definir qué mundo diferente quieren. La ¡dea del Foro Social Mundial nació entre Brasil y Francia, cuenta Oded Grajew, uno de los organizadores y presidente del brasileño Instituto Ethos, de res­ ponsabilidad empresarial. Se creó con la idea de ser una alternativa radicalmente opuesta al Foro Económico de Davos, en Suiza, y lo que éste representa en términos de diseño y gerencia del actual orden económico, social y político mundial. Cfr. Proceso, 9 de febrero de 2002. Desde tres niveles: exterior, interior y virtual, es como podemos enfocar eí diseño de los nuevos marcos normativos y desde luego del derecho patrimonial. Los tres ejes, se entrelazan para formar un nivel de confluencia e injerencia dentro de los sistemas jurídi­ cos, en los cuales se pueden evidenciar diferentes problemáticas. Dichas problemáticas, ponen en severa crisis al derecho real como un sistema nor­ mativo jerarquizado, el cual no olvidemos, pretende aspectos de equidad en palabras de Mae Callum. En tal sentido, se diría que pretendernos que los jueces no sólo pongan fin a las controversias, sino que las finalicen de una manera equitativa, no que simplemente apliquen normas, sino que las apliquen correctamente.'4, por tal razón, también hablaría­ mos de un derecho patrimonial más justo. Lo anterior, sería la oportunidad de que un XXL México, 1‘zKb, PuPPfK , Karl. La \oi iedad abierta \ uis enemigan, hdttonai Patdós. Barcelona, 1981. Vi’.IUiAKA, Primereo, ¡ntmdun ion a Ion fundamentan f'dou'ifii on de! hheruinmo, Ldttorml Alian/*!. | W ;0 Líderes indígenas y campesino* de AL denuncian estrago« dei neoliberalismo Madrid. 14 de jumo. De* corm* do representantes de comunidades indígenas y campesinas de Amónen Latina se reunieron en la capital es­ pañola para annli/ar y denunciar los estragos de ia glohah/actón y el neohberaltxroo. de Chispas. México, a la Amu/orna La situación es suvular en México. Colombia. Costa Rica. Argentina o Brasil, en zonas donde empre­ sas multinacionales, estadounidenses o europeas !!c\ an a cabo proyectos comerciales y de explotación de loe re­ cursos naturales Cfr I n Jornada. Miércoles I 5 de jumo de 2005 B

Cfr. MA íTLLAKT, Armand. La ntundtahzat ton de ia
** iilobnlizaeión, forma extrema del capitalismo, define Alain Tómame. Conferencia organizada por el Instituto de Investigaciones Sociales de la UNAM México. I) 1; . 6 de julio (APRO).- Hl destacado sociólogo francés Alam Tómame, doctor “lionons causa” de la UNAM. dijo hoy que ”la globalización es una forma extre­ ma del capitalismo que propicia el rompimiento entre la vida económica y el resto de las actividades humanas, pan» la globalización no existe n uL 1a sociedad, pues sigmhca una separación total de la economía mundial y dé­ las fuerzas, procesos o instituciones sociales y culturales Actualmente no hay más sociedad. No obstante, eso no significa volver a la harbai le. peto sí que los cambios son de otras dimensiones y naturaleza, de aquellos en térmi­ nos de evolución de una colectividad" Cfr Proceso. 7 de jubo de 2004 5 Poito Alegre le ganó c! round a Davos Porto Alegre - "Seamos realistas, pidamos lo imposible". La fra­ se. acunada en mayo del OH francés, ha \ uclío a la v ida en la voz del Premio Nobel de Ja Paz argentino de 19X0. Adolto Pérez l sqm\el I I fue uno de lo* 00 mil participantes del I oro Social Mundial de Porto Alegre. Brasil, que este año se consolido como el mayor c\ cuto de los mo\ úntenlos sociales contra la globalización económica y coniumo mi condición de \ o z plural rel="nofollow"> social que comienza a ser un interlocutor inevitable de la agenda interna­ cional. con el que las instituciones hnauaeias internacionales no tienen claro como lidiar Desde ia reconstruc­ ción nual de Nepal basta una ptoimula icioima del fondo Monetario Internacional (I MI) V1 (7/ MacC'Al I D M .( icrnld. "( ht Appl \ mg Rules", en / e g i \ l a t ¡ w Intent a n d O t h e r l\\
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sistema normativo apuntalado por un derecho patrimonial se sujete a la realidad, y que em­ piece a funcionar teniendo como finalidad la equidad, y no como se ha estado haciendo hasta hoy, donde lo que se ha privilegiado es el ejercicio del estricto apego a la normatividad. La aplicación del Estado de derecho que se dio en el siglo XX, y que es el que prevalece en los sistemas normativos de origen neoromanista, no ofrece soluciones a cier­ to tipo de conflictos interpersonales y comerciales que la globalización ha generado. En el sentido anterior, tendríamos que recordar que el monopolio del proceso nor­ mativo en el Estado de derecho se ha soportado en una división de poderes, en donde le es conferida tal facultad a uno de sus elementos, y en ese entendido, la creación normativa es­ taba controlada por el Estado de derecho. Y donde, el mismo Estado, se erigió como el sustituto del Estado policía, buscando siempre la conservación, legitimación y constitu­ ción del mismo poder estatal. Asi que el nuevo Estado de derecho, tiene como linea prioritaria de trabajo, el que prevalezca la norma por encima de los mismos intereses del Estado, y siempre en beneficio de los individuos. En ese sentido, e! sistema normativo neoromanista garantizaba su funcionamiento con un mareo apegado a derecho, o al menos a un derecho escrito, que es garantía y certidumbre del Estado de derecho contemporáneo, pero que el derecho virtual ha modificado, relegando en tal sentido al derecho patrimonial, Pero en dicho Estado no cabía, al menos de manera teórica, la posibilidad de que el mono­ polio de los procesos de creación de normas se desplazaran hacia ámbitos diferentes de los concebidos. Asi que, hace más de quince años, se inició el proceso por medio del cual el derecho empezó a debilitarse, con una norma que dejó de ser en principio general y abs­ tracta, para proceder a sectorizarse cada vez más, hasta atomizarse completamente. El sistema jurídico romanista, a través de la norma se hizo cada ve/ más especifico, más cir­ cunscrito. lo cual generó, que tuviera mucho menos fuerza, con referencia n su funcionamiento anterior, el cual, debemos enfatizarlo, era más abstracto y casuista, y por lo tanto: funcional. Y como venimos sosteniendo, la plataforma compleja desde donde se tiene que en­ tender la globalización, es con un derecho que ha perdido fuerza y coherencia Por lo que es con la clave de un derecho patrimonial débil, desde donde pretendemos definir alguna» categorías que pueden ser reconsideradas para su nuevo diseño. Y para fortalecer nuestra propuesta, empezaremos por especificar algunas de las nuevas maneras en que podemos formalizar un nuevo derecho patrimonial. En tal sentido, el debe incluir tres niveles: los dos sistemas inclusivos; interior y exterior a base de contratos y convenios, y una base ju­ risprudencial que le ayude en su condición de débil, situado y flexible. Categorías cpic deben iren el sentido de lograr una reformulación del sistema jurídico, que ha perdido, bá­ sicamente, abstracción y generalidad. En tal orden, las categorías exterior e interior no pueden ser vistas con la idea dual tradicional, ya que es desde el mismo plano virtual, y en su funcionamiento hacia el plano láctico, es donde se han dado algunas modificaciones normativas, las cuales han terminado por incorporarse al derecho positivo. I lecho que ha ocurrido, específicamente, con la incorporación de cierto tipo de derechos o usos virtua­ les, los cuales tienen alto impacto comercial y real en la sociedad. Por lo dicho, creemos que es suficiente y verdadera la aceptación de la tesis de que tenemos un derecho irreme­ diablemente insolvente ame la realidad que vivimos. Ahora veamos en detalle, la manera

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h r i i - ' h n P ij t n m o n i a l a n l r !a {{¡oh, a! t zu
en que el derecho se ha modificado desde la virtualidad, para dar paso a nuevas figuras jurídicas. 3. Fuentes virtuales Analicemos ahora algunas figuras jurídicas que han sido creadas por la globahzación, y las cuales, han modificado el plano normativo de cara al derecho patrimonial. Como ejemplo de lo anterior, podríamos citar la anulación de las fronteras materiales, la movilización, aceleración y transterritonalización de todos los procesos de gestación, pro­ ducción y distribución a diversos países, la aniquilación de los antiguos mercados fijos, la creación de plataformas movibles de producción y consumo de bienes, y servicios y, final­ mente, la gestión del conocimiento. El derecho virtual surge y se desarrolla de una manera no estipulada. Por esa misma movilidad, resultan difíciles de estudiar las maneras cómo opera y las vinculaciones que genera entre los diversos sistemas jurídicos. Sin embargo, ha logrado consolidarse como una categoría de poder, que debe ser tomada en cuenta para la explicación y justificación de la ingerencia de la globalización en los sistemas normativos a nivel macro, y que impaciíi directamente en el derecho patrimonial. Para bosquejar la manera de operar del derecho virtual a través de sus fuentes, va­ mos a concebir a las ONCi’s.2' en un sentido amplio, esto es, no haciendo ningún tipo de clasificación. Donde todas utilizan un tipo de nonnatívidad que ignora en su totalidad, to­ dos los procesos de la soberanía de los Estados, y las cuales funcionan bajo las directrices de sus propios intereses mercantiles, de poder o de ingerencia. Las fuentes virtuales del derecho, tienen su mejor muestra en los procesos comer­ ciales, a través de las nuevas tecnologías de la comunicación En tal sentido, lo que denominamos fuentes virtuales de! derecho, gestan sus propios procesos, al impaciar y suscribirse en el ámbito comercial, y afectan, por efecto dominó, a casi todas las áreas del quehacer humano. También las fuentes virtuales, propician o generan mecanismos de creación nor­ mativa también virtual, o en otro sentido, facilitan un cierto modo de quehacer comercial que está en ciernes para algunos autores. h Es un derecho que se soporta desde la base co­ mercial misma, pero con una naturaleza diferente, y cuyos procesos comerciales totales no

( hgam/aciones no gubernamentales, compuestas por grupos de ciudadanos voluntarios sin ánimo de lucio que surge en el ámbito local, nacional o mlcrnacional. de naíundc/.i altruista y dirigida por personas con un interés común l as ( )N( ¡ s llevan a cabo una \ anedad de serv icios humanitarios, dan a conocer las preocupacio­ nes ciudadanas al gobierno, supervisan las políticas y apoyan la participación política a nivel de comunidad Pro¡nucionan análisis y conocimientos técnicos, sirven anuo mecanismos de alerta temprana y ayudan, a supervisar e linplcmeutm acuerdos internacionales Algunas están oigam/adas cu tomo a temas concretos como los dere­ chos humanos, el medie» ambienté o la salud Sus relaciones con oficinas dd sistema de Naciones l audas difieren según los objetivos, el punto de encuentro y el mandato Mas de I ^00 OSki s con importantes programas de in­ humación que preocupan a las Naciones l bodas están asociadas con el Departamento de Intormacum Publica ( I >U1>ptopoiYionundo a ¡as Naciones l ¡tudas \ .diosos \ uu ulos con personas de todo el mundo I I DiP ayuda a esas ( >Nl ¡ s a que tengan acceso v diiundan información sobre, el abanico de asuntos en que las Naciones l bodas participan paia petmmr al publico comprender meiot los objetivos de la organización mundial ( fr hitp www un oig spanish ahouítm ONíts buv bine c ousultada el 'I de no\¡embre de! 2004 •f' t'O \ 11 > \ I 1tenev tf, fosé. /Aj. ¡o un.¡ v, ;< . í'.m i n i!. I d lauros Madrid 2
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han terminado de completarse.' Procesos a los que los medios de comunicación se en­ cuentran sujetos dentro de la globalizaciórt, y que Casteüs denomina informaciomilismo: ...productividad, competitívidad, eficiencia comunicación y poder a partir de la capacidad tecnológica de procesar información y generar conocimiento. Las tecnologías base no de­ terminan pero son indispensables para el nuevo sistema. Globalización no es sinónimo de intemacionalización. En sentido estricto, es el proceso resaltante de la capacidad de cier­ tas actividades de funcionar como unidad en tiempo real a escala planetaria. Dichos mecanismos y procesos de venta, son según nuestra opinión, un derecho vir­ tual que se caracteriza por ser binario, y es sin duda una modalidad del derecho patrimonial. Ya que además de basarse en sistemas compuíacionales que siguen operando con códigos binarios,28 los mecanismos, los procesos de información, y los de obligación o compromiso en todo lo que al Internet se refiere, operan con procesos de aceptación o rechazo. Por ello, los procedimientos jurídicos virtuales en su totalidad, se dan desde la na­ turaleza o situación misma del aceptar o rechazar, y los procesos jurídicos materiales operan a la par de ese tipo de derecho. El cual genera efectos materiales, con la característi­ ca de que se dan al mismo tiempo. En el derecho virtual, se acepta o se rechaza algo, tío hay términos medios o manera de retractarse, ya que dicha retractación opera con mecanismos no definidos de manera puntual, pues inciden aspectos como distancia, tipo de proveedor o tipo de articulo. Los password son una muestra de ello. Es el consentimiento y aceptación de procesos do un derecho virtual que en la realidad es difícil de regular desde el derecho patrimonial. Hs la puma de un iceberg, el cual culmina con procesos mucho más complicados, como serian los movimientos de capitales a través de medios electrónicos, o transacciones millonarias, e incluso, fraudes.29 Al proceso citado, serta un legalismo virtual o regla on/off, el cual, no se debe to­ mar como la simple posición de dentro/fuera. que su significado literal implica, sino que debe llevar la perspectiva jurídica del pactar o no pactar en el derecho tradicional, pero donde ahora el consentimiento se otorga al oprimir un simple botón. El antiguo derecho ritual o protocolario, en cuya valide» re* consideraban los mo­ dos o maneras de actuar de los agentes en el ámbito jurídico, ha pasudo en el plano virtual a un desuso radical. Ahora, el protocolo de aceptación jurídica y sus consecuencias legales es absorbido por la regla on/off.

- 7 En los primeros meses de 2005, continuó la fuerte demanda de nombres de dominio, y los nuevos regis­ tros para el dominio genérico de mayor nivel (TLD) .com creció 29% y el gTI.D nct creció 21% en 200
l :i ¡Jrn-e h// Pu i r i w o a ¿a f a m e la y ! o h a h z a c son d t y t t a !

t i derecho mercantil, en su origen constante, pero de algún modo lento, ahora es virtual y veloz. El factor tiempo y distancia se ha desdibujado, gestando un proceso de venta, donde el mercado se rige desde la ritualidad y operatividad de las PCs. Con la regla on/offy la regla sale Mo venta, todo lo jurídico se- reestructura en aras del debilitamiento de la norma en el sentido tradicional y del derecho patrimonial en espe­ cífico. Lo cual ocurre con un Internet que ha propiciado mucha velocidad en todos los procesos, y el cual surge y se reforma a cada momento, sin un punto físico de venta, o de nulidad de lo pactado, y donde la única opción arbitral, sigue siendo el trabajo de los pane­ les internacionales. Donde se sigue fallando en el cumplimento de las resoluciones de los mismos, por una falta de cocrcibilidad en las resoluciones. ’1 Pero veamos cómo opera este tipo de derecho. 4. Leyes virtuales Hi mundo actual se rige por las reglas on/off y por la sale. Dichas categorías, se han convertido ya en leyes virtuales que desde ahí modifican leyes formales y materiales, en el sentido tradicional de la palabra, y que además resquebrajan los sistemas soberanos a nivel mundial, recrudeciendo las dificultades que enfrenta una norma menos abstracta, y que e! mismo derecho, ai hacerla más específica, la ha vuelto más difusa. Lo anterior ocurre, sin importar el tipo de familia jurídica que esté ¡mpactando. pa­ sando por alio estructuras e instituciones jurídicas muy antiguas. Así la que en su origen ora una técnica jurídica subordinada a un conocimiento formal moderno, y a una estructu­ ra jerárquica en diversos sistemas jurídicos coherentes, ahora, ha pasado a convertirse en la creadora de una racionalidad jurídica posmoderna o del mundo renovado,’'’ la cual ha empezado a conformar sistemas jurídicos virtuales, que pese a lo que se diga, operan de manera libre. Podría replicarse que la operación de reglas o leyes virtuales como la on/ofj, se da en términos o condiciones de un uso real por parte de los seres humanos, y que la sale, es el viejo y conocido mecanismo de venta, el cual ha operado desde que el hombreinició los procesos de comercio. Pero no es asi, y explicaremos por qué. Lo anterior lo afirmamos, toda vez que hay diferencias que nos parecen sustancia­ les, y que hay que puntualizar de manera clara. En primer lugar, la regla on/off no requiere o exige ningún tipo de personalidad específica, o no la requiere al menos en iodos los ca­ sos. Hilo obedece a que se altera o modifica la manifestación de la voluntad, la exposición de los datos generales. Ahora, la personalidad virtual, queda sujeta al valor de verdad que í'm ‘¡uh nombre en nítomn íngkbs 11 Iníorcil vs Radio Centro. I:l principal grupo radiofónico del país informó ayer a las autoridades bursAiilos que sus resultados financieros auditados del año pasado arrojan una pérdida ocia por 245.8 millones de pesos. Radio ( entro. encat piula de operar 14 estaciones en México, detallo a la ( ‘omisión Nacional Mancaría y de Valo­ res ijue reconoció en sus estados financieros una partida especia! por 540 7 millones de pesos que originó ci fallo en su contra cumulo por la Cámara Internacional de Comercio, con sede en París, sobre la disputa que mantenía con Iniurcd . propiedad de José (¡utiéfre/ Vivó, relacionada con un contrato de prestación de servicios Ante las dileiencuts en ios (crimnos de la relación de negocios, ambas partes decidieron iniciar un juicio de arbitraje el cual resultó desfavorable para la empresa radiodifusora propiedad de la familia Apuirrc y se determinó que ten­ dí ia que papai poi danos y per juicios más de 2 1 millones de dolares, resolución notificada el I"de mar/o de 2004 í 7* P! Uimersal. fman /as 21 de abnl de 2004 1•' (7/ S (d Ul i 1 R, han. " I I mundo reno', adi' telecomunicaciones y ploh,t!i/ación del capital", en Reto* J e L¡

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los mismos individuos le den a su palabra o a la regla on oij. Por lo que las panes no nece­ sitan identificarse, y en caso de hacerse, es a través de procesos de pa<xwonh o nicks, los cuales permiten, por ejemplo, falsedad en la personalidad. Desde la virtualidad se pueden hacer inversiones económicas, las cítales pueden ha­ cerse incluso con gobiernos, y que se realizan a través de un proceso discrecional. Por lo que pueden hacerse movimientos o transferencias económicas en un segundo, sin que las conse­ cuencias de los actos, estén normadas por mecanismos de responsabilidad personal o pagos de impuestos, dice Gough, respecto de la velocidad y voracidad del mercado lo siguiente: ... la globalización, el comercio internacional, las inversiones extranjeras directas y los flujos financieros internacionales se han expandido, éstos últimos a un ritmo vertigino­ so en las últimas dos décadas, al tiempo que los movimientos de capitales transnacionales han sido progresivamente desregulados. Más de un trillón de dólares se negocian diaria­ mente en transacciones monetarias internacionales.” Con el exorbitante monto económico citado lineas arriba, y con la personalidad virtual expuesta, es evidente que también puede existir una simulación de la personalidad, considerándose ello como algo común actualmente. Y si tomamos en cuenta, que la regla común en la inversión de la bol­ sa determina que en la mayoría de los casos no se paguen impuestos, entonces la regla on-op, es el enmascaramiento perfecto de los actores, en un proceso virtual, que les permi­ te salvaguardar su identidad, y sobre todo, encubrir su personalidad jurídica real, amen de las altas ganancias económicas que pueden obtener. Las firmas electrónicas, son otro ejemplo de la responsabilidad que los mtit\ tduos adquieren, y lospasswords en e! uso de tarjetas o cuentas, son indicadores de que la perso­ nalidad es en cierta medida virtual, y pese a que existen instancias materiales a las que se puede recurrir en caso de controversia, como serían los paneles micmanonales, la realidad es que se recurre a ellos en muy poca medida, si tornamos en cuenta el volumen total de procesos que se generan diariamente. Sin lugar a dudas, es el proceso mismo de comercialización, que derivado de la pió balización, ha alcanzado y se ha reestructurado a niveles nunca imaginados Por otro lado, la regla del sale o venta, no es la ¡dea tradicional de venta en su sentido comercial, es una venta procesal donde no opera el factor tiempo. I-I sti/invrc seria un ejemplo de ello, el cual, desde luego que es virtual, pero con efectos materiales y de alto impacto económico. Y lo es a tal grado, que genera lo que Nell llama el "capitalismo cowboy'' donde la socie­ dad y el Estado están subordinados a las necesidades del capital.’-1El ejemplo anterior, nos vuelve a situar en el nivel de venta del conocimiento. Y si bien, antes sólo se vendían obje­ tos materiales, ahora se vende también virtualidad, e incluso, :,e vende seguridad virtual. Los programas antispy serian un ejemplo muy claro de ello. Se protege con el conocimien­ to virtual las PCs, los sistemas operativos macros, y desde luego, se protege la identidad personal de nosotros, pero con el factor agregado de la productividad económica c intelec­ tual. Cuestión interesante que Castells puntualiza asi:

^ GOUGH. tan. Capital global. mr e\uhule\ G/ wi ¡e 200.1. p. .IX. ,J

y política**

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("ir. N U L L . IV " ( owboy capitalism", en I r e e market ( 'a m e n an u a A ¡ / a apa' 1.multes Alien , í I htwitt.

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Para que los nuevos descubrimientos tecnológicos sean capaces de difundirse en el conjunto de la economía, incrementado así la productividad a una a s a observable, la cul­ tura c instituciones de la sociedad, las firmas comerciales y los factores que intervienen en el proceso de producción necesitan experimentar un cambio considerable. Esta afirmación general resulta particularmente apropiada en el caso de una revolución tecnológica centra­ da en el conocimiento y la información, y encarnada en operaciones de procesamiento de símbolos que están necesariamente vinculados a la cultura de la sociedad y a la educación/preparación de su gente. Desde la regla Sale, el proceso de venta se ha extendido a niveles nunca supuestos, un ejemplo de ello, sería la primera venta de una obra pictórica v irtu a l,la cual fue pagada en euros, y que sólo puede ser observada por el comprador. Ejemplo de la posmodemidad extrema que Baudrillard delimita así: La virtualidad sólo se aproxima a la felicidad porque retira subrepticiamente cual­ quier referencia a las cosas. Nos da todo, pero de manera sutil nos escamotea al mismo tiempo lodo. El sujeto se realiza en ella perfectamente, pero cuando el sujeto está perfecta­ mente realizado, se convierte de forma automática en objeto y cunde el pánico.’ La globalización como creadora de categorías novedosas, nos ha brindado las dos que ya ex­ pusimos, las cuales han revolucionado al mundo, y por ende, la estructura de lo jurídico, sin quedar definidos todavía los alcances que dicho cambio tendrá en lo futuro. 5. Sistemas rudimentarios Los sistemas con que fue creado el derecho en la modernidad se han tomado anti­ cuados: entre otras cosas, por el mencionado derecho virtual on/ojf y por la regla sale. El cual, como se ha dicho, se nutre desde los usos comerciales desarrollados en Internet, y donde tungcnciaimenie los confítelos son resueltos ante autoridades extranacionales, o bien, por una normativulatl no hecha por legisladores. La cual no es aplicada por jueces en sentido estricto, y donde el elemento coactivo de las normas no tiene contundencia a través de lo que conocemos como eficacia. Ahora, el derecho se obtiene a través de paneles o por medio del arbitraje, o en todo caso, se crea y aplica un derecho creado exclusivamente para el asunto en cuestión, y don­ de todavía no se tiene resuelto el problema del cumplimiento en algunos casos, por estar fuera de una tradición jurídica especifica y coactiva.’“ La globalización, también rompió el viejo sistema estructurado en forma de pirámide propuesto por Kelscn, que suponía una estructura soportada en una norma fundamental, y que hacia de la coacción el valor de camino de dicho modelo, el cual Xukin refiere alegóricamente, cómo la definición de los' crilenos de que puede y que no puede ser posible: l a construcción de una ciudad depende de la manera en que las gentes combinan los factores económicos tradicionales, que son la tierra, el trabajo y el capital: pero tamlN t AS I } ! I S, M . "i ,i etn de l.t mlt'im.H ton, e co n o m ía . s ociedad \ c u! tura", en l a '<>* w d a d r e d . Vol i. M a n o , Stj’lo \ \ l , p m i \ ss

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bién de la forma en que manipulan los lenguajes simbólicos de la exclusión y los derechos. El aspecto de las ciudades y los sentimientos que inspiran reflejan las decisiones tomadas sobre qué -y quién- debe o no ser visible sobre los conceptos de orden y desorden y sobre el uso del poder estético. '9 En el sentido del orden normativo, y poniéndolo en perspectiva con el Internet, se habla ya de un proceso descentralizado y emergente, el cual funciona como un mecanismo que Bell denomina policénirtco. En tal rumbo, debemos entender que en cuanto más com­ plejo es un sistema, menos se le puede regular a través de esquemas lineales o con órdenes directas. E incluso, se requiere la creación de herramientas conceptuales que den cuenta de él. Es por ello, que debemos aprender a conducimos a trac es del cates normativo que se está generando, en los diversos sistemas legales mencionados con anterioridad. Podemos decir de manera muy categórica, que la giobali/ación ha estado dando al traste con los sistemas jurídico-positivistas, y que ahora, se está demostrando que resultan ser rudimentarios, o al menos, no demuestran ningún tipo de flexibilidad. Y donde la siste maticidad normativa se ha sustituido por reglas pragmáticas de uso, cambio y desecho.4" Y aunque se insiste y proponen nuevas revisiones a la estructura y participación del individuo en sociedad, como lo pretende Beck,41 quien desdeña el proceso nutorreprodnetor de lo social, pues parece que lo que es necesario es una revisión a la conformación del entorno inmediato. Donde dicha revisión, debe ser más fuerte que el simple hecho de lrular de concebir lo social desde el hombre. Suponemos que en ese sentido, Bcck es de los po­ cos que lo está proponiendo, ya que sigue conservando posiciones que indican cómo deberían ser las cosas y no como son. No se puede negar que los seres humanos, en la mencionada virtualidad, tienen una “movilidad", en palabras de Barman.'" que antes no tenían. Por lo que la inexistencia del entorno respectivo, desde la virtualidad, se tiene que desmoderni/ar, para facilitamos, de alguna manera, su comprensión y reestructuración en el ámbito de los s.sientas jurídicos La “movilidad" ocurre a tal velocidad, que los sistemas iuru.no'- icsuliau ser en ex­ ceso toscos c imprecisos, y no alcanzan a estar en condiciones de eucntnr las anexas maneras de ver una realidad jurídica en construcción, donde el derecho patrimonial se \e impactado de manera contundente, l a cual se lleta a cabo por medio de procesos come! cíales veloces, y con una falla total de compromiso, por estarse realizando en un entorno virtual, y por no tener una nonnatividad básica para dicho fin; y donde existe la posibilidad de ¡mpiemeniación de un derecho posmetafisico vinculado de manera directa con la mis­ ma globalización está posibilitada. Lo anterior, demuestra que tenemos un sistema jurídico positivo rudimentario, el cual crea conflictos dada su rigidez y su excesiva Ibrntalización. A tal grado, que no permite que jurídicamente se le incorpore algún tipo de elemento ajeno, con lo cual deja de lado ámbitos que no le atañen. Por ello, su rigidez y du­ ZUKIN. S 77ir r a / m / v w . / ( it/e.. ( 'nnihniljie. lilackwelì, ■*0 Cfr. SOLAR ('AVON. Jose Ignaeto. l ’nhht ti p>tigniaa\nu> luriJii o. j-.ditonal Dykmson. 2002

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reza, son los ejes que propiciaron el colapso jurídico de dichos sistemas jurídicos, y en cierto modo, su excesiva casuística, la cual termina haciéndolos obsoletos, generando lo que algunos han dado en llamar un derecho posindustrial en sentido negativo. El cual, en su aspecto positivo, debemos considerar lo matizado con la flexibilidad en lo normativo, y con la ruptura de aparentes contradicciones en los diversos tipos de valores que los mis­ mos sistemas incluyen. Desde dicha flexibilidad normativa, no podemos considerarla como el uso/desecho de un derecho posindustrial, el cual se pudiera anclar en valores si­ tuados no trascendentales, sino por el contrario, donde lo que se privilegiara fuera su uso práctico. El cual, además, tendría que ser de efectos erga omnes, y debería dejar de ser tan casuístico y scctorizado como lo ha sido hasta ahora. En el sentido anterior, recordemos que el antiguo modelo jurídico positivo era rudimentario, y sobre todo, generaba una inter­ dependencia sisiémíca hacia el interior. Amen de que no se nutría más allá de la simple tradición que lo había conformado, y que sólo tomaba en cuenta el precedente jurídico como categoría a considerar en sus nuevas formas. lis un proceso repetitivo, que no necesariamente incluía otros aspectos, por eso, se pensó en el abandono de la idea del listado de derecho, para pasar a un Estado Constitucio­ nal inclusivo, que considere a los diversos seres humanos. Es e! uso del método axiológico en sentido amplio, que abandona todo orden de jerarquía en el sistema normativo. Y al ocurrir eso, opera una pérdida del centro normativo, donde gravitan y cuentan los diversos puntos de vista de los individuos. Pero siempre, dentro del mismo plano normativo, es el rol que considera al otro, y que García Cancltm define asi: No pienso que la opción central sea hoy definir la identidad o globalizamos. Los estudios más esclareccdores del proceso globalizador no son los que conducen a revisar cuestiones identitarins aisladas, sino a entender las oportunidades de saber qué podemos hacer y ser con los otros, cómo encarar la heterogeneidad, la diferencia y la desigualdad." Asi, el precedente jurídico no importaría tanto, ya que el valor o uso social, seria un valor de cambio en los sistemas normativos, lo que permite la polivalencia de criterios en el piano jurídico. Tal ve/, en tal punto, radica la condición dúctil del derecho, a la que Zagrebclsky alude asi: A iallii de una expresión mejor, he definido en otro lugar la exigencia de una dogmática ' l i ­ quida’' o "llmd.i" que pueda contener los elementos del derecho constitucional de nuestra época, aunque sean heterogéneos, agrupándolos en una constitución necesariamente no rígi­ da que de cabida a las combinaciones que deriven no ya del derecho constitucional, sino de la política constitucional Se traía de lo que podría llamarse la inestabilidad de las relaciones entre los conceptos, consecuencias de la mcsialuhdnd resollante del juego pluralista entre las partes que se desarrolla en la vida constitucional concreta.

Y su maleabilidad, como dice Zagrcbelsky. es una tesis que también estamos soste­ niendo en el presente trabajo. Pero con el agregado conceptual, de que es un derecho situado, el cual abandona todo criterio universalista, que de alguna manera Zagrebelsky aun eonseixa. En tal sentido, consideramos prudente citar la posición de Eduardo Fernán­ dez, quien al respecto sostiene que: 1'' U \ i U l \ ( A N l I i N t, NVs Um. /

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E! inicio de un nuevo milenio ha hecho renacer las tradicionales profecías sobre el futuro de la humanidad. Del optimismo basado en la razón expresado por Kan! (modernidad) se ha pa­ sado a un pesimismo nihilista (posmodemidad) fortalecido por las continuas economías glo­ bales, los estragos en el medio ambiente, la proliferación de armas nucleares en naciones beligerantes y desde luego la desaparición del orden bipolar de la posguerra implantado por Estados Unidos y la URSS. Basándose sobre todo en estos factores mundiales una parte de los intelectuales futuristas afirman que en lugar de la conformación de un orden mundial se está dando una desintegración global que genera una mayor anarquía e inestabilidad entre las naciones. Para nosotros, más que una inestabilidad como lo dice el autor, se trataría de un rea­ comodo de agentes internacionales que operaran bajo nuevas reglas de funcionalidad jurídica, lo cual ocurre dentro de sistemas normativos que es urgente actualizar como el derecho patrimonial 6. Directrices globales La giobaiización ha demostrado, propiamente en el plano internacional, que es una expresión de io contemporáneo, y que marca un sinnúmero de directrices, las cuales, cam­ bian o modifican la vida de las personas. Dichos cambios, ocurren también en el ámbito jurídico, los cuales detallaremos a través de lo que hemos denominado: directrices jurídi­ cas globales. Las cuales se caracterizan, de manera general, por una pérdida del centro, que era, recordemos, el eje orientador que le venia heredado al derecho desde la modernidad, Y donde, el fenómeno jurídico y sus respectivos ajustes, han sido pospuestos, por haberse empezado a ver la realidad en una clave de complejidad exagerada, sin que se haya hecho un esfuerzo, al menos serio, por buscar una salida a las deficiencias que presentan los sis­ temas jurídicos contemporáneos. Y si bien, dichas claves no son las únicas maneras de ver las tendencias o acentos de la giobaiización dentro del derecho, al menos, son las que por ahora nos imponen preponderar lo jurídico en el ámbito globnli/ado. Para con ello, valorar la estructura de los nuevos sistemas jurídicos contemporáneos, y considerar la prospectiva que lleve a nuevos diseños jurídicos, que sean más inclusivos en el ámbito social Por tal razón, formulo las siguientes propuestas a modo de conclusiones para mejorar la relación tirante entre el derecho patrimonial y la giobaiización. Conclusiones: Primera conclusión Los sistemas jurídicos funcionales en el listado de derecho, se caracterizan por te ­ ner un núcleo ontológico duro. Dicha dureza, se demuestra con la premisa central tic que sólo se debe privilegiar la jerarquía normativa, y dejar de lado todo lo que el derecho no re­ gula. En ese sentido, el derecho adolece de una pérdida del centro. Donde antes el centro de gravedad estaba conformado por ideales heredados de la visión francesa, y los cuales se han perdido. En dicho tenor, el centro permitía considerar a los sistemas jurídicos como objetivos, y sobre todo, como objetivos dejusticia logrables. Por ello, la justicia era el me­ jor centro de gravedad que tenían los sistemas rudimentarios premodernos y modernos, y desde ella, se trazaban objetivos que tendrían su impacto en lo nomiativo/fáclico.

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Actualmente, el funcionamiento de los sistemas jurídicos que están operando en la globalización, son sistemas normativos sin un centro jurídico preciso. Así, los valores éti­ cos o sociales, sólo son considerados en la actualidad como posibilidades, o en ei mejor de los casos, corno elementos jurídicos contrafácíicos o guías. Pues ya no se entienden como realidades situadas c-n un lugar al que hay que arribar, o por el cual debemos luchar día a día desde el derecho mismo, sino como meras posibilidades. Dichos sistemas normativos están mucho más cerca de lo que los habíamos supuesto hasta hace poco, y tenemos que tratar de imponer a la globalización las reglas de un juego normativo mucho más situado, que funcionen de acuerdo a cada necesidad o a cada país. Las reglas del juego pueden ser puestas por un derecho patrimonial que obedezca a nuestros intereses, y no al de los mer­ cados. Pero dichas reglas, no deben ser diseñadas enfrentándolo, sino que deben ser diseñadas jugando las mismas reglas de velocidad que la globalización está imponiendo. En palabras de Banco, se diría respecto de las citadas reglas que: La globalización necesita una competición dura, radical y despiadada, necesita grandes beneficios para hacer grandes inversiones, necesita la selección porque practica un juego duro y no puede acarrear consigo a individuos débiles. Pura y simplemente: re­ quiere un terreno de juego donde la única regla sea que el más fuerte gana.^ La pérdida de centro jurídico, que por un tiempo algunos autores pensaron era lo peor que nos podía pasar como sociedad, ahora la hemos empezado a entender y tratamos de reencausarla. Pero no debe tomarse la misma con los excesos de un nihilismo o relati­ vismo jurídico, que propone o acepta normas de todo tipo, en cuyos sistemas jurídicos no existe una justificación, ni teórica ni práctica, sobre la pertinencia de las normas. Los sistemas jurídicos relativistas son muy cercanos a sistemas jurídicos anárqui­ cos, y donde ambas posiciones no se sostiene en ningún aspecto. Por ello, la nueva clave de lectura racional que regirá oí futuro de la humanidad, tiende hacia un desdibuje de los rígidos marcos normativos que excluían, más que incluir, nuevas figuras o individuos con diversas ideologías y posturas. Es en todo lo que vale, una nueva racionalidad de la inclu­ sión, pero mucho menos optimista que la del siglo XV111. Eís una racionalidad que conserva un dejo de duda sobre los sistemas normativos completos, y desde luego, acepta la imposibilidad de que existan sistemas jurídicos cerrados. Flores Olea, en d tenor de la racionalidad optimista, nos dice que: I)e esa forma, la auiodestrueeión de la razón occidental, tal como ha sido exhibida por las corrientes que lia visto en la "organización total de la Razón” los motivos expoliadores y dominadores de la “organización total del capital”, influyéndose reciprocamente, resulta cen­ tral en el panorama de la reflexión política y filosófica contemporánea. No es posible olvidar tal dominio espurio (y cruel) de la razón occidental sobre los pueblos marginados, y su aban­ dono de otro lia/, muy distinto ríe derecho y facultades humanas; tal ha sido -se señala- una de las raíces del autoquebrunto y desgracia de la misma razón y de sus aventuras. Deciamos antes: en esa dialéctica se exhibe la real naturaleza del amo y el esclavo.'6

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Segunda conclusión La globalización ha creado categorías que ya han quedado descritas, y las cuales han permitido diagnosticar las problemáticas de una norma carente de fuerza, y de su inca­ pacidad de prever el quehacer humano. En sentido amplio, el derecho como sistema normativo, ha dado cuenta de su anquilosamiento ante la dinámica social que ha aplazado su reformulación. Dicho aplazamiento, en cuanto a su prioritaria renovación, tiene varias facetas que es importante considerar en el presente apartado. El no renovarse del derecho, en un sentido amplio, trente a los cambios de la globa­ lización, lo podríamos considerar para su análisis desde dos puntos de vista claramente definidos: a) En un primer sentido, podemos entender al derecho actual como depositario de una excesiva confianza que todavía se le tiene, y la cual le viene de un derecho "románti­ co” surgido en el renacimiento. Y el cual pasó posteriormente ai Estado de derecho, como garante de estabilidad del mismo Estado. b) En un segundo sentido, porque suponemos que el sistema normativo con que contamos actualmente, puede, y de hecho eso se espera, enmendar el camino e imperfec­ ciones que el mismo sistema normativo presenta, l.o cual, siempre se toma en cuenta a la hora de buscar un mejor funcionamiento, y una mejor estructura norn ativa. Sm reparar nunca, en que la problemática radica en el diseño institucional de la misma norma. La postura de aplazar una modificación del derecho, supone esperar a que el mismo sistema normativo logre la estabilidad deseada, l.o cual, parece que sigue en el nivel de promesa, y no en un plano real, y por otro lado, parece que los diseñadores del derecho no tienen como prioridad el cernir la brecha que se da entre el diseño de las instituciones jurí­ dicas y nuestra realidad actual. Dicha realidad inmediata o preteónea, impone la actualización de los sistemas normativos, apelando a una cláusula de certeza o de no inje­ rencia. y donde no hemos procurado mejorar los mecanismos de diseño jurídico institucional. Y toda vez, que no es prioridad en los sistemas jurídicos m i acttmh/nción, o ai me nos, asi lo demuestra el hecho de que sólo se realizan modificaciones ihuiimhuis a las leyes que urgen. Eso justifica porque no se toma en cuenta el conjunto de leyes o normas que son impactadas directamente por la globalización. En el sentido anterior, las modifica­ ciones en materia jurídica están soportadas más en esperanzas o buenas intenciones, que en realidades normativas tangibles. Es evidente, por ello, cine el derecho que se ha estado creando en los últimos años, es un derecho que fomenta la exclusión, y el cual no lia logra­ do responder adecuadamente a una realidad. Pues él mismo esta fincado en una esperanza, la cual tendrá que operar con categorías que funcionen de acuerdo a nuestra realidad, y no como una realidad conformada con categorías del deber ser. Tercera conclusión Es importante crear líneas complejas del derecho, y en tal sentido, las entendemos como cauces y nodulos jurídicos de comunicación que asemejan una red, los cuales, con­ forman el fenómeno jurídico en la actualidad, lis una pérdida, en mayor o menor grado, de la tradicional jerarquía normativa, y que desde luego, no opera de manera lineal, como lo hacia el derecho. Y si bien, hay una identidad jurídica nacional, que puede sugerir un cier­

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to tipo de actitudes o perfil jurídico, no se puede hablar ya de un corpus jurídico distintivo del resto del mundo. Hay familias jurídicas, en e! sentido amplio de la palabra, que ya están impregnadas de influencias externas, cuestión que alguna vez se consideró como nociva. Lo que en este apartado hemos definido corno líneas complejas se toman cada día más difíciles de explicar desde la visión tradicional. Los propósitos de no intromisión, y de prcvalencía de un factor de decisión personal de cada país en los límites del derecho patri­ monial, ahora no se pueden pensar corno tales. Ha quedado explicada la manera en que la globalización ha tergiversado la idea de sociedad que teníamos constituyendo ahora una idea de un derecho postindustrial.“ En ése sentido, las líneas complejas de la globalización, no son sólo claves de lectura de un fe­ nómeno relativo que en sí mismo es complicado, sino que son las categorías de formulación de un concepto al que hoy debemos encarar, en un nuevo proceso de estipula­ ción. Por tai razón, por un lado tenemos que reconocer una virtualidad, y por otro, una nueva dimensión de lo jurídica. Lo que propicia que cada Estado o sistema normativo deba tener su propia concepción de derecho, y considerar que ésta hace contacto con otros. Es un proceso de accptación/conformación que debemos reconocer existe, y donde los di­ seños legales sólo coinciden en puntos nodales, y que en su mayoría están basados en la gestión del conocimiento, e indudablemente, en el uso que imponen los mercados. Casalet en el sentido de los nuevos paradigmas que estructuran la sociedad considera que: La globalización, el regionalismo abierto y la emergencia de nuevos paradigmas tecnoorgani/alivos redefínen d marco en el que se desarrollan los procesos de competencia de los agenten. El aumento de las ■•incertidumbres estratégicas", la segmentación de la demanda y líi volatilidad de los mere,'idos, modifican el concepto de eficiencia y la posibilidad de com­ binar economías de escalada y de variedad. ““

1)ichn posición, que parece muy simple, en realidad implica dos cosas: por un lado, diseños legales institucionalizados, flexibles y tolerantes a la divergencia, que además li­ guen los puntos de contacto de la tradicional de derecho. Un ejemplo de lo antenor, sería la confluencia de intereses en la lucha contra cierto tipo de delitos que son considerados a ni­ vel mundial como dañinos Cuarta conclusión I lomos despejado hasta ahora, la manera en que la globalización, en un sentido a m ­ plio, puede entenderse com o un conjunto de transformaciones, que inciden en los mercados, las leyes, la política y la sociedad, y com o un producto de la cada vez. más re- 1

1’ I ". posipositts ist.i tosía aquella icaria que .naca las dos tesis más importantes del positis ismo concep­ tual ¡a Icsis ,|c las fuentes sociales del derecho y la no conexión necesaria entre el derecho y la moral CAI KAMU II IA, Alhelí, "l’osiposmvismo". en D o \o N" 2 !, 1 spartn, l ‘WS, p 20*) y ss . para más información ( ’ii A III N / A. M v HUI/ M , / ¡is /ureas ,7,7 d o echo, liare clona, hdtlonal Ariel, I *)*Í0, B A Y( )N, Juan. Lo iioi mol n i do d del d o o ho d e h o no nln o i lo.on e s puní lo u , , huí . M.idru!. t entro de Cstudios Constituciona­ les, Io** I. lit !l Yl UN, I uycnns. "I iiuncudos jurídicos y postín ismo jurídico", en .-lun/nis l ngu o r Derecho. Madud, Icnli o »le I studios l onsi unción.des. 1*)*>1. U AI S AMU ¡l IA, A "Una \ isionc riel dintlo del pumo di \ isla del p.uttsip,míe", cu tnoh e Donto. l*Mís,p ó"* >, »» IIWOUKIN. Rsiuald./ / ;m/>cr¡o 7 e/u /u sn , iu. hspaliu. ( ledts.i. I *1*1.*. } \!'í >H I \. I i.im i»co. Done el / lera ho r lo Moro!. México, t oniamara. !*)*) * U l 'A S A ! i !. Monis a "K e pio n.il i/'.u ion \ p l o b a h / a c u m la mies a insimis nsnalui.uí para el desa rr ollo tcs'iushquss'". en / o nilí ce.n ion r, o n o m n o i lo í d o h o h u , ion un-rius l o n i e m ios p u n ; el f ' n n c c i o lo ti n o o m c >a on o '. ís oo n l 1 \ l n la i*u\ana. M e s n a ', í'l.i/a \ \ aísles. 2íKi s. p n *,

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cíente interdependencia entre los Estados. Y donde dicha injerencia, como lo refiere Orti?, es la expansión de la industria cultural y de una innovación tecnológica, que tendré efectos directos sobre el desarrollo de la modernidad mundo.w Por lo que dicho proceso, acaba in­ cidiendo en los sistemas normativos, o mejor dicho, acaba transgrediéndolos sin ningún tipo de acotamiento. En ése sentido, la globalización jurídica es la afectación que se está realizando en los ordenamientos legales nacionales, básicamente por la cambiante manera de hacer ne­ gocios. Así que el derecho rígido, debe adecuarse a una movilidad que la rebasa por mucho. Es un factor relacionad de economía, sociedad que 1c induce velocidad ti todo lo que toca el fenómeno de la globalización. La estandarización en el criterio de los derechos humanos y la Corte Penal Interna­ cional.>0 como citamos, son el primer paso para tener derechos más flexibles e independientes." Pero que a la vez compartan ideas y posiciones contunes en cuanto a los derechos que se persiguen, y que algunos han dado en llamar: la globalización de la justi­ cia.53 Ahora, los tratados internacionales son el primer paso para la homogeuizuctcm flexible de la soberanía, en el sentido de aceptar que estamos en un punto clave para el de­ recho. Y donde se han empezado a incorporar, algunas figuras que protegen más cuestiones de la persona humana, al perseguir crímenes como el genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra. En tal ámbito, la Corte Penal Internacional se desempeña como un ente comple­ mentario a los sistemas de justicia nacionales, actuando cuando los Estados no pueden, o no tienen la voluntad de inv estigar o juzgar tales crímenes. Quinta conclusión En lo que hemos dado en denominar los sistemas pospositivos del derecho, nos in­ teresa argumentar sobre la manera en que el mismo debe funcionar al diseñarse la nueva manera de percibir el ámbito jurídico. A dicho estadio, hemos llegado después de exponer las directrices globales y los operadores jurídicos, como categorías previas n la visión pos moderna del derecho. Por lo que nuestra propuesta, ahora va cu el sentido de liberar o manumitir el derecho, dentro de una posición que concibe al mismo como un reduelo de ideas jurídicas acuñadas en la modernidad, y que lian propiciado un trastorno en el derecho.

4g Cfr. ORTIZ. R., Munílializíicao c Culmni, .1“ reimpresión. 1m!itonal llrasdicnsc. San Paulo, año l ‘MK, p. 35 y ss. La Corte Pemil Internacional, que nace como fruto de la ( 'on(ciencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el Establecimiento de la Corte Penal Intcniactontil. que se llevt'i n cabo en Roma en julio de 1998, habiéndose aprobado el llamado "Estatuto de Roma". En el cual se determinó que cuando sesenta estados lo hubieren ratificado, la misma se consideraría legalmcme establecida, lo que sucedió en alud de 200?., habiendo recibido un total de sesenta y seis ratificaciones, las mismas que permitieron su entrada en vigor el I de julio de 2002. á1 El Estatuto de Roma ha sido firmado por ciento treinta y nueve países, aunque solo nóvenla y dos lu han ratificado, y son Estados partes; para el caso de nuestro país no se ha suscrito, otras naciones como los lisiados Unidos o México, lo han suscrito pero no lo han ratificado, asimismo, la mayor parle ilc los países europeos lo han ratificado, y dentro del área centroamericana. Hélice. Honduras. Costa Rica y Panamá, lo lian ratificado. C ('¡r hup

v.'v.'u jurídicas imam mv publica rev/lroletin'cunt'iíC'art/ait-1 htm

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Sexta conclusión

Es un estadio común, el aceptar que el derecho tiene el monopolio de la producción de normas, y por consiguiente, la coerción de las mismas. Dicho monopolio en la produc­ ción"’1 de las normas jurídicas, y de su aplicación en toda ia extensión de la palabra, también ha supuesto un dominio sobre lo que el derecho es. Además, de la manera en que se crea el mismo, ha supuesto también un conocimiento y un control sobre las fuentes tra­ dicionales del mismo. Por esa razón, estamos en condiciones de aceptar la posibilidad de empezar a liberar un derecho de los viejos moldes o esquemas tradicionales de lo jurídico, para hacer un derecho mucho más flexible y consonante con los acontecimientos. Es quitar la camisa de fuerza tradicional dentro del ámbito del derecho, y regular lo que el mercado vaya permitiendo, no hacer lo que se ha estado haciendo reiteradamente: tratar de normar la realidad desde el derecho mismo. Lo cual ha resultado por demás infructuoso, ya que hemos dejado que nuestra realidad siga su curso por sí misma, sin importar lo que el dere­ cho trata de normar. Siendo la razón de Estado, algo que no se demuestra o no se entiende en cuanto al sentido que la misma lleva. El liberar o manumitir el derecho dentro de un Estado, se enfrenta a la posibilidad de distorsión por parte de las ONG's, las cuales buscan modificarlo con situaciones jurídi­ cas supranacionales de acuerdo a sus intereses. Amen de un problema de inflación legislativa, que i¡ende a buscar intereses propios, en lugar de liberar el derecho a través de intervenciones parciales que busquen un derecho privatizado o mercanulizado de acuerdo a sus intereses personales. Pero en esa disyuntiva, entre liberar o no al derecho, seria posi­ ble recurrir a la vinculación de los diferentes intereses, es lo que Jelin define asi: . . .la evolución de la economía mundial y del proceso de globalt/ación conduce a la diferen­ ciación geográfica, al dualismo y n la fragmentación, a la diversidad entre las ciudades y dentro de ellas, pero con ciertos principios de orden un sistema capitalista mundial, una je­ rarquía mundial de poder y de control Diversidad no es lo mismo que caos

El derecho que proponemos liberar o manumitir, se enfrenta a un mercado voraz que lo pretende subyugar. Donde se debe reconocer la reemergencia de espacios locales.'1 y donde en dicha reemergencia, se genere un upo de norma que sea mucho más pragmática dentro tic los sistemas normativos. Séptima conclusión l.a nica actual del derecho que tenemos, es consecuencia de los siglos XIX y XX, y como hemos visto, en ilícitos periodos se remarcaron sus características en la modernidad. Por lo que las influencias ventilas del mismo, llevan una herencia de tipo ilustrado, que nos

' 1 Moiik'si¡infu coühguin el .imbno de este monopolio esiatal el poder IcgisUus o dieu las leyes, el ejecu­ to o las aplica y el nulici.d dispone la faeiillml de sanción ci\ il o penal l'.scncialmente. legislación > jurisdicción u'iiio pteiioyah\as que e! i st.ulo detenta en exclusiva i .1 Revolución Francesa traduce en normativa cons­ titucional este ettUamado |ui idico "es la expresión de la \ ohtntud general" adoptada personalmente por tos ciu­ dadanos o poi sus lepieseniantes *’ ' J! i IN\ i h/abctl». "( uidades. cultura v plobah/acton” . en h itarm e m u n d ia l vo/vv la
' s O ' SAR AVI. ( ai ios \ . 'i conouuas ¡ocales \ pequeñas empresas en itempos de plobah/ación l acxpeneiu'ia mexicana“, en 1;/. n>n tina i tu r n a n a u n o y o la ^ ’n o. tcoord ) Bueno ( ‘armen. ( U SAS Miguel Amad l'ouu a, .'UOO, p ,A>

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lo etiqueta de manera tácita como benefactor de lo social y solucionador de todo problema. Y en el caso de la soberanía ocurre algo muy semejante. Su idea nos sugiere una herencia de autodeterminación, donde la referida aposi­ ción, emana del mismo concepto de independencia. Para efectos más reales, consideramos que tal aposición debe ser modificada en sus alcances primarios. I o anterior ocurre, pues parece que el ser humano tiene la tendencia de hacer aposiciones conceptuales a todo lo que le interesa, y parece que las mismas en el derecho se realizan con la mayor de las natu­ ralidades. La herencia o aposición, resulta ser un adherido que se le adjudica a cierto tipo de conceptos, que nos son dados en un lenguaje también moderno, En ese sentido, parece que lo que es etiquetado como apegado a derecho es correcto, y lo no es acoplado por la norma, está en una situación de desvalor con respecto de todo lo demás, por lo que el dere­ cho estipula lo que es correcto y lo que no, en términos de ciertos valores éticos que le vienen aparejados. Y que ni siquiera nos percatamos que existen dentro de todo sistema jurídico. Octava conclusión En el mundo existen diferentes sistemas jurídicos, que como hemos bosquejado obedecen a diferentes orígenes y modos de ver el mundo, lo cual hace imposible su homogenización normativa mundial. Dicha pluralidad exhibe un derecho trasegado o desarticulado en diversas familias jurídicas. Y lo único que podemos obtener de las mis­ mas, es que existe una constante relación a través de un derecho virtual. Pues en el otro plano, las fuentes son las que ya conocemos como la costumbre, las leyes, la doctrina, etc. Así, las modificaciones o el trasiego jurídico implica la conformación de un orden virtual, más no la soberanía formal o material del derecho y de los sistemas jurídicos, sino es un» afectación hasta los mismos cimientos de! derecho a partir del derecho \nltml. El trasiego debe ser reorientado en nudos con sentido, o procesos amplios dirigidos a un fin. Pero no se puede seguir insistiendo en un solo sentido umu-ixal del derecho, o lo que en nuestro país se llama principio de Supremacía Constitucional leg.il. mih>que se debe trabajar, en la conformación'6 de lo que seria un derecho-red que le de el adecuado lugar que el derecho patrimonial ha tenido a lo largo de la historia y dehe teiiei.65

56 HI principio de Supremacía de la Constitución, el cual fue lomado de la Constitución de los I■‘simios Unidos de Norteamérica; mismo que eleva a los tratados a la misma categoría de las leyes federales. I’ara el dere­ cho comparado, que se conccptualiza como un examen sistematizado del derecho positivo vigente en los diver­ sos países, ya con carácter general o en alguna de sus instituciones para establecer analogías y diferencias; es necesario aclarar que no sólo copiando o iranspolando definiciones o conceptos de otros sistemas jm idieos se lle­ nan lagunas legales, y que por traducciones literarias no se da el mismo alcance jurídico, y por ende, hay deficien­ cias legislativas, l-.l anículo 133 de nuestra Carta Magna, que contiene la máxima de la supiemacia federal, establece: ''lista Constitución, las Leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Trillados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el l’residcme de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley suprema de toda la Unión i.osjueces de cada listado se arreglarán n diclm ( 'onstitueióii, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los listados". liste articulo fue presentado por el Congreso Constituyente de 1916, en la 54a sesión ordinaria, cele­ brada el 2 1 de enero de Ió I 7. sin que tuviera antecédeme en el proyecto de ( 'onsiitución de Vemistiano ( 'an an/ü, pero encontrándose su correlativo en el artículo 126 de la ( 'onsiitución de IÜ57. cuya inspiración se basó en el ai ticulo VI. inciso 2, de la ( 'onsiitución de los listados Unidos de Nortcaméi ica Ahora bien, el artículo indica lo si­ guiente: "77;/v ( onuiluhon. and ¡he í.uw -. o/ ¡he í 'mied Smte\ u he h \hull he inade ¡a í ’tit \uu¡i< e lliet etif, tmd alt

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Iroattes inade, or wlmit símil be inade, inuler the Aulhoniy oí (he United States, shali be lite supremo Law o f thc biuul; and tite .íudges m evety State shali be boutui thcreby. any fhmg m thc (onstuution or Laves o ían y State to (he ConStmy notwuhstátniing" Cuino se puede ver a simple vista, es una transcripción similar, por no decir que exacta, y que se mtnspoló dicho articulo a nuestra ( arta Magua Nuestro actual articulo fue aprobado por una vo­ tación unánime de I “O votos en la (Un sesión ordinaria riel tic enero de i^l C se puede decir que se hi/o una ti aducción de m i arábigo relato o de la í ‘oiist unción do los I { ! A y que no correspondían fielmente a los signifi­ cados en nuestia lengua poi lo que su trio una rclonna el IX de eneiu de I 1)icha reí o m u v crso en hacer modi­ ficación del estilo v de caminar la tcmuuoiogia de "tratados hechos y que se lucieren" referente a los tratados iutetnaciouales poi una mas técnica de "celebrados \ que se celebren" Otra relorma que se hi/o. es que nuestro ámenlo establecía la aprobación del Congreso \ no del Senado, como actualmente lo indica 7<

UNIDAD DE ACTOS V OTORGAMIENTOS SUCESIVOS. ALGUNOS APUNTES EN CLAVE ELECTRÓNICA Leonardo B. Pérez Gallardo * Isidoro Lora-Tama)’« Rodrigue?. ** Sumario: i . Otorgamiento. 2. Unidad de acto. 3. Otorgamientos succsts os. 4. Algu­ nas acotaciones sobre la unidad de acto en clave informática. 1. Otorgamiento Sostiene Rodrigue?. Adrados que "Suele hablarse de otorgamiento en mi sentido amplio, equivalente a todo el acto notarial o, en la dimensión papel, a la correspondiente parte del documento que lo narra; y en ambos casos con ¡a inclusión inicial, o no. de las reservas y advenencias legales (...). Pero en un sentido estricto, otorgamiento, conforme a su étimo logia, consiste en la asunción de la autoría de las declaraciones por aquellos comparecientes que, en su virtud, se conocen por 'otorgantes', lo mismo si sus efectos ju­ rídicos se van a producir en su misma esleía, que si, como pondrá ele relieve la Intervención de la escritura, van a originarse en una esfera jurídica ajena; el otorgamiento consiste, pues en la prestación del consentimiento 1 .-. la asunción de la paternidad del negocio o acto instrumentado por los otorgantes. Exclusivo de las escrituras, de ah i su regulación, únicamente en el artículo 67 del Reglamento notarial, en sede de escrituras públicas. 1 ogico, solo otoigan quienes piesun consentimiento, y ello es propio de los actos y negocios jurídicos, mMi uuienimlus a través de escrituras, no de actas. Los comparecientes en las actas, solamente prestan su aquies­ cencia con lo dicho y narrado por el notario, expresando a través de su firma, estar contestes con la declaración de voluntad no negocial imputada o con la narración del he­ cho o circunstancia con relevancia jurídica, interesada. En el ordenamiento jurídico español, el artículo 17 bi.s, introducido por la Ley de 27 de diciembre de 2001, entre las daciones de fe que deberá dar el notario se refiere: ti “que el consentimiento ha sido libremente prestado Este juicio, como dice Rodrigue?. Adrados, podría también considerarse anteriormente incluido en el juicio general de lega­ * Profesor Titular y Principal de Derecho Nola rial. Universidad de l a 11abana. Nolano de I a 11librimi. t 'uba. ** Notario de Alcalá de I leñares, I-.spana, Conscjero Permanerne de la U I.N.I. 1 ROIíRkjOl / ADRADOS. Antonio. 'Tormación del iiisirijnioiilo público Valide/, eficacia y libre circula ción del negocio jurídico asi documentado, incluso en las relaciones de Derecho Inicrnacional Privado", en /A rn/m J u ríd ic a s. lomo III. C onsejo General del Notariado español, Madrid, i OSO, p. 440

U n i d a d d r ¡u m s y o t o r g a m i e n t o s s u c e s i v o - “ A l g u n o s a p u n t e s en c l a v e e l e c t r ó n i c a

lidad, aunque tenga su propia autonomía; ahora se le formula expresamente y se añade la exigencia de su constancia documental2. Siguiendo con Rodrigue?. Adrados, el precepto, incluso en su literalidad, solamente se refiere a dos de los vicios del consentimiento (vid. de! Código Civil español, artículos 1265 y ss.j, la violencia y la intimidación, pues el error y el dolo -engaño doloso- encuentran mejor encaje al tratar de las funciones de información y de asesoramiento del notario; de­ biendo recordarse aquí cómo el notario también deberá dar fe “de la voluntad debidamente informada de los otorgantes o ¡ntcrvinienles”. Y según su mismo tenor literal se limita a con­ templar el momento final del iler contractual, el de la prestación del consentimiento, sin incluir las maniobras que puedan haber tenido lugar con anterioridad, que no están compren­ didas en la presente norma; la imprescindible presencia del notario en este acto impide por sí sola que para arrancar su consentimiento puedan ejercerse durante él, violencia o intimida­ ción sobre los otorgantes o a alguno de ellos, ni por la otra parte ni por terceros, a menos que la misma violencia o intimidación se ejerciera también contra el notario, pues en otro caso este denegaría inmediatamente su actuación. Esta obviedad es la que hacía que la actuación notarial en defensa de la libertad de los otorgantes no se llevara expresamente a los textos le­ gales españoles o extranjeros al tratar de la función del notario'. 2. Unidad de acto Uno de los temas más controvertidos aún en el Derecho Notarial lo constituye, sin temor n equivocarnos, el concerniente a la unidad de acto, catalogada como principio que informa la actuación notarial en los países del notariado latino. Se ha entendido como la plena audiencia notarial, o sea, la concurrencia simultánea, de! notario, los comparecien­ tes, testigos y demás concurrentes en el acto notarial del otorgamiento y autorización del documento público, sin interrupción alguna, salvo alguna que puede ser pasajera. Según Pclosi4 la unidad cié acto alcanza: A tu unidad R'\S>ON. A . "Incidencias en la segundad jurídica preventiva de la Ley 24 2001”. en /•se / ttui a l'uhltí a. ( 'otiscio { enera! tle! \ olanado ys/uinol. 2004. p 6 [. 1

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mente único tiene que ser el lugar donde comparecen las panes (cuando lo hacen por si, o sus representantes, cuando lo hacen por representación) en presencia del notario. De este modo no es posible que uno comparezca en la sede notarial y el otro, por ejemplo, en su centro de trabajo o en el hospital. Asimismo sucede con las personas, todos los compare­ cientes al acto notarial deben estar presentes de forma simultánea al mismo tiempo y en el mismo lugar, lo contrario significaría para ellos formalmente la inexistencia del acto notarial. Esta concepción la ha defendido la doctrina tradicional. Para González Palomino “El concepto de unidad de acto es esencial para comprender el instrumento público"'. A lo cual se une la voz más que autorizada de Muñe/ Lagos que junto al principio (le inmedia­ ción en sede notarial, incorpora el de concentración: "La audiencia como hecho, en el plano del instrumento, es siempre, por su propia naturaleza y función, un hecho unitario y ‘concentrado', esto es, regido por el principio tic concentración". "La audiencia aclam­ es una ‘endo-patia'. un sentir, los unos delante de los otros visu ei aud itu , ‘a la \ e ? \ cada uno ‘con los demás'”5 6.7 De la unidad de acto puede hablarse en senado sustantivo, referido al negocio jurí­ dico y en sentido instrumental o formal, referido al documento. En sentido sustantivo la unidad de acto supone que el negocio jurídico ha ele realizarse en forma seguida, sin que pueda hacerse en momentos separados. El supuesto típico es el del testamento. En senado formal la unidad de acto supone que cada otorgamiento ha de hacerse en un solo acto. “Escuchar y percibir la lectura del instrumento todos a una, co-scntir para consentir; iden titas mentís ct voluntatis" ' . Ocurre que un negocio jurídico puede hacerse mediante otorgamientos sucesivos, no existirá entonces una unidad de acto en sentido sustantivo, pero en cada una de las escrituras o diligencias notariales referidas a los distintos otorga­ mientos deberá cumplirse la unidad de acto formal o instrumenta! Expresamente, m la Ley Orgánica del Notariado español, m el Reglamento Nota nal actual imponen la unidad de acto en los actos micr vivos, si que la recogieron algunos reglamentos anteriores. No obstante, la doctrina considera que es un requisito ¡teces,u m de las escrituras. El Reglamento notarial cubano tampoco lo reconoce cxpiestímente, si bien se ha entendido reconocido en el articulo .15, que al regular la lectura del documento publi­ co notarial lo hace en el presupuesto de existencia de la plena audiencia notarial, otra cosa no implicaría que “El Notario leerá el documento notarial a todos los coinparí'cientes, testigos, v cualquier otro interviniente ”, sin solución de continuidad alguna, en tanto "... el Notario procederá a su lectura en alta vo: Io cual hará de Inmediato, salvo en atptellos actos que tengan diligencias sucesivas " e inmediatamente después ele “Concluida la lec­ tura (...) preguntará a los comparecientes, testigos r demás intervinientes. si están conformes con el contenido del documento notarial y si lo estuvieren, se procederá en el acto a su firm a“. Es cierto que el precepto no menciona la expresión "unidad de acto”, pero exige la plena audiencia notarial, coetaneidad de personas, relación de inmediatezdel notario frente a los comparecientes, testigos y demás intervinientes, unidad de tiempo y de 5

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lugar en función de la misma acción, firma de todos los sujetos concurrentes y autorización notarial. De aquí que debamos distinguir: Unidad de acto en las escrituras públicas, supone su cumplimiento en el otorga­ miento, es decir, que en un solo acto en presencia del notario, otorgantes y testigos instrumentales, se haga la lectura, el consentimiento, la firma y la autorización (plena au­ diencia notarial). Ciertamente este concepto clásico de ia unidad de acto hay que matizarlo, en cuan­ to a la lectura, como lo hace Rodríguez Adrados, desde el momento en que la reforma del Reglamento español de 1967 ha permitido la lectura de! documento por los otorgantes*', por lo que puede ser conveniente reforzarla “por la confesión de ¡a lectura" (ello ajuicio de García Bernardo es respetar la unidad de acto en su sustancia9) y por el deber del notario de controlar que dichos otorgantes tienen conocimiento de la escritura. Nos parece que a es­ tas ideas responde el artículo 17 bis de la Ley Orgánica de! Notariado en su redacción dada por la Ley de Acompañamiento a los Presupuestos de 2002 al establecer que "el notario deberá dar fe de (...) la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes ", a la que antes nos referíamos. Unidad de acto en los ¡estamentos, tal y como lo recoge el articulo 699 del Código Civil español y el articulo 484.4 del Código Civil cubano, es una unidad de acto sustantiva, fil Código Civil español se pronuncia de modo expreso ai disponer: "todas tas formalida­ des expresadas en esta sección se practicarán, en un solo acto que comenzará con la lectura del ¡estamento, sin que sea licita ninguna interrupción, salvo la que pueda ser mo­ tivada por un accidente pasajero". hn tanto, el Código Civil cubano recoge implícitamente el principio en ocasión de regular las formalidades del testamento notarial "El testamento se lee en alta voz y si el testador está conforme con su contenido, lo firma con­ juntamente con el notario r los testigos". Se acoge, sin duda, como también lo hace su homólogo español a un criterio tic flcxibili/ación de la rigidez de la unidad de acto, al no exi­ girse en la fase preparatoria tic la redacción del documento a tenor de las instrucciones dadas por el cliente de manera oral o por escrito (a través de minuta, según lo prevé el artículo 42 del Reglamento notarial cubano), sino a partir del momento de la lectura dei documento. Vemos cómo dentro de esa mudad tic acto no se recoge la expresión de la voluntad por el testador al notario, ni la redacción del testamento. Unidad tic acto en las actas. Conforme con el artículo 197.4 del Reglamento Nota­ rial español: "... no requieren unidad de acto ni de contexto, pudienda ser extendidas en el momento del acto o después. En este caso se distinguirá cada parte del acta como diligen­ cia diferente", fin el Reglamento notarial cubano no se exige en todos los casos, pero tampoco se desearla su cumplimiento. A diferencia del artículo 35, el 86 sí que alude ex­ presamente a él, aun cuantío no lo impone. Pero un estudio detenido del precepto pudiera llevarnos a la conclusión tic que la regla es el cumplimiento del principio, y la excepción, aquellas actas cuino las de notificación, requerimiento y protesto (vid. artículos 85, incisos ^

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c; MU Í \ M RN \RDO. \lh edo. \ órnentenos j.i reforma de! Reglamento Notarial (Decreto de de mito Je 1'R* ’ en a ¡v.m ,/c / Vn g /to \ o / m i,;/, abril iumo. l^í'K .pp \ 2^SO SO

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a) y f) 89, incisos c) y d),90, 91, 93, 94, 95, todos del Reglamento notarial) que no pueden cumplimentarlo por tener varias diligencias, cada una de las cuales llevan) la fecha, hora y lugar en que se redacten, y a continuación serán firmadas por el notario y el comparecien­ te, de modo que cada diligencia cumplirá per se con la unidad de acto instrumental. Como hemos expresado el tema hoy día no es nada pacifico, pues se combate desde distintos puntos de vista el principio de unidad de acto, sobro todo para los instrumentos públicos que contienen actos Ínter vivos. Señala Pelosi que ya desde el 11 Congreso Internacional del Notariado Latino cele­ brado en 1950 en Madrid, se aprobó una declaración estableciendo: que respecto a los actos entre vivos no es prudente fijar de manera absoluta la excepcional relevancia que a la unidad de acto le asigna la tradición jurídica universal, pues algunos textos legales admi­ ten los otorgamientos sucesivos en el mismo instrumento o no sancionan su nulidad cuando se ha otorgado con inobservancia de tal requisito" A lo cual agrega: "fil estriólo cumplimiento de esa formalidad (...) que en las prescripciones legislativas argentinas no os exigida como condición de valide/ para los actos entre vn os, sino como deber disciplina­ rio impuesto por las leyes adjetivas que regulan la función notarial, se traduce a v o c e s en otro inconveniente que aleja a los contraíanles de la escritura pública, por la facilidad que les proporciona la firma del instrumento privado en etapas diferentes"". Destaca Ávila que en la práctica se tiende a prescindir de este requisito, y a "... sus­ tituirlo por la unidad de fecha: las partes pueden comparecer separadamente, pero en el mismo dia, ante el Notario y los mismos testigos, rrnrn la lectura del instrumento, la mam (estación de conformidad y la 11mía ele aquél". ' Para Gu/mán fiarían "Hoy ilm este requisito de la unidad del acto, ha merecido nueva interpretación un poco más flexible, por eso que en atención además a la actividad comercial y otras que han ido en vertiginoso mí­ menlo. es posible cerrar el circulo de la unidad del acto, con la presencia de una de las partes y el Notario, podiendo ser vendedora, acreedora, donante, etc. y postcrioi mente con la otra parte, sea compradora, deudora, donntana. etc. en ambos casos siempre en presen cía del Notario, quien debe dar lectura a la escritura en ambas ocasiones ' fin fispaña voces autorizadas como Gmicnez-Arnau o Diez Cióme/ lian defendido una lectura matizada de la unidad de acto. Para el primero se tinta de una fórmula tic bien hacer, pero no un requisito esencial"1, id segundo expresa que. "Id principio de la unidad de acto, salvo escasísimas excepciones, es decimonónico, el mundo de hoy no puede supe­ ditar la (Irma de un documento a que todos los intervinientes se reúnan en el mismo lugar y en tiempo simultáneo. No compartimos este principio. Asuma el Notario que la unidad de acto en su configuración actual pertenece a la época de la iluminación por gas, de las cale­ sas y de los manguitos."IS Ut P P L O S ! . C\. /'•'/ Documento D otanul. Pd ilo n a l A slica. V ¡cim picsion. U u c ih i *.

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t- A Vil. A A ¡. VA K¡-/ . Pedro. E\tttd¡o\ de D e t a l l o Nonititíi. Moniecorvo. Mador!, 1071. p 1 10 t ’ GUZMÁN PARIAN'. Saúl. Derei luí h'otonul. volumen II. I.diltinal ( 'olorgral. Codwbamba. 20(11. p. I I V 14 ( ¡ÍMLNLX-ARN AU. I-.finque. h t\!iiu e iu n e \ de D eret ha Nufana!, tumo II, Retí*, Madrid. I9 VI, p. KÜ. í)!hX-(iOMHX. Aurelio, "La unidad de aeiu", separada de la R evista d e D e r c ih u N a ta lia !, l.XXV, enero-mar/o. 1972. p M6

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Parece ser que sin su destierro del ordenamiento notarial, la unidad de acto tiende aún más a fiexibilizarse. La nueva visión de la unidad de acto al respecto propone que esta se da, no por la presencia de las partes frente a frente en un acto que ocurre al mismo tiempo, en el mismo lugar y frente a las mismas personas, incluidos notario y testigos si es el caso, sino en la presencia necesaria e ineludible de cada una de los comparecientes frente al notario, aun­ que sea en momentos o lugares diferentes. Se prioriza de este modo la dación de fe hecha por el notario, antes que la presencia física simultánea de todos los otorgantes o contrapartes. Con esta concepción se redimensiona el factor de inmediación o autenticidad de fe pública y no la deja supeditada a la opinión confirmatoria de la contraparte otorgante, basta que la ma­ nifestación de voluntad y la suscripción o firma -del otorgante se haya hecho ante el notarlo autorizante. De modo que la valoración de la inmediación ininterrumpida entre nota­ rio y otorgantes, aun sea en audiencias separadas, forma parte de esta nueva perspectiva. La unidad de acto es entendida no como simultánea presencia física de los comparecientes, sino como una unidad de contexto donde convergen las mismas personas, con una misma volun­ tad y un mismo negocio jurídico, todo refrendado por la dación de fe del notario, que alcanza el otorgamiento (incluida por supuesto la lectura), pero no la autorización notarial10. Se abo­ ga por tanto, por la suficiencia de la fe pública notarial y la inmediación de los comparecientes frente al notario, no frente a sí. Ls cierta la argumentación defendida, pero la unidad de acto tiene también sus ven­ tajas, lo leído en presencia de todos los concurrentes, al unísono, realza la solemnidad de! acto notarial y permite en esa audiencia plena subsanar lo que resulte necesario por no ave­ nirse al sentir de los comparecientes. Nada más imparcial que la autorización del documento público notarial en presencia de todos. Nunca podemos perder de vista que la celeridad que ¡os tiempos actuales imponen, no puede ir nunca en desmedro de la seguri­ dad jurídica. No se trata de conservadurismo, sino de valorar con justeza la esencia misma ilu la función notarial. Vale el nuevo sentido que pueda darse a la unidad de acto, pero no perdamos nunca de vista la raiio de nuestra función. 3. Otorgamientos sucesivos Vinculado con la unidad de acto aparecen los llamados otorgamientos sucesivos que operan cuando un negocio jurídico se ha formado ex intcnxillo tcm/wris, propio de los contratos concertados entre ausentes, o por otras circunstancias ad. ex., la ratificación del dominas del negocio concertado entre el tercero y el gestor. En ellos se utiliza la llamada adhesión, en sentido instrumental, formal, entendido como "la integración subjetiva del negocio 'a postoriori', la adquisición de la cualidad de parte en instrumento público distin­ to y posterior al principal, o en el mismo instrumento principal, pero en acto y contexto sucesivo, posterior y diferenciado.1 Para que el mecanismo de la adhesión opere se requiere: O' Nohie i-l lema, además Uc los s rítenos tonudos. consúltese cu detalle el trabajo inédito de Marta Planea velásquc/1 Sea, "Nue\ a \ isum de la unidad de aelo". t esis de Maesiria en Derecho Civil y Notarial dirigida por t eoua ido !í Pete/ ( taltal do. ( \ k Itaha tuba. Hoto la. áOOS (en Biblioteca de la bacuitad de ! tcrecho de la Cnt \ ersidud de I a I labatuO 1 ' Asi lo espiesa I AM \ U >Cl ARt S. M , / ojmi rre¿ hn Ah m n j /, V edición. Musiré Colegio Ñolanal de Cían, ida, ruanada. .'UO I , p I ' '

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a) Que en el instmmento principal se haga constar completo el negocio jurídico, con reseña de los comparecientes y de los ausentes, y la reserva expresa de la parte ausen­ te, con fijación de plazos y requisitos de la tutu»a adhesión, que actúa como una conditio inris del negocio y la advertencia expresa al efecto. b) Que en el instrumento adhesivo deba concurrir la pane que faltaba por si o debi­ damente representada, con dcienninación precisa y clara del documento principal, y la declaración expresa del compareciente de que lo conoce integramente y su consentimiento y firma del instrumento de adhesiónls. Este instrumento adhesivo lo puede ser. según prescribe el articulo 176 del Regla­ mento Notarial español: una diligencia de adhesión, cuando la pane que se adhiere al instrumento principal lo hace dentro de los 60 días naturales siguientes a la fecha del otor­ gamiento principal y por comparecencia ante el mismo notario, diligencia111 que se extenderá en la misma matriz (si hay espacio para ello), otorgada y firmada por el interesa­ do y autorizada por el notario, o una escritura inde/n nuñ ate de adhesión, de haber transcurrido los citados 60 dias. sin su jeción a plazo alguno, ame el mismo u otro notario*". Como ya se ha expresado, los otorgamientos sucesivos no rompen con el principio de unidad de acto formal o instrumenta!, sino con la unidad de acto negocia!. No queda perfeccionado el negocio por un solo documento público notarial, sino con la somatón» de todos aquellos que tienen las declaraciones negocíales de voluntad necesarias para la per lección del negocio. Así, el tercero que ha contratado con el gestor, quien neniando por si. pero en interés del dominas, requiere de la ratificación de este en el plazo concedido, ríe lo contrario, no quedaría perfeccionado el negocio entre él y el dommus negoni Dicha ratifi­ cación, que no es sino la declaración de voluntad del domuno, dirigida a convalidar el negocio, concertado por el gestor con el tercero, se instrumenta a través de una escritura pública independiente, o como algunos ordenamientos jurídicos prevén por metilo de un» diligencia de adhesión. Pero en todo caso resultan instrumentos públicos noinnalcs inde­ pendientes que cumplimentan la unidad de acto formal o mstmmcnt.il Sucede igual con los contratos concertados entre ausentes (vid. articulo a 17 2 del (.Animo Civil cubano), o en el supuesto de lá donación cuando se hace por escrito, »piteado cv analogía legt\ a la ce­ sión granula de derechos hereditarios, en que tanto la donación (o cesión) pueden instrumentarse por un documento público notarial, distinto dei de la aceptación. Se iraní (le­ dos documentos públicos que en conjunto conforman la unidad sustancial o negoeial que­ brantada, para lo cual será necesario el empleo de un acta de notificación (otro sentido no tendría la expresión “en forma auténtica " a que se refiere el articulo 374.2 del Código Ci­ vil), a los fines de que el donante tenga conocimiento de h aceptación del donatario, cumplimentando así los postulados de la teoría del conocimiento, a la que se afilia el citado1

1- Ídem. p. ! 7.1. La diligencia en una verdadera escritura, con lodos sus requisitos, pero simplilicadii, dado que no hay por qué repetir todos los dalos de !a escritura principal, de la que es continuación I.a* copias de estas deben til cltnr siempre la diligencia de adhesión ( 7/ artículos 17X y 2 IX del Keglamcnio Notarial español 7° Lsprc.sa a! rcspccío M Fama yo ( "lares ( ¡ cmti\ . i u . p 171) la carcnua de Iululamenlo de que la pos¡ bilid.od de uuh/ar el mecanismo de la diligencia tic adhesión dependa del hanseursn de! pla/o de ley 1 a tliferen cía ha tic estar criterio compartido- en que la adhesión se haga o no ame el mismo milano auioi i/auie «leí msinimenlo principa!, y que tenga espacio o no sufiticnic en la maní/ pata cslcndci la diligencia K3

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artículo 3 17.2 en sede de perfección de contratos entre ausentes, y ratifica también el apar­ tado 4o del artículo 374 del mismo cuerpo legal. 4. Algunas acotaciones sobre la unidad de acto y los otorgamientos sucesivos en clave electrónica Antes de hacer referencia al tópico de la unidad de acto en clave electrónica, es da­ ble preguntarnos si verdaderamente el documento público notarial informático o electrónico, como suele denominarse es una realidad o una utopía. Para ello tomemos como referencia el ordenamiento jurídico español, pues aun en ios países latinoamerica­ nos el tema es más objeto de disquisición teórico doctrinal, que de realidad constaíabie. No se trata de la firma o sello digital que ha tenido no solo una regulación legal ad lioc en España y en otras naciones iberoamericanas, sino que desde hace años el notariado español dispone de firma digital, c incluso de la utilización de las copias electrónicas entre notarios y entre éstos y la Administración, sino de la autorización del documento público notarial electrónico, sin necesidad de la utilización del soporte coriáceo, lo cual lleva a re­ constituir el escenario en que se desenvuelve la plena audiencia notarial y con ello se cumple el principio de unidad de neto formal o instrumental ¿Cómo lograr que en esa ple­ na audiencia notarial se logre la presencia de los comparecientes? fin todo caso, habría que sustituir el requisito de la presencia física, por el de la presencia virtual, de utilizarse adita­ mentos electrónicos que permítan al notario autorizante constatar la presencia virtual de uno de los comparecientes, fuera de la sede notarial, incluso del país en el que se instru­ menta el contrato. De ahí que, las ideas que adelantemos hoy, sean más consecuencia de lucubracio­ nes teóricas, que de experiencia profesional, ni propia, ni ajena. Hace ya algunos años un sabio del derecho Notarial como lo es Rodríguez Adrados anticipaba: "Toda prudencia es poca a la hora de introducir en el derecho positivo un instrumento público negocial infor­ mático; es preferible dejar que el tiempo madure las sensibilidades y muestre los resultados favorables o desfavorables que se produzcan en otros ámbitos'“ ’. De ahi que, este proceso ha devenido muy cauteloso en el derecho español. Se ha preferido la expedi­ ción lio copias electrónicas de documentos que obran en el protocolo crt soporte cactáceo. pero aún no las escrituras públicas o las actas notariales. Posición mantenida también en la doctrina argentina por Abolla, quien expresa: “ fil soporte papel protocolo para las escritu­ ras públicas, con el reconocimiento de su seguridad jurídica y su valor probatorio documental, permanecerá vigente. Si la tecnología sigue progresando es probable que en el futuro haya un soporte electrónico que será operado por los escribanos, que tendrá las características del soporte papel, con peculiaridades propias"" (la cursiva es nuestra). De iodos modos en el derecho español la Ley de Acompañamiento, a la que antes nos releí unos, dedica un articulo a la formali/aeión notarial de negocios jurídicos a distan­ cia, disponiendo como "por conducto electrónico podrán dos o más notarios remitirse, bajo su respectiva firma electrónica alanzada, el contenido de los documentos públicos ’1 ROI >R U »1T1 / ADR \ P O S . A . "1 a tuina electrónica". cu Y .

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autorizados por cada uno de dios que incorporen las declaraciones de voluntad dirigidas a conformar un único negocio jurídico”. Añade que la materia deberá ser objeto de un desa­ rrollo reglamentario. Sobre las interesantes aristas introducidas en sede notarial por el desarrollo de la in­ formática Rodríguez Adrados nos dice que este articulo 1 11 de la l ey de Acompañamiento se refiere precisamente a los supuestos en que un negocio único se con­ forma por una pluralidad de instrumentos públicos-''. Estos instrumentos, tratándose de formalización a distancia, serán autorizados por dos o más notarios, y mientras no entre en vigor el instrumento público negocia! electrónico (Disposición transitoria undécima de In Ley del Notariado) tendrán que estar extendidos necesariamente sobre papel. Ciertamente también seria posible su autorización en tiempos distintos por un mismo notario, pero este supuesto no está comprendido en el articulo 111. El nuevo precepto se limita a establecer que los notarios se remitirán el contenido de estos documentos bajo su respectiva firma electrónica avanzada. A mi parecer, dice Ro­ dríguez Adrados, las declaraciones de voluntad se integran ¡¡>so /ano en el único negocio jurídico; y este no puede quedar “plasmado", como dice el precepto, en un "único docu­ mento publico“, porque los documentos públicos han sido dos o más, y no pueden dejar de ser dos o más-". (Lo que quiere decir Adrados es que existen tantos documentos públicos como otorgamientos ante distintos o ante el mismo notario que en momentos diferentes se hayan hecho, aunque todos integren un único negocio). Lo que las normas reglamentarias han de fijar es el procedimiento para luieer cons­ tar en cada documento los otros documentos públicos concurrentes otorgados; pero ni siquiera nos parece preciso esperar a que se dicten tales normas reglamentarias, la aplica ción de los artículos 176 y 178 del Reglamento Notarial resulta, tic momento, suficiente. Cuando legalmente sea posible que los instrumentos públicos que recojan declara­ ciones de voluntad, puedan hacerse en soporte electrónico, los otorgamientos sucesivos podrán seguir realizándose sobre soporte papel, o bien medíame soporte electrónico. I’eio también en este último supuesto las diversas declaraciones de voluntad y los documentos electrónicos mediante los que se hayan verificado conseix nrán su indo ulunlidad, tampoco el único negocio jurídico podrá quedar “plasmado", como dice el precepto, en un "muco documento público", porque también entonces los documentos públicos han sitio tíos o más, y no pueden dejar de serlo. En la contratación a distancia, que es donde mayores beneficios podría reportar, no es, pues, posible "una" escritura pública electrónica, porque el negocio único necesaria­ mente habrá de constar en dos (o más) escrituras pública;, electrónicas. La escritura pública electrónica solo podrá existir cuando sea otorgada, con unidad ele acto o sin ella, ante un mismo notario; pero no veo, dice Rodríguez Adrados, sus ventajas respecto de la escritura en papel con copia sobre soporte electrónico- . Ahora bien, una vez que los ordenamientos jurídicos internos recepcionen la regu­ lación del documento público notarial informático, cómo lograr la unidad de acto en sede R ü D R k it ih X ADRADOS, A.. ''Incidencia-, en la scjiundad jurídica ",
¡cJi’m. p. 95. Ihidcm .

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de contratación en aquellos ordenamientos en que la unidad de acto se exige como requisi­ to sitie qua non para la autorización del instrumento público. Me refiero a la unidad de acto formal o instrumental ¿Se lograría la presencia física de los comparecientes, tal y como lo prescriben los ordenamientos jurídicos? A nuestro juicio, en todo caso, lo que se alcanza­ ría sería una unidad de acto virtual. De modo que e! notario autorizante de un instrumento público, tenga frente así, tras un determinado, y cada vez más sofisticado equipo electróni­ co, la imagen de la persona que intervenga en el otorgamiento, o a lo que hace referencia Rodríguez Adrados, que cada notario que intervenga en la operación autorice una escritu­ ra pública contentiva de la declaración de voluntad, o bien del oferente o de cada uno de los aceptantes, si se tratara de un contrato concertada entre personas que no tienen una in­ mediatez física, pero sí digital. Para ello resulta útil la fórmula empleada en los artículos 176 y 178 del Reglamento Notarial español, permisores de las escrituras de adhesión, a través de las cuales se fragmenta la unidad de acto negocia!, pero se logra en cada instru­ mento autorizado una unidad de acto formal, sea el instrumento autorizado en soporte cartáceo o en soporte electrónico. De todos modos, con ello se facilita la concertación del contrato entre personas espacialmente distantes en e! momento de concertación del contra­ to, pero aun cuando los notarios actuantes estén interconectados por redes informáticas, cada cual intervendrá en “fragmentos" del negocio perfeccionado, con cierta autonomía instrumental, y digo cierta, pues si bien la oferta o la aceptación como declaraciones nego­ cíales de voluntad pueden hacerse constar por instrumentos independientes, el negocio contractual no quedará perfeccionado en una sola escritura pública sino en varias, pudiendo estas, incluso, ser autorizadas por notarios de diferentes naciones. Tampoco se trata de que el contrato no quede perfeccionado, ya que ambos contratantes van a estar presentes en dimensiones espaciales distantes, conectados informáticamente, de ahí la perfección del contrato, pero en iodo caso, los otorgamientos serian sucesivos, en el sentido de que el negocio quedarla instrumentado como dice Rodríguez Adrados “en dos o más escrituras p úbIic a s c Ie c tró n ic as ‘ .

t\í >1Mi K it 't / Al M< \1 H >S. A . "( ornen (anos .il anuido 17 bi i de U í.e\ del Nota rindo", en AWvo le u>n >u>u> ¡it! *<‘nuntin¡\i. Kmno i I ep sl.u ion not.u i.d. (. oleólo Notan.i Ule Madrid. Madrid. 2007, p j 06

SEGUNDA PARTE CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA Y COMPRAVENTA INTERNACIONAL

CONSENTIMIENTO, SU REGULACIÓN EN MÉXICO Y EN LA LEY MODELO UNCITRAL Claudia B¡idilio Díaz * Sumario: Imroducción. I. Uliluación de internet. 2. Regias generales del consenti­ miento. 3. El consentimiento en la legislación mercantil mexicana. 4. I cy modelo. Conclusiones. Introducción Los medios utilizados para contratar han variado considerablemente en las últimas déca­ das debidas, entre otras cosas, a los avances científicos. Actualmente, es posible contratar de manera electrónica, tecnológica y íegalmentc hablando. Sin embargo, cabe mencionar que los elementos del contrato no se modificaron a la par de los cambios tecnológicos creados por el hombre. Cuando hablamos de contratación electrónica, nos referimos al acto jurídico que crea, o transmite obligaciones y derechos* 12celebrado mediante el uso de medios electróni ­ cos, es decir, tecnologías de información y comunicación ( Í'IC'S), las cuales son indispensables para difundir conocimiento y realizar intercambios comerciales, en In de­ nominada sociedad de la información3.4 Es oportuno decir que en In contratación electrónica (también denominados virtuales o telemáticos'), se utili/nn los medios electró­ nicos para manifestar el consentimiento, ti diferencia de los contratos informáticos, en los cuales el objeto recae sobre bienes o servicios informáticos'1, en este tipo de contratos, el consentimiento se puede expresar o no de manera electrónica. La regulación de la contratación electrónica está restringida a la materia mercantil, tanto a nivel internacional, como en nuestro país. En el ámbito internacional, la regulación Profesora de la Facultad de Derecho de In Universidad Vcracru/ana. 1 TRFVIÑO GARCÍA, Ricardo. Los contratos a viles y sus generalidades. 6" ed., MeGKA \VJ ÜI .1... México. 2004. Recordemos que ei artículo 2 del Código de Comercio establece que se aplicará supletoriamente el Código Civil Federal. 2

TFLLHZ VALDFS. Julio. Derecho Informático. C cd . McGraw-lfill, México. 200*1. p 6.

* Hntendiendo la telemática como el conjunto de servicios de nmurale/n informático podiendo ser provistos a través de una red. de telecomunicaciones Conjunto de servicios diferentes a ios servicios telegráfico!, y telefóni­ cos usuales, que pueden ser obtenidos por los usuarios de una red de telecomunicación, permitiendo cnvim o recibir información o efectuar operaciones particulares tales como consulta de aiclnvos, reservaciones y olías tran­ sacciones comerciales o bancarm hjcmplo tcietcx. vidcografia T l . i l . h Z VA! DI S. Julio Oh Cit j) 2K.V 4

HIJAS AZAR, Hdgar. Di i ontratai ion p o r medios d a trono os. Ponúa, 2005. p 95

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de este tipo de contratación está contenida en la Ley Modelo de UNC1TRAL sobre Comer­ cio Electrónico (Ley Modelo), y .México tornando como referencia dicho ordenamiento, adoptó algunas normas, mismas que se ven reflejadas en el Código de Comercio (CC), el Código Civil Federal (CCF) y la Ley de Protección al Consumidor. El tema a desarrollar en este trabajo se refiere específicamente a! consentimiento en la contratación electrónica, mismo que no fue modificado en cuanto a sus reglas esencia­ les, lo que varió fue la manera de expresar ¡a voluntad, misma que se expresa mediante tecnologías de comunicación. Por ende, al ser el consentimiento un elemento esencial del contrato, es necesario garantizar la autenticidad e integridad de la información transmitida, así como especificar claramente las reglas referentes al momento de su perfeccionamiento. Atendiendo a lo anterior, el objetivo es analizar la influencia en la legislación mexi­ cana, de la Ley Modelo, específicamente lo concerniente al perfeccionamiento del consentimiento. Iniciaré dando un panorama general del uso de Internet, asimismo comen­ taré las reglas sobre consentimiento en la legislación mexicana; posteriormente, estudiaré el perfeccionamiento del consentimiento en contratos electrónicos y, para finalizar, men­ cionaré las coincidencias y discrepancias de la legislación mexicana con la Ley Modelo. 1. Utilización de Internet Uno de los requerimientos para que se dé la contratación electrónica, es la utiliza­ ción de tecnologías de comunicación, ya que de manera general, podemos decir que la contratación electrónica consta principalmente de 3 momentos’, 1. La persona interesada (usuario) utiliza la w elf (para recopilar información y decidir qué producto o servicio comprar), 2. La persona, por el mismo medio, transmite información referente a su interés en adquirir el producto o servicio, autorizando en la mayoría de los casos, el pago con car­ go a tarjeta de crédito y, 3. El vendedor procesa la información recibida y entrega el producto o cumple con el servicio. En cualquiera de los pasos mencionados, se requiere de la utilización de una red mundial de comunicación, que une redes que- a su vez están conec­ tadas a computadoras, esta red la denominamos Internet . Dicha red funciona en un cibcrcspncio. entendiendo tal como, el espacio artificial resultado de Internet, no es un es­ pacio físico, sino digital, virtual. Se dice que es digital porque la información es procesada, los datos se convierten en números, esto con la finalidad de agilizar el envío y por tanto, el acceso a la información. internet, sin duda alguna tiene varias ventajas, entre las cuales podemos mencionar la micractividad entre las partes sin importar distancias, la facilidad para enviar cualquier tipo de información (documentos, imágenes, programas, etc.), el bajo costo y la rapidez del envió y recepción de la información. s

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Las principales opciones de comunicación que tenemos a través de Intente! son: el correo electrónico, los foros de discusión, el chas y las videoconferencias. A diferencia del correo electrónico, podemos decir que los foros de discusión, el chai y las videoconfercncias, se desarrollan en tiempo real. 2. Reglas generales del consentimiento Es consentimiento uno de los elementos esenciales del contrato, consistente en el acuerdo de dos o más voluntades que crean, transmiten, modifican o extinguen efectos de derecho*’. Es imprescindible que el consentimiento se manifieste. El articulo 1803 del Có­ digo Civil Federal (CCF), establece que la manifestación podrá ser de manera expresa o tácita. Es expresa cuando se hace verbalmente, por medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología, o por signos inequívocos. Será tácita cuando se realizan hechos o actos que lo presupongan, de este supuesto se deberé exceptuar aquellos casos en los que por la ley o por convenio, deba manifestarse expresamente. Respecto al silencio, cabe mencionar que por regla general, no se trata de una for­ ma tácita de consentir, excepto en aquellos casos en los que la ley le reconoce consecuencias jurídicas, como en el mandato que implica el ejercicio de una prelesión, la aceptación o repudio de la herencia o la sustitución del deudor'1. El consentimiento se conforma de dos elementos: la oferta y la aceptación. Ambos son declaraciones unilaterales de la voluntad. En el caso de la oferta, ésta se realiza a per­ sona determinada o indeterminada, presente o no presente. La aceptación, se realiza siempre a persona determinada, que puede estar o no presente. En ambos casos, la voiun tad debe exteriorizarse. El tiempo en que el oferente debe mantener su propuesta varia dependiendo si se trata de personas presentes o no presentes. En el caso de presentes, articulo I804 del (VE, establece que si se estableció un plazo para la aceptación, la oferto debe mantenerse habla la expiración del mismo; por el contrario, si no se fijó un plazo, la respuesta de aceptación deberá hacerse de forma inmediata. Esta misma regla se aplica » ofertas hechas por teléfo­ no o a trav és de cualquier otro medio electrónico, óptico, o de cualquier otra tecnología que permitan realizar de furnia inmediata la oferta r ia aceptación (mi 1K0A (TE). Se considera que el consentimiento se manifiesta entre no presentes, cuando las personas que deben emitir su voluntad, no estén físicamente en el mismo lugar y, el medio de comunicación utilizado no les permita consentir de manera inmediata. Respecto ríe esta situación, doctrinalmcntc existen 4 sistemas de perfeccionamiento del consentimiento:10 a) Sistema de la declaración, mediante el cual, el consentimiento se perfecciona en el momento en el que el interesado acepta la oferta, sin necesidad de rcmitir.su respuesta al oferente.

^ GUTüiR RkX V (iO N /.Á l.k X . krnesto, D c r a h o de ht\ uh ltyjn iones, i 5a cd.. Rumia, México, 2005, p. 267. Artículos 2597. 1669 y 2059 del ( ( T !í) TAIMA RAMÍRTX. Javier. D erecho de ohhytit mués, Rorrúa. México, 2005. pp I-17

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b) Sistema de ia expedición, según el cual, el consentimiento se perfecciona desde el momento en que se expide la aceptación, es decir, una vez que se envió la respuesta al oferente. c) Sistema de la recepción, establece como requisito, que el oferente esté en posibi­ lidad de conocer la aceptación, es decir, el consentimiento se perfecciona a partir de la recepción de la respuesta. d) Sistema de ia información, el consentimiento se perfecciona en el momento en que el oferente se entera de que ha sido aceptada su respuesta. e) Como regla general, el CCF acepta el sistema de la recepción (art. 1807), con ex­ cepción de los contratos de donación, en los cuales se establece que deberá ser el sistema de la información (arf. 2340 CCF), atendiendo a la gratuidad de este contrato. En e! caso de oferta realizada a persona no presente, sin fijación de plazo, el térmi­ no en que el oferente deberá mantener su propuesta, deberá ser igual a tres días, además del tiempo necesario para la ida y vuelta regular del correo público, o del que sojuzgue bastante, según las distancias y la facilidad o dificultad de las comunicaciones, cuando no haya correo público (art. 1806 CCF). 3. El consentimiento en la legislación mercantil mexicana Como mencioné anteriormente, los elementos del consentimiento son los mismos en la contratación electrónica, es decir, para su perfeccionamiento se requiere de una pro­ puesta y su correspondiente aceptación. La diferencia radica en que se manifestarán las voluntades por medios electrónicos, tal acción tendrá validez y producirá efectos jurídicos sin requerirse la autorización previa de las partes (art. 1811 CCF y 80 CC). Tal supuesto, evidentemente representa una comodidad y agilidad para la contratación, sin embargo, por las características de los medios utilizados, puede ser a la vez, una posibilidad para la reali­ zación de hechos contrarios a la ley o en perjuicio del emisor o destinatario. La manifestación de voluntades es expresa y se puede considerar que es por escrito y, si la ley así lo exige, se considerará que las partes emitieron sus firmas, toda vez que el articulo 03 CC establece "cuando la ley exija la forma escrita para los actos convenidos o contratos, este supuesto se tendrá por cumplido tratándose de Mensaje de Datos", debe­ mos entender por mensaje de datos, "la información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología” (art. 80 CC). claramente podemos observar que el mensaje de datos es equiparable al documento, siem­ pre y cuando la información contenida en el mensaje de datos se mantenga íntegra. Se dice que el mensaje es integro cumulo haya “permanecido completo c inalterado independien­ temente ile los cambios que haya podido sufrir el medio que los contiene, resultado del proceso de comunicación, archivo o presentación." y. sea accesible para su ulterior con­ sulta independientemente del formato utilizado (art. 03 bis CC')- El propósito de garantizar la integridad es evitar el error, porque en caso de error la consecuencia seria inexistencia o nulidad del acto, dependiendo del tipo de error de que se trate, l a omisión que tenemos en el Código, es referente a características de con fiabilidad de la información, ya que única­ mente menciona que "el güilo de confiubilidaii requerido será determinado conforme a los tiñes para los que s e gcncio la información \ de todas las circunstancias relevantes al caso " Ante este supuesto tenemos interrogantes., cuales son los grados de conilabihdad

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¿quién los establece?, ¿qué circunstancias pueden ser relevantes al caso?, estos cuestionamientos probablemente no serian de "relevancia” cuando existe igualdad cata' las partes, pero ante las recurrentes desigualdades de las partes (principalmente económicas), lo sig­ nificativo para el emisor puede ser que sea insignificante para el destinatario o viceversa, Recordemos que la manifestación de voluntad por este medio tiene plena validez, por lo que se debe garantizar además de la integridad, la autenticidad, debe existir seguri­ dad de que el mensaje de datos ha sido emitido por quien dice ser el emisor, Al respecto el art, 90 CC prevé la presunción de que un mensaje de datos proviene del emisor, cuantío haya sido enviado: a) por el propio emisor, b) usando medios de identificación como cla­ ves o contraseñas del emisor, o por persona facultada para actuar en nombre del emisor, respecto de ese mensaje de datos, o c) por un sistema de información programado por el emisor o en su nombre para que opere automáticamente. Las reglas descritas aplican ex­ cepto en los siguientes casos (art, 90 bis CC): 1. Cuando el destinatario haya sido informado por el emisor de que el mensaje de datos no prevenía de él, b) Cuando tenga co­ nocimiento o debiera tenerlo, de haber actuado con la debida diligencia o aplicado algún método convenido, que el mensaje de datos no provenía del emisor. La pregunta es, ¿realmente es sencillo saber cuándo un mensaje no fue emitido por quien nosotros creemos'?, en caso de damos cuenta del engaño de un tercero, ¿estaríamos a tiempo para impedir que el acto produzca efectos jurídicos? 1:1 avance tecnológico es impara­ ble, los descubrimientos científicos coadyuvan a agilizar contrataciones, no obstante* de igual manera pueden ser una herramienta pañi la comisión de ilícitos, sabemos que existen especia­ listas dedicados exclusivamente a violar información o contraseñas, de usuarios, por otra parte, la mayoría de los usuarios de Internet sólo son aptos para utilizar las herramientas reque­ ridas para las operaciones que realicen, pero no hay que olvidar que se cmú actuando dentro de un ciberespacio de una red mundial, y aunque también hay especialistas que trabajan pan» po­ ner medidas de seguridad que tiendan a c\ liar la violación de mcnsaies de dalos o contraseñas, existe la posibilidad que la información de un mensaje de datos c.ux zea de autenticidad o inte­ gridad, aún cuando se hayan lomado las precauciones tecnológicas y legales deludas. Una de las formas por las que se ha tratado de protcgci la autenticidad del memuqe de datos, es mediante la utilización de la firma electrónica, j.i que esta es expedida por prestadores de servicios de certificación, acreditados por la Seciet.uL de l conomin, dtclut firma debe otorgarse de manera posteriora la verificación de la identidad de los usuarios y su vinculación los medios de identificación electrónica (art. 100 y 101 CC). Otro aspecto importante, es determinaren qué momento se perfecciona el consenti­ miento, la respuesta la encontramos en el articulo 80 CC, que claramente señala ‘‘los convenios y contratos mercantiles que se celebren por correspondencia, telégrafo, o me­ diante el uso de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, quedarán perfeccionados desde que se reciba la aceptación de la propuesta o las condiciones con que ésta fuere modificada”, rigiéndose de esta manera, con el sistema de la recepción utilizado cuando la contratación se celebra entre no presentes. Regla que pudiera ser cuestionada al considerar que se está dando tratamiento de no presentes a los usuarios de medios electró­ nicos aún cuando la mayoría de ellos permiten la comunicación en tiempo real, como es el caso de la videoconferencia (medio cada vez más utilizados en contrataciones) o el chal; siendo que el artículo 1805 CCF que la contratación es entre presentes cuando la oferta y la 93

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aceptación son hechas “...por cualquier otro medio electrónico óptico o de cualquier otra tecnología que permita la expresión de la oferta y la aceptación de ésta en forma inmedia­ ta”, por lo que cuando se utilice !a videocortferencia, teleconferencta o medios de comunicación interactiva con la posibilidad de respuesta inmediata, se trata de contratación entre presentes. En el caso del correo electrónico, físicamente es posible tener una respuesta inme­ diata porque el “mensaje se envía a velocidad luz, lo que a escala planetaria significa que sea instantáneo”11*,situación que no siempre se presenta por las características de la tecno­ logía utilizada tamo en la red, como en el usuario, además del retraso que pudiera originarse por fallas técnicas, “tráfico en el ciberespacio" o tamaño del mensaje de datos. En consecuencia, es adecuado considerar este tipo de comunicación “entre no presentes". Finalmente, comentaré lo referente a la determinación de! momento en que se reci­ be el mensaje, para lo cual tenemos los siguientes supuestos {art. 91 CC): a) Si el destinatario designó un sistema de información para la recepción de mensajes de da­ tos.- H( mensaje de datos se considera recibido en el momento en que ingrese en dicho sistema. b) En caso de que el mensaje de datos se haya enviado a un sistema de información diferente al designado o, no habiéndose designado sistema alguno - El mensaje se considera recibido

cuando el destinatario recupere el mensaje, y c) Si el destinatario no designó un sistema de información. - El mensaje se considera recibido

cumulo ingrese a un sistema de información del destinatario. Cabe mencionar que el hecho de que el mensaje de datos haya entrado a un sistema de información, no significa que el destinatario lo pueda tener a su disposición, porque pueden haber fallas técnicas, ante esta situación pareciera entonces que el sistema de per­ feccionamiento de consentimiento entre no presentes en que se basó el Código de Comercio, fue el de la expedición y no de la recepción como expresamente indica. Una forma tic subsanar la situación planteada, es la solicitud de acuse de recibo, ya que el ar­ ticulo 92 CC establece que “se considerará que el mensaje de datos no ha sido enviado en tanto no se haya recibido el acuse de recibo en el plazo fijado por el emisor o dentro de un pla/o razonable atendiendo a la naturaleza del negocio". 4. Ley M odelo

i.a Ley Modelo fue elaborada con la finalidad de regular la utilización de informa­ ción en mensajes de datos, en actividades comerciales internacionales (art. I )u , entendiendo comercial, toda actividad dentro del comercio, ya sea o no contractual. Crite­ rio adoptado también por México en su Código de Comercio, aunque no lo expresa asi de manera textual, se puede observar al leer el listado de actividades reguladas por dicho or­ denamiento. Respecto a nuestro tema, que es el consentimiento, también se requiere se sus dos elementos, la oferta y la aceptación. Reconociendo como válida la manifestación expresa por medios electrónicos en forma de mensaje de datos, sin que desconozca los actos cele­

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brados por los medios tradicionales1'. El articulo 2 define al mensaje de datos como “la información generada, enviada, recibida o archivada o comunicada por medios electróni­ cos, ópticos o similares, pudiendo ser, entre otros, el intercambio electrónico de datos (EDI), el correo electrónico, el telegrama, el íelex o el telefax". Asimismo, el articulo 2 también contiene la definición de intercambio electrónico de datos, entendiéndolo como “la transmisión electrónica de información de una computadora a otra, estando estructura­ da la información conforme a alguna norma técnica convenida ni efecto". El concepto de mensaje de datos nos da un listado de medios electrónicos, entiéndase que es enunciativo y no limitativo. Tal situación pudiera ser la razón por la cual nuestro Código de Comercio no listó este tipo de comunicaciones, sino de manera general menciona que el mensaje de da­ tos es la "información enviada, generada, recibida o archiv ada por medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología” (art. 89 párrafo 13), dando cabida a cualquier me­ dio de comunicación electrónica.1 134 El artículo 6 de la Ley Modelo establece que en las actividades que obligatoriamen­ te se requiera forma escrita o su omisión produzca consecuencias''', este requisito queda satisfecho con el mensaje de datos el cual tiene valide? plena; al igual que la firma electró­ nica, hace las veces de la firma manuscrita, según el articulo 7. La importancia de la autenticidad del mensaje de datos, se ve reflejada en el articu­ lo 13 de la misma ley, el cual establece los casos en que se considera que el mensaje proviene del iniciador (emisor en nuestro código). La integridad de la información esta prevista en los articulo 8 y 10, reglas adoptadas en el Código de Comercio con la misma omisión de la ley modelo, respecto del grado de con fiabilidad de la información, ¿cuál es el requerido? ¿qué criterios le otorgan este atributo"? El perfeccionamiento del contrato sigue el sistema de la recepción del mensaje de datos, el cual se considera recibido en el momento en que entre en un sistema de informa­ ción designado o no previamente. En el supuesto de que las panes hayan solicitado la expedición de acuse de recibo de la información, el perfeccionamiento se (la al momento de la recepción del acuse de recibo. Como podemos observar, son evidentes las similitudes de la I cy .Modelo y el Códi­ go de Comercio, lo cual resulta lógico por ser la ley que se tomó como referencia para las reformas de 2000, mediante las cuales se dio cabida legal a la contratación electrónica en México. Al igual que para México, la Ley Modelo es el referente para otros países en su re­ gulación interna, de esta manera, podemos observar la importancia que tienen los ordenamientos internacionales en el derecho interno, no por su ámbito de aplicación, sino por ser el punto de partida de la regulación de la contratación electrónica en los países.

13 Articulo I I. "I:n la formación de un contrato, de no convenir las panes oirá cosa, la olería y la acoplación podrán ser expresadas por medio de un mensaje de datos 14 lista decisión me parece adecuada porque de esta manera se incluye cualquier avance tecnológico que se utilice en el futuro en las actividades comerciales ^ La hipótesis que se maneja es la misma en los dos casos, ya que cuando la omisión tic la forma produce consecuencias, finalmente es una manera de establecer la obligatoriedad de la misma

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Conclusiones Sólo listaré las siguientes reflexiones: * El uso de la tecnología en contratos electrónicos se irá incrementando con los des­ cubrimientos que permitan optimizar las relaciones entre los usuarios. • Los órganos legislativos, tanto en el ámbito internacional como nacional, deben re­ gular este tipo de actos, garantizando la segundad al momento de la contra tacíón. ■ Aún cuando se tome corno base ordenamientos internacionales, la regulación en el derecho interno de cada país, puede mejorar al momento de su adaptación o inclu­ so, prever aspectos no contemplados por la ley ele referencia. ■ Tornando en consideración de que el contrato se perfecciona con el mero consenti­ miento, éste es en punto medular de la contratación, por lo que sus reglas de perfec­ cionamiento deben de ser claras. ■ No es necesaria la previa autorización de las panes para utilizar medios electróni­ cos para emitir voluntades. ■ El mensaje de datos se considera como forma escrita y tiene validez plena. Por lo que se debe garantizar la autenticidad e integridad del mensaje de datos. ■ Se adoptó el sistema de la recepción para determinar el momento en que se perfec­ ciona el consentimiento sin hacer distinción del tipo de medio de comunicación uti­ lizado, sin embargo, puede haber controversia al determinar si realmente rige la recepción o la expedición.

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GARANTÍAS MOBILIARIAS Y SU REGULACIÓN EN MÉXICO The mis Carrillo Gallegos * Sumario: 1. Concepto de Garantías Nobiliarias y su importancia. 1.1 Prenda sm desplazamiento. 1.2 Hipoteca Mobiliaria. 2. Ley Interainenc.ina de Garantías Nobi­ liarias. 3. Principios Comunes a las (¡aramias Nobiliarias.

1 Concepto de Garantías Mobiliarias y su importancia La idea central de este trabajo de investigación gira en torno a las garantías reales, es decir, a las formas que ofrece el derecho para asegurar el cumplimiento de una obligación por parte del deudor. De tal forma en este trabajo explicaremos el porqué de la importancia y praclicidad de las garantías mobiliarias, asi como sus características principales, analizan­ do la Ley Iníeramericana de Garantías Mobiliarias, y por último los principios que deben regir este tipo de garantías. Las garantías mobiliarias han cobrado importancia en la actua­ lidad y especialmente en América Latina, pero ¿a qué nos referimos exactamente con este término?, a continuación lo explicaremos. Por garantía, señala Rafael De Pina,1 entendemos: ''aseguramiento del cumpli­ miento de una obligación mediante la afectación de cosa determinada o del compiuiiuso de pago por un tercero para el caso del incumplimiento de la misma por el dcudoi m nuna rio". Al utilizar el adjetivo mobiliaria, nos referimos lógicamente n bienes muebles, los cuáles comprenden amplia gama de bienes que por sus características de nípula comercia lización, permiten asegurar de una manera mucho más segura un adeudo. Por lo expuesto podemos concluir que por garantías [nobiliarias nos referimos al aseguramiento del pago de una obligación mediante la afectación de un bien mueble. Para que estas garantías mobiliarias otorguen beneficios tanto para el deudor como para el acreedor se requiere que se produzcan sin desplazamiento de la posesión, es decir, sin que se desposea al dueño del bien dado en garantía, tal y como sucede en la hipoteca, situación que permite al deudor recuperar más fácilmente los ingresos necesarios para cumplir con la obligación y que alivia al acreedor de sufrir las cargas que implica estar en posesión del bien y administrarlo; siendo así, tanto el deudor como el acreedor se ven be­ neficiados al asegurar el crédito. Una vez determinado el concepto de garantías mobiliarias, destacaremos a continuación su importancia en la economía actual, lin la ac-

Docioranda de la Universidad de Salamanca, l-.spaña Dí: PINA. Rafael. I)n i ¡onarui Je Derei h<>. ed Porrua, ‘)J edición. Mécuu. i ÓKO, p 21l)

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tualidad por la agilidad de las relaciones económicas y por la globalización imperante, las garantías requieren de sistemas que respondan a esas premisas y asi es como el derecho ofrece a los deudores y acreedores las garantías mobiliarias sin desplazamiento de la pose­ sión, como una medida práctica y confiable para asegurar el cumplimiento de las obligaciones. A nivel de Latinoamérica existe la tendencia a ponderar este tipo de garan­ tías, siguiendo el ejemplo de países anglosajones como Estados Unidos y Canadá, sus principales socios económicos. A raiz de estas circunstancias en México se han implementado reformas importantes a la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito para introducir en el ámbito comercial la prenda sin transmisión de posesión, la cual se encuen­ tra regulada, en los artículos del 346 a! 380 de dicha ley, estas reformas se produjeron en mayo del 2000, pero no lograron concretar de manera eficaz la regulación de esta figura y es por ello que en junio de 2003 nuevamente se introdujeron importantes modificaciones al sistema. Como observamos México no ha sido ajeno a las necesidades económicas de sus ciudadanos, ni ha hecho caso omiso a la tendencia sobre garantías mobiliarias sin des­ plazamiento de la posesión que se han propugnado con proyectos como la Ley Interamcricana de Garantías Mobiliarias. Es por ello que el gobierno mexicano ha propugnado por la integración del sistema de garantías mobiliarias similar al estadounidense; aunque como reconoce Pereznieto1 esto significa un riesgo para el sistema jurídico y económico mexicano por la proximidad con nuestro principal socio comercial, siendo por tamo indispensable tener un conoci­ miento claro y preciso del sistema, para no crear confusiones que lejos de permitir un corréelo desarrollo dé* la economía traigan consigo retrasos y problemas en su aplicación. A nuestra consideración no resulta válido extraer figuras jurídicas de sistemas diversos al mexicano, como lo es el estadounidense, puesto que la visión es tan diversa que lo único que logramos es crear mezclas extrañas que no benefician en nada a la vida jurídica nacio­ nal. Es importante señalar que no sólo en América Latina y Estados Unidos existe la tendencia hacia las garantías mobiliarias, en España desde 1954 cuentan con la Ley sobre Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento. Hemos hablado hasta aquí de las ga­ rantías mobiliarias sin desplazamiento de la posesión de una manera general, pero éstas pueden presentarse en dos tipos: la hipoteca ¡nobiliaria y la prenda sin desplazamiento. A continuación determinaremos en qué consiste cada una de ellas, para con posterioridad analizar los principios que deben regirlas. I.l Prenda sin d esplazam iento

Esta es una modalidad de garantías mobiliarias la cual existe en España, Uruguay y Argentina. En México se integró a nivel federa! en la Ley de Títulos y Operaciones de Cré­ dito. I a prenda sin desplazamiento también ha sido denominada prenda sin transmisión de posesión, prenda sin despososión, prenda agraria, entre otros.

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Albaladejo’’ comenta respecto a la diferencia entre la prenda tradicional y la prenda sin desplazamiento lo siguiente: "Se podía creer que la única diferencia entre la prenda con desplazamiento de la po­ sesión y la sin él, habría de ser que en aquélla el acreedor tiene derecho a poseer la cosa dada en garantía, y en ésta, no; quedando todo lo demás igual para una y otra, Pero no es así, sino que de la prenda con desplazamiento, la sin é!, se halla separada por muchas más diferencias referentes al objeto sobre el que puede recaer, forma de constitución, etc. La prenda sin desplazamiento sustituye la entrega de la posesión por una inscripción registra!, por ciertas obligaciones (sobre conservación, inmovilización e indisponibilidad de la cosa) que se imponen al que la sigue poseyendo, y por ciertos derechos (de fiscalización) que se conceden al acreedor”. Como hemos reseñado, en México la prenda sin desplazamiento se encuentra regu­ lada a nivel federal en la Ley de Títulos y Operaciones de ('rédito, pero también algunos estados de la República la han insertado en sus regulaciones civiles; tal es el caso de Coahuila y Puebla. Es importante advertir que a pesar de hacer mención de la prenda sin desposesión, ambos códigos son omisos en cuanto a la regulación especifica sobre este de­ recho rea!. Por el contrario, la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito, si ‘Morgan a este upo de garantía la importancia debida y posee un Capítulo especial en el cual se especifican las caracteristicas propias a ella. Analicemos brevemente como se encuentra regulada. La mencionada Ley de Títulos y Operaciones de Crédito en los artículos del .06 al 380 contiene la reglamentación aceren de la prenda sin transmisión de posesión, dicha re­ gulación se introdujo en mayo del 2000 cuando el Congreso do la Unión aprobó la Miscelánea de Garantías de Crédito que venia siendo trabajada desde 1665. 1-n un princi­ pio la propuesta era la creación de una ley especial que regulará las garantías mobilinrins, mas sin embargo por razones de Índole diversa al final solo se adicionaron artículos a la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito y a! Código de Comercio, ambas de carácter federal como sabemos. Esta Miscelánea se encontraba basada en gran parte en la Ley Interamcricana de Garantías Mobiiianns (que analizaremos en el próximo apartarlo), aun­ que en algunos aspectos se alejó de ella y como consecuencia en jumo de 3001 no volvieron a reformar algunos de los artículos, bl concepto de prenda sin inin.stm.xiún de posesión lo ofrece el artículo 346 cuando señala: "la prenda sin transmisión de posesión, constituye un derecho real sobre bienes muebles que tiene por objeto garantizar el cumpli­ miento de una obligación y su preferencia en el pago, conservando el deudor la posesión material de tales bienes.” En general el concepto es bastante claro, precisa la naturaleza de derecho real que le es inherente a este tipo de garantía y determina su caracterización espe­ cial en cuanto a la posesión de los bienes por parte del deudor. Ciscotnani Frcaner" analizando la regulación de la prenda sin transmisión de pose­ sión en la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito destaca los siguientes aspectos:4*

ALBALADFJO. Manuel. ( 'ompcndm de Dora h<> C‘m i, I <1 Hostil. I 15edición, Barc elona. ?(K)2. p -12^ 4 CLSCÜMANI FRHANLR. Francisco. "La prenda sin transmisión de posesión en M c o o F . en Kcvisia /.et Difusión v Análisis, ,V época, año VIL número ÓO. diciembre de 2002. o en página vseh hiíp /■;wu w jmidicas mx

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Un crédito puede ser garantizado con bienes, muebles sin transmisión de posesión para el deudor, entendiendo por dichos bienes todo upo de derechos presentes o futuros. La exten­ sión automática de la garantía sobre otros bienes adquiridos con posterioridad, así como nuevas generaciones de bienes del deudor como parte de su actividad económica, que susti­ tuyan a los bienes originalmente prendados (de reemplazo o transformados). La necesidad de proteger al deudor y segregar por ministerio de ley los bienes futuros que sean adquiridos por el deudor en virtud de un crédito otorgado por un segundo acreedor, quien podrá beneficiarse de la constitución de la prenda sin transmisión de posesión distinta de la primera. La protección al consumidor en relación a la no existencia de un derecho de persecución del acreedor sobre los bienes que se adquieran del deudor en el curso normal de los negocios Sistema de publicidad amplio, ordenado por el nombre de! deudor y sencillo.

La ejecución efectiva de los bienes objeto de la garantía de reemplazo o transformados en caso de incumplimiento del deudor, esto a través de dos tipo* de procesos para la ejecución de la ga­ rantía, uno extrajudicial y uno judicial, en el cual los términos son mucho más cortos. De las anteriores características podemos deducir válidamente que a pesar de en­ contrarse regulada corno un derecho real, la prenda sin transmisión de posesión deS Código de Comercio se asemeja mucho más a una garantía de tipo personal, pues la garan­ tía recae en el sujeto y no en los bienes, ya que incluso no existe derecho de persecución sobre dichos bienes, además se extiende automáticamente a nuevos bienes que puedan ser manufacturados o elaborados con los bienes otorgados en garantía. Un fin que nuestra re­ gulación resulta no del todo precisa, pues a pesar de definirse como un derecho real en el fondo, sus características nos recuerdan a una garantía de tipo personal más típica del sis­ tema anglosajón. lis importante destacar que la prenda sm desplazamiento al ser regulada en la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito y toda vez. que fue impulsada principalmente por los gran­ des comerciantes (empresas automovilísticas), tiende principalmente a regular cuestiones relativas al comercio, es decir, préstamos realizados por conterciantes, industriales, etc., por ello se habla de las mercancías, de la protección al consumidor, entre otros puntos. Tenemos asi que el área principal sobre la cual ha funcionado la prenda sin desplazamiento es para el caso del financmmiento para Ist adquisición de vehículos; las empresas de autofinanciamien­ to otorgan créditos para la adquisición de vehículos nuevos y para garantizar dicho créditos se otorga en prenda sin desplazamiento el vehículo con lo cual el deudor podrá utilizarlo y el acreedor queda cubierto para el caso de incumplimiento. 1.2 Hipoteca Mohiltaria (\mto lo hemos venido realizando a lo largo de este trabajo, señalaremos en un pri­ mer momento el concepto de hipoteca (nobiliaria para después señalar sus características, asimismo identificaremos algunos de los listados de la República que la regulan. Por hipo­ teca ¡nobiliaria, desde un punió de vista doctrinal, se entiende aquella en la cual los bienes afectados por el gravamen son bienes muebles, cíe tal forma se pierde la clásica distinción entre prenda e hipoteca en relación a los bienes sobre los cuales recae cada una.

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Así, la hipoteca mobiliaria queda reservada para aquellos bienes de identificación semejante a la de los inmuebles, y, por tanto, claramente susceptibles de hipoteca'. Los bienes susceptibles de hipoteca mobiliaria son: 1. Los establecimientos mercantiles. 2. Los automóviles y otros vehículos de motor, los tranvías y los vagones de ferro­ carril. 3. Las aeronaves. 4. La maquinaria industrial, y; 5. La propiedad intelectual y la industria! Como vemos, los bienes que pueden ser objeto de esta garantía son muebles, ya sea por su naturaleza como los automóviles, las aeronaves y la maquinaria industrial o por dis­ posición de la ley como los establecimientos mercantiles y la propiedad industrial. Sin duda el punto importante es que dichos bienes son de fácil identificación y, por tanto, tam­ bién cobra importancia lo relativo al registro de dichos bienes, para lograr su matriculación e identificación. Ésto puesto que se trata de bienes no íungibles. La hipoteca mobiliaria conserva las características de la hipoteca en general y que ya analizamos en el Capitulo precedente, tales como la preferencia en el pago, el carácter de derecho real accesorio, la especialidad, etc. Su diferencia radica en los bienes sobre los que pueden recaer y con ello algunas circunstancias especiales que es importantes tomar en cuenta al momento de su regulación como lo relativo a su extensión, registro y eficacia frente a terceros, las cuales analizaremos en el último apartado de este trab«|0. En España, la Ley de 16 de diciembre de 1954 sobre Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento señala como bienes susceptibles de hipoteca mobiliaria los señalados en párrafos anteriores regulando espccificamente cada tipo de hipoteca mobiliaria, es de­ cir, encontramos una nueva clasificación de acuerdo con el bien objeto de la garantía. De tal forma la Ley en comento distingue entre hipoteca de establecimientos co­ merciales, hipoteca de automóviles, hipoteca de acromo es, hipoteca de maqumami industrial, hipoteca de propiedad intelectual y la industrial, regulando específicamente cada tipo. En nuestro país son pocas las legislaciones estatales que hacen referencia n la hipo teca sobre bienes muebles, y espccificamente en Tabasco, se limita la hipoteca a bienes inmuebles. A continuación señalaremos algunos de los Códigos Civiles que permiten la hipoteca mobiliaria. Primeramente el Código Civil Federal el cual en su artículo 2H93 prescribe: Artículo 2X93. La hipoteca es una garantía real constituida sobre bienes que no se entregan al acreedor, y que da derecho a éste, en caso de incumplimiento de la obligación garantiza­ da, a ser pagado con el valor de los bienes, en el grado do preferencia establecido por la ley.

Como vemos el Código Civil Federal, y a lo cual ya liemos hecho referencia no li­ mita la hipoteca sólo a bienes inmuebles como si lo hace el Código Civil de Tabaseo, sin embargo el Código Civil Federal es omiso con relación a que tipo de bienes muebles pue­ den ser susceptibles de hipoteca mobiliaria y sus características propias c incluso en su ' Hn este sentido hipoteca y prenda en página web de la Confederación l'spaftula de Cajas de Aliono, h11p: ■'w'ww.coca es/'

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artículo 2898 señala que no se pueden hipotecar los bienes muebles dedicados al servicio de alguna industria. Es de hacer notar además que a pesar de la regulación general del ar­ tículo 2893, en los siguientes artículo relacionados con la hipoteca se hace referencia clara y precisa a “el predio” (art. 2902, 2914), “inmueble hipotecado” (art. 2907), “finca" (arts. 2910, 2912, 2913); con lo cual se puede apreciar como el Código Civil Federal sólo hace referencia en su regulación a la hipoteca de bienes inmuebles, sin dedicar la atención debida a la hipoteca mobiliaria. Por su parte los Códigos Civiles de Estado de .México, Nuevo León e Hidalgo ha­ ciendo eco a la disposición federal consideran como principio general que la hipoteca puede constituirse sobre bienes sin especificar su naturaleza mueble o inmueble, pero al igual que el Federal no contienen una regulación clara y precisa de la hipoteca mobiliaria y sus características propias. El Código Civil Coahuilense, por ejemplo, sí hace referencia a la hipoteca de nego­ ciaciones industriales, comerciales y agrícolas en el siguiente artículo: Artículo 3403. Pueden hipotecarse las negociaciones industriales, comerciales, agrícolas o ganaderas, con los inmuebles en que estén instaladas y en estos casos la hipoteca compren­ derá también: !, Las concesiones, si pueden enajenarse. II. Los elementos materiales, muebles e inmuebles, afectos a la explotación considerados en su unidad. III. Fi dinero en caja y bancos de la explotación corriente y los créditos en favor de la empre­ sa, derivados directamente de sus operaciones, y sin perjuicio de la posibilidad de disponer de ellos y de sustituirlos en el movimiento normal de las operaciones, sm necesidad del con­ sentimiento del acreedor. Mucho más clara el Código Civil del Estado de Quintana Roo señala lo siguiente, respecto ti la hipoteca sobre bienes muebles: Artículo 3072. A excepción de la hipoteca naval, marítima o aérea, que recae sobre naves y por tanto sobre muebles, ni hipoteca sólo puede recaer sobre bienes inmuebles especialmente determinados, o sobre derechos reales constituidos sobre los mismos, o sobre un conjunto de inmuebles y de muebles que formen una individualidad unitaria perfectamente determinada Observamos que el Código Civil de Quintana Roo permite la hipoteca sobre esta­ blecimientos mercantiles o sociedades, es decir, sobre el un conjunto de bienes inmuebles y de muebles que formen una individualidad unitaria perfectamente determinada. Podemos apreciar cinc la hipoteca mobiliaria no ha tenido un eficaz desarrollo en las legislaciones' civiles mexicanas, por tanto consideramos necesario señalar algunos principios indispensables que es necesario tomar en cuenta al momento de regular estas fi­ guras y que no se encuentran en los Códigos Civiles mexicanos. No podemos dejar de señalar qtte la hipoteca sobre aeronaves y la hipoteca naval, tienen una regulación especia! en las respectivas leyes de Navegación v de Aviación Civil. Respecto a la regulación de la hipoteca sobre aeronaves, es necesario destacar que existe un Registro especial para las aeronaves el cual es operado por la Secretaria de! ramo, y en dicho registro pueden inscribirse cualquier documentos que adquiera, transmi­

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ta, modifique, grave o extinga la propiedad de las aeronaves.'' El articulo 47 de la Ley de Aviación Civil, aunque no de manera explíciia reglamenta la hipoteca sobre aeronaves, pues se especifica en la fracción 1de dicho articulo que pueden inscribirse en el registro de aeronaves, documentos que graven ta propiedad o posesión de la aeronave, por tanto en la Ley de Aviación Civil, se permite gravar aeronaves, es decir, bienes muebles. Para mayor reforzamiento de nuestra posición el articulo 46 fracción 1 de la Ley en comento señala que puede realizarse la cancelación de la matricula de la aeronave a solici­ tud del propietario o legitimo poseedor de la aeronave, pero dicha cancelación no podrá efectuarse si la aeronave está sujeta a gravamen, en este caso debe recabarse el consenti­ miento del acreedor. La Ley de Aviación Civil es muy escueta ni hablar sobre los gravámenes que pueden pesar sobre las aeronaves, sólo hace algunos señalamientos que ya analizamos en párrafos anteriores, pero que a través de ellos podemos vislumbrar la existencia de garantías sobre aeronaves. Mucho más explícita que la anterior, la Ley de Navegación publicada en el Diario Oficial de la Federación del 4 de enero de 1994, hace señalamientos claros acerca de qué es una embarcación, su calidad de bien mueble, los pri­ vilegios marítimos y la hipoteca marítima, Hs importante señalar que igualmente a las aeronaves las embarcaciones poseen elementos de individualización, que en este caso en específico serán el nombre, la nacionalidad, la matricula, señal de individualización, puerto de matricula, entre otros. En el caso de las embarcaciones para acreditar su propiedad debo contarse con la matrícula respectiva que es entregada una \ e / que se inscribe la embarcación en el Regís tro Público Marítimo Nacional que está a cargo de la Secretaría de Comunicaciones y Transportes. Esto lo indica de manera clara el articulo 68 de la 1 ey de Navegación, que a Ist letra dice: Articulo 68 I-I documento en el que conste la propiedad de ur„. embao .u ¡mi. loe cambios depropiedad o cualquier g r a v a m e n tea! sobre esta, debela coiistut en msiuum-nio oiuif.ido ante notario o corredor públicos, c o n t e n e r los e l e m e n t o * de i n d t v t d t m l t z a c t ó n u e la endrin a Otón y estar inscrito en el R e g i s t r o Publico M a r i l i m o Nacional

Este artículo también nos deja \er que puede existir gravamen real sobre la embar­ cación. Ahora bien, concluyendo en nuestro tema central que es la hipoteca marítima, sera necesario comentar el artículo 90 de la Ley de Navegación que señala lo siguiente: Artículo 90. Se podra constituir hipoteca de una embarcación o artefacto naval construido o en proceso de construcción, por el propietario mediante contrato, que deberá constar en ins­ trumento otorgado ante notario o corredor público o cualquic-' otro fedatario públicos en el pais o en el extranjero. La hipoteca marítima se extiende al líete, si así se pacta.7*

<’ Se denomina Registro Aeronáutico Mexicano nes y I ransportes.

y se cncuciiir.i a cargo de la Secretaría de < oimnm ario

7 lisio pues de acuerdo con f-ernndo Sache/ ( alero: "I I buque, como decirnos, es tilia r osa mueble por naturaleza, pero dada su importancia, ha de ser objeto de inscripción en cienos registros (se dice que es un bien mueble rcgistrablc). lo que asemeja su régimen en cuanto a su adquisición y gravamen a los bienes inmuebles.", "Instituciones tic Derecho Mercantil". ! ir edición. i d /ó-utru .7c Ih - m ¡u> /'/ o o,/o. Madi ¡d. i *>')?. ¡r ó-|7

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Corno podemos observar la Ley de Navegación si regula de manera explícita la hi­ poteca marítima, es decir, ia hipoteca sobre embarcaciones que como vimos también son bienes muebles. Prescribe igualmente la Ley de Navegación, que la hipoteca marítima otorga el de­ recho de preferencia, el cual se determinará de acuerdo al orden de inscripción en et Registro Público Marítimo Nacional. Este derecho de preferencia pasará inmediatamente después de los privilegios marítimos señalados por el artículo 80 de dicha Ley y al que ya hemos hecho referencia en párrafos anteriores, esto eri virtud del artículo 91. Un aspecto interesante es el regulado por el artículo 92 de la Ley de Navegación que señala para el caso de pérdida o deterioro grave de la embarcación sujeta a hipoteca marítima, d acreedor hipotecario podrá ejercer sus derechos sobre los derrelictos y ade­ más se extiende en este caso la hipoteca a: I. Indemnizaciones debidas por daños materiales ocasionados a la embarcación o arte­ facto naval; II. I.os importes debidos a ia embarcación por avería común; III. Indemnizaciones por daños ocasionados a la embarcación o artefacto naval, con motivo de servicios prestados e; IV. Indemnizaciones de seguro. La hipoteca marítima permite que d gravamen se extienda a ciertos créditos a favor de la embarcación cuando ésta última se ha perdido o deteriorado. Es lógica dicha disposi­ ción, pues sabemos los peligros a los que se exponen estos transportes y por tanto la Ley busca la protección del acreedor en caso de pérdida o grave deterioro de la embarcación. Para finalizar nuestro análisis sobre la Ley de Navegación es necesario señalar el artículo 94: Articulo 44. I a acción hipotecaria prescribirá en tres años, contados a partir del vencimiento del crédito que gnrniui/n Para la ejecución de la hipoteca marítima se estará a lo dispuesto en el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federa), y conocerá del proceso el juez de distrito competente. La Ley de Navegación, sin chula más detallada que la Ley de Aviación Civil, señala incluso plazo para la prescripción de la acción hipotecaria dejando, lógicamente en razón de la especialidad, la regulación del procedimiento al Código Procesal Civil Federa!; igualmente el ai líenlo en comento determina la competencia por materia de los jueces de distrito para conocer de la acción hipotecaria marítima; dependerá sólo del lugar donde se haya constituido el derecho real de hipoteca para determinar ia competencia por territorio. Antes de concluir este apartado consideramos importante establecer la diferencia entre la hipoteca mohilmna y la prenda sin desplazamiento, pues a simple vista pudieran parecer iguales ya que ambas son derechos reales de garantía sin desposcsión. Para ello seguiremos la distinción de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Despla/aunenlo española, de conformidad con la cual la hipoteca mobiliaria queda reser­ vada para cienos bienes muebles idenhíicables por sus partes, (ales como aeronaves, vehículos de motoi. etc ). mientras que la prenda sin desplazamiento queda reserv ada a

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frutos agrícolas, forestales o pecuarios (animales de cria, cosechas, etc.) asi cono merca­ derías y materias primas almacenadas.'-5 Respecto a esta distinción Luis J. Cortés' señala que: "Ambas instituciones persi­ guen, en definitiva, la finalidad común de hacer viable la garantía rea! para ciertos muebles que por su valor, por su naturaleza o por la función que cumplen en el terreno de la produc­ ción económica como factores de la misma, se adaptan con dificultad a los modelos clásicos de las garandas reales (prenda e hipoteca comunes), y ambas instituciones dejan en posesión de su dueños los bienes sobre los que se impone la garantía. Para separar las dos instituciones, a pesar de su interna semejanza, se ha fijado la Ley en el distinto grado de identificabilidad registral de los bienes objeto de la misma." Fn México no se ha esta­ blecido tal diferencia; la Ley de Títulos y Operaciones de Crédito no limita de alguna manera los bienes que puedan ser objeto de la prenda sin desplazamiento, aunque de su re­ gulación podemos deducir que se encuentra enfocada a cuestiones comerciales y por tanto su principal campo de acción se encontraría en las mercancías. Por su parte el Código Civil Federal tampoco hace distinción en cuanto a la hipoteca, ya que como hemos comediado se limita a mencionar que la hipoteca se puede constituir sobre bienes, sin especificar distinción alguna. Autores como De Pina, consideran que realmente no existe distinción entre ambas figuras.8 190 Para este autor cuando no exista desposesión se estará en el caso de la hipoteca y cuando se desplaza la posesión será prenda, sm importar st son bienes muebles ti inmuebles. Vemos asi que la expresión prenda sin desplazamiento no seria correcta pues de acuerdo con este criterio estaríamos frente a una hipoteca mobiliario, lis importante consi­ derar que los bienes susceptibles de hipoteca niohilmna tendrían que set bienes identificables por sus partes y por tanto susceptibles de registro. Consideramos valiosa la distinción efectuada en la Ley española de Iripoteca mobiliario y prenda sm desplazamien­ to. y de tal forma concluiríamos que la prenda sm desplazamiento quede reservada pura el uso de comerciantes, quienes garantizarán sus créditos con las propias mercancías y malc­ rías primas que utilizan, mientras que la hipoteca mobilinria se reservaría a bienes identificables por sus partes, como los vehículos de motor, maquinaria industrial, y cualquier otro upo de muebles identificables por sus partes.

8 Asi ios artículos 12, 52 y 53 de la Ley de Hipoteca Mobiliario y Prenda sm despla/amienlo de 16 de di cicmbrc de 1954, publicada en el Boletín Oficial Hspañol del 18 de diciembre de 1054. 9 CORTP.S. Luis i., en URÍA, Rodrigo (Coordinador), ( 'un o de Derecho Mercantil //, Ld ( ‘ivitas, Ma­ drid. 2 0 0 1, p. 668 IOAI respecto de Pina señala lo siguiente: "L! cnierio de distinción entre la pienda y la hipote­ ca no se sitúa dentro de la esfera de las cosas muebles c inmuebles, sino en el terreno del desplazamiento o no de la que sea objeto de la garantía, encontrándonos, en el primer supuesto, frente a la prenda, y, en el segundo, líente a la hipoteca.” Oh C i t . p. 296. en el mismo sentido TRI* VINO G A R (1 A. Ricardo, /.os ( ’onti aio\ ( 'ivi Ir s v sus generalidades, lid. McGraw-Ilill. 6* edición, México. 2002. p. 727. i(í Ai respecto de Pina señala lo siguiente: "Ll criterio de distinción entre la prenda y la hipoteca no se sitúa dentro de la esfera de las cosas muebles c inmuebles, sino en el terreno dei desplazamiento ti no de la que sea ob ­ jeto de la garantía, encontrándonos, en el primer supuesto. frente a la prenda, y. en el segundo, frente a la hipóte ca.” Oh C i t . p 296, en el mismo sentido IRLVIÑO GARCÍA, Ricardo. !.ns Contntios ( tviles r su\ generalidades. lid. McGravv-Ilili, ( t edición. México. 2002. p 727

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2. Ley Interamericana de Garantías Mobiliarias Una vez señalados de manera particular cuáles son las llamadas garantías mobiliarias estudiaremos a continuación una reglamentación internacional respecto de este tipo de garantías. Para ello, ames de iniciar ai análisis del contenido de la Ley Interamericana de Garantías Mobiliarias, es necesario comentar respecto al porqué de dicha regulación y una breve referencia a los organismos encargados de elaborarla. Comenta Leonel Pérez Nieto11 que: “las garantías mobiliarias como tema para la Ví Conferencia Interamericana Especializada de Derecho internacional Privado (CIDiP) tiene su origen en un proyecto preparado por el National Law Cerner de Arizona (Proyecto Arízona), en el que a lo largo de 137 artículos detalla a la institución anglosajona de las garantías mobiliarias." Por su parte C'iscomani Frcancr12 señala que en dicho proyecto de ley por parte de México participó activamente la Secretaria de Relaciones Exteriores, iniciando los traba­ jos desde diciembre de 1998. I.a Ley Modelo Interamericana de Garantías Mobiliarias fue aprobada en febrero de 2002 por la Organización de Estados Americanos (OEA) y se proyecta su implementaeíón en toda América Latina. El principal objetivo de dicha Ley es unificar el sistema de garantías mobiliarias en los países latinoamericanos, con lo cual se logrará una mejor inte­ gración económica entre dichos países y se facilitará el comercio entre ellos. Como hemos visto México no ha quedado fuera de este proyecto e incluso ya hizo las reformas a leyes mercantiles para integrar el sistema al derecho mexicano, sin tanto éxito como ya hemos analizado. Los principales aspectos de la Ley Modelo, a nuestra consideración son los siguientes: ■ 1.a creación de un registro único y uniforme aplicable a las figuras de garantías mobílmrías. ■ I .a definición de garantías [nobiliarias corno aquellas garantías que se constituyen contraciualmente sobre bienes muebles, presentes o futuros, tangibles o intangi­ bles, que sean susceptibles de valoración pecuniaria, sin desposesión para quien las constituye, con el fin de garantizar el cumplimiento de una o vanas obligaciones. presentes y futuras. a I.a posibilidad de que la garanda cubra a los bienes que adquiera el deudor garante y los que puedan ser substituidos a su vez, por nuevos bienes ya que su objetivo es venderlos a terceros (sus clientes), a los que la ley denomina bienes atribuibles, y en este sentido el articulo 3 que prescribe: “Para efectos de esta Ley se entiende: ...VI.- iiieues Muebles Atribuibles: los bienes muebles que se puedan identificar como derivarlos tic los originalmente gravarlos, tales como los frutos que resulten por su r enta, sustitución o transformación". n i'l Kl /NI! I ( K ‘AS 1 RO. I conel. i. omcnUnos ai proyecto México I:\tadounulcnxe para una !c> mo­ delos de p.nanitas mobihatias en paynu web htlp wvws, bina orp m \ publicaciones-elforo 2001 2-Semcsiie C O M I N 1A R I O S doc < O ( IS( < >\¡ \\l } Rl \\! R, I Mtu neo. "I a prenda d n Irnnsmjsion de posesión en México", en R e /'j/i m o í i i Ih .í/m h . 'Vpoc a. am> Vi i. numero lM). diciembre de o en pagina u c b http uven juIidk .IS m \

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* La indeterminación de los bienes futuros, que el deudor garante requiera vender en el curso normal de sus negocios, lo cual se contrapone al principio de determina­ ción que como analizamos es clásico de los derechos reales. * La internacionalidad del sistema, pues se hace referencia a que el deudor o los bie­ nes pueden ubicarse dentro o fuera del lugar donde se constituyó la garantía. De estas disposiciones contenidas en la Ley Modelo podemos deducir sin duda al­ guna que las garantías [nobiliarias reguladas en dicha ley, se alejan de ser una garantía de tipo real para convertirse en garantías personales. Ello implica que la inclusión de los criterios contenidos en la Ley Modelo en las le­ yes mercantiles mexicanas ocasione un desfase en dichas legislaciones. Recordemos que al definir la prenda sin desplazamiento la Ley de Títulos y Opera­ ciones de Créditos, la define como un derecho real, pero el contenido de la regulación sin duda sigue1' la tendencia de la Ley Modelo, que como mencionamos considera a las garantías como derechos personales. Antes de terminar este apartado es importante destacar algunos aspectos más de la Ley Modelo. Prescribe la citada Ley en su artículo 9 que: "Si la garantía (nobiliaria es sin desposesión, el deudor garante o cualquier persona que ad­ quiera los bienes sujetos a la garantía, salvo pacto en contrario, tendrá los siguióme« dere­ chos y obligaciones: I. El derecho de usar y disponer de los bienes muebles en garantía y sus bienes muebles niribuibles en el curso nomial de las operaciones mercantiles del deudor, II. La obligación de suspender el ejercicio de dicho derecho cuando el acreedor gammizado le notifique al deudor garante de su intención de proceder a la ejecución de la garantía ntobi* baria sobre los bienes en garantía bajo los términos de 1« presente 1ey, III. La obligación de evitar pérdidas y deteriores de )w¡ derechos y bienes muebles otorgarlos en garantía y hacer todo lo necesario para dicho proposito, IV. Ira obligación de permitir que el acreedor gnnmti/.ado inspeccione los bienes en garantía para verificar su cantidad, calidad y estado de conservación; y V. La obligación de contratar un seguro adecuado sobre los bienes en garantía contra des­ trucción, pérdida o daño. La lógica de esta disposición resulta de la naturaleza misma de los bienes dados en garantía, ya que por ser bienes muebles que quedan en posesión del deudor es necesario otorgar ciertas prerrogativas al acreedor para que no quede desprotegido o sienta temor de utilizar la garantía. Señala igualmente la Ley Modelo respecto a la prelación de las garantías imíbiI¡li ­ rias que ésta se determina por el momento de su publicidad, asimismo señala que las garantías mobiliarias otorgan derecho de persecución respecto de los bienes dados en ga-

1' Cfr Anículo 2 de la Ley Modelo de Garantías Mobiliarias

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runtia.!1 Sin embargo este derecho de persecución sufre una excepción en el articulo 50 que señala: "Sin embargo, un comprador o adquiriente de bienes muebles enajenados en el curso ordinario de la.s operaciones mercantiles del deudor garante recibirá los bienes mue­ bles libre de gravamen.” Es importante aclarar para la cuestión de la predación como se debe realizar la publicidad de la garantía ¡nobiliaria; al respecto el artículo 10 señala lo siguiente: Los derechos conferidos por la garantía mobiliaria serán operables frente a terceros sólo cuando se dé publicidad a la garantía mobiliaria. La publicidad de una garantía mobi­ liaria se puede dar por registro de acuerdo con el presente Titulo y el Titulo IV o por la entrega de la posesión o control de los bienes en garantía al acreedor garantizado o a un tercero designado por este de acuerdo con el presente Título. Se le podrá dar publicidad a una garantía ¡nobiliaria sobre cualquier tipo de bienes muebles en garantía por medio de su inscripción registra!, salvo con lo dispuesto en el Artículo 23. Asimismo, se podrá dar pu­ blicidad una garantía mobiliaria por medio de la entrega de posesión o control de los bienes en garantía sólo si la naturaleza de los mismos lo permite o si la entrega es realizada de la manera contemplada por el presente Titulo, A una garantía que se le haya dado publi­ cidad de acuerdo con uno de los métodos mencionados, se le podrá dar publicidad subsecuentemente por otro método y. desde que no exista lapso intermedio sin publicidad, se considerará que la garanda estuvo continuamente pubhcitada a efectos de esta Ley. De ¡al manera la Ley modelo permite que la publicidad pueda hacerse por el registro o por la entrega de los bienes garantizados al acreedor o un tercero, cabe aclarar que éste último aspecto se considera una garantía mobiliaria con desposesión. Ciertamente la Ley Modelo permite constituir garantías mobiliarias con o sin des­ posesión y por tanto, si la garantía es sm desposesión la publicidad debe hacerse a través del registro y para el caso de la desposcsión la publicidad se considera por la entrega de ¡os bienes al acreedor.1' Por último es importante destacar que respecto a la ejecución de la garantía, la Ley Modelo señala un proceso sumamente rápido que puede realizarse ante Notario Público o Juez y que inicia con la inscripción de un formulario registra! ele ejecución, dicho formula­ rio será notificado al deudor quien tendrá 3 días para oponerse a la ejecución. Ln este aspecto sólo es admisible la excepción tic pago total. h Otro aspecto interesante de la eje­ cución para el caso de que la garantía sea sin desposesión, transcurrido el plazo para la oposición del deudor, el acreedor puede solicitar al juez o notario que libre un mandato de desposesión. Dicho mandato será librado sin audiencia del deudor, para que sean entregados al acreedor ¡le manera inmediata.

11 \ m el a it u tilo SS rio i.t l e \ M odelo que señala "\ a predación de una g a ra n d a m o b i l u r u se de te rm ina ¡un el m o m e n to de su puhlu ul.id t ,t pat.mtta m o b d i a n a confie re sobre el acr ee dor gara nti z ado el d e re c h o de pers u tu ion te spei (o de bienes en j m i .i i i i u , «.011 e{ p iopos it o de ejercitar los d e re chos de la gara ntía "

1v \s i el a u n ulo S de la I ce M odelo señala "Si la gara ntía mo biliari a es c on tlcsposc su m . surte ele ct os de sd e el m o m e n to en que el deudo t g u a n t e e n ti c en pos es ió n o c ontrol de los bie nes en gara ntía al acree dor ga t an ti/a d o o a un l e u cu» ele s ig nad o pot este. sal\ o pnv ti» en c ontr a ll o “ l l articulo ‘M a e om c n tn d o en lincas a n t e ­ n o t e s p i c s i t d ' c las ga ia ntias m o b d i a u a s m u d c sp osc si ou 1

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El procedimiento de ejecución según podemos apreciar es sumamente corto, pero a nuestra consideración deja en estado de indefensión al deudor, pues tro se le permite opo­ ner ninguna excepción más que la de pago total, y si tuviere alguna otra tendría que hacerla valer en un procedimiento diverso, con lo cual a nuestro parecer se estaría vulnerando la garantía de audiencia prevista en nuestra Constitución, 3. Principios Comunes a las Garantías Mobüiarias Tomando en consideración las visiones sobre garantías mobüiarias, tanto como un derecho personal como un derecho real, concluimos que los principios básicos que deben contemplarse en una regulación de garantías mobüiarias deben ser los siguientes: ■ Forma de constitución, puesto que requieren circunstancias especiales para consti­ tuirse, diversas a las garantías comunes. ■ Extensión, ello en virtud de la naturaleza de los bienes los cuales pueden transfor­ marse y la garanda debe proteger a! acreedor en tal situación. ■ Registro Mobiliario, por la naturaleza de los bienes es necesario que exista un re­ gistro que otorgue seguridad sobre la garantía otorgada. ■ Eficacia frente a terceros, ya que como liemos dicho, los bienes sujetos a la gurami« podrían transformarse o venderse fácilmente y el acreedor quedaría desprotegido. ■ Preferencia en el cobro, en la misma forma que para las hipotecas y prendas comu­ nes, ello para otorgar confianza al acreedor. Lamentablemente la regulación mexicana tanto mercantil como civil de las garan­ tías mobüiarias no contempla plenamente dichos principios e incluso se encuentran mezclada la concepción anglosajona y latina con lo cual la legislación mexicana ¡lista mucho de ser todo lo eficaz que se esperaba.

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LA IMPORTANCIA DE LOS CONTRATOS DE DISTRIBUCIÓN EN EL MODERNO DERECHO PATRIMONIAL' M“ Jesús Moro Almuntx * Sumario: I. Relevancia social y económica de la distribución en el comercio actual. 2. Aproximación a un concepto jurídico de contratos de distribución.3. Funciones y contratos de la actividad de distribución comercial 3.1 Contratos bilaterales con fi­ nalidad distributiva. 3.1.1 Canales de distribución con intermediarios especializados. 3.1.2 Canales de distribución directos. 3.2 Contratos dé tipo asocia­ tivo con finalidad distributiva. I. Relevancia social y económica de la distribución en el comercio actual La Directiva de Servicios 2006' 123''CE, de 12 d~ diciembre, señala que para fomentar el creci­ miento económico y la creación de puestos de .rnbajo en la UH resulta esencial un mercado competitivo de ios servicios. Éstos son el motor de! crecimiento económico y representan un 70% del PIB y de los puestos de trabajo en los lisiados europeos, i. as directrices políticas euro­ peas persiguen eliminar obstáculos que se oponen a la libertad de establecimiento de los prestadores de servicios en el mercado interior y mejorar la compciitividnd. Resulta patente que. en el marco amplio de los servicios, las relaciones de distribución son esenciales en el comercio actual. Kl panorama (Je la distribución comercial también Ittt re cibido un fuerte impacto de la globaiización económica, lisie proceso ha dudo como resultado la concentración y asociación de las principales empresas de distribución, incluso los grandes grupos lideres han encontrado dificultades para implantarse y expandirse en otros países. Pora conseguir un puesto en la lista mundial de las principales distribuidoras, en estudios de 2007, una compañía necesita tener unas ventas en distribución minorista de un mínimo de 2.500 mi­ llones de dólares y no se consigue fácilmente. De las 10 empresas distribuidoraR más grandes del mundo 6 son de EEUU (entre las que Wal-Mart ocupa el primer lugar) y cuatro europeas, en este caso todas ellas han seguido ganando cuota de mercado, l o s estudios sobre distribu­ ción también nos muestran que las europeas son las más internacionales. En materia de distribución comercial en México, se afirma que coexisten canales muy diversos y que deben considerarse los elevados costes de distribución por los eleva­ dos márgenes de distribución que aplican los intermediarios. Pero también esas quejas se

Profesora T itular de la Facultad de Derecho de la Universidad de Salam anca pApnña 1

Ponencia elaborada en el marco de los Proyectos D I ) de ia j ( 'y ! . y tic la ( K 'V 'i

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L a i m p o r i a / u ia d e hr, C o n t r a t o s de I ) i \ ! r t hue 10 n en el m o d e r n o D e r e c h o P a t r i m o n i a l

reproducen en oíros países, también en España, siendo la reclamación constante y princi­ pal de los productores, especialmente de productos agroalimentarios, por la importante diferencia de precios que se constata respecto a la mercancía en origen y en la adquisición por el destinatario final. Las franquicias, dentro de los contratos de distribución, han invadido y transforma­ do el mercado y gozan de buena aceptación y creciente popularidad. Tanto en México como en España, se han manifestado como un buen mecanismo para control de la calidad a bajo coste. Ello en un contexto como el Mexicano en e! que el comercio detallista está muy atomizado y extendido, pero en proceso de cambio en e! que destaca el aumento paulatino del peso de los grandes almacenes y cadenas. El sector de los supermercados se encuentra liderados en el mercado Mexicano por la estadounidense WAL-MART que comparte con Controladora comercial mexicana. Gi­ gante, Soriana y Chedraui el 80% del sector. E) Palacio de hierro y Liverpool controlan el de los grandes almacenes y esta última, ha experimentado un importantísimo crecimiento en los últimos años. Pero no hay que olvidar que junto al panorama anterior, todavía el mercado infor­ mal tiene un gran peso en la economía Mexicana (mercadillos), aunque- no es canal de distribución utilizado por productos procedentes de la LiE. Asistimos igualmente a un notable desarrollo de la venta por catálogo, televisión o a domicilio y un comercio electrónico más desarrollado impulsado por E-México, con un crecimiento exponencial de Internet como canal de comunicación directa. Tanto en México como en España es común la proliferación de pequeñas y media­ nas empresas. En junio de 2007 la distribución minorista española se cifra en más de 825.000 empresas. Con ese tejido empresarial, la ausencia de un marco jurídico claro de los contratos de distribución desencadena múltiples conflictos que terminan en los tribu­ nales en donde se alcanzan respuestas muy dispares con la consiguiente inseguridad jurídica. Por ello, asociaciones del sector del automóvil impulsaron en 2007 en España una iniciativa popular para la aprobación de una ley de contratos de distribución, no exenta de polémica entre los empresarios de otros sectores, con el fin de potenciar la autonomía e in­ dependencia empresarial de las PYMES y para aportar mayor seguridad jurídica en las relaciones entre proveedores, distribuidores y franquiciadorcs, aunque no prosperó. En las economías modernas, gran parte de productos y servicios llegan a los con­ sumidores a través de cadenas de distribución en los que la cooperación de proveedores y distribuidores se articula a través de diferentes contratos. Los contratos de distribución permiten reducir costes derivados de la aproximación del producto a los mercados, asi como los costes tic dirección y planificación para dotar de valor competitivo a los pro­ ductos. I’cro a nosotros, tras unas pinceladas del estado de la cuestión en la actual coyuntura, nos interesa el análisis jurídico de este panorama preponderante de la distri­ bución comercial y tle las tipologías contractuales utilizadas. Esbozamos en las .siguientes lincas una aproximación a algunas de las cuestiones relevantes a la hora de delimitar su régimen luridtco

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2. Aproximación a un concepto jurídico de contratos de distribución Desde el punto de vista económico, la distribución comercial se identifica con los procedimientos a que recurren los fabricantes o productores para llevar a cabo la comer­ cialización de los producios o servicios, posibilitando que estos lleguen a consumidores y usuarios. Sin duda, significa una superación de la intermediación tradicional mediante la aplicación por los operadores económicos de las técnicas de la comercialización asociada o integrada, horizontal o verticalmente, con el objeto de controlar la oferta y la demanda en el mercado, adecuando la producción al consumo y 'o el consunto a la producción en aras de la competitividad. El proceso iniciado a principios del Siglo XX en tos Estados Unidos, Alemania y Francia se consolidó en el mundo occidental a partir de la Segunda Guerra Mundial como exigencia de un intenso desarrollo tecnológico, industrial y demográfico, ocasionando una relevante transformación de las estructuras comerciales. Ya no se trataba de vender lo que se fabrica de acuerdo con decisiones más vinculadas a las propias capacidades y a la inicia­ tiva de los emprendedores que a un análisis de necesidades o demandas, sino de fabricar lo que se vende. Hoy determinados modelos de distribución han supuesto una revolución en cienos mercados. Es el caso del Grupo español Indiicx en el textil, con la marea Zara como buque insignia de un proyecto empresarial con un altísimo grado de intemacionalización. De otro lado, las amplias posibilidades abiertas por el mercado electrónico han afectado de forma directa las relaciones de distribución mediante zonas de exclusiva territorial creadas me­ diante contratos como el de concesión o la franquicia. La distribución en su acepción económica se inscribe en la muy amplia y, ¡ti tiem­ po, identificativa noción de “comercio", para englobar todo procedimiento de conexión o acercamiento entre oferta y demanda de bienes o servicios; fenómeno, de otro lado, tan an­ tiguo como la humanidad. La distribución comercial ha experimentado un proceso progresivo de expansión y desarrollo. Se han ido superando viejos esquemas centrados en el cambio de mercaderías hasta caracterizarse hoy por la integración de empresarios en tomo a una marca c impulsa­ dos por criterios económicos de búsqueda del máximo beneficio. Hilo ha favorecido las cadenas de comerciantes dedicados a tareas de intermediación y comercialización de pro­ ductos y servicios como propio objeto de actividad mercantil formando los que se conocen como canales o redes de distribución. A diferencia del jurídico, el concepto económico de distribución comercial es uni­ tario y comprende tanto las técnicas o procedimientos del comercio extensivo de difusión masiva (distribución intensiva), propio de productos de primera necesidad, en morcados finales (centros comerciales, grandes superficies) e intermedios (Casch and Cany)\ tlel comercio asociado, horizontal o vcrticalmente, en los niveles de productores, mayoristas, detallistas e incluso consumidores (grupos de compra o de venta en común, uniones y ca­ denas voluntarias, cooperativas); como las técnicas de distribución vertical descendente del comercio selectivo o exclusivo, en particular de productos de alta tecnología, de lujo o de elevada calidad, así como de servicios, orientadas a la limitación del número de centros

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l.a i m p o r t a t u ¡a d e l o \ C o n t r a t o ' , cíe D i s t r i b u c i ó n e n e l m o d e r n o D e r e c h o P a t r i m o n i a l

de reventa de los producios o de prestación de servicios en aras de propiciar a los produc­ tores mayoristas un control, más o menos riguroso, del proceso distributivo. La distribución vertical descendente puede ser llevada a cabo por los fabricanles/mayoristas en el seno de la propia organización empresarial a través de personal dependiente, filiales o sucursales (distribución directa mediante órganos propios) o de em­ presarios auxiliares, en particular agentes comerciales (distribución directa mediante órganos extraños) y, por último, mediante el recurso a la colaboración de terceros revende­ dores independientes integrados en redes de comercialización del producto o servicio, como los concesionarios, distribuidores autorizados y franquiciados (distribución indirecta). La distribución indirecta, a su vez, puede implicar a instancia del fabricante o del mayorista una limitación relativa del suministro y reventa del producto en el contexto de una comercialización exclusiva unilateral, a favor del distribuidor, o bilateral a favor de ambos contratantes; o una limitación absoluta o comercialización selectiva, exclusiva o no, tendente al establecimiento de redes impermeables, en las cuales se impide el acceso al suministro y reventa de! producto a otros intermediarios (free riders) diferentes de aqué­ llos, seleccionados cuantitativa y/o cualitativamente, en el último caso en función de las aptitudes técnicas y comerciales de los mismos. La recepción jurídica de ese fenómeno económico comporta necesariamente un cierto grado de disgregación ya que afecta a sectores normativos diversos corno el Dere­ cho laboral, el Derecho de sociedades o, principalmente, el Derecho de la contratación, comercio interior y defensa de la competencia. Además, dicha recepción conlleva marca­ das discusiones doctrinales sobre terminología, clasificación de tipologías y distinción de figuras afines. De forma significativa cabe destacar aquellas relativas al concepto de “con­ tratos de distribución" que amplían o restringen el alcance de la categoría: para algunos son todos los contratos mercantiles “directamente sinalagmáticos, aptos para la finalidad distributiva" (contratos de compraventa mercantil, concesión comercial, distribución autori/ada, franquicia, agencia, comisión, mediación, contrato estimatorio y suministro); mientras que, para otros, son exclusivamente “los contratos cuya función o causa típica es la distribución descendente indirecta" (concesión comercial, distribución autorizada y franquicia). Sin iluda, y en cualquier caso, se identifican con la idea de cooperación empresarial en la que cabe incluir diferentes figuras de contratos que pueden clasificarse en dos gran­ des categorías: los contratos realizados entre el distribuidor minorista y los consumidores (contratos do reventa), que exceden del ámbito de la distribución en sentido estricto; y los suscritos entre los fabricantes, importadores o proveedores de un lado y los distribuidores, mayoristas o minoristas, tic otra, para la comercialización de productos o servicios. Los sistemas de distribución pueden clasificarse en los siguientes términos: » Distribución directa o indirecta o en cadena, dependiendo de que la distribución la haga el propio fabricante o empresarios independientes. El primer tipo se realiza a través ile representantes de comercio o mediante sucursales o sociedades filiales, con la veutaia de permitir al empresario controlar totalmente la distribución de los productos, especialmente por lo que se refiere a ios precios v a las condiciones co-

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merciales de reventa (nuevamente aqui Inditex -Zara y e! resto de mareas del gru­ po- nos muestra un ejemplo privilegiado de gran éxito en el mercado internacional, controlando desde la producción, la logistica y distribución hasta la venta al detalle con tiendas del propio empresario sobre las que se mantienen idénticos criterios de imagen, diseño, protocolos de venta, etc.): El segundo, se lleva a cabo por empresa­ rios independientes que pueden estar o no integrados en una red de distribución. ■ Según el número de distribuidores que participan en la cadena se distingue entre canales de distribución cortos, en los que interviene solamente el fabricante y el de­ tallista o minorista y canales largos o intermediados, en los que intervienen los co­ merciantes mayoristas o incluso di\ ersos tipos de intermediarios especializados y no especializados. • Por la función, podran ser de estructura horizontal, si agrupa a distribuidores en el mismo escalón productivo, y vertical si agrupa a empresarios en distintos escalones. A su vez se subdivide en descendente si se articula desde los fabricantes a los mino­ ristas y ascendente cuando se articula a la inversa y circular cumulo comprende aspectos de los anteriores. Este criterio de clasificación tiene una mayor utilidad en el análisis eco­ nómico que en el jurídico porque esas diferentes estructuras no participan de la finalidad propia de los contratos de distribución comercial, se orientan a aseguren el suministro, lo­ grar los mejores precios de adquisición o economías ele escala. * Atendiendo al grado de integración de los miembros de la red de distribución pode­ mos referirnos a la distribución libre o extensiva: el fabricante utiliza distribuidores independientes jurídica y económicamente y no se limita el número ele revendedo­ res de la cadena, ni se les asigna un territorio de actuación. Y la distribución inte­ grada o en sentido estricto que comprende todas aquellas fórmulas en las que terceros empresarios se incorporan a la disciplina y condiciones de un canài im­ puestas por el fabricante, perdiendo en mayor o menor grado su propia autonomia (distribución exclusiva, selectiva y la franquicia). Los contratos de distribución en sentido estricto son aquellos en los que el produc­ tor o fabricante acuerda con el distribuidor la entrega de un bien para su icventa en una zona determinada. Se utilizan igualmente como técnica de integración empresarial en In medida en que a través de ellos se cede una parte de la capacidad de decisión a los empre­ sarios distribuidores a cambio de una actuación coordinada de todos ellos, lo que permite aumentar la eficiencia del sistema beneficiando a lodos sus miembros. A pesar de sus múltiples manifestaciones, los contratos de distribución tienen una estructura común y se caracterizan por las siguientes notas: ■ Contratos de colaboración entre empresarios independientes, generalmente un fa­ bricante y varios comerciantes para la implantación de una red de venta o distribu­ ción de productos o servicios de aquél. ■ El distribuidor actúa por cuenta propia y. por tanto, asume el riesgo empresarial de las operaciones en que interviene. ■ Son contratos mercantiles de duración continuada, habitualmcnlc de adhesión. También se distinguen por estar basados en la confianza, pero no puede decirse que 115

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sean personaJísimos, ya que los factores que conforman esta característica en ellos son instrumentales, se refieren a capacidad técnica, profesional o financiera del distribuidor. * Conllevan la mayor pane de las veces cesión de derechos sobre bienes inmateriales (marcas, rótulos, logotipos, know how). Pero la nota esencial que permite diferenciarlos de otros negocios jurídicos es su común causa negoeial, ya que todos ellos cumplen en el tráfico una idéntica función eco­ nómica como es el favorecer la comercialización de productos o servicios mediante la creación de estructuras económicas integradas y duraderas a través de empresarios jurídi­ camente independientes. La finalidad esencial es integrar al distribuidor en el seno de una estructura organi­ zada denominada canal o red de distribución dentro de la que actuarán con independencia, aunque sometidos a unos mismos criterios y restricciones impuestos por el productor o fa­ bricante, y de este modo consigue mantener el control de la distribución de sus productos sin emplear recursos propios. A su vez, los distribuidores ven compensadas tas restriccio­ nes a la hora ele organizar su negocio al participar del prestigio y de la diéntela del titular de la red. No obstante, la creación de redes de distribución produce una ordenación de los mercados intermedios que genera un elevado riesgo de incurrir en prácticas contrarias a la libre competencia, razón por la que en f-uropa las normas que han prestado por el momen­ to una mayor atención a estos contratos son las relativas a la defensa de la competencia. L.as modalidades que gozan de mayor implantación y son consideradas figuras bá­ sicas en este ámbito son los contratos de compraventa con pacto de exclusividad, concesión comercial, distribución selectiva o a través de establecimiento autorizado y fmnqmcm. I'-II contrato de distribución es el paradigma del contrato atípico, producto de la práctica comercial, que no ha sido objeto de regulación uniforme en la IJK. Sin embargo, su frecuente utilización les confiere lo que algunos denominan ya como tipificación social. Son notas distintivas de este contrato su carácter integrador duradera y marco que lo convierte en una herramienta íml de penetración de los mercados exteriores. Debido a Itt implantación de las marcas en los últimos tiempos se ha producido una constante innovación en el ámbito de la distribución pues los productores buscan un rápi­ do desarrollo e implantación ríe la empresa y sus productos, lo que ha llevado a preservar y controlar al máximo la distribución de aquéllos hasta el consumidor final, imponiendo condiciones diversas a los distribuidores minoristas como la exclusividad, pactos de no competencia, prohibición de trabajar por, con o para empresas competidoras. Id contrato de distribución comercial, en sentido propio, no engloba todos los con­ tratos que se producen a lo largo de la cadena de distribución desde el productor hasta el consumuloi final. Ya liemos visto que es complicado definir inequívocamente el contrato de distribu­ ción y i estilla mas útil atender a las características que permiten reconocerlo y distinguirlo de liguias atines, fin todo caso, el IS español se aproxima a su concepto afirmando su ati­ ple ufiui \ que supone la mutua colaboración de dos empresarios para distribuir un I lo

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producto, marca o servicio (STS 18 diciembre 1995), de manera exclusiva o autorizada, mediante la utilización de franquicias o empleando los elementos empresariales propios del concesionario. En este contrato el concédeme suministra la mercancía y establece las pautas del negocio mientras que el concesionario o distribuidor contrata directamente con los clientes en su propio nombre a cambio de un margen comercial. En el contexto español, pues, cabe destacar las siguientes características de los con­ tratos de distribución en sentido estricto: cooperación, atipicidad, vocación de estabilidad, carácter sinalagmático, onerosidad, representación y contrato de adhesión. Cooperación, porque resulta patente que dos empresarios pretenden colaborar en la difusión de un producto, marca o servicio, autorizándose a utilizar los del principal en un marco geográfico convenido, de forma exclusiva o no, lo que permite su extensión en be­ neficio del principal que no utiliza recursos propios para constituir una red de difusión y del distribuidor que opera por cuenta propia atendiendo a las instrucciones del primero y obtiene un margen comercial beneficiándose, a su vez, del prestigio, marcas, marketing o publicidad. Del mismo modo, el primero disminuye los riesgos que desplaza a su distribui­ dor, sin perjuicio de su responsabilidad como fabricante y se garantiza la adquisición de ciertas cantidades de su producción. Atipicidad, pues como vimos carece de regulación sistematizada. Ello le permite adoptar diversas formas y participa de notas características de distintas figuras jurídicas. Por ejemplo, como en el suministro o la compraventa, el concesionario adquiere la titulari­ dad del producto pero, al tiempo, su actuación supone de algún modo representación de intereses del empresario, lo que le aproxima al contrato de agencia. A pesar de esa atipicidad algunos sectores específicos corno el de la automoción en los países de la UE cuentan con normas comunitarias que pueden facilitar criterios sobre la disciplina de esta clase de contratos {Reglamento comunitario 1475/05. de 2K jumo). Vocación de estabilidad, porque el factor tiempo se introduce de tal forma que afecta a su causa, identificada por la doctrina con la creación de un canal de distribución integrado por dos empresarios jurídicamente independientes capaz de lograr la introduc­ ción de los productos en un área definida a través de operaciones dé reventa sucesiva con la garantía del seguimiento de la política de comercialización; causa compleja que difícil­ mente puede asimilarse al contrato tipico más próximo. No es una relación esporádica porque exige, a diferencia de la agencia, un serio esfuerza) de inversión por parte del distri­ buidor, de cara a cumplir las exigencias de su principal en cuanto ubicación, extensión de instalaciones, acopio de mercancías, sistemas de trabajo, control de calidad, etc. Afrontar esa inversión requiere cierta estabilidad para amortizarla que no se cumpliría si la actua­ ción se limita a una temporada. Por eso suelen disponerse pactos de duración indefinida, cláusulas de renovación automática, de no mediar denuncia, un sistema tasado de resolu­ ción a instancia de ambas partes y penas de abandono anterior al término lijado (SAI’ Madrid 16 septiembre 2004). El TS en Sentencia de 9 febrero 2004 destaca, a su vez, el carácter sinalagmático del contrato de distribución. Mientras el principal ha de facilitar productos, servicios e ins­ trucciones precisas para la distribución, el subordinado tiene el deber de promover la difusión de aquellos, lo que le beneficia porque participa del margen comercial pactado. Id

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interés que se satisface es doble: mayor difusión de sus productos del empresario principal en el caso del colaborador al interés propio en la obtención del margen se suma el interés de la difusión del producto. Es un contrato oneroso. Como ha quedado patente, el distribuidor obtiene un mar­ gen comercial por la distribución que se ve beneficiado por la extensión de sus productos gracias al riesgo asumido y al esfuerzo del distribuidor al que impone política comercial, publicitaria e incluso personal, estableciendo las pautas de negocio. De representación, en la medida que se produce- cierta interposición entre suminis­ trador y el cliente final. Este queda convencido que ha contratado con el principal y no con un representante del mismo, Los contratos que se firman suelen contener la marca y deno­ minación social del empresario, mientras que queda en segundo plano la del distribuidor. De adhesión, aunque no hay que descartar que a veces se concréten en un simple pac­ to verbal, pero lo habitual es que consten por escrito y mediante la utilización de formularios preestablecidos, siendo de aplicación la Ley reguladora de las condiciones generales, pues entra en el marco objetivo de la Ley española de CGC, a tenor de su art. 1.1. No es sencillo delimitar el contrato de distribución con otras figuras que cumplen una función semejante, pero pueden apreciarse algunas notas distintivas. Respecto al de agencia, se distingue porque la finalidad es la reventa o distribución de productos del concedenie (STS 16 noviembre 2000). Las operaciones el distribuidor las hace en nombre propio, contrata por sí mismo (STS 9 febrero 2004 ( Rj 2004, 1189], STS 2 diciembre 2005 [ RJ 2005, 10 187], STS 6 noviembre 2006 f RJ 2006, 9425], STS 18 oc­ tubre 2007 [ RJ 2007, 80911). no promociona Isi contratación con su principal (STS 17 mayo 1999), aunque dependiendo de las cláusulas que se incluyan en un contrato de agen­ cia, por ejemplo asumiendo con ello el agente el riesgo y ventura de las operaciones, se acercaría a la figura del distribuidor que al adquirir la propiedad de los productos del prin­ cipal se hace responsable de los riesgos: también pueden contribuir a la confusión ciertas cláusulas en contratos de distribución. Se diferencian, igualmente, en ¡a diferente forma de participación en las ganancias: el agente a través de la comisión, el distribuidor del margen comercial en la reventa Ln relación al corretaje, aunque estamos ante una actividad de gestión de negocios ajenos, difiere tlel contrato de distribución en el objeto, modo y duración, hn el objeto, porque el corredor o mediador acerca a los contratantes pero no participa en su perfección. Ln el modo, porque el corredor no tiene relación de dependencia con el que realiza el en­ cargo. V en la duración porque en el corretaje la colaboración entre los interesados es esporádica. Cambien se distingue de la comisión mercantil a la que se define en el art. 244 del Código de comercio español como el contrato por el que el comisionista realiza actos o comíalos en nombre y por cuenta de su principal o en nombre propio pero por cuenta de aquel, de utancia ocasional. 3. Funciones y contratos de la actividad de distribución comercial I a actividad de distribución comercial, como “función que permite el traslado de productos \ sei s icios desdo su estado linal de producción al de adquisición y consumo". i 18

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abarca el conjunto de actividades o flujos necesarios para situar los bienes y servicios pro­ ducidos a disposición del comprador final en las condiciones de lugar, tiempo, forma y cantidad adecuados. Las actividades o funciones que comprende el fenómeno son muy va­ riadas y complejas. Asi, compra y venta, transpone, almacenamiento, servicios vinculados a la venta (presentación y promoción de los productos, asesoramiento del cliente, negocia­ ción de la venta), servicios no vinculados directamente a la venia (entrega a domicilio, instalación y montaje en destino, garantía de reparación y mantenimiento), financiación (cuando el intermediario paga en tiempo inferior al que tarda en cobrar a los clientes) y asunción de riesgos de comercialización (por los intermediarios), l a distribución comer­ cial puede dar lugar a diferentes esquemas de división de funciones entre los agentes económicos que intervienen en el proceso y. a tenor del esquema, cuya elección forma par­ te de la estrategia comercial del fabricante o productor, pueden definirse los canales de distribución o circuitos integrados por el conjunto de sujetos que intervienen en tas tran­ sacciones comerciales y los lugares físicos o medios de comunicación en que se desenvuelven tales transacciones. Hemos relatado anteriormente algunas de las principales clasificaciones de los sis­ temas o canales de distribución, junto a ellas cabe resaltar hoy también una adicional a las enumeradas que cada vez reviste mayor interés por la transformación impulsada por los rápidos cambios tecnológicos e informáticos. Asi cabe distinguir los canales de distribu­ ción “tradicionales" que no incorporan tecnologías avanzadas en las operaciones de intercambio y canales no tradicionales que las incorporan y que constituyen el cauce ac­ tual de la venta directa (canales “automatizados”, “audiovisuales" y “electrónicos"). Igualmente, atendiendo al modo de organización, pueden distinguirse los canales de dis­ tribución "independientes", formados por comerciantes entre los que no existe otra relación que los términos acordados para cada intercambio en forma aislada, y los organi­ zados, en que los participantes adquieren algún upo de vinculación entre si ("asociacionismo comerciar o “comercio integrado“) respondiendo a la necesidad de dis­ minuir el riesgo de la distribución y minorar los costes de producción de los servicios comerciales. Ya vimos inicialmente que la fortaleza se consigue cada ve/ más, ante los nuevos retos de los mercados, con distribuidores más organizados, de mayor tamaño y con importantes niveles de intcmacionalización. Sin embargo, desde el punto de vista jurídico, un criterio práctico para el análisis del fenómeno de la distribución organizada es el de la categoría del negocio jurídico que articula las relaciones entre los agentes implicados, porque permite la identificación tic conflictos jurídicos comunes. En concreto, puede distinguirse entre los contratos bilatera­ les celebrados entre los distintos miembros de las cadenas de distribución y los acuerdos de tipo asociativo o afines a los mismos. 3.1 Contratos bilaterales con finalidad distributiva 3.1.1 Canales de distribución con intermediarios especializados Aunque muchos fabricantes cuentan con una organización propia que les permite realizar la distribución en forma directa (filiales, sucursales, personal laboral dependien­ te), en la mayoría de las ocasiones optan, además, por distribuir sus productos mediante canales de distribución que incluyen intermediarios especializados en funciones de co­ I 19

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mercialización y que cuentan con una estructura empresarial propia e independiente. Es posible que las relaciones se establezcan entre el fabricante y los intermediarios en el ám­ bito de la actuación por cuenta ajena mediante los llamados “contratos de intermediación", recurriendo para actuaciones ocasionales -fundamentalmente- al contrato de comisión o mandato mercantil que cuenta con una arraigada regulación en el Código de comercio es­ pañol o al contrato de mediación que, a pesar de contar con una tradicional configuración dogmática, carece de tipicidad legal en España; y para relaciones más o menos duraderas y estables al contrato de agencia comercial que cuenta en nuestro ordenamiento con regula­ ción detallada desde la promulgación de la Ley 12/1992, de 27 de mayo que incorporó al Derecho español la Directiva 86/653, de 18 de diciembre, figura a la que se recurre en oca­ siones para la creación de distintos niveles de distribución: venta multinivel y venta piramidal, aunque esta última está prohibida por la Ley de ordenación del comercio mino­ rista en España (art.23). Las funciones de intermediación por cuenta ajena que asumen comisionistas, me­ diadores y agentes permiten al productor la materialización de la distribución comercial evitando los costes de la filial o la sucursal y conservando al mismo tiempo el control de la comercialización en la medida en que la actuación de aquéllos, retribuida medíame comi­ sión, se somete de manera continua a las instrucciones de la contraparte. Además, en el supuesto del contrato de agencia, la duración de la relación entablada y la frecuencia del pacto de exclusiva determinan una cierta dependencia económica del agente que explica la impronta tuitiva de la Directiva 86/653 y de la Ley 12>1992, de 27 de mayo sobre Contrato de Agencia. Esta última constituye en nuestro ordenamiento el principal referente norma­ tivo de la distribución comercial y proporciona soluciones para los conflictos propios de la actuación por cuenta ajena, soluciones que no pueden trasladarse de forma impensada a otros ámbitos de la distribución comercial. En este entorno de la intermediación quedan igualmente incluidos aquellos propios del sector del turismo y del ocio, los mayoristas y minoristas (agencias de viajes), y tam­ bién los agentes y mediadores de seguros, cuyo régimen legal fue modificado en España por la Ley 26/2006, de 17 ele julio, de mediación de seguros y reaseguros privados. No cabe olvidar tampoco otras figuras emergentes de iniermediadores en el ámbito de la sub­ asta (contrato ele subasta), del sector bancurio o ci sector de Jos valores En unidlas ocasiones las relaciones entre fabricantes e intermediarios especializatíos se ¡nemtiman en el ámbito de la actuación por cuenta propia de estos últimos, es decir, desarrollan las funciones de la comercialización asumiendo los riesgos de la misma. El re­ curso a intermedíanos especializados independientes, cuyo beneficio es el resultado útil tic su aetiv alad. supone para los fabricantes una pérdida de control sobre la comercializa­ ción pero comporta indudables ventajas para ellos ya que evita la realización de cuantiosas inversiones, meioi'a la rentabilidad tic la producción y disminuye los riesgos de la comer­ cialización I os sistemas tic distribución organizados a través de intermediarios comerciantes se articulan a través tic una sene tic contratos bilaterales, hahnualmente denominados "comíalos de dtsii tbuctoii en sentido estricto", que gozan como dqinios de una reconocida itpivkí.hI social pcio que caicccn en la m,turna tic lo-, ordenamientos, incluido el nuestro, de regulación espccilica

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* El contrato de "concesión comercial" por el que una de las partes (concesionario) se compromete a adquirir productos normalmente de marca a otra (concedente) que le otorga cierta exclusividad en una zona y a revenderlos bajo ciertas condiciones, asi como a prestar a los compradores asistencia una vez realizada la venta, * El contrato de “distribución autorizada” por el que un proveedor se obliga a vender únicamente sus productos a los vendedores que, sobre la base de criterios técnicos y/o cualitativos, han sido por él seleccionados; y éstos se obligan, de un lado, a re­ venderlos en su establecimiento en régimen de no exclusiva, de acuerdo con las instrucciones de aquél con relación a ciertos asuntos convenidos, y a prestar, en su caso, asistencia técnica a los consumidores y, de otro, a no vender los productos contractuales a revendedores no autorizados. ■ Y el contrato de “franquicia” por el que un empresario (franquiciador) transmite a título de uso y disfrute, a cambio de una contraprestación económica, a otro empre­ sario (franquiciado), el modo de explotación de un negocio, jurídicamente y tácti­ camente protegido, asi como técnicamente experimentado y contrastado, en orden al desarrollo de una actividad empresarial de reventa de productos y o prestación de servicios para el mercado, bajo el rótulo del franquiciador. Como hemos advertido, los contratos de distribución en sentido estricto carecen de regulación legal en nuestro ordenamiento con la única excepción de la franquicia de bie­ nes y servicios que cuenta con una limitada normativa relativa a los deberes de registro y de información precontractual de los franquiciadores contenida en el mi. 62 de in l ey 7/1996 de Ordenación del Comercio Minorista, en el RD 2485/1998, de 13 de noviembre, parcialmente modificado por el RD 419/2006, de 7 de abril y en las normas de Iris comuni­ dades autónomas que articulan su propio Registro de Franquiciadores (en Castilla y León, Orden de 6 de junio de 1999). Evidentemente, resultan aplicables las normas de los nego­ cios de ejecución instrumental (p. ej., compraventa) y tas que conforman el Derecho común de los contratos, pero la complejidad de los negocios permite apreciar In existencia de numerosos aspectos sin solución legal. La atipicidad legal con la excepción apuntada- de los contratos de distribución en sentido estricto se traduce en el ámbito judicial en una elevada conilictividad entre pro ductores y distribuidores a la que no se proporcionan respuestas judiciales uniformes. Los conflictos más típicos suelen plantearse en el momento de la terminación del contrato por iniciativa de una de las partes sustentada, bien el incumplimiento de las obligaciones de la otra (STS 31 mayo 2006 ( RJ 2006, 3509); STS 20 mayo 2004 ( RJ 2004,2786)), bien en el desistimiento como modo de poner término a la relación que corresponde a cualquiera de las partes en los contratos de duración indefinida (STS 28 enero 2002 [ RJ 2002, 23051; STS 21 noviembre 2005 [ RJ 2005, 7677]). La duración que caracteriza los contratos rese­ ñados plantea, como es lógico, la necesidad de liquidar las relaciones entabladas mediante criterios equitativos, y por esa razón las pretensiones de los distribuidores suelen rclcrirsc, además de a las consecuencias propias del incumplimiento, a asuntos muy definidos: la in­ demnización por inversiones realizadas para la comercialización, la indemnización por la clientela que permanece fiel al fabricante (STS 2 1 marzo 2007 [ RJ 2007, 2620]) y la obli­ gación para aquél de readquirir los sioks sobrantes. Tanto en el ámbito doctrinal como en el jurisprudencial, el debate suscitado por tales cuestiones gira en torno a la posible aplica­ 121

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ción analógica de la Ley sobre Contrato de Agencia, pero, como ya hemos indicado, no parece posible una aplicación indiscriminada de ia misma ya que las soluciones que pro­ porciona están pensadas para los intermediarios por cuenta ajena y no para los que actúan por cuenta propia. Además de los conflictos típicos que suelen plantearse a ía extinción del contrato, el análisis de los contratos de distribución en sentido estricto pasa por abordar una variada gama de asuntos de extraordinaria complejidad que precisan de soluciones definidas. En primer término, destaca el juego de las normas propias de! Derecho de mercado y, muy especialmente, del Derecho a nt itrust que cumple una función tipificadora indirecta o refleja de los contratos de distribución. Desde el punto de vista del Derecho de la librecompetencia, los contratos de distribución en sentido estricto constituyen acuerdos vent­ éales, es decir, son concertados entre operadores económicos que no se encuentran en el mismo escalón del proceso productivo y no compiten entre si, cuyo objeto, tnicialmente. no es limitar la competencia entre los contratantes, sino atribuir a cada uno las actividades que les son más propias, reducir los costes de distribución, maximizar las inversiones, fa­ cilitar la distribución del producto, asegurar su abastecimiento y aumentar la competencia entre las distintas marcas que concurren el mercado. Sin embargo, comportan de ordinario una serie de limitaciones como exclusivas de reventa, exclusivas de aprovisionamiento o imposición tic precios de reventa que, en último termino, ¡triplican reducción de las fuen­ tes do abastecimiento y reventa de los productos y servicios, restringiendo la oportunidad de una oferta y demanda alternativas en los mercados intermedios y finales en perjuicio, tanto dé intereses particulares como del interés público del sistema económico {Así se con­ sidera ¡licita la cláusula que impone la obligación de no vender a clientes situados en otros territorios, o que, mediante una estrategia diversificada de primas, incentiva las ventas na­ cionales - STPICb 6 julio 2000 [ TJCT 2000, 167¡, ST.K '!• 18 septiembre 2003 [ TJC'E 2003, 2721, STJCE 2 1 octubre 2003 ( TJCE 2003, 343), STJCK 6 abril 2006 [ TJCH 2006, l()0| también si el sistema tic remuneración varia en función del destino final de los pro­ ducios ( STPICT 27 septiembre 2006 | TJCT. 2006, 375); si se restringe las primas en las venias de expoliación ( STJCE 18 septiembre 2003 ( TJCE 2003, 272), STJCE 21 octubre 2003 j I JC'L 2003, 34 3), STJCE 6 abril 2006 [ TJCE 2006, I01))) o cuando las reduce a un pequeño porcentaje, incitando al distribuidor a no efectuar venias fuera del territorio de ia exclusiva por encima de osle porcentaje ( STPiCE 6 julio 2000 [ TJCE 2000, 167), entre odas muchas). ( ‘oiisecuentenientc. la incorporación de determinadas cláusulas en los contratos determina, según los casos, la nulidad de las cláusulas o del acuerdo en su conjunto. Ahora bien, el juego de la ineficacia y sus consecuencias depende de la aplicación de un conjunto de normas de difícil delimitación y aplicación y, especialmente, de los Reglamentos co­ munitarios que desarrollan el art. 81 del TCCE incorporados al Derecho español para posibilitar mi aplicación a acuerdos con electo exclusivo sobre el mercado nacional por el Rl) .378 2(K)3. Reglamentos 2700 1 0 0 0 , 1400 2002 y 772 2004. Es en tales normas donde lian de busear.se muchos tic los limites a que están sujetos los operadores en la configura­ ción de los contratos de distribución que celebran, en asuntos (ales como duración del conti alo. acuerdos tic excluso a. iiiucion de precios de reventa etc., limites que son distin­ tos atendiendo al modelo de disti ilnicion tic que se (rale (excluso a o selectiva), y al sector

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económico afectado; en particular resulta destaeable la especialidad del sector de vehícu­ los de motor sometido a normativa especifica justificada por la particularidad de los conflictos que plantea (Reglamento CE 1400 2002. de 31 de julio ( LCBur 2002. 2070)), Ahora bien, previamente debe realizarse un esfuerzo notable para clarificar el ámbito de aplicación de las normas antitrusl reseñadas y las consecuencias de su infracción. Ambos asuntos, hoy bien complejos, han de ser analizados en España desde la óptica de la nueva Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, Conviene destacar que en la práctica jurisprudencial española la influencia del De­ recho antitrust en la validez de los contratos de distribución se manifiesta con especial intensidad en los “contratos de abanderamiento”, modalidad de contratos de distribución de productos derivados del petróleo (El TS. Sala 3C ios califica como contrato de distribu­ ción si el titular de la estación asume ciertos riesgos (STS, Cont.-Adm., 4 mayo 2007 (RJ 2007.2097]; STJCE. Sala 3“. de 14 diciembre 2006 [TICE 2006. 370|). si bien las resolu­ ciones judiciales de otros tribunales es contradictoria optando en diversas ocasiones por calificarlo como agencia (( SSAP Madrid 14 octubre 2004 [AC 2004, 2368], 28 septiem­ bre 2005 [AC 2005, 1848], 17 octubre 2005 (AC 2006, 45], 14 noviembre 2005 |Jl)R 2006, 273383], 27 octubre 2006 [AC 2007, 84], con apoyo en la STS, Sala 3“, 10 mayo 2004 [RJ 2004,2838]). Hoy no es posible ofrecer una panorámica de los contratos de distribución omitien­ do la influencia de Internet y el mercado electrónico o virtual en la actividad de distribución; en concreto la conciliación de las cláusulas de exclusiva (y el régimen de ventas activas y pasivas) con la libertad de empresa ele los distribuidores para acceder a un cana! {el electrónico) por naturaleza dcsterritorializado y, por tanto, a un numero mucho mayor de potenciales clientes, es algo que puede afectar a las relaciones del conjunto del grupo de distribución, apareciendo implicados también los derechos exclusivos de propie­ dad intelectual asi como los nombres de dominio de Internet La globalidad o universalidad del mercado electrónico puede dar ni traste Con los pactos de exclusiva territorial concertados entre el empresario principal y cadtt uno de mu distribuidores, así como con el equilibrio de intereses que supone ha de existir en la red de distribución. Mientras en el mercado presencial cada distribuidor atenderá únicamente a los clientes que se personen en su establecimiento sito en un territorio, el acceso n un mer­ cado virtual permite al distribuidor o» Une atender demandas de clientes de cualquier parte del mundo. Asimismo, les acerca a la demanda pudiendo prestar directamente al público sus bienes y servicios, lo que puede provocar que los empresarios principales se opongan a que la distribución la realicen en linca sus intermediarios o los miembros de su red comer­ cial, puesto que la pueden llevar a cabo directamente con prácticas que pueden llegar a ser contrarias a la libre competencia (caso B& WLoudspeacker Lid). Plenamente consciente de ello, la Comisión de la UE hizo pública la Directriz relativa a la interpretación del alcance que ha de darse al Reglamento de exención de categorías de 22 de diciembre de 1909, afir­ mando con carácter general que los distribuidores han de gozar de plena libertad para valerse de Internet con objeto de anunciar o vender sus productos. Por tanto, y en princi­ pio, la prohibición de venta o prestación de servicios a través de Internet a distribuidores autorizados constituye una restricción de la competencia que no puede ampararse en el ci-

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fado Rcglamcnio, dejando, no obstante, una puerta abierta al control del proveedor o principal y ciertas posibilidades de establecer cláusulas limitativas válidas. La elección, registro y uso del nombre de dominio para identificar el sitio en Internet ha resultado determinante para las relaciones de distribución en el mercado electrónico con importantes posibilidades de conflicto: uno vinculado ai registro como nombre de dominio del signo distintivo de la red de distribución por la empresa principa!, con menoscabo de los derechos de exclusiva de los distribuidores; y otro, cuando el registro se efectúa por uno dé­ los distribuidores sin contar con la autorización del principal que ya no podría servarse de su signo característico. Por tanto, además de los conflictos contractuales o de competencia des­ leal, tendrán lugar estos conflictos de signos distintivos por vulneración del ámbito de influencia concedido con la licencia de marca o nombre comercial pactada en el contrato de distribución. Conflictos de los que se han producido casos muy significativos resueltos por servicios de solución de controversias como el de la OMPI o NAF (militec.com, viajesecuador.com, drawtitc.com, stanleybostitch.com, hedquik.com). En segundo término, confluye también en el adecuado entendimiento de los contra­ tos de distribución la problemática propia de los derechos sobre- bienes inmateriales ya que, en muchas ocasiones, conllevan la licencia de uso o explotación de los mismos, co­ múnmente- el uso de la marca y otros signos distintivos del proveedor, y en algunas ocasiones (especialmente en las franquicias) derechos sobre- patentes, modelos de utilidad, obtenciones vegetales, diseño industrial, conocimientos técnicos (know-how) y derechos de autor y aliñes o conexos. Aunque la circulación de tales derechos con excepción del know-how- cuenta con una regulación especifica en el ordenamiento español (Ley I 1/1086, de 20 de mar/.o de Patentes, Ley 17/2001, de 7 de diciembre, de Marcas, Ley 20/200.1, de 7 de julio, de Protección jurídica del Diseño Industrial y Texto Real Decreto Legislativo 1/1006, de I 2 de abril, Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual), parece necesario un esfuerzo de adaptación de la misma cuando la licencia de derechos constituye, no el objeto principal del acuerdo, sino cláusula relacionada con el uso, venta o reventa de bienes o sen. i c i os por el distribuidor o sus clientes, surgiendo aquí la institución del agotamiento de los derechos exclusivos, clave para permitir la libre distribución de mercancías en el mercado único europeo, l-n el ámbito de los derechos sobre bienes inma­ teriales resulta también de interés la lucr/a adquirida en los últimos tiempos por la "marca de distribuidor" signo distintivo del detallista que le permite ganar independencia tiente al fabricante. Y también forma parte indiscutiblemente de la distribución la figura del "iiierrlitiiiíh su iL o contrato de reclamo mercantil, en el que se pueden ver implicados no solamente marcas y derechos de autor si no también derechos de la personalidad como el derecho a la propia imagen y el derecho al nombre. l-n tercer lugar, como vimos, se muestra de forma evidente la necesidad de aplicara los cuntí alos de distribución cuando sea pertinente la normativa sobre condiciones genera­ les (en España la I oy 7 | ‘)os. de Condiciones C¡enerales de la Contratación) y de manera discriminada y reflexiv a buena parte del conjunto de normas destinadas a la protección del consumidor. 1■n particular, parece ineludible delimitar el concreto alcance de aplicación de las noimas que deelaiait la icsponsabiluiad de los fabricantes o de los suministradores en los casos de falta de conloimidad. garantía comercial y responsabilidad derivada del daño causado poi un pioducto deleetuoso (1 ev 2(D|0S4. de ló de julio, (íeneral para la

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Defensa de Consumidores y Usuarios, Ley 23 2003, de 10 de julio, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo y Ley 22 1904. de 6 de julio, de Responsabilidad Civil por Daños Causados por Productos Defectuosos, que en gran parte hoy se sistematizan en el Texto refundido de la Lev de defensa de consumidores y usuarios. Real Decreto Legislati­ vo de 16 de de noviembre de 2007). Las reglas generales proporcionadas para tales supuestos precisan de una prudente aplicación en los contratos de distribución; asi, por ejemplo, deben coordinarse los principios legales con la obligación impuesta a! distribui­ dor de prestar asistencia técnica o sen-icios de mantenimiento a los consumidores que han adquirido sus productos de cualquiera de los miembros que integran la red de distribución del fabricante. Por las razones inicialmente expuestas, se impone en la actual economía la consi­ deración de los problemas planteados por los contratos de distribución en el Ambito internacional, haciendo especial hincapié en la diversidad de los ordenamientos jurídicos que pueden encontrarse implicados. En la actualidad, sólo con relación ni contrato de agencia puede hablarse (en el ámbito comunitario) de una regulación más o tuertos unifor­ me impuesta por la Directiva 86-653. No obstante, debe tenerse presente el trabajo desarrollado en el ámbito de la Unión Europea en la búsqueda de soluciones comunes para los conflictos planteados por tos contratos bilaterales de distribución, bit concreto, destaca el Texto sobre los contratos de larga duración elaborado por el Stttdv Group a Huntptvn Civil Cade (21 de mayo de 2003) que comprende los contratos de agencia comercial, de franquicia y de distribución (selectiva y exclusiva), trabajo de excepcional ínteres que además de en la investigación debiera tomarse en consideración en futuras propuestas nor­ mativas. Hoy se maneja un nuevo anteproyecto de ley de contratos de distribución en España en el que se pretende conjugar el principio de libertad de enipiesa > autonomía de la voluntad de las partes con la tutela de la parte más débil en el contrato que, en este caso, es el distribuidor a fin de corregir desequilibrios c impedir comportamientos abusivos tic los fabricantes. Sin embargo la citada propuesta ya ha mercado criticas por no adoptar en muchas de sus soluciones reguladoras los cnicrios de los grupos europeas de estudio o unificación del derecho de contratos. 3.1.2 Canales de distribución directos Aunque en la mayoría de los supuestos los fabricamos recurren a intermediarios es­ pecializados que cuentan con su propia organización comercial cuya presencia permite reducir el número de transacciones en el canal de distribución, se observa en las últimas décadas el relanzamiento en algunos sectores de métodos de venta directa que permiten la relación inmediata entre fabricante y consumidor o usuario, aunque en la mayoría tic su­ puestos no es posible eliminar totalmente algunas funciones de la distribución (p. ej.. transporte). Tales métodos se manifiestan en la contratación a distancia en sus diversas modalidades; venta por correspondencia, televenta, venta por teléfono y, lundumcntalmentc venia por ordenador o comercio electrónico. Es sabido que los contratos celebrados en el marco de la contratación a distancia cobran cada vez mayor relevancia en el tráfico jurídico actual y que en España cuentan con una regulación detallada contenida en muy di­ versas normas, principalmente en la Ley 7/1996, de 15 de enero de Ordenación del Comercio Minorista (que traspone en este tema la Directiva de 20 de mayo de 1997, re latí-

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va a la protección de los consumidores en maieria de contratos a distancia) y en la Ley 34/2002, de I 1 de judo, de Servicios de la Sociedad de la Información y de! Comercio electrónico (que traspone la Directiva de 8 de jumo de 2000, relativa a determinados as­ pectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular dei comercio electrónico), para el supuesto de contratos electrónicos que son por definición contratos a distancia, y más recientemente la Ley 22/2007, sobre comercialización a dis­ tancia de servicios financieros. También resulta de interés ei examen de la utilización de medios electrónicos para optimizar las relaciones entre empresarios, tanto desde el punto de vista de los proveedo­ res como de la organización centralizada de canales de venta y de compra, apareciendo aquí nuevamente implicaciones con el derecho de la competencia, en concreto con posi­ bles acuerdos restrictivos de la libre competencia. Y tampoco puede olvidarse el fenómeno de los sitios de subastas electrónicas, que conforman un nuevo caso de media­ ción contractual “on Une', en el que se pueden plantear también situaciones de infracción de derechos exclusivos de propiedad intelectual y de engaño a los consumidores. En el ámbito de la distribución directa, un asunto que merece atención es el de la llamada impropiamente “venta automatizada" a la que resulta inaplicable lo dispuesto para las ventas a distancia, según declara la Ley española de Ordenación del Comercio Mi­ norista. Ciertamente, la contratación al consumo desarrollada mediante máquinas expendedoras nos sitúa ante una nueva técnica o manera de contratar. La técnica de vendhiX que en los últimos años abarca productos y servicios antes impensables (p. ej., alquiler automatizado de películas) ya ha sido objeto de alguna regulación en nuestro or­ denamiento, lanío por parte dei legislador nacional en la Ley 7/1996 (arts.49 a 52), corno por parle de la los legisladores autonómicos, pero puede afirmarse que el marco jurídico vi­ gente es insatisfactorio. ( 'abe destacar la difícil interpretación de algunas previsiones legales y la descoordinación entre los preceptos dedicados a la venta automática y otras normas de pro­ tección del consumidor a pesar de los últimos ajustes derivados de la reestructuración de las normas de consumo (cj.. las propias de la contratación a distancia o de garantías en las Ventas de Bienes de Consumo) Además, el vcndnvj plantea en la práctica una prolija problemática jurídica carente de solución legal que se extiende a asuntos tales como la calificación del con­ trato. extraordinariamente complejo en algunos casos y las relaciones entre los sujetos implicados cuya delimitación es tic vital importancia al tiempo de determinar eventuales res­ ponsabilidades (operadormular de establecimiciuo/consumidor). 3.2, ('nu trid os de tipo asociativo con finalidad distributiva

l-s (recuente que las empresas instauren cierto grado de vinculación entre ellas para afrontar a través de la cooperación entre otras- las funciones inopias de la comercializa­ ción mediante figuras de upo asociativo. Id recurso que cuenta ya con una cierta tradición en las prácticas comerciales españolas (centrales de compras, de resen tís en el sector tu­ rístico-, agí upacioncs de compras, cadenas voluntarias, cadenas sucursahstas. cooperativas de consumidores etc.) tiene su manifestación más relevante en el comercio internacional en el que es preciso aunar esfuerzos para conseguir la presencia en mercados exteriores, fu este ámbito, el principal obstáculo se encuentra en la diversidad de las for­ mas soc ictai i.is reguladas en los diversos ordenamientos jurídicos. \ anedad que es incluso 13(i

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predicable de la terminología empleada. No obstante, parece conveniente partir de la dis­ tinción entre los supuestos de vinculación de sociedades que se establecen mediante la creación de una nueva sociedad y los supuestos de agrupación a mu és de fórmulas menos integradas. No obstante lo anterior, en sentido amplio, se identifica \ñ joint-\*mtu>Y con cualquier acuerdo de colaboración entre empresas cuyo objetivo sea la colaboración con carácter du­ radero. En sentido propio ha de identificarse con la "asociación entre dos o más empresas con objeto de realizar en común una determinada actividad a través de una nueva entidad creada y controlada por los participantes''. El asunto de mayor interés suscitado por la figura es el de conciliación con las normas protectoras de la libre competencia, especialmente cuando el acuerdo es celebrado entre empresas competidoras, teniendo en cuenta que no existe un Reglamento de exención de carácter general. Evidentemente, el Derecho comuni­ tario de la libre de la competencia vigila especialmente las operaciones de concentración de empresas (Reglamento 139/2004. de 20 de enero y Reglamento 802 2004). debiendo enten­ der por tal. no sólo los supuestos en que se produce una fusión o absorción, sino también el supuesto en que se accede a una joini-wnrun’ y se adquiere el control de la totalidad o parte de una o varias empresas. No obstante, es probable que la acomodación de la joiiit-WHture al Derecho de la competencia se valore a la luz de los criterios establecidos para los "acuerdos de cooperación horizontal" entre empresas (Reglamentos 2658'2000 y 2659'2000, para acuerdos de cspecialización y de investigación y desarrollo, ambos de 29 de noviembre y Directrices de la Comisión de 6 de enero de 2001). Finalmente, es también frecuente que las empresas sin intención de establecer vin­ culación tan estrecha corno la que se deriva de la jornt- vciuuiw o que tienen un proyecto que no precisa de una fórmula tan integrada recurran a otras formas asociativas (contratos de agrupación) más sencillas que constituyen una válida alternativa a la constitución de una sociedad mercantil: asociaciones, consorcios, uniones témpora les de empiesas y ,i¡n u paciones de interés económico. Además de la complejidad que suscitan itu figuras indicadas, se precisa su conciliación con el Derecho comtimun m protoctoi de l,¡ libio com­ petencia.

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LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA Y LA CORREDURÍA PÚBLICA José Manuel Rieárdez Rey na * Sumario: Introducción. 1. Los Orígenes del comercio electrónico 1 Contratos a tra­ vés de los medios electrónicos 3. La firma digital como la expresión del consentimiento contractual 4. La contratación electrónica y la correduría publica Reflexión final. Introducción En la actualidad la disciplina del derecho mercantil ha cobrado una nueva visión en \ irtucl de los cambios que ha experimentado nuestra sociedad, al originarse los nuevos modelos económicos que han impulsado más de ciento tremía países dentro tic la llamada estructura neoliberal y globalizadora. Es por ello que surge la necesidad académica de abordar ios temas actuales de! de­ recho mercantil desde una perspectiva más moderna y con un enfoque distinto a las tradicionales, toda vez que nuestra legislación mercantil ha sido superada por la práctica diaria que impulsa un comercio tecnológicamente distinto y con capacidades y expectati­ vas totalmente diferentes. El derecho mercantil, dado su ungen consuetudinario, es consecuencia de los cambios de la sociedad: constancia de ello son los retos que enfrenta el derecho a las nuevas tecnologías y que se ven reflejados en esta materia l’or ello han te nido lugar constantes reformas en las leyes. Ejemplo de lo anterior es la Norma Oficial Mexicana NOM-1 5 I-SOL I 2001 que elaboró la Secretaria de Economía, cuyo objeto o es establecer os requisitos (¡tic deben ob­ servarse para la conservación del contenido de mensajes de datos (medios electrónicos) que consignen contratos, convenios o compromisos y que, en consecuencia, originen la creación de derechos y obligaciones. En este documento se esgrimen los conceptos de cer­ tificado digital, firma electrónica, firma digital, clave pública, clave privada, criptografía, prestador de servicios de certificación, entre otros, y, con ello, se introducen en el derecho mercantil elementos nuevos que tendrán aplicación en el comercio electrónico. 1. Los orígenes del comercio electrónico Como es bien sabido, la aparición del derecho mercantil de origen consuetudinario no aparece a la par del comercio o del trueque en su primitivo antecedente. En culturas muy antiguas podemos apreciarquc en sus sistemas jurídicos se encuentran normas que seI* Profesor de la Carrera de Derecho adscrito a la D irección (»cnenii del Sistema de I nseñan/a Abictta. I ’tm ersidad Veracnt/ana

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refieren de manera directa y de forma especial al comercio. El comercio ha tenido -y sigue teniendo- una gran importancia económica, social y política entre los diversos países. En el campo jurídico ha originado instituciones como la letra de cambio, las universidades de mercaderes -antecesora de las actuales cámaras de comercio-, el Registro Público de Co­ mercio; en el terreno del comercio internacional existen instituciones mercantiles de extraordinaria importancia como lo son el transporte y el seguro marítimo. El derecho mercantil, por su propia naturaleza, ha tenido que enfrentar el problema de los diversos sistemas jurídicos de los países entre los cuales se efectúa el tráfico comercial. En México, esta actividad comercial que podemos describirla como lucrativa y que consiste en la intermediación directa o indirecta entre productores y consumidores de bienes y servicios a fin de promover la circulación de la riqueza , se encuentra regulada de manera general por el Código de Comercio1, el cual en las veinticinco fracciones de su ar­ ticulo 75 describe una serie de actos a los que la ley reputa como mercantiles. Cabe mencionar que el artículo 73 constitucional, en su fracción X, se refiere a la facultad que tiene el Congreso General de los Estados Unidos .Mexicanos, para legislar en materia de comercio. Considero conveniente mencionar algunos puntos legales relacionados con el tema que nos ocupa como, por ejemplo, el articulo T del Código de Comercio que establece que: “Se repulan, en derecho, comerciantes:

I.- I..«* personas que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, hacen de ¿I su ocupa­ ción ordinaria; II - fas sociedades constituidas con arreglo a las leyes mercantiles; y lli. fas sociedades extranjeras o las agencias y sucursales de éstas, que dentro del temtono nacional, ejerzan actos de comercio. Asimismo, la legislación mercantil mexicana también regula a las personas que ac­ cidentalmente llegan a realizar actos de comercio aunque no sean profesionales de esta actividad; es decir, que no se dedican habitualmcntc a realizar esta actividad. Con respecto a la práctica del comercio se considera que podría reunir los siguien­ tes requisitos'. a) Ser de intermediación a través del intercambio de satislactorcs: b j El intercambio debe ser habitual para que asuma la función de profesionalidad; c) El objeto, 11n o motivo debe ser el lucro; y di El comercio en México está básicamente realizada por los particulares, con la ex­ cepción de algunos sectores como el energético, entre otros, por lo que dicha actividad se encuentra legitimada a través del articulo 5" tic la Constitución Política.' I I libre comercio que se ejerce dentro de un mercado administrativo establecido en México- se encuentra formalmente protegido por el artículo 28 Constitucional, que cuenta con sus respectivas leyes reglamentarias.1 1

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En México, la libertad de! comercio sólo podrá vedarse por determinación judicial cuando se ataquen derechos de terceros, por maniobras desleales dirigidas a su competidor o por resolución gubernativa dictada en los términos que marque la ley, aunque también al Ejecutivo se le otorgan facultades para imponer precios máximos al mayoreo y menudeo y fijar las tarifas de los servicios, siempre sobra la base del reconocimiento de una utilidad razonable para los productores y los comerciantes. La razón por la cual se da esta restric­ ción es evitar el daño que pudiera ocasionarse al público consumidor con la realización de las prácticas antes mencionadas. Los diferentes tipos de comercio pueden referirse atendiendo a su finalidad, a su for­ ma de contratación, a los bienes sobre los que recaen los efectos jurídicos y, en algunos casos, a la formalidad exigida por la ley. Es por ello que cuando compramos un equipo de computo en una negociación destinada a la venta de estos artículos, por ejemplo, no necesi­ tamos realizar el contrato con el requisito de la forma escrita, pero si hubiéramos deseado comprarlo vía Internet antes de! mes de mayo de! año 2000, necesariamente debíamos contar con el acuerdo previo para poder realizar esa operación con el uso de medios electrónicos. Los avances tecnológicos en materia de comunicación electrónica han infinido en la voluntad de los comerciantes, lo que en la actualidad permite ofrecer al publico bienes y servicios de manera sistemática y con el ánimo de lucro sin que sen necesaria la presencia física de las panes. El antecedente de la expresión "comercio electrónico" fue el denominado "inter­ cambio electrónico de informaciones" (eiearonic dala ¡nten lian^c). conocido como EDI por sus siglas en inglés, que se originó en los Estados Unidos de Norteamérica en la década de los 60’s con iniciativas independientes en los sectores de ferrocarriles, verdulerías y fá­ bricas de automóv iles y fue diseñado para fortalecer la calidad de los datos que ellos estaban intercambiando con otros miembros en la cadena de proveedores asi como para satisfacer las necesidades de aceleración y control de procesos, reducción de los costos ad­ ministrativos de organizaciones empresariales y gubernamentales. Los miembros de los grupos comprometidos a comunicarse utilizando el sistema EDI acordaron conectar sus computadoras de modo que los mismos pudieran mterCambim' mensajes automáticamente por un medio de comunicación determinado, con una pcnodi cidad y con un horario determinado. Estos sistemas aparecieron únicamente dentro del ámbito empresarial y no dirigidos al consumidor final. En los 7ü's, la transferencia electrónica de fondos (TEE) a través de redes de segu­ ridad privadas dentro de las instituciones financieras expandió el uso de las tecnologías de telecomunicación para propósitos comerciales permitiendo el desarrollo del intercambio de computadora a computadora, de información operacional comercial en el área financie­ ra, específicamente a la transferencia de giros y pagos. El EDI usa documentos electrónicos con formato esiándarquc pretende reemplazar a los documentos comerciales comunes, tales como las facturas, conocimientos de embar­ que. órdenes de compra, cambios de órdenes de compra, requerimiento de cotizaciones y recepción de avisos, siendo estos los seis tipos más comunes de documentos comerciales que constituyen el 85% de las transacciones comerciales oficiales de los listados Unidos.

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En la época actual, el comercio electrónico está abriendo nuevas oportunidades de efectuar negocios, esto gracias a las redes internacionales de ordenadores que han propi­ ciado diferentes formas de acceder a la información, así como a las distintas maneras de celebrar contratos e intercambiar documentos jurídicos. En México, aún son escasas las operaciones comerciales no financieras de bienes y servicios que se realizan a través de Internet; sin embargo, es notable el interés creciente de la sociedad para formar parte del mercado cibernético. Con el objeto de regular el co­ mercio electrónico en México se dieron algunas reformas y adiciones a diversas legislaciones en la materia mercantil, como son la Ley Federal de Protección al Consumi­ dor, El Código Civil para el Distrito Federal en materia común y para toda la República en materia Federal, el Código Federal de Procedimientos Civiles y el Código de Comercio. fin su obra “El uso de Internet en el Derecho", el doctor Víctor Manuel Rojas Amandi, define al comercio electrónico como: “la compraventa de productos y contrata­ ción de servicios a través de Internet". 5 La Revista Electrónica de Derecho informático en Perú," define al comercio elec­ trónico de la siguiente manera: “Es el proceso que permite establecer acuerdos y llevar a cabo transacciones en linea con clientes y socios". Hoy en día, más que cambiar la forma en que se llevan a cabo los intercambios mercantiles, está cambiando la forma en que se es­ tablece la relación entre compradores y vendedores. Anteriormente solo involucraba la venta al menudeo de bienes y servicios sobre redes; ahora, el comercio empresarial se en­ cuentra en plena expansión y se espera que constituya la mayor parte del crecimiento potencial en los próximos años". El comercio electrónico trata sobre hacer negocios electrónicamente. Está basado en el proceso y transmisión de datos electrónicos incluyendo texto, sonido y video. Esto involucra actividades diversas, incluyendo negociación electrónica de bienes y servicios, envío de componentes en linea, transferencia electrónica de fondos, negociación de seg­ mentos electrónicos, conocimientos de embarque electrónicos, acciones comerciales, diseño e ingeniería cooperativa, fuentes en línea, compras, mercado directo al consumidor y servicios de post-venta. Esto incluye ambos productos (por ejemplo, servicios de información financieros y legales), actividades tradicionales como son el cuidado de la salud, educación y nuevas ac­ tividades; por ejemplo, centros comerciales virtuales. El comercio electrónico es un término genérico para describir la manera en que las organizaciones negocian electrónicamente. Utilizan un conjunto de tecnologías para co­ municarse con clientes y otras compañías, para llevar a cabo investigación o búsqueda de información o para conducir transacciones mercantiles. En todos los casos, el Internet es el más conocido de lodos ellos; otros incluyen mtranets, intercambio electrónico de datos (EDI) y taijctas inteligentes.

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La OCDE (Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico) ha presenlado una tipología de diversos niveles de definiciones de comercio electrónico: la más sencilla incluye transferencia de fondos y transacciones con tarjetas de crédito, aunando la infraestructura que apoya al comercio electrónico (proveedores de servicio y acceso, fa­ bricantes de equipos, etc.). Otra contiene las transacciones de compañía a compañía, el segundo nivel, empresa-consumidor, sin transacciones y, el más alto, empresa-consumi­ dor con pagos electrónicos. La proyección de estos segmentos cambiará sustmtcialmente con mejoramiento tecnológico cuando sea posible que los pagos pequeños sean más con­ fiables y se amplíe la posibilidad de que el gran público consumidor se involucre en el comercio electrónico. En México, la Norma NMX-EDI-001-19Q8-SCFI. denominada Guia de Implanta­ ción del Intercambio Electrónico de datos-Comcrcial. define a! EDI como la comunicación de información estructurada de computadora a computadora, de aplicación a aplicación, sin intervención humana y sin papel, entre corporaciones, instituciones o in­ dividuos, utilizando un formato estándar para los documentos y enviarlos a través del correo electrónico o ele otro medio de comunicación; los usuarios de EDI intercambian la información de negocios directamente entre sus sistemas de computación. Este tipo de comercio presenta algunas características especiales: 1. - Su naturaleza es internacional; en virtud de los medios electrónicos (por medio electrónico se entiende la infraestructura mundial de tecnologías y redes informáticas y las telecomunicaciones que permiten el procesamiento y la transmisión de datos digitaliza­ dos) que han creado un medio mundial ilimitado, de manera que ninguna empresa que ofrezca bienes y servicios deba concretarse a un solo mercado geográfico. 2. - El comercio electrónico es interdisciplinarto. no se limita a una ciase determina da de productos o sen icios, por lo que su impacto se encuentra presente en cada una de las actividades de nuestra vida diana. 3. - Dada su importancia, se ha incluido como tema de estudio en mesas de debates en foros regionales e internacionales, ha sido en estos foros, a través de análisis y discusio­ nes. donde han identificado vanados temas como los siguientes: a) Comercio sin papel. Las transacciones entre empresas y consumidores requieran normas que regulen la relación entre las partes, ya que el comercio tradicional, la elabora­ ción de contratos o la emisión de facturas y/o notas es suficiente para brindar seguridad jurídica tanto al oferente como al demandante de productos y servicios; sin embargo, nin ­ guna disposición legal al referirse a la forma escrita dice en que sustancia o material deba constar; no obstante, en el ciberespacio, el acuerdo entre las partes se manifiesta a través de los contratos electrónicos, que son los acuerdos de voluntades en los que se emplean medios de comunicación electrónica. El manejo de esos contratos puede llegar a ser mu­ cho más complejo en el medio digital que en los contratos que tienen su sustento material en papel o en cualquier otro material o sustancia.

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La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, me­ jor conocida como UNOTRAL,5 en el año de 1996 creó una Ley Modelo sobre comercio electrónico, que pretendía establecer un trato igual en el ámbito legal para los contratos en línea y fuera de ésta, proporcionando normas y reglas para dar validez a contratos acorda­ dos por medios electrónicos, definir las características de un escoto y una firma electrónica, así como la asesoría sobre la no repudiación y la fuerza probatoria de los datos enviados por los medios electrónicos. En cuanto a las modalidades contractuales y probatorias existe el consenso de que basta que las comunicaciones electrónicas cuenten con un grado suficiente de seguridad e integridad respecto de su contenido, por lo que no se exigirá un procedimiento formal para garantizar la confiabilidad de la transmisión de datos. b) Tecnología digital. Debe recordarse que el objeto de contar con leyes, reglamen­ tos, decretos y ordenamientos legales -en general- es garantizar el respeto de los derechos concedidos por dichos instrumentos jurídicos; es decir, un cumplimiento efectivo, implica la existencia de un marco jurídico adecuado para aplicar los derechos en cuestión en el me­ dio en el que se requiera la aplicación. 2. Contratos a través de los medios electrónicos Para hablar de los contratos que se realizan a través de Internes es necesario hablar de los contratos en general y de sus elementos principales, como son la oferta y la acepta­ ción. Ei contrato implica la concurrencia de voluntades reciprocas que reciben el nombre de oferta y aceptación. En nuestra legislación, el Código Civil Federal establece las condi­ ciones y modalidades sobre la manera en que se realiza la unión de esas voluntades para re,alizar un contrato, el cual puede ser preparatorio de otros contratos {también llamado “promesa de contrato'“) o definitivo. Como consecuencia, a continuación me referiré a la promesa de contrato, mencionando que este tema es fundamental para conocer las conse­ cuencias de los acuerdos que celebramos con el uso de medios electrónicos y, por lo tanto, saber si estamos obligados a una contraprestación. La promesa de contrato “es un contrato en virtud del cual una parte o ambas se obli­ gan dentro de cierto tiempo a celebrar un contrato futuro determinado“." El contratante que se obliga a celebrar el contrato se llama promitente, y aquél a cuyo favor se obliga se denomina beneficiario. Si la promesa es bilateral, ambos tendrán el carácter de prominen­ tes y beneficiarios. l a consecuencia o efecto que se produce al perfeccionarse el contrato, es crear la obligación a cargo de! prominente -es la celebración de otro contrato-, por lo que pueden obligarse reciprocamente las partes a celebrar el contrato definitivo o puede obligarse solo una de ellas. Es importante destacar que, para el objeto de este estudio, se puede aplicar una pro­ mesa de contrato a las negociaciones hechas por medios electrónicos, por lo que bastara con ipie las paites contratantes manifiesten su \ultimad a través de los medios de comuni( // l es MmU'lt» J o l.t ( ' N l ' l >\íl sohic <. ornen.

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cación a distancia para quedar vinculados, recordando que en una promesa de contrato no hay pérdida o aumento de patrimonio para los contratantes. En estos contratos también se aplican las reglas de los contratos definitivos si­ guientes: La oferta Es una manifestación de voluntad unilateral y obligatoria mediante la cual una per­ sona propone a determinada o determinadas personas o a un grupo indeterminado de personas la conclusión de un contrato bajo ciertas condiciones. Deben quedar definidos la cosa y el precio en la oferta; además de que los derechos y obligaciones que nacen con dicho contrato deben referirse a la entrega de una cosa y al pago por un precio cieno y en dinero. En el caso de una oferta que se emite por medios electrónicos -como el correo elec ­ trónico- es, sin duda, una manifestación de la voluntad suficiente para crear actos jurídicos y, en consecuencia, para producir consecuencias de derecho. En este caso, la computadora se utiliza como medio técnico para expresar la voluntad. Aún en los casos en que la com­ putadora se encuentre programada para emitir una oferta ríe manera automática y sin que intervenga la voluntad de una persona determinada para el caso concreto, se debe entender que existe una manifestación ele la voluntad, ya para que ésta se programe, es necesaria la actividad humana, debido a que la computadora trabaja con base en la voluntad general de su operador o de la persona a quien representa, luis obligaciones jurídicas que nacen con la emisión de la oferta se pueden extinguir en tres casos: 1. Mediante una re\ ocación. Cuando la oferta la retira su autor y el destinatario re­ cibe la retractación antes que la oferta. El retiro de una oferta que se ha hecho por Internet resulta prácticamente imposible, debido a la rapidez con que se transmiten los datos en la red. 2. Cuando la misma no se acepta dentro de cierto tiempo. Cuando la oferta se le hace a una persona presente, sin fijación de plazo y no se acepta de forma inme­ diata. Lo mismo sucede cuando se rcah/a una oíeit, en uno de los sistemas que ofrece el ciberespacio y que permiten comunicar la oferta y la aceptación de la misma en forma inmediata. Si la oferta se emite mediante un sistema de Internet que no permita comunica­ ción inmediata, como el correo electrónico, y en que no se lija plazo para acep­ tar la oferta, el emisor queda obligado durante tres días. Debido a la velocidad a la que se transmiten los mensajes de correo electrónico, 10 sería necesario au­ mentar tiempo alguno para la ida del mensaje de oferta y el regreso del mensaje de aceptación en el caso de ofertas transmitidas por este medio. 3. Cuando son rechazadas. Cuando media una manifestación de la voluntad por parte de la persona o personas a quienes se les propuso la conclusión de un con­ trato y que no aceptan la oferta. Aceptación: La aceptación es una manifestación de la voluntad que se refiere a una oferta y que coincide con su contenido. Para determinar si la aceptación coincide con la oferta, es váli­ do el principio pacta sunt serventía por ellos para saber si el consentimiento se ha perfeccionado, resulta decisiv o determinar si, de acuerdo con la voluntad de las parles, el 135

L a c o n t r a t a c i ó n e l e c t r ó n i c a y la c o r r e d u r í a p ú b l i c a

contenido de la aceptación corresponde al contenido de la oferta o si el contenido de aqué­ lla implica una contraoferia. A diferencia de la oferta, que necesariamente debe hacerse de manera expresa, la aceptación se puede realizar de manera tácita. Esto puede ocurrir en el caso de ofertas transmitidas a través de Internet, haciendo “clic” con el “ratón” o “mouse Ei perfeccionamiento del consentimiento y la formación del contrato: El contrato se forma cuando el consentimiento se perfecciona. De acuerdo con el sistema adoptado por el Código Civil Federal, esto sucede cuando el oferente recibe la aceptación del cliente. A este sistema se le denomina “sistema de la recepción de la acepta­ ción de la oferta realizada".

3. La Firma digital como la expresión del consentimiento contractual Se ha definido a la firma corno “cualquier rasgo hecho con la intención de expresar el consentimiento, a la manifestación de voluntad vertida en el documento." El objetivo de la firma, entre otros, tiene los siguientes fines: CONSENTIMIENTO. La firma expresa el consentimiento sobre lo escrito o la in­ tención de asignarle efectos jurídicos. ♦MEDITACION. El hecho de firmar un documento llama a la reflexión al firman­ te, respecto del significado jurídico del acto que realiza y, en consecuencia, esta solemnidad tiende a evitar la creación de compromisos de manera irresponsable. ♦PRUEBA. Una firma auténtica el texto que le precede, al identificara su signata­ rio. Cuando el signatario coloca al pie de un documento un rasgo distintivo que lo caracteriza, lo escrito se vuelve atribuible a él. ♦FIRMA. La firma confiere la validez de los actos jurídicos que se celebran. Es posible afirmarque la llamada firma electrónica es el género y la firma digital es una de sus especies, en virtud del uso de medios electrónicos para su creación. Al respecto, el Dr, Alfredo Reyes: Las prestaciones tecnológicas que brinda la firma digital, la convierten en un medio idóneo para cumplir con el fin propuesto. AUTENTICIDAD DEL SIGNATARIO. Con la utilización de la criptografía de clave pública (que funciona sobre la base de un par de claves) se garantiza la autenticidad del signatario; es decir, se asegura que el emisor sea quien dice ser. NO ES UN ACTO POR OMISIÓN. El proceso tecnológico de firmar digitalmente un mensaje es un acto afirmativo. NO REPUDIO. Además de garantizar la identidad del emisor y la integridad de! instrumento, estos métodos brindan el servicio de no repudio, que es utilizado entre emisor y receptor. Es un medio de prueba que permite repeler la negativa tanto de haber recibido como de haber enviado el mensaje. En el mes de junio cid ano 2000 entró en vigor el decreto que reforma diversas dis­ posiciones del Código Civil, del Código de Procedimientos Civiles, del Código de Comercio y tic la Ley Federal de Protección al Consumidor. Con estas modificaciones en lo no previsto por las partes, se regula la oferta por medios electrónicos y ópticos y se pre­ 1 3 6

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vé la utilización de cualquier otra tecnología. Autoriza, además, el otorgamiento de instrumentos públicos por medios digitales, siempre que el fedatario público haga constar en el propio instrumento los elementos a través de los cuales se atribuye dicha información y conserve bajo su resguardo una versión integra del instrumento. Se establece que los contratos celebrados por medios electrónicos u ópticos, se consi­ derarán perfeccionados desde el momento en que se reciba la aceptación de la propuesta. En el mes de agosto del 2003 se incluyó en el Código de Comercio, el concepto de firma digital. En varios países del mundo se ha comenzado a utilizar ¡a firma digital. La práctica ha llegado a demostrar que es un medio seguro y de muy bajo costo de autenticar mensajes y asegurar su integridad y confidencialidad. Ello prueba que puede reemplazar de modo confiable a la firma autógrafa y generar un entorno favorable para la promoción y realiza­ ción del comercio electrónico. El uso de la firma electrónica traerá diversas ventajas, entre las que se pueden des­ tacar las siguientes: • Disponibilidad instantánea en la cantidad deseada para ser trabajada directamente por el receptor; ■ La rapidez en su envió; * Los costos prácticamente insignificantes de su transmisión. Hasta la fecha los logros alcanzados por la tecnología hacen posible que la mayoría de los ordenamientos jurídicos del mundo contengan legislaciones que aceptan el instru­ mento y la firma digital y otorgan viabilidad, dentro de los ámbitos financieros, a la moneda digital. Para este tipo de autenticación dígita! existe una serte de denominaciones, como autenticación electrónica, firma electrónica y firma digital también denominada “FEA" ■ Autenticación electrónica. Se refiere al método tecnológico utilizado para confie mar una información. ■ Firma Digital. Es una especie de firma electrónica, realizada mediante ln fnmsioimación de un registro electrónico utilizando criptografía con sistemas asimétricos y funciona de modo que la persona que nene el mensaje de origen y la clave publica del signatario, puede determinar si la transmisión se efectúo por medio de la clave privada que corresponde con la clave pública que él tiene, y si el mensaje original fue alterado desde que se hizo la transmisión. ■ Firma Electrónica. Este concepto se refiere, usualmente, al identificado!' que va asociado a un mensaje electrónico, documentos o datos, y los propósitos para los cuales fue incluido impla can el concepto jurídico de firma. 4. La contratación electrónica y la correduría pública En los Estados Unidos de Norteamérica existe un proyecto de C1BERFEDATARIÜ, patrocinado por el "Cyhcrnaiary Comité" de la "American liar Association", esto como resultado de la llegada del comercio electrónico en el mercado m'

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lernacionai y como consecuencia del problema existente de la aceptación de aquellos actos ejecutados en los Estados Unidos, para ser utilizados fuera o con efectos en otros países. Algunas diferencias fundamentales entre los países, en cuanto a los procedimientos y contenidos específicos exigidos para diversos tipos de transacciones internacionales, ha determinado que gran cantidad de documentos, ejecutados en los Estados Unidos, fueran rechazados por autoridades legales o regístrales del exterior. Esta situación se evidencia, sobre todo, en aquellos países cuyos sistemas legales provienen de una tradición roma­ na-germánica de derecho civil, pero también han surgido problemas en gran pane de los estados del “common law", incluyendo el Reino Unido, Irlanda y Sudáfrica. Por ello, el proyecto del ciberfcdatario, pretende rectificar la ausencia de seguridad en las transacciones originadas en los Estados Unidos, así corno las que se realicen electró­ nicamente a través de la creación de una oficina conocida como CyherNotary que sería la oficina del ciberfcdatario, cuya actividad será la de combinar experiencia legal y técnica en una sola especialización, cuyos miembros ejercerán dos funciones distintas, pero com­ plementarias, por lo cual no pueden equiparse a las figuras de los fedatarios latinos llamados Notarios y Corredores Públicos. Con el objeto de lograr que los certificados digitales tengan las características de estar dotados de fe pública, la Secretaria de Economía, la Asociación Nacional del Nota­ riado Mexicano y el Colegio Nacional de la Correduría Pública Mexicana, en unión con otras instituciones y especialistas en la materia, han coordinado esfuerzos a fin de estable­ cer lazos que permitan la modernización del Registro Público de Comercio, asi como el establecimiento de los certificados y firmas digitales, ya que se ha optado por recomendar el empleo de mensaje de datos, en lugar de los documentos físicos. En un principio se buscó crear una Red de Certificación digital con fe pública. En esc trabajo conjunto intervinieron: El Colegio Nacional de Correduría Pública Mexicana, A.C., l.a Asociación Nacional del Notariado Mexicano, A.C., SeguriData, S.A. de C.V. e filo',el, S.A. de C.V. Esta Red tuvo los siguientes objetivos: ■ Poner a disposición de personas físicas y morales un medio de identificación digi­ tal que, bajo el contexto de Firma Digital, les permita realizar Comercio Electróni­ co Seguro, en diversas áreas, por ejemplo: SECTOR COMERCIAL. Para la realización de transacciones entre proveedores, empresas y clientes, entre otros; SECTOR FINANCIERO. Para la realización de Banca Electrónica, Pagos Electró­ nicos, Sistemas Transneeionales. sistema de Pagos de Uso Ampliado. SECTOR CUIIERN AMENTAR. Para la realización de trámites, tales como el pago de impuestos vía electrónica, declaraciones electrónicas, licitaciones públicas vía Internet (Compranei). Con respecto al Comercio Electrónico la Red de Certificación Digital trata ele pro­ porcionar los siguientes elementos; A l 1ITNT1C1DAD. Para confirmar si determinada persona es el autor de un docu­ mento clecttonico. v o si reconoce el contenido del mismo.

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CONFIDENCIALIDAD. Para niamencr un documemo electrónico como inaccesi­ ble para terceros ajenos a él. INTEGRIDAD. Para impedir que un documento electrónico sea alterado en el transcurso de su envió y recepción. NO REPUDIACION. Para impedir legalmente que las partes puedan negar haber enviado o recibido un documento electrónico. El Comercio electrónico puede ser el resultado de la confluencia de tres elementos: CRIPTOGRAFIA, CERTIDUMBRE E INFRAESTRUCTURA. Por ello existen dos ti­ pos de documentos: 1. - DOCUMENTOS PRIVADOS.- emitidos por no Fedatarios. 2. - DOCUMENTOS PÚBLICOS.- emitidos por Fedatario Público. Y. en conse­ cuencia, oponible frente a terceros en juicio. El empleo de la firma electrónica, entre otras aplicaciones, viene a constituir una ma­ nera de celebrar contratos, en la que la formación del consentimiento se da mediante el uso de claves de identificación (clave pública y privada), en sustitución de la firma autógrafa. Reflexión final ¿Todos los contratos admiten ser celebrados mediante el uso de la firma electrónica? En aquellos contratos en los que la ley exige una forma determinada (como, por ejemplo, que consten en instrumento público), no es posible celebrarlos con el uso de la firma electrónica. El uso de la firma electrónica en el sistema financiero se ubica dentro de los ámbi­ tos del sistema de pagos y de la transferencia de fondos, aspectos que son objeto tic regulación por parte de! Banco de México. Al ser la firma electrónica un medio de identificación para la celebración de las operaciones activas, pasivas y de servicios de los intermediarios financieros, el Banco tic México podría regular la misma, como parte de las características de dichas operaciones El Banco de México carece de facultades legales para emitir disposiciones dirigi­ das al público en general, por las que éste, en caso de que se emplee un sistema de firma electrónica, deba ajustarse a un esquema de segundad solo para los intermediarios finan cieros. El uso de la firma electrónica no, necesariamente, está vinculado a los sistemas de pago o a las transferencias de fondos y puede implicar, entre otras aplicaciones, el inter­ cambio de información o el acceso a bases de datos. En las reuniones de UNOTRAL. para el establecimiento de un régimen uniforme de firmas electrónicas, en general, se ha asumido la recomendación de permitir que las personas adopten el sistema de firmas electrónicas y los esquemas de seguridad que mejor les convenga, sin obligarlas a la adopción de uno en particular. En cuanto a los requisitos para que el acto se considere formalizado por escrito o ante fedatario público, el Código de Comercio ya reconoce esa posibilidad.

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Asimismo, señala que los contratos mercantiles celebrados a través de medios elec­ trónicos se perfeccionan desde que se recíba la aceptación de la propuesta o las condiciones con que ésta fuere modificada. También establece la presunción de que el mensaje de datos proviene del emisor si se usan medios de identificación, tales como claves o contraseñas de éste, o si es enviado por un sistema de información del propio emisor. En materia procesal se reconoce expresamente como medio de prueba los mensajes de datos, quedando su valoración al prudente arbitro del juez, estimando primordialmente la fiabilidad del método en que la información se generó, archivó, comunicó o conservó. Así entonces, al realizar actos jurídicos con el uso de medios electrónicos, es perti­ nente tener en cuenta, lo siguiente: 1. La manifestación negocia!. A la que se refiere la conducta exterior de un sujeto, de reconocida aptitud por el ordenamiento legal, a efecto de revelar su intención, normal­ mente representado por ¡a expresión oral o escrita y que no es la única, el objeto de la manifestación ncgocial, siempre será un bien o una persona, es decir, posibles sujetos de derecho. Se ha querido mantener a la representación intelectual como suficiente, para sos­ tener los efectos en materia jurídica, sin embargo existe una intención práctica o económica a efecto de que pueda ser contemplado por el ordenamiento jurídico, siendo, pues, la intención negocia!, aquella que busca la persecución de efectos jurídicos a través de la representación práctica de éstos en el sujeto. 2. La voluntariedad de la manifestación. Elemento por el cual la conducta adquiere un valí)r de hecho o, en otras palabras, es la manera como el hecho es calificado específica­ mente como un acto dado, que no existe acto sin voluntariedad. 3. La intención. Trae como consecuencia la desmaterialización de los documentos empleados para acreditar los actos de comercio y va encaminado a adquirir otro tipo de va­ lor (como, por ejemplo, la tarjeta de "débito"); uso y práctica mercantil o el dinero de plástico; por lo que, a causa de la tecnología, existe la necesidad de un nuevo patrón de cambio, dado el caso de la llamada "moneda virtual".

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PANORAMA GENERAL DE LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA EN MÉXICO Ménica V ictoria Rui/. Balcázsir * Sumario: I. Introducción. 11. Planteamiento general 111 !;1 contrato electrónico. Concepto. Clasificación de contratos electrónicos. IV fqmvatcucia funcional V Perfeccionamiento del contrato electrónico en México VI. Segundad. Tratamiento de datos personales. Vil. Marco jurídico mexicano Reflexión final I. In tro d u c c ió n

La contratación electrónica determina el nacimiento y modificación de derechos y obliga­ ciones -especialmente patrimoniales- por lo que se requiere su adecuada regulación en forma tal que no se quebranten situaciones tradicionalmentc protegidas por nuestro simo ma jurídico, tales como: el perfeccionamiento de los contratos, el momento y lugar de su celebración y la vulnerabilidad de los datos contenidos en los mismos Con motivo de lo anterior, se hace una revisión bren c y generalizada de solo algunos de los tópicos relativos al contrato electrónico, concepto, clases, equivalencia funciona! en­ tre el contenido de los documentos electrónico > el soporte papel, perfección de los contratos y tratamiento de datos personales en la contratación electrónica, en México II. Planteamiento genera! La revisión del Código de Comercio, el Código Civil federa I. el Codigo 1 ederal de Procedimientos Civiles y la Ley federal tic Protección al Consumidor, en ícIucioh a la contratación electrónica nos permite conocer una visión panorámica de algunos conteni­ dos propios de la materia, de acuerdo a la situación legislativa que impera en México. Asi también, la consulta a la legislación citada nos permite destacar los lemas más significativos en la contratación electrónica, los cuales o no se encuentran debidamente re­ gulados o han sido tímidamente contemplados en el sistema jurídico mexicano, con lo que se genera un clima de desconfianza pero sobre todo de inseguridad jurídica partí los usuarios. Sin ánimo exhaustivo, se enuncian algunos de los múltiples problemas de diversa índole c intensidad, que se encuentran latentes en el marco nacional y alrededor de los cua les se tejen las principales discusiones que los legisladores, los jueces, los abogados.

Profesora de las C arreras de Derecho y t ’<miad orí a del Sistema de I nsenan/a A hiena. 1 ;mve¡ sitiad Ve racru/ana

P a n u t ' a m u g e n e r a l d e l a i o n i r a l o i / o n e l e i i r o r i u ü en M é x i c o

académicos y cuaiquic-r interesado en genera) tendrán que enfrentar cuando intervengan en la contratación celebrada a través de medios electrónicos: * El problema de la manifestación de la voluntad a través de los medios electrónicos y el momento de su perfeccionamiento. ■ La eficacia probatoria de los documentos electrónicos. ■ La naturaleza de la prueba electrónica.1 * La equivalencia funcional como principio básico en la contratación electrónica. » Momento y lugar de celebración de! contrato, debido a la ausencia espacial y tem­ poral en redes como Internet. ■ La contratación electrónica y correduría pública. ■ La función notarial y las transacciones electrónicas/ * La firma electrónica, en relación a la identificación y fiabilidad. ■ Confidencialidad e integridad de los mensajes de datos y pagos on Une. * l.a difusión no autorizada de los datos financieros con el consiguiente peligro de sufrir un alentado o un acto criminal. ■ Los pagos electrónicos en los que puede haber falsificación, cancelaciones no au­ torizadas, datos no actualizados y suplantación de la persona. * La vulnerabilidad en el tratamiento de los datos personales con el peligro de invasión al derecho a la privacidad, la intimidad y el honor de las personas. ■ Prolección de los consumidores. * Comunicaciones comerciales no autorizadas y el xpam. Hl, El contrato electrónico Dentro del estudio del comercio electrónico destaca la contratación electrónica, de la cual a continuación describiremos su concepto' y sus clases. Id Código de Comercio vigente en la República Mexicana en su Libro Segundo. Titulo Segundo, Capitulo I, alude al comercio electrónico v a los mensajes de datos, pero 1 Aunque todavía resulta controvertida la naturale/a del supone electrónico, en la legislación española tccihc el tinhúmenlo de documento, que puede ser pnv ado o público í;n el segundo caso basta que haya sido e x ­ pedido por un i une umai 10 con poda bastante para ello ( ir BA I UbCAS CALI ! RÍO. Alfredo. Cernir aun. ion el a iionu o. s e . p * l Ya con anticipación se señalaba que cu caso de que un contratante sobcttara la elevación a escritura pu­ blica tic un comíalo celebrado poi medios electrónicos existían por los menos tres posibilidades ‘‘a) Abandonar e! sistema olee ti orneo v elov ai a es a mita publica por sistema analógico, lo acordado en \ iá electrónica, b) Que se ai buten las medidas legales necesarias pur el poder publico, pata que se dote de ích.ictcncia publica a las notarías c k \ Horneas, ccntios de iompens.u ton o (aceras partes confiables, c) que se persone un notario en un extremo > oto* de la lomuimacum \ que xcrtiiiquen el cotmato que se esta celebrando en su presencia, dando valide/ al consejil límenlo ¡le iodo lo actuado \\ \R R ll 'SO P Í A / , t arlos / a eenunuaeum e/er n únten. Madrid. Otk tu­ són, ! 'JOS, p SO 1 ! u sen tido csti u lo son los cie bia dos en un "d ia lo go entre o rd e n a d o re s", el del e mis or \ el del receptor, a n a v e s de una led le le mat n a binan.» e ¡menú t n a de ope ra dore s in te rm edios. c u \ n ex pre si ón mas lograd a es la popula» icd de Internet ( i> \ \ \ í l í R I l I \ / A l I U \ , C ar los ” 1 n (orno a los co ntr ato s ele ctr ó n ic o s " en Kí l )l. subo ag osto .bHH' m i m a o ooo p 'O

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no proporciona ningún concepto de contratos electrónico, sin embargo al igual que el Có­ digo Civil Federal, permite la celebración ele contratos a través de medios electrónicos. Por lo anterior podernos definir como contratos electrónicos aquellos en los que el consentimiento se expresa a través de medios electrónicos, en lugar de emplear el teléfo­ no, el telégrafo, el correo postal, o el lenguaje oral o escrito en cualquier otra forma tradicional. No obstante y en virtud de tratarse de un contrato regulado en función de! medio a través del cual se expresa el consentimiento debemos precisar que algunos autores lo con­ sideran una nueva modalidad de consentimiento y forma de contratar, ‘‘mientras otros mencionan que si se traía de una modalidad distinta. La contratación electrónica frente a la tradicional presenta dos características dis­ tintas: la primera se refiere a que son contratos celebrados sin la presencia tísica simultánea de las partes, por lo que son a distancia por definición, y la otra es que son cele­ brados a través de redes telemáticas. Distinguiéndose también de la contratación informática la cual tiene por objeto y no como un medio, los equipos informáticos, los pro­ gramas de ordenadores, etc.' Clasificación de contratos electrónicos Los contratos electrónicos pueden clasificarse de acuerdo a los sujetos que inter­ vienen, el objeto, e! lugar, y de acuerdo al tipo de red en que se celebran. Entre las clases de contratos electrónicos de acuerdo a los sujetos que intervienen podemos clasificarlos en los que celebran los empresarios entre si o sociedades que hacen del comercio su actividad habitual y que la terminología anglosajona ha denominado Busi ness lo Business o B2B por sus siglas; los denominados contratos de consumo y que llevan a cabo los empresarios y los consumidores conocidos como Business lo Consuméis o B2C k De igual modo encontramos los que celebra la Administración con los empréstanos denominada Business lo Aciminisirations a B2A. y los contratos de consumidores entre si, llamados Consumen lo Consumen o C lo C Una segunda clasificación es la que se hace tomando en consideración la fumín cri que se ejecuta la operación contractual, según su objeio. Asi se acostumbra distinguir entre comercio electrónico directo e indirecto. El contrato comercial electrónico directo es el que se celebra en su totalidad a través de los citados medios, mientras que el indirecto se encuentra condicionado por el objeto de la contratación que puede ser un bien o un servi­ cio que no es susceptible de ser entregado o prestado por los medios electrónicos.

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lin d a n , p 138.

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A R IA S P O U . M aría. M a n u a lp rd i tu a de i ntucu ¡n d a ¡m nu n, Madrid. 1 a 1 cy. 2006. p 17-1

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C O R N T JO i . Ó l T Z . Valentino ! . i.os medios d e c ti órneos regulados en M cx m t, ( m adalajaia. Jal. Sis

ta. 2006. pp. 16 - 17.

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¡‘a n ó n i m a g e n e r a l d e l a c o n t r a t a c i ó n e l e c t r ó n i c a e n M é x i c o

Una tercera clasificación divide ios contratos en nacionales e internacionales, lo que se estipula por el lugar en donde se tiene por celebrado el contrato y en consecuencia la sujeción a las normas jurídicas locales o extranjeras. La cuarta clasificación alude a los contratos electrónicos celebrados en redes abier­ tas o cerradas. De esta manera se consideran abiertos los que tienen lugar en redes como Internet y cerrados cuando se refiere a los contratantes que en forma anticipada han acor­ dado ser partes en redes en las que se requiere una habilitación como es el típico caso del sistema de intercambio electrónico de datos o EDI por sus siglas en inglés, y el cual es an­ terior a Internet, pero compatible con el mismo. ÍV. Equivalencia funcional El principio se refiere a la forma de los contratos, ya que alude a la equivalencia en­ tre forma escrita y electrónica. En virtud del principio la legislación mexicana siguiendo la tendencia internacional ha estimada que el contenido de un documento electrónico surte ios mismos efectos que el de un documento en soporte papel, por lo mismo se ha contem­ plado que la función jurídica que cumple la instrumentación mediante el papel y la firma autógrafa en todo acto jurídico, la satisfaga igualmente la instrumentación electrónica a través de un mensaje de datos. l.o anterior implica aplicar a los mensajes de datos un principio de no discrimina­ ción respecto a las declaraciones de no voluntad independiente de la forma en que han sido expresadas. De esta manera el principio de equivalencia funcional repercute en la forma de los contratos de la siguiente manera: a) Cuando la ley requiera que la información conste por escrito, el requisito queda satisfecho con un mensaje de datos si la información que éste contiene es accesible para su ulterior consulta ante en equiparación de efectos jurídicos es la posibilidad de la recupera­ ción del mensaje en el sentido que su contenido sea accesible en forma posterior y reconocida por las parles o terceras personas. b ) AI igual que en el soporte papel es necesario que las declaraciones no se encuen­ tren viciadas. c) l-.n materia de pruebas la información presentada en mensaje de datos gozará de la debida fuerza probatoria. V, Perfeccionamiento del contrato electrónico en México En importancia de determinar el perfeccionamiento de los contratos electrónicos trac consigo la presentación de dos problemas inmediatos: el del momento’ en que la ofer­ ta y la aceptación confluyen, o sea el consentimiento, lo que nos lleva a la existencia del contrato y con ello a determinar los derechos y obligaciones de los contratantes.

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El segundo problema es la necesidad de la delimitación de las leyes aplicables en caso de controversia, lo que implica conocer el lugar en donde el contrato se tenga por ce­ lebrado.u) A simple vista, se aprecia que el momento y el lugar de celebración se complican tratándose de la contratación electrónica en virtud de que el entonto digital diúuvnna los espacios territoriales y los temporales. Al respecto cabe señalar que el derecho nacional al igual que en una gran mayoría de legislaciones los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento; excepto aque­ llos que deben revestir una forma establecida por la ley. Así, la legislación civil establece que desde que el contrato se perfecciona obliga a las partes no sólo al cumplimiento de ¡o expresamente pactado, sino también a las conse­ cuencias que, según su naturaleza, son conforme a la buena fe, al uso o a la ley." En cuanto al momento de la celebración podemos distinguir que, tratándose de la materia civil, la legislación sigue siendo tradicional al establecer que el contrato se forma en el momento en que el proponente reciba la aceptación, estando ligado por su olería se gún lo establecido en otros preceptos del mismo ordenamiento.* 1’ No obstante, en materia mercantil el Congreso de la Union se ha ocupado de ser más detallista cuando el contrato se haga medíame el uso de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, ya que con independencia que prescriba que los mismos que­ darán perfeccionados desde que se reciba la aceptación de la propuesta o las condiciones con que ésta fuere modificada; se ocupa de precisar el momento de la recepción y de la ex pedición de los mensajes de datos, atendiendo la especial caracicrislica de temporalidad ríe­ los medios electrónicos." Momento de recepción de un mensaje de datos en materia mercantil: Salvo pació en contrario entre el emisor y el destinatario, el momento de recepción de un mensaje de datos se determinará como sigue: I. Si el destinatario ha designado un sistema de información fiara la recepción de mensajes de datos, ésta tendrá lugar en el momento en que ingrese en dicho sistemo de in­ formación; II. De enviarse el mensaje de datos a un sistema de información de! rlestmmm io que no sea el sistema de información designado, o de no haber un sistema tic información de­ signado, en el momento en que el destinatario recupere el mensaje de datos, o III. Si el destinatario no ha designado un sistema de información, la recepción ten­ drá lugar cuando el mensaje de datos ingrese a un sistema de información del destinatario.

¡0 A P A R IC I O V A C H 'l: R O , Juan Pablo. “ Momento y lugar de perfección de lo-- contrato*» elccuóim in»" en R c m m u A ra n z a d i de P e r a h<> \

Tcíiu>!oy_ias. A ño 2004 Número 5. pp 101

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11 A rticulo 17óo del (Fodigo C i\ il Federal vigente en la República Mexicana A rticulo 1S07. ¡hitíem 1'

A rticulo HO del Código de Com ercio

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ÍJ a n o r a m a y e n r r a l d e Ia
Lo dispuesto en este artículo será aplicable aún cuando el sistema de información esté ubicado en un lugar distinto de donde se tenga por recibido el mensaje de datos con­ forme al articulo 94.14 Momento de expedición de un mensaje de datos: Salvo pacto en contrario entre e! emisor y el destinatario, el mensaje de datos se tendrá por expedido cuando ingrese en un sistema de información que no esté bajo el con­ trol del emisor o dei intermediaria.'4 En cuanto al acuse de recibo de los mensajes de datos en materia mercantil, se esta­ blecen las siguientes obligaciones: I. Si al enviar o antes de enviar un mensaje de datos, el emisor solicita o acuerda con el destinatario que se acuse recibo del mensaje de datos, pero no se ha acordado entre éstos una forma o método determinado para efectuarlo, se podrá acusar recibo mediante: a) Toda comunicación del destinatario, automatizada o no, o b) Todo acto del destinatario, que baste para indicar al emisor que se ha recibido el mensaje de datos. II. Cuando el emisor haya indicado que los efectos del mensaje de datos estarán condicionados a la recepción de un acuse de recibo, se considerará que el mensaje de Da­ tos no ha sido enviado en tanto que no se haya recibido el acuse de recibo en el plazo fijado por el Emisor o dentro de un plazo razonable atendiendo a la naturaleza del negocio, a par­ tir del momento del envío del mensaje de datos; III. Cuando el emisor haya solicitado o acordado con el destinatario que se acuse recibo tlel mensaje de datos, independientemente de la forma o método determinado para efectuarlo, salvo que: a) El emisor no haya indicado expresamente que los efectos del mensaje de datos estén condicionados a la recepción del acuse de recibo, y h) No se haya recibido el acuse de recibo en el plazo solicitado o acordado o. en su defecto, dentro de un plazo razonable atendiendo a la naturaleza dei negocio. El emisor podrá dar aviso al destinatario de que no ha recibido el acuse de recibo solicitado o acordado y lijar un nuevo plazo razonable para su recepción, contado a partir del momento de este aviso. Cuando el emisor reciba acuse de recibo del destinatario, se presumirá que éste ha recibido el mensaje de datos correspondiente; IV. Cuando en el acuse de recibo se indique que el mensaje de (latos recibido cumple con los requisitos técnicos convenidos o establecidos en ley, se presumirá que ello es así.1" En relación al lugar, cuya importancia radien en la determinación de los tribunales competentes en caso de conflicto, así como la ley aplicable, el legislador mexicano ha esta­ blecido la siguiente regla:

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Los efectos jurídicos de los actos y contratos se regirán por el derecho del lugar en donde deban ejecutarse, a menos de que las partes hubieran designado válidamente la aplicabilidad de otro derecho.* 1 Reglas supletorias: México: III. La constitución, régimen y extinción de los derechos reales sobre inmuebles, asi como los contratos de arrendamiento y de uso temporal de tales bienes, y los bienes muebles, se regirán por el derecho del lugar de su ubicación, aunque sus titulares sean ex­ tranjeros; IV. La forma de los actos jurídicos se regirá por el derecho del tugar en que se cele­ bren. Sin embargo, podrán sujetarse a las formas prescritas en este Código cuando el acto haya de tener efectos en el Distrito Federal o en la República tratándose de materia federal; y V. Salvo lo previsto en las fracciones anteriores, los efectos jurídicos de los actos y contratos se regirán por el derecho del lugar en donde deban ejecutarse, a menos de que las partes hubieran designado válidamente la aplicnbilidad de otro derecho.u Derecho Internacional En el plano internacional México al igual que varios países aplica la regla de la elección de los vínculos más estrechos y que se encuentra suscrita en dos Tratados Interna­ cionales y cuyos preceptos se citan a continuación: Convención Inieramericana sobre derecho aplicable a las contratos internacionales Articulo 9. Si las parles no hubieren elegido el derecho aplicable, o si su elección resultara ineficaz, el contrato se regirá por el derecho del Estado con el cual tenga vínculos más estrechos.|g Convenio de Roma En la medida que la ley aplicable al contrato no hubiera sido elegida, se regirá por la ley del país con el que presente los vínculos más estrechos. No obstante, si una parle del contrato fuera separable del resto del contrato y presenta una vinculación mas estrecha con otro país, podrá aplicarse, con carácter excepcional, a esta parte d d contrato la ley tic este otro pais. (4.1 .)'1'* Ley Modelo de 'la OÑ'ü'DMI sobre Comercio Electrónico 1* De no convenir otra cosa el iniciador y el destinatario, el mensaje de dalos se tendrá por expedido en el lugar donde el iniciador tenga su establecimiento y por recibido en el lugar donde el destinatario tenga el suyo.

i 7 V e r fracción V de! articulo 13 de! Código C iv il Federal. A rticulo 13 del Código C iv il Federal. Il) Suscrita en M éxico. D .F .e l 17 de mar/o de 1994, en la Q uim a C onferencia Lxpcctali/oda Iníetamencana

sobre

Derecho

Internacional

Privado.

D isponible

en

http://www.oas.or'g/Juridico/spaniKh/traiJi-

dos/b-56.html C onvenio sobre la L e y aplicable a las obligaciones contractuales abierto a la firma en Rom a el I 9 de ju­ mo de 1980 ( 80/934/0*1: ) D isponible en hti|v//www.ronie-convcnlion.org/mMrumenu/i conv ong es.lum -i

Cfr. A rtículo I 5. apartado -i de la Le y Modelo de la C N U D M I sobre Com ercio electrónico disponible

en http:/'wvvw.im ciiral.org/unciiraJ/cVuncilraJ tcxts elecliom c commercc/ 1996Mode) html

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P a n o r a m a %e n e r a l d e l a
Para ios fines dei presente párrafo; a) Si el iniciador o el destinatario tienen más de un establecimiento, su estableci­ miento será el que guarde una relación más estrecha con la operación subyacente o, de no haber una operación subyacente, su establecimiento principal. b) Si el iniciador o el destinatario no tienen establecimiento, se tendrá en cuenta su lugar de residencia habitual. Vi. Seguridad. Tratamiento de datos personales 121 tema en cuestión nos lleva a temas sobre responsabilidad civil, y en especial ai tratamiento de los datos personales,2' lo que no quiere decir que cualquier sujeto pueda re­ sultar responsable, sino los que la legislación menciona. Al respecto, encontramos que Ley Federal de Protección al Consumidor establece la obligación de los proveedores en sus relaciones con los consumidores, cuando se trate de transacciones efectuadas a través del uso de medios electrónicos, ópticos, o de cual­ quier otra tecnología, con el fin de que no se vulneren los datos personales y con ello el derecho a la vida privada, al honor y a la intimidad, en la forma siguiente: Las disposiciones del presente Capítulo aplican a las relaciones entre proveedores y consumidores en las transacciones efectuadas a través del uso de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología. En la celebración de dichas transacciones se cum­ plirá con lo siguiente. I. El proveedor utilizará la información proporcionada por el consumidor en forma confidencial, por io que no podrá difundirla o transmitirla a otros proveedores ajenos a la transacción, salvo autorización expresa del propio consumidor o por requerimiento de au­ toridad competente. II. El proveedor utilizará alguno de los elementos técnicos disponibles para brindar seguridad y confidencialidad a la información proporcionada por el consumidor e infor­ mará a éste, previamente a la celebración de la transacción, de las características generales de dichos elementos. III. El proveedor deberá proporcionar al consumidor, antes de celebrar la transac­ ción, su domicilio físico, números telefónicos y demás medios a los que pueda acudir el propio consumidor para presentarle sus reclamaciones o solicitarle aclaraciones. VI. El proveedor respetará Isi decisión riel consumidor en cuanto a la cantidad y ca­ lidad de los productos que desea recibir, asi como la de no recibir avisos comerciales.2' Otros derechos que pueden resultar afectados en la contratación electrónica con motivo de los datos personales pueden ser la propiedad intelectual, la propiedad industrial, el comportamiento contrario a la leal competencia, a los consumidores y usuarios, los deli-

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c\ tuteles,inte utu clasificación hecha sobre las diicrentos

’ 5 ( f> i i am o n e s I. II, i i i \ V I del aflK uto Ris. { pitido V i l i bis de los derechos de los consumidores en las itaitsavciones ele; tundas a tia\ es del uso de medios electrónicos. Opticos o de cualquier otra tecnología, de la "t c\ i edet a! de Ib olee c ion al ( o n s u n u d o t e n el Oía rio ( R icial de la bcdcnicion de! 2^ de mayo 2000

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tos contra el honor, la intimidad, la imagen, la dignidad humana, ¡a destrucción de archivos, y otros.'4 V il. Marco jurídico mexicano A nivel nacional podemos citar las principales reformas relativas a la contratación electrónica en dos periodos que contemplan las aprobadas en el año 2000 y las de la segun­ da oleada correspondiente al año 2003. Reformas del año 2000 De acuerdo con la Gacela Parlamentaria, año 111, numero 500, del miércoles 26 de abril del año 2000 de la Comisión de Comercio, correspondiente a la 1 Vil l egisíntura, le fueron turnadas para su estudio y dictamen diversas iniciativas para reformar el Código de Comercio y el entonces Código Civil para el Distrito Federal en materia común y para toda la República en Materia Federal, el Código Federa! de Procedimientos Civiles y Ley Federal de Protección al Consumidor, y que se describen a continuación: 1, Código de Comercio a) Se proclama la admisibilidad de las comunicaciones electrónicas.'' Con la reforma planteada se inscribe en el derecho mexicano un medio más para la constitución de obligaciones, la cual se expresa a trav és de los mensajes de datos que sin duda aceleran el movimiento mercantil a escala mundial, al hacer uso de los medios elec­ trónicos, ópticos o cualquier otro derivado de los adelantos de la tecnología. b) Se establece la equiparación funcional de la forma electrónica fiable tecnológi­ camente a la escrita. La reforma considera que el mensaje de datos sea atributóle a la persona obligada, y accesible para su posterior consulta.*’h c) Se legisla en relación a la segundad tecnológica. Al respecto se favorece la pre­ sunción de autenticidad del mensaje y el sistema de información programado o de funcionamiento automático.* d) Se determina la casuística del momento en que se entiende recibido el inens¡i¡e de datos, en función que el sistema uiih/ado para su transmisión Imya sido o no designado por el destinatario.' *2*

-A Para una consulta a fondo \ru\c A P A R IC I O V A Q l JU R O . Juan Pablo. “ Id nuevo régimen de pi estación de servicios dé la sociedad de la inform ación" en Revista A ninzaih de P e r a lt o v Nuevas I a m>luyjas, Año 2003-2- Numero 2. pp. S7 - 11 1. 2> Cfr. A rticulo SO. “ lin ios actos de comercio y en la formación tic los misinos podrán empleaise los m e­ dios electrónicos, denominándose mensaje de datos a la información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, ópticos o cualquier otra tecnología“ Decreto publicarlo en la ib i mera Sección de I I Diario O ficia l de la Federación de (echa 29 de mayo 2íHiO. 2°

C jr. A rticulo 03 del Decreto publicado en la Primera Sección de i I Diario ( )hcial tic la I edecu ion de

fecha 20 de mayo 2000. 27 Cfr. A rticulo 00. “ Salvo pacto en contrario, se presumirá que el mensaje de tintos p io vicn c del eininoi si ha sido env iado: 1- Usando medios de identificación, tales como claves o contraseñas de él. o 11 - Por un Msiema de información programado por el emisor o en su nombre para que opere automáticamente" ¡huletn 2* c 'Ir. Articulo 0 1 “ 1:1 momento de recepción de la información a que se refiere el articulo anta mi se delei minará como sigue I - Si el destinatario ha designado un sistema de información para la recepción, ésta tendrá lugar en el momento en que ingrese en dicho sistema, o i! - De cn\ tarsc a un sistema del destinatario que no sea el tlesig

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I ' a i i f t f a m a y e n e r a l d e ¡a i o n l r a l a c t ó n e l e t i r o n u a e n M é x i c o

c) Respecto de) mensaje de datos, la reforma contempla que salvo pacto en contra­ rio se establece la presunción legal que éste ha sido expedido en el lugar donde el emisor tenga su domicilio y por recibido en el domicilio donde el destinatario tenga señalado el 20 suyo. f) Se ratifica la teoría de la recepción en el perfeccionamiento de ios contratos tal como ocurre en los celebrados en forma tradicional, lo que se extiende a los contratos mer­ cantiles que se celebren por medios electrónicos. Así se legisla en el sentido acostumbrado al consideran que los contratos mercanti­ les quedarán perfeccionados desde que se reciba la aceptación de la propuesta o las condiciones en que ésta fuere modificada.3*1 g) Se admiten y reconocen los mensajes de datos como medios de prueba. Se insti­ tuye como regla primordial para valorar la fuerza probatoria de los mensajes de datos su apreciación atendiendo a la fiabilidad del método en que haya sido generada, archivada, comunicada o conservada.31 Re/onnas vigentes desde el año 2003 a) Se reforma el Título Segundo del Código de Comercio y se le denomina "De co­ mercio electrónico”. A pesar de que el apartado se ocupa de elaborar un glosario de la terminología que es empleada en la contratación electrónica, no elabora concepto o noción alguna sobre lo que la legislación considera como contratación o en su caso comercio electrónico. b) Siguiendo la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Dere­ cho Mercantil Internacional, cuya función es armonizar y modernizar las reglas concernientes al comercio internacional,'' las actividades reguladas por este Título Se­ gundo, Capítulo I del Libro Segundo se someterán en su interpretación y aplicación a ios principios de neutralidad tecnológica, autonomía de la voluntad, compatibilidad interna­ cional y equivalencia funcional del mensaje de datos en relación con la información

nado o de lio l u h c i un sistema de m ío r m a c m n de si gna do. en el m o m e n to en q ue d d e s n u d a r l o oblonga dit ha mioi HMClOh Pata d e d o de csic ( Yuiigo- se entiende por sistema de ¡níonnacton cualquier medio tecnológico u tiliz a­ do paiit operai mensajes de datos” Ai ¡ieulo ‘i? ” 1talándose de la com unicación de mensaje'' de datos que requieran de un active de recibo paia sin iii electos, bien sea por disposición legal o por asi requerirlo el emisor, se considerara que el mensaje de tintos ha sido enviado, cuando se haya icetbulo el acuso respectivo

Kah o p in c h a en contrat to. se pre s um ít a que se ha rec ibido el m e nsa je de tintos c u a n d o el e m is o r reciba d .n use t oí i e sj' otu lt e n(e ” /ón/« m ('// A ilit u lf o.) Ihulí'in

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documentada en medios no electrónicos y de la Firma Electrónica en relación con la firma autógrafa.''’ c) Se incorporan las recomendaciones sobre firma electrónica simple y avanzada o fiable con base en el sistema criptográfico, de base asimétrica o de clave pública."’ d) La reforma incorpora las recomendaciones hechas sobre quienes pueden ser prestadores de servicios de certificación, el objeto social de los mismos, los requisitos hu­ manos, materiales, económicos y tecnológicos con que deben contar a fin de garantizar la seguridad y la confidencialidad de la información y sus obligaciones. Las facultades de la Secretaría de Economía quien es la autoridad facultada para coordinar y actuar cunto auto­ ridad certificadora y registradora de los prestadores de servicios de certificación. De igual manera se mencionan las responsabilidades de las panes que intervienen en los certificados, sin perjuicio de otras sanciones civiles o penales en que puedan incu­ rrir, existiendo la posibilidad de inhabilitar, suspender o cancelar en su ejercicio a los prestadores. De igual modo se legisla sobre los requisitos legales de los certificados para su vali­ dez y las hipótesis en que dejan de surtir efectos." e) Se ratifica el contenido del precepto legal que establece la vigencia sobre la vali­ dez, la fuerza obligatoria y los efectos jurídicos de los mensajes de datos.'6 0 Se establecen las presunciones Segales en la emisión y recepción de los mensajes de dalos, su alcance y las formas de acuse de recibo, cuya importancia es trascendental para tener por celebrado el contrato.’ gj Equivalencia funcional (art. 94). h) Previsiones en materia de archivo electrónico (art.93 bis). i) Reconocimiento de certificado y firmas electrónicas extranjeras renli/ndns con garantía equivalente (art. 1 14). 2. Código Federal de Procedimientos Civiles a) Reconocimiento de la prueba electrónica: se reconoce como prueba la informa­ ción generada o comunicada que conste en medios electrónicos, ópticos o en cualquier otra tecnología (art. 210 A). b) Relevancia jurídica de la fiabilidad tecnológica en la equivalencia funcional al documento escrito. La equiparación jurídica funcional de las declaraciones electrónicas al documento original sólo se produce si se acredita que la información venerada, comunicada, recibi­ da o archivada por medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, se ha mantenido integra e inalterada a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva y ésta pueda ser accesible para su ulterior consulta (art. 2 1Ü A ). 55 V e r artículo 89 del Código de Com ercio vigerne en la República Mexicana. D iario ( tficial de la reitera­ ción del 29 de agosto 2002. d- ¡d a n ''

C'fr A m ado-, 100 al 1 12 de! Código de Com ercio Ibidem.

’.o \/er ;lrt¡culo 89 bis del Código de Com ercio vigente en la República M exicana Ibidem Ctr. Artículos 90 bis, 91.9 2 y 95 de! Código tic Com ercio. Ibidem

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P a n o r a m a ' ¿ m o r a l d e la i o n t r a i a c i ó n el ec i r ó n i c a en M é x i c o

c) Se imponen las pautas para la apreciación judicial de los documentos electrónicos: Para valorar la fuerza probatoria de la información a que se refiere el párrafo ante­ rior, se estimará primordialmente la fiabilidad del método en que haya sido generada, comunicada, recibida o archivada y, en su caso, si es posible atribuir a las personas obliga­ das el contenido de ¡a información relativa y ser accesible para su ulterior consulta (art. 210 A) 3. Código Civil federal a) Se reconoce el consentimiento otorgado por medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología (art, 1803). b) La oferta y aceptación hecha por medios electrónicos, ópticos o por cualquier otra tecnología se rigen por las normas de contratos celebrados entre presentes (art. 1805 ). c) Se establece la validez previa de contratos celebrados en forma electrónica sin necesidad de acuerdo previo al respecto (art. 181 1). d) [equivalencia funcional de documentos que requieran la forma escrita con los he­ chos a través de medios electrónicos siempre que la información generada o comunicada en forma íntegra, a través de dichos medios sea atribuible a las personas obligada y accesi­ ble para su ulterior consulta (art. 1834 bis). o) Autorización a celebrar actos jurídicos ante fedatarios públicos a través de me­ dios electrónicos. f 1 fedatario público y las partes obligadas podrán generar, enviar, recibir, archivar o comunicar la información que contenga los términos exactos en que las panes han deci­ dido obligarse, mediante la utilización de medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, en cuyo caso el fedatario público, deberá hacer constar en el propio instrumen­ to los elementos a través de los cuales se atribuye dicha información a las partes y conservar bajo su resguardo una versión íntegra de la misma para su ulterior consulta, otorgando dicho instrumento de conformidad con la legislación aplicable que lo rige (art. 1854 bis). 4. Ley federal de Protección al Consumidor La Ley federal de Protección al consumidores reformada en los siguientes aspectos: a) Se adiciona un capitulo de derechos de los consumidores en las transacciones efectuadas por medios electrónicos. b) 1.a Ley implanta la obligación relativa a la adecuada utilización de los datos aportados en un contrato. e) Se impone a los proveedores el deber de información previa a los consumidores antes de la celebración del contrato. d ) Aunque es reiterativo se establece el deber de garantizar el cumplimiento de las condiciones cuntí actuales. e) 11 legislador impone a los proveedores el deber de abstención respecto de no dar avisos comerciales a los consumidores que lo tiendan (76 bis 20 05 2000). 0 1 a ley prenene la creación de eventuales códigos tic ética elaborados por los operadores económicos ( | \ bis, 24 20 05 20001.

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g) Las sanciones por incumplimiento a cualquiera de las hipótesis legales estable­ cen el pago de multas consistentes en el pago de: $518.3? hasta la cantidad de $2’027,403.14 (multa actualizada al dia 21 de diciembre del año 2007). 5. Códigos de conducta. La autorregulación de la contratación electrónica a través de los códigos de conducta encuentra su justificación especialmente en esta materia en que el objeto de regulación es tan volátil que difícilmente la norma es capaz de alcanzar sus diversas hipótesis/''' Siguiendo la perspectiva mencionada, en México se establece la competencia de la Procuraduría Federal del Consumidor en coordinación con la Secretaría de Economía para la formulación, difusión y uso de códigos de ética. La obligación es a cargo de los proveedores para que incorporen los principios pre­ vistos por la Ley Federal de Protección al Consumidor respecto de las transacciones que celebren con los consumidores a través del uso de medios electrónicos, ópticos o de eunlquier otra tecnología. Así también cabe mencionar el motivo y el contenido que debe prevalecer en la creación de los códigos de ética, según las mismas reformas, entre las que encontramos: 1. El respeto a los consumidores que no desean recibir avisos comerciales.111Al res­ pecto cabe mencionar que este apartado de la reforma a Ley Federal de Protección al Consumidor se refiere a comunicaciones o avisos comerciales según la terminología euro­ pea o spam en la estadounidense y también puede hacer referencia especial al denominado "correo basura”. 2. Oiro motivo para la existencia de los códigos es el desconocimiento del consu­ midor a sus derechos, lo que no implica que los proveedores abusen del mismo 3. El tratar de evitar prácticas comerciales engañosas o abusivas respecto tic las ca­ racterísticas de los producios, es otra causa para los citados códigos? 4. El cumplimiento del deber de confidencialidad de la mionimción proporcionada en una transacción por medios electrónicos, salvo autorización expresa o por requerimien­ to de autoridad competente. 5. La protección de la población vulnerable, como los niños, ancianos y cnlcmios. incorporando mecanismos que adviertan cuando la información no sea apta para esa po blación. 6. La protección de la libertad o seguridad o integridad personales de los consu­ midores. 7. Evitar la discriminación por razones de género, nacionalidad, etnia, preferencia sexual, religiosa o cualquier otra.•* >,s C A V A N JL L A . S M U G IC A . Santiago. “ Los contratos electrónicos: problemas de Derecho C iv il (d a t i­ vos a su co n clusió n" en Clemente M coro. M a n o l:... y Cnvam llas M ugica. Santiago, cootd . '‘Responsabilidad c i ­ vil y contratos en Internet” {su regulación en la ley de servicios de la sociedad de la mlomt,ación y de comercio electrónico). Colección D erecho de la Sociedad de la Inform ai ion. ( n amula, I d ( ornares, 2003. pp 2 I y ss • ig

Cfr. Fracción IX bis del articulo 2-1 de la Le y l ederai de Protección ai Consumidor

40 C f r . A rtículos !7. IK y 76 bis ¡h id e m . 41 C f r . 32 y 76 bis. Ib id e m .

¡‘a n n r m v a g e n e r a l d e la i on i ra t a < t ó n e l e c t r ó n i c a e n M é x i c o

Contenidos prohibidos en ios códigos éticos; Así como se deben precisar ios motivos y contenidos, es necesario precisar cuales están prohibidos en ios códigos de conductas que se elaboren entre los proveedores para restringir información a los consumidores. Por lo que la legislación protectora de los con­ sumidores estableció: “Quedan prohibidos los convenios, códigos de conducta o cualquier otra forma de colusión entre proveedores, publicistas o cualquier grupo de personas para restringir la in­ formación que se pueda proporcionar a los consumidores“.''" Reflexión final Bn el presente trabajo podemos concluir que los vertiginosos avances de la ciencia y la tecnología han superado una vez más los cambios jurídicos que una sociedad requiere. Así corroboramos que las reformas legislativas y las resoluciones aun no son suficientes para presentar un panorama completo de cual será la postura que .México tomará frente a los retos que le presenta la contratación electrónica en un mercado tan amplio como cambiante. Lo anterior, se dificulta aun más cuando se trató de prever situaciones que no sólo involucran la solución tic problemas patrimoniales de carácter nacional sino que implican la determinación de reglas jurídicas aplicables a situaciones y circunstancias de alcance alempoial y ausente de espacios bien definidos, por ser la contratación electrónica suscep­ tible de cdcbiaise en tiempo real pero en horarios distintos según sea el lugar de celebración, al igual que acaece cuando de espacios virtuales se trata. Por ello aun cuando son varios y muy valiosos los intentos por resolver las difi­ cultades que la contratación electrónica trae consigo, se tropieza no sólo con el pensamiento jurídico propio de nuestra tradición sino también con hipótesis impensa­ das en cualquier otra época debido a la forma en que la tecnología ha venido a invadir la vitla privada de las personas.

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CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA EN SITIOS DE INTERNET

ESPECIALIZADOS EN VENTAS Y SUBASTAS Julio Antonio Salas Rivera * Sumario: 1. Introducción. 11. Conceptos genensles. 111. Funcionamiento del comercio electrónico en los sitios especializados. IV. Naturaleza de la contratación electrónica en los sitios especializados. V. protección al consumidor. VI. Klemcntos del contrato: A). Consentimiento; b). Objeto: c). Capacidad; d). Forma; e). Ausencia de vicios; 0. Licitud en el objeto, motivo o fin; g). Legitimación. Vil. Oferta y aceptación. VIH. Obligaciones de los vendedores en los sitios especializados. IX. Obligaciones de los compradores en los sitios especializados. X. Ira formación del contrato electrónico en los sitios especializados. XI. Perfeccionamiento del contrato electrónico en los sitios especializados. XII. Lugar del contrato electrónico. Conclusiones

1. Introducción Con esta reflexión comienza Rafael de Pina el C apítulo 1 de su obra "E lc n m iin s tic Oere cha Mercantil Mexicano", recordando atinadam ente que desde sus prim ordios el comercio ha buscado la ganancia y el consecuente enriquecim iento del com erciante a tra­ vés de la interm ediación entre productores' y consumidores. Esto resulta tan cieno hoy como lo fue en ios tiempos antiguos, habiendo cambiado únicamente los métodos em p lea­ dos por quienes modernamente se dedican a comerciar. En este orden de 'ideas, hablar del alcance com vici.il que Internet tiene en la actu ali­ dad tal vez pueda antojarse redundante, ya que se trata de una wióad evidente y bien conocida. Difícilmente un usuario asiduo de la Red de Redes ignoraría que de todos los servi­ cios que Internet puede prestar este es de los más importantes, ai fomentar una mayor circulación de bienes y servicios y provocar un indudable movimiento de riqueza (con lo­ dos los beneficios que esto acarrea), mediante la facilitación en la realización de transacciones mercantiles entre personas generalmente situadas en lugares distantes, quie­ nes de no contar con esta herramienta seguramente no habrían podido relacionarse tan oportunamente. Una excelente muestra de este fenómeno lo constituyen las operaciones efectuadas con el auxilio de páginas especializadas en ventas y subastas, que son aquellas1*

Doctorando de la Universidad de Salamanca, hspnna. 1

PINA VARA. Rafaei de. Elementos tic Derecho Mercan til Meut ano. 27aedición, cd . Pon un. Míxieo.

2000. p. 2,

( t>n i n¡ la i m n r l c t t r ñ n n ' a e n xitn,-, d e i n t e r n e t e s p e c i a l i z a d o s en v e n l a x y s u b a s t a *

cuya finalidad principal consiste en poner en contacto a quienes tienen algo para vender, con quienes por necesidad o simple gusto desean comprar ese algo, llevándose el sitio una comisión por la prestación del servicio. Estadísticas de ios dos principales sitios de ese tipo, eBay (www.ehay.com) enfocado principalmente al mercado angloparlante. y MercadoLibre {w\vw.mercadotibre.com) su equivalente para Latinoamérica, muestran la enorme importancia que esta forma de comercio tiene en la actualidad: eBay tiene una presencia global en 39 mercados, incluyendo los E.E.U.U. eBay tie­ ne aproximadamente 83.9 millones de usuarios activos por todo el mundo. Los ingresos netos de eBay sumaron un total de más de S59 mil millones de dólares en 2007-1. MercadoLibre tiene operaciones en 12 países de América Latina: Argentina, Bra­ sil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, México, Panamá, Peni, República Dominicana, Uruguay y Venezuela. Al 31 de marzo de 2008, MercadoLibre contaba con un total de 26.5 millones de usuarios registrados confirmados. En 2007 el total de ingresos por las transacciones realizadas en MercadoLibre fue tic $ 1,500 millones de dólares. Hs en el examen de lo contratación electrónica que tiene lugar en estos casos, y más específicamente en el sitio mexicano de MercadoLibre en lo que este trabajo se enfocará. II, Conceptos generales El primer paso es establecer la definición de lo que debe entenderse por *comercio

electrónico», constatándose que van de simples a complejas las definiciones encontradas, con el común denominador en todas ellas del uso, por parte de los involucrados, de siste­ mas de comunicación electrónica para la consecución de la actividad comercial: “Capacidad de comprar y vender productos c información a través de Internet y de otros sei v i c i o s en línea". “Compraventa de productos y contratación de servicios a través de Internet"' “Toda forma de comercio en la cual se utilizan las redes de ios ordenadores como medio de comunicación entre los diferentes agentes implicados“.4 “En el comercio electrónico participan como actores principales empresas, consu­ midores y administraciones publicas. Asi se distinguen normalmente tres tipos básicos de comercio electrónico: Entre empresas (Ü2Ü), entre empresa y consumidor (B2C), entre empresa y administración pública (B2A)’\

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“Theprocess ofbuying. selling or e.xchanging producís, sen-ices and Information ría Computer nenwrks. including the Internet “Transacción de compraventa que de hecho tiene lugar en la red (y) se desarrolla normalmente cuando un comprador, al visitar la página web de un vendedor, allí mismo y en ese instante decide y formaliza el acuerdo o el contrato de compra“,' Por lo que respecta al concepto de «contrato electrónico» o «contratación electró­ nica» también existen variadas definiciones: “Acuerdo de voluntades generador de obligaciones, cuando se utilizan medios electrónicos en las negociaciones preliminares a su formación, y o en su propia formación, y/o en su ejecución".8 "Os contratos eletrónicos sao caracterizados por sita forma peculiar, composta de informatfóes transmitidas digitalmente a través de redes computacionais " f “(Contratos) celebrados por meio de programas de computador ou apardhos com programas específicos, sendo ou nao a ¡níerayáo humana, podendo eonter ou tuto assinaturas cletrónicas".10 “Acordos entre duas ou mais pessoas para, entre si, constituirem, modificarem ou extinguirán um vinculo juridico, de natureza patrimonial, expressando suas respectivas declarayóes de vontade por computadores intcrligados entre si",11 "Aquella que con independencia de cual sea su objeto, (...) se realiza a través o con ayuda de los medios electrónicos".1“ Como observación a las definiciones anteriormente citadas, estimo que es válido afirmar que no necesariamente deben emplearse computadoras para poder llevar a cabo comercio o contratación electrónicos, pues en la actualidad dispositivos como los teléfo­ nos celulares, las agendas PDA y otros aparatos similares permiten tener acceso a internet, consultar páginas web y navegar en ellas, enr iar y recibir correo electrónico y odas Iun ciones semejantes útiles para estos fines, por lo que el espectro de medios posibles de k -i utilizados para estos efectos se ha \ isto enormemente ampliado, redtmdmsdu caí In obsedes cencía de las definiciones restringidas solamente a las computadoras De la misma forma es innegable el hecho de que no solamente a través de Internet es posible llevar a cabo contratación electrónica, bastando preguntarse al efecto:7* b TURBAN. Tirami el al.. Electronic commerce 2002 a ntana^ertai p a s p a ¡ n a 2a. ed . Pcarson lui tica uon. New York, 2002. p. 4. 7 SISON. Alejo José (L, "La cuca en el comercio electrónico”, en (i!ohah:acu'n\, inten ta r nunkam p una reym estn cuca. Universidad Católica San Amonto. Murcia, 200L p 442 s

HARGAIN. Dame!, "(dosano de términos comúnmente utilizados en el .Ambilo del Comercio

LI coirón ico” en Rl PPL. Stegbcrt et al . ( 'ornen io d a inni ti o amili sis pn is d a frónti m ”. dispon» ble en ‘ h t t p : ' jUs2.uol c o m .b r d o u t n n a texto asp 'id 4002 consu lt ada el > de ju m o de! 200K

!! BRANDINi BARBAGAÍ O. Trica. "Contratos eletrónicos". Sar.uva. Sño Paulo, 200!. etí . por OI.IVPdR.A GARCÍA. Fluuo Cardmeiie en P a \ alidade piridu a d•>, disponible en • http: jus2.uol.com.br doutnna texto asp'Od 4002 . consultada el 40 de jumo del 200K LAVARA RODRÍGl í / . Miguel Anpel. P e t a lu¡ Infonnatu u, Aran/ndi. Pamplona. 1007. p | 0 |

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C u n i r u t t i t i'/n el r< i m n a a en s i l i o 1 <;Y m í e m e ! c \ p c i \ a l i z a d os en v e n i a s y s ú b a n l a s

Cuando alguien compra tiempo-aire para su celular valiéndose de un cajero auto­ mático ¿hay contratación electrónica? Cuando por medio del celular se adquieren y descargan tonos, imágenes, juegos, etc,, ¿hay contratación electrónica? Rs indudable que en ambos casos estaremos en presencia de contratación electróni­ ca, pues se utilizan medios electrónicos para su consecución pero no se emplea Internet para efectuarla, realidad que rebasa a las definiciones limitadas a la Red de Redes. Siendo así, una definición de «comercio electrónico» que se estima más completa es la siguiente: “Ofrecimiento y pedido de bienes y servicios a través de la utilización de los recur­ sos de Internet (incluyendo el correo electrónico), o bien de tecnologías convergentes de información y telecomunicaciones, y que pueden usar como medios de comunicación li­ neas físicas de transmisión u ondas electromagnéticas de muy altas frecuencias”? ’ III Funcionamiento del comercio electrónico en los sitios especializados Rxístcn dos modalidades de venta en los sinos web motivo de este estudio: La venta directa a precio fijo y la subasta al mejor postor. En la primera el vendedor coloca una o va­ rias fotografías del articulo en venta, describe si es nuevo o usado, y en este último caso el estado y “n” condiciones en que se encuentra, las características del producto, la marca, el modelo, los medios de pago aceptados (depósito bancario, transferencia bancaria, tarjeta de crédito en algunos casos), si la venta es solamente dentro del país de origen o si puede enviarse al extranjero, costos y condiciones de envío, y por último la duración de la oferta de venta, estableciéndose un precio invariable para el artículo en cuestión. l.n venta por subasta es casi totalmente semejante, con la diferencia de que se co­ mienza estableciendo un precio mínimo, y de ahí en adelante quien al término de la subasta (cuya duración debe determinar previamente el vendedor) haga la mejor oferta ele puja, será quien adquirirá el articulo. Ex observable una marcada preferencia de los usuarios por una o por otra de estas modalidades de comercio según el mercado a que está enfocado el sitio: Mientras que en eBay las ventas por subasta representaron 58°o del total de ventas en el pri­ mer trimestre de 2()í)S,' 1en Mercado libre las ventas directas a precio fijo representaron el 8H‘í o del total durante 2007. Es posible enumerar vanas clases de contratos: El contrato entre el operador del sino web y los vendedores de bienes y servicios y los contratos entre éstos y los posibles compiadores. Entre estos últimos puede haber, respectivamente, otras dos cla­ ses ile contratos: de compraventa y de compraventa post-subasta?’ El primer tipo de contratación es similar a la que tiene lugar en el mundo “tísico" o ''real'’ cumulo se arrienda un local en un "mal!" para dedicarlo al comercio, pagándose una renta por él. En los sitios web a que nos estamos refiriendo el operador del sitio presta un espacio v ciertas laciiidades a quien desea vender sus productos, cobrándole una cuota por el s o v i c i o . 1'* N o m u O h , i.il M e s ie a u a VI ) \ l írt s SCI 1 - 0 0 I. “ Piaettcas com e ré m ie s-( .'rueños de inlonvuieton para ios sistemas de \ enias a d o m o d i o “ 1,1 lutp

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El segundo tipo de contratación es el llamado «Shopping I ’irtuol» o «Contrato de e-Markel Place», que consiste en “el espacio virtual o sitio en la red donde una serie de participantes realizan operaciones de compraventa de bienes y servicios".1'' Finalmente, los ingresos del sitio web provendrán de cobrar al vendedor una comi­ sión por cada operación realizada, y en el caso de quienes por estar totalmente dedicados a estas actividades hayan establecido lo que se conoce como «tienda virtual», también se les cobrará una comisión por el anuncio de los artículos en venta. IV. Naturaleza de la contratación electrónica en los sitios especializados ¿.Cuál es la naturaleza de la contratación electrónica que tiene lugar en los sitios es­ pecializados mencionados? Creemos poder afirmar que, con contadas excepciones, se trata en lo general de un acto de comercio, como lo dispone el código de la materia. Pan» delimitar el alcance del concepto de «acto de comercio» existen dos criterios: el subjetivo y el objetivo. El primero de ellos toma en consideración al sujeto que realiza el acto, el comer­ ciante, mientras que el segundo atiende al acto en si mismo, previamente calificado como mercantil por la legislación aplicable, con independencia de quien lo lleve a cabo. Sin em­ bargo, en la práctica no existe ni ha existido ninguna legislación que tajantemente haya establecido esa diferenciación, pudiendo hablarse más bien de sistemas mixtos prepotuleraniemcnte subjetivistas o prepondcrantcmente objetivistas.1' La legislación mexicana es predominantemente objeto ista, según se desprende de la lectura de las siguientes fracciones del articulo 75 del Código de Comercio: La ley reputa actos de comercio: 1.- Todas las adquisiciones, enajenaciones y alquileres verificados con propósito de especu­ lación comercia!, de mantenimientos, artículos, muebles o mercaderías, sea en eximio nntural. sea después de trabajados o labrados: (...). X111Las operaciones de mediación de negocios mercantiles, t

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Con respecto a la fracción I se ha propuesto la siguiente explicación: “Esta fracción debe entenderse aplicable (...) a toda operación hecha con mercade­ rías con intención de especulación comercial, como la compraventa, permuta, cesión, dación en pago, etc., dada la amplitud de las palabras adquisiciones y enajenaciones. El propósito de especulación comercial no es otro que la intención de lucrar en la intermedia­ ción o intercambio de estos efectos, y debe existir en el momento de efectuarse la adquisición en propiedad en uso, dados los términos de la Ley”.,h Por lo que hace a la fracción XIII se ha planteado lo siguiente: 16 MERLINSKI. Ricardo, "Contratos típicos del Comercio hleclrímico". en Rlí'1‘1:. Sicgbert el al . Cu inercia Eleeirúmca Análisis ¡undu a midudnciphimna. hdiíorial B de i \ Buenos Aires. 20(B. p I00 11 RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ. Joaquín, Ci/rut de Derecha M e n a mil, 1orno I. I y cd . 1‘orrím. Mes ico, 1080, p. 27.

1S PUENTE Y FLORES. Arturo y CALVO MARROQUÍN. Octavio. Derci ha Mer, anld. 20* ed Banca y Comercio S.A., México, 1974. p. 21. 159

C o n i t a u n ¡un e l e i iront< a en u i i o i d e i n t e r n a i e s p e c i a l i z a d o s e n v e n i a s y s u b a s t a s

"Patas operaciones de mediación son las que se hacen por ios corredores, que son quienes se interponen entre las partes acercándolas para llevar a cabo operaciones de comercto, a cam­ bio de un corretaje, que es la retribución del servicio prestado (contrato de obras)".Iv

Las operaciones de mediación en negocios mercantiles que se señalan en la frac­ ción XIII del artículo 75 son actos mercantiles, en virtud de que se dan en conexión con otros, es decir, se requiere la existencia de un acto mercantil para que en relación con éste el acto de mediación lo sea. La función de mediador es, pues, la de poner en contacto a personas que quieren celebrar contratos.' Por su parte, el artículo 3“ del Código de Comercio prescribe: Se reputan en derecho comerciantes: I.- Las personas que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, hacen de él su ocupa­ ción ordinaria;

(...). Artículo 4o.- Las personas que accidentalmente, con o sin establecimiento fijo, hagan algu­ na operación de comercio, aunque no son en derecho comerciantes, quedan sin embargo, su­ jetas por ella a las leyes mercantiles.

(...). Resulta indudable que las actividades que se realizan en ios sitios web especializa­ dos a que nos liemos referido son del tipo señalado en la legislación mercantil, concretamente operaciones de mediación, y quienes con atan de lucro utilizan permanen­ temente estos sitios para comercializar sus productos son comerciantes que realizan actos de comercio. Podrá decirse que no se está en presencia de actos mercantiles realizados por comerciantes sólo cuando quien venda un producto no tenga como ocupación habitual el comercio, por ejemplo cuando alguien se valga de los sitios web especializados para des­ hacerse de objetos de su propiedad que ya no quiera conservar, no obstante incluso en este supuesto resultará aplicable el Código de Comercio. “Aunque en muchos casos se obtenga un lucro o ganancia con una adquisición o enajenación posterior de mercancías o efectos, no son mercantiles los actos, por no haber­ se realizado con intención de lucro, ya que este se obtuvo en forma meramente ocasional o Contingente“. '1 V. Protección al consumidor I a Ley Ledcral de Protección al Consumidor es aplicable a esta clase de contrata­ ción, tal y como sucede en otras operaciones entre proveedores y consumidores, según disposiciones expresas de dicha ley: Alt 3 l’arn los e l e c t o s de esla ley, se entien de por. I ( 'oiisninuloi

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II. Proveedor: la persona física o moral que habitual o periódicamente ofrece, distribuye, vende, arrienda o concede el uso o disfrute de bienes, productos v sen icios; Art. !: La presente ley es de orden público e interés social \ de observancia en tenia la Repú­ blica. Sus disposiciones son trrenunciablcs y contra su observancia no podran alegarse cos­ tumbres, usos, prácticas, convenios o estipulaciones en contrario. Id objeto de esta ley es promover y proteger los derechos y cultura de! consumidor y procurar la equidad, certeza > seguridad jurídica en las relaciones entre proveedores \ consumidores. Son principios básicos en las relaciones de consumo:

(-..)• VIH. La real y efectiva protección al consumidor en las transacciones efectuadas a tren es del uso de medios convencionales, electrónicos. Opticos o de cualquier otra tecnología y la ade­ cuada utilización de los datos aportados.

(...). VIII bis: " d e los derechos d e los consumidores en las tr a n s a c c i o n e s e f e c t u a d a s a través del uso de medios eiecirónicos. ópticos o de cualquier otra tecnología". VI. Elem entos

del contrato

Existen tres ciases de elementos del contrato: * Elementos de existencia. ■ Elementos de valide/. * Elemento de eficacia. Los elementos de existencia (consentimiento y objeto) deben presentarse Ibr/osnmente en forma conjunta para que pueda haber contrato. Los elementos de valide/ (capacidad, forma, ausencia de victos y licitud en ci objeto y moin o o fin) deben concurrir simultáneamente en un contrato ya existente para que se le pueda considerar tUrtléciiido tic nulidad, aunque directamente no producen la eficacia del contrato l i elemento de eficacia para que un contrato existente y no nulo pueda producir electos jurídicos es la legitima eion para contratar. A. C onsentim iento

El consentimiento es el resultado de la concerlación de dos voluntados, la que con­ centra la oferta y la que contiene la aceptación, por la adhesión de una a la otra o por el concurso de ambas, con el propósito de llevar a cabo, con conocimiento tic causa y libertad lícita, un acto jurídico."' Tanto el Código de Comercio (artículos 89 his y 90) como el Código Civil federal (articulo 1803) se referen a la manifestación de consentimiento a través de medios electró­ nicos, asi como a la propuesta y aceptación hechas y manifestadas mediante el uso de estos mecanismos. En el caso que nos ocupa, la olería parte del emisor cuando este hace uso de los espacios y las herramientas dedicados a tal fin en el sitio íí'eh. Por lo que respecta a la acep­ tación de la oferta, ésta queda delimitada cuando el aceptante " clickca " el botón --

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correspondiente, acto que se ha establecido como aceptación válida de la obligación, pues sería virtualmcnte imposible que el vendedor negociara un contrato con cada uno de los usuarios del sitio especializado, por lo que para estos casos se ha optado por colocar los tér­ minos y condiciones del contrato en el sitio para que el comprador los lea y se entere de ellos, solicitándosele que posteriormente exprese su consentimiento de esta forma para que ambas partes queden obligadas. La manifestación de la voluntad haciendo click con el “mouse" de la computadora en un icono o botón que aparezca en pantalla, en sitios web que ofrecen la venta de productos o la prestación de servicios ha dado lugar a los contratos ctick wraps agreementí también denominados click ihrough agreements o point and click agreements que es como se les conoce en el derecho de Estados Unidos.*' B. Objeto Hl objeto tiene tres acepciones: • Objeto directo o inmediato, común a todos los contratos, que es el de crear y trans­ ferir obligaciones y derechos. « Objeto indirecto o mediato, que es el fin perseguido por la obligación nacida del contrato, la cual puede consistir en un dar, en un hacer o en un no hacer. * L» cosa misma.25 De ellas, la interesante para este estudio es la tercera, que puede recaer en cosas mate­ riales e inmateriales, esto es, a través del comercio electrónico en los sitios especializados se pueden adquirir libros, discos compactos, equipos de cómputo y de electrónica, etc., cuya entrega material satisface la prestación a cargo del vendedor, asi como programas de compu­ tadora, música o libros en formato digital, etc., que pueden entregarse por descarga directa o por envío por correo electrónico, sin que haya soporte tangible de por medio. C. Capad dad La capacidad es la posibilidad de intervenir como sujeto activo o pasivo en una re­ lación jurídica. Resulta difícil determinar si quien está detrás de una dirección de correo electróni­ co usando una computadora cuenta con capacidad legal para contratar y obligarse, puesto que no se le puede ver ni exigir que demuestre esa capacidad como se hace en el mundo “real", por lo que los sitios han dejado claramente instituida su política al respecto. Merca­ do libre señala de forma expresa: “los servicios sólo están disponibles para personas que tengan capacidad legal para contratar. No podrán utilizar los servicios las personas que no tengan esa capacidad (y) los menores de edad"."

- 1 R( ).l \ S \ M \ N I ) I, Victor Manuel. " H |X-rfeccionamiento del conscntimicnio cn la comrnmcion electron! • ca ’\ Heustii dr / V o 1» /io i'nwuit>. N u e \ a Sene. N uukto 10*1 7. I ncro-Agosto 2007, dis pomble cn * http w w u jundicas uihini m \ pub iu a. hhic \ tv\ d e t p m cunt 1o dtt d u n p d f .consultada cl 30 dc junto del 2008 M N A M O U \ I K> t ' K t U ' U A . l/t in iM /, /, OHt&n

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Está demás decir que los contratos electrónicos celebrados por incapaces a través de estos sitios no surtirán efecto alguno.

D. Forma La forma es el signo o conjunto de signos por los cuales se hace constar o se exte­ rioriza la voluntad del agente o agentes de un acto jurídico y del contrato.'s Sin embargo, debe hacerse la aclaración que en ocasiones el Código Civil también hace referencia a la formalidad, y en ese caso hay que entender que se hace referencia al conjunto de normas establecidas por la ley o por las partes, que señalan cómo ha de exte­ riorizarse la voluntad para la validez del acto jurídico y del contrato.'“ La declaración de voluntad de los sujetos que celebran contratación electrónica a través de computadoras se exterioriza en forma de señales electromagnéticas (pulsos eléc­ tricos, registros magnéticos, etc.), esto es, asume la forma de energía electromagnética, y su visualización en la pantalla o su posterior impresión constituyen una sucesiva decodilicación y reproducción en símbolos gráficos legibles de lo que previamente se registró en forma electromagnética/0 En el caso de los sitios especializados la contratación hn de celebrarse en la forma pres­ crita por el propio sitio, es decir, oferta bajo la forma señalada hecha en los espacios dedicados a ello y posterior aceptación por el comprador “cHckeaiulo" en el botón correspondiente. E. Ausencia de s idos El contrato debe ser celebrado sin que en su formación ocurran vicios que afecten a la inteligencia (error o dolo), a la voluntad (violencia) o a una y otra facultades (lesión).’1 En mucho dependerá del vendedor que no sucedan dichos victos, pues de su honestidad, claridad, veracidad y suficiencia en la información derivará la voluntad consciente e infor­ mada de adquisición por parte del comprador. Por cuanto hace a la violencia rostí lia d in a I, por no decir casi imposible, que el vendedor ejerza violencia contra el comprador si no tie­ ne otra manera de contactarlo que no sea a través del suso n<7>. pues aquel solo conocerá los datos de identificación de éste con posteriondad ;¡ la oiertn lin.d de compra F. Licitud en el objeto, motivo o fin La licitud se refiere a que el objeto, motivo o fin del contrato no sean contrarios a las leyes de orden público o a las buenas costumbres. Habrá ilicitud en este tipo de contratación cuando se intente vender un articulo del que no se posean los derechos de autor correspondientes, cuando sea una falsificación.

-"N NA MORADO URRl 'Ti A. Manual Ja Ohli^aeiones Civiles 0¡> Cii . p 122. Ibidem. -W STIGLITZ. Rosana M.. "Celebración de coni ralos a travos de computadoras", en AHI-1 i- NI )A, t osar A et al.. Contratas. La Rocca. Buenos Aires. 2001. pp 140 - 14 I '1 S A NCII!:/ MM)A I../A-/os Contratas C n J es ()¡¡ Ctt , p Mi D NAMORAIX) CRRUTIA. Manual Je Obligue iones ( m í e v ()¡i ( ¿/ . p !47

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cuando sea robado, etc., habiendo disposiciones expresas al respecto en la Política de Artículos Prohibidos de los Términos y Condiciones de Uso de MercadoLibre.'” G. Legitimación Se habla de falta de legitimación cuando se está en presencia de aquellos contratos que la ley prohíbe celebrar a ciertas personas por sí o por interpósíta persona por motivos de interés público, por lo que no ocurriendo este supuesto habrá legitimación para contratar. MEn este caso en particular se establece quiénes no pueden contratar por motivos diferentes a la capacidad legal, o sea, aquellos usuarios de MercadoLibre que hayan sido suspendidos temporalmente o inhabilitados definitivamente, asi como los registrados como empresa si no cuentan con la capacidad para contratar a nombre de tal entidad y de obligar a la misma.'5 VII. Oferta y aceptación Por oferta debe entenderse una declaración unilateral de voluntad, expresa o tácita, hecha a persona presente o no presente, determinada o indeterminada, que enuncia los ele­ mentos esenciales de un contrato cuya celebración pretende el autor de esa voluntad, seria y hecha con ánimo de cumplir en su oportunidad.*'’ Se entiende por aceptación una declaración unilateral de voluntad lisa y llana, ex­ presa o tácita, hecha a persona determinada presente o no presente, mediante ia cual se expresa la adhesión a la propuesta previamente hecha.” Quien utiliza los servicios de los sitios especializados en ventas y subastas para co­ locar sus productos está realizando una oferta, pues expresa y unilateralmente declara su voluntad de celebrar un contrato de compraventa con aquella persona que, tras cumplir con los requisitos necesarios, podrá adquirir el articulo anunciado por el vendedor. Por otro hielo, aquel que utiliza los servicios de los sitios especializados en ventas y subastas para comprar, debe manifestar de manera indubitable su aceptación a la oferta del vende­ dor, sin lo cual estará imposibilitado de adquirir los productos de su interés. Mediante la inclusión del bien o servicio en MercadoLibre, se presume que el ven­ dedor acepta tener la intención y el derecho de vender el bien por ¿I ofrecido, o que está facultado para ello por el titular, asi como que lo tiene disponible para entrega inmediata. Si el vendedor ha recibido al menos una oferta sobre el precio mínimo que estableció (o por el precio de reserva o un precio superior en el caso de la modalidad subasta con precio de reserva), queda obligado a intenlarcomunicar.se con el comprador y completar la opera­ ción con quien haya realizado la oferta más alta o la que alcance el precio establecido en la modalidad de compra inmediata.1'' Solamente en casos excepcionales el vendedor podrá1

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retractarse de la venta, como cuando no haya podido acordar con el comprador la forma de pago o la entrega, o no sea posible verificar la verdadera identidad del comprador. La oferta de venta se cierra una vez que vence el plazo o se acaban, las cantidades de artículos estipuladas por e! vendedor, y la oferta de contratación del servicio culmina con el vencimiento del plazo de la publicación en venta directa o en subasta. '9 V III. Obligaciones de los vendedores en los sitios especializados

De acuerdo con los términos y condiciones de uso de MercadoLibre, los vendedo­ res deberán ofrecer los bienes y servicios pudicndo incluir textos descriptivos, gráficos, fotografías y otros contenidos y condiciones pertinentes para la venta del bien o contrata­ ción del servicio, describiéndolo con exactitud en cuanto a sus condiciones y características relevantes, con información o publicidad vera/ y comprobable exenta de textos, diálogos, sonidos, imágenes y otras descripciones que induzcan o puedan inducirá error o confusión. En el caso de que se incluyan fotografías, éstas deberán corresponder realmente al artículo que se ofrece, salvo que se tratare de bienes, artículos o servicios que por su naturaleza no permiten esa correspondencia. Los precios de los productos publica­ dos deberán ser expresados en moneda de curso legal. Sólo podrán ser ingresados en las listas de bienes y servicios aquellos cuya venta no se encuentre tácita o expresamente prohibida en los Términos y Condiciones Generales y demás políticas de MercadoL ibre o por las leyes vigentes.40 IX. Obligaciones de los com pradores en los sitios especializados El comprador está obligado a intentar comunicarse con el vendedor y completar la operación si ha realizado una oferta por un artículo publicado bajo 1« modalidad de «com­ pra inmediata», o si realizó la oferta más alta en los casos de subasta. Al ofertar por un articulo el usuario acepta quedar obligado por las condiciones de venta incluidas en la descripción del articulo, siempre que las mismas no infrinjan las leyes o los Términos y Condiciones Generales y demás políticas de MercadoLibre. Ln oferta de compra es irrevocable salvo en circunstancias excepcionales, tales como que oí vcndedoi cambie sustancialmcntc la descripción del artículo después de realizada alguna oferta, que exista un claro error tipográfico, o que no sea posible verificarse la identidad del vendedor.41 X. La form ación del contrato electrónico en los sitios especializados Se han considerado varia fases en el proceso de formación de los contratos: pro­ puesta, transmisión de las declaraciones negocíales, aceptación y momento de perfeccionamiento del contrato.4"50

50 luipVAvww.mercadolibn.'.com.mx'jnVml faqx.portall'aqvFnqsConirolleiZaxn verFnq&luqld 6 1-1 I.Si categld TCUML ■i0 http: Vww.mercndohbre coni mx/scguro lerminox lami

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bn el caso que nos ocupa es fácil advenir cada una de las etapas por las que pasa el contrato para su formación, pues cada una de ellas corresponde a un paso que tanto el ven­ dedor como el comprador deberán seguir para poder lograr la consecución de sus objetivos: * Anuncio del producto por el vendedor en lo que constituye su oferta, • Conocimiento y aceptación de la oferta por el comprador y comunicación al vendedor, « Realización de la transacción. XI.

Perfeccionamiento del contrato electrónico en los sitios especializados

Para la determinación del momento en que se actualiza el consentimiento y la obli­ gatoriedad de la oferta o aceptación se han establecido cuatro sistemas: de la declaración, de la expedición, de la recepción y de la información."1 Si para lograr el acuerdo de voluntades las partes se encuentran en posibilidad de en­ tablar comunicación de manera directa e inmediata se hablará de contrato entre presentes."" Cuando por su ubicación física diferente las partes sólo pueden entrar en contacto me­ diante una comunicación diferida en el tiempo, la cual imposibilite una aceptación inmediata por parle de la persona a quien se dirige la oferta, estaremos ante contratos entre ausentes.''’ Siendo la materia comercial de naturaleza federal, será aplicable al comercio electrónico en los sitios especializados el Código de Comercio y supletoriamente la legislación civil. Los convenios y contratos que se celebren por correspondencia, telégrafo, o me­ diante el uso de medios electrónicos, ópticos, quedarán perfeccionados desde que se reciba la aceptación de la propuesta.''0 Tratándose de la comunicación de mensajes de datos que requieran de un acuse de recibo para surtir efectos, se considerará que el mensaje de datos ha sido enviado cuando se reciba el acuse respectivo.1' Cuando la oferta se haga a una persona presente, sin fijación de plazo para aceptar­ la, el autor de la oferta queda desligado si la aceptación no se hace inmediatamente. La misma regla se aplicará a la oferta hecha por teléfono o a través de cualquier otro medio electrónico, óptico o de cualquier otra tecnologia que permita la expresión de la oferta y la aceptación de ésta en forma inmediata.

0 ( '( )Nri Iti HAS I ( )H! / , Mu i.un i Ka, "i t perlección imítenlo tic tos contratos entre particulares en e! contexto de la globah/actón", en V.Al Dì S MAR l INI-/ . M.uirt dd ( ‘armen et al , Formai ion. p er fa \ ehi t/iiiiuV/irtti/L.'/rt, U m \ ersi dad Vcracm/ana, Xalapa. .-001. p 100 511U VIAS AMAN! )!, Vicini Manuel, “H pcricccionamicnto del consentimientoen la contratación electróni­ ca", Heu\ta -Je /V/rdi<» l'nwiilo. Nuc\a Sene, Numen» ¡n-lA enero-agosto2007. p í 70, disponible en • http wwu juiiduas unam m\ publica hhrc\ rc\ deipm coni l ó dir dtrc> puf \ consultada el »Ode junio de! 2008 Ib id em

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El contrato se forma en el momento en que el proponente reciba la aceptación/0 Una observación importante es que MercadoLibre informa que las ofertas de compra sólo serán consideradas válidas una vez que hayan sido procesadas por su sistema informático, significando que no bastará que haya oferta y aceptación para que se considere perfeccio­ nado el contrato, sino que sera necesario el procesamiento de la oferta por el sistema informático del sitio especializado.'0 Esto da lugar a la posibilidad de que eventuales fallos en los sistemas del comprador o del sitio especializado pudieran impedir la efectiva finali­ zación de la transacción, pese a los deseos en contrario que las partes pudieran tener. XII. Lugar del contrato electrónico Lugar de formación del contrato es aquel donde se ha producido la circunstancia a la cual el derecho atribuye e! nacimiento del contrato/1 Lugar de ejecución del contrato es el señalado por el derecho para la realización del hecho que constituye el cumplimiento de la obligación.'" La complejidad que la contratación electrónica efectuada en los sitios especializa­ dos plantea por lo que al lugar del contrato se refiere, se hace más que obvia si se considera que generalmente el vendedor se encuentra en lugar distinto al del comprador, amén ele que este tipo de transacciones no se realiza en un lugar “ físico“ sino en un lugar “virtunl". Para evitar que en el eventual caso de ocurrencia de reclamaciones se presenten conflictos de leyes y de competencias por no haber existido previa declaración al respecto hecha ai momento de celebrar el contrato. MercadoLibre indica en forma expresa que las operacio­ nes realizadas en su sitio se regirán por las leyes vigentes en la Ciudad de México, D.I'., y que los tribunales competentes serán también los de la Ciudad de México, D .l\," compro­ miso que debe ser aceptado con antecedencia por los usuarios del sitio. Aunque con respecto a esto último tal vez. pudiera considerarse pertinente la fracción VI elei artículo lK¡ de La Ley Federal de Protección al Consumidor/'* no se tiene conocimiento dé casos nia­ les de aplicación de esta norma. Conclusiones Como lo demuestran las estadísticas. los sitios web especializados en ventas y sub­ astas son un medio muy importante para la realización de comercio electrónico. Dichos sitios pueden ser utilizados como canal principal de ventas por comerciantes prolésiona-49 49 Ari. 1807 del Código Civil Federal. 5° htip://www.mercado!ibre.com.mx/mexicomiUpJoadhtmOas menu "M02S01&as lumi code POACULRDO UBÜRTAZZI. (iiovanni Maria. “Forum coman tus c forum destinatile stduttonts quali criteri digiurisdizione sullo straniero convenuto m giudizio" en Diruto internazionale. I96(>. 1. Ì 39 - 1*>2. cu "Studi economa o giuridici dell Università dt Cagliari'. ! 066, 757-779. cu. por V I Ri i( )S SOR IAN( ). Migue!. Lugar ile r/ci u t lón v lugar de celebración en la conti litación internacional, I ccnos. Madrid. 1989. p. 90. Ídem. p. 39. 13 }mp:7\v\vw.mercadoiibrc.com.mx/mexico ml'pjcadhlmi?ns_mcnu M02S0i&as lumi code POA('UhRDO 14 "No serán válidas y se tendrán por no puestas las siguientes cláusulas de ios contratos de adhcMÓn m se inscribirán en el registro cuando: (. ..) VI Obliguen a! consumidor a ¡enunciar a la protección de esta ley o lo so metan a ia competencia de tribunales extranjeros".

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( ' n n 11 a / a < t o n t’L'i i r o n u a en ■uno'-, d e i n t e r n e ! e s p e c i a l i z a d o s e n ver t í as y s u b a s t a s

les, como de mostrador eventual para quien ocasionalmente desea deshacerse de algún artículo. Existen dos modalidades para realizar comercio electrónico en estos sitios: ven­ tas a precio fijo y ventas por subasta. En ambas modalidades el oferente comunica públicamente su intención de celebrar un contrato, las condiciones de la oferta y demás detalles oportunos, y por su parte el com­ prador manifiesta su expresa voluntad de aceptar la oferta del vendedor, con posterioridad a lo cual el contrato se perfecciona y se hace entrega mutua de las prestaciones. Puesto que estas actividades tienen lugar a través de sitios cuya única finalidad consiste en el comer­ cio, y no de páginas web de propósito múltiple (como los portales de relacionamiento. de noticias, de búsqueda, etc.), quien los utiliza lo hace con la plena consciencia de su deseo de contratar, lo que por supuesto no obsta para que en caso de engaño, fraude, desinfomnación o incumplimiento no se lleve a cabo el contrato o inclusive que pueda rescindirse. La contratación electrónica efectuada en estos sitios reviste todas las características de la contratación efectuada por medios tradicionales, lo que la hace confiable y pasible de amplia utilización, máxime si se toma en cuenta que actualmente existe legislación especi­ fica que le es aplicable, y que también está sujeta a la vigilancia y control de las autoridades competentes.

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T EN D EN C IAS A C T U A L E S DE LA IN EFIC A C IA EN E L D ERECH O P A T R IM O N IA L: E S P EC IA L R E F E R E N C IA A LA INEXISTENCIA

Ignacio Sánchez Cid * Sumario: Introducción. 1. La ineficacia y su problemática. 2. Tendencias actuales de la ineficacia. 2. i . bl concepto de ''anomalías'' en el Í'LC 2.2. La ineficacia en el CFC. 2.3 La ineficacia parcial en el Í'KC. 3. Ineficacia e invalide/ 4. Ineficacia, inexistencia y nulidad.

Introducción Sin duda, de todos es conocido que uno de los campos del derecho en el que, desde hace ya varios años, existe una gran problemática dentro de la doctrina que, de forma especial, se pone de relieve en el ámbito del derecho patrimonial o económico, es el de la ineficacia, a lo que se añade la circunstancia de que, ya de por sí, el término, en si mismo considerado, tiene su dificultad en cuanto a su comprensión y significado. Tal es el sentir que se puede observar en gran pane de la doctrina. Valga por iodos, como ilustrativa, las palabras del profesor Diez-Picazo*1, uno de los autores más insignes de la doctrina española en esta materia, para quien, la ineficacia "no es d término más feliz o la palabra más adecuada para adjetivar el fenómeno que ahora estudiamos", yrt que se presta a polémica por el sentido oscuro, incluso abstracto, que encierra, no ya solo desde el punto de vista gramatical , que. no obstante, puede ser nqui tic ayuda par» tratar de precit.ai su significado, sino también, principalmente, jurídico, lino y otro, solo vienen a coincidir de manera ocasional porque, desde éste, el jurídico, no existe una sola modalidad de indi cada, sino toda una multiplicidad de manifestaciones en cada una de las cuales los requisitos, las causas y las consecuencias que de ellas se derivan son diferentes. De ahí la gran dificultad que siempre ha existido en decir qué es o en que consiste la ineficacia. Abundando en la misma idea, Diez-Picazo dice en otro momento: "en sentido vol­ ear, ineficacia es una idea negativa que denota la ialta de eficacia, carencia total tic electo. Algo ha sido ineficaz cuando ha sido inútil, inservible para los fines que esperábamos ob­ tener". A lo que añade, "en el campo del derecho acontece, sin embargo, algo que es verdaderamente curioso. Lo ineficaz tiene a veces, consecuencias, electos", y cita dislin-

Profesor de Derecho Civil de Ia facultad de Derecho de la Universidad de Salamanca, Uspahn. i

Fundamentos de ¡k '/ w hn Civil Pan mumnii \'<>í l f.d ( IVIIAS Madrid iMMÍi.p 4M

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Según el diccionario de la Real Academia de la lengua Iapañóla .quiete decir “(alia de eficacia y aciividad“

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d e la i n c f n a i i a en e l D e r e c h o P a t r i m o n i a l

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¡a in«■i / *>/e ni ia los supuestos calificados como de “ineficacia" de los que se derivan diferentes efeciosf En semejantes términos, señala Albaladejo12*4 que, aunque parezca una contradicción, la ineficacia no siempre entraña la ausencia de efectos jurídicos ya que, de ella, a veces, se derivan “otros efectos distintos de los típicos negocíales". Como también puede pensarse, en otro orden de argumentos, que existe una inte­ rrelación entre eficacia e ineficacia, corno señala de Castro5, en el sentido de que, “los conceptos de eficacia e ineficacia son correlativos, de modo que sería lógico pensar que cada forma e intensidad de ineficacia habría de ser la resultante inmediata del valor dado a la carencia, defecto o vicio de los distintos elementos de cada negocio jurídico. No sucede así, porque el derecho atiende a otras consideraciones que no son las de la lógica". Sin embargo, el termino ineficacia no es nada pacífico en. la doctrina ya que mu­ chos discrepan de él. Asi, se alzan otros, más o menos discutibles, como son: e! de “invalide/." que, pese a gozar de gran predicamento en el momento actual, no faltan sus de­ tractores, o el de “inexistencia”, de dudosa existencia, valga el juego de palabras, y problemática admisión, términos de los que, dada la polémica que uno y otro han levanta­ do, nos vamos a ocupar de ellos con detalle y en extenso más adelante. A c-tios se añade, recientemente, el pretendido Código Europeo de Contratos6 (en lo sucesivo, CEC), porque acuña un nuevo término, “anomalías", y hace un planteamiento, podríamos decir, comple­ tamente nuevo de la ineficacia en lo que se refiere, tanto a sus requisitos, como a su casuística, y que luego analizaremos. 1. La ineficacia y su problemática Decir qué es o qué se entiende por ineficacia se podría resolver, en principio, a tra­ vés tic una definición más o menos afortunada. Pero, este no es el camino más apropiado para ello porque, aparte de que seria una tarea complicada, al tiempo que estéril o inútil, no nos llevaría a ningún resultado positivo ya que, a través de dicho término, no se alude ni a su origen, m al hecho que la motiva, sino a las múltiples y variadas formas a través de las cuales se manifiesta, asi como las consecuencias que de ellas se derivan, que es la verdade­ ra problemática que encierra esta institución jurídica, por lo que es difícil dar un concepto

1

"í Ticavia o ineficacia del negocio jurídico'* ADC XIV 4 1461. p 820 y ss Asi

1 l !n negocio sin ningún efecto, irrelevante jurídicamente (un testamento serbal). 2 Un negocio que produce un resultado parcialmente prewsto (un testamento con injusta deshereda­ ción de un lepmm.trio f ( 1'n negocio que produce un resultado imprev isto y extraordinario (responsabilidad del notario por la laha del valor de! testamento), 4 Un nepoem plenamente eficaz de momento que de\ ¡ene en ineficaz (un testamento atacado por s icio de \ oluntad del testador) 1

} 1 Depot to piitdico iíOKí ii Barcelona 14^8. p >45

/ / n i v; <*¿ h> lint J n o 1 d ( l VI 1 AS M ad rid 145 s I d te ion tac símil de la e dic ión original pu b li c a d a en el año UJ ’ I ¡m i el Instituto N a ciona l de I s t u d t o s Jurídic os, p 4 0 i s

h ( oíuh ido también como. fYosovto (»A XI >< >í I I. o del ( írupo de Puv ta. (ruto de! ( ortgreso celebrado en esta v, iud.nl en el año 14 o o s donde nene su sede la Academia de Jusprn alistas | uropeos

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unívoco o unitario de ella que sea omnicomprensivo de las diferentes modalidades o tipos que existen de la misma. No obstante puede señamos la que da el profesor Federico de Castro’ para quien, ‘‘se califica de eficaz el negocio apto para producir ios efectos que le corresponden según la regla negocial (la formada por la declaración de voluntad, la que se completa con las re­ glas jurídicas que a tal fin sean aplicables); y, correlativamente, se considera negocio ineficaz aquel al que cualquier obstáculo o defecto le impide que despliegue sus naturales consecuencias"*. De esta opinión disiente Gómez de la Escalera, para quien, a diferencia de lo que ocurre en la invalidez, o ineficacia en sentido estricto, en que dicha ineficacia del negocio se podría configurar como una sanción por el incumplimiento, sio ocurre lo mismo en el caso de ineficacia sin invalidez, o ineficacia en sentido amplio, porque en ella "no siempre la no producción de efectos (ineficacia) puede explicarse a trs\ és de la idea de sanción ju­ rídica" (La nulidad parcial del contrato. Colección Doctrina y Jurisprudencia. Actualidad Editorial S. A. Madrid. 1995. Pág. 21). Para nosotros, en el caso de la invalide/, el sentido de sanción entendemos que si está claro porque es la consecuencia que el ordenamiento jurídico muida o atribuye a la inobservancia de un requisito calificado de esencial pan» el válido nacimiento del acto, contrato o negocio jurídico de que se trate, mientras que. en los demás casos de ineficacia, que no sean de invalide?, no siempre es asi. Tal es el caso, por ejemplo, de incumplimiento de la condición suspensiva, o de cumplimiento de la condición resolutoria -nn. I 14 CC-. o de la aparición de un testamento desconocido con posterioridad a la declaración de repu­ dio, supuestos éstos en los que no se puede hablar propiamente de una sanción Sino de una consecuencia jurídica derivada de la producción de un hecho. Pero, la cuestión que, como ya hemos apuntado, lia planteado esta institución ha sido, principalmente, la de establecer los diferentes tipos o modalidades que puede revestir o a través de los cuales se puede manifestar, asi como qué requisitos lian de reunir, incluso que nomenclatura se le puede dar a los efectos de su identificación posterior y, sobre iodo, determinar que electos o consecuencias jui ídicas de ellos se derivan En este sentido, ya desde la época del derecho romano y a lo Ligo de lint distintas etapas o fases que se han ido sucediendo a lo largo de la Historia, se han elaborado diver­ sos tipos de ineficacia que, al obedecer en sus orígenes a circunstancias muy diversas, se les ha atribuido características y efectos jurídicos distintos pero, como bien manifiesta de Castro9, “sin pretender determinar cuáles sean sus supuestos". Cada una de las modalida­ des que se han creado, han respondido a distintas necesidades, concepciones y contextos, 7

Op. Cil.. p. 462.

s Desde otro pumo de vista, y ai margen de cómo se quiera o pretenda dcl'mii la melicacia, lambión se la ha llegado a considerar como una sanción. Así. para Dícv-l’ica/o: “Si por sanción emendemos la consecuencia que el ordcnamicnlo impuía o amula a la infracción de sus preceptos, el curócter sunciousdor de la ineficacia es claro”. t:n su opinión, "existe una desarmonía o un desajuste cmrc ei comíalo la! y como había sido previsto o contemplado por el ordcnamicnlo jurídico (tipo coniraclual hipotético) y el contrato tal y como lúe llevado a la realidad. La discrepancia entre uno y otro plano entraña una mlracción. puesto que sm duda las normas ordenan el más perfecto ajuste entre una y otra categoría" Untií/unmiios.. Vol I ( )i pp 452 45» igual en “Lluacia e ineficacia de! negocio jurídico“. Cu.. p. K2I). g

Op Cu., pp. 461 - 462 171

¡ e n d e i u t a \ (U ¡ u a i r \ d e la i n e f i c a c i a en e l D e r e c h o P a t r i m o n i a l . e s p e c i a l r e f e r e n c i a a la t n e x i s l e n t ia

lo que ha provocado, no solo diversidad de categorías, sino gran disparidad de opiniones y posiciones sobre esta materia, muchas de ellas enfrentadas entre si dentro de la doctrina que se ha preocupado, más de mostrar diferencias y posiciones u opiniones personales en­ contradas entre si, que unir criterios o aunar posiciones, como tampoco ha habido acuerdo sobre los diferentes tipos que existen de la misma, incluso en su rotulación o nomenclatu­ ra, lo que se observa a través de las muy distintas voces o términos que se emplean para identificar a cada una de ellas cuya semántica es, además, en ocasiones, muy semejante10. Problemática que se agudiza en el siglo XIX a raíz de la tentativa. A ello se suman distintas expresiones o frases de significado muy diverso y, sobre todo, ambiguo, porque muchas veces no se sabe qué se quiere decir, o qué sentido tiene, todo lo cual es una agravante añadida a la complejidad y dificultad que ya de por sí entraña el estudio de esta institución porque toda esta diversidad lo complica extraordinariamente y crea una gran confusión. Así, en el Código Civil español nos encontramos con expresio­ nes corno: “no será válido" (art. 733 CC), “no producirá efecto” (arts. 826, 1013 CC), “no surtirá efecto" (arts. 632, 752, 753, 785 C’C), "se tiene por no puesta" (art. 1116 CC), “siempre que no sean contrarios“ (art. 1255 CC), “no invalidará los efectos ya producidos” (art. 79 CC), “no hay ....” (arts. 45, relativo al matrimonio, 1261 CC, relativo al contrato), “para que sea válida" (art. 633 CC), “no podrán ser atacados" (art. 297 CC). De pretender elaborar una categoría del negocio jurídico por pane de la pandectística alemana (Windschcid, Puchta, Dernburg, Regelsberg, Schlossmann). Así, muy variadas y con arreglo a distintos criterios o puntos de vista, son las clasi­ ficaciones elaboradas por parte de la doctrina acerca de la ineficacia11, incluso se podría decir que, son tan innumerables como autores hay, porque cada uno ha hecho su propia clasificación con arreglo a distintos criterios o puntos de vista. No obstante, las figuras más conocidas y que gozan de una uniforme y general aceptación, son12: la nulidad radi­ cal, total o absoluta, la nulidad relativa o anulabilidad, la rescisión y la revocación. Por su parte, la jurisprudencia española, también se ha preocupado de distinguir di­ ferentes modalidades de ineficacia, aunque sigue una postura más bien confusa, imprecisa*1 111 1•n este sentido, nos encontramos hoy con la existencia de un.», vanada, incluso excesiva, nomenclatura 0 terminología que se empica de manera desordenada, a x i o m á t i c a c imprecisa, como: nulidad, nulo, anuíabihdnd, mcfica/, anular, rescisión, revocación, válido, valide/ o invalide/., hasta formar una lista casi interminable do vocablos o acepciones, elaborada por la ley. la doctrina, la jurisprudencia, a lo que se añade la circunstancia, que no deja de ser una adversidad, de que tales términos se utilizan con gran imprecisión c inexactitud, cuando no lie manera equívoca y confusa, incluso contradictoria o contrapuesta entre sí. 1* Sm ánimo exhaustivo, véanse, entre otros DL CASTRO Op Cu , p AUg D L U i A D O ECHEVERRIA y PARRA LUCÁN: Las nulidades de /m 1 ínin¡¡¡i>\ Dykmson S í Madrid 2005, p 20 y \s.. DÍ L/.-PIC A/-0 Fundamentos... T. f , p. ASA y ss.; "Eficacia c mei’icacta del negocio jundtvo" ( ' i t . p K2 \ y ss , GOMEZ DE LA ESCALERA. Op C u , p. 22 y ss.; DORAL y D H ARCO r.lncxiih t o p a u l n a i d 1RIVIUM Madrid 0 X 2 . p 32K y ss . C a S a NUEVA SANCHEZ. I.
Del examen de cada una de estas figuras, véanse, entre otros muchos

Hit / 4 ’K ' A / O l'unJ.mu-ntxs !'<>/ / Cu p -Kv). (¡O RDil 1.0 CAÑAS Suluhul. nmtlnb,lidad c ¡neustem tu ti I sistema de las nulidades en un Código humo situado entre la primera y la segunda Codifica­ ción)“ i en tennno del ( «».//ts' ( iw/ I I Asociación de profesores de Derecho C i u l Editorial Centro de Esiudios Ramón Aioces Madud loop, pp o i y o s i -

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y vacilante1’, contagiada por la terminología del Código Civil. Dejando aparte la distin­ ción entre nulidad y anulabilidad. que es la más clara a este respecto, durante mucho tiempo calificó a los contratos nulos, de inexistentes, o radicalmente nulos para diferen­ ciarlos de los (simplemente) nulos, o anuladles. En ocasiones, califica de nulidad e inexistencia supuestos que serian de ineficacia, en otras delimita el campo de la ineficacia contractual, incluyendo en ella la nulidad (invalidez), o entiende, tanto el concepto de nu­ lidad radical como el de resolución contractual, como un caso de ineficacia de los negocios (distinguiendo luego correctamente uno de otro), como también, en ocasiones, el Tribunal Supremo ha distinguido los conceptos de ineficacia e invalidez (STS 1 febrero 1Q9QH). Incluso ha habido alguna sentencia de otros Tribunales que recoge la misma terminología acuñada por la doctrina y distingue entre una y otra figura". De todo ello, en definitiva, se puede obtener la conclusión de que es sumamente di­ fícil, no solo tratar de definir la ineficacia o decir en qué consiste, sino establecer tina doctrina clara y precisa acerca de la misma dado que es una institución que podríamos cali­ ficar de poliédrica, por cuanto se manifiesta a través de múltiples figuras que, en ocasiones, será fácil de distinguir, al menos desde un punto de vista teórico, y no ya tanto en lo que se refiere a las consecuencias que de las mismas se derivan, lo que lia (lado lugar a que estemos, sin duda, ante uno de los campos más conflictivos, resbaladizos y proble­ máticos que existen dentro del mundo del derecho, 2. Tendencias actuales de la ineficacia Dada la amplia variedad de supuestos a través de los cuales se puede manifestar la ineficacia, hace de ella una institución de difícil análisis y estudio. De ahí que, tratar establecer un nuevo panorama de la misma por muy novedoso que se quiera plantear rompiendo, incluso, los moldes y tipos hasta ahora conocidos, es una ardua tarea que se lia puesto de relieve cumulo se ha pretendido en los últimos tiempos elaborar una normativa a nivel supranacional en materia de contratación internacional como ha sucedido a través de normas diversas Como son, entre otras la Convención de

Vid, en este semillo, GORDILLO CAÑAS: ()/>. Cu. p. 035 y ss. '■* "lis preciso pan ir de unos conceptos dogmáticos, con importantes consecuencias pragmáticas que en el presóme caso se elevan a motivo de casación. La ineficacia del negocio jurídico o. concretamente del conitato como negocio jurídico bilateral, imer vivos, es la carencia de d e c io s jurídicos típicos (si bien puede producir otros distintos, como indemnización de daños y perjuicios), que viene deten limada por causa intrínseca al propio contrato provocando que carezca de validez (por inexistencia, por nulidad absoluta o por anulabilidad) y es la in­ validez.. o bien la ineficacia, stncto sensu que engloba los supuestos en que siendo el contrato válido, no pioducc efecto por causas extrínsecas como puede ser la resolución, que es la ineficacia del comíalo con efecto reiioaclivo en virtud de una causa que no es una invalidez inicial, sino que viene deiermmada poi causa de condición te solutoria. o por pació comisorio, o por incumplimiento de las obligaciones de una de las panes en un comíalo bilateral''. ! á Asi, ¡a Audiencia Provincia! de La Rioja. en su sentencia de 2K de mayo de 2001 (A( 2 0 0 . 0 1ó I ), en tiende que ineficaz, “es el negocio jurídico que no surte ningún electo o no surte los d ecio s que cortesponden a su contenido", mientras que. inválido es. “aquel negocio que no suite tales d e c io s a causa de un v i c i o de coiistiilición, ya suceda asi en absoluto (nulidad), ya sea ello solamente cuando el que lengn (acuitad pata nnpcdiil......i quiera que sea válido el negocio por razón del defecto de que se irale (anulabilujad), de tal lotmn que la mclicacia représenla el conccpio amplio y ia invalidez el restringido"

17.2

'! i í u ¡> ii i i ij '■ ai n u i l e s d e l a t n e / u a t ¡a e n e l D e r e c h o P a t r i m o n i a l

especia! referencia a

la i n e í i >t e n
Viena de 1980, los Principios Generales de Contratación Internacional UNIDROlI4h, los Principios de Derecho Europeo de Contratos elaborados por la Comisión Lando' (PDEC), o e!, ya apuntado. Código Europeo de Contratos. Normativa que, como ahora va­ mos a ver no ha hecho, en nuestra opinión, sino oscurecer aun más el complejo panorama que desde hace años ha venido caracterizando esta materia. En concreto, nos referimos a este último, al Código Europeo de Contratos, en el que se hace un planteamiento y enfoque de la ineficacia totalmente nuevo por varios moti­ vos: en primer lugar, porque no emplea dicho término para referirse a la ausencia de efectos, sino que, en su Título XI, habla de “Otras anomalías y remedios del contrato” u , lo que plantea, lógicamente, el interrogante de saber cuáles son esas “anomalías”, aunque sí sigue empleando el término ineficacia pero en un sentido diferente. Otra novedad está en que separa la clásica conexión o interrelación que siempre ha existido de la nulidad y anulabilkiad respecto de la ineficacia porque no las considera como una modalidad de ésta. Y también porque sanciona vanas hipótesis posibles de ineficacia parcial, incluso añade al­ guna nueva figura de ineficacia, y revitaliza la figura de la inexistencia. Aunque parezca un juicio precipitado y a priorístico, a nuestro juicio, y al de algún sector de la doctrina, podemos anticipar que dicho texto no contribuye más que a sembrar más confusión y oscuridad de la que, ya de por si, existe en esta materia porque, además, establece una compleja y farragosa casuística en las causas de producción de las distintas instituciones que regula: invalidez., ineficacia, nulidad, anulabilidad, inexistencia, inoponibilidad, etc., así corno su régimen de salvedades o excepciones. Por otro lado, el CHC presenta en este punto otras deficiencias que pone de relieve Parra l .ucán1'', y es la falta de sistemática que se observa entre las dos Secciones que inte­ gran el Título XI porque, aunque de las anomalías se ocupa en la primera Sección-’*' y de

K* Aparecen en e! año Ió 04 en el seno del instituto internacional para la Unificación de! Derecho Privado ( i INII)KOI I ) creado en I*->26 bajo el auspicio de la Loga de las Naciones con sede en Roma Se pretenden erguir como resurgimiento de la I e\ Mcn ato na y servir tic guia en la actuación de jueces y tribunales Su objctiv o es unificar los términos contractuales internacionales, es un esfuerzo no a través de tratados supranacionalev incor­ poración de leyes modelo, sino a través de los actores, quienes se pueden adherir a los mismos Se aplican, en principio, a contratos mercantiles c internacionales (el preámbulo prevé la aplicación a contratos nacionales cumulo las partes lo pacten, y no se contradiga norma interna). No obstante, no son jurídicamente vinculantes 17 Pnm //>/<*« <>l Furojn'an ( 'ontrat t /.ou (Parts ! and 11). preparados por la Comisión para el Derecho Eu­ ropeo de ( ontrat os pies ulula por el profesor Ole 1 ando y que surgen en el ano 2000 I 8 Asi es como se denomina su rubrica, comprensivo de ios artículos I 27 a i 72 Después, en su Sección Ia (arts | 27 a 155). se refiere a las "mn»ma!¡as‘\ y en la Sección 2a (arts ! 56 n 17 2), ;i jos “remedios"

|K ihulem |u Pana I uc.m “! as anomalías del contrato invalide/ e ineficacia en el anteproyecto de Código Puropco ile ( diit latos. I s unís o comparado con el l Vi echo español (Aproximación a la Sección I del lindo XI de la Pane ( ieuet aUlel C odigo I ut opeo de ( ontiaios)“ AIK 2ÍKM Voi 57 N"2.p 552 l a pro íesora Parra I ucán ex. ade­ más. quien ha ti aducido a la \ ci sión española el i nulo XI del Anteproyecto del Código Puropco de Contratos rctcinio a las anomalías de los contratos publicada en Revista Jurídica del Notariado, n" 44 (octubre-diciembre

2002) 1 sta Secv ion rompiendo ios ai tirulos I *7 (l 155 \ . aunque en ninguno de ellos se define qué debe enten­ derse por anomalías del contrato, se ocupa de la inexistencia, la no incorporación. !a nulidad, la .mutabilidad, la nulidad pauial. la im iiuio;i v la mopombihdad

l 74

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los remedios en la segunda'1, no existe, sin embargo, coherencia lógica entre ambas ya que "los "remedios” no lo son de las "anomalias'"', y porque "no se ocupan exclusivamente de las consecuencias de las anomalías del contrato”. 2.1 El concepto de ‘‘anom alías" en el CEC Los autores del CEC, tal vez aprovechando ia riqueza de vocabulario que caracteri­ za a la lengua española, recurren al término "anomalías" para referirse a los diferentes y muy variados supuestos que, por otro lado, tradicionalmente, se han agrupado bajo el epí­ grafe de ineficacia, lo cual, en nuestra opinión, aunque no deja de ser original, incluso atractivo, no es muy afortunado porque, además de las novedades ya apuntadas, existe cierto solapamiento en algunos casos, como sucede en los de inexistencia y nulidad. Pero, ¿qué hay que entender por "anomalias"? En este sentido, son muy ilustrativas tas palabras del profesor Vattier", quien manifiesta, entre otras cosas, que. "aunque todas las anoma­ lías se enfocan desde la perspectiva de la ineficacia, llama la atención la gran variedad de supuestos que se contemplan, así como lo bien perfilados que cada uno aparece, lo mismo en sus causas que en las consecuencias que provocan. Asi, se conciben como supuestos di­ ferentes la inexistencia (art. 137), la nulidad (art. 140), la nulidad sobrevenid», mal llamada caducidad (art. 142), la anulabüidad (art. 146), la ineficacia por voluntad de las partes o por disposición de la ley (art, 153), la inoponibilidad (art. 154), la simulación y la reserva mental (art. 155) y la rescisión por lesión (art, 156)". Sin embargo. Parra Lucán’\ entiende que, en la doctrina española, al hablar de las anomalias, "no se trata de los temas de invalidez e ineficacia sino, de la deformación del tipo contractual por voluntad de los sujetos para escapar de la regulación legal", incluyén­ dose como tales, dentro de las anomalías, los negocios fiduciarios, simulados, indirectos y en fraude de acreedores (de Castro’“). A lo que añade más adelante al tratar de explicar la expresión "otras anomalias" que, "cabe aventurar que se considera anómala toda vicisitud o extinción de la obligación que no sea su cumplimiento" además do que, “para el dere­ cho español, es seguro que no toda irregularidad (o anomalía, o defecto) del contrato da - 1 Psui Sección comprende los* articulo* ! 56 a 117, m bien, no lo ocupen i u U. a nen ie do l,u confio cucncias de las anomalías del contrato. Tan solo en los ante uto* 160 y 161 %c auciuit . )< icm.Uk ión de bis precia ciones, que es una de las consecuencias de ia invalide/, pero no sólo para los casos de ’‘contrato inexistente, nulo, anulado, ineficaz", sino también para cuando el contrato sea “resuelto o rescindido". Otros contenidos de esta Sección son: la manera en que puede producirse o evitarse la ineficacia sobrevenida del contrato en relación con diversos supuestos que el propio Código ha previsto en otros Títulos y Secciones (así, la rescisión por lesión aris, 30.3 y 156-, la renegociación de! contrato por modificación sobrevenida de las circunstancias en las que se cele­ bró -arts. 07 y 15 1 la resolución del contrato por incumplimiento -arts, 107. i l«1 y I 5K-, la resolución por el con sumidor del contrato celebrado fuera de establecimiento mercantil -arts. Ó y 150 ). d contenido de la responsabilidad contractual por incumplimiento o defectuoso cumplimiento (así corno el daño iiulcmni/able. la valoración del daño, la posibilidad de que las partes hayan anticipado su fijación mediante clausula penal, medi­ das cautelares, arbitraje). -- “Inexistencia y nulidad del contrato“. Código europeo de contratos Academia de insprivatisias euro­ peos (Pavía). Comentarios en homenaje al Profesor I)r José Luis De los Motos r De los Motos. Dykmson Madrid. 2003, p. 553 y ss., pp. 557 y 55K. 25 Op. Cil.. p. 5 5 1 y ss. 24 Op Cil.. p. 320 y ss Pn este sentido, expone Parra Lucán {Op Cu pág 552). dado que el I ¡lulo Vil se ¡diere ai cumplí miento del contrato, el VIII al incumplimiento, el IX a la cesión del contrato, al reía n se el Xí u "oiias" ¡moma

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1e n d e n i ¡a ■. a t i n ó l e ' . d e la n u ' f t ( ( j ( i a en e l D e r e c h o P a l r i m o n i a l la m e i r- t c i u ui

espec ia! re f er en ci a a

lugar a su invalidez" y que no existe una absoluta correlación entre irregularidad del con­ trato c ineficacia27: no sólo existen irregularidades contractuales absolutamente ¡rrelcvante.s (el miedo reverencial, el error en la persona que no haya sido la causa princi­ pal de la celebración del contrato), sino que existen irregularidades que llevan aparejada una sanción diferente de la invalidez (por ejemplo, una sanción administrativa o penal)". Como vamos a ver ahora, pese a lo novedoso del planteamiento, el CEC, a nuestro juicio complica el ya de por si complejo mundo de ia ineficacia. 2.2 La Ineficacia en el C EC 2* üíra anomalía que enlaza con la anterior pero entendido ahora este término, por nuestra parte, como peculiaridad o, más bien, anormalidad, está, como ya apuntamos, en que no comprende dentro del ámbito de la ineficacia aplicada a los contratos, los casos de nulidad y anulabilidad en el sentido siguiente y de la siguiente manera. La ineficacia a que se refiere el CEC, no es la que tradicionalmente se ha venido entendiendo en esta materia, sino la que proviene de otras causas que son aquellas a las que se refiere en su articulo 153. Dicho precepto parte de la premisa de aplicar la ineficacia a “un contrato válida­ mente celebrado” -lo que llama la atención-, y consiste en que éste “no produce temporal o definitivamente los efectos jurídicos que pretendía alcanzar bien por voluntad de las partes o por disposición legal”. En el primer caso (ri* 2 del articulo 153): “Es ineficaz por volun­ tad de las partes: a) el contrato simulado conforme al art. I 55 salvo lo aquí dispuesto; b) el contrato sometido a condición suspensiva o resolutoria, o a término inicial o final, confor­ me a los artículos 49 y siguientes; c) el contrato para cuya eficacia las partes hayan acordado como necesaria la autorización de un organismo público, la aprobación o la coo­ peración de un tercero o una condición previa semejante, hasta que se produzcan". Y, en el segundo caso (n°4 del artículo 153): “Es ineficaz por disposición legal, sal­ vo que resulte otra cosa conforme a lo previsto en ios apartados 1,4 y ó del artículo 140: a) el contrato celebrado o la declaración emitida de buena fe sm la consciencia de realizar un acto con efectos jurídicos -es decir, sin el propósito de celebrar el contrato-; b) el contrato para el caso de que ia ley prevea como presupuesto de eficacia, y no bajo sanción de nuli­ dad. la emisión de la autorización de un órgano público o la aprobación de un particular u otro requisito semejante, hasta el momento en que tales presupuestos tengan lugar; c) el contrato en caso de que este Coiltgo, o leyes comunitarias o leyes de los Estados miembros de la Unión Europea, declaren que queda sin electo, o que no produce efecto o cualquier otra expresión con un significado semejante”. Además, en el caso de las letras b) y c), “el contrato es susceptible de confirmación, de ineficacia parcial y de conversión, en los tér­ minos previstos respectivamente en los artículos 143, 144 y 145” (ri15 del artículo 153).

lias. v- anuo ot. ademés de la mdidad. la amilítbiEuiad. la ineficacia, la nulidad parcial y la tnopontbdidad. que son "otras anomalías" de las que se ocupa el Pitillo XI. también se consideran como anomalías el incumplimiento, o la cesión del contrato A lo que añade "no parece muy csacio calificar de anomalías supuestos uin heterogéneos" -’f' I Ai IU V / 7iín euros de /Xa,a /¡o
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í<s I h i . en esle sentido. entre otros, como mas releíante Pa n a í ucan Op i it . p 6! ! y ss

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Tal régimen jurídico, sin duda alguna, induce a confusión, incluso a una gran parado­ ja y contrariedad, porque, para que el contrato sea 'Ineficaz'', parte de que. inicialmente, tiene que ser válido y no, como seria lo más lógico y normal, de su nulidad o anulabilidad, "ineficacia” que, además, tendrá lugar en dos supuestos: por voluntad de las partes o por dis­ posición legal. A lo que añade, "el contrato ineficaz por voluntad de las panes adquiere eficacia inmediata si las parles de mutuo acuerdo revocan el acuerdo de simulación, o supri­ men la condición, o el plazo, o las condiciones previas contenidas en la letra e) del apartado anterior” (n° 3 del articulo 153). Lo cual, por otro lado, es de todo punto lógico que asi sen porque si la falta de eficacia es consecuencia de la voluntad de las panes, éstas tienen en su mano la facultad de otorgar en cualquier momento, y de mutuo acuerdo, plena eficacia al contrato celebrado29. En cambio, la nulidad "determina la ausencia desde el origen de cual­ quier efecto" (art. 141), y la anulación "deja sin efectos a! contrato retroactivamente“ (mi. 147). Es decir, nulidad y anulabilidad determinan la falta de efectos desde el origen o de for­ ma retroactiva desde su celebración si se declara la nulidad, porque se parte del presupuesto de que tanto el contrato nulo como el anulablc son inválidos. La ineficacia, en consecuencia, se produce por el mero hecho de que se produzcan cualquiera de los presupuestos 1 y 2 del articulo 153. Puede ser incluso invocada por terce­ ro, si bien, en los casos a que se refieren las letras a) y c) del apartado 4, el interesado que quiera hacerla valer debe dirigir una declaración que contenga Iris indicaciones necesarias y vaya dirigida a quien deba conocerlo, antes dé que transcurra el plazo de prescripción de tres años; igualmente puede, ames de que transcurra ese plazo, solicitar una constatación judicial de la ineficacia del contrato. Sin embargo, con el fin de que las partes puedan al­ canzar un acuerdo extrajudicial, no se admitirá ninguna demanda hasta que no transcurran seis (o tres) meses desde la recepción de la citada declaración. Para ios casos urgentes, queda a salvo la facultad de solicitar del Juez la adopción de las medidas previstas en el ar­ ticulo 172 (iT 6 del artículo 153 ). Otra de las novedades del CEO, y relacionado con la ineficacia, está en lo que deno­ mina “¡noponibilidad”, que es una figura que no define pero que- sitúa dentro de la óihiln de aquella. la ineficacia °. De igual manera, pane de la existencia de un contrato válido y eficaz pero tiene la pe­ culiaridad de que su ineficacia es a instancia de terceros que pueden serlo, ios terceros, en general, o solo determinados terceros, y se produce por el mero hecho de que se den alguno de los casos que se indican en el artículo 154’*1. Después el interesado que quiera hacerla va­ ler debe dirigir a quien deba constarle, antes de que transcurra el pla/.o de prescripción de “Lo que no aclara el articulo es, -apunta Parra l.ucíin (O/i CU., pág. 611)-, si la eficacia seift retroactiva o sólo a panirdeí momento del nuevo acuerdo: la expresión literal del precepto mueve a pcnsai que la eticaría se produ­ ce para el futuro, pero nada impide que las partes acuerden una clicacm retroactiva al momento de celebración de! con ¡ralo (como expresamente prevé el art. 49 del Código europeo para los conlmtos bajo condición suspensiva}“ 1° En la doctrina española, apunta Parra Lueán (Op í i ¡ . pAg. 617), la doctrina española suele referiisc a ella como una ineficacia (en sentido estríelo) relativa, solo referida a cienos sujetos que no se ven alectados por la conclusión de un contrato -válido- para otras personas. 1 • Al lcnor de su número I. “Son inoperables a los terceros o a algunos terceros. a) El contrato disimulado conformo al art 155. salvo lo aquí dispueslo. 1 77

/«' tul r n t t n % ai l í t a l e •; J r l a ¡ n e j u i u ¡a en e l P e r a l t o P a t r i m o n i a l ' e s p e c i a l r e f e r e n c i a a la ni t' x i « / e /; r ¡a

ires años, una declaración que contenga las indicaciones necesarias en este sentido; como también puc-dc, dentro del mismo plazo, solicitar una constatación judicial de la ¡noponibilidad. Sin embargo, con el fin de que las partes puedan alcanzar un acuerdo extrajudicial, no se admitirá ninguna demanda hasta que no transcurran seis (tres) meses desde la recep­ ción de la citada declaración. Lo que permite a las partes solucionar la cuestión de forma extrajudicial. Y, para los casos urgentes, queda a salvo la facultad de solicitar del Juez la adopción de las medidas previstas en el artículo 172 (n° 2 del artículo 154). 2.3 La ineficacia parcial en el CEC Otra de sus novedades lo constituye la hipótesis que contempla de que pueden produ­ cirse supuestos de ineficacia parcial, lo que tendrá lugar cuando la nulidad sólo afecte a una cláusula o a una parte del contrato (arí. 139), en cuyo caso permanece válido en la parte restan­ te, siempre que ésta reúna dos condiciones: que posea consistencia y validez autónomas y sea apta para lograr de manera razonable el fin perseguido por los contratantes (art. 144.1 )i;. Sin embargo, por un lado, dicha hipótesis tiene excepciones y, por otro, cabe que la parte nula ad­ mita correcciones. En lo que se refiere a aquellas, son tres: I'“) si el contrato sea ilegal, en cuyo caso, es nulo en su totalidad (art. 144.1), 2*) si la voluntad de las partes íav4orabk a la nulidad total, bien por acuerdo expreso o bien porque resulte asi de las circunstancias del caso (art. 144.3), y 3“) si, como consecuencia de lo dispuesto en una norma imperativa, o en virtud de la conversión prevista en el articulo 145, la cláusula o parte nula es sustituida por una cláusula o parte diferente (art. 144.5) en cuyo caso conserva su validez. Y. en lo que se refiere a lo segun­ do, la nulidad parcial, igual que la nulidad total, puede ser corregida tanto por vía de confirmación (art. 143.4) como por medio de la conversión (art. 145.2). I’or otro Indo, la nulidad parcial se ejercita con arreglo al mismo procedimiento que conocemos y la acción prescribe en el plazo de tres años, que empieza a correr desde la fe­ cha de conclusión del contrato (arí. 144.4). Sin embargo, en opinión de VaüierV.ATTIER, “no se ha aprovechado la ocasión para contemplar el pacto de scpanibiIídnci. que es poco conocido en el derecho continental, en cuya virtud las partes acuerdan de forma expresa que, a pesar de la ineficacia que puede

b) lucia de lo previsto en el articulo 140 apartado ! letra a), el contrato celebrado contra la prohibición dii ¡pula a proteger a sujetos determinados o sin observ ar los requisitos de forma o publicidad establecidos en fa­ vor de tercetos. e) el contrato celebrado conscientemente por las dos partes en fraude del acreedor de una de ellas, en este casi», el acicedor puede hacer valen con electo retroactivo la mopombihdad mediante ¡a emisión de una declaiacum de voluntad duipula a las dos paites antes de que transcurra el plá/o ele prescripción de tres años. ih las situaciones \ telaciones de hecho suh\ aceníes a los contr.uos nulos o realizados para darles cauce. el el contiaío o el acto pura el que el presente ( odipo. o las normas comunitarias o las de los bstados mietubios de la l hnon i uiopea que resulten aplicables, establezcan que son mopomblcs a los terceros o a sujetos detetminados, o lUalqtiict otia evptcMon semejante" x- l 'n supuesto espev tal de nulnl.nl p.m ial que se eontcmpla en el ( i ( . es c! de los contratos complejos \ de los pimdateiales. en que la uulul.nl alcanza a un sido contrato o a una sola de las partes implicadas l n este caso, c l i I ( vlctei mina que subsiste el ¡esto de los contratos m lo eliminado no rev tste una importancia esencial en lehn ion eon el contenido del nev.ocio en su conjunto tan 144 2)

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incidir sobre una o varias cláusulas del contrato, éste continuara, o no, con las restantes cláusulas que mantienen su eficacia’" ’. 3. Ineficacia e invalidez'4 Además de lo anterior, otro de los términos con el que la ineficacia, desde hace ya tiempo, ofrece una gran semejanza, asi corno cierta confusión, incluso enfrentamiento, es con el de “invalidez”'', que trata de ser perfilado por la doctrina como categoría propia dentro de aquella, la ineficacia, supuestos en los que tiene lugar y consecuencias que de ella se derivan. Se trata de una acepción que se ha ido consolidando poco a poco dentro de esta materia y que goza de arraigo en la doctrina en la que ha ido ganando cada vez más adeptos, aunque no faltan también sus detractores. La cuestión que se debate entre uno y otro término es la siguiente: si son iguales y vienen a significar lo mismo o si, por el contrario, son diferentes y se refieren a entidades y realidades jurídicas distintas, de consecuencias también diferentes. Quienes postulan esta diferencia dicen que, ineficaz es el negocio jurídico que no surte ningún efecto o no surte los efectos que normalmente corresponden a su contenido, mientras que, inválido es aquel negocio que no surte tales efectos a causa de un vicio de constitución, ya suceda asi de un modo absoluto (nulidad), ya sea ello sólo cuando el que tenga facultad para impedirlo no quiera que sea válido el negocio por razón del defecto de que se trate (nnulabilidad), de tal forma que, según esta concepción, la ineficacia representarla el concepto amplio y la inva*

'' Op. Cil., p. 558. r Su distinción se atribuye a Windschcid (Diriuo ilelle / ’muíate. I. I urín. 1902. Pág. 32 / y ss ), según apunta De Castro (Op. Cu., pág. 463), y en los términos que señala Cióme?, de la liscnlcm (Op. Cu., p:ig. 19): "es ya un lugar común en la doctrina moderna distinguir dentro de la ineficacia negocial (en sentido amplio) dos es­ pecies: la invalidez (o ineficacia por invalidez del negocio) y la ineficacia en sentido estricto (o tneficncin «in in­ validez o por causa distinta de la invalidez del negocio)". También, una y otra categoría la encomiamos recogida, en parecidos términos, en Messineo (Derecho civil y comercio! ! raducctón española dcSentís, lisíenos Aires, 1971. Tomo III. Pág. 486 y ss ). para quien, la invalidez "es la ausencia de efectos provocada por defectos intrín­ secos a los elementos esenciales del negocio jurídico", mientras que. la ineficacia "serla la provocada por aque líos defectos o carencias extrínsecos al acuerdo de voluntades", que es la diferenciación, con sujeción a estos criterios, más comúnmente aceptada por la doctrina. 35 invalidez, o inválido, volviendo de nuevo a su significado gramatical, se puede entender como aquello que no tiene fuerza ni vigor, como tampoco ningún valor por no tener las condicione!-, que exigen la» leyes. Im consecuencia, no produce efectos. Lo que es equivalente a ineficaz.

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Ti’i i J t ' i u u r - tu m a l e s d e la i n e f i c a c i a en e l D e r e c h o P a t r i m o n i a l

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especial referencia a

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lidez el restringido. Asi, en el derecho español, entre otros, siguen esta tesis, Albadejcf™, Doral y del Arco” , y Gómez de la Escalera"4. En la doctrina más actual. Delgado Echeverría y Parra Lucán39, se mueven en la mis­ ma línea de pensamiento porque, para ellos, la ineficacia es equivalente a “la ausencia de los efectos del contrato acordes con lo querido por los contratantes, bien porque el contrato no produzca ningún efecto, bien porque los produzca menores o distintos de los que los contra­ tantes quisieron”. Mientras que, la invalidez “hace referencia al contraste del contrato, tal como lo han confeccionado las partes, con las normas legales que establecen los requisitos para ser tenidos por válidos. Si se ajusta a las previsiones legales el contrato será válido. La validez del contrato tiene que ver con el reconocimiento por el derecho corno regla de auto­ nomía privada, el reconocimiento de su fuerza jurídica vinculante. Si el contrato ha sido válidamente celebrado las partes quedan vinculadas por él. Si el contrato no se ajusta a las previsiones legales el Ordenamiento no le reconoce como tal y las partes no quedan vincula­ das”. A lo que añaden más adelante, “los contratos inválidos son ineficaces o presentan anomalías en su eficacia, pero en cambio hay contratos ineficaces (que no producen sus efectos normales) plenamente válidos (vinculantes y obligatorios para las partes: contrato celebrado a nombre de otro sin tener su representación, enajenación de cosa ajena)”44'.

Ut Atendiendo ¡ti ungen dei defecto que provoca la carencia de efectos en eí negocio distingue negocios inválidos, los nulos y mudables, respecto de los cuales ia carencia de efectos, en los primeros, o lo amenaza de destrucción que pesa sobre los segundos, procede de un defecto intrinseco al negocio, mientras que en el resto de los supuestos de negocios ineficaces, la causa de la misma proviene de causas externas a un negocio v àlido De k> que se deriva que la ineficacia puede provenir 1“) de causas externas a un negocio válido. 2<3) de invalidez dei propio negocio (/•./m ^ o n u ¡tu idu o Cu p 108) 17 Distinguen entre inválido e ineficaz H primero, es ''un negocio en el cual alguno de los elementos falta o se encuentra viciado, o cuando carece de alguno de los presupuestos necesarios del upo de negocio a que perte­ nece”. mientras que. el segundo, en sentido estricto, es **un negocio en d cual están en regla los elementos esen­ ciales y los presupuestos de validez, cuando, sin embargo, impide su eficacia una circunstancia extrínseca a el (poi ejemplo, producción de la condición resolutoria, revocación, etc )" {El hcpch ¡o panda o i d TRIVIl 'M Madrid MJKdp U h ÍK I n su opmion. en la invalidez, “la negación de efectos del negocio jurídico tiene su origen en una irre­ gularidad intrínseca o estructural de! supuesto de hecho negociar1. Mientras que. la ineficacia en sentido estricto, comprende “el resto de los supuestos en que el negocio, a pesar de reunir todos los requisitos legales para su vall­ ile/ jtu idtcu (negocio valido). no alcanza su plena o típica eficacia jurídica a causa de una circunstancia extrínse­ ca a ó!” Ineficacia que responde a razones muy heterogéneas que no admiten una fací! clasificación sistemática bu este sentido, cita los siguientes supuestos la rescisión del contrato cuando éste produce una lesión a una de las partes o un daño a un tercero, la revocación o desistimiento unilateral, la resolución del contrato, no verificación de la cuiuhtio mus, incumplimiento de la condición suspensiva o cumplimiento de la condición resolutoria, ne­ gocio v àlido pero realizado por quien carece de legitimación o poder de disposición (venta de cosa ajena), nego­ cios imperfectos o incompletos, negocio válido al tiempo de su celebración pero que deviene en ineficaz por una prohibición legal apaieCuia con posterioridad {Op ( t! . p. !ó ) ss ) w {>/» O / . p lo 10 !*ot otro lado, manifiestan que. “nmgtm connato es im alido" en abstracto, sino, necesaria mente, nulo o mudable lo aquetado ile otro tipo de m \ alide/) í s decir, el derecho no regula, vie manera genera!, la situación de un alide/ -aunque el miei píete si que pueda, generali/ando ios datos particulares, construir ci concepto de un ali­ de/ . sino que piev c. com rotamente, disciplinas mas o menos pormenorizadas para diferentes modalidades o cla­ ses de invalidez, señaladamente la nulidad de pleno derecho \ la anulahihdad" (Op Ctt . p ÍN \ ss i ISO

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Por otro lado, acerca de las modalidades de invalide?41*, distinguen entre nulidad de pleno derecho y anulabilidad. aunque admiten que ''puede haber lógicamente, y hay, en el derecho español, otros regímenes de la invalidez distintos". Otra cuestión es la de establecer cuáles son los casos de una y otra (o de cualquier otro régimen de invalide»), ante lo que "hay que partir de la libertad del legislador para elegir el régimen de invalidez que entienda preferible para los actos que infringen sus normas”. Y en lo que se refiere a su distinción, el criterio fundamental lo constituye el diferente mecanismo para hacer valer su invalidez, por­ que, en el caso de anulabilidad, "sólo puede hacerla valer el sujeto protegido por la norma (típicamente, el contratante incapaz o que sufrió el vicio de consentimiento), que puede tam­ bién convalidar el contrato mediante la confirmación". Otro de los criterios de distinción lo constituye el del interés protegido (la nulidad tendería a proteger un interés predominante­ mente público, mientras que la anulabilidad, un interés privado individualizado). Parra Lucán4', por su parte, manifiesta que, "la doctrina, en cambio, no está de acuerdo acerca de la distinción entre nulidad e ineficacia: junto a quienes niegan la utilidad de la distinción, otros autores parten de ella para designar, con el término ineficacia la au­ sencia de producción de los efectos del contrato y con el de invalidez a la sanción que resulta de la negación de la fuerza jurídica v inculante de un contrato por defectos en sus elementos constitutivos o ilicitud en su contenido'” ’. Y para Delgado PchevciTÍa44, "la va­ lidez c invalidez no dependen (al menos directamente) del cumplimiento o incumplimiento de normas de conducta”. Asi. "la invalidez no es la consecuencia de la in­ fracción de una prohibición. Hay actos inválidos permitidos y actos prohibidos válidos”. Mientras que, “la validez no es la consecuencia o efecto jurídico de ninguna norma, sino un juicio que se expresa en un metalcnguaje que nene como objeto las normas. La invali­ dez (invalidez fuerte) si forma parte del efecto de ciertas normas de incompetencia”4'.

41 Dc igual manera, Pavquau l taño ( \u ltd a d \ am dahdidad dc! <enmato Id f IVi 1 AS Madrid í 99o, pág. 152 K también entiende qu. do». rnod.didv.de' o m.«niie* 1.a tone*’, une lu \ de ,m .dude. «un i,, nulidad y la anulftbihdád I I ( odtgo 1 ui opeo ik* i onu.jo s uanhicm repuL 1., lunuLd t.ni‘ I m < I s M \ l.i mut.ihihdnd (mu 146 a 152) como dos t.po<- dc ..norial!..1 del eont'uto que infieran tumo en las c a - u q u e dan iugru n uno u otro tipo como en su* consecuencia*

■D ()p. (7/., pp. 553 y 554. 41 Por todos. LACRUZ, Elementos dc Derecho Civil. T II. Derecho dc obligaciones'. Vo! 1“ José M“ Bosch Fditor. S.A. Barcelona. 1987, p. 537. •í4 “ Fl concepto de valide/ de los negocios jurídicos en derecho privado (Notas de teoría y dogmática)” ADC. Tomo LVlil. Fascículo I. enero-mar/o 2005. pp. 10. I i, 34 y ss. •*5 Distingue, tanto respecto de la valide/ como de ia invalide/, dos definiciones inspiradas, a mi ve/, en las de Wnght, Alchourrón y Bulygin. referidas a la valide/ de las normas: respecto de una norma y en el sistema, que. en su opinión, es dc especia! importancia para el concepto de valide/ de los actos de Derecho privado, como también previa para definir los conceptos de invalide/. V. en este último, dos definiciones' “invalide/ débil“ e “invalide/ fucile". Asi. “un acto es válido respecto dc una norma cuantío esa norma confiere poder a un sujeto para realizar ese acto y es sujeto lo realiza” Mientras que. “un neto es válido en el sistema cuando es válido con arreglo a una norma perteneciente al sistema" Fn este sentido, en su opinión, e! concepto de valide/ está lijoido al de normas que confieren poderes (normas de competencia), y distingue entre normas que atnhuycn el poder, normas que regulan la actualización del poder ( forma y procedimiento), normas que exigen coheienua con nor­ mas superiores y normas de incompetencia For c! contrario, “un acto es mv/dido respecto de una norma cuando esa norma priva de competencia a un sujeto para realizar el acto y éste io realiza“ V. “un acto es inválido en el sistema cuando es inválido con arreglo a una norma perteneciente al sistema“

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esp ecia ! referencia a

La importancia de estas dos categorías se pone de relieve en el hecho, según ellos, de que “sólo distinguiendo entre invalidez e ineficacia puede darse explicación a impor­ tantes fenómenos de nuestro derecho civil patrímonial"',’ante lo que citan numerosos supuestos, como son, entre otros, el del artículo 1953 CC que requiere título válido para la usucapión aunque sea ineficaz, o del artículo 34 de la Ley Hipotecaria relativo a la validez del acto adquisitivo de tercero, o del artículo 1475 CC donde se exige la validez de la com­ praventa como presupuesto para la acción de saneamiento por evicción, o la situación de los contratos celebrados sin el poder de disposición exigióle (venta de cosa ajena, venta por uno solo de los comuneros). Pero, frente a quienes admiten la categoría de la invalidez, se alza la de aquellos que se oponen a ella. En este sentido, para de Castro, su distinción es criticable porque, el no valer y el no tener efectos jurídicos viene a ser prácticamente lo mismo’ . En su opinión'*, “el negocio no vale, si no reúne los requisitos exigidos por la ley; será ineficaz, cuando por cualquier otra razón no produce efectos. Esta carencia de eficacia se caracteriza en que en ella no re­ sulta de un no poder sino de un no querer de las mismas partes”. De ahí que, ante las dificultades que plantea uno y otro término, manifiesta más adelante que. “se ha pensado por ello, abandonar el término invalidez y sustituirlo por el de “ineficacia estructura!". También se ha propuesto conservar para ésta el nombre de invalidez y reservar el de inefi­ cacia para la “ineficacia funcional“, en cuyo caso, se comprendería en esta última, además tic la que nazca con el negocio (carácter condicional), la que resulta de circunstancias so­ brevenidas (p. ej. la imposibilidad)". Aunque, reconoce que. “en la doctrina española, no parecen haber importado mucho estas disquisiciones terminológicas respecto de las que siempre decide el uso con sus preferencias arbitrarías". A propósito de estas dos categorías que apunta de Castro, ineficacia estructura! e ine­ ficacia funcional, para Diez-Picazo'1', la primera se produce cuando la irregularidad determinante de la misma radica o proviene de la estructura del propio contrato (contrato im­ perfecto, defectuoso, viciado) -lo que equivaldría a un supuesto de invalidez, en palabras de Delgado y Paira -. Atiende a la fase de generación, celebración o formación del negocio jurí­ dico. Mientras que. la segunda tiene lugar cuando un contrato que está regularmente formarlo produce en la realidad consecuencias que son contrarias a derecho o un resultado que el derecho no puede consolidar (un perjuicio, un fraude, una lesión), lo que equn nidria a un supuesto de ineficacia. “Esta distinción tiene su raíz en la razón o causa determinante de la ineficacia, pero adquiere iodo su relieve porque el ordenamiento jurídico deriva de la di­ versidad del origen, una diversidad en el tratamiento normativo de la ineficacia". También se hace eco de las dos modalidades de ineficacia, estructural y funcional, (jó­ me/ ile la Escalera'1', quien, pese a que distingue en cada una de ellas las categorías ya

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apuntadas'1', si admite, a diferencia de Diez-Picazo, la distinción entre' invalide/ e ineficacia, la primera se correspondería a la ineficacia estructural, y la segunda, a la ineficacia funcional. Ya con anterioridad, Diez-Picazo, que ha sido uno de los autores que se ha mostra­ do más critico en nuestra doctrina respecto a la categoría de la invalide?, decía acerca de la misma que, es "la más importante distinción doctrinal que en esta materia se viene hacien­ do"". A propósito de ella entiende que, inválido es "un contrato o un negocio jurídico en el cual alguno de los elementos esenciales taha o se encuentra viciado o un contrato que carece de alguno de los presupuestos necesarios del tipo negocial al que pertenece, l a in­ validez viene de este modo determinada por el carácter defectuoso del supuesto de hecho contractual". Por el contrario, se llama ineficaz, en sentido estricto, "a un contrato en el cual están en regla los elementos esenciales y los presupuestos exigidos por el ordena­ miento jurídico, pero en el cual impide la eficacia una circunstancia extrínseca a el y normalmente sobren cruda"". Sin embargo, para el, no es una distinción úíitVl, y ello por­ que la terminología es arbitraria, "puesto que el contrato un aluio nene que ser también por hipótesis ineficaz". De ahí que, "habría que hablar, en todo caso, de una ineficacia prove­ niente de la invalidez" y de "una ineficacia proveniente tic otro tipo de causas o razones"".

Asi:

a) la ineficacia estructural tiene tugar cumulo t\ n e r v i o adolece de una aiumuiia o mvpttbu tdnd intiín soca, detectable en el mismo momento de la form auon o ceívhmcnm del nctun «o iui utico, y engloba los c.n-os do &') negocio defectuoso, es decir, en el que bdu. .óguno de los requisitos o c m mies que enumera el ai ticuto 126! o S:i forma ¿ul \nletnm utnnu b) de negocio \ icuido. cuando *\tn aiectudo n>. cb-un v icio de! consentimiento oconcuire un ookvtu de capacidad de! sujeto que lo invalida, c ) o negó* io impertes m .» nuom pleto {el i elehi.Hfo sin autoi i/m ion p u \ ep uva arts 2'M. 2 \ \ I ' M?2 (X ) b ’ ) Por c! conti. n o la v. uva „letot minante de la ineficacia lum lona! atiende a ios electos o “ íum ion“ que el negocio csirucuim'meru. legul o i i o m i u en 1«: rralid. d í n el í p o s a di h«ou, ulo u gul.tnnenle i d ebí a do. no puede desplega» los etci tos negocíales pto\Ox lados poique to m n b u y e a ohu m i un resultado que el oído namtentó jurídico no pucoe aceptar por sei comí .o io .. dciei ho I al e el u " o o tu f .n v *.d i Iñudo cu daño »» perjuicio de l eñ ero , e i u o e di ..a c e d o e s ( a n i2VI t " t v ) . o o u i di »emun.. tina ít .u m u n i t o n i iu ! mim epnble de rescisión (art. i 2 9 í . Í ‘3y 2' ( ( ). " P i l c a d a e ineficacia del negocio jurídico". 07.: p. 823. ^ ¡•'umhmn’ntos... Vol 1. (77.: p. 457. Hn términos semejantes, se manifiesta en " P i l c a d a e ineficacia de! negocio jurídico**. (77.: p. 823. De forma gráfica. manifiesta que "el contrato inválido sería un contrato que nace muerto o que nace con un vicio teratología) o con una tara congénita que impide su viabilidad, mientras que el contrato inefica?. en sentido estricto, es un contrato que nace sano pero que pierde su vitalidad m a c a l a un Marí­ dente exterior**. í*n este sentido, en un principio, en l''tmiiuntcntn\ <7<7 D erecho ( 'ivií PuiriitumuiL I. del año l l)7i), p 280. calificaba esta distinción entre invalide/ e ineficacia de "inadmisible" igual en la 2a edición de 10K(>. P a o . más tarde, en la 4a edición de ! 003. p . 431. sustituye este calificativo poi el de "útil" y lo mantiene en la 5“ edición de 1006. p. 457. ^ A lo que añade, ‘'pero es que, además, las aplicaciones concretas que se hai en de la noi ion de ineficacia en sentido estricto (producción o Irustí ación de una condición, i csoiución por nu umpl límenlo, rei ocación, etc.). no son en rigor casos de ineficacia" "Si se produce o se frustra una condición estableada poi la voluntad de las partes, puede decirse que a parí ir de ese momento el contrato deja de desplega! sus electou, peí») puede decirse también que ello ocurre precisamente como un efecto del propio contrato, en la medida en que tal hipótesis se en contraba contemplada en él"

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Además de los anteriores, otros autores que se han opuesto a esta categoría son Vázquez de C a s t r o o Casanucva Sáchez57. Volviendo de nuevo al texto dei CEC, en él, apunta Vattier5*, no se hace eco de esta distinción y confiere una regulación uniforme a todos los supuestos de ineficacia, com­ prendidos los de invalidez^'. A nuestro juicio, una y otra categoría, son, en principio, perfectamente diferencíables entre sí atendiendo al hecho, causa o motivo del que toman origen o proceden una y otra, de lo que se derivan diferentes consecuencias jurídicas. Así, la invalidez sería aquella forma de ineficacia que se caracteriza por el hecho de que tiene lugar cuando el auo, contrato o negocio jurídico de que se trate, adolece de algún vicio, defecto o presupuesto que es esencial en su génesis, intrínseco en ia formación del mismo, se ha producido una irregularidad en su formación sin el cual no puede nacer ni existir y, por tanto, su ausencia da lugar a entender o considerar que nunca se ha llegado a celebrar. Es lo que da lugar a un supuesto de nulidad total, absoluta, o de pleno derecho. En este caso, no se produce ningún tipo de consecuencia jurídica (nullum est negotium; iilltll est actum), sin perjuicio de la posibilidad de restitución de que tratan los artículos 1.105 y 1306 CC. Pero, junto a esta manifestación de invalidez, hay otra en la que, habién­ dose cumplido los presupuestos esenciales para la existencia, el acto, contrato o negocio jurídico de que se trate, adolece de algún vicio, defecto o irregularidad que no impide su nacimiento o existencia porque se han cumplido sus elementos esenciales pero lo hace susceptible de ser impugnado, en cuyo caso, en principio, es o se considera válido y puede producir los efectos que le son propios, si bien, su validez definitiva, o su invalidez, está supeditada a que se ejercite con éxito la correspondiente acción de impugnación ante los Tribunales de Justicia, corno también están sujetos, en su caso, a su posible confirmación, convalidación o subsanaeión, modalidad ésta de invalidez, en. la que estaríamos ante un su­ puesto (le nulidad relativa, o de anuiabilidad. Una y otra manifestación de invalidez, constituirían, por otro lado, en la terminología de De Castro, supuestos de ineficacia es­ tructural, pero con diferente alcance según el hecho que la motiva porque, en el primer

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717 No obstante, esta categoria se m a n ion.i de pasada cu los trabajos preparatorios. el rodador fina! parece haber acogido el e i nei io de los i mistas españoles de equiparar la un alide/ > la in d ic a c i a Igual ocurre a proposi­ to de ta smini ari mi que se delie i egli i a i. no en el alad ro de la un alide/, osti» es. en la lem ni de las nulidades, sino en el do ia mupond'ihd.td. ron lo que se c a n a la uocion de uietic.icia

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caso, en el de nulidad de pleno derecho, tendría carácter total o absoluto y, en ct segundo, de anulabilidad, relativo o variable. Por otro lado, se diferenciarían entre si, además de su origen o hecho del que proce­ den, por razón de la diferente acción dimanante de las mismas, pla/o para su ejercicio, legitimación y consecuencias que se derivan de una y otra, así como la posibilidad, ya apuntada, de que, en el segundo supuesto, existe posibilidad de convalidación o subsanación, lo que no ocurre en la nulidad absoluta. Además de los anteriores supuestos, la ineficacia tendría lugar también en aquellos casos que, habiendo nacido legal y válidamente el acío, contrato o negocio a la vida jurídi­ ca. después, por circunstancias ajenas o externas a él (como son, el incumplimiento de la condición suspensiva, el cumplimiento de la condición resolutoria -art. 1114 CC-, la reso­ lución o la revocación), no produce, o deja de producir, los efectos propios derivados del mismo, lo que seria equivalente, por otro lado, a una ineficacia funcional. A la vista de ello, a nuestro juicio, inválido e ineficaz, son dos categorías que se pueden considerar, ti priori, análogas entre si ya que se refieren a un mismo fenómeno, cual es la ausencia de efectos en un acto, contrato o negocio jurídico, pero con distinto alcance y consecuencias según el origen o causa que motiva una y otra. No obstante, se diferencian en que, la inva­ lidez es una forma más especifica y concreta de ineficacia, tanto en las causas en que tiene lugar como en los efectos que de ella se derivan, mientras que la ineficacia se referiría a to­ das las demás causas, formas o supuestos en que tales efectos no se producen, ni tan siquiera llegan a iniciarse (incumplimiento de la condición suspensiva), o dejan de produ­ cirse (cumplimiento de la condición resolutoria, resolución, revocación), de tal manera que. si bien todos los supuestos de invalidez lo son de inefiencin, no todos los de ineficacia lo son de invalidez. En este sentido, recordemos aquí que. Diez-Picazo, partiendo de que la distinción entre invalidez e ineficacia, a él, no le parecía útil y que se trataba de una distinción "indu­ dablemente arbitraria" y entendía, en consecuencia, que “el contrato inválido tiene que ser también por hipótesis ineficaz"1“1 Pero, es una afirmación con la que no estamos de acuer­ do porque, habida cuenta del diferente origen que da lugar al nacimiento de 1« invalidez y la ineficacia, entendemos que no todos los supuestos de ineficacia lo son de invalidez ya que hay actos, negocios o contratos que son perfectamente válidos porque han nacido le­ gal y válidamente a la vida jurídica pero que llegan, o pueden llegar, a ser ineficaces por circunstancias externas al mismo porque no llegan a producir, o dejan de producir, los efectos que le son propios. En conclusión, a nuestro juicio, la distinción entre una y otra categoría, no es una cuestión sólo semántica o gramatical, sino también conceptual, porque si hacemos de la ineficacia el género, la invalidez, sería la especie, incluso casuístico, ya que los hechos o circunstancias que motivan la aparición de una y otra son distintos, así como el alcance, trascendencia práctica y electos o consecuencias jurídicas que de ellas se derivan. Se trata-

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ría de dos categorías cualitativamente distintas que vienen a coincidir en su resultado, cual es el no nacimiento, o extinción, de la relación y que surge por virtud del contrato61. 4. Ineficacia, inexistencia y nulidad La inexistencia6'' constituye otra de las figuras que han tratado de hacerse un hueco propio en el complejo mundo de la ineficacia aunque, no sin cierta polémica y controversia dentro de la doctrina a los efectos de su admisión como categoría propia y sustantiva, con identidad propia respecto de las ya existentes, en concreto con la figura de la nulidad. Atendiendo a su significado gramatical dicho término quiere decir “falta de existen­ cia”, pero la problemática surge cuando se la pone en relación, corno punteamos, con la nulidad. Una y otra chocan abiertamente entre sí porque, el supuesto de hecho que le da ori­ gen, es el mismo que uno de los que dan lugar a ésta, la nulidad, dando lugar a la problemática o enfrentamiento que existe entre ambos términos. No obstante, se debate la cuestión de si son figuras autónomas e independientes una respecto de la otra, cada una con su ámbito propio, con su respectiva casuística y consecuencias jurídicas propias, de tal ma­ nera que se pueden diferenciar, o si, por el contrario, son equivalentes, tienen el mismo valor y vienen a significar lo mismo, aunque la inmensa mayoría de la doctrina se indina por re­ chazarla. como ahora veremos, con diferentes argumentos entendiendo que se trata de una categoría meramente conceptual o teórica, o incluso, que no deja de ser una mera situación de hecho. De ahí que su aplicación al mundo de la ineficacia sólo haya generado criticas y una agria controversia ya que, respecto de la nulidad, en ningún momento, por un lado, ha aportado nada nuevo ni diferente dado el supuesto de hecho que la motiva y. por otro, las consecuencias jurídicas que de ella se derivan se vienen a identificar con las de ésta, la nuli­ dad, por lo que el sentir mayoritario de la doctrina es de rechazarla por considerarla una categoría reiterativa, absurda, cuando no, inútil o estéril, y que induce a confusión. Desde el punto de vista positivo, dicho término, como tal, no se puede decir que esté consagrado en el Código Civil español por cuanto no aparece en ningún momento, a diferen­ cia ele lo que si ocurre con otros como nulo, nulidad, anulabilidad, o rescisión, aunque se

M Son.tJjLi.*» reRuiajics,dt-vijjjtiLs.yV { TU R Op Cu ,o novoyu L. v\x Jxde-. v .\c pos inobservancia tic las normas que regulan los contratos y que se manifiesta a través de la nulidad y anuiabiltdad Mientras que la ineficacia abarca una sene de supuestos en los que las partes pueden desvincularse del contrato, bien por un hecho externo a! mismo -como la falta de celebración del matrimonio en las donaciones propter nuptuis ', o bien poi ¡esulución judicial, en los casos de rescisión por lesión o no incorporación de cláusulas opacas a las condiciones generales o. por ultimo, por una facultad legal o convencional, tales como las de resolución por incumplimiento, la denuncia de un cuntíalo duindero o el desistimiento unilateral”. I I Mgmltc.ulo e interés de este termino, apunta de Castro (Op Cu pp 463 y 464), también Diez Pica/o ("i' Ocarín e meíicacut del negocio jurídico” Cu p K24 h deriva de que su introducción en la técnica jurídica se debe a una necesidad práctica ! n la antigua doctrina francesa se había consolidado la regla. ”pas de nuíhlé sans texto” Publicado el Código Civil (ranees, se planteo la cuestión tic st era válido el matrimonio contraído entre dos petsonas »leí mismo sexo No podía ser calibeado de matrimonio nulo por no haber precepto legal estable­ ciendo esta nulidad Pata sais ai ei obstáculo, se dirá que se trata de un ‘‘matrimomum non cxistens” i ste mismo enteno se n|>hcata. siempre poi exigencias del buen sentido, a la (alta de consentimiento en los contratos y. des­ pués. cu geneial. a la caioucia de requisitos esenciales Sirve de apoyo la dicción del artículo 146 del Código se­ gún el cual “no has matnmomo cuando no has consentimiento” Sin embargo, esta categoría se creo, no tamo paia distinguí! inexistencia s nulidad, sino nulidad \ anulabiluiad. mas en concreto, de aquellos otros casos en que el matnmomo podía sei anulado

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puede considerar implícitamente aludido en algún articulo o inferirse de su tenor*0. Lo que plantea el problema de si tiene, o no, identidad propia en el ámbito de la ineficacia. No pode­ mos decir lo mismo de los Códigos Civiles, Federal de México y del Estado de Yeraeruz, donde se emplea dicho término de forma expresa en la rúbrica del Titulo Sexto del Libro Cuarto, relativo a las obligaciones, de cada uno de ellos, asi como en los artículos 2224, de aquel, y 2157, de éste, al establecer, en idéntico texto, los casos en que tiene lugar. Ello da pie a plantearse la cuestión de si se da, o no, cana de naturaleza a la inexistencia como forma de ineficacia junto a la nulidad y anulabilidad, aunque luego se da la paradoja de que recibe el mismo tratamiento que la nulidad, lo que induce a confusión. Para un sector de la doctrina española, la categoría de la inexistencia hn servido para deslindar nulidad y anulabilidad, pero ha sido inútil e innecesaria por carecer de un régimen jurídico propio. Así, en este sentido, ya se manifestó en su momento de ('astro, para quien, "de acuerdo con la lógica formal, resulta prácticamente imposible distinguirlo de la nulidad, ya que no se ofrece criterio seguro para calificar la especialidad del supuesto de hecho”6364*67.Él admite, en principio, y sin ningún género de dudas, la figura de la inexis­ tencia, así como su utilidad, y la diferencia de la nulidad entendiendo que se trata de un "negotium non existáis" ("nichirechtsgeschiifi", en el derecho alemán), cuando la falta do requisitos positivos impide hasta la apariencia del negocio, mientras que la nulidad resul­ taría de una prohibición o requisito negativo, contrario a la validez. El negocio inexistente se compara a un fantasma y el nulo al nacido ya muerto. Pero6', al tratar del negocio nulo, considera dentro de los supuestos de nulidad en sentido amplio, además del negocio im­ perfecto y prohibido, el negocio inexistente, categoría dentro de la cual se distinguirían, a su vez: los negocios incompletos, negocios defectuosos y negocios aparentes. En la doctrina actual, para Delgado Echeverría y Parra Lueán“ , la inexistencia es un concepto desconcertante "pues no es cualidad predicable del contrato como pueden sor la invalidez o la ineficacia". A lo que añaden, "la “inexistencia" no es una categoría dog­ mática distinta de la de nulidad, sino un simple instrumento dialéctico, útil en algún caso para forzar los limites, verdaderos o supuestos, de una regulación dada sobre lu nulidad"6’. En igual sentido se posiciona Rivera Hernández61'. Delgado y de Parra, tratando de justificar, en mera hipótesis, la figura de la inexis­ tencia, entienden que el alcance práctico del contrato inexistente y del contrato nulo residiría en la posibilidad de que, de uno y otro, se derivasen consecuencias jurídicas dife­ rentes, lo que, en definitiva, dicho con otras palabras, seria identificar en la inexistencia una disciplina distinta y autónoma de la nulidad. Y, si esta diferenciación se puede llegar a 63 Los artículos: 45, referido al matrimonio, reforzado por el 73.1“: el 633, relativo a la donación de bienes inmuebles; el 1261, relativo ni contrato, puesto en relación con el 1300 y 13 10. M Op. Cit.. p. 463 y ss. 7.5 Op Cu., p. 472. 1.6 Op Cit.. p. 42 y ss. 67 Delgado Echeverría, por su pane, ya con anterioridad, considera que entre nulidad c inexistencia sólo hay una distinción terminológica “sustancialmcntc irrelevame", y califica dicha categoría como un concepto "inmaneja­ ble" ("Comentario a los artículos 1300 a 1314 de! Código Civil", en Comentarlos al Código Civil y Coni/nlaeioites joralcs. Dirigidos por Albadcjo y Diaz Alaban, lid. lideren. T XVII. Vol 2, 2“ Edición. Madrid. 1995, p. 240 y ss.j. f,í‘ En la obra de Lacmz, Elementos de Derecho Civil, l l - l . CU., p. 547.

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e s p e c ia l referen cia a

hacer, entonces sí que el concepto de inexistencia serta útil y necesario. Diferenciación que se podría argumentar en que, los contratos nulos pueden producir, a pesar de todo, ciertos efectos, más o menos excepcionales o indirectos, que son susceptibles de conver­ sión y aun, en ciertos casos, de convalidación, mientras que, en la inexistencia, todo ello quedarla excluido. Corno también en que, no todos los casos la nulidad son apreciables de oficio. Aún así, dando todo ello por cierto, entienden que, “no resulta suficiente para asen­ tar la categoría de la inexistencia como distinta de la nulidad de pleno derecho. Que ciertos contratos nulos produzcan algún efecto, o sean susceptibles de conversión, no permite distinguirde la nulidad una categoría diferente -la inexistencia-, sino tan sólo obliga a matizar ciertas diferencias entre contratos nulos, por causas que no posibilitan la construcción uni­ taria de una nueva categoría doctrina!”. Diez Picazo, por su parte, también entiende que no se puede admitir la distinción entre inexistencia e ineficacia porque, de la primera, “cabría hablar únicamente en aque­ llas hipótesis en que no se haya realizado ningún negocio jurídico, ni revista la apariencia de negocio el fenómeno jurídico discutido o calificado; pero cuando, como consecuencia de una conducta real, existe una apariencia de negocio no debe de hablarse de inexistencia, sino de ineficacia''60. Rn otro momento70, entiende que el concepto de inexistencia “carece de utilidad porque no produce consecuencias jurídicas mayores que aquellas a las que con­ duce la nulidad radical y absoluta. Y carece de necesidad porque no es preciso que la nulidad este taxativamente impuesta por la ley, sino que basta con que venga exigida por el significado y por la finalidad que deba atribuirse a la propia ley o por obra de los principios generales del derecho”71. A la vista de todo lo anterior, vemos cómo la inexistencia no ha hecho más que ge­ nerar críticas o comentarios desfavorables, posiciones en contra dentro de la doctrina, dando lugar a un sentimiento generalizado de rechazo y deseos abolición del término“ . (‘>l " I; nciícuí c ineficacia del negocio jurídico" C u , p 824 !|1 /■íimlumfiiiii'.

Vul I í )t . p 4 ‘is

!| Morales Moreno, por su parle, ¡il tratar de la ausencia de voluntad en el contrato, elude hablar de incxHlencia. lo que da u entender que descarta osle término, porque, en su opinton, "el contrato en el que falta alguno de los dómenlos del articulo I 2 0 1. es un contrato defectuoso o incompleto (según que esa carencia sea o no irreme­ diable en el momento lomado en consideración )", a lo que añade que, no le es aplicable el régimen de la amtlabdidad, más propio de los victos riel consentimiento (arts. l.tOt) y 1210), y que, "a falta de otro régimen, ha de aphcátsele el légimcn de ineficacia correspondiente a la nulidad, con los manees que impone el que no se trate de una nulidad pros emente do uciuaciún contraria a la ley. sino causada por la carencia de tos elementos necesarios para que pueda desplegar sus electos". V añade má.s adelante, "la ineficacia del contrato por falla de voluntad (consenomíenlo) no puede ser loinluiente asimilada a la ineficacia proveniente de contras cnción a la ley" Con lo cual, vemos como es consciente de que dentro de la nulidad hay oirá categoría proveniente de la ausencia de al­ gún elemento esencial peí o a la que, cu ningún momento, califica o le aplica el término inexistencia. ("C'omcntat io ahunculü I 2os Prj ( ‘odigo ( á \ d". en í nnu'nun nn u! ( odien i m i 1 í 'nmpihinomn fon;Un 2* cd h!)hRS A Miniinl l'iot | \ V ! | Vol I" II, p 218) I n esle scnlido. p o d e m o s e n c o n o , u n o s con tHi.is opin io n e s c o m o son. en tre oíros, las de l’asq ua u I taño, en la mis ma as'Ouisí slc r e c h a r e . absiga psir liberar la nu lid ad sie la ine xis tencia, "siessontnmiuntulo!.! slc la sonss's'ucusias lógicas slcris.uías sie la esim pa rac um entre el nulo y el no ser" " N o se Irata. pues, sie ¡ci\ unlis ai la ine xisten cia c o n m un ters et g e n er e sie im alislev Se ta h a de siccir que la ine xistencia no es un t e g n u e i u l e u.uia. \ s¡us' la ms a !u le / es una c s'nsecueucia pirishca spie se prrryccta sobre un p re s u p u cs ío que, nsr slessle una peí s p c s h s a e s e m i .i lista u sinls'logua. p e n i si siesde un ñ u s a dec uadít puntsi do v isla fcnom cm rl bgic o. m c i s w sei s oüsulei.ulo s m u o un "s u tu ra re " qre r u n t o m e x is ic n te l" ( V¡ilu / i i j i ¡muhi hihíiiid d e l
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Sin embargo, algún sector ’ de la doctrina si que le confiere una realidad institucio­ nal y la concibe como una causa de nulidad que se produce cuando falta en el contrato alguno de sus elementos esenciales: el consentimiento, el objeto o la causa, en concreto por simulación, o cuando no se cubra la forma ad solemniíaíem. Posición que, por otro lado, identifica la inexistencia con la llamada nulidad estructural. Gordillo Cañas ", por su parte, ha tratado de revalori/arla, no como un tipo de inefi­ cacia, sino como una posible situación o calificación peculiar del supuesto de hecho negocia!, concretamente como 'inexistencia racional o lógica”, por defecto de los elemen­ tos genéricos del negocio jurídico (consentimiento, objeto y causa). No obstante, aunque es partidario de separar la inexistencia de la nulidad, reconoce que una y otra vienen a coincidir en lo que es el resultado jurídico final y terminan por encontrarse ("nidia el non facía parijicaníur; nullum quod cst. nthil csi" \ si bien, se diferencian en la articulación del mecanismo que en cada caso lleva a este resultado y en la especialidad de electos que. supuesta la ineficacia, implica la ilicitud (arís. 1305 y 1306 CC español). ! a inexistencia se correspondería con la no verificación, o imperfección, del presupuesto negocia! o. lo que es igual, a la no concurrencia de los csseniiaUa negoen. I hi reflejo de ello lo encontra­ mos en los artículos 45 CC (‘‘no hay matrimonio sin consentimiento matrimoniar), y I 261 CC ("no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes"). Mientras que, la nulidad tendría su origen, bien en una infracción de la ley. o acto contra legan, como con­ secuencia del incumplimiento de una ley imperativa o prohibitiva (nrt. 6.3" CC), bien a resultas de la ausencia de un elemento esencial '\ Aún asi. entiende que, “la inexistencia es una posibilidad de hecho (por no verificación del presupuesto negocml) significativa en derecho de una peculiar causa de ineficacia (supuesto impeditivo de la misma), pero no de­ terminante ni constitutiva de un régimen (ni específico ni común) unitario de ineficacia. Su impronta estructural-orgamcista la mantiene en el campo tic la enología, no en el del tratamiento (funcional) de la ineficacia. De ahí que nos pnrc/cn ilegitima su inclusión en la nulidad, hasta confundirse en ella" . Después, de conformidad con lo dispuesto en su númeio 2: “fin pariieuim, no hay contrato: a) si no existe o carece de capacidad jurídica el destinatario de una oferta o de una declaración dirigida a producir efectos como acto de autonomía ¡im ada, salvo que exista el sustrato de lo que pueda llegar a ser el sujeto -como un concebido o una sociedad nnóm ma antes de su inscripción- y mientras llega a existir; b) si carece de objeto la oferta o la declaración dirigida a producir efectos como acto de autonomía de la voluntad; c) si la C1V1TAS. Madrid. 1006. p. 164 y ss.J. VÁZ QC I./ 1)1: CA S TRO , para quien se Irma de un concepto obsoleto, puesto que. “superadas, por un lado, la confusión de nulidad de pleno deiecho y nnulnhi lujad y, poi otiu. la necc sidad de la nulidad textual, la figura de la inexistencia pierde su triple (unción, retórica. Uunhcadoia y de huida de la rigidez de la textuahdad’*(Op ( p. 329 y ss ) Aunque después acaba por asimilarla a la nulidad cMtuciural para distinguirla de la nulidad por infracción de norma prohibitiva {()/> ( 'it. p. *10*1) 7-' C'.ASTÁN TOBÓ ÑAS: f i e r a ¡u¡ civil e\pañtd. i omun v local l 2. ( il. p 929. ( ¡ARÍ í A AMR ¡( >: feo ría general de lo í obligaciones v contrnton. Madrid I095. pp 400 - 4tJ I. M( )RI•N () í \ '() U f ' “Notas subí e la eficacia e ineficacia de! negocio jur ídico: inexistencia, nulidad, anuiahihdad y icscisión“ AC I9K0, p ?j)2l. 7-í ()p ( i i

p 957 y ss

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aceptación -con independencia de lo previsto en el artículo 16 apartados 6 y 7- no se co­ rresponde con la oferta, corno consecuencia del carácter equivoco de esta ùltima; d) si el hecho, o el acto, o la declaración, o la situación, aun existiendo, son incompletos, sin que pueda atribuírseles valor jurídico como tipo contractual diferente y más reducido, ni en es­ pera de la producción sobrevenida de otros elementos que podrían añadírseles". Por su parte, el CEC, según ya apuntamos en otro momento, da sustantividad pro­ pia a la nulidad (artículo 1407S) y a la inexistencia (artículo 137'v), desde el momento en que regula una y otra en preceptos distintos*0. Ello se debe, manifiesta Vaítier**1, “ajuicio del redactor final, -el profesor Gandolfi- a que se trata de dos situaciones diferentes, hoyen día, tanto en el plano ontològico como en el de las consecuencias, que son también diferentes, y merecen por ello una regu­ lación distinta. Omitir esta realidad sería, en su opinión, una laguna imperdonable y significaría remitir a los jueces nacionales la determinación de los efectos de una y otra, con lo que se comprometería seriamente la meta de la unificación del derecho europeo". Sin embargo, en palabras del propio Vattier, hay que reconocer “que se trata de una inno­ vación arriesgada puesto que no responde a los criterios imperantes en los ordenamientos vigentes en la actualidad’'. A lo que añade, “en ninguno de ellos la distinción se ha consa­ grado en lo ley, y en todos ellos prevalece la opinión según la cual la inexistencia carece de entidad conceptual y de disciplina normativa, al tiempo que se confunde con la nulidad y, en particular, se la asimila a la nulidad estructurar’*'1.

7M Según sai número I : “Salvo que la ley establezca oirá cosa, el contrato es ralo aj viendo sc i comn.no e orden público, a In.s buenas costumbres, n una norma imperativa que tenga por objeto la protección de! mte.es gneta! o la salvaguardia de situaciones de importancia social primaria, b) cuando sea contiin. cualquier otra norma imperan vn aplicable, c) cuando falte alguno de los elementos esenciales <- que se i etica n los apa t. do* > \ 4 del artículo 5, d) en los demás casos previstos en este Código y en las correspondentes disposte oftv*- de !i l Jmón l’uropca y de los Huidos miembros de la misma en cuanto sean de apiu.avión, c ) er iodos lo* c*.xo* en que, en este Código o en la ley aplicable, se establezca la exigencia de un requisito oa¡o sane ¡o i de nulidad, o p.iu. que el neto sea válido ú cuando exista una expresión semejante” n‘ Asi. según e! tenor de su numero I. se entiende como tai. “cuando no existe un hecho, un acto, una decla­ ración o una situación que puedan ser reconocidos extenormente y rc-conducidos a la nación social de contrito” K0 “Tal distinción responde n la exigencia concreta de detcmtirt&r. por un lado, el cuadro en el que el con­ trai o puede ser objeto del j ui ci o de nulidad y de producir, por excepción, los efectos ligados al contrato nulo, y por otro, las situaciones en las que no se puede identificar un acto de autonomía de la voluntad, en las que no exis­ te una situación socialmente calificable como un contrato” (VAlTlh'R: Op (V/., p 560). " 1 Uf> ( 'il , p 5 50

K- i n ! raneta, la cuna de la inexistencia, se identifica con la nulidad virtual, esto es. la que no está prevista expresamente poi un texto legal, con lo cual se descarta la autonomía de la misma y se la considera como una cuestión de hecho, o ríe grado, dentro de esta ultima No obstante, mantiene la autonomia de la inexistencia para aquellos casos en que la falta de las condiciones esenciales del contrato es tan e\ identc que hace innecesario el re­ dil so indie sal o peí unte prescindir de la prescripción de la acción de nulidad, y se estima, además, que se ha refor­ zado en la práctica legislativa por las cláusulas que se reputan como no escritas Asimismo, en el derecho italiano, es el propio ( \uhgo a \ il el que refunde to,\ que la jurisprudencia acude a ella como

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A propósito de la inexistencia, manifiesta Vattier‘v' comentando e! CEC. que, la configura "tanto como una anomalía típica de los contratos, cuanto como un tipo especial e independiente de ineficacia contractual. Esto quiere decir que la inexistencia, lejos de ser una simple categoría dogmática, se eleva al rango de la realidad normativa e institucional, que se inserta como una hipótesis más en el cuadro general de la ineficacia de los contra­ tos. Asimismo, se separa de la nulidad a la vez que se equipara a esta última, dado que sus consecuencias inmediatas son las mismas, aunque no sea susceptible de confirmación ni de conversión. En fin, la inexistencia deja de ser una situación de hecho para convertirse en un verdadero supuesto de hecho autónomo, con un régimen jurídico propio, aunque es­ cueto’'. A lo que añade, "consiste en una anomalía estructural del contrato que tiene lugar cuando es socialmente irrecognoscible. carece de efectos y desvincula a las partes, salvo las restituciones reciprocas y la indemnización de los daños y perjuicios, es insubsanable, imprescriptible y puede invocarse por vía notaría! y. tras un breve pla/o de reflexión, me­ diante una acción judicial declarativa, sin perjuicio de las acciones ejecutiv as de cesación y conminación'1.'"’ Sin embargo, no todo son para bienes. En palabras de Parra tucán, es "un tipo de anomalía contractual consistente en la ausencia de un mínimo esencial que pueda ser iden­ tificado como contrato". El CEC, primero dice en el numero 1 del articulo 0 7 cumulo no hay contrato, y después, en el número 2, enumera, a titulo meramente ejemplillcativo, toda una serie de supuestos1' , si bien, a resultas de su análisis, se puede observar cómo varias de las hipótesis en él contempladas y que provocan dicha inexistencia, constituyen supuestos de ausencia de algún elemento esencial, con lo que, en principio, parece que se quiere dar tipicidad e identidad propia a esta figura. Pero, para añadir más confusión, el artículo 140, relativo a la nulidad y sus causas, señala entre estas, en su número 1 letra e), “cuando (alte alguno de los elementos esenciales a que se refieren ios apartados 3 y 4 del milenio 5". cuando resulta que. aquel, el 3, se refiere ,t los elementos esenciales del contrato, “rt) el acuerdo de las partes y, b) el contenido", y este, el 4, a "una forma particular sólo será ne­ cesaria en los casos y para los fines indicado-- en este Código" A este respecto. Icios de aclarai dunas y de d,j respuesta a la incógnita planteada, después, el Ch'C, en el número 3 del articulo I 37, dice que, "en cuso de iluda, se entenderá que hay nulidad y no inexistencia'', lo que pone de relieve, n m u M m j u i c i o , la lucí /n ati ne ti va que tiene aquella, la nulidad, sobre ésta, la inexistencia, porque parece dar a entender que la primera "absorbe" a la segunda, o que prevalece sobre ella, o que los casos de ine­ xistencia, en última instancia, se consideran de nulidad, lin este sentido, Vaiiierh<', en comentario a esta norma del número 3 del articulo 137, y tratando, tal vez. de justificar am­ bas figuras, manifiesta que “la disciplina de la inexistencia es de carácter excepcional... de

un expediente retórico en ios casos de nulidad, sobre todo por simulación, tanto absoluta como relativa Ademas, en la doctrina coexisten tres concepciones distintas sobre la inexistencia un concepto, una institución, una situa­ ción de hecho. K' Op Cu . p. 562. Op Cu . p. 56> K<; ¡cu. \c cita a pie de pagina numero 76 Kí> Op Cu p 566 1 9 1

T e n t i m i i a \ ai l u a l e s d e la t n e f u a t tu en e l D e r e c h o P a t r i m o n i a l l a m e t í ' : l e n e tu

especial referencia a

manera que no se puede aplicar por analogia a los casos sancionados con la nulidad". Lo cual induce, no obstante, como ya decíamos en otro momento, a confusión*. Y, acerca de los efectos que se derivan de una y otra categoría, por un lado, el CEC se refiere a la “situación derivada de la inexistencia” (artículo 138), y por otro, a “los efec­ tos de la nulidad” (artículo 141}. Uno y otro precepto, en redacción idéntica establecen en su respectivo número 1 que, tanto aquella como ésta, “determina la ausencia total de cual­ quier efecto en el ámbito contractual con independencia de las obligaciones de restitución previstas en el artículo 160 y de la responsabilidad por daños prevista en el artículo 161". Con lo cual, vemos corno una y otra, en principio, se puede decir que están totalmente equiparadas en cuanto a las consecuencias que de ellas se derivan, sin embargo, hay algu­ nas diferencias de régimen jurídico, ya apuntadas hace un momento: de la posibilidad de conversión y el plazo de prescripción a que está sujeta ésta, ia nulidad, a diferencia de la inexistencia8". En lo que se refiere al derecho español, en el texto del Código Civil (art. ! 2 6 1 la ausencia de un elemento esencial, constituye un caso de nulidad y, al mismo tiempo, de inexistencia. De lo que se podría sacar, en principio, la conclusión de que la situación de inexistencia es la misma que la del contrato nulo y, por tanto, son la misma y se vendrían a equiparar. Ante ello, se plantea, en consecuencia, la problemática de, si en este supuesto, estamos ante un caso de inexistencia, o si de nulidad. Desde el punto de vista de la jurisprudencia, el Tribunal Supremo español utiliza el término inexistencia cuando se refiere a contratos que no reúnen los requisitos del artículo 1261. reservando, o aplicando, el de nulidad radical, total o absoluta, o de pleno derecho. K/ Sin embargo, a propugno de olio, «punta Parra l ucán que "no pucck que L mcvAtcncu. '»cu una can*» de nulidad referida á! supuesto de hecho contractual y a l«¿ que !c es aplicable el momo régimen co porque en él Código se ha querido configurar la inexistencia como urw categoria d o t m u de L nuhd.uf {Up C//. p. 560 y >.s ), ante lo que se plantea la cuestión de qué utilidad ocra iru.iSv.ncr L distinción entre inexistencia \ nulidad, y señala dos dtfcrcnc no entre una y otra figura por un lado. lo* contratos nulo-. si verran susceptibles de conversión (un 145 del Código), mientras que los inexistentes no, \ por otro. L circunstuncu de que L dcJ< ra­ ción de nulidad está sujeta a un pla/o de prescripción de dicv años tomados desde la lecru vie ccLbramon de! contrato (art 141 ? del Código), a diferencia de la inexistencia que no !o o-ra. auscrura de pL.-u que m sera. Unto pura el ejercicio de una ¡iuion, como para la oposición de \n correspondiente excepción pera el caso de que J guien exigiera una prestación domada de un supuesto contrato inexistente A prepósito de ello, comenta Vatiicr que, "se distingue la inexistencia de la nulidad de! contrato, lo que se debe, a juicio del ivdnctor final de texto, a que se irata de dos situaciones diferentes, hoy en dia. tamo en el plano on­ tològico como en el de las consecuencias, que son también diferentes, y merecen por ello una regulación distinta" "Sin embargo, hay que reconocer que se trata de una innovación arriesgada puesto que no responde a los criterios imperantes en los ordenamientos vigentes en la actualidad. l n ninguno de ellos la distinción se ha consagrado en la ley. y en iodos ellos prevalece la opinión según la cual la inexistencia carece de emulad conceptual y de disciplina normativa, al tiempo que se confunde con la nulidad y. en particular, se ln asimila a la nulidad estructural .Asimis­ mo. se entiende que la utilidad, pese a las omisiones c imprecisiones de los Códigos, es la unica anomalia prevista y regulada por el derecho positivo, siempre en contraposición con la anulahihdad" (Op Cu . p 559) A lo que añade más adelante, a proposito de la inexistencia que. "v islas las indicaciones del Antepro) ccu>. la inexistencia se puede definir atendiendo a sus e.tusas, electos ) humus de ejercicio, b.n este sentido, consiste en una anomalia estua, tuta! del contrato que tiene lugar cuando es socialmente irrecognosctblc. carece de electos ) desv incula a las paites, s.dv o las resti (tu iones reciprocas \ la mdcnmi/ación de los danos \ perjuicios, es insubsana­ ble, impresciiptibic v puede tnv os ai se por v u notai i.tl \ . tras un brvv c plu/o de re ile xión, mediante una acción judi­ cial decimato a. sin peijmcio de las ,u viones ejecuto as de cesación \ conminación" (Op ( it.. p 5 6 M k'l) Según su tenoi "No hav contrato sino rannido vonramen los requisitos siguientes I'“ - Consentimiento de los von li atantes t )bjoío v iei to que sea maten a del ranura So i" • ( ausa de ia obligación que se cstahlc/ca"

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para aquellos en los que se ha producido la infracción de una norma imperativa o prohibiti­ va por aplicación de lo dispuesto en el artículo 6.3 del Código Civil*'. No obstante, con ello no pretende extraer consecuencias distintas de una y otra figura, sin reeondueir a la ca­ tegoría o tipo de la inexistencia una de las manifestaciones de la nulidad, de lo que se deriva la consecuencia, o la conclusión, de que tal distinción es poco relevante’' 1. Más, en concreto, ha tratado como casos de inexistencia: la simulación absoluta, la falta de objeto (por imposibilidad -art. 1272 CC-, o por falta de determinación suficiente -nrí. 1273 CC-), la ausencia total de voluntad o consentimiento, o la inobservancia de la forma cuando esta tiene carácter esencia! y actúa a modo de requisito adsolemnitatem No obstante, curio­ samente, el Tribunal Supremo, en la fundamentación jurídica de sus sentencias, habla de "nulidad o inexistencia” o, "nulidad radical o inexistencia”, cumulo califica la ineficacia que se produce en los casos en que se ha \ ¡sto afectado alguno de los elementos esenciales del acto o contrato, lo que no ocurre cuando dicha nulidad se produce por otra causa, por infracción de normas imperativas o prohibitivas, en ctt\o caso sólo habla de nulidad, lo cual nos da a entender, si comparamos entre uno y otro supuesto que, en aquel cuso, el Tri­ bunal reconoce que los términos inexistencia y nulidad tienen el mismo significado, son ambivalentes o equivalentes entre sí para definir la ineficacia que se refiere a algún ele­ mento calificado de esencial. fin nuestra opinión, la inexistencia, desde un punto de \ ista pura y estrictamente teórico, y atendiendo a su origen o al hecho del que emana o procede, es una modalidad de ineficacia que se caracteriza por el hecho de que tiene lugar cuando, en el momento de la celebración de un acto, contrato o negocio jurídico, se produce la ausencia de algún ele­ mento calificado de esencial que afecta a la génesis o nacimiento del mismo, sin el cual no puede tener lugar"' y, por tanto, no se puede constituir válidamente porque es un prestí puesto básico que forma parte de su estructura, de tal manera que dicha ausencia impute que nazca de forma legal y válida a la s ida anadien y, en consecuencia, si no se cumple u observ a, es como si nunca se hubiese llegado a celebrar De ahí que. ai amparo tlel snuiifi eado gramatical o etimológico del término \ de la definición ¡interior, si seria, en pi mcipio, correcto hablar de inexistencia, cuando se produce una circunstancia de esta nimii ale/ii por cuanto se alude a un caso de no existencia o incumplimiento de algún elemento que se con sidera por la ley de necesaria e inexcusable observancia pañi la valida constitución del acto, contrato o negocio jurídico de que se trate"".

1)0 fin su virtud: “ [.os netos com íanos a las normas nnperaltvas y a las prohibitivas son nulos ¡le pleno tle rocho, salvo que en ellas se establezca un elccio distinto para el casi) de contravención".

'U I'cuse en esie sentido a l)ld.(i A D O I ( III VT.KKIA “t onicniario a los aiiículos I 'lilla I 'IddelCódi go civil”, en ¡il Ctnhpn ¡ ¡ n /1 Cu/ií/u/ui ames /mu/ec ()[> ( ¡I . p '00 Q-

V.-X/i.H | - / D! i VSIKD Op C u . p 1 - i ' v s s

Son elementos esenciales, la falta de conseno míenlo, el oh¡efo cierto o la causa. a¡ amputo del at t íeulo 1261 del Código Civil español, o la talla de consemunicnlo o de obicio. al amputo de lo dispuesto en el .'míenlo 2 1?7 del Código C iv il del lisiado de Vcracru/. o 2224 del ( 'ódigo ( iv il I edcr.d de México <)'s Id problema surge cuando pretendemos simar o encajar esta íiguia. ya desde el pinito de vista publico, dentro del ámbito de la ineficacia debatiéndose la cuestión de si se trata de una modalidad que nene piopia sus tantivulad. identidad, autonomía c independencia, con su propia casuisiica. c a u d c ic s y electos que la llaga peí fcctamcmc difercnciable de las demás figuras, al tiempo que se conslituya como una llueca la le g o iía de

ineficacia y apone algo nucv o a las \ a conoc idas, o si. po¡ e! comí ario, culi a en i olr.ion o se ídem i í u a c on alguna

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T r ndi iu i a \ tu i u a l e \ d e l a i n e f i c a c i a en e l D e r e c h o P a t r i m o n i a l la m e a u e nc ía

especial referencia a

Sin embargo, al anterior supuesto de hecho se le suma también, según el sentir mayorítario de la doctrina y de ia jurisprudencia, la hipótesis de que en el momento de la celebración del acto o contrato se haya producido la ausencia de algún elemento esencial, lo que antes habíamos calificado de inexistencia, en cuyo caso, estaríamos también ante un caso de nulidad. De lo que se deriva la consecuencia de que, desde el punto de vista jurídico, una y otra figura vendrían a coincidir, incluso ser la misma, al tener en común un mismo su­ puesto de hecho, ante lo que se podría decir que, en este caso, la inexistencia es un supuesto de nulidad. No obstante, esta regla no se puede invocar al revés porque no toda nulidad es un caso de inexistencia ya que, como hemos apuntado, para que se dé la nulidad absoluta es pre­ ciso que el acto o negocio de que se trate haya nacido válidamente conforme a derecho por haberse cumplido todos sus elementos esenciales, sí bien, es nulo porque se ha celebrado in­ fringiendo algún precepto legal de carácter imperativo o prohibitivo. Ahora bien, si cotejamos esta figura con la nulidad*', se puede decir que la inexis­ tencia es una forma de nulidad porque tiene lugar o se refiere a una de las dos manifestaciones en que ésta puede tener lugar. De ahí que, al menos en teoría, pero como categorías meramente conceptuales, una y otra, pueden ser diferenciables entre si, aunque, entendida la nulidad en sentido amplio, estaría incluida dentro de ella la inexistencia, mo­ mento en el que surge ia cuestión, también la confusión, de cómo calificar, desde el punto de vista estricto y jurídico, la ausencia de un elemento esencial, si de inexistencia o si denulidad. Planteado en otros términos, nos preguntamos, ¿se puede seguir hablando de la inexistencia como figura distinta de la nulidad?, o si, por el contrario, son y significan lo mismo, y es inútil la distinción porque la inexistencia es, en realidad, un caso de nulidad. Abundando en la problemática que existe entre ambos términos, sucede que, cuan­ do la ley exige que un determinado elemento, elevado al rango de esencial, como es el consentimiento (nrls. 45, 73.1° y 1261 GC) o la forma acl solemnitatem (arts. 633, 1280. 1327, 1875 CC), se ha de cumplir necesaria e imperativamente, de tal manera que sin él, en ningún caso, el neto, negocio o contrato de que se trate no nace, es como si nunca se hubie­ se llegado a contraer o celebrar, a nuestro juicio, está exigiendo, aunque no lo diga así, de forma expresa, que ese requisito se ha de cumplir de manera preceptiva si queremos que ita/en como tal legal y válidamente a la vida jurídica porque, en caso contrario, si no se cumple, no nuce, incluso se puede decir, en el sentido propio del término, que no llega a existir. La ausencia o inobservancia ele algún elemento esencial se sanciona con la inexis­ tencia dei acto, lie lo que se deriva, por extensión, su nulidad. Es decir, el cumplimiento del elemento esencial se eleva al rango de mandato imperativo, de necesaria y estricta obser-

líe las ya existentes. mas en enm ielo, como \>\ hemos apuntado. con la nulidad, en los términos de si una y otra se

¡denlif ican y \ icnen a Mgmlieat lo mismo por t uanío. como ahora veremos, lo que es causa de inexistencia lo es también tic nulidad gs Modahd.ul de m eiu acia que tiene lugai cuando el acl o. contrato o negocio jurídico de que se trate, se ha cd ebi.u lo \ al idamente < . oníonne a deles ho. ion*, uniendo en él todos sus elementos esenciales pero infringiendo algún piecepio legal de caiáetei unpetato o o prohibáis o, en cuso caso, pea otro lado, al amparo de lo dispuesto cu el a ü k üío

ó í 1\ se dice que es una nulidad de pleno derecho, radical, total o absoluta

Por tanto, la nulidad

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vancia, si queremos que el contrato o negocio de que se trate exista y. por tanto, se viene a confundir lo esencial con lo imperativo. De ahí que, cabria plantearse, si el incumplimiento de un elemento esencial del contrato constituye infracción de una norma imperativa desde el momento en que se exige por la ley de manera necesaria el cumplimiento del mismo para el válido nacimiento del contrato de que se trate, tenemos que los casos de inexistencia se rceondueirian a la cate­ goría de nulidad absoluta. De ello se deriva la consecuencia de que, muchas veces, es difícil deslindar lo nulo de lo inexistente como categoría distinta porque lo uno implica lo otro, de forma reciproca, en cuyo caso, nulidad e inexistencia vendrían a coincidir*. Inclu­ so, haciendo un juego de palabras, se podría decir que, el negocio inexistente, a diferencia del nulo, no existe ni tan siquiera como supuesto de hecho ante la ausencia de elementos esenciales, es un "no negocio”, mientras que, el nulo, si puede decir que existe como su­ puesto de hecho, aunque no desde el punto de vista jurídico por razón de su ilicitud. Se ha llegado a decir en este sentido, con rasión, que, la inexistencia, desde un punto de vista extrínseco, es equiparable a una inexistencia material, de hecho, mientras que, desde un punto de vista intrínseco*5 , la nulidad lo seria a una inexistencia jurídica. Por otro lado, en lo que se refiere a los efectos o consecuencias que se derivan de los supuestos que se califican, en principio, de inexistencia, son equiparables a los de nulidad radical, total o absoluta del articulo 6.3" CC. por no decir que son los mismos. La nulidad total o absoluta produce la negación de los efectos que son característicos del acto, contrato o negocio jurí­ dico de queso tráte, equiparándose así a la "no existencia” (r/r., aris. -15, 73,1“ y 1261 CC), sin perjuicio de aquellos en que se establezca por la ley un electo distinto en caso de con­ travención (arts. 6.3 y 1305, 1306 CC). Lo que constituye un argumento más para hacer inútil o estéril el tipo o categoría de la inexistencia dentro de la ineficacia. Sin perjuicio de ello, el término inexistencia sí podría servirnos, desde un punto de vista pura y estrictamente teórico, siquiera como un criterio, un recurso o un instrumento dialéctico o retórico, incluso pedagógico o didáctico, a l o s solos electos de pretender esta* blccer dentro de la nulidad absoluta -y sin que por ello se le quiera d:u. en modo alguno, ninguna trascendencia jurídica ni práctica-, una subespccie o categot iu de la imsmn que tu­ viere por origen o causa exclusiva, la ausencia o el incumplimiento de un dcniento esencial, que es distinta de la que tiene su origen en la infracción tic normas imperativas. Vemos así cómo, a través de la inexistencia, no se alude a una categoría distinta, ni nueva, ni diferente de la nulidad, sino que viene referida a una de las dos manifestaciones en que ésta consiste, además de que, en realidad, en sentido estricto y desde un punto de vista jurídico, tanto en cuanto al hecho del que toma origen, como en lo que se refiere a las consecuencias o efectos, tanto jurídicos como prácticos, que de la misma se derivan, se tra­ ta, entendemos, de un supuesto de nulidad de pleno derecho, radical, total o qi' Tal es el caso del mimen) 1" del articulo 7.1 CC. que califica de nulo, en sentido propio o de pleno dere cho. el matrimonio comraido sin consentimiento mammonm! (dentro del cual estarían los supuestos de simula ción y de reseñ a mental), en coherencia con lo preceptuado en el articulo -¡7 í ' ( \ aunque después, no iodos los demás supuestos que en dicho articulo 71 se contemplan son de nulidad absoluta desde el momento en que se per mne la convalidación o subsanación del mismo -tal es el caso del m ainm om o contraído pot un menor de edad (art 75 CCj. o en el que existiere un victo del consentimiento íart 76 CC)-. como tampoco de inexistencia ql

Acerca del análisis de esta visión, ic o o - ( ‘A S A N t )h VA, S Á N ( I I I ./ ( )¡> C u . p 16

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Tt'iulctu tu s ( a l u ü l e s d e la i n e f i c a c i a en e l D e r e c h o P a t r i m o n i a l ¡a i n e x i s t e n c i a

especia! referencia a

absoluta'^prohibitivas. Es decir, una forma de nulidad, y por ello, de ineficacia, que sena consecuencia de la falla de un c-lemenío o presupuesto esencial que se considera necesario e imprescindible para la existencia de la declaración y sin el cual nunca podrá tener lugar, que equivaldría a un supuesto de inexistencia, y otra forma de nulidad que resultaría de la violación de alguna norma de aquella naturaleza. Ahora bien, tal planteamiento, no es más que una distinción puramente teórica porque el empleo del término inexistencia, no signi­ fica que se dé carta de naturaleza o sustantivídad propia e independiente dentro de la ineficacia, a una modalidad concreta que provenga de la ausencia o el incumplimiento de un elemento esencial. Esta hipótesis, junto con la infracción de normas imperativas o prohibitivas, constituyen, en términos estrictos, causa de nulidad absoluta, de tal manera que ambos supuestos pertenecen a la misma categoría de ineficacia y, además, se da la cir­ cunstancia de que las consecuencias jurídicas que se derivan de una y otra son las mismas, lo que hace borrar definitivamente todo atisbo de diferencia que se pudiere inferir, o indu­ cir, del hecho de que se pretenda distinguir, dentro de la categoría de la nulidad absoluta, dos modalidades o manifestaciones de la misma. Sólo hay una modalidad de nulidad pero que puede provenir de dos causas o supuestos diferentes: la ausencia o el incumplimiento de un elemento esencial y la infracción de normas imperativas o prohibitivas. En conclusión, n nuestro juicio, la inexistencia no deja de ser una forma o manifesta­ ción de la nulidad, de esa nulidad estructural de que hablaba el profesor Federico de Castro, porque afecta a alguno de los elementos que configuran de forma esencial el esqueleto del acto, contrato o negocio de que se trate. Distinto sucede en aquellos casos en los que se produ­ ce la infracción de normas imperativas o prohibitivas donde sí podríamos estar hablando de nulidad absoluta, o de pleno derecho, en sentido estricto, pero no de inexistencia porque dicha infracción no quita para que los elementos esenciales exigidos por la ley sí se hayan cumplido. Todo ello nos conduce a que, la inexistencia es un concepto que carece de entidad jurídica su­ ficiente como pan) dar lugar a una categoría propia, autónoma e independiente dentro de la ineficacia por lo que debería de ser, no ya desterrado o abandonado, sino totalmente borrado como acepción jurídica, porque es equívoco y estéril, induce a confusión y no aporta nada nue­ vo ni diferente o distinto en el ámbito de la ineficacia ante la figura de la nulidad.

No obstante, haciendo tm juego de palabras. podríamos decir que. si bien los casos de inexistencia, son de nulidad, no todos los casos de nulidad, son de inexistencia Por ello, una y otra figura, desde un punto de s ista pma y estrictamente leonco o conceptual, serían pcriectamcntc ditcrcnciables entre si, pero, habida cuenta de que la nulidad. po¡ d ecido de alguna manera, “ absorbe“ a la inexistencia por ser ésta una manifestación de aque­ lla y. miomas, los electos que de ella se dern an son los misinos que los de la nulidad, resulta inútil, incluso tnscr\ ible y totalmente esténi. desde el punió de \ ixta de la ineficacia > de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella, el tóimmo inexistencia pata ulentihcar a un supuesto o modalidad de ineficacia porque no aporta especia­ lidad alguna poi ia /011 del sujuicsto de hecho que la moto a por cuanto es el mismo que uno de los que dan lugar a la nulidad absoluta

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TERCERA PARTE DERECHO DE CONSUMO Y RESPONSABILIDAD

PUBLICIDAD ENGAÑOSA EN EL SISTEMA JURÍDICO ESPAÑOL Y EL DERECHO MEXICANO José de Jesús Díaz Rebolledo * Sumario: i. Planteamiento del problema. 2. Actividad publicitaria y economía de mercado: a). Actividad publicitaria; b). Feononua de mercado. 3. Protección de los intereses legítimos. 4. Regulación jurídica de la publicidad. 5. Regulación de la pu­ blicidad engañosa en la legislación española: a) Publicidad l-'ngañosn. 6. Marco jurídico de la publicidad engañosa en la legislación nacional: ai 1 cv 1-0(101al de Ra­ dio y Televisión; b|. Ley General de Salud ?. A manera de conclusión.

1. Planteamiento del problema Que la publicidad inv ade nuestras vidas es un hecho que nadie discute. Pero ¿que electos tiene en el ámbito de! consumo?, ¿en qué grado puede afectar o determinar nuestras deci­ siones de compra?, ¿vale todo con tal de vender'.’ Planteamos el siguiente escennno comercial presentado durante la barra infantil de la televisión nacional, la publicidad en mención; se basa en la animación de una marea de ce­ reales de la compañía Kclloag a . s u personaje, e! “ ’1 igie 1 oño", x u p n puesta a mu escena de niños jugando un upo de hockey sobre hielo y baloncesto I ,4 vo/ en "ufi" dice »tai verdade­ ro tigre se hace entrenando duro y desayunando /ue:mt:o que te llenan de eneipia para ganar». La escena cambia y uno de los niños da un salto nu-.sl hasta alcan/ui una canasta de baloncesto e incluso, se cuelga de ella, t.a vo/ continua »son riquísimas, liaran un tipie de n Tu también, demuéstralo»; a lo largo del anuncio se pu-scul.in ¡mayenes en que el nmu v el Tigre, de manera deliberada se confunden: primero, e! niño pone su mano sobre un aerílieo y lo que queda marcado no es su mano, sino la huella del tigre y, la segunda, el niño inicia su salto extraordinario y la escena cambia y sobre el hielo se ve renejado el salto, pero no es el niño, es el personaje del Tigre Toño el que está sallando, y la escena vuelve a! niño que al­ canza el cesto y cuelga de él. El Tigre Toño y el niño se confunden, son uno. La leyenda «harán un tigre de ti» se repite también en algunos de los empaques del producto. Publicidad que fue objeto de demanda1 por una asociación de consumidores que existe en el pais. ya que la publicidad que la patrocinadora del anuncio sugiere a su midiere5* Doctorando de la l b m c m d a d tic Salamanca. I-Apaña 5

i.b O N Z A R A C iÜ / A . (¿a b rid . “ Demandan a K d lo g g ’s y Nestíé por publicidad engañosa para niños“ . 8 de agosto dé 2007. M é jic o . Ln un estudio rec ternemente api icario en m cnoics de ó a i I anos, en d que se descubrió que 94 por ciento pretería las recomendaciones de alimentos d d \ igre i oño (mascota de Ke-

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lio g g \ j y tic Ronald M e Dortaid. que las de su- padres

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cia, es que con el consumo de dichas productos, podrá realizar actividades físicas inusuales. Además, se habla de un fortícalcio que permite «crecer grande y fuerte», lo que es un engaño. La expansión del suceso del consumo, originada por la globalización misma, por los avances técnicos y científicos, el papel y la fuerza social, económica y política que el sector empresarial juega aunado a la fuerza de los medios de comunicación, a través de campañas publicitarias millonarias “en virtud de un condicionamiento psicológico”*, es decir, “los cambios que han ido operando en el mercado’0 , acarrean nuevas formas de plantearse el derecho, nucías situaciones necesarias de estudio y sobre todo nuevos pro­ blemas a los cuales es necesario darles solución. El desarrollo de los países capitalistas a lo largo de la segunda mitad del siglo XX, han ido produciendo notables cambios en la organización del mercado, lo que ha hecho aparecer una nueva forma de interpretación económica, lo que ha sido bautizado con el nombre de «sociedad opulenta o sociedad de alto consumo en masa»; nueva situación que es fruto de un proceso evolutivo en el que las posiciones del productor y del consumidor han sufrido importantes cambios y a través de la cual, la publicidad ha llegado a convertir­ se en una institución económica de trascendental importancia dentro del sistema de­ marcado. "Desde el pumo de vista industrial, la producción de masas (...) consigue una productividad que provoca una avalancha de bienes y servicios a ofertar en e! mercado. Desde el punto de vista empresarial, la necesidad de vender esa gran cantidad de bienes y servicios exige la apa­ rición de nuevas fórmulas de contacto social y jurídico entre empresarios y consumidores".1 Se dice que el derecho avanza de la misma manera que avanza la sociedad, que el de­ recho debe de adecuarse a las situaciones que la vida diaria, la ciencia o la sociedad reclaman; la publicidad es un fenómeno comunicativo complejo, que afecta a diversos cam­ pos de la actividad humana y entre ellas al propio derecho, en cuanto influyen aspectos tanto del derecho a la información como del derecho mercantil'; fenómeno característico de las sociedades de consumo, es inimaginable alcanzar las actuales cuotas de consumo de los paí­ ses desarrollados sin el estímulo publicitario. La eficacia de la publicidad hace que su interés no esté reservado, ni sea propio del mundo comercial, lo que hace difícil su conceptuaii/aeión; la publicidad en su sentido más puro se define como "cualidad o estado de público'“6; S por oirá parte, se puede entender la publicidad como medio de divulgación de anuncios de carácter comercia! para atraer a posibles compradores, espectadores, usuarios, etc.7 Jurídica­

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mente la diferencia entre ambas es relevante: la primera acepción de publicidad es producto de un deber, en cambio la segunda supone el ejercicio de un derecho.'' Este estudio teórico de las manifestaciones informativas y persuasivas para vender mercancías nos descubre que los mecanismos y modos de hacer publicidad, han estado re­ pletas de fuertes dosis de intuiciones, experiencias, improvisaciones de sentido común, uso de técnicas surgidas de la práctica y la propia imaginación del hombre. El mayor desarrollo de la publicidad entendida como publicidad comercial, se produ­ cirá durante la Ilustración como consecuencia de la Revolución Industrial. En este momento, se sientan las bases de la publicidad como instrumento que en adelante servirá para informar sobre la actividad mercantil4. Los principios sociales y económicos que rigen esta nueva época se trasladan a todos los aspectos de la vida; la publicidad se desarrolla desde este mo­ mento como un modo de transmitir información con objeto de atraer a futuros compradores, las nuevas formas artísticas y técnicas se utilizan para la realización de anuncios publicita­ rios (imágenes fáciles y de clara lectura, que no se olviden y que inciten al uso o a la compra). El mercado se convirtió en una institución central encargada de absorber la oferta creciente de productos poniendo en relación a compradores y vendedores para rcnli/nr las transferencias de propiedad de la mercancía objeto de los intercambios: el mercado sera algo que está ahi y que ahí permanecerá recibiendo los productos, mismo que se encargará de fa­ cilitar la información necesaria para que, de acuerdo con el pensamiento liberal de la ¿poca, el consumidor pudiera escoger libremente los productos; es el «remo del orden de la compe­ tencia» y de la libertad del comercio; surge la generalización acerca del verdadero valor de los bienes y servicios; es decir, existe un proceso de propia rectitud en el mercado. Es lógico que la irrupción de la publicidad, (presente en todos los ámbitos de la vida humana), hay» preocupado al mundo del derecho. Su control, se hace imprescindible por la influencia tan fuerte que tiene como instrumento de ordenación de las conductas de ios consumidores y de la peculiaridad de la libertad del mercado. En esta era de consumo en masa, donde los enfoques de consumidor y productor se alteran, donde las economías dependen primordialmentc de la producción masiva de ar­ tículos. las ventajas del productor se derivan de esos niveles de producción, exigen que se mantengan funcionando mediante la venta también masiva de productos, impulsando al consumidor a comprarlos en cantidades suficientes como para muigat tos riesgos tinuncicros del capital invertido en el proceso de creación de bienes y servicios. Las formas de vida evolucionan conforme aparecen nuevos artículos que satisfacen de forma diferente las ne­ cesidades de los individuos, ocasionando nuevos deseos que permiten la absorción de la gigantesca oferta de la que es preciso informar. Cuando los empresarios, publicistas y de­ más profesionales dedicados a esta u otra actividad comercial deciden desarrollar una campaña que llegue a ser impactante, novedosa, original y persuasiva para que el consu­ midor aumente sus niveles de compra, deben de tener el cuidado tic no utilizar mensajes que tiendan al error del público que afecten su comportamiento económico. ¿Pero de qué ^

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u S Á N C 'H I’Z C11 José Ram ón . /i/ e r e fustucut tic ¡a ¡>ui>iu uitui. ( 'icnt tu. M n d n d , I 9K9, p -15 65 BH l.L M.Al.i.RN. I . ( orr edoira y A lfonso, I y ( ousid o ( »on/ á le /. M P de re ch o de la in h u m a c ió n I Silic­ ios y me dios, C olc x, M ad rid. 1692. p 2K - 29 |- P RN A N U I / , A . í i a m echen. I . ! !mo. J, I fis iona tie! Arle. Vi een s-V iv c s. Barce lona . 1996. p 527 - 529

20!

r u b í n u l a d e n g a ñ o s a en e l u u e m a j u r í d i c o e s p a ñ o l y e l d e r e c h o m e x i c a n o

tipo y en qué consiste la información que proporciona el productor al consumidor sobre los artículos ofertados? Desde luego que su objetivo primero, es vender y, por consiguien­ te, sobre esta base la información más efectiva será aquella que impulse a la gente a comprar. Sin embargo, no toda publicidad es veraz; esta debe de contar con ciertas condi­ ciones para que el producto ofertado sea de acuerdo a los principios contractuales; es así que la publicidad deberá de ser veraz, ajustándose a las características, condiciones, utili­ dad y finalidad del producto o servicio a lo cual, cabe ahora preguntamos, ¿Qué es la publicidad engañosa?, ¿Qué relación existe entre esta actividad y la protección al consu­ midor?, ¿podría ser considerada esta actividad cómo un fraude a los consumidores? estas interrogantes y otras que se presenten trataremos de darle una respuesta para una mejor comprensión de este tema. 2. La actividad publicitaria y economía de mercado Bn el estudio de la regulación jurídica de la publicidad engañosa en nuestro país pa­ rece lo más correcto comenzar con el examen de la regulación teórica de la misma, corno poso metodológico previo, por lo cual debemos de establecer el significado que la activi­ dad publicitaria posee dentro de un sistema de economía de mercado. Actividad que como veremos es un “fenómeno reflejo de la sociedad actual, en que la tecnología y el desarrollo de la economía están marcando las pautas del comportamiento social y económico de los pueblos."101 a). Actividad publicitaria Una de las características del mercado, es la utilización de instrumentos que tien­ dan aproximar a los consumidores a los productos o señuelos brindados por los empresarios. Instrumentos incluidos dentro del concepto de publicidad; tengamos presen­ te que ci término mencionado, no tiene una acepción unívoca; ya que puede hacer alusión tanto al modo publicitario, al mensaje o al medio por el cual se da a conocer el producto. La comunicación publicitaria tiene tal variedad de facetas y tan diversas manifestaciones que su conecptuali/aeión no resulta fácil". Por tal razón, podemos adelantar diciendo que “la publicidad es un ¡nodo de pro­ moción a través de la cual el consumidor conoce, se motiva y decide sobre bienes y servicios existentes en el mercado. Como resultado de la actividad publicitaria, el consu­ midor determina su consumo con la información contenida en el mensaje publicitario, por lo que dicha información desempeña un papel fundamental en el otorgamiento de su con­ sentimiento contractual"1’. Antepuesto a un análisis jurídico del tema planteado, debemos tener presente la cuestión social y teórica de la publicidad, esto con la finalidad de poder interpretar el fenómeno que actualmente requiere su regulación para la protección de los intereses de los consumidores y usuarios de los productos que se les ofrecen. Entendido como un ¡mulo de comunicación con gran repercusión social, la función principal de la pu­ 10 i i AKí )N \ \ ¡i \K. Si! \ iit. h u e la ^ t u l \ p e n a l ¡le la ¡m H u nhnl. Khí Ttnint lo Blandí, íapaña, 1

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11 S A N I A ) í I \ . í > / ’ { > / . } ' "0 1 ' (,i M U I \ S AIS. I ornando, " M e e tos de lu publtca dad engañosa soba* la v ulule/ de los contratos cele­ brados con consumidores". AVt iwa de ¡ V> a lu> /VnOi/o. numero 'K Instituto de Itu csttgac iones Jurídicas de la l ’N X M .h tt p ww w u n h I k as imam m\ publte.i re\ derpm cont s) dtr d ía ' htm

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blicidad, es la divulgación por parte de un productor identificado de una serie de propuestas de compra de tipo persuasivo de su mercancía, entre una serie de consumidores con la característica de ser un grupo anónimo, geográficamente disperso y heterogéneo; estas razones hacen también que la publicidad sea el principal medio de información pre­ contractual, al menos desde el punto de vista del número de personas a quienes llega1'. Podernos observar de acuerdo a lo señalado en el párrafo anterior, que la publicidad como modelo de comunicación contiene las notas distintivas de todo proceso eomnnicacional; un emisor de un mensaje que a través de diversos canales lo dirige a una masa de indivi­ duos, con el fin de obtener un efecto determinado, tanto el carácter persuasivo como la inexistencia de una respuesta inmediata al mensaje recibido, hacen notar unas característi­ cas singulares de este proceso. Los modos de hacer publicidad han cambiado conforme cambia la sociedad y son cada vez más numerosos. No obstante, a pesar de haber cambiado la manera de hacer pu­ blicidad, lo que se mantiene siempre latente es el deseo de atraer la atención del receptor del mensaje, siendo la persuasión un elemento común a todo mensaje publicitario1'5. Centrándonos en el concepto de publicidad, entendida como modo de comunica­ ción,1'’ debemos de tener presente que la comunicación de masas “es esencialmente unilateral, ya que, aunque existe una cierta retroalimentación, ésta so realiza con retraso y de manera incompleta''.1'’ Tres son los factores que caracterizan a la comunicación de masas1 , primero la na­ turaleza del receptor, dirigida como se mencionó anteriormente a un público masivo, heterogéneo, anónimo"“; segundo, la naturaleza de su propia comunicación se cnr.ictcnzn por ser pública, rápida y transitoria, su mensaje no va dirigido a nadie en especial y, toree ro, la naturaleza del emisor viene determinada por la organización de tipo técnico industrial necesario para cumplir con su función, el cual necesita controles normativos y mecanismos de rendición de cuentas tanto a la autoridad como ni público. Identificar al emisor, el mensaje y el receptor, nos permite comp.uut hasta qu» momento m pueden pre­ sentar las características de la comunicación de masas \ dtfeu tic.,ulos de Itt comunicación publicitaria. Primeramente, el receptor de la comunicación puNu nm ta \ teñe determinado por dirigirse (igualmente que en la comunicación de masas), .> un publico heterogéneo, masivo, disperso geográficamente y anónimo. 716* 1' PHRLZ GARCÍA. P. A. L a información en la con ¡caten uní ¡invada. Mi ante n o de Sanidad Madrid, 1990, p. 197. 19

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consumo,

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G A pesar de ser la comunicación un lema ampliamente trillado, se puede definir como la (pie se concílle como un completo conjunto de acontecimientos que se realiza entre un emisor de signos y un receptor de signos a través de un canal determinado, siempre que exista entre ambos un amplio consenso sobre el significado de los signos transmitidos, esto es. que exista un repertorio de ellos debidamente codificado. SÁNCIII-'Z GIIZMÁN José Ramón, Teoría de ¡o ¡mhlicniad. Pdii Tccnos, l-.spañii, p 92 16 Ihidcm . pp. 92 92 f I emisor se hulla en una situación algo parecida ,t la del marino que ai rogi una Imte lia al mar sin saber nada de la persona a la que llegará su incnsa)e 17 WRIG! IT. t 'liarJes. R. ( o m u n u ai ion d e m asas . I.dil Paidós. Argentina. I97?.p 79 1s Los miembros que forman parte de esia "Categoría social» es que lodos sus miembro', provienen de cualquier estrato social, entre los cuales existe una les c imcrncetón o intercambio de expci icik. las. siendo lieíeiogéneos por xivir en condiciones dtíercnlcs. culluras sanadas, modos de vida que diíieien cnire si

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P u Iì I ii ¡ d a d e n g a ñ o s a en e l s i s t e m a j u r í d i c o e s p a ñ o l } e í d e r e c h o m e x i c a n o

lista masificación tiene intima relación con el contexto en que se desarrolla la acti­ vidad económica, las llamadas «sociedades de consumo» propias de las naciones capitalistas; sociedades de consumo que se caracterizan por un imponente aparato produc­ tor de bienes y servicios (diferenciado y progresivo) que se mantiene gracias a la existencia de otro imponente aparato de adquisición, realizado a través del consumo, “a una producción masiva debe corresponder, necesariamente, un consumo masivo"1'’. La situación descrita anteriormente, constituye el añadir a la comunicación publici­ taria como parte de la comunicación de masas; ya que aquella tiene su naturaleza primordialmente comercial20, el productor debe de dirigirse a una considerable cantidad de individuos para venderles la mayor cantidad de productos que pueda. En esto último tengamos en cuenta lo que señala Navarro21 al establecer que no produce masa el número de individuos de un grupo o su proximidad física, sino la simultá­ nea identidad de unas emociones sugeridas desde el exterior que dirigen las acciones hacia fines previamente regulados; lo decisivo de la publicidad reside no en hacer elegir a los consumidores las mismas cosas, sino por los mismos motivos, que determinan las prefe­ rencias estimulando los mismos deseos. Desde un enfoque socioeconómico22, la comunicación publicitaria se dirige a un público masivo entroncado en un tipo de sociedad orientada básicamente hacia el consu­ mo masivo de productor y apela al hombre masa que define al individuo en ese tipo de sociedad, el cual acepta sus mensajes y adquiere los productos que le ofrecen gran facili­ dad, ya que la pobreza de su capacidad crítica y la actitud despersonalizada con que opera en esta situación no le permite llegar más que a conclusiones simplistas para poder orientar su conducta. Por su parte la heterogeneidad del receptor, es otra de las características que se da tanto en la comunicación de masas como en la comunicación publicitaria, lo que proviene de ríos factores, la utilización de mass medía y la delimitación de público objetivo; por me­ dio de los medios masivos de comunicación los cuales están organizados para que la información se dirija en una solo vía; por su parte, la técnica publicitaria mienta segmentar los mercados (por zonas económicas, geográficas étnicas y hasta por clases sociales) con la finalidad (le encontrar consumidores í¡picos para agruparlos en mercados potenciales y de esta manera dirigir a estos consumidores sus mensajes comunes. En este sentido, adver­ tiremos que "si bien los medios de comunicación social son tos medios publicitarios por excelencia, no son los únicos, ya que junto a estas formas de publicidad indirecta existen

i“ SANCHEZ, <>p C i i . g .<)>), consumo masivo que da lugar a una de las características primordiales de los sistemas capitalistas la competencia l l consumidor quiere tener más y mejores productos que su contempo­ ráneo, el productor deseará labi icas ios de más calidad, a mojo precio y en mayor cantidad que su competidor y quena desarrolla! mc|Ot el sector de su industria que estimula la adquisición por parte del consumidor, este au­ mentata su tiempo de irabaio para obtener mayores ganancias ( ) > por tanto, estimulará al productor para que \euda más cosas, el producioi ( ) Itata tetnvcrsioncs. lomcntará investigaciones c introducirá mejoras en sus productos con objeto de vciulet mas A pesai de que existen otros tipos de publicidad •'1 N!A \ \ R R O \ Al l AS, / o mnmjutlni ion f'uhln ¡torni. \ dit Dopcsa. 1 spana. ISSO ■" S W U U Y . O p í tí . p 100

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otras de publicidad directa, en las que se entra en contacto directo con cada consumidor (la publicidad por teléfono o a través de representantes)”.' ’ La segunda característica de la comunicación publicitaria, relacionada con lo esta­ blecido como punto semejante entre la comunicación de masas y la actividad publicitaria, por la presencia del receptor con carácter anónimo, es que no existe una relación de tipo personal entre el destinatario del mensaje y el emisor, base de la trascendencia de la comu­ nicación publicitaria, consecuencia lógica de la utilización de los mass media como forma de difusión de los mensajes (los cuales se distinguen por la velocidad con que se crean mensajes y la transitoriedad por su decadencia casi inmediata) y de la publicidad como instrumento para la venta de productos como ya se ha venido mencionando; comunicación despersonalizada que intenta suscitar reacciones de compra mediante mensajes persuasi­ vos. Podemos concluir previamente señalando que la publicidad busca influir en el comportamiento económico, no transmitir mensajes, sino lograr ventas, lo que para ellos significa la obtención de un beneficio económico. Finalmente, el emisor del mensaje tiene la característica de ser una institución estra­ tégica, recordemos como lo hemos mencionado anteriormente, que la comunicación publicitaria inicia por la voluntad del emisor, quien pretende difundir ciertos mensajes para alterar el comportamiento de compra del consumidor ya sea de un producto o de un servicio. A lo que nos podríamos preguntar si ¿la publicidad pretende transformar consumidores fir­ mes en consumidores ocasionales o bien, convertir a los no usuarios del tipo de producto en usuarios del producto y de la marca?, cuestiones que no daremos respuesta con tal de no ale­ jamos de nuestro tema. Mencionamos anteriormente.*4 que la actividad publicitaria se caracteriza por ha­ cer referencia tanto al modo, al medio y al mensaje publicitario. f-.I primero de ellos “alude a la forma peculiar de presentación de dicho contenido significativo: oral, escrita, a través de imágenes. Responde al cómo del mensaje.,.( ) .. . por su parte e! medio publicitario es el soporte elegido como vehículo de difusión del mensaje, lo que representa el dónde de la publicidad".*' Por su parte, el mensaje publicitario, miles de ser considerado como el contenido informativo, tiene la función pimcipal de ser considerado como el único intermediario entre el emisor y el consumidor; es el medio de señuelo del su­ jeto receptor del mensaje, ei cual debe contener la información del objeto, suficientemente acentuada para despertar el interés del destinatario del producto; tiene como misión funda­ mental “exaltar las cualidades del producto, en mayor o menor grado'’.''' Brevemente podemos mencionar que la importancia del mensaje publicitario, vie­ ne decretada por los desempeños que tiene tanto el texto como la imagen que se le dé al mensaje; en el primero de ellos se distinguen tres tipos de funciones; la concesión de la identidad del producto; la definición de un distintivo y la exaltación del nombre tendiente a conseguir una actitud que favorezca y sea agradable al consumidor. Por su parte la imuCARRASCO ANDRINO. María del Mar. "La publicidad engañosa y el deiccho penal". Ldit ¡{¡•vista Genera! íícl PereiJia. Madrid. 2000. p 14 O

\'u¡ Suprn . p ó. CARRASCO. ()}> Cu . p. 14 SÁNCHLX. Op C u . p 107

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gen publicitaria tiene una triple función; la racional, la expresiva y la conativa. Si aplicamos estos argumentos a la publicidad comercial, el propósito reside en impulsar la contratación para la adquisición o venta de productos o servicios en el espacio en que ac­ túa el comerciante, razón por la que se toma a esta publicidad como objeto de estudio para la defensa de los consumidores y usuarios (dejando de lado aquellas actividades publicita­ rias que no tienen una finalidad de tipo económico, por ejemplo la publicidad política, la publicidad gubernamental, etc.)Podemos observar atendiendo a la evolución sufrida por la publicidad como modo de comunicación la importancia social y económica que tiene, y en lo que a nosotros nos interesa las repercusiones que puede tener en el consumidor, sujeto activo destinatario de! mensaje27. Como hemos descrito anteriormente, la publicidad simboliza una de las activi­ dades competitivas de mayor influencia dentro de un sistema de economía de mercado, razón por lo que la protección de los legítimos intereses tanto sociales como económicos de los consumidores, está relacionado de forma absoluta con el derecho a la información; la presencia y protección de este derecho está fundamentada por el desequilibrio y la desi­ gualdad que existen en las relaciones de los consumidores y usuarios. I>). Economía de mercado

Los periodos en que se divide la historia y el momento de su culminación y naci­ miento no ocurren repentinamente, es así como la edad media no termina prontamente y emerge la sociedad moderna. "Todas las fuerzas económicas y sociales que caracterizan a la sociedad moderna ya se habían desarrollado en el seno de la sociedad medieval de los si­ glos XII, XIII y XIV (...) el papel del capital iba en aumento y lo mismo ocurría (...) con las clases sociales (...) Como siempre acontece en la historia, todos los elementos del nue­ vo sistema social yn se habían desarrollado en el seno del viejo orden, reemplazado por aquel. “La sociedad industrial adopta una nueva forma de llevara cabo las relaciones so­ ciales y económicas que, superando el principio de igualdad formal asegurada constimcionalmeiite, intenta corregir las desigualdades naturales o existentes, de hecho entro sus participantes". ' Podemos ver que en nuestros dias se presenta una realidad eco­ nómica modificada, derivando en la necesidad de protección legal al consumidor. Los dos siglos pasados los podemos considerar como épocas en donde encuentra su mayor esplen­ dor, su crisis y la decadencia, tanto el sistema económico liberal como el individualismo jurídico. Se tía una situación donde las concepciones de carácter filosófico, político o so­ cial, culminan en el mercado, pero siempre, empezando en el Estado. En términos más sencillos podemos señalar que tanto la realidad jurídica y la económica se vieron modilicadas. ,'.Qné es la economía de mercado? Uno de los problemas que se presentan en la deIinicióu del concepto, es que, primeramente, es un concepto totalmente económico y no jurídico, aunado a esto, los economistas han invertido tiempo en establecer cómo funciona '' lu >i iRítit a /. i >/• tit.i. i dii i’.mios. Me vaco. 700 \\ \ l i > . \moUio, / V ' í \ A o ,/«7 . <>/rwvm/./o> i as ututo m \ pul’lu a ¡ihte\ tc\ boletín «.ont ,tn art ' pdt

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y no qué es; sin embargo, por economía de mercado se entiende la organización y asigna­ ción de la producción y el consumo de bienes y servicios que surge del juego entre la oferta y la demanda. Suele entenderse como un "orden de tipo espontáneo'"1’ en donde los suje­ tos realizan las acciones de tipo deliberado y en uso de sus acciones individuales puedan llegar a cooperar entre si y satisfacer sus necesidades de recursos, es decir, la economía de mercado es la respuesta natura! del hombre por su necesidad de vivir en sociedad. Siguien­ do las ideas de Mosset esta economía de mercado tiene como fuente la concepción del «liberalisino-conservador-utilitario» que pregonaba el derecho a ignorar al Instado, en ra­ zón de que este era un mal para la sociedad. El mercado es el centro donde divergen las acciones de los hombres, tendientes a la satisfacción de sus necesidades de todo upo. "Desde una perspectiva general (desde el funcionamiento de la economía en su conjunto) el mercado persigue coordinar las decisio­ nes económicas individuales al objeto de lograr una asignación eficiente de recursos. Sin embargo, desde una perspectiva individual (desde la posición ríe cada agente económico) su función es facilitar el intercambio (...) los mercados existen para reducir los costes que implica la realización de transacciones” . Siguiendo esta linca, podemos decir que en una economía de mercado se presenta el intercambio libre de sen icios o de bienes de una ma­ nera libre y voluntaria, es decir, "la conducta está orientada por la intención racional y finalista de realizar los propios intereses"’’. Asi mismo se considera que en una economía de mercado la ausencia de coerción arbitraria, deriva en un desarrollo libre de la campo (encía, que motivará la eficiencia del mercado.n El reconocimiento constitucional de la economía de mercado, expresa que la actividad económica se desenvuelve bajo un siste­ ma; no se está creando un neófito sistema económico, sino que se reconoce uno dado, por lo que el derecho lo garantiza y lo limita. El derecho deja de tener el papel importante que tenia en años anteriores, a conside ración de los máximos representantes de la economía de mcicudo "el derecho debe de limitarse a facilitar el libre desenvolvimiento de la racionalidad individual, sm mtei \ cmr, salvo en situaciones limites como las que plantean los monopolios, enemigos acenirnos de! utopismo liberal de su competencia perfecta “ 1 a ciencia jurídica pierde m i papel p m tagómeo dentro de la sociedad, quedando en manos del económicamente mas fuerte Se descree en el derecho y se ensalza a la economía, consideran los partidarios de esta co­ rriente que esta última es la que debe de ordenar a la sociedad civil, sobresalen los principios económicos de productividad y de eficiencia y los principios axlológieos del derecho (justicia, equidad, etc.). El mercado es el ámbito en donde la libertad de empresa se desarrolla; tengamos pre­ sentes que una economía de mercado (protegida y regulada constimclonalmeiiie) completa, exige el reconocimiento de ciertos derechos, aparte de la mencionada libertad de empresa; el MOSSI-.T ITUKRASPK Joigc. p.daorcs. Argcnuna. Iaa7. pp 7S 7a

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derecho a trabajar y elegir libremente la profesión, el derecho a la propiedad privada-, la li­ bertad contractual y por supuesto el derecho de asociación y el reconocimiento a la libertad de expresión, “en la medida en que buena parte de la actividad de los empresarios consiste en actos de expresión o comunicación con otros actores económicos”.'4 Dejando a un lado la naturaleza jurídica de la libertad de empresa, tengamos pre­ sente que ésta, es la prerrogativa de “ejercer actividades organizadas bajo la forma de empresa"5', relacionada con otros derechos fundamentales reconocidos en la mayoría de las constituciones capitalistas, siendo el que nos interesa, la relación existente entre liber­ tad de empresa c información en los momentos de creación y ejercicio. Menciona AI faro16 que la relación existente entre libertad de empresa y libertad de expresión, su conexión más estrecha se establece en relación a la publicidad. Se trata de decidir si la regulación de la publicidad es una regulación económica sin más o es una regulación de un derecho fundamental porque las afirmaciones publicitarias constituirán un caso de ejercicio de la libertad de expresión con lo que los limites a los po­ deres públicos para limitar la publicidad serían mucho mas estrechos. A nuestro juicio (...) la publicidad queda protegida por la libertad de expresión y comunicación, pero dicha infor­ mación no implica que los límites a la injerencia de los poderes públicos sean idénticos a la publicidad comercial y para otras manifestaciones de la libertad de expresión. Las restriccio­ nes que son razonables y admisibles de la libertad de empresa son también razonables y admisibles como restricciones a la libertad de publicidad comercial.51 Aclaramos, que cuando lo que predomina en la publicidad es el entonto informati­ vo y formaiivo, lo que predomina es la libertad de expresión e información; por otra lado, cuando lo que predomina es su posición comercial, el derecho que se esta ejercitando es la libertad de empresa.1,1 1.a regulación de esta actividad publicitaria, tiene su razón de ser en el interés de la sociedad sobre el quién, que vende y a qué precio; la libre circulación de información es indispensable para que la toma de decisiones se basen en una buena información; “la pu­ blicidad libre es necesaria para asegurar el funcionamiento del sistema económico de libre empresa“ "’, la publicidad debe establecerse por su función social. Al momento en que se considera una protección especial en relación con la libertad de expresión en lo que a pro­ tección de libertad s e refiere. Teniendo en cuenta esta función social, el legislador nene la facultad de prohibir aquella publicidad engañosa, ya que afecta la toma de decisiones li­ bres por parte del consumidor. Doble función tendrán los encargados de la interpretación tic la actividad publicitaria, ya que en caso de que la publicidad tenga fines informativos la libertad se protegerá para que se exprese de la manera que mas le convenga; en tanto, en o PAZ Mil í amlnlo \ AC.I I! A Ul Ai . lesus Atl.ito. t n einnui uihre la hheitml Je e»i¡ircui (en 1¡intn nme n ¡ ut\ 1he ' / X¡ I tío 1homson ( i\lias, l spaña, p SQ7| “

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caso de que la publicidad tenga mayor interés económico, poco efecto deberá tener sobre los intereses del afectado por tal actividad. Concluyendo parcialmente, podríamos decir que la protección de los consumido­ res y usuarios en el marco de una economía de mercado, supondría defender los intereses económicos; es decir, los intereses que garantizan un equilibrio entre los sujetos que inter­ vienen en el juego de mercado pues como dijese Grocius, "no se puede permitir tata verdadera igualdad entre las partes contratantes, si a priori, no existe una auténtica igual­ dad legal y económica".’'0 3. Protección de los intereses legítimos Los criterios que se persiguen a la itera de comprar un producto o de contratar un servicio en la mayoría de las ocasiones tienen su origen en la publicidad que se haya recibi­ do, de la imagen de la marca o de la calidad de la marca que distinguimos, lista publicidad puede ser más o menos «violenta», en todo caso, debe de ser cierta y vera/; en otros térmi­ nos, debe concordar a la naturaleza, características, condiciones y utilidad o finalidad do aquello que se anuncia. Para que la elección del consumidor o usuario sea de upo libre y racional, v entre una variedad de posibilidades que ofrece el mercado lo hagan tomar una mejor decisión, es necesario que toda legislación que tienda a la protección de los intereses de los consumidores y usuarios, estén dirigidas a mejorar los niveles tanto de transparen­ cia como de información dentro del mercado. La protección de los intereses económicos y sociales "se relaciona de forma abso­ luta con el derecho a la información"41, la presencia de estos derechos se justifica por la desigualdad y desequilibrios presentes en las relaciones lamo económicas como de infor­ mación entre consumidores y usuarios. A nadie sorprende ni extraña que los intereses de los consumidores y proveedores no sean coincidentes: los proveedores dominantes li)aii las regias del mercado, concluyendo este sistema en un sometimiento del consumidor n las reglas establecidas por los más poderosos. Usía protección se manifiesta en las diversas etapas a las que se enfrenta el adquiriente del bien o servicio la láse preeonlnieltml, la con tractual y la postcontractual. Podemos observar de acuerdo a la evolución sufrida por la publicidad su importan­ cia social y económica como medio de comunicación; preocupándonos las repercusiones que puede tener en el consumidor, sujeto activo destinatario del mensaje'1'. Desde este punto de vista delimitaremos el concepto y la naturaleza jurídica de la publicidad en la que están presentes como elementos principales, la libre información y la persuasión; nos cen­ traremos en el mensaje publicitario engañoso, a partir del cual estableceremos la regulación jurídica que de la misma se hace tanto en nuestro país en comparación con el

40 GROCIUS, I lugo, apud . RltYliS I OPliZ. María Joié. Derecho de
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sistema español, atendiendo a los problemas jurídicos que se plantean en relación con la protección del consumidor y para la protección de sus intereses legítimos.’5 4, Regulación jurídica de la publicidad La actividad publicitaria, consecuentemente a lo planteado anteriormente, pode­ mos establecerle una doble cualidad: primeramente, es importante como un mecanismo competitivo, el cual como señalarnos se dirige a la contratación de bienes y servicios (regi­ da por la libertad de empresa); igualmente integra un medio de información para los consumidores, lo cual permite su libre elección dentro de una multiplicidad de ofertas, sin necesidad de que esté presente; es decir no existe el factor de proximidad entre el consumi­ dor y el ofertante del producto o servicio. Aclaremos previamente algo; la competencia es un concepto manejado por la eco­ nomía y el derecho. Para la economía esta competencia se trata de aplicación de modelos, mientras que para el derecho, lo que interesa son los problemas que la afectan. Para el de­ recho toma importancia la competencia en la medida en que esta se vea afectada por situaciones que, siendo ajenas a la misma, la influye en detrimento del mercado, de los consumidores y del propio Estado; al no tener el derecho de competencia un carácter sub­ jetivo exclusivo del empresario, lo convierte en una institución vinculada a la economía de mercado. Por su parte la publicidad se constituye como uno de los medios principales por los cuales las empresas presentan sus servicios y productos a posibles clientes para efectos del acto de consumo. (Al momento en que se le da una concepción social a la publicidad, se da una especial protección til consumidor como parte débil en la relación de intercam­ bio). La publicidad, antes de ser un elemento distractor de la elección del consumidor, es una de las formas en las que tiene la libertad de elegir, ya que sin ésta el consumidor no po­ dría encontrar lo deseado, e ignorará la información que los anuncios publicitarios le dan al comprador de un bien o servicio. Desde un enfoque jurídico, la publicidad no forma parte de la relación contractual entre empresario y consumidor sino que se sitúa en una fase previa de iniciación a la ofer­ ta. No es posible afirmar que todo destinatario del mensaje publicitario sea consumidor ni que todo consumidor se haya visto influenciado previamente por la publicidad. Sin embar­ go, es requisito de toda legislación publicitaria la protección del destinatario de la información publicitaria, pues como mencionamos al inicio de este trabajo esta actividad económica va encaminada a la obtención de un comportamiento específico del consumi-*1

11 i I consuinidoi comió sujcio pi otep ido pot lu legislación es bastante complicado Determinar quién es consumido! s ante que se le lia de proteger concretamente ha sido precisacio pot diferentes ie\ es f ‘ornetdtendo in mas ot ¡a en deltnit lo como ¡a persona fisica o jurídica que adquiera, utilíce o dislrute como destínala!to fina!, bie­ nes muebles o itiuuiebles, productos, servicios, acto idades o ¡nociones, cualqutcrn que sea !a naturaleza publica o pi n ada. indo idual o coleáis a de quienes lo producen, suministran o espiden, excluyendo a aquellos que adqmeten bienes o sets icios en t ululad tic cmpresunos pam la realización tic actividades tic producción, transfor m.tetón, comcuiatizacion o prestación a tercetos ( onsulcraiulo esta deíuuctón. la determinación tlci t ttiisuumioi tomo tal es la teuh/.n ion tic actos tic consumo, que resultan incompatibles concepíualmcme con el acto piolt'Monu! icabz.itlt' ton el ptopstsito de que la tas.i o sets icio se transformen e incorporen al comea'io Por lo t nal el i aspi» pt tiu tpal t atas ici istn o tic! t onsiimnlot es que se t onstuus a como desuna tuno final tic los bienes S stM S I t l t ' s

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dor44, la compra o adquisición de bienes y servicios. Como señala Rodrigue/ Pardo4' el papel del público del mensaje publicitario no puede considerarse estrictamente desde el punto de vista de un receptor de información, puesto que los mensajes informativos y pu­ blicitarios presentan finalidades dispares. La publicidad como modo de comunicación forma parte del tus comunnicationes situándose en un campo fronterizo al derecho de la información.4605*847La publicidad está constituida por un mensaje de hechos al que se incorpo­ ra la persuasión y la opinión, lo que condiciona los principios jurídicos aplicables. La actividad publicitaria, en el camino de la protección del consumidor, debe do proporcionar una información veraz y que sea suficientemente sobre los servicios y los bienes que se ofertan en el comercio. No se puede confundir y concluir que toda publicidad es publicidad comercial. l..a vinculación de la publicidad con la actividad comercial la ha hecho parecer como ck'fmuoria del concepto de publicidad4 , lo cual no es equivoco pero si incompleto, ya que a consideración de varios autores"''junto a la publicidad comercial, - aquélla por la cual se da a conocer una marca, producto o empresa con la finalidad de atraer a posibles consumi­ dores se puede hablar de otros tipos de publicidad que aún estando dotadas do un carácter persuasivo, carecen de toda finalidad comercial; por consiguiente, al ser la publi­ cidad una actividad de carácter parcial y soslayada, no puede reducirse a un instrumento de politice informativa, que busca en lodo caso la persuasión y la información. Dos son los elementos indispensables de toda publicidad comercial; un mensaje in­ formativo'11con un carácter determinado, y con la característica de ser persuasivo'1’, que se ejecuta y difunde de acuerdo a técnicas especificas. Por lo cual, se debe de procurar que el contenido de los mensajes publicitarios se apegue a los problemas, necesidades e intereses reales de nuestra sociedad; como medio indispensable de la actividad económica, comercial y social, es necesaria su re-plmnerme ción como medio de influencia en el comportamiento humano, reglamentación que abaren 44 í n un sentido amplio "■ í: eon^umido- en el i iomrntu en qi.e tu utíot muele a ¡ultim de una determinada mancr¿¡ comercial”. RODRRil i / . t ) p ( a . p ‘Ss> v Noto,!, . m u ¡t que . c \ c .,íe. tmiu put la información es consumidor, ia perso.n. irflucni i:,«!’. ■rol i¡, i'iiurm'u. nin ‘or.. turiii,.1, d, un meni.¡<|c pioliiihlc mente publicitario y consumido! en sentido amplio ».cando el ,ucr.:~)c pubtu. itan.. tc,ig„ una tiiialittad umtcrviid. 45 Loe. Cit.

46 SANTAELLA, Op. Cit. p. 33. 47 BROSETA PONS. M., Manual de Derecho Mercantil, Tedios. España. I U'M. p, 155. 48 Cfr SANTAELLA, C)p. Cu., p. 57; GARCÍA M„ Martin, La publicidad. Su incidencia en /a contrata ción. Dykinson, España, 2001, p. 30; ESCOBAR DE LA SERNA, L. Derecho de la información, Dykmsun,

España, 200í, p. 667. 4<> Cual ya mencionamos en el primer apartado de csic trabajo, 50 La persuasión es algo más que una narración de hechos, es ia fon na de comunicación masiva que tiene li­ teralmente el poder de moverá la gente Con la información se difunden mensajes sobre la existencia del producto y sus características; con la persuasión se difunden mensajes motivantes que proclaman la existencia del producto y exaltan sus características. Con la información se da la noticia de un hedió comprobable, con ia persuasión se da la noticia interpretada del hecho Ea información, aspira dar a conocer; ia persuasión aspira a influir, se trata de una ac­ tividad humana que utiliza determinados argumentos con el propósito de inducir a un individuo o gmpo de indivi ­ duos a creer o realizar una cosa Son tres las forma* de persuasión in persuasión racional, babada en la argumentación; la persuasión emotiva, basada en el impulso de los sentimientos y las emociones y la persuasión in­ consciente, apoyada en los instintos y las tendencias Apud SÁNCHEZ. Op ( ¡ t. pp 11-12?

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í ' u h l t i ¡ d a d c n y a / i o s a en e l s i s t e m a j u r í d i c o e s p a ñ o l y e l d e r e c h o m e x i c a n o

la mayor parte de los medios masivos, siempre y cuando esta regulación no distorsione la función misma de esta actividad en su proceso de oferta y demanda, y sin dejar de lado la tan mencionada protección al consumidor. “La relación publicidad-información hace que el derecho intervenga limitando los excesos publicitarios, para (...) evitar distorsiones en la competencia y desvirtuar la libre y racional decisión de los consumidores o usuarios por violar su libre y racional elección. En este sentido, el derecho impone una exigencia de veracidad y suficiencia en la publicidad, pero no puede imponer una exigencia de objetividad e imparcialidad.'1 Al ser la publicidad uno de estos medios utilizados por las empresas, surgen los problemas, mismos que inician cuando la publicidad se convierte en engañosa, que se pre­ senta cuando los productos que se quieren vender no mencionan sus verdaderas cualidades ni su calidad real, esto afecta la competencia frente a otros competidores y des­ truye la confianza de los consumidores. Puesto que como menciona la A. P. de Madrid (del 18 de marzo de 1999), “las ca­ racterísticas de la actividad publicitaria, que presenta una naturaleza competitiva prcferencial, dirigida a provocar la adquisición de bienes y servicios por el público, para lo que se utilizan todos los medios de difusión a su alcance, y su misma dinámica, en cuanto que es medio e instrumento para la obtención del mayor lucro económico posible, le hace en sí actividad de riesgo, en la que cabe la previsibilidad y exige el necesario control, la ac­ tuación más diligente y el imprescindible cuidado y, sobre todo, el respeto a los derechos ajenos. Desde el Concilio Vaticano II, la Iglesia ha tratado con frecuencia el tema de los medios, su papel y responsabilidades. La Iglesia ha procurado hacer esto de forma funda­ mentalmente positiva, considerando los medios como «dones de Dios» los cuales, de acuerdo con su providencial designio, unen fraternalmente a los hombres «para que cola­ boren asi con su voluntad salvadora». Razón por la cual, los empresarios, deben realizar su actividad publicitaria entre el mínimo de veracidad y suficiencia y la máxima de la objeti­ vidad c imparcialidad, puesto que por debajo de ese limite la publicidad es ilícita. 5. Regulación de la publicidad engañosa en ¡a legislación española Después de un análisis social, económico y sentando las bases de la cuestión legal tic la publicidad, podemos afirmar que no es la publicidad una actividad neutra, “de lo con­ trario no existirían condiciones ni requisitos para deslindar la publicidad licita de la ilicita" ’. Razón por lo cual, es necesario establecer los supuestos que dan lugar a la publi­ cidad ilícita; está de más señalar que se considerará ilícita aquella contraria a la Ley, ilicitud condicionada a determinadas conductas que son contrarias a la conducta exigida por la ! cy. 1 a ley á-L ¡988 fie I I tic noviembre contiene la regulación oficial sobre la publici­ dad . la cual como se establece en la exposición de motivos actualiza el compromiso de renovar y armonizar la legislación española con las Directivas comunitarias, en este caso '>

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con la Directiva 84/450 del Consejo de las Comunidades Europeas del 10 de septiembre de 1984 relativa a la armonización de las disposiciones reglamentarias en materia de publici­ dad engañosa; por ser considerada la publicidad como una actividad que atraviesa las fronteras. La Ley General de Publicidad'4 (LGP) no sólo ha seguido las directrices comu­ nitarias en la materia sino que ha procurado también inspirarse en las diversas soluciones vigentes en el espacio jurídico intereuropeo. En el articulo 3 de la mencionada Ley, viene acuñada la clasificación de las distintas conductas que puedan considerarse como ilícitas. Considerando que tendrán esta categoría: a) La publicidad que atente contra la dig­ nidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución.5*; b) La publicidad engañosa; c) La publicidad desleal: d) La publicidad subiiminal; c) La que' infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios.'1’ El articulo señalado hace notar la posición más extrema recogida por el legislador, puesto que, podemos observar la protección a los consumidores y usuarios, sin embargo también puede dirigirse a la defensa de los intereses meramente individuales, derivados de la cláusula referida a la publicidad atentatoria a la dignidad de la persona o contrarios a los valores de la Constitución "lo que afecta o puede afectar también a grupos o asociaciones que no son de consumidores o usuarios no se refieren al competidor. Así las cosas, tam­ bién bajo la tutela de la publicidad frente a conductas desleales publicitarias, se está tutelando a los competidores y bajo las demás conductas quedan protegidos todos los ciu­ dadanos en cuanto integrados en el colectivo de los consumidores".' a) Publicidad engañosa El articulo cuarto y quinto de la Ley General de Publicidad conceptualiwi y tipifica las conductas publicitarias engañosas; menciona la Ley: «Es engañosa la publicidad que de malquiero manera, incluida su presentación, induce o puede inducir n error n mis desti­ natarios. pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capa/ de perjudicar a un competidor. Es asi mismo engañosa la publicidad que silencie (latos fumín

dad. especialmente dinámico, y por responder a presupuesios pollncos y admimsiniiivos atojados de los tío la Constitución (LA LKY-LHG.19668/1978). (Exposición de motivos de la ley en cuestión). M Ley que se estructura en cuatro titules. Id primero de ellos se ocupa de las disposiciones generales, recogiendo el segundo las diversas modalidades de publicidad ilícita Id tercero cuarto se dedica, respectivamente, a la regulación de los contratos publicitarios y al establecimiento de normas piocesalcs para esta materia. ^ Especialmente a los que se refieren sus artículos 18 y 20. apartado 4. Se entenderán incluidos en la pie visión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria, bien utilizando particular y dircCia mente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocional. bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordena­ miento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica tic medidas de protección integral contra la violencia de género. Letra a) del articulo 2 redactada por el númeio uno de la disposición adíe nina) sexta de la i..O. i 2004. de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Géneio í'6 La primera de ellas, refiere una manifestación del antiguo principio de legalidad que icpresenta el míni­ mo indispensable para estimar conforme a derecho la actividad publicitaria. I a desleal poi su pane se Mibdivide en publicidad denigrante, confusionista o adhesiva y publicidad comparativa, !a suhhmmal ataca a la misma esencia de la libertad de decisión del consumidor, pues, éste no es consciente del estimulo pubiicitai¡o. ^

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P u h l u ¡ d a d e n g a ñ o s o en e l - . ¡Mema j u r í d i c o e s p a ñ o l y e l d e r e c h o m e x i c a n o

mentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error de los destinatarios». La definición que ha hecho el legislador español en el primer párrafo del artículo, es la de asumir el artículo 2.2 y 3 de la directriz comunitaria señalada; en donde se tipifica esta conducta tanto desde un criterio subjetivo5'4de inducción al engaño del consumidor; así mismo la segunda parte del artículo representa a! engaño por omisión de datos funda­ mentales que inducen al error a sus destinatarios, cuestión que no aparecía en la Directiva apuntada. Hay que lomar en cuenta ciertos elementos característicos para apreciar la configu­ ración de la publicidad engañosa de acuerdo a lo establecido en la Ley. Para que encuadre la actividad publicitaria en el concepto de engaño, debe de con­ sistir en un fraude, ya sea por contener omisiones que llevan un engaño, o bien por el modo o manera de presentarse el producto; en esta línea para que un mensaje sea engañoso es su­ ficiente con que pueda llegar a inducir a error, aunque el resultado que la Ley persigue es que no quede acreditado, en tal sentido se manifiesta la Sentencia de la Audiencia Provin­ cial de Valencia de 13 de octubre de 1997, que dejó sentado que para apreciar el carácter engañoso de una publicidad no es necesario practicar “prueba tendente a acreditar que por parte de los consumidores y usuarios haya habido queja que denuncie la confusión a que pueda inducir dicha publicidad, ni un estudio de mercado que así venga a demostrarlo, ya que ello constituye una cuestión de hecho sometida a la libre valoración del Juzgador, que ha de velar por la protección del consumidor medio no especializado”, así mismo, resulta irrelevanic que la publicidad sea o no objetivamente falsa para que se califique de engaño­ sa, puede darse el caso “que una comunicación objetivamente cierta puede, sin embargo, ser declarada engañosa y, a la inversa, que una comunicación objetivamente falsa puede resultar ajustada al principio de veracidnd",g. Ai ser la inducción al error el criterio deter­ minante del engaño, tengamos presente lo establecido por la Sentencia del 7 de octubre de 19 9 1 de la Audiencia Provincial de Madrid, en donde establece que «no puede inducir a error ni puede interpretarse aisladamente una frase en él contenida, sino que debe serlo en la totalidad del contexto», por otra parte la Sentencia del Tribunal Supremo del 3 de febre­ ro de 1995, considera que no existirá publicidad engañosa cuando «el modo de anunciar enjuiciado más bien se encamina a inducir a la lectura de la total oferta en que sean los de­ talles de veracidad complementarios». Los caminos por los cuales puede plasmarse la publicidad engañosa son de tres for­ mas a) por la presentación de la publicidad; b) Por omisión de datos, c) mediante afirmaciones que llevan n engaño o a error; en este sentido se manifiesta la Sentencia del Tribunal Supremo del 22 de mayo de 1996, en donde establece que "se contemplan dos as­ pectos de la publicidad, uno. referente a la información y que comprende no sólo la ss Se lia ¡iuhIucuIii un pito en la conlipurueion del principio de veracidad, al que ie refería el art S del detogado l'Matulo de ¡a Publicidad. ¡mes en éste se \ mentaba el enicno ohjctiv o de la \ et acidad y exactitud de las alegaciones ¡mbSieitai tas. susceptibles de prueba en cualquier momento Se oírecia, asi. una configuración obje­ to a del «licito enpano. en el que lo tcle\ ante cta el respeto a la \ eraetdad a ínn ex de la exactitud y comprobación de detennmadas alepaeiones ( \KR -\S( (I Í )/> ( ,/ . pp 10 <,,í Id í \ ( V 1 SI X k t ' I l . l \ ! . "i tbscrv .k »'iicv vihu'l.i l c\ ( icncr.d de Publicidad", en ftrwiM . ,1 ./,' < .íM/ ííMi.’. I»S». pp « U OIS

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información que se da a conocer, sino también su presentación; y otra, que supone una in­ formación a medias, debido a la ocultación u omisión de datos del producto o servicio, objeto de la publicidad. Es decir, la publicidad engañosa supone falta de veracidad de las características de un producto o servicio, bien porque no sea verdad, bien porque no se dan a conocer datos fundamentales de dicho producto o servicio". Por lo tanto, no es necesario que se de la falta de verdad del mensaje, sino que produzca una alteración o mimetismo de la misma que tienda a alcanzar un comportamiento en el destinatario del mensaje, la Sen­ tencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 12 de mayo de 1992 señala en esta dirección que "no es necesario que de hecho se afecte el comportamiento económico de la clientela o de hecho perjudique a la competencia y basta con la mera posibilidad de que se produzcan esos efectos". La exageración de la publicidad en este caso no podrá identifi­ carse como engaño. Tendremos que aclarar siguiendo este orden de ideas, que en todo caso la publi­ cidad afectará tanto a consumidores, como a aquellas personas que puedan sufrir el eventual detrimento procedente del engaño publicitario, tal sería el caso de los empre­ sarios como competidores; para tal caso será necesario que esta actividad publicitaria sea inductiva del error.1'0 Téngase en cuenta, por tanto, que los destinatarios de la publicidad son los consu­ midores, pero el efecto reflejo del engaño puede recaer sobre los empresarios de la competencia, a quienes no engaña, pero sí afecta al dirigir, a través de este engaño, los comportamientos de quienes consumen, derivándose con ello consecuencias perjudiciales para los competidores. Sin embargo, respecto del empresario competidor, debemos mati­ zar que el carácter engañoso de la publicidad no se deriva sin más del perjuicio que se haya podido producir al mismo, dado que toda publicidad puede llegar a producir efecto negati­ vo en los competidores (piénsese que desde el momento en que so hace publicidad de un producto o servicio de la competencia, éste va a ver incrementado su consumo o su uso) y ésta no es publicidad ilícita. De lo contrario, prácticamente toda la publicidad comercial seria ilícita si se partiera de la opinión contraria. Señala una especial causa efecto el artículo en mención para que una publicidad pueda ser considerada como engañosa, exigiendo que «pueda afectar el comportamiento económico del destinatario, o perjudicar o ser capuz de perjudicar n un destinatario», por lo tanto, para que un mensaje sea calificado de engañoso aunado a la capacidad de induc­ ción al error del consumidor, es necesario que sea susceptible de predisponer el comportamiento económico del destinatario, en consecuencia, el error en el consumidor deberá tener como causa generadora de la misma a la publicidad y jamás el nulo engaño. Bajo esta noción la jurisprudencia mantiene la posición que el mensaje publicitario debo motivar la decisión del comprador, en este sentido la SAP de Madrid de 7 de octubre de 1991, dejó registrado que «el mensaje debe motivar la decisión del comprador»; la SAI* de Barcelona de 22 de marzo de 2000 en lo referente a esta cuestión sostuvo que «no puede afirmarse el carácter engañoso de un anuncio de un modo abstracto o genérico, sin tener muy presente a qué tipo de personas se dirige, a fin de conocer la interpretación que las mismas den al mensaje. Solo si se ha delimitado el circulo de destinatarios se puede preei'■« (

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sar de manera adecuada la interpretación que éstos dan al mensaje en cuestión» (STS de 2 de febrero de 1974) «la verdad publicitaria ha de interpretarse más que en un riguroso sig­ nificado metafisico en función de! objeto o finalidad publicitaria, para evitar creaciones de publicidad faltas de verdad o deformadas o concebidas en términos inspiradores en el suje­ to destinatario de errores sobre aspectos del producto»; por su parte la doctrina juzga suficiente que la publicidad atraiga al consumidora un análisis detenido de la oferta que de otra manera habría pasado inadvertido61. De igual forma el último párrafo del articulo 4 de la LGP considera engañosa la publicidad que silencia datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error de los destinatarios; en tal hi­ pótesis se contempla al engaño por la omisión de datos fundamentales en relación a los productos que son parte del mensaje publicitario; es decir, los datos silenciados deben ser fundamentales. Finalmente el artículo 5 de la ley señalada anteriormente, establece las causas por las cuales una publicidad se podrá determinar si es engañosa, entre las cuales se encuen­ tran: Las características de los bienes, actividades o servicios.62 Derecho a la información. La Suprema Corte interpretó originalmente el articulo 6o. constitucional como garantía de partidos, ampliando posteriormente ese concepto a garantía individual y a obligación de Estado a informar verazmente. Inicialmeme, la Su­ prema Corte estableció que el derecho a la información instituido en el último párrafo del artículo 6o. constitucional, adicionado mediante reforma publicada el 6 de diciembre de 1977, estaba limitado por la iniciativa de reformas y los dictámenes legislativos corres­ pondientes, a constituir, solamente, una garantía electoral subsumida dentro de la reforma política de esa época, que obligaba al Estado a permitir que los partidos políticos expusie­ ran ordinariamente sus programas, idearios, plataformas y demás características inherentes n tales agrupaciones, a través de los medios masivos de comunicación (Sema­ nario Judicial de la Federación, octava época, 2a. Sala, t. X, agosto 1992, p. 44). Posteriormente, en resolución cuya tesis LXXXIX/% aparece publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, t. 111, junio de 1996, p. 513, este Tri­ bunal Pleno amplió los alcances de la referida garantía al establecer que el derecho a la información, estrechamente vinculado con el derecho a conocer la verdad, exige que las autoridades se abstengan de dar a la comunidad información manipulada, incompleta o falsa, son pena de incurrir en violación grave a las garantías individuales en términos del artículo 97 constitucional. A través de otros casos, resueltos tanto en la Segunda Sala (AR. 2 I 37/93, fallado el 10 de enero de 1997), como en el Pleno (AR, 3 137/98, fallado el 2 de diciembre de 1990), la Suprema Corte hn ampliado la comprensión de ese derecho entenf,! IVi! CARRASCO, Op í V/ . p M. í A I O RLA/A . Antonio, "L a publicidad engañosa en la jurispru­ dencia", ( it'tií'i¡i! de / V mv /jo. no 600, 1 spaña. IÓ05, pp 5-1^4 - 5405, OTAMRNDl RODRÍ(!I si ■/ MI I I H NCí >CI< 1. í 'amentónos a la lev de i i>mj>ctcncu: ílesleaL í'.spnña, IdQ4, p 182. f'-‘ Como tritpen o procedencia geográfica o comercial, naiunile/ft. composición, destino, finalidad, ido­ neidad. disponibilidad, novedad. calidad, cantidad, categoría, especificaciones y denominación, modo y fecha de ialri tención, suministro o ptvstacion. resultados que pueden esperarse de su utilización; resultados y canictclisttcas esenciales de ios cusas os o cuntióles de los bienes ti scr\ icios, ñoco ¡dad y peligrosidad. Expresiones que no son tle caiácíet exhausto o. muo motamente uuitcato as. va que pueden existir otras distintas a Lis que la Juns jriudeucia puede el precio considero igualmente como catar tcristicas propias de ios bienes, se n icios o acto idades MI NU! / I OMAY Rosa M \ Vil Al 1 A N R ’t I SA. Ama Isthcr. Publicidad ilícita engañosa. desleal \ubhminal \ i >t>a\, 1 dií Itoseh. '00 v l spana, p I í

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diéndolo, también, como completo o presupuesto o modo de fijación de! mismo; las condiciones jurídicas y económicas de adquisición, utilización y entrega de los bienes o de la prestación de los sen-icios; los motivos de la oferta; la naturaleza, euaiificaciones y de­ rechos del anunciante6' y los sen-icios póstrenla. Para poder distinguir los criterios de una publicidad engañosa debemos de lijar su aptitud para que induzca a error y no en la correspondencia de los datos ofrecidos por la publicidad con la realidad. “El objetivo de la publicidad (...) es encauzar o inducir artifi­ cialmente la demanda y no informar sobre la realidad del bien o sen-icio ofrecido. ó. Marco jurídico de la publicidad engañosa en la legislación nacional En nuestro país, existen diversas normas (de distinta naturaleza) que regulan la ac­ tividad publicitaria, a esto debemos de aunarle la cuestión de que a consideración de la Suprema Corte de Justicia de la Nación“ , el derecho a la garantía individual, limitada como es lógico, por los intereses nacionales y los de la sociedad, asi como por el respeto a los derechos de tercero. La información incluye una garantía individual de veracidad, por lo cual la publici­ dad de la cual es objeto cualquier ciudadano debe de cumplir con tal requisito, en caso contrario, no existe oposición para que todo aquel que se vea afectado por otra clase de pu­ blicidad, puedan acudir a los órganos jurisdiccionales para la defensa de sus derechos. La Ley Federal de Protección al Consumidor (LFPÜ) en su artículo primero señala que esta es de orden público e interés social y de observancia en toda !n República. Sus dis­ posiciones son irrenunciablcs y contra su observancia no podrán alegarse costumbres, usos, prácticas, convenios o estipulaciones en contrario; de igual manera en la fracción séptima del mismo artículo se señala como principio básico de las relaciones de consumo la protección contra la publicidad engañosa y abusiva, métodos coima oíales coercitivos y desleales, asi como contra prácticas y cláusulas abusivas o impuestas en el abastecimiento de productos y servicios. Mediante una simple interpretación de los aiticulos señalados anteriormente podemos establecer la nulidad de los actos que sean contr.n ios a esta legis lación de interés público. Cabe ahora preguntarnos qué es pata nucsiio legislador la publicidad engañosa, la legislación federal de protección al consumidla .uuenoi a ín refor­ ma de 4 de febrero de 2004, se limitaba a señalar que «La mtormneion o publicidad relativa a bienes, productos o servicios que se difundan por cualquier medio o Ibrmn, de­ berán ser veraces, comprobables y exentos de textos, diálogos, sonidos, imágenes, marcas, denominaciones de origen y otras descripciones que induzcan o puedan inducir a error o confusión por engañosas o abusivas.» En ese mismo año, el legislador señaló en el texto legal que para los efectos de osla ley «se entiende por información o publicidad engañosa o abusiva aquella que refiere ca­ racterísticas o información relacionadas con algún bien, producto o servicio que podiendo

63 Especialmente en lo relam o a: Identidad, patrimonio y cualificaciones ¡miíi-.nmaU- ., derechos do pro­ piedad industrial o intelectual: premios o distinciones recibidas M ECI1AIDI;. ()p C ii .. p. XO 63 Novena época. Instancia: Pleno. Íucníc .Semanario Judu ia I de la I eilcnicion y su <¡aceta, l XI. nhnl de 2000. tesis: P. XLV'2000. p. 72

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o no ser verdaderas, inducen a error o confusión por la forma inexacta, falsa, exagerada, parcial, artificiosa o tendenciosa en que se presenta.» I£n caso de presentarse la situación señalada líneas arriba, la LFPC reconoce en su artículo 7 que «todo proveedor está obligado a respetar los precios, garantías, cantidades, medidas, intereses, cargos, términos, plazos, fechas, modalidades, reservaciones y demás condiciones conforme a las cuales se hubiera ofrecido, obligado o convenido con e! consu­ midor la entrega del bien o prestación del servicio.» Por consiguiente existe la obligación del proveedor de cumplir con el contenido del mensaje publicitario, independíente de que el contenido venga o no recogido en el texto del contrato celebrado a la luz del artículo 1729 del CCEV. Se pretende con eso la llamada integración del contrato con la publicidad, la cual “pretende evitar uno de los males más frecuentes en los mercados modernos: la pu­ blicidad engañosa, es decir, la falta de adecuación entre la oferta publicitaria y el contenido del contrato finalmente celebrado, en el que muchas veces no aparecen recogi­ das las prestaciones o calidades ofrecidas en la publicidad".E n esta vía el artículo 42 de la Ley en mención concluye en este aspecto que «el proveedor está obligado a entregar el bien o suministrar el servicio de acuerdo con los términos y condiciones ofrecidas o implí­ citas en la publicidad desplegada, salvo convenio en contrario o consentimiento escrito del consumidor.» El artículo 37 en lo respectivo a la reparación del daño la LFPC sanciona la falta de veracidad en las condiciones prometidas o sugeridas con la necesidad de cumplir con lo ofrecido, cuando esto no sea posible, reponer de los gastos necesarios que pruebe haber efectuado el adquirenie y, en su caso, el pago de daños y perjuicios. lil lema en cuestión no termina aquí, no podemos ignorar que existen normas que regulan la publicidad en otros ordenamientos, como son la Ley Federal de Radio y Televi­ sión (LI’RT) y la Ley General de Salud (LGS), ios cuales analizaremos brevemente para entender d marco jurídico tan extraño que de este fenómeno hace el legislador mexicano. a) Ley Federal de Radio y Televisión Ln un muy breve análisis de esta legislación y de acuerdo a lo señalado en el primer articulo de ésta Ley, se señala que: Corresponde a la Nación c! dominio directo de su espa­ cio territorial y. en consecuencia, del medio en que se propagan las ondas electromagnéticas. Dicho dominio es inalienable e imprescriptible. Sus normas de orden público, lememlo como finalidad regular el servicio de radiodifusión, ejerciendo su uso mediante la propagación de ondas electromagnéticas de señales de audio o de audio y vi­ deo asociado, al ser la radio y la televisión una actividad de interés publico, señala el articulo -I. el lisiado deberá proteger y vigilar el debido cumplimiento de su función social, lisia función social de la radio y televisión tendrá como objetiv o (muy amplio de acuerdo a nuestro parecer) contribuir al fortalecimiento de la integración nacional y e! mejoramiento de las formas de convivencia humana, por lo cual las transmisiones trabajarán en: el respe­ to a los principios tic la moral social, la dignidad humana y los vínculos familiares, evitar influencias nociv as o perturbadoras al desarrollo armónico de la niñez y la juventud, con­ tribuir a elevar el nivel cultural del pueblo y a conservar las características nacionales, las costumbres del país y sus tradiciones, la propiedad riel idioma y a exaltar los valores de la ?>r* í ; \iu'l

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nacionalidad mexicana; y por último el fortalecer las convicciones democráticas, la unidad nacional y la amistad y cooperación internacionales. Lo relativo a la legislación de radio y televisión es de jurisdicción federal de acuer­ do al numeral 8 de la misma, son cuatro las dependencias de la administración pública federal que tienen relación en esta materia'' : la Secretaria de Comunicaciones y Transpor­ tes, la Secretaria de Gobernación, la Secretaria de Educación Pública y la Secretaria de Salubridad y Asistencia. Cuestión importante a nuestra consideración es lo reglamentado en el numeral 58 de la Ley que protege el derecho de información, de expresión y de recep­ ción, mediante la radio y la televisión, al respetar la libertad y consecuentemente no será objeto de ninguna inquisición judicial o administrativa ni de limitación alguna ni censura previa; quedando prohibidas aquellas transmisiones que causen corrupción del lenguaje y en su caso contrarias a las buenas costumbres, ya sea por expresiones maliciosas, palabras o imágenes procaces, frases y escenas de doble sentido, apología dé la violencia o del cri­ men; se prohíbe igualmente todo aquello que sea denigrante u ofensivo para el culto cívico de los héroes y para las creencias religiosas, o discriminatorio de las rn/ns; queda asimis­ mo prohibido el empleo de recursos de baja comicidad y sonidos ofensivos (Articulo 63). Por otra pane y siendo el aspecto que más nos interesa (articulo 67), la propaganda comer­ cial que se transmita por la radio y la televisión, deberá mantener un prudente equilibrio entre el anuncio comercial y el conjunto de la programación; no deberá hacer publicidad a centros de v i c i o de cualquier naturaleza; se prohíbe la transmisión de propaganda o anun­ cios de productos industriales, comerciales o de actividades que engañen al publico ó le causen algún perjuicio por la exageración o falsedad en la indicación de sus usos, aplica­ ciones o propiedades; por otra pane la programación dirigida al publico infantil, no deberá incitara la violencia, igualmente la publicidad relativa a productos alimenticios que dis­ torsionen los hábitos de la buena nutrición. Se regula igualmente aquella publicidad de bebidas cu).¡ graduación alcohólica e.x ceda de 20 grados, en donde la publicidad deberá ahstencisc de toda exageración y combinarla o alternarla con propaganda de educación higiénica \ de mejoramiento de in nu­ trición popular Fn la ditusión de esta clase de publicidad no podran emplearse menores de edad; tampoco podran mgenisc real o aparentemente (tente ai publico, los producios que se anuncian. Ln la hipótesis de que la aclis idad publicitaria en radio y televisión sea eontim la a lo establecido en los dos párrafos anteriores, se considerará como infracción a la ley. b) Ley General de Salud Siguiendo el contexto regulaiorio de la publicidad en México y de acuerdo a lo que planteamos anteriormente, señalamos que la actividad publicitaria en lo relacionado en materia de radio y televisión es tic jurisdicción federal, siendo uno de ellos la Secretaria de <x7 La primera de ellas tendrá como función principal la de piomoción y tomento, la segunda poi sn parle le corresponde vigilar el contenido de las transmisiones dentro del respeto a la vida privada, a la dignidad personal y a la moral, y no ataquen los derechos de tercero, la Secretaria de Iducai ton Publica por su parte le t onesponde las cuestiones de cultura y enseñanza, por ultimo la Secietaría de Salubridad y Asistencia tendrá competencia para autorizar la transmisión de propaganda comercial relama al ejercicio de la medie, ma y sus actividades cono xas. autorizando la propaganda de comestibles, bebidas, medie amen los. insectil idas, insudar iones y apíñalos te rapcuticos. tratamientos y artículos de higiene y embellecimiento y de pícvcnuón o de i marión de enfermedades 219

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Salubridad y Asistencia, correspondiendo a este organismo dependiente del Ejecutivo, permitir la transmisión de propaganda comercial relativa al ejercicio de la medicina y sus actividades conexas; autorizar la propaganda de comestibles, bebidas, medicamentos, in­ secticidas, instalaciones y aparatos terapéuticos, tratamientos y artículos de higiene y embellecimiento y de prevención o de curación de enfermedades; promover y organizar la orientación social en favor de la salud del pueblo; imponer las sanciones que correspondan a sus atribuciones. De lo señalado en la LFRT, nos interesa la obligación impuesta a las televisoras y radiodifusoras al prohibir la transmisión de propaganda o anuncios de productos indus­ triales, comerciales o de actividades que engañen al público o le causen algún perjuicio por la exageración o falsedad en la indicación de sus usos, aplicaciones o propiedades. La Ley General de Salud (LGS) con el fin de proteger la salud pública, autorizará aquella publicidad que se refiera a la salud, al tratamiento de las enfermedades, a la rehabi­ litación de los inválidos, al ejercicio de las disciplinas para la salud y a ios productos y servicios a que se refere esta Ley, permitiéndose aquella publicidad que se realice sobre la existencia, calidad y características, así como para promover el uso, venta o consumo en forma directa o indirecta de los insumos para la salud, las bebidas alcohólicas, así como los productos y servicios que se determinen en el reglamento de esta Ley en materia de publi­ cidad; estableciendo el Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de publicidad que no estará sujeta la publicidad que se realice sobre ofertas o promociones comerciales relacionados exclusivamente con el precio de los productos, servicios y actividades, pero cuando se refiera a ellos en forma particular o por sus marcas deberá incluir la leyenda que, cu su caso, corresponda. Señalándose los requisitos a los cuales deberá de sujetarse toda publicidad (obligación cine va dirigida tanto a los responsables de la publicidad, anuncian­ tes, agencias de publicidad y medios difusores); en primer lugar la información deberá ser comprobable; segundo su contenido será orientador y educativo; en tercer lugar los ele­ mentos que compongan el mensaje, en su caso, deberán corresponder a las características de la autorización sanitaria respectiva, por lo cual el mensaje no deberá inducir a conduc­ tas, prácticas o hábitos nocivos para la salud física o mental que impliquen riesgo o atonten contra la segundad o integridad fásica o dignidad de las personas, en particular de la mujer; cuarto el mensaje no deberá desvirtuar ni contravenir los principios, disposiciones y orde­ namientos que en materia de prevención, tratamiento de enfermedades o rehabilitación, establezca la Secretaría tic Salud y quinto el mensaje publicitario deberá estar elaborado conforme a las disposiciones legales aplicables. 1loy en tila podemos observar por diversos medios grandes cantidades de medica­ mentos que ofrecen solución a distintas enfermedades, medicamentos que cuentan con su registro de tipo herbolario, suplementos alimenticios o bien como cosméticos'’'', pero to­ llos con la característica de ser publicidad engañosa; cuando la Secretaria autoriza un registro sanitario para un nuevo medicamento solicita las evidencias científicas que el nue-

f,s; \ m lo establece el at tic tilo *10. .ti c Lim h car rdc tipo tic medicamentos, cuantío señala (pie la publici­ dad viuu’ula a la población en penetal solo se efectúala sohtc medicamentos de libte venta \ remedios herbolat ios, \ debeta tm lint se en ella en Un mas \ tsuales. audntv as o ambas, sepun el medio de que se trate, ci texto vornadle a su medu o. asi vorno otras lev endas de adv ertencta que determine la Secretaria de Salud

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vo medicamento es efectivo y seguro, posteriormente los clasifica en aquellos que pueden ser ofertados en medios masivos.hg Por tal razón señala el reglamento que un mensaje publicitario que no sea compro­ bable o no corresponde a la calidad sanitaria, origen, pureza, conservación, propiedades nutritivas y beneficios de empleo de los productos o servicios, tendrá el carácter de enga­ ñoso cuando: a). Induzca al error; b). Oculte las contraindicaciones necesarias; e). Fxagerc las características o propiedades de los productos o servicios; d). Indique o sugiera que el uso de un producto o la prestación de un servicio, son factor determinante de las caracterís­ ticas tísicas, intelectuales o sexuales de los individuos, en general, o de los personajes reales o ficticios que se incluyen en el mensaje, siempre que no existan pruebas fehacien­ tes que asi lo demuestren, y e). Establezca comparaciones entre productos cuyos ingredientes sean diferentes, cuando por ello se puedan generar riesgos o daños a la salud. La publicidad al cumplir un sen-icio publico, debe de ser vigilada para que no se anuncien producios o servicios que no cumplan con lo cometido o que no tengan las carac­ terísticas anunciadas, en tal sentido y en una actividad míegradora de lo señalado hasta el momento la contiene el artículo 35 de la L.FPC que faculta a la Procuraduría Federal del Consumidor a ordenar al proveedor que suspenda la información o publicidad que viole las disposiciones de esta ley y. en su caso, al medio que la difunda, que so corrija la infor­ mación o publicidad que viole las disposiciones de esta ley en la forma en que so estime suficiente, y por último Imponer las sanciones que correspondan, en términos de esta ley. En este caso se concede al infractor la garantía de audiencia a que se refiere el ar­ tículo 123 de este ordenamiento. Cuando la Procuraduría instaure algún procedimiento administrativo relacionado con la veracidad de la infirmación, podrá ordenar al proveedor que en la publicidad o información que se difunda, se indique que la veracidad de la misma no ha sido comprobada ante la autoridad competente. 7. A manera de conclusión Bien sabido es que los consumidores solo prestamos una atención fuga/ y un tanto superficial a los mensajes publicitarios; cuando en tales mensajes aparecen destacadas fia ses o expresiones, es muy probable que sólo se le preste atención a tales frases, dcguido a un lado todas aquellas pames que figuran por otros contextos. Si le sumamos a tal caso que la práctica total de los medios de comunicación está financiada en el complejo comercial publicitario y que las empresas no se limitan a colocar sus productos en el mercado bajo (,,i Los llamados «medicamentos de prescripción», bajo ninguna cireunsianeia podUm ser ptihlieilndos en medios masivos, al no existir las condiciones necesarias para evitar que ei consumidor los pueda obtener hhie mente sin ei consentimiento de un medico. 7íi Semanario Judicial de ia federación y su ( laceia XX11I. febrero de 200b. 1c m s . 2a t "XI !110005, No­ vena Hpoca. La iacuitad que preve ei articulo 25. último parra ío. de ia Ley 1 edcial de Protección ai ( onsumulm. consistente en que !a Procuraduría federa! del Consumidor podrá ordenar ai piovcedor que en ia publicidad o in­ formación que difunda, indique que su veracidad no ha sido comprobada ame ella, no tiene por objeto ia priva ción de derechos del prov eedor, por lo que no se upe por ia garantía tic prev ia audiencia establecida en ei artículo 14 constitucional, sino que se trata de una medida cautelar provisional inmersa en ei procedimiento admmisirati vo seguido en forma de juicio estableado en el articulo i 22 de ia Ley citada, cuya finalidad es prevenu ios daños que puedan suscitarse en perjuicio de los consumidores, por virtud de una posible infracción a la Ley Pederá! tic Protección al Consumidor, relacionada con la v crac id ad de ia información tic ios pi mi netos que se comercializan y distribuyen

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cieno precio, sino que designan todos los esfuerzos y dinero posible para apuntalar cam­ pañas publicitarias que logren un impacto enérgico en los consumidores llevándolos a la contratación, mediante la persuasión y captación de sus intereses, hace necesario un con­ trol de esta actividad que alcance una defensa amplia de Jos intereses de los consumidores ante las prácticas publicitarias. La regulación de la actividad publicitaria en nuestro país, deja mucho que desear, pareciera ser que su mayor objetivo es atacar la actividad publicitaria solo de aquellas prácticas engañosas relacionadas con las cuestiones de salud; sin embargo, no podemos quedamos ahí, la publicidad engañosa se presenta en la mayoría de los actos de consumo; la falla de información y reglamentación exacta de la misma hace pareeerque la defensa de estos intereses solo se les deja a unos cuantos, por lo que el consumidor medio, en tal caso desconoce los aspectos y medios de defensa que tiene ante esta publicidad. Por lo cual creemos que es necesaria una metamorfosis hacia una reglamentación análoga a la Ley General de Publicidad Española tomando, claro está las características y condiciones propias de! país. Una reglamentación que legisle no solo lo concerniente a la publicidad engañosa, sino además que tome en cuenta todas aquellas variables que dentro de Iti publicidad ilícita se pueden presentar y que por lagunas jurídicas en nuestra legisla­ ción hacen que no exista una defensa actual ante estas actividades publicitarias. Igualmente la defensa de los intereses económicos y sociales del consumidor y el control de la publicidad, no debe de dejarse en manos sólo del derecho, sino que es importante in­ cluir un aspecto etico en la actividad publicitaria como uno de los principios rectores que busque la verdad y la lealtad de los profesionales que la ejercen.

E L M ED IO ES E L M E N S A JE ¿Y LOS CONSUMIDORES? Sara Luz C. Quiroz Ruiz * Sumario: introducción. 1. Concepto de consumo como derecho humano. 2. I a in­ formación precontractual: filosofía dei consumidor, 4 l.os intereses difusos de los consumidores. 4. Las asimetrías de la información \rmut las practicas desleales dé la praxis comercial. Reflexión final. Introducción La innovación emergente del proceso de globalizaeión, fuente de la complejidad y muta­ ciones del siglo XXI, ha desarrollado al derecho en México hacia la transición político institucional, como la relativa a la información precontractual en el derecho de los consu­ midores. Efectivamente, la crisis señalada lleva a las ciencias y a las humanidades a suplan­ tar sus visiones segmentadas con posiciones trttnsdisciplinarias. enfoque asumido por la reforma integral a la Ley Federal de Protección a los Consumidores promulgada por De­ creto publicado en el Diario oficial de la Federación del 2 de febrero de 2004. Fernando Garda Sais ha dicho: “El mercado se caracteriza por la utilización de instrumentos para aproximar a los consumidores los productos o servicios ofertados por los empresarios.“* 1 Precisión que es una realidad y es nh¡, donde la posición del consumidor ya de por si débil, la debilita más la hipercompetencia de los agentes económicos en un mercado desíemto nali/ado.' Sin duda alguna, las empresas son poseedoras de toda la información sobic los bie­ nes que comercializan, porque se refiere a la parte intangible de su patrimonio y constituye su ventaja competitiva en el mercado, quizás por ello sólo en parte la proporcionan a los

investigadora del Instituto de Investigaciones Jurídicas y profesora de la facultad de Derecho de la i hnvcrsidad Vcraeru/ana, Veracru/, México. 1 GARCÍA SAÍS. Ternando. “f-fccios de la Publicidad Pngañosn sobre la Valide/ de los Contratos con Consumidores". Revista de Derecho Privado, instituto de investigaciones Jurídicas, 11NAM. Nueva Lpoea. Ano 111. núm. 0-10. septiembre de 2004 - abril de 2005, México, pp. 57 m- 42 - Los estudiosos del derecho en México vienen lormulando sus opiniones sobic la tutela de! consumidor desde la celebración del Coloquio titulado "La protección jurídica del débil en el consumo" oigani/ado por el Instituto de investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, en el mes de julio de 1979, posteriormente son difundidos los estudios de José Ovalle Lavela, coincidiendo ambos en orientarse hacia los derechos y garantías de los consumidores surgidos de la relación de consumo establecida a través del cuntía lo. esto es desde la perspectiva privada y adjetiva, también existe la iitcraiura enfocada al derecho económico y de la competencia, o en la óptica de la semiótica en la conxtiiucionahsia

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consumidores y/o usuarios, lo cual provoca esta reflexión sobre cómo es asume el derecho dicha asimetría de la información para alcanzar equilibrarla. En ¡a praxis de mercado, los oferentes al orientar la conducta de los agentes económicos, llámese consumidor o usua­ rios potenciales, pueden ocasionar la distorsión dei bien o el uso dei servicio en un ámbito dcstcrritorializado. Este problema fue delineado por la Primera Ley Federal de- Protección al Consumi­ dor promulgada por Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de 22 de diciembre de 1975, pero enfocándose sólo a un mercado nacional como correspondía a la política económica de sustitución de importaciones entonces vigente, con un concepto téc­ nico de consumo y unti clara orientación mercantil. Concepto retomado por la segunda Ley Federal de Protección ni Consumidor reformada, enfocando su Artículo 10 a la inte­ racción de PROTEICO con la COPECO ante las prácticas desleales, regulando a través del Artículo 25 bis aquellas que se refieren a la alteración del justiprecio por la manipulación de información previa a la contratación en relación con el artículo i 3 Fracción II de la Ley Federal de Competencia Económica y el 12 fracción IV dei Reglamento de la Ley Federal de Competencia Económica alude al concepto relativo a que el abuso de la publicidad pue­ de constituir mercado relevante con el consabido incremento en e! precio, o como barrera de entrad« impidiendo la libre concurrencia y la libertad de competencia en el mercado. Si bien es cierto que la información precontractual es regulada por las Normas Ofi­ ciales Mexicanas (NOM). cuya eficiencia es de relativa eficacia ante la insistencia de ejecutar políticas estacionales COPECO, resultando generalmente desfasadas tanto de las mutaciones aceleradas por las TIC‘S como desarticuladas de la tutela procesal vigente. Por ello es impostergable comprender en esta vertiente social-econòmica de! derecho de los consumidores, el concepto de consumo como un derecho inherente a la persona, tutela­ do como calidad en la Normas Oficiales sobre prácticas comerciales vigentes. Para explicar ahora esa reflexión, se expone inicialmentc el Concepto de consumo como derecho humano; seguida por conccptuali/ar la información como filosofia del con­ sumidor, porque precisamente la decisión nace de la recopilación de información, de donde también se constituyen los derechos o intereses difusos de los consumidores, cuya vertiente negativa son las asimetrías de la información trr.wM las prácticas desleales en el escenario del mercado. I. C oncepto de consum o com o derecho hum ano

Toda persona puede preguntarse cómo satisfacer su necesidad (según su cartera), las empresas lo perciben y aprovechan su creatividad para ampliar el mundo de los bienes, ante lo cual el Estado diserta estrategias (política económica) que en paralelo procuren el abasto de la población (objeto de estudio del derecho económico) y preservando que en esa dinámica de abasto-consumo, las empresas no se dañen entre si, (objeto de estudio del derecho de la competencia) m limiten a los consumidores en su libertad de acceso al mun­ do ríe los bienes y servicios. I a historiografía sobre los Debates del Constituyente de Queréiaro da a conocer, que ese dinamismo se trato al ponderarci contenido del articulo 2X, cuyo segundo párrafo ptoluhia la constitución de monopolios, argumentando que esa práctica comercial eleva los precios \ poi ello tanto daña a! salario como origina inseguridad en el empleo, lo cual

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afecta a! público en general y a la clase particular de los obreros y campesinos, identifica­ dos en la lucha revolucionaria como los sectores débiles de la sociedad. Asi. aquella disposición ya contenida en el articulo 24 de la Constitución de 1857, se trasladó a la ten­ dencia social de la Constitución del Siglo XX. que implica el reconocimiento de los derechos inherentes a las personas, como filosofías en que se sustentan los ordenamientos del sistema jurídico mexicano. Los actores en su'rol de consumidores, determinan sus necesidades básicas tí parti­ culares y deliberan cómo satisfacerlas, apoyándose en la información a su alcance hasta asumir la decisión; de tal manera que a cada ámbito de interés corresponde una acción del sujeto, diferente a la de otros, racionalidad social que ocasiona la transición juridico-insíitueional, tendente a garantizar en lo esencial esa necesidad vista como interés en el derecho vigente. La importancia de la información dirigida a los consumidores os resaltada por José Ovalle Favela al establecer como el origen de esta tutela, tres movimientos de los consu­ midores ante la carencia o manipulación de la información sobre ciertos bienes cu el tracto comercial, a los que enseguida se hace referencia: En el primer decenio del pasado siglo, motivado por el incremento en los precios y los olee tos de sustancias farmacéuticas, origen de la Ley sobre !n (icoumultul de las Sustancias Ali­ menticias y Eannacéutieas de 1406 y de la Lcy sobre Inspección de ('ame del mismo ano y con la creación de la Comisión Federa! para el Comercio en 141-1. El segundo movimiento u n o lugar en el decenio de los años tremía, por las mismas anisas, el incremento en los precios en la depresión económica, el manejo do la sulfmtilttmidn y la huelga de las amas de casa en Detroit, lo cual repercutió en el fortalecimiento de la í cy so bre la Genuimdad de las Sustancias Alimenticias y l-anrmcéuticns mencionada y la amplia­ ción de las facultades n la ('omisión Federal para el Comercio, “pura combatir las actividades y prácticas ilícitas o fraudulentas" H tercer movimiento de desarrolló en la mitad del decenio de los sesenta, cuyo origen radica en diversos factores, uno de los cuales es el contraste entre las practicas habituales del co mcrcio \ los intereses a largo plazo de los consumidores, desmeftmiose 1» intervención de Ralph Nada, el csc.md.-.lo de la t.didomma. el aumento de los precios y 1« acción de los me dios de comunicación ni.mrc.

Esas movilizaciones sociales muestran, que el consumidor en su desarrollo como persona, permanece unido al ambiente y parte del mismo es el mercado, por ello al momento de particularizarse él consumo en el texto constitucional, su carácter flexible impide que la ley general estandarice el perfil del sujeto,",. .no existe, que nosotros sepamos, ningún estu­ dio que haya intentado extraer el perfil tipo del consumidor revelado por los tribunales en la explicación de diversas disposiciones relativas al derecho del consumo."'1En lo relativo a los derechos humanos se ha manifestado que pueden ser vulnerados “como consecuencia de la

' O V ALLI: LA VI: LA. José. Derecho* del coiinanular, ( Ynmir.'i de Di ¡ni linios, LVii Legislatura, Uní ver sitiad Nacional Autónoma de México. Colección. Nuestros Derechos. México. 2000. pp \ A. A BOURGOKiNiL. Thierry. Elementos pa ta una l e o n a del D e t a l l o de Con\utno, Lusko Jauihifit/a. Gobierno Vasco. Vitoria. 1994. p 17.

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adopción de política de integración comercial que alejan a ios pueblos del acceso a los me­ dicamentos o que arruina la producción nacional de alimentos.”5 Una de las definiciones sobre el consumo expone que es: el “Último grado del pro­ ceso económico, en que los objetos producidos se utilizan para la satisfacción de las necesidades sociales o humanas, tanto mediatas como inmediatas.”* Otra expresa que “Consumo. El acto o proceso de obtener utilidad de una mercan­ cía o servicio. En un sentido general sirve para indicar el proceso de adquisición de bienes y servicios, así como también la cantidad que se gasta de cada uno de ellos: puede hablarse del consumo de gasolina como cantidad de gasolina gastada en un período dado- y de! consumo de lavadoras, como proceso que incluye la selección y compra de estas máquinas y su uso a lo largo del tiempo.7 En la misma perspectiva se presenta al consumidor como, “Cualquier agente eco­ nómico en tanto consume bienes y servicios. Todas las personas, sin excepción, son consumidores, pues es inevitable que utilicen bienes y servicios para satisfacer las necesi­ dades que se presentan a lo largo de su vida. El consumidor es el demandante de los bienes finales que se ofrecen en el mercado y, por lo tanto, quien selecciona entre los mismos cuá­ les habrá de comprar.* E! denominador común apreciado en esas definiciones, es la conducta asumida por los consumidores, impulsada o motivada por los oferentes, orientada a través de estrate­ gias de mercadotecnia para captar la atención que les permitirá elegir entre la variedad ofertada, el producto o servicio que satisfaga su necesidad básica o particular (preferen­ cia), proceso til que denomino acción de consumo. En la cita hecha por Jesús Ballesteros de G. Thomson y define la necesidad como la situación o estado de la persona que tiene un carácter imprescindible para ella, la cual es básica cuando se trate de .aquellas situaciones o estados que constituyen una privación de aquello que es básico c imprescindible y que, en consecuencia, nos pone directamente en relación con la noción de daño, privación o perjuicio grave para la persona.... Enten­ diendo este daño como aquello que va en detrimento de la calidad de vida"1*y la dedicada a las necesidades particulares o preferencias, pues la primera sólo requiere el impulso de la mercadotecnia a través de la publicidad, en cambio la segunda es causada por esas estrate­ gias de mercado. I'or lo imito, el esquema de la acción de consumo carece de la homologación en los términos con que se expresa y del sujeto que la ejecuta, es distinto de aquel desarrollado como parte del ejercicio de una profesión u oficio, pero siempre espera construir un bene’

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ficio, entonces al ser permeable al ambiente circundado por la abrumadora y hasta a veces agresiVa información, en su interpretación deben considerarse cuestiones económicas, po­ líticas y culturales. El concepto de consumo como derecho humano de incidencia colectiva; corres­ ponde a la tercera generación de los derechos humanos, parte del derecho al desarrollo y a esa tendencia se aprecian orientadas las Directrices de Protección al Consumidor emitidas por la Organización de Naciones Unidas (ONU) en su Asamblea General celebrada el 16 de abril de 1985, según la Resolución 39 248. donde son considerados todos los países y en particular los países en vías de desarrollo, exhortándoles a los gobiernos de los mismos para que las desarrollen en su legislación interior. Como objetivos enfoca, la atención de intereses y necesidades de los consumido­ res, reconociendo que su débil posición radica en lo económico, cultural y poder de negociación, pero que tiene el derecho a ser respetado en el acceso a productos con seguri­ dad, por lo tanto se pronuncian por promover un desarrollo económico y social justo, equitativo y sostenido, para lo cual las directrices tratarán: de ayudar a los países a lograr o mantener una protección adecuada; facilitar las modalidades de producción y distribución que respondan adecuadamente a los requerimientos de los consumidores; instar tanto a productores como a proveedores, a conducirse éticamente, ayudar a los países a poner fre­ no a las prácticas comerciales abusivas de las empresas, a nivel nacional e internacional, que perjudiquen a los consumidores, facilitar la creación de grupos independientes de de­ fensa del consumidor; fomentar la cooperación internacional en la esfera de la protección del consumidor y promov er el establecimiento en el mercado de condiciones que den a los consumidores una mayor selección a precios más bajos. Argumentos insertos en. el marco regulatono que se ha desarrollado desde 1983 en el texto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, como puede apre­ ciarse enseguida: PRECEPTO

DISPOSICION

A ri. 3“

En su párrafo segundo Inciso a| reñida d concepto de dcmoeiacm como un sistema de vida fundado en el constante mejoramiento ecommiico. sounly cultural del pueblo.

Art. 4o

Al regular que toda persona tiene derecho a la prolección de la salud.

Art. 25

Además de consagrar la Rectoría del Estado para impulsar el dosai rollo eco­ nómico nacional con sustcmabilidad. también, m line, regula lo relativo a fa editar la organización social para el consumo de bienes y/o servicios socialmente necesarios.

Art. 26

Regula el sistema de plancaeión democrática para el desarrollo nacional, marco de la Ley federal de Plantación.

Art. 27

Al regular las actividades económicas del sector agropecuario, icsguaidnndo el equilibrio ecológico, procurando un ambiente sano.

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Ari.28 Fn relación con el numeral 5a

Arl. 133

Al regular la Libertad de Comercio e Indu&tna y ío relativo a !os senecios profesionales, vinculados con ios principios de libre concurrencia y libre compeiencia, para mantener sano e! mercado, prohibiendo las prácticas anti­ competitivas y posibilitando una mayor amplitud en la capacidad de elec­ ción para el consumo. Establece el proceso de creación por incorporación legislativa de! derecho exterior al interior, dado e! proceso de integración económica en que se ha involucrado México.

La ley constitucional de Protección al Consumidor vigente desde 1992 en el artícu­ lo 1“ inserta los principios declarados por la ONU, para que sean promovidos por las naciones para lograr con eficiencia y eficacia tutelar las que llama necesidades legítimas y son los siguientes: a) La protección de los consumidores frente a los riesgos para su salud y su segundad; b) l.a promoción y protección de los intereses económicos de los consumidores, c) Li acceso de los consumidores a una información adecuada que le permita hacer eleccio­ nes bien fundadas conforme a los deseos y necesidades de cada cual; (I) La educación del consumidor; c) La posibilidad de compensación efectiva al consumidor; 0 La libertad de constituir grupos u otras organizaciones pertinentes de consumidores y la

oportunidad para esas organizaciones de hacer oir sus opiniones en los procesos de adopción de decisiones que las afecten.10

1 )c las cuales se refiere a la información precontractual al establecer “una informa­ ción adecuada que le permita hacer elecciones bien fundadas conforme a los deseos y necesidades de cada cual." 2, i ai inform ación precontractual: filosofía del consumidor Fn su impronta gramatical, la palabra información en su raíz latina ¡n-formare. sig­ nifica poner en forma; es el femenino de la acción y efecto de informar;" la Declaración V.'iYiNtTsít’, -ót tes 'i'verec.teis Ari ViótrínTe. en so atticu'io V^.'ic óa ’m cotmoinción \ mciiiaáa a la libertad, refiriéndola a la opinión y expresión de ideas por cualquier medio que sea; por lo tanto, en su transmisión el hombre puede emplear un signo o la combinación de signos. Desde la perspectiva informática, la información "es un proceso ilsico-mccánico de trans­ misión tic datos como elemento referencial acerca de un hecho. En sentido general, un conjunto de datos constituye una información,"1' i .o s consumidores en la sociedad de la información y el conocimiento, interactúan en una sociedad abierta, que es aquella considerada como una totalidad superior, incluyen­ te, compleja y contradictoria que subsume localidades, nacionalidades, naciones y 1,1 Imp w w u m eto del Auto

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regiones; que abarca islas, archipiélagos y continentes, mares y océanos; que constituye territorialidades y temporalidades desconocidas; sus actores ciudadanos, agentes econó­ micos, autoridades- determinan y jerarquizan sus intereses sin que éstos se encuentren predeterminados, en virtud de lo cual, asumen sus responsabilidades, con la pretensión de mejorar y posicionar su Estado-nación, por lo tanto el Estado abandona su rol unilateral y comparte responsabilidades con sus gobernados, a partir de sus propios requerimientos y el interés por volverse eficientes y competitivos,'* de tal manera que la sociedad es un sis­ tema autorreferente.* 14615 Ahi en el hacer cotidiano la persona se relaciona tanto con las mutaciones del am­ biente como con Ibs recursos'de la tecnologia informática, acumulando información, que puede generarse desde el sonido del celular, al sonar el despertador o al escuchar el pro­ nóstico del tiempo, sumando a esa especie de conocimiento, estamos tecnológica-comunicativamente preparados, porque debemos someternos a las informa­ ciones para accederá Internet y saber cònio obtener informaciones do la red, de tal manera que aquel viejo lema de “conocimiento es poder”, con el advenimiento del siglo XXI y en el ámbito innovador de la globali/ación es una.realidad que torna complejo el ambiente. ' El término de sociedad de la información y el conocimiento, constantemente se es­ cucha en el discurso no formal y en el formal para referirse al proceso de inforinati/noión desarrollado por la sociedad, al emplear los recuraos tecnológicos para acumular, organi­ zar y precisar el acervo ilimitado de información que momento a momento va generándose y en el cual el conocimiento c información son considerados como sinónimos, aunque son diferentes. Julio Téllez Valdés ha dicho que, “comprende el uso masivo de las Tecnologías de la Información y Comunicación (TIC’S) para difundir el conocimiento y los intercam­ bios en una sociedad"1*. También se le ha conceptuali/ado como una iniciativa en la que se vienen sumando la mayor parte de los ¡-mises, para apoyar el desarrollo humano medíame el uso de las tecnologías de información y comunicaciones, generando oportunidades para el desarrollo de sen icios: en el aprendizaje, la salud, la economía, el gobierno y otros servicios afines. De tal manera que. a! tener una mayor población acceso a servicios, en un enlomo colaborativo de alcance local, regional, nacional o internacional, propiciará no solo la in­ novación y modernización de su infraestructura, sino también la homologación y-'o armonización de las normas en cada región, para apoyar un entorno ¡ntemaeional do inter­ cambio de información y conocimiento, con base en una conecíividad de alcance global.1'' En ese desarrollo el intelecto se libera, se interna en la otras culturas (Iranscultiiri/ación) para expandir las relaciones sociales, fortaleciendo economías y aportando eficiencia a las instituciones del sector público y privado; abre un mosaico de interconexiones, propicia los flujos de información transfronteriza, asi procura la interacción de los subsistemas con datos e información, originando una sociedad mundial de la inlormación para todos, aun­ que realmente sólo es para todos, porque vivimos en una sociedad donde estamos i ^ í ANNI. Octavio. l-ü era del^laifalismo. J r. Claudio I avaros MastCuigelo. Siglo Veintiuno, 2“ od , Mé­ xico, 200 i . p.6K.

14 Con tal significado quiere decir, que sus desajustes lo corrige cu el est enano pmpio 15 TÉLLLZ VALDÉS. Julio, Dereiim ¡n/nrmulu n. V ed . hd Me-Í.taw lidi, México. 20(1 í. ¡i 0. 16 hup.'■■'www.e-mcxico.gob mx consultada el 1 de jumo del 200*1

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sepultados por informaciones, pues jamás hubo tanta como ahora; como tampoco era transmitida por tantos medios al mismo tiempo, por ello el significado de “información” abarca hasta procedimientos mecánicos y llega a utilizarse como sinónimo de conocimien­ to, pero los recursos tecnológicos solo apoyan a la reflexión de la percepción de la persona, mas no generan el conocimiento. Realidad asimétrica por la cual se distinguen, países adelantados y menos adelantados, por ello ha sido calificada la sociedad de la infor­ mación, de elitista y excluyeme.11 Ese proceso en la dinámica del mercado perfecto se afirmaría, que todos los agen­ tes son poseedores de la misma información; pero realmente los oferentes de bienes y servicios siempre van a poseer más información que los consumidores, condición asimé­ trica manifiesta al momento en que los consumidores asumen una forma de ser, pensar, actuare imaginar, o sea ante la manifestación espontánea de su voluntad, acto con implica­ ciones sociales, culturales y económicas, adaptación al ambiente de informatización de la sociedad denominada intereses difusos, sometida al marco de lo jurídico público.

3. Los intereses difusos de los consumidores Su origen coincide con la recomposición del orden económico mundial, las postri­ mería« de la Segunda Guerra Mundial, como consecuencia de los avances tecnológicos y científicos. Héctor Eix Zamudio, quien a pesar de reconocer que no es sencillo proporcio­ nar una idea sobre los mismos, dice que son “aquellos derechos subjetivos c intereses legítimos que corresponden a personas indeterminadas, pertenecientes a diversos grupos sociales, que se encuentran distribuidos en amplios sectores, de manera que no resulta fá­ cil el establecimiento de los instrumentos adecuados para la tutela de los propios intereses, que se refieren esencialmente como se ha reiterado, al consumo, al medio ambiente, a los problemas urbanos y al patrimonio artístico y cultural, entre los más importantes."l'A No obstante el paralelismo señalado, su génesis y evolución se encuentra en proce­ so, según Pablo Gutiérrez de Cabicdes e Hidalgo de Caviedes la doctrina comienza a referirles por los años setenta y principalmente en Italia; en España a finales de los años se­ tenta y durante los ochenta la literatura especializada, reflejándose en los manuales en los noventa y en la terminología de los Tribunales a finales de esta década.15 Sobre su tutela. Muría del Pilar Hernández refiere que la doctrina inicialmenie se enfocó a la protección al medio ambiente, deduciéndose la protección de los consumido­ res, porque son aspectos relativos a bienes de la vida.’0

M ( f i C A S l i l l X. Marnici / o gahnui Internet Relleuone.s sobre Internet. empresa y sociedad. Pd. Pia/a Janes, Madrid, 2 0 0 í pp 275-200 ! P L F P / VAÍ IM S. Julio Dereí ho Informático. Oh Cu p. X i i X / A MUI )1( ). I lector, “ id pape! dei ( iminiilsuwm en la Protección de los Imereces Difusos“ Tlu-mciaua. Revisto de Investían notes dundo o Doluti os, Heuemcnta i 'mvcrsidad Autónoma de Puebla, Facultad de 1Wiccho y ( iene tas Sociales. AAo X !V. Nos 2 1 2 2 . Septiembre. Puebla. Méjico. 2005. p 0 10 til MU tíHl / OI i Al Uí D P S. Pablo e i ltdalgo D P C A \ il D!;S. l a hítela Junsdtu urna! de los Intereses Su¡»uoiJis tJitólcs ( o / cí neos \ /h / m o v . Atau.'.uit. Co le cc ió n Monugrafuvs Ar;m/:uit. P spana. 2000. p oX lî 111■U N A N I )p / M A lì I iN P /. M a n a dei Pilai. Mei ¡ ¡ n o m o s d e 7u t e l o d e los I n t e r e s e s ! h i u s d s i C o l e i t i ­ r s o , {’n i\cisalad Nacional Autonoma de M e vico. Instituto de i m estilaciones Jurídicas. Serie (ì 1 studios Í)oc-

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En cuanto a sus ámbitos, Martha Alicia Meza Salazar en cita de Almagro Nosete pre­ cisa tres planos: el objetivo, ya que trata de derechos imprecisos cuyos titulares no están determinados, su objeto se esfuma, sea porque los obligados a cumplir son múltiples o por­ que sus mínimos no están fijados en ley; el subjetiv o referente a su composición que también es poco determinable y el formal que implica una accionalidad imprecisa, debido a que el ac­ ceso a la justicia en grupos sobrepasa los esquemas clásicos de! derecho procesal.”'’1 Respecto a su semejanza con los derechos colectivos se pronuncian Berúamino Oaravita. Arma Do Vita y Barrios de Angelis." por su parte Héctor Fix Zamudio afirma que el género son los derechos colectivos y la especie el difuso, posición a la que se suma Meza Salazar y distingue tres clases de intereses colectivos: Los sociales, son aquellos que pertenecen a un grupo organizado (trabajadores y campesinos). Los fragmentarios, pertenecen a grupos dispersos, social o geográficamente y a menudo son pocos (los consumidores). Los difusos, pertenecen a agrupaciones que están imposibilitadas pani organizarse dada su heterogeneidad y dinámica, tal es el caso de las dedicadas a la protección de la ecología. Su interés es difuso "debido a que tiende a difuminarse en todo un grupo humano asentado en un lugar del planeta: colectivo por su identificación con otros n través de sus necesidades o preferencias, o por su reiterada acción de consunto, o sen como clientes, transpersomil. porque rebasa el interés personal y supramdtvidtml porque va más allá de! interés individual Siguiendo la doctrina brasileña c italiana -difundida por la Escuela Procesal de l a Plata-, es clásica en nuestro derecho que se entienda por intereses difusos "los que pertene­ cen idénticamente a una pluralidad de sujetos, en cuanto a integrantes de grupos, clases o categorías de personas, ligadas en virtud de la pretensión de goce, por parte tic cada una de ellas, de una misma prerrogativa. De forma tai que la satisfacción de fragmento o porción de interés que atañe a cada individuo se extiende por naltiralc/a a todos; del mismo modo que la lesión a cada uno afecta simultánea y globalmcntc a los integrantes del conjunto co­ munitario."'4 Diferenciándoles de “los intereses coleemos encuentran un punto subjetivo de contacto que radica en las llamadas formaciones sociales o cuetjios intci medios, porque tienen como portavoz al ente exponencial de un grupo no ocasional, ex decir, una exirucíu ra organizativa no limitada a tina duración efímera o contingente, sino individunh/able como componente sociológico concreto, dentro de la colectividad general. En ese sentido, los intereses difusos se traducen en colectivos, a través de un proceso de scelorinlizaeión y especificación".25 El Código Brasileño de Defensa del Consumidor, Ley b()7K/l)03, distingue para el ejercicio de la defensa colectiva: I) intereses o derechos difusos, transindividuales de natu­ raleza indivisible, de los que surgen titulares indeterminadas y ligadas por circunstancias de hecho; II) intereses o derechos colectivos, los transindividuales de naturaleza indivisi-02* - 1 MEZA SALAZAR, Mima Alicia. “ Derechos Difusos, su Incorporación en la ( imsiiiucióii". en. 75 Amvfi iúriu ¡le la Ciniíinutión ()/> Cu., p. .1.52

22 Ihiiicm 2^ I h id c m 2-í CAFFFRAlTA. Néstor A . Ilustre Colegio de Ahogados de Madrid hitp ;/\vw\v icam eCconsuitada ei 20 (ic enero 2006. 2^ /h i i h 'i n .

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ble de que sea titular grupo, categoría o clase de personas ligadas entre sí o con la parte contraría por una relación jurídica base; III) intereses o derechos individuales homogé­ neos, así entendidos los concurrentes en origen común/* Luego entonces, el efecto positivo surgido del proceso de adaptación mencionado y previo a la elección de un bien o servicio, genera los intereses difusos de los consumido­ res y/o usuarios informados, tutelados al asegurar la calidad en la práctica comercial a través de las Normas Oficiales sobre Prácticas Comerciales vigentes, cuya distorsión o in­ cumplimiento constituye una práctica desleal. 4, Las asimetrías de la información versus las prácticas desleales de la praxis comercial Ln esta vertiente del derecho de los consumidores la filosofía del consumidor dedi­ cada a su derecho de información, se vincula con la regulación inherente a la ordenación de los mercados para prevenir y hasta sancionar las prácticas desleales en los flujos comer­ ciales, con lo cual tutelando dos libertades: la libertad de estar informado, que se refiere a recibir información veraz y apropiada al punto de interés y la libertad de elección por me­ dio de la cual el individuo tratará de satisfacer sus expectativas aún antes de contratar la adquisición del bien <3 el uso del servicio, sin embargo en ambos casos lamentablemente, quien posee mayor información siempre es el oferente y el consumidor en todo momento dependerá del ámbito moral y ético prevaleciente en el trato entre oferentes y consumidores. De ese desequilibrio surgen las prácticas desleales de naturaleza privado o pública; refiriéndose a las primeras el artículo 10 bis del Acta de Bstocolmo del Convenio de París de 1067 cuya redacción actual contempla como acto de competencia desleal, aquél contra­ rio a los usos honestos en malcría industrial o comercial, por lo tanto deberán prohibirse: 10 bis. L I Cualquier acto capa/ de crear una confusión, por cualquier medio que sea. respec­ to del establecimiento, los puntudos. a la actividad industrial o comercial de un competidor. 10 bis !.? “Las aseveraciones luisas, en el ejercicio del comercio, capaces de desacreditar el establecimiento. los productos o la ncm iiiad industrial o comercial de un competidor. 10 bis U “I as indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pu­ dieren inducir al publico a error sobre la naluralc/a. el modo de fabricación, las característi­ cas, la aptitud en el empleo o la cantidad de los producios,'

Contenido reproducido por el Capitulo III de la Ley federal de protección al Con­ sumidor, al señalar como obligación de la empresa, conducirse con lealtad al manejar la información y la publicidad en el establecimiento ele la relación de consumo mediante el contrato; así como en el Capítulo IV en lo relativo a las promociones y ofertas. Regulación malcría del derecho de la competencia, saber jurídico cuyo objeto de estudio son las prácticas desleales publicas, que son el proceso desarrollado por la conduc­ ta con que se altera el funcionamiento del mercado, a través de la celebración de pactos con ciertos competidores, evitando la entrada y circulación tic productos, ocultando res■u hüp

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tangiendo o negando la disposición de bienes para los consumidores, alterando el justiprecio al disponer los bienes para el mercado, atentando contra la libertad de concurrir y competir de la empresa, así ocasiona inevitablemente daño a los consumidores potencia­ les, de ahí la vertiente social de este saber jurídico. Su regulación integral es parte de La Ley Federal de Protección at Consumidor re­ formada, al disponer en el Capítulo 11, que las autoridades instrumentarán las políticas para evitar que en el mercado se distorsione la información sobre los bienes. Y con mayor profundidad, al disponer la Ley Federal de Competencia Económica a través del Capítulo 11 titulado De los Monopolios y las prácticas monopólicas, la distinción entre prácticas anticompetitivas absolutas en el articulo 9o por medio de sus cuatro frac­ ciones, cuyos efectos son causados por la conducta asumida, sea por medio de un contrato, arreglos o combinaciones entre agentes económicos, para manipular el precio, atontando contra el justiprecio; limitando la producción de bienes o la prestación del servicio, afec­ tando al abasto de la población en general o de un segmento de la misma, o dedicarse a obstaculizar el comercio interestatal. El manejo de la información para manipular el precio, puede entenderse como un mecanismo de la empresa para ganar posición de dominio en el mercado y fortalecer su comperitividad, bien logrando sacar a sus competidores del mercado o disciplinarlos para reducir su competencia, vendiendo a precios que les generen pérdidas. 'KRespecto del jus­ tiprecio Humberto Briseño Sierra expresa, . .es quizás, no sólo el tema más difícil sino el más antiguo del derecho. Su formación supera a la idea económica del valor de cambio y requiere consideraciones sociales de la más diversa indole a las que se agregan problemas históricos, geográficos y fenómenos cíclicos que dan lugar a una política coyuntura!.'Ii El actual funcionamiento sistèmico de la Administración Pública, involucra para pre­ venir esa deslealtad, a la Comisión Federal de Competencia (COI-TICO) y a la Procuraduría Federal del Consumidor (PROFECO), en términos de los artículosl) Fracción I de la I ,ey Fe­ deral de Competencia Económica y el S de la Ley Federal dé Protección al Consumidor; eficiencia y eficacia demostrada en los últimos tiempos, ni inicim en d mercado de la umilia y la producción del maíz, dos Investigaciones de Oficio que la Com.Mim Federal de ( "ompe leticia (COPECO) registró ‘'consistentes en convenios, arreglos o combinaciones éntre agentes económicos competidores entre si, con objeto o efecto de fijar, elevar, concentrar para manipular el precio de venta de tortilla en el Distrito Federal y área conurbada, así como intercambio de información con el mismo objeto o efecto", expediente 10-02-2000, en el mercado de la producción distribución y venta de tortilla de maíz, para consumo humano en el Distrito Federal y área conurbada, asunlo sujeto a un período de investigación que no será

3^ BULLARD, Alfredo G., "Los procesos de integración y el abuso de posición de dominio en e! mercado: Dilema de la compctilividad.“ En: Derecho de ¡a ( 'ompeienaa, lid ( 'nidad Argentina. ( oiccción de 1emas de Derecho industrial y de la Competencia, No. 4 . julio-diciembre. 19Q‘>. Buenos Aires, Argentina, 2000. p IV 29 BRISEÑO SIERRA. Humberto. "Defensa Jurídica del Consumidor". Rcv'tsiu de ¡o huí tillad ¡le Dere cha, T.XXXIV, Nos. 133-134-135, semestral, enero-jumo. México, 19K4. p. 3 55.

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inferior a treinta días ni superior a noventa días. Convocando ei extracto del Acuerdo in fine, a toda persona que pueda coadyuvar en la presente investigación/0 Tal colusión, consistió en lo acordado por la Cadena Maíz-Tortilla que aglutina el 10% de los industriales del ramo, sobre incrementar sin autorización el precio de la tortilla, para mejorar los establecimientos donde se expende el producto y para mejorar el embala­ je del producto, o sea cambiar el papel de estraza por uno de mejor calidad;51 el Financiero publicó que se hizo referencia a que el precio del producto se encontraba liberado desde 1999, resaltando el entonces titular de la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial (SECOFI) que los agentes económicos en su calidad de productores y distribuidores debe­ rían asumir conductas éticas que no llevaran a prácticas colusivas que dañarían a la población.” La otra investigación llevada a cabo por la COPECO identificada bajo el número de expediente 10-01-2007 por prácticas monopólicas absolutas en los mercados de la pro­ ducción, distribución y comercialización de maíz, harina de maíz, nixtamal y tortilla de maíz en el territorio nacional; los diversos medios de comunicación difundieron opiniones emitidas por diversas instancias. Banco Nacional de México (BANX1CO) estimó que el origen del problema radicaba en el acaparamiento por escasez del grano” , debido al alza el gobierno incrementará las importaciones,54 legisladores de todos los partidos demandaron el control de precios, a lo cual Eduardo Sojo dijo que esa medida siempre trae más proble­ mas porque afecta a toda la cadena productiva'5, María Elena Álvarez-Buylla Roces del Instituto de Ecología declaró ,"México es autosuficicnte, pero la utilización de la variedad amarilla corno biocombustiblc desquició el mercado”, Gerardo Torres Salado del Centro de Investigaciones ¡nterdisciplinanas en Ciencias y Humanidades (CEIICH) dijo que Mé­ xico tiene "una competencia casi monopólica en el ámbito de la tortilla , señaló que el mercado nacional de harina de maíz asciende alrededor de 9 mil millones de dólares y una sola empresa maneja entre 70 y 80 por ciento del mismo". Agregó que desde la firma del Tratado de Libre Comercio con América del Norte se carece de una política de protección, a la vez. que se lia encarecido el alimento para aves, cerdos y el ganado en general, que de­ penden de ese grano, lo cual incrementa el precio en el complejo agroindustrial y ganadero, en carne, huevo, leche y prácticamente todos los básicos. También consideró que este mi» será critica la situación, sobre todo por la demanda humana y agroganadera en fxlracio de! Acuerdo por el que la ('omisión federal de Competencia inicia la investigación de oficio idenidicadu bajo el numero de expediente 10-0! -ZOO7. por prácticas monopólicas absolutas en tos mercados de In producción distribución y coinercmli/ucióit de ni,ti/, harina de maíz, nixtamal y tortilla de mal/ en el territorio nacional Diano Oficial de la federación, fuero I». México. 2000 51 ( h' 11 O f cuelo i » de 2000, "I lasia 10 años de ( 'arce I a quienes subieron la ton illa” P ia n o de Xa lapa. Vciaciu/, México, miércoles Io de enero de ’ 000 "Aumenta I S por ciento el precio de la tortilla, desde mañana x -i ot) kilo" l 11 '/iim o?/. México, domingo I o de enero de 2000. pp 2-2 "Acción pena! por el alza de la tortilla, imiena/a SI ( ‘(>1 I". /•/ i i n a m t c i o I \ ononua. México inicíenles I ó do enero de 2000. pág 1.2 "Protesta mas de r asa poi el uu icmcüto de la tintilla". P a m a í / . Xafqnt. Ver México martes !S de enero del 2000. pág K I a tnseii iou de contenidos pro\ ementes de la prensa, es debido a (¡tic se ¡rata de infirmación reservada, pues aun no es posible coiisull.it la icsoluciou Erna! subir c! caso 11 htlp

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países como China, India y la mayor producción de etanol -pues Estados Unidos dedica entre 45 y 50 millones de toneladas de maíz para generar ese combustible-, como conse­ cuencia de la volatilidad del valor del hidrocarburo.''' Tales argumentos en la metodología del derecho de la competencia, son parte de los hechos adjudicativos relativos a la determinación del poder sustancial sobre el increa­ do relevante, según lo dispuesto por el articulo 11 Fracción 1 de la Ley Federal de Competencia Económica. La instrumentación de la información a través de la publicidad en el establecimien­ to del justiprecio y para posicionarel bien en el interés del consumidor, es parte del acto de empresa que crea asi un nuevo tipo de consumidor, el consumidor informado, aquél que se muestra permeable a la información que le circunda y en la cual se apoyará para tomar la decisión con la cual verá satisfechas todas sus expectativas, antes de la contratación. Dicho acto de empresa también es competencia de la corresponsabilkiad de PROFECO Y COPECO, pues tal conducta puede constituir una torrera de entrada e impedir o disminuir la competencia, según lo regulado por el articulo 13 Fracción 11 de la l .ey Federal de Competencia Económica, en relación con el numeral 12 Fracción IV de su Reglamento. En el mismo sentido la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) ha insistido en el combate a las prácticas comerciales trmistromen/as fraudulen­ tas, engañosas e injustas, porque dañan la integridad de los increados nacionales y globales, en detrimento de todos los proveedores y perjudican la confianza del consumi­ dor, recomendando establecer, enfocar la cooperación entre las partes, un sistema nacional para combatir prácticas comerciales transfronten/as fraudulentas y engañosas en contra de los consumidores.’ Reflexión final La reforma integral a la Ley Federal de Protección al Consumidor, vincula los sig­ nificados del derecho con la filosofía política, al regular una de las transiciones del derecho: la información precontractual en la tutela de los consumidor, sustentada en el concepto de consumidor informado, aquél que rcali/a un consumo ético y racional, y en el significado político de la democracia como estilo de vida. Ese concepto fortalece la tutela de los intereses difusos de los consumidores, posi­ ción integradora adoptada por México con la reforma integral 2004 a la Ley Federal de Protección al Consumidor y las de 2007 a la Ley Federal de Competencia Económica, su­ madas a las diez y nueve Normas Oficiales Mexicanas sobre prácticas comerciales, proceso que fortalece la armonización legislativa considerada ai el Tratado de Libre Co­ mercio de América del Norte (TLCAN). Eficiencia de relativa eficacia porque, si al absorber PROFECO las atribuciones del Instituto Nacional del Consumidor(INCO), se dejó en estado de indefensión al consu-

,h http:/7w\vw.diariolara/on.coin.inx consultad» el 5 de abril de 2007, actualizada el 5 de jumo de 2008. ,7 Direcirices de la Organización de Cooperación y Desarrollo económico para la 1‘rolección de Ion
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E l m e d i o es el m e n s a j e /ty l os c o n s u m i d o r e s '

mídor y/ o usuario potencial ante la dinámica de hípercompetencia de los oferentes en el mercado, la insistencia de PROfECO por diseñar y ejecutar políticas estacionales enfoca­ das a tutelar sólo el justiprecio, toma omisa tanto la reforma integral citada como el concepto de consumo como derecho humano.

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Esta obra se terminó de imprimir en julio de 2010 en el taller de CODICE.•' Servicios Editoriales Xalapa, Ver. El tiraje fue de 300 ejemplares codice(ír xalapa.com