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POSTULACIÓN DEL PROCESO

Renzo Cavani Coordinador Profesor a tiempo completo en el área «Sistema de Justicia y Solución de Conflictos» de la Pontificia Universidad Católica del Perú

POSTULACIÓN DEL PROCESO

Prólogo de Eugenia Ariano Deho Entrevista a Giovanni Priori Posada Con la colaboración de Stefan Espejo Macedo

Lima 2019

Primera edición: febrero 2019 Tiraje: 500 ejemplares Diseño de portada: Julieta Casafranca Álvarez Corrección: Luis Rodríguez Ordóñez Diagramación e Impresión: Tarea Asociación Gráfica Educativa Pasaje María Auxiliadora 156, Lima 5 ISBN Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2019-03950 Reservados todos los derechos. Queda prohibida sin autorización escrita de los autores la reproducción total o parcial de este libro por cualquier medio o procedimiento, incluidos reprografía y el tratamiento informatico

Índice Presentación

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Nota del coordinador

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Prólogo

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La postulación del proceso: fase del Acceso a la justicia J. María Elena Guerra Cerrón

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“Perpetuatio iurisdictionis”: a la luz de nuestro Código Procesal Civil Sergio Natalino Casassa Casanova

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La competencia en nuestro Código Proceso Civil Giusseppi Vera Vásquez

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Problemática de la competencia judicial Rafael Viera Arévalo Rodrigo Saldarriaga Vilca

83

La capacidad procesal a partir del concepto lógico jurídica de la capacidad Marco Carbajal

103

Reflexiones en torno a la regulación de excepciones de oscuridad y ambigüedad en el modo de proponer la demanda Manuel Enrique Valverde Gonzáles

149

La Legitimación en el amparo (y el proceso) colectivo Reflexiones para el acceso a la justicia de las generaciones futuras Luciano López Flores

171

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Postulación del proceso

La adecuada representatividad del legitimado en la tutela colectiva del derecho a la consulta previa Carlos Glave Gonzalo Bernales

227

El interés para obrar Rolando A. Martel Chang

247

Problemas de aplicación de la prescripción extintiva en el proceso civil peruano Alvaro Tord Velasco

263

La institución procesal del interés para obrar y su Relación con la conciliación extrajudicial F. Martín Pinedo Aubián

291

El misterio de la acumulación y desacumulación de procesos en el Código Procesal Civil peruano de 1993 Renzo Cavani David Ibarra

309

La intervención adhesiva en el proceso civil Martín Alejandro Hurtado Reyes

335

El joinder arbitral: eficiencia y consentimiento del tercero en el arbitraje Mario Reggiardo Saavedra Julio Olórtegui H.

365

Entrevista a Giovanni Priori

385

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Presentación

En el año 2007, nació el sello editorial de la Asociación Ius Et Veritas a través de la comisión de Investigación Académica. Ello se debió a la necesidad de nuestra asociación de producir contenido académico en un formato que permita una mayor extensión y especialización con la misma rigurosidad académica que ya presentaba nuestra revista. Durante los primeros años, la comisión se dedicó a seleccionar los mejores artículos de la revista y publicarlos, como por ejemplo el libro “Estudios de Derecho Contractual”.

En la actualidad, desempeñamos la labor de dar espacio a publicaciones que desarrollen temas jurídicos, que la doctrina no ha desarrollado en su totalidad, con la publicación de un producto especializado en una rama del derecho. Sin embargo, dicha labor no solo se reduce a la producción de libros; siempre hemos buscado promover la vida académica y la investigación dentro de la comunidad jurídica. El camino sin duda ha sido largo y el proceso de aprendizaje extenuante; no obstante, vemos los logros tales como la primera publicación de la traducción de “Elecciones Trágicas” de Guido Calabresi y Philip Bobbitt en el año 2017. De esta manera, impulsados a continuar el legado de la comisión de Investigación Académica a inicios del año 2018, motivados por el éxito del libro “Estudios de Derecho Procesal” reeditado y publicado en el año 2013, contamos con el apoyo del profesor Renzo Cavani para llevar adelante el proyecto del libro “Postulación del Proceso”, dada su importancia en el contexto del Proyecto de Reforma del Código Procesal Civil vigente desde el año 1993. La presente publicación ha sido producto de un arduo trabajo, que se materializó gracias a la contribución de los diferentes autores que decidieron aceptar nuestra invitación. Además, con el fin de poder contar con un producto de calidad característico del sello de la editorial Ius Et Veritas afrontamos el reto de un proceso de arbitraje bajo el sistema de pares de doble ciego con la colaboración de árbitros con gran trayectoria académica. Todo lo mencionado ha derivado en la presente publicación de la cual esperamos pueda contribuir a la doctrina nacional del Derecho Procesal Civil y su utilidad 9

Postulación del proceso

para los operadores jurídicos, sean estos jueces, abogados litigantes, estudiantes, académicos, etc. Por último, agradecemos a nuestros compañeros de la comisión de Investigación Académica, que, más que compañeros, son amigos. Sin el detallismo de Daniel Hidalgo, asertividad de Valentina García, la experiencia de Alexandra Loaiza, la energía de Andrea López y disposición por ayudar de Diego Mansilla, no hubiese sido posible la realización de este libro. Marie Melisa Gonzales Cieza, Alexander García Rivas y Stefan Espejo Macedo Directores

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Nota del coordinador a la primera edición Esta obra colectiva, que trata sobre la postulación del proceso, busca colmar dos grandes vacíos en los textos jurídicos nacionales en materia procesal civil. El primero es la falta de monografías y obras que traten las instituciones que integran dicha temática de forma coherente, sistemática y analítica; el segundo –y quizá sea el más preocupante– es una ausencia casi total de textos académicos sometidos a revisión por pares.

No pocas críticas se han tejido, por cierto, contra esta forma de control de la calidad de la producción académica. Muchas de ellas son bastante atendibles, sobre todo por una pretensión de monopolización del conocimiento; no obstante, en un país como el Perú en donde hay muy poca investigación jurídica, sí es necesario un control mínimo y razonable de lo que debería ser sometido a la comunidad jurídica. De esta manera, todos los textos de este libro, cuya coordinación me fue encargada muy gentilmente por Ius et Veritas, han sido revisados por árbitras y árbitros que cumplieron con cuatro características: ser autores o autoras de textos de relevancia científica en materia procesal, ser profesores o profesoras universitarios, ser doctores o doctoras en derecho y, finalmente, ser extranjeros. A ellas y ellos va mi profundo agradecimiento por el tiempo dedicado a la revisión, con no otro interés que contribuir con la mejora de la aún precaria ciencia del derecho procesal peruano. Igual agradecimiento extiendo a dos estimados profesores universitarios: Eugenia Ariano, por su ilustrativo prólogo, y Giovanni Priori, por sus siempre interesantes reflexiones plasmadas en la entrevista que aparecen al final del libro. Estar pendiente de lo que ellos, dos de los más importantes procesalistas de nuestro país, tienen por decir, es fundamental para cualquier estudiosa, estudioso o estudiante del derecho procesal. Este libro, además, busca ser un ser vivo. No ha nacido para contemplar, impertérrito, el tiempo pasar y quedar como un recuerdo más en la literatura jurídica especializada, cual pieza de museo. La pretensión es, más bien, que sirva de un texto de consulta permanente para profesoras y profesores, juezas y jueces, alumnas y alumnos, y, para ello, todos los artículos publicados podrán ser actualizados por sus autores en cada edición, si así lo justificasen las alteraciones normativas, las novedades editoriales venideras y las nuevas reflexiones. Pero no solo ello: el libro está abierto para que otros miembros de la comu-

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Postulación del proceso

nidad jurídica, independientemente de su proveniencia y grado de instrucción, contribuyan con sus ideas y se conviertan en voces activas en nuestra doctrina1). Mi expectativa es que el libro, en cada edición, vaya engrosando su tamaño, que refleje diálogos críticos por y entre las y los autores y que dé a conocer a jóvenes promesas.

Es necesario dedicar una palabra sobre el título del libro. Postulación del proceso es un término contra el cual pueden dirigirse muchas observaciones críticas. Más que ser un género para instituciones como la pretensión (procesal), presupuestos procesales, legitimación, interés procesal, improcedencia de la demanda, acumulación, litisconsorcio, rebeldía o saneamiento, como parecería plantearlo el CPC, reflejaría más una etapa o fase del procedimiento civil y afines (aunque en el proceso penal exista algo similar con la etapa intermedia) en donde prevalece la discusión sobre la (in) idónea configuración de la demanda y la estructuración de la relación jurídica procesal. No sería posible confundir, por tanto, las reglas procesales con las categorías dogmáticas desarrolladas a partir de dichas reglas. Asimismo, podría pensarse que la postulación tendría su lugar solo en dicha fase. Rigurosamente, sin embargo, los “actos postulatorios” (actos de parte en donde se formulan pedidos que dan origen a cuestiones fácticojurídicas, según lo que se puede desprender del artículo 189 del Código Procesal Civil) no se agotan en la “etapa postulatoria”. Si bien son actos postulatorios, la demanda, contestación de demanda, reconvención, contestación de la reconvención, cuestiones probatorias, excepciones procesales, defensas previas, modificación de la demanda, también existen otros actos postulatorios que pueden ocurrir con posterioridad a esta primera fase, como es el caso del recurso, el ofrecimiento de medios de prueba extemporáneos y las intervenciones en primera y segunda instancia. Inclusive, el proceso cautelar y el proceso de ejecución tienen su propia fase postulatoria, con diversas particularidades que merecen reflexiones específicas. Sin perjuicio de estos óbices de corte analítico, los textos que componen esta obra versan sobre instituciones estrechamente relacionadas a esta “fase postulatoria”. Esta es la justificación del título. Se trata de una opción metodológica que deja fuera, por ejemplo, otros temas relevantes, como garantías procesales, prueba, sentencia, cosa juzgada, recursos, cautelar, ejecución, etc. La idea es, pues, con esta delimitación, priorizar la profundidad del análisis dogmático de aspectos problemáticos y específicos de las instituciones. De allí que pueda encontrarse más de un artículo para tratar una misma figura. De otro lado, los temas tratados en este libro son especialmente relevantes porque constituyen el corazón de la dogmática del derecho procesal (no solo civil, nótese bien). (1)

Ver la convocatoria en la p. 390 de este libro.

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Nota del coordinador

Imposible negar, por ejemplo, la relevancia teórica y práctica de la tutela sumaria o del recurso de casación; sin embargo, figuras como la causa de pedir, la legitimación y el objeto litigioso del proceso son más que fundamentales para un adecuado entendimiento conceptual de todo el proceso y –solo después de este– para la puesta en práctica de las normas procesales en el foro. Creo firmemente que nuestra doctrina procesal, cual inquieto artista, debe apreciar, esculpir, deshacer y reesculpir las categorías, siempre con una preocupación por la claridad y rigurosidad lógica y lingüística, con las particularidades de nuestro derecho positivo y, con ello, tal vez, dejar de repetir viejas lecciones que parecen perpetuarse en el tiempo. No queda más que invitar a las y los lectores interesados en el tema a que se sumerjan en las complejidades de las instituciones que se vinculan a la postulación del proceso, sobre todo las y los alumnos del curso del mismo nombre que se dicta en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y, asimismo, las y los alumnos del curso “Derecho Procesal Civil I” de otras universidades, curso que sería su equivalente.

En el fondo, es principalmente a las y los estudiantes de pregrado a quienes va dirigido este libro, con la esperanza de que, en el futuro, construyamos algo de lo que valga la pena sentirnos orgullosos. Pando, Lima, verano de 2019

Renzo Cavani Profesor a tiempo completo en el área “Sistema de Justicia y Solución de Conflictos” de la Pontificia Universidad Católica del Perú

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Prólogo

Hace unos años, cuando aún participaba regularmente como jurado en los exámenes de titulación, una candidata a abogado tuvo una insólita “idea”: presentar como objeto de análisis un expediente civil seguido bajo las reglas del Código de Procedimientos Civiles; un código que, obviamente, en el momento del examen estaba desde hacía mucho tiempo ya derogado. Un dato del expediente causó el asombro (y una cierta nostalgia…) entre los miembros del jurado (en particular en su Presidente, que tenía muy viva la experiencia de los “juicios” llevados con el viejo Código) fue que la demanda (que, si mal no recuerdo, tenía por objeto la declaración de nulidad de un contrato) no solo había sido “proveída” (con un simple “por presentada: traslado”) el mismo día de su presentación, sino que había sido notificada al demandado ¡al día siguiente! Esto es algo ya impensable en los tiempos del indicado examen de titulación y que hoy causaría la sorpresa, estoy segura, de cualquier estudiante que se inicie en sus “prácticas” ante nuestros órganos jurisdiccionales. Es más: si algo así ocurriera, inmediatamente se activarían los mecanismos disciplinarios, pues tanta “celeridad” sería “sospechosa”. Hay que tener presente que el expediente en cuestión provenía del Distrito Judicial de Lima y no de un lugar con poca litigiosidad, y se había iniciado poco antes de que sobreviniera la “gran revolución”: la entrada en vigencia del Código Procesal Civil (rectius, del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, TUO-CPC), lo que, como se sabe, ocurrió hace veinticinco años, para ser precisos el 28 de julio de 1993. De hecho, a partir del primer día útil de esa fecha, las demandas nunca más serían (como ocurrió en el viejo expediente) simplemente “proveídas”, sino que tendrían que ser (como los títulos que se presentan ante los Registros Públicos…) “calificadas”, para determinar si ellas eran “aptas” para abrir un proceso, controlándose si se reunían todos los (denominados) “presupuestos procesales” y “condiciones de la acción”. Ello a fin de evitar (eso se nos dijo) que se abrieran procesos “inútiles” que terminaran (ignominiosamente) después de muchos años sin un pronunciamiento sobre el fondo, como supuestamente ocurría durante la vigencia del Código derogado.

Por tanto, a partir de esa fatídica fecha, toda demanda tenía que pasar por el “cernidor” del juez, con la consecuencia de que cada una tenía (y tiene) que esperar su “turno” en el escritorio judicial y –tal cual como ocurre con un título presentado ante los Registros 15

Postulación del proceso

Públicos– una vez que llegara (y llegue) el ansiado “momento” de la “calificación” (lo que en los primeros tiempos podía durar días y hoy, incluso… meses), podía (y puede) ocurrir que la demanda no “pasara” (y no “pase”) por los hoyos del cernidor, pues en vista de la existencia de algún “defecto” (real o inventado), de esa “calificación” liminarmente hecha (del todo solitariamente) por el juez, la demanda fuera (y sea) considerada “inadmisible” (artículo 426 CPC) o, peor aún, de plano “improcedente” (artículo 427 CPC). De allí el asombro (y, repito, la nostalgia) en el jurado examinador que se encontró con una demanda tan ágilmente (llamémoslo así) tramitada. Ahora bien, el traer a colación esta pequeña anécdota académica para presentar un libro colectivo sobre la “Postulación del proceso” (que aborda críticamente muchos temas, pero apenas un tantito el problema representado por el rechazo in limine de la demanda(1)) quizá me valga la imputación de utilizar (falazmente) un argumento ad antiquitatem para inducir al lector a pensar que en los tiempos del viejo Código “todo era mejor” y que habría que regresar a él. Esto no es ciertamente así. El Código de Procedimientos Civiles acogía un modelo procesal de corte medieval que había hecho su época y era necesario cambiarlo, pero cambiarlo para mejorar el sistema y no para agregar nuevos problemas a los que ya existían, que es lo que ocurrió con el Código Procesal Civil. Y justamente uno de los nuevos “problemas” agregados por el CPC fue el creado por la atribución al juez del poder de “calificar” la demanda(2), que no solo causa las inútiles pérdidas de tiempo que indicaba líneas arriba, sino que es también del todo inútil para el logro de los fines que supuestamente justifican su presencia: si la “calificación” de la demanda resulta positiva y el juez la admite, nada impide –según la cómoda interpretación dada por nuestros jueces al último párrafo del artículo 121 TUO-CPC– que, al final del proceso el juez (el de primera instancia, el de apelación o, incluso, el de casación), en (1)

(2)

Véase el trabajo de María Elena Guerra, quien, en aras del acceso a la justicia, auspicia el recurso al principio “pro-actione” (en caso de duda: admite…). El que se haya tenido que “inventar” ese principio (que sirve de muy poco en la realidad judicial cotidiana) revela la magnitud del problema representado por la presencia del “poder calificatorio”. En honor de la verdad, el poder de “calificar” la demanda no fue introducido recién por el CPC de 1993, sino que ya estaba en el derogado (artículo 307), que permitía que el juez “devolviera” la demanda si le faltaba alguno de los elementos del artículo 306 (que eran muy pocos…). En tal línea, lo que hizo el CPC de 1993 (bajo inspiración brasilera) fue “reforzar” ese poder. Quizá sea bueno recordar que el poder de “controlar” la demanda es un ingrediente típico de los modelos procesales de inspiración medieval (como lo son todos los de los países iberoamericanos), en el que la demanda va dirigida al juez y no directamente al demandado (como en los sistemas procesales inspirados en el modelo francés). Que este sea un rasgo típico del proceso común medieval queda evidenciado por la simple lectura del más “medieval” de todos los procesos del mundo: el previsto por el Código de Derecho Canónico, en cuyo canon 1505, justamente, permite al juez “admitir o rechazar” (admittere aut reicere) la demanda (libello litis introductorio) y solo una vez admitida llamar o citar a las demás partes para la contestación de la demanda (vocare seu citare ad litem contestandam: canon 1506).

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Prólogo

lugar de pronunciarse sobre el fondo, emita una sentencia de mera absolución de la instancia (esto es: que declare improcedente la demanda) por alguna razón que bien habría podido determinar la improcedencia liminar. Ciertamente, que las demoras ocasionadas por la “calificación” de la demanda (y todas las subsiguientes consecuencias) desde hace un buen tiempo hayan sido asumidas como “normales” por los abogados (y los estudiantes-practicantes), no debe eximirnos de evidenciar que aquello nada tiene de “normal” en un sistema que (como engañosamente lo proclama el artículo I del Título Preliminar del TUO-CPC…) reconoce a todo justiciable el derecho a la tutela jurisdiccional “efectiva”. Salvo que sea yo la equivocada, lo primero para “efectivizar” la tutela jurisdiccional es acceder al medio para ello. Habría que auspiciar que algún estudioso (o grupo de estudiosos), con auténticas herramientas de investigación cuantitativa, mida la incidencia de este poder sobre la efectividad de la tutela jurisdiccional: para ello se cuenta con esa suerte de “cementerios” de las demandas frustradas liminarmente (o simplemente demoradas) que son los archivos judiciales. Estos están allí a la espera de ser analizados.

Ahora bien, los nuevos problemas creados por el Código Procesal Civil no se agotan ciertamente en la demora o en la frustración del inicio del proceso: esto es solo el primer problema. Todo lo que viene después, si se logra pasar la valla de la admisión, es un camino empedrado de dificultades y frustraciones. No es mi intención seguir afligiendo al lector sobre los problemas creados a los justiciables peruanos por el Código Procesal Civil (y su praxis), sino solo invitarlo a analizar críticamente los catorce trabajos que en este volumen se publican. Decía Salvatore Satta que la “ciencia del proceso es una ciencia por su naturaleza intranquila. Como el proceso está en el centro de la experiencia jurídica, así la ciencia que lo estudia sufre el tormento de esta experiencia, está expuesta a todas las perturbaciones de la historia y de la vida, que en todo momento ponen en discusión los postulados sobre los cuales se asienta”(3). Vaya pues mi invocación al lector (en particular, si estudiante) a que no se deje vencer por el conformismo ni seducir por las innovaciones presentadas como milagrosas. Eugenia Ariano Deho Profesora de Derecho Procesal en la Pontificia Universidad Católica del Perú, en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad de Lima (3)

Satta, Salvatore. “Presentazione degli scritti giuridici di Antonio Segni” [1965]. En: Soliloqui e colloqui

di un giurista. Nuoro: Ilisso, 2004, p. 169.

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La postulación del proceso: fase del Acceso a la justicia(*) J. María Elena Guerra Cerrón(**)

“(…) debemos considerar al hombre como centro y fin del ordenamiento jurídico, y por qué no del sistema. Mientras la doctrina procesal y constitucional de hoy se encarga de posar su mirada en quien imparte justicia, discutiendo sus deberes, facultades y cuota de poder a asignarle, paralelamente sigue en deuda con quien necesita recurrir a la justicia. Habrá que explicar algún día por qué son muchos los que eligen construir un sistema de justicia más a la medida de los jueces que de la gente, que además en algunos países resulta lisa y llanamente inaccesible para la porción importante de la población”(1).

GUSTAVO CALVINHO

Sumilla El Acceso a la justicia, más que un derecho humano-fundamental es una institución plural y multidisciplinaria (social, económica, cultural, jurídica, etc.), porque tiene su base en las personas y en la realidad social; y va mutando de acuerdo con la evolución de los derechos fundamentales, y la propia evolución de las sociedades y personas. Como fase del Acceso a la justicia identificamos al acceso al proceso y a su desarrollo, de ahí la esencialidad de

la postulación del proceso como primer paso formal para la tutela jurisdiccional. La “calificación de una demanda” no puede servir como medio para limitar el acceso al proceso y a su desarrollo, por ello, si mantenemos los tradicionales “presupuestos procesales” y las “condiciones de la acción”, hay que aplicarlos de manera razonable en función al principio pro actione; y en el (*)

Este artículo fue recibido el 19 de mayo de 2018 y su publicación fue aprobada el 11 de julio de 2018.

(**)

Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima. Doctora en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de Maestría en Derecho Procesal Constitucional en la Universidad Lomas de Zamora, Buenos Aires, Estudios de especialización en Contratación moderna y Responsabilidad Civil en las Universidades de Castilla La Mancha y Salamanca en España. Docente en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, pregrado y postgrado, y en la Universidad de Lima. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Ex juez civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. Fiscal Superior Civil DF. Callao. CALVINHO, Gustavo. Los jueces en el siglo XXI y la garantía del proceso. Actualidad y futuro del

(1)

Derecho Procesal principios, reglas y pruebas. Colombia: Universidad del Rosario, 2010; p. 24.

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J. María Elena Guerra Cerrón

caso de nuevos escenarios, en los que no habría claridad en cuanto a la legitimidad para obrar, es indispensable adecuarlos. No promovemos la informalidad, aspiramos que se mantenga el necesario orden procesal, en la medida que este sirva para garantizar el acceso al proceso.

Palabras Clave: Acceso a la justicia/ acceso al proceso / postulación/ requisitos procesales

1. Introducción El Derecho es una de las creaciones más importantes del hombre, y dentro de este encontramos al proceso, del cual se dice y se seguirá diciendo que es el instrumento para la realización del Derecho. La pregunta que surge es ¿qué es un proceso?, una definición común, desde la Real Academia Española, es aquella que considera que se trata de una acción de ir hacia delante; del transcurso del tiempo; de un conjunto de fases sucesivas de un fenómeno natural o de una operación artificial.

Entonces, un concepto general de proceso sería que se trata de un medio que está compuesto por un conjunto de etapas o fases sucesivas que se desarrollan en un tiempo determinado, para alcanzar un objetivo proyectado. En la medida que se cumplan los pasos del proceso en el tiempo establecido y se alcance la finalidad, se habla de eficiencia y efectividad, que son algunas características de la funcionalidad, que finalmente va a servir para determinar su utilidad. Existen diferentes procesos, por ejemplo, el proceso de producción, el proceso de gestión, el proceso informático, el proceso médico, el proceso judicial, entre otros. Lo que distingue a uno de otro es su objeto, su finalidad y las particularidades de sus etapas o fases. Respecto al proceso judicial, que es el tema que nos ocupa, una definición común del mismo, acudiendo al diccionario de la Real Academia Española, es aquella que la concibe como un conjunto de actos y trámites seguidos ante un juez o tribunal, tendentes a dilucidar la justificación en derecho de una determinada pretensión entre partes y que concluye con una resolución motivada. Lo que va a distinguir al proceso judicial de cualquier otro proceso no es propiamente que se trata de un proceso donde están involucradas disposiciones legales, sino de uno donde está involucrada la persona, su dignidad y libertad; por lo tanto, su finalidad debe ser garantizar los derechos de las personas. Ciertamente, el proceso constituye una “(…) garantía de los derechos humanos en democracia; para que una sentencia aspire a ser justa; es necesario que sea fruto del respeto 20

La postulación del proceso: fase del Acceso a la justicia

al método y al derecho. Es la principal contribución del derecho procesal al sistema de justicia democrático, el más importante aporte que puede hacer esta rama jurídica para la protección y el resguardo de los derechos fundamentales”(2). El método es aquel en el que se reconoce como eje del proceso a la persona. Teniendo en cuenta lo antes señalado, ¿sería suficiente señalar que el objeto del Derecho Procesal es el estudio y regulación del proceso, dada la importancia de este como medio de realización de los derechos? Nuestra respuesta es negativa, ya que no solo no es suficiente, sino que es errado, pues el proceso, si bien es importante, no existe por sí mismo, es algo estático y su dinamismo está en función de los sujetos que intervienen en él. De ahí que si bien el Derecho Procesal estudia la estructura de los procesos y su diseño de acuerdo a los diferentes objetos, principalmente se encarga de estudiar y regular la actuación de los sujetos en el mismo, ya sea del juez en ejercicio de la función jurisdiccional, de los auxiliares judiciales, de las partes y de las relaciones entre ellos.

Cabe resaltar que: “Uno de los fenómenos más relevantes del derecho procesal que se ha desarrollado durante el siglo XX ha sido el de “publicización” o “socialización” del proceso (…) durante la segunda mitad del siglo XX surgió otro fenómeno de especial relevancia para el derecho procesal, a saber, el de la “constitucionalización de las garantías procesales” (…). Estos fenómenos procesales han generado en la doctrina un debate que se ha concretado en dos posturas antagónicas sobre cuál debe ser el modelo del juez civil. Por un lado, la postura de aquellos autores que centran su atención en las partes, a las que se les atribuye todo el protagonismo del debate procesal, evitando así el otorgamiento de facultades materiales de dirección al juez que, en opinión de estos autores, pueden suponer la ruptura del citado garantismo constitucional. Por otro lado, la postura de los que buscando la máxima eficacia de la tutela judicial otorgan al juez ciertas facultades materiales de dirección del proceso”(3).

El debate acerca del modelo adecuado está vigente, y en nuestro concepto es una tarea permanente, ya que no hay un modelo “perfecto”, tratándose de sujetos y sociedades cambiantes. En el Derecho Procesal, para el estudio de las funciones y actuaciones en el proceso, encontramos clasificaciones metodológicas, como etapas o fases, que se conocen como “etapas procesales”. Las etapas que se reconocen son la postulatoria, probatoria y decisoria,

(2) (3)

Ídem.; p. 35. PICO I JUNOY, Joan. El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia. Un debate mal planteado. El proceso civil: Problemas fundamentales del Proceso. Lima: RAE Jurisprudencia, 2011; pp. 18 y 19.

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J. María Elena Guerra Cerrón

o ejecutoria o ejecutiva. En algunos casos se suele hablar de una etapa previa, debido a la exigencia de realizar algunos actos como el caso de la conciliación extrajudicial, que por ahora en el Perú, es un requisito de procedibilidad. La etapa que nos servirá para el desarrollo de este trabajo es la postulatoria, es decir, la primera formalmente hablando, aquella a la cual consideramos esencial, ya que constituye el acceso al proceso y principalmente a su desarrollo. Nos referimos al “acceso al proceso”, ya que forma parte del continente del Acceso a la justicia. El esquema que planteamos, a fin de poder determinar el contexto actual del acceso al proceso y el desarrollo del mismo, es exponer acerca de la evolución de los derechos humanos, el Acceso a la justicia, su consolidación como derecho fundamental, y las llamadas “oleadas del Acceso a la justicia”; en donde la demanda viene a ser el primer paso en la etapa postulatoria, y los requisitos para el desarrollo del proceso y, en ese contexto, los nuevos desafíos en cuanto a la legitimación e interés para actuar en un proceso. Ello debido a que buscamos explicar cómo es que el Acceso a la justicia, hoy derecho humano y derecho fundamental, está en permanente evolución, pues a su vez es un continente abierto a nuevos derechos, y cómo por efecto de esta evolución se estaría produciendo una mutación en los enfoques de los procesos, en los que se exige una revisión permanente que no implique una desprotección en virtud a las exigencias formales del acceso al desarrollo del proceso.

2. Los derechos humanos y su evolución Como “ondas u olas de derechos humanos”, o también como “generaciones” o “fases” se explica la evolución de los derechos humanos. Estas agrupaciones no tienen otra finalidad que la metodológica, esto es, para realizar un mejor estudio y entendimiento de los derechos humanos en el proceso de desarrollo del hombre y de la humanidad. Ha sido identificado como proceso histórico la evolución de los derechos humanos, su concepto en diferentes épocas y cómo estos se han venido reivindicando. En la evolución de los derechos humanos identificamos estadios cuya diferenciación está en la suma de nuevos derechos humanos reconocidos, de nuevos sujetos legitimados y en el propio concepto de los derechos que ha ido cambiando. Tradicionalmente se reconocen tres fases: primera, segunda y tercera; en las dos últimas ubicamos el mayor desarrollo del concepto de Acceso a la justicia. La primera fase se describe a partir del “estado de naturaleza” (libertades naturales o físicas) donde se reconocen derechos individuales y políticos a las personas. Se trata de derechos que constituyen una proscripción de arbitrariedad de un Estado o poder po22

La postulación del proceso: fase del Acceso a la justicia

lítico. La segunda fase se caracteriza por el reconocimiento a los derechos económicos, sociales y culturales. La tercera fase es en la que se reconoce a aquellos derechos que conocemos como derechos humanos de fraternidad o de solidaridad, por ejemplo, el derecho al medioambiente, derecho de género, el derecho al desarrollo, entre otros. En esta última fase se destaca una diferenciación en los derechos o intereses que pueden ser individuales o colectivos, y con ello surge, para el Derecho Procesal, un nuevo fenómeno procesal, que exige una revisión en el concepto y alcances de la legitimación procesal, y del interés para obrar.

En ese sentido, resulta importante tener en cuenta que el concepto que se tenga de los derechos humanos va a depender del momento histórico, puesto que han ido “(…) expandiéndose en el curso de su historia, así también ha ido modificándose, o cuando menos ajustándose, el concepto que tenemos de ellos (…). Si los derechos cambian, y cambian porque se incrementan, también cambia o se modifica el concepto que pueda darse acerca de ellos(…) dar un concepto de derechos humanos resultaba tarea fácil cuando solo se contaba con la primera de sus generaciones, la de los llamados derechos civiles, y que esa tarea se volvió más compleja con la aparición luego de los derechos sociales y culturales, y ni qué decir cuando se filian como derechos humanos algunos que, como el derecho al desarrollo o el derecho a la paz, tienen como titulares a los pueblos, e incluso a la completa humanidad”(4).

3. Acceso a la justicia Es común que el Acceso a la justicia se use como sinónimo de acción, de recurso legal efectivo, de tutela judicial, de tutela jurisdiccional efectiva o de debido proceso; sin embargo, el Acceso a la justicia es más que cada uno de esos derechos o garantías.

A la acción se le califica como derecho, también se dice que es un poder, o una facultad, pero en nuestro Código Procesal Civil (en adelante CPC), artículo 2, se ha establecido que se trata de un derecho y se señala: “Artículo 2.- Ejercicios y alcances. - Por el derecho de acción todo sujeto, en ejercicio de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y en forma directa o a través de representante legal o apoderado, puede recurrir al órgano jurisdiccional pidiendo la solución a un conflicto de intereses intersubjetivo o a una incertidumbre jurídica. Por ser titular del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el emplazado en un proceso civil tiene derecho de contradicción”.

(4)

SQUELLA Agustín y LÓPEZ CALERA Nicolás. Derechos humanos: ¿invento o escubrimiento? Madrid: Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2010; p. 62.

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J. María Elena Guerra Cerrón

Asimismo, se señala sobre la acción: “El derecho de acción cubre la multifuncionalidad de los derechos fundamentales, o sea, puede ser utilizado conforme a las necesidades funcionales de estos. Por lo tanto, es un derecho que se coloca sobre todas esas funciones y, en realidad, sobre todos los derechos fundamentales materiales. Es que dichos derechos dependen, en términos de efectividad, del derecho de acción (…). El derecho de acción es un derecho fundamental procesal y no un derecho fundamental material, como son los derechos de libertad, a la educación y para la protección del medio ambiente. Por lo tanto, él puede ser considerado como el más fundamental de todos los derechos, ya que es imprescindible para la efectiva concreción de todos ellos”(5).

Reconocemos la trascendencia del derecho de acción, pero más aún del Acceso a la justicia, puesto que la acción es un componente del Acceso a la justicia, la cual es el continente de estos. Se trata de una institución plural y multidisciplinaria, un derecho y una garantía abiertos, además, a cualquier derecho o garantía que surja o que exija ser incorporado de manera natural conforme vayan apareciendo en la sociedad y se conviertan en una necesidad de tutela estatal para los sujetos. Entendemos que no podría alegarse que algo no está expresamente regulado en las disposiciones procesales, para negar el Acceso a la justicia, frente a la invocación de un derecho.

3.1

Fases en la evolución del concepto de Acceso a la justicia

Así como hemos reconocido la utilidad de determinadas fases para el estudio de la evolución de los derechos humanos, igualmente se identifican fases para el estudio del desarrollo del concepto Acceso a la justicia, incluso encontramos coincidencias en ambas. Mauro Cappeletti identifica “oleadas” en el Acceso a la justicia a partir de situaciones prácticas. La primera oleada está referida a la ayuda legal para los pobres, la segunda oleada se refiere a la representación de los intereses difusos y en la tercera oleada se ubica el acceso a la representación legal. Esta significaría la más amplia concepción del Acceso a la justicia, puesto que de la teoría se pasó a lo práctico y real, con el imperativo que las personas conozcan sus derechos y con un nuevo enfoque de representación del interés público(6). No deberá pensarse que de una oleada a otra se ha producido una ruptura; por el contrario, hay continuidad, puesto que “una nueva oleada” es la revalorización de la anterior, una superación del concepto anterior y una mayor exigencia de tutela estatal para los derechos e intereses ya sean individuales o colectivos. (5)

(6)

MARINONI, Luiz Guillherme; PÉREZ RAGONE, Alvaro y NÚÑEZ OJEDA, Raúl. Fundamentos del proceso civil hacia una teoría de la adjudicación. Chile: Abeledo-Perrot, 2010; p. 195. CAPPELLETTI, Mauro. El Acceso a la justicia: la tendencia en el movimiento mundial para hacer efectivos los derechos. México: Fondo de Cultura Económica, 1996; p. 9.

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La postulación del proceso: fase del Acceso a la justicia

Si se compara la segunda y tercera fase, en la evolución de los derechos humanos, con la segunda y tercera “oleada”, en el desarrollo y evolución del Acceso a la justicia, se identifican las coincidencias y se llega a la conclusión que hay un desarrollo simultáneo. Por efecto de este, se ha producido una suerte de “revolución de la Justicia”, y con ello una revolución del proceso, que influye de manera determinante en el Acceso a la justicia y en general, en el Derecho Procesal.

3.2. Dimensionalidad del Acceso de justicia Al principio hemos señalado que el Acceso a la justicia es una institución plural y multidisciplinaria, para completar esta idea señalamos que lo identificamos así por su conformación y contenido político, económico, social y jurídico (lo que trasciende al ámbito procesal); por lo tanto, para materializarlo se requiere de la concurrencia de diferentes acciones y de profesionales, no solo de abogados. Resulta que: “(…) un tema de acuciante preocupación para gobernantes, juristas, sociólogos del derecho y otros operadores, técnicos y políticos, del sistema de administración estatal. Ella registra la pronunciada distancia entre ciertas garantías del orden democrático y su efectiva realización práctica; en el caso, la distancia entre las garantías del debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad de derechos, el principio de reserva y otras promesas consagradas constitucionalmente por una parte, y, por la otra, un panorama social y cultural que indica que enormes contingentes de individuos, por diversos motivos, progresivamente más y más insidiosos, se encuentran materialmente privados de tales derechos, que no están en condiciones siguiera de reclamarlos, que no acceden a la jurisdicción que no pueden o que no saben requerir el auxilio de los jueces”(7).

A manera de referencia podemos mencionar que, en el Perú, se trabajó un importante documento, cuyo informe final de la CERIAJUS del año 2004, área temática N° 1, abordó el “Acceso a la justicia” en el que se señaló lo siguiente: “La definición de Acceso a la justicia hace referencia a garantías que permiten la posibilidad de acudir a cualquier entidad del sistema para obtener la definición de un conflicto en términos de justicia desde el punto de vista individual y social. Las garantías a las que se alude tienen un fundamento doble: deben permitir que sea libre y general. De este modo, el Acceso a la justicia implica en su contenido: i) la (7)

CARCOVA, Carlos María. “Acceso a la justicia: exclusión y aculturación”. Primer Congreso Latinoamericano Justicia y Sociedad, Panel Administración de Justicia y judicatura democrática. Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos. Bogotá, 2003.

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existencia de información suficiente sobre el contenido de los derechos y sobre la forma a través de la cual estos pueden ser ejercidos y defendidos, ii) la existencia a nivel de todo el país de los medios y recursos humanos y materiales necesarios para garantizar la cobertura del servicio al ciudadano que lo requiera”. Teniendo en cuenta las particularidades de cada país, el acceso puede verse perturbado por la ubicación geográfica, la falta de órganos de Justicia, recursos económicos limitados para la defensa técnica, el idioma, la cultura y etnia, la falta de un adecuado asesoramiento de abogados y la acreditación de la titularidad de los derechos, entre otros.

Entonces, la “posibilidad de acceder” no solo debe ser descrita como llegar al sistema y que se actúe conforme a Derecho, pues no se trata únicamente de “acceder” al proceso y a la garantía procesal del debido proceso, sino que también abarca al tránsito previo, a todo el “camino” que se tiene que recorrer hasta la materialización del derecho de acción. Ello impone una labor muy compleja de parte de los tres Poderes del Estado, puesto que se debe garantizar a las personas el estadio previo al proceso, el momento de materializar el derecho de acción, el acceso al proceso, el desarrollo del proceso, la resolución final ajustada al Derecho y la efectividad de la decisión judicial en sus términos. En definitiva, la dimensionalidad del Acceso a la justicia está en su carácter político, social, económico y jurídico; así como en su pluralidad y multidisciplinariedad, todo lo cual fundamenta que se trata de una institución.

4. El Acceso a la justicia como derecho fundamental En disposiciones supranacionales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no encontramos mención expresa del Acceso a la justicia, solamente hay referencias al derecho a un recurso efectivo ante los tribunales, es decir, que toda persona puede concurrir a los tribunales para hacer valer sus derechos, que toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías ante los tribunales competentes y que todas las personas son iguales ante los tribunales y Cortes de Justicia. Igualmente, de la revisión de algunas cartas fundamentales incluyendo la peruana no hemos encontrado la mención del Acceso a la justicia, excepto en la Constitución de Colombia, la cual en el artículo 229 señala que se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia.

A falta de taxatividad, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, entre otros, en el caso Cantos vs. Argentina, sentencia del 28 de noviembre del 2002 (Fondo, Reparaciones y Costas) ha interpretado que el Acceso a la justicia está consagrado tanto en el 26

La postulación del proceso: fase del Acceso a la justicia

artículo 8.1 como en el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por lo que se establece una obligación positiva del Estado de conceder a todas las personas bajo su jurisdicción un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales y de promover la eliminación de trabas. Ello implica que los Estados deben: “(…) organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos (…)”. Asimismo, “El actor debe poder actuar a través de los medios técnicos adecuados a la tutela del derecho material, y por eso tiene derecho al procedimiento adecuado a la situación sustancial afirmada, aunque la sentencia sea de improcedencia”.

Finalmente, en la sentencia recaída en el Expediente N° 1873-2014 PA/TC, en el fundamento jurídico N° 5, el Tribunal Constitucional peruano reconoce como el “derecho de Acceso a la justicia, que (…) implica la garantía de que los ciudadanos puedan acceder a los órganos jurisdiccionales para que se resuelva una situación jurídica, conflicto de derechos o presentación de reclamos en un proceso judicial. Ello no quiere decir, sin embargo, que los jueces se vean obligados a estimar las demandas que les sean presentadas, sino que se dé respuesta a las mismas, ya sea estimando o desestimando la pretensión planteada, de manera razonada y ponderada (…)”.

El tránsito del Acceso a la justicia hasta su concepción actual es el resultado de una lucha histórica(8) que, como hemos señalado anteriormente, coincide con la segunda y tercera fase de la evolución de los derechos humanos. En un principio, “La teoría era que, aun cuando el Acceso a la justicia puede ser un “derecho natural”, los derechos naturales no exigían una acción estatal afirmativa para su protección (…). Estos derechos eran anteriores al Estado; su conservación requería solamente que el Estado no permitiera que fueran infringidos por otros. El Estado por lo tanto mantenía una actitud pasiva en relación con problemas tales como la capacidad que, en la práctica, tuviera una parte para reconocer sus derechos y hacerlos valer o defenderlos de manera adecuada”(9).

Esa pasividad no se podía admitir en un Estado democrático y social, y con los derechos humanos en constante evolución. Entonces, en el contexto de la “revolución de la justicia” y con ella, “la revolución del proceso” se gesta la (8) (9)

CAPPELLETTI, Mauro. Loc. cit. Ídem.; p. 11.

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“(…) constitucionalización de algunas prerrogativas humanas, que los autores han visto con razón, como la dimensión constitucional de la justicia (…), y que consiste en la afirmación e individualización de los requisitos mínimos e inderogables de la equidad y del derecho, que no solo fueron cristalizados en las cartas magnas, sino que a la par han sido celosamente defendidos por los tribunales constitucionales (…), creados justamente para que dichas premisas sean efectivamente aplicables (…)”(10).

Esto es lo que se conoce como la constitucionalización del Derecho, derechos y procesos, que dosifica la atención y tutela de los derechos. Este contexto determina un giro en la concepción de los aspectos procesales y del estudio de los modelos para la actuación de los jueces y de las partes.

5. El proceso judicial Calvinho señala: “(…) el proceso es la garantía de los derechos humanos en democracia; para que una sentencia aspire a ser justa; es necesario que sea fruto del respeto al método y al derecho. Es la principal contribución del derecho procesal al sistema de justicia democrático, el más importante aporte que puede hacer esta rama jurídica para la protección y el resguardo de los derechos fundamentales”(11). En esa línea, consideramos que el proceso judicial viene a ser una “creación perfecta” del hombre, ya que es mediante este que el juez adjudica, aplicando y creando el derecho para el caso que decide(12), y porque es el medio para la realización de sus derechos. Así, el proceso es el medio para preservar la convivencia social, y con ello dar sostenibilidad y seguridad a la sociedad. Seguridad por cuanto un proceso es una garantía contra la arbitrariedad y la improvisación, ya que en la ley se ha establecido una forma; así, quién demande o exija algo, conoce con antelación que existen determinadas estructuras con etapas a seguir y, quien es demandado o emplazado, sabe igualmente de las mismas.

Pero aun cuando es una “creación perfecta”, el proceso no es importante en sí mismo, lo es por su utilidad para alcanzar un resultado o finalidad deseada. Si bien se trata de alcanzar un resultado determinado, no se trata de desarrollarlo de acuerdo con el libre

(10)

(11) (12)

HITTERS, Juan Carlos. El Derecho Procesal Constitucional. En: Ius Et Praxis. N° 21 y 22 Lima: Universidad de Lima, 1993; p. 116. CALVINHO, Gustavo. Óp. cit.; p MARINONI, Luiz Guillherme; PÉREZ RAGONE, Álvaro y NÚÑEZ OJEDA, Raúl. Óp. cit.; p. 38.

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albedrío; por el contrario, hay un imperativo de hacerlo en orden respetando los procedimientos y las reglas, así como los términos y plazos. 5.1. Postulación del proceso En la estructura del CPC no existe regulación por etapas; por lo tanto, no encontramos una referencia a “Etapa postulatoria”. Postulación proviene de “postular”, que quiere decir, entre otros, “defender, afirmar una idea o principio”, o “pedir o solicitar algo”. Estas ideas pueden confundirse con un concepto de demanda, que es donde se afirma un derecho; sin embargo, la postulación del proceso comprende, según el CPC peruano, Sección cuarta, a la demanda, la calificación de la demanda, el emplazamiento, la contestación o reconvención de ser el caso, las excepciones y defensas previas, el saneamiento del proceso, la fijación de los puntos controvertidos; el juzgamiento anticipado y la conclusión anticipada del proceso. Podríamos decir que en la postulación del proceso se presenta la situación problemática, cada parte expone su hipótesis y se formula el problema a través de la fijación de los puntos controvertidos; luego en una siguiente etapa (continua) se hará la comprobación de las hipótesis y con lo que se compruebe se procederá a la conclusión (etapa decisoria).

En otras palabras: “(…) es una institución trascendente en la estructura del Código Procesal Civil. Describe el obligado estadio evolutivo del proceso. Su objetivo principal es el de crear condiciones de desarrollo normal del proceso (…) está regulada en el Código Procesal Civil antes como preámbulo del tratamiento procedimental de cada uno de los procesos (es decir, de los plazos, requisitos, competencias y otros detalles propios de cada vía procedimental)”(13). En el Código General del Proceso de Uruguay, tampoco está prevista una “etapa procesal”, y la postulación se regula en el Título V “Las partes”, Capítulo II “Postulación” y, a diferencia de nuestro CPC, se considera a la asistencia letrada, el apoderado, el poder, la procuración oficiosa, la representación de intereses difusos, el procurador común, y la representación judicial de los abogados. Es recién en el Título VI “De la actividad procesal” en el Capítulo II “Actos de proposición” donde está regulada la demanda, la forma y su contenido. Vemos que cada legislación tiene una estructura propia de su cultura legal procesal.

(13)

OBANDO BLANCO, Víctor Roberto. Postulación del proceso. En: JUS Doctrina & Práctica, N° 7. Grijley, 2008; p. 220.

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5.2. La demanda y los requisitos procesales El correlato del derecho de acción es “(…) el derecho al procedimiento, comprendido como vía capaz de garantizar los derechos a la participación y a la efectividad del derecho material”(14). Este derecho se materializa a través de la presentación de la demanda, que es el escrito en el cual se defiende o afirma un hecho y se invoca un derecho, y lo que se pide es que el Estado lo garantice. La presentación de la demanda constituye el primer paso formal de “acceso al proceso”, y se trata de una manifestación de Acceso a la justicia.

Si tenemos en cuenta que: “[E]l derecho implica obligaciones, las cuales, en caso de no cumplirse voluntariamente, requieren de parte del Estado que, ejerciendo su función de garante de la protección y eficacia de los derechos, brinde a su titular las condiciones necesarias para que este pueda reclamar su cumplimiento y, una vez que se haya verificado el proceso respectivo, valiéndose de su legítimo poder haga cumplir lo efectivamente debido. El individuo no le solicita al Estado que le regale sus derechos, sino que le exige que se los haga respetar, porque, precisamente, tiene derecho a que el Estado le brinde tal garantía”(15). Entonces, frente a una vulneración de derechos debería ser sencilla la postulación del proceso para el llamado ciudadano de a pie; sin embargo, no lo es, ya que primero se enfrenta a un lenguaje técnico-jurídico incomprensible para él, por lo que requiere una defensa cautiva o técnica. Del mismo modo, hay reglas de “obligatorio cumplimiento” para el desarrollo del proceso; las cuales también constituyen una barrera de acceso al desarrollo del proceso, y con ello del Acceso a la justicia.

5.2.1 Requisitos procesales Cuando revisamos nuestro CPC no encontramos ninguna sumilla o contenido dispositivo en el que se haga referencia a “presupuestos procesales” y/o “condiciones de la acción”. En el artículo 3 del CPC donde se regulan los derechos de acción y contradicción en materia procesal civil, se señala que estos derechos no admiten limitación ni restricción para su ejercicio, sin perjuicio de los requisitos procesales previstos en el código. Sin entrar a una explicación acerca de las diferencias que podrían encontrarse entre requisitos, presupuestos o condiciones, simplemente decimos que para hablar acerca de los “presupuestos procesales” y las “condiciones de la acción” se debe recurrir a la doctrina. (14) (15)

MARINONI, Luiz Guillherme; PÉREZ RAGONE, Álvaro y NÚÑEZ OJEDA, Raúl. Óp. cit.; p. 245. MORENO ORTIZ, Luis Javier. El derecho de acceder a la justicia. Santa Fe de Bogotá: Ediciones Academia Colombiana de Jurisprudencia, 2000; p. 137.

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Así Chiovenda señala lo siguiente: “Llámense condiciones de la acción las condiciones necesarias para que el juez tenga que declarar existente y actuar la voluntad concreta de ley invocada por el actor, es decir, las condiciones necesarias para obtener una resolución favorable. Varían según la naturaleza de la resolución. Así, se pide una sentencia de condena, veremos que las condiciones para obtenerla normalmente son: i) la existencia de una voluntad de ley que garantice a alguien un bien, obligando al demandado a una prestación; ii) la cualidad, es decir, la identidad de la persona del actor con la personal favorecida por la ley y de la persona del demandado con la persona obligada; iii) el interés en conseguir el bien por medio de los órganos públicos (…).

Llámense presupuestos procesales, como hemos visto, las condiciones para que se consiga un pronunciamiento cualquiera, favorable o desfavorable, sobre la demanda. Para que pueda tener una sentencia sobre la demanda, sea en un sentido o en otro, es necesario que exista un órgano estatal regularmente investido de jurisdicción; es necesario que este órgano sea objetivamente competente en la causa determinada y subjetivamente capaz de juzgarla; es necesario que las partes tengan la capacidad de ser parte y la capacidad procesal (…). Negando la existencia de presupuestos procesales no se niega la existencia de la acción, que permanece imprejuzgada”(16).

La diferencia entre ambos es que las “condiciones de la acción” son: voluntad de la ley, legitimidad para obrar e interés para obrar y están referidas al actor, demandante o ejecutante respectivamente; mientras que los “presupuestos procesales” serían capacidad, competencia y lo que conocemos como los requisitos de la demanda. A decir de Vésvoci: “Los presupuestos procesales son, entonces, los requisitos necesarios para que pueda constituirse un proceso válido, o una relación procesal válida. También se dice que son “las condiciones que deben existir a fin de que pueda tenerse un pronunciamiento cualquiera, favorable o desfavorable sobre la demanda, estos, es a fin de que se concrete el poderdeber del juez de proveer sobre el mérito” (Calamandrei) (…). Es decir, que el órgano jurisdiccional se encuentra en diversa posición cuando examina, frente a las partes, su razón o sinrazón, su derecho (sustantivo), el fondo (mérito) de la cuestión objeto del proceso. En ese momento estudia conductas ajenas, producidas en el pasado. En cambio, y también, el juzgador estudia el propio proceso, su propia actuación, en ese momento considera al presente y el propio juez es protagonista. Justamente en esta posición está cuando considera los presupuestos procesales. El juez, se ha dicho, hace un “proceso sobre el proceso”, examina la (16)

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1954; pp. 76 y 77.

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regularidad de este como requisito previo a poder examinar la cuestión de fondo. Solo si el proceso se ha desenvuelto regularmente, el juez podrá entrar al estudio de la cuestión de fondo, a dictar una sentencia sobre el problema planteado”(17).

A decir de Marinoni, “En la regulación procesal es común, en mayor o menor medida, la importancia asignada a los presupuestos procesales, es decir, a aquello que es requisito previo, necesario y suficiente, para poder emitir un juicio de mérito. La inexistencia o imperfección de ellos, puede influir en la validez, cuando no en la existencia misma del proceso. Así se hace referencia a aquellos relacionados con este último, ya para su constitución, ya para su desarrollo válido y regular. Así clásicamente se supuso la existencia de dos especies de presupuestos procesales, necesarios para la existencia y validez del proceso (…)”(18).

Si tenemos en cuenta que se consideran presupuestos procesales a la legitimidad para obrar, el interés para obrar y la voluntad de la ley; y como condiciones de la acción a la competencia, capacidad y requisitos de la demanda, identificamos estos en los artículos 130, 424, 425, 426 y 427 del CPC. Especialmente, en el artículo 427, sobre improcedencia de la demanda se han previsto estos supuestos, entre otros: • El demandante carezca evidentemente de legitimidad para obrar. • El demandante carezca manifiestamente de interés para obrar. • Carezca de competencia.

En el segundo párrafo del artículo 427 se establece textualmente lo siguiente: “Artículo 427.- (…) Si el Juez estimara que la demanda es manifiestamente improcedente, la declara así de plano expresando los fundamentos de su decisión y devolviendo los anexos. Si la resolución que declara la improcedencia fuese apelada, el Juez pondrá en conocimiento del demandado el recurso interpuesto. La resolución superior que resuelva en definitiva la improcedencia produce efectos para ambas partes”.

Al respecto, como señala Priori Posada, si bien “el rechazo de plano” es legal y constitucional, “(…) si el juez rechaza una demanda cuando es discutible o no es clara la ausencia de legitimidad para obrar activa, o cuando es manifiestamente claro que quien demanda sí la tiene. Lo mismo ocurre en el caso del interés para obrar, pues si el

(17) (18)

VÉSCOVI, Enrique. Teoría General del proceso. Bogotá: Temis, 1999; p. 85. MARINONI, Luiz Guillherme; PÉREZ RAGONE, Álvaro y NÚÑEZ OJEDA, Raúl. Óp. cit.; p. 245.

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juez rechaza liminarmente una demanda, cuando la ausencia de este presupuesto no es clara, o manifiesta, entonces, está vulnerado el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (…). En estos casos, lo que se le exige al Juez es que interprete estas normas en el sentido más favorable a la protección de los derechos fundamentales (pro homine) y que, en caso de duda, dé trámite a la demanda. No hacerlo, en caso de duda, supondría una mayor lesión al derecho de Acceso a la justicia, antes que la protección o el beneficio a los otros derechos que con dicha facultad se desea proteger. La función del juez en estos casos es fundamental, en la medida que tiene que establecer la manera como se afectan o protegen los distintos valores constitucionales en juego en el caso concreto”(19).

Por otro lado, el Tribunal Constitucional, en el Expediente N° 03610-2008-PA/TC, Ica, de fecha 27 de agosto del 2008 ha señalado lo siguiente: “(…) 3. Para recurrir al órgano jurisdiccional, se ha establecido algunos requisitos que debe contener la demanda, esto es, que la persona que se sienta afectada por la vulneración o amenaza de vulneración de un derecho, en el caso de acudir ante el órgano jurisdiccional para alcanzar la protección de este, a través del Juez, deberá satisfacer los presupuestos procesales de forma, y los presupuestos procesales de fondo o materiales. 4. Los presupuestos procesales son “las condiciones que deben existir a fin de que pueda tenerse un pronunciamiento cualquiera, favorable o desfavorable, sobre la demanda, esto es, a fin de que se concrete el poder-deber del Juez de proveer sobre el mérito”. 5. Los presupuestos procesales de forma son: la demanda en forma, juez competente y capacidad de las partes. En cambio, los presupuestos procesales de fondo son: el interés para obrar, la legitimidad para obrar y la posibilidad jurídica. 6. Estos presupuestos en el Proceso Civil Peruano son requisitos de admisibilidad de la demanda, de ahí el nombre de Presupuestos Procesales, puesto que sin ellos no se iniciaría proceso, por lo que la legitimidad para obrar constituye una condición esencial para iniciar el proceso”.

En la Casación N° 3576-2014 Cusco(20), que recayó en el proceso de nulidad de acto jurídico, se tiene la siguiente sumilla: “El derecho al Acceso a la justicia animada como principio constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva requiere no solo incoar una pretensión regulada a ley y a derecho, sino también que la parte demandante tenga legítimo interés económico y moral. Para ello es necesario filtros de calificación que exigen evaluar al juzgador desde la etapa postulatoria la concurrencia o no de los presupuestos procesales y condiciones de la acción que posibiliten, en su momento (19)

(20)

PRIORI POSADA, Giovanni. ¿Rechazando la justicia? El derecho de Acceso a la justicia y el rechazo liminar de la demanda. En: Themis. N° 57. Lima, 2009; p. 113. Véase, al respecto la sentencia publicada en el diario oficial, El Peruano el 1 de agosto de 2016; p. 80533.

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y caso que corresponda, un pronunciamiento efectivo sobre el fondo de la pretensión” y en el décimo considerando se señala: “Que, por tanto, en el caso concreto la pretensión procesal incoada por la actora deberá ser analizada por las instancias de mérito y advertir si esta cumple con los requisitos denominados condiciones de la acción y poder así superar la valla de encontrarse legitimado para poder ejercitar la acción (concepto superado por la pretensión procesal) la cual a su vez activa el derecho a la tutela judicial para que se resuelva el

conflicto jurídico generado entre las partes. Siendo ello así este Tribunal Supremo no es ajeno a la necesidad de que la judicatura otorgue a los justiciables una Tutela Jurisdiccional Efectiva, principio que consideramos, debe concordarse con las disposiciones procesales que permitan el acceso a la jurisdicción bajo el desarrollo de filtros de calificación que exigen evaluar desde la etapa postulatoria la concurrencia o no de los presupuestos procesales

y condiciones de la acción que posibiliten, en su momento y caso que corresponda, un pronunciamiento efectivo sobre el fondo de la pretensión, filtro que –conforme a lo expuesto– no habría superado la demanda, resultando perjudicial e irrazonable la continuación de un proceso sobre el fondo de la cuestión controvertida”.

En ese sentido, consideramos que “si bien es cierto que el individuo tiene derecho a que el Estado le reconozca aquello a lo que tiene derecho, no es menos cierto que esto no puede hacerse de cualquier manera, sino que debe realizarse mediante un proceso, en el cual se protejan los derechos de los demás individuos involucrados de las posibles arbitrariedades e injusticias”(21), y para ello existen reglas procesales y requisitos procesales, que deben ser aplicados de manera razonable. Sin embargo, “el derecho a la tutela jurisdiccional no es un derecho absoluto susceptible de ser ejercitado en todo caso y al margen del proceso igualmente establecido, sino que se ha de ejercer dentro de este y con cumplimiento de los requisitos interpretados de manera razonable que no impida limitación sustancial del derecho de defensa”(22).

Destacamos la frase “requisitos interpretados de manera razonable”, esto es, facilitando el acceso al desarrollo del proceso y con ello la realización de los derechos; y no usar esos requisitos como bastión para declarar improcedente de plano una demanda. El Tribunal Constitucional peruano ha señalado que: “Los requisitos procesales o las condiciones legales que se puedan establecer a fin de ejercerse el derecho de acción, constituyen, prima facie, límites al derecho de Acceso a la justicia. Para que estos sean válidos, como se ha adelantado, es preciso que respeten su contenido esencial. Evidentemente, no están comprendidos en los límites justificados por el ordenamiento, aquellos requisitos procesales que, so pretexto de limitar el derecho de Acceso a la justicia, introduzcan vías y mecanismos que impidan, obstaculicen o disuadan, irrazonable y desproporcionadamente, el acceso al órgano judicial”. (21) (22)

MORENO ORTIZ, Luis Javier. Óp. cit.; p. 177. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. El Derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid: Civitas, 1980; p. 60.

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Lo que significa que, siguiendo al Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Expediente N° 010-2001 AI/TC Lima, de fecha 26 de agosto de 2003, en el fundamento jurídico N° 12, si el derecho de Acceso a la justicia “no comporta obtener una decisión acorde con las pretensiones que se formulen, sino el derecho a que se dicte una resolución en Derecho, siempre que se cumplan los requisitos procesales, no todos los requisitos procesales que la ley prevea, por el solo hecho de estar previstos en la ley o en una norma con rango de ley, son de suyo restricciones ad initio plenamente justificadas”.

Entonces, “La lectura de los llamados presupuestos procesales, a la luz de los intereses de las partes, combinado ello con sus derechos fundamentales procesales y el deber estatal de prestación de una adecuada tutela jurisdiccional, impone el alejamiento de la neutralidad que incita a la teoría de la relación jurídica procesal. Así, el rol dogmático que juega la antigua visión de los presupuestos procesales termina, finalmente, impidiendo el acceso al juicio de mérito”(23). En consecuencia, no basta seguir la doctrina de los presupuestos procesales y las condiciones de la acción, ni estar apegado a la ley procesal, es necesario ubicarse en el contexto y en el tiempo. “El proceso no puede ser visto solo como una relación jurídica, requiere ser considerado más allá, como algo que tiene fines de gran relevancia para la democracia y, por eso que, precisamente, debe ser legítimo. Debe legitimarse por la participación y ser adecuado para la tutela de los derechos, y en ese marco poder arribar y producir una decisión legítima”(24).

6. Legitimidad e interés para obrar Suele tratarse a la legitimidad y al interés para obrar como condiciones de la acción o como presupuestos procesales; pero para nosotros son simplemente requisitos procesales. De la legitimidad para obrar podemos decir que es un estado que se manifiesta con la afirmación de un sujeto que alega ser titular de un derecho o destinatario de los efectos de un derecho. En cuanto al interés para obrar es la comprobación que el sujeto que alega ser el titular de un derecho no tiene otra opción que acudir al Poder Judicial en busca de tutela. Un simple ejemplo es aquél por el cual un sujeto A requiere por conducto notarial a un sujeto B el cumplimiento de una obligación dineraria exigible, y se concede un plazo para el cumplimiento, en el caso que no haya ninguna respuesta, o haya una negativa expresa de no pagar; entonces, hay necesidad de acudir al Poder Judicial.

(23) (24)

MARINONI, Luiz Guillherme; PÉREZ RAGONE, Alvaro y NÚÑEZ OJEDA, Raúl. Óp. cit.; p. 450. MARINONI, Luiz Guillherme; PÉREZ RAGONE, Álvaro y NÚÑEZ OJEDA, Raúl. Óp. cit.; p. 364.

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Respecto a la legitimidad para obrar, la Corte Suprema de Justicia del Perú, en la Casación N° 589-2010 Lima, de fecha del 17 de enero del 2012 ha señalado lo siguiente: “SETIMO.- Si bien nuestro Código Procesal Civil no define el concepto de legitimidad en causa o legitimidad para obrar, la doctrina se ha dividido en dos grupos a efectos de establecer en qué consiste esta institución: El primero lo identifica como la titularidad del derecho o relación jurídicomaterial objeto del juicio (Calamandrei, Kisch, Guasp y Couture), y el segundo, reclama una separación entre las dos nociones y acepta la existencia de la legitimidad independientemente de la titularidad (De La Plaza, Roserberg, Chiovenda, Schönke, Redenti, Allorio, Fairén, Guillén, Carnelutti y Rocco). OCTAVO.- Es por esta razón que un gran sector de la doctrina ha confundido la legitimidad para obrar o legitimatio ad causam con la titularidad misma del derecho material de quien interpone una demanda para reclamar tutela de sus derechos y, la posición del demandado con quien igualmente es parte de la relación jurídicamente material; sin embargo, esta Sala se adhiere al segundo grupo que entiende a la legitimidad para obrar como aquella identidad que existe entre la persona que la ley autoriza a solicitar la actividad jurisdiccional en resguardo de determinados derechos de tipo material, y la persona que interpone la demanda o a quien debe dirigirse la pretensión, en razón a que esta posesión resulta más coherente con la concepción de la acción o de la tutela jurisdiccional efectiva, según la cual para que se cumpla con la legitimidad para obrar, bastará la afirmación de la existencia de la posición autorizada por la ley, pues la legitimidad para obrar en palabras de Devis Echandía: “no es una condición ni presupuesto de la acción, porque no la condiciona o limita en ningún sentido. Si lo fuera, no podría ejercitarse la acción quien no estuviera legitimado en la causa y como esto por regla general solo se conoce cuando se dicta la sentencia, se tendría el absurdo y contradictorio resultado de que aparecería que el demandante tiene acción solo después que ella ha producido todos sus efectos jurídicos (…). Esta legitimidad en la causa significa tener derecho a exigir que se resuelva sobre las peticiones formuladas en la demanda, es decir, sobre la existencia o inexistencia del derecho material pretendido, ya por medio de sentencia favorable o desfavorable”. NOVENO.- En consecuencia, para tener legitimidad para obrar activa (del demandante) no es necesario ser titular de un derecho, sino expresar una posición habilitante para demandar, toda vez que la titularidad del derecho es una cuestión de fondo que deberá ser dilucidada en la sentencia, en tanto que la posición habilitante es una condición procesal mínima para establecer la existencia de una relación jurídico procesal válida. DÉCIMO.- En el caso de autos, el demandante ha acreditado tener legitimidad para obrar activa para solicitar la cesación del uso del nombre e imagen del señor Juan Manuel Queirolo Queirolo, con la partida de nacimiento de fojas ocho, que 36

La postulación del proceso: fase del Acceso a la justicia

acredita que es hijo de quien en vida fue Juan Queirolo Queirolo (rectificado el dos de setiembre de mil novecientos noventa y uno a Enmanuel Queirolo Queirolo); pues al tener la calidad de hijo de la persona a quien presuntamente se ha afectado su nombre e imagen, tiene legitimidad para pedir la cesación de uso, por lo que será en sentencia que se determinará si efectivamente se está haciendo uso indebido del nombre e imagen de su padre, para cuyo efecto deberá analizarse los medios probatorios obrantes en autos”.

En cuanto al interés para obrar, Devis Echandía no lo denomina como tal sino como: “interés en la pretensión u oposición para la sentencia de fondo”, y difiere de Ugo Rocco, de quien señala que puso de moda el interés para obrar, expresión que literalmente parece referirse al interés que permita el ejercicio válido de la acción o del derecho de contradicción, señalando que “se trata de tener interés sustancial (no procesal) en la sentencia de fondo o de mérito que resuelva sobre las peticiones de la demanda o la imputación formulada al sindicado o imputado y sobre las excepciones o simples defensas que puedan oponérsele (…)”(25). El mismo autor explica que no es el interés para accionar, ni el interés para contradecir en general, tampoco es un presupuesto procesal ni de la acción, sino sustancial de la sentencia de fondo. “El ejercicio válido de la acción para iniciar el proceso tiene fundamento en el interés público y general, no está condicionado a la existencia de un debido interés sustancial del demandante, cuya falta no impide que, por lo general, el proceso se adelante y concluya con sentencia; aunque resulte inhibitoria. Es decir, el interés que estamos examinando es un requisito para la sentencia de mérito o de fondo, pero no de la acción, y por tanto no requiere generalmente para iniciar el proceso (en el ejecutivo y algunos otros debe aparecer probado con los anexos de la demanda)”(26).

Entonces, para la postulación del proceso no se requiere comprobar que efectivamente el sujeto es el titular del derecho, pues basta la afirmación de la existencia de la posición autorizada por la ley, e igualmente no se requiere el interés para obrar, entendido como un debido interés sustancial, ya que en la postulación se trata de un interés público y general. La legitimidad para obrar y el interés para obrar son necesarios para un pronunciamiento de fondo válido.

(25)

(26)

DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General del Proceso, aplicable a toda clase de procesos. Bue-nos Aires: Editorial Universidad, 1984; p. 247. Ídem.; p. 275.

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7. Una nueva mirada a la postulación del proceso A todo sujeto se le debe garantizar “(…) el derecho al procedimiento, comprendido como vía capaz de garantizar los derechos a la participación y a la efectividad del derecho material.” Hoy, “Al juez no le es dado conformarse con eventuales soluciones injustas dictadas por la legislación infraconstitucional, bajo pretexto de estar simplemente cumpliendo la ley, circunstancia que se refiere tanto al derecho material como al procesal. La llegada del Estado Constitucional repele este eventual conformismo (…)”(27).

Este contexto impone desafíos y una revisión de las instituciones procesales, que “(…) son en la práctica reglas de conducta social de aplicación específica; debemos conocerlas para adecuarlas creadoramente a nuestra realidad, en ningún caso para aplicarlas mecánicamente. La tarea es difícil y el andar va a ser lento, pero solo lo malo se aprende enseguida, lo útil y hermoso nos cuesta la vida, dice el poeta”(28). Veamos, a manera de ejemplo, algunos ámbitos en los que hay una exigencia de flexibilización de los tradicionales “presupuestos procesales” y “condiciones de la acción”, o simplemente de los requisitos procesales; de ciertos principios procesales y de un rechazo al formalismo, “antiformalismo”, todo ello para facilitar el Acceso a la justicia.

7.1. La formalidad Como lo señala Montero Aroca: “(…) la razón del principio de legalidad debe buscarse en la especial naturaleza de la resolución a la que están preordenadas todas las actividades procesales; la certeza del derecho exige que el individuo que pretende pedir justicia, sepa exactamente cuáles son los actos que debe realizar para obtenerla, y por ello las formas procesales –aunque otra cosa pudiera parecer– tienden a hacer más simple y más rápido el proceso, estableciendo al mismo tiempo una garantía para los derechos y libertades individuales. La forma es la condición necesaria para la certeza, el precio de la seguridad decía Montesquieu”(29). No obstante, la justificación de la existencia e importancia de la forma no explica, sin embargo, la aparición del formalismo. Antes contrario, el formalismo significa incerteza e inseguridad, lo contrario de la forma (…) El formalismo es la negación de la forma”(30). (27)

(28)

(29) (30)

MITIDERO, Daniel. Colaboración en el proceso civil, presupuestos sociales, lógicos y éticos. Lima: Communitas, traducción Juan Monroy Palacios, 2009; p. 53. MONROY GÁLVEZ, Juan, “Derecho, Proceso y cambio social”. En: Para “mi otro corazón” sobre Derecho, Proceso y otras angustias. Lima: Communitas, Tomo I, 2010; p. 309. MONTERO AROCA, Juan. Introducción al Derecho Constitucional peruano. Lima: Enmarce, 1999, pp. 286. Ibídem.

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La postulación del proceso: fase del Acceso a la justicia

Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, el formalismo es la tendencia a aplicar y observar de forma rigurosa el método y las fórmulas de una escuela, en la enseñanza o en la investigación científica. La forma rigurosa es exigible en la medida que sirva para una finalidad; si por el contrario esa rigurosidad sirve para desviar el camino a los fines y para negar el acceso al proceso o el Acceso a la justicia en general, entonces carece de fundamento. En esa línea, hoy se clama por el antiformalismo, y ya no solo como una corriente, sino incluso en materias como Familia ha sido establecido expresamente en el Tercer Pleno Casatorio Civil en materia de Familia, que se ha acordado, entre otros, lo siguiente:

“3. LA FUNCIÓN TUITIVA DEL JUEZ EN LOS PROCESOS DE FAMILIA 11.- El derecho procesal de familia se concibe como aquel destinado a solucionar con prontitud los conflictos que surjan dentro de la esfera de las relaciones familiares y personales, ofreciendo protección a la parte perjudicada, ya sea que se trate de hijos, padres, cónyuges, hermanos, etc., de allí que se diferencie del proceso civil en razón a la naturaleza de los conflictos a tratar, y que imponen al juez una conducta conciliadora y sensible, que supere los formalismos y las meras cuestiones técnicas, reservando la confrontación como última ratio (…). 17.- En consecuencia, los principios de congruencia, preclusión y eventualidad procesal, entre otros, deben aplicarse en forma flexible en los procesos de familia y en particular en los procesos de divorcio por separación de hecho, con el fin de darle efectividad de los derechos materiales discutidos en este tipo de procesos y especialmente cuando se refiera a los niños, adolescentes, a la familia monoparental resultante de la disolución del vínculo matrimonial, al cónyuge que resulte más perjudicado con la separación de hecho, como suele ocurrir en este tipo de procesos”.

Queremos precisar que el antiformalismo no es la negación de la forma, ni de su imperatividad; al contrario, es su consolidación, ya que la forma constituye una garantía, como lo hemos venido señalando, pero esa forma debe servir para la realización de los derechos y no para negarlos. Debe recordarse que: “Casi todas las normas procesales contienen prescripciones de obligatorio cumplimiento, pero este rasgo no es absoluto. Hay algunas normas procesales que regulan opciones a efectos de que los interesados decidan la actuación más pertinente a sus intereses, en tal condición no pueden ser de orden público, sin embargo, por tal hecho no dejan de ser normas procesales, es decir, de derecho público”(31). Así, “Hay que concluir, por tanto, que efectividad se opone al formalismo en tanto que este hurta al ciudadano la solución del problema de fondo planteado, por cuestiones

(31)

MONROY GALVEZ, Juan. Introducción al proceso civil. Bogotá: Temis, Tomo I, 1996; p. 85.

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secundarias a la finalidad de la norma (…). De ahí que el antiformalismo sea un principio inspirador del derecho a la tutela judicial (…)”(32), principio extensivo a cualquier proceso. 7.2. El principio pro actione Se trata de un principio procesal constitucional y como tal es aplicable a cualquier proceso. En la sentencia en Casación N° 1330-2009-Lima, de fecha del seis de octubre de dos mil nueve, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ha señalado lo siguiente: “(…) debió tenerse en cuenta que el derecho de Acceso a la justicia -como componente del derecho a la tutela jurisdiccional- no puede ser conculcado, pues ante la existencia de situaciones como la presente dicho derecho debe ser interpretado en el sentido más favorable para la efectividad del derecho a la tutela judicial; para ello los juzgadores deben aplicar el principio pro actione o favor actionis, es decir, “otorgar la máxima virtualidad posible al derecho a acceder al proceso”; sin embargo, dichas reglas no han sido observadas en este caso, lo cual contraviene las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, concretamente, el derecho de Acceso a la justicia; por lo que el presente medio impugnatorio merece ser amparado”.

Por otro lado, en la sentencia recaída en el Expediente N° 01983-2009-PA/TC, Ica de fecha 28 de mayo de 2010, el Tribunal Constitucional señaló: “3. Que debe tenerse en cuenta que las normas sobre competencia se basan en establecer lo más beneficioso para la parte demandante, cuya indefensión está amparada por una presunción iuris tantum, y en ese sentido, se especifica que el demandante elegirá dónde interponer la demanda dentro de las opciones que le brinde la norma respectiva. En el caso de autos, la causa debe ser resuelta a la luz del pro homine, según el cual se procura asumir la interpretación más favorable para el destinatario de la protección, así como del principio pro actione, mediante el cual el juez tiene el deber de interpretar y aplicar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido más favorable, a fin de obtener una decisión válida sobre el fondo”.

En conclusión, se trata de favorecer el acceso al proceso y al desarrollo de este, en nuestro criterio ante la duda respecto a la legitimidad para obrar o el interés para obrar, debería admitirse a trámite una demanda.

(32)

CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Barcelona: Bosh, 1994; pp. 275-281, 277.

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8. La postulación del proceso en materia de intereses difusos Hemos escogido, para finalizar este trabajo, un tema que consideramos un desafío procesal actual, especialmente para la postulación del proceso. Si recordamos las fases en la evolución de los derechos humanos y las olas en la evolución del Acceso a la justicia, los intereses difusos constituyen una nueva dimensión de esta institución plural y multidisciplinaria que ha producido una nueva ruptura. Se trata de: “El segundo movimiento importante en el esfuerzo por mejorar el Acceso a la justicia que enfocó el problema de representar intereses (difusos) de grupo y colectivos, aparte de los de los pobres”(33). “Los presupuestos no son requisitos para la constitución del proceso, pues este último, como la relación jurídica, existe en ausencia de ellos. Por otro lado, si son pensados como requisitos para el juicio de mérito como lo sostenía Chiovenda, obviamente no pueden ser vistos, ni como presupuestos de existencia ni de validez del proceso. Esto por la simple razón de que no dicen respecto al mismo. Tales requisitos, no tienen relación con la existencia o validez del proceso, pero sí con la substancia, o mejor, con el mérito o pedido de tutela jurisdiccional de un derecho que se dice vulnerado. Ellos condicionan la concesión de la tutela jurisdiccional del derecho y no del proceso”(34).

Como ha sido antes señalado, para la postulación del proceso no se requiere ser titular del derecho, pues basta la afirmación de la existencia de la posición autorizada por la ley, e igualmente no se requiere el interés sustancial para obrar. Entonces, no debería ser complejo el acceso al proceso cuando se trate de intereses difusos; sin embargo, del interés difuso, se señala que “(…) una de las pocas cosas obvias en orden al concepto de interés difuso es que se trata de un personaje absolutamente misterioso (…)”(35). Ese “misterio” constituye un problema en esta nueva dimensión de tutela de los llamados intereses difusos, ya que, se presenta el debate teórico acerca de si se trata de un interés o de un derecho; si es derecho difuso o si es derecho colectivo, y así tenemos un desafío que consiste en dar respuestas efectivas de tutela. A ello, hay que agregar que nuestra tradicional concepción de los “presupuestos procesales” y las “condiciones de la acción” y el enfoque que tengamos de ellos, se convierte en una barrera de acceso al proceso, especialmente respecto a la legitimidad para obrar, por el tema de la titularidad de los derechos. Estos nuevos derechos que tendían a pertenecer a un grupo, al público o a un segmento del público, no encajaban bien en ese esquema. Las reglas procesales, así como los papeles de los jueces, simplemente (33) (34) (35)

CAPPELLETTI, Mauro. Óp. cit.; p. 35. MARINONI, Luiz Guillherme; PÉREZ RAGONE, Álvaro y NÚÑEZ OJEDA, Raúl. Óp. cit.; p. 445. LOZANO-HIGUERO y PINTO, Manuel. La Protección procesal de los intereses difusos (citando a VILLONE). Madrid: Universidad Nacional de Educación a la distancia. 1983; p. 151.

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no habían sido planeados para facilitar la aplicación privada de los derechos de intereses difusos(36). A manera de información acerca de la titularidad y ejercicio de la defensa de intereses o derechos difusos vamos a citar al maestro Juan Monroy Gálvez, quien considera que no se trata de legitimación sino de una representación; él expone que: “(…) la esencia de la legitimidad para obrar no es otra que la rigurosa exigencia de que participe en la relación procesal que invoca ser parte de la relación material; por tanto, la legitimidad para obrar no puede consistir en un relajamiento de la exigencia, sea cual fuera la razón y la necesidad social que la sustente, porque entonces habremos solucionado un problema jurídico pervirtiendo una institución en su núcleo, cuando es posible que la actitud científica adecuada hubiere sido ubicar otra institución, en donde la hipótesis requerida se cobije sin violentarla, o tal vez la solución hubiera sido crear otra”(37).

El autor, agrega que como se trata de una representación procesal de origen legal, no encuentra “(…) la necesidad de idealizar una identidad ficta entre el sujeto procesal y el de la relación material cuando, en estricto, lo que ha querido la ley es impedir que la falta de determinación del sujeto activo en la relación material conduzca a una indefensión jurisdiccional del derecho difuso”(38). Entendemos que el debate teórico y conceptual de los derechos difusos y derechos colectivos, (de su titularidad, si se trata de legitimación o representación, si se deben crear otras instituciones procesales, entre otros) es académico y válido; sin embargo, este debate no debe constituir una barrera de acceso al proceso. Consideramos que deben admitirse soluciones, si se quiere temporales, y que bien pueden ser de legitimación extraordinaria, de representación legal atípica o representación sui géneris; todas las opciones son válidas, siempre que ello “por aplicación del principio pro actione” asegure el Acceso a la justicia. A continuación, veremos algunas situaciones.

8.1

Legitimación en el Código Procesal Constitucional

Por el carácter de bien colectivo no es necesario que haya una afectación personal o individual para el acceso al proceso, como se establece en el Código Procesal Constitucional (en adelante CP Const.) que expresamente reconoce legitimidad a cualquier persona.

(36) (37)

(38)

CAPPELLETTI, Mauro. Loc. cit. MONROY GALVEZ, Juan. Prólogo a “Apuntes de derecho procesal” de Giovanni Priori Posada y Reynaldo Bustamante Alarcón. En: La Formación del Proceso Civil Peruano (Escritos reunidos). Lima: Communitas, 2010; p. 623. MONROY GÁLVEZ, Juan. 2010; p. 623.

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Por otro lado, el Tribunal Constitucional peruano en el fundamento jurídico N° 11 de la sentencia recaída en el Expediente N° 5270-2005-PA/TC ha señalado lo siguiente: “Que como se aprecia el CP Const. acoge un tipo de legitimidad colectiva o especial en cuanto permite que cualquier persona pueda accionar judicialmente a fin de tutelar el ambiente. Ello implica que la persona que gestiona e interpone la demanda puede formar parte de la comunidad que se ve afectada de manera inmediata o ser un sujeto ajeno a tal comunidad. Adicionalmente incluye una legitimidad institucional que faculta a las asociaciones sin fines de lucro que desarrollen actividad relativa a la temática (v.g. asociaciones ambientalistas) para que puedan actuar en defensa de la comunidad. Desde luego esta última puede integrarse con el artículo 82 del CPC, de tal forma que se incluya al Ministerio Público y a los Gobiernos Locales o Regionales cuando la amenaza o el daño al ambiente se produzca dentro de los ámbitos de su competencia. En suma, estas disposiciones amplían el ámbito de protección de tal derecho al extender o ampliar la legitimidad de las personas facultadas para iniciar procesos judiciales en su defensa”.

8.2. Legitimación en la protección del medioambiente La Ley General del Ambiente, Ley N° 28611, es una disposición especial que desarrolla las disposiciones materiales y pautas generales para el funcionamiento de los mecanismos de tutela estatal. El artículo IV de dicho cuerpo normativo, bajo la premisa “Del derecho de Acceso a la justicia ambiental”, señala que toda persona tiene el derecho a una acción rápida, sencilla y efectiva, ante las entidades administrativas y jurisdiccionales, en defensa del ambiente y de sus componentes, velando por la debida protección de la salud de las personas en forma individual y colectiva, la conservación de la diversidad biológica, el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, así como la conservación del patrimonio cultural vinculado a aquellos. Se pueden interponer acciones legales aun en los casos en que no se afecte el interés económico del accionante.

El interés moral legitima la acción aun cuando no se refiera directamente al accionante o a su familia. Por otra parte, en el artículo 143 de la Ley, sobre legitimidad para obrar se establece que cualquier persona, natural o jurídica, está legitimada para ejercer la acción a que se refiere la ley, contra quienes ocasionen o contribuyen a ocasionar un daño ambiental, de conformidad con lo establecido en el artículo III del CPC. Estamos ante una legitimación amplia, coherente con lo establecido en el CPConst. que admite que cualquier persona puede pedir tutela. 8.3. Legitimación en defensa del derecho de los consumidores Para la protección de los derechos de los consumidores en el Perú contamos con el artículo 65 de la Constitución Política, y también con el Código de Protección y Defensa del Consumidor (en adelante CdPDC), Ley No 29571, que fue aprobado en el año 43

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2010. En la parte relativa a la “Defensa Colectiva de los Consumidores” se señala que las acciones en defensa de los derechos del consumidor pueden ser efectuadas a título individual o en beneficio del interés colectivo o difuso de los consumidores, brindando una breve descripción de cada una, manteniendo como elemento diferenciador a la indeterminación: a) Interés colectivo de los consumidores. - Son acciones que se promueven en defensa de derechos comunes a un conjunto determinado o determinable de consumidores que se encuentren ligados con un proveedor y que pueden ser agrupados dentro de un mismo grupo o clase. b) Interés difuso de los consumidores. - Son acciones que se promueven en defensa de un conjunto indeterminado de consumidores afectados. Lo razonable sería que habiéndose establecido una diferencia de las “acciones”, en la disposición especial, se desarrolle un procedimiento especial según la naturaleza de los derechos protegidos; sin embargo, en el artículo 130 (procesos judiciales para la defensa de intereses difusos) y en el artículo 131 (procesos judiciales para la defensa de intereses colectivos), en ambos casos hay una remisión al artículo 82 del CPC.

Desde ya señalamos nuestra discrepancia con esta simple remisión al CPC, puesto que, si con el CdPDC se pretendió sistematizar las normas relativas al consumidor, hubiera sido acertado que se aproveche esta oportunidad y espacio, por ejemplo, para dar alcances sobre cuáles podrían ser considerados intereses difusos y cuáles colectivos, y en el caso de los primeros diseñar un procedimental especial. 8.4. Legitimación general en el Código Procesal Civil En el artículo 82 del CPC peruano se regula el patrocinio de intereses difusos y se establece lo siguiente: a) Interés difuso es aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas, respecto de bienes de inestimable valor patrimonial, tales como el medio ambiente o el patrimonio cultural o histórico del consumidor. b) Pueden promover o intervenir en este proceso, el Ministerio Público, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales, las Comunidades Campesinas y/o las Comunidades Nativas en cuya jurisdicción se produjo el daño ambiental o al patrimonio cultural y las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que, según la Ley y criterio del Juez, éste 44

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último por resolución debidamente motivada, estén legitimadas para ello. Las Rondas Campesinas que acrediten personería jurídica tienen el mismo derecho que las Comunidades Campesinas o las Comunidades Nativas en los lugares donde estas no existan o no se hayan apersonado a juicio. c) Si se promueven procesos relacionados con la defensa del medio ambiente o de bienes o valores culturales, sin la intervención de los Gobiernos Locales indicados en el párrafo anterior, el juez deberá incorporarlos en calidad de litisconsortes necesarios. Son aplicables a los procesos sobre intereses difusos, las normas sobre acumulación subjetiva de pretensiones en lo que sea pertinente.

c) La indemnización que se establezca en la sentencia deberá ser entregada a las Municipalidades Distritales o Provinciales que hubieran intervenido en el proceso, a fin de que las empleen en la reparación del daño ocasionado o la conservación del medio ambiente de su circunscripción. Nótese que mientras en el CPConst. se admite una legitimación abierta, cualquier persona, para la defensa de los derechos difusos y colectivos, en el CPC hay restricciones. La frase “criterio del juez” nos llevaba a interpretar que el juez podría evaluar el acceso al proceso de “cualquier persona” que invoque legitimidad e interés para obrar puesto que ambos no son ni presupuestos procesales ni condiciones de la acción para la postulación del proceso, más aún cuando el Código Procesal Constitucional, que es posterior al CPC, así lo había previsto. Sin embargo, en el Primer Pleno Casatorio Civil, Casación N° 1465-2007 Cajamarca, se precisó que la legitimación activa en defensa de los intereses difusos únicamente puede ser ejercida por las entidades señaladas expresamente en el artículo 82 del Código Procesal Civil, con lo que entendemos se excluyó definitivamente la posibilidad que demande cualquier persona. Solemos escuchar que “cualquier persona” es muy vago, y que un consumidor o una persona ajena al tema bien puede tener razón, pero también podría tratarse de un uso irregular de un derecho o un abuso del derecho que es necesario neutralizar y prevenir. No obstante, lo señalado, mantenemos la esperanza en que se realice una interpretación amplia, a la luz del nuevo enfoque de Acceso a la justicia. Una salida podría ser, considerando que no es necesario acreditar la legitimación e interés para el acceso al proceso sino para la decisión de fondo, que cuando se trate de bienes o derechos colectivos, se permita a cualquier persona que presente una demanda de defensa de intereses difusos y que sea el juez que evalúe la razonabilidad de esta para admitirla, siempre en coherencia con el principio pro actione. “Sabido es que la realidad social actúa casi siempre a una velocidad mayor que la creación legislativa; es por ello que los hombres de derecho 45

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deben adelantarse para solucionar los problemas que a cada paso se le presentan y que, en ocasiones, ponen en duda ciertas concepciones aquilatadas y desarrolladas durante muchísimos años (…)”(39).

9. A manera de conclusión Necesitamos un Sistema de Justicia a la medida de los ciudadanos, no a la medida de los “operadores” del Derecho. El Derecho, su lenguaje técnico y los procesos, que deben servir a la sociedad, resultan complejos para los ciudadanos y puede decirse que per se son una barrera de Acceso a la justicia. Por lo tanto, es momento de repensar acerca de los llamados “presupuestos procesales” y las “condiciones de la acción” en la postulación del proceso, ya que “en cada proceso, entonces, está en juego día a día la vigencia del propio Estado constitucional, el que a través del proceso se le presenta al ciudadano como una frustrada utopía o una viva realidad”(40).

Coincidimos en que hay una gran tarea para el Derecho Procesal, el acceso al proceso como componente de Acceso a la justicia. “Una asignatura pendiente de los juristas de este tiempo es edificar y mejorar un sistema social y político enfocado realmente en el ser humano, donde la efectivización de sus derechos no sea una utopía, brindándole los medios necesarios y eficientes para ello”(41).

(39)

(40) (41)

MORELLO, Augusto Mario; HITTERS, Juan Carlos; y BERIZONCE, Roberto Omar. “La defensa de los intereses difusos”. En: La Justicia entre dos épocas. La Plata: Librería Editora Platense, 1983; pp. 207-239. PRIORI POSADA, Giovanni. Óp. cit.; p.107. CALVINHO, Gustavo. Óp. cit.; p. 24.

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“Perpetuatio iurisdictionis”: a la luz de nuestro Código Procesal Civil(*) Sergio Natalino Casassa Casanova(**)

Sumilla Sergio Casassa invita a la reflexión y crítica respecto del principio perpetuatio iurisdictionis presentando sus alcances, función y fundamento a la luz del Código Procesal Civil. El autor también presenta el debate que surge a raíz de este principio en la función jurisdiccional, describiendo dos posturas y proponiendo una tercera postura respaldada en los efectos sustanciales y procesales condicionados al emplazamiento judicial.

Palabras clave Perpetuatio iurisdictionis/ competencia/ litispendencia/ función jurisdiccional/ inmutabilidad/ tutela judicial/ seguridad jurídica.

(*) (**)

Este artículo fue recibido el 30 de abril del 2018 y su publicación fue aprobada el 10 de junio del 2018. Abogado por la Universidad Particular San Martín de Porres. Magister por la Pontificia Universidad Católica del Perú con mención en Derecho Procesal. Profesor de PreGrado en la Universidad Tecnológica del Perú y Universidad San Martín de Porres. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Asociado al Estudio Martínez & Torres-Calderón Abogados.

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Sergio Natalino Casassa Casanova

Cuando se nos invitó a desarrollar un tema para el presente libro acerca de la competencia en materia civil, propusimos firmemente desarrollarlo de forma diferente a como varios abogados y profesores lo han hecho en diversos artículos y libros. De hecho, con este artículo pretendemos invitar a la reflexión y crítica respecto a un tema muy interesante: el principio perpetuatio iurisdictionis. Para analizar este tema vamos a transitar brevemente sobre los alcances, función y fundamento de la institución bajo comentario. Una vez desarrollados los mismos, vamos a tratar de responder dos inquietudes con gran incidencia práctica, que hoy en día nos surgen a la mente y que han motivado diversas opiniones entre profesores extranjeros como nacionales, todos ellos con diferentes posturas. La primera está referida a si el principio de la perpetuatio iurisdictionis se puede extender ante un juez, inicialmente, incompetente. Posteriormente, y como segunda inquietud trataremos de dar respuesta a la interrogante: A la luz de nuestro Código Procesal Civil, ¿cuál es el momento en que se reconduce la perpetuatio iurisdictionis?

Esperamos con nuestro aporte incitar a la polémica y provocar en nuestros lectores una reevaluación de temas que, para algunos, ya estarían, casi, del todo resueltos. El precepto contenido en nuestro artículo 8 del Código Procesal Civil nos reconduce al principio perpetuatio iurisdictionis: “La competencia se determina por la situación de hecho existente al momento de la interposición de la demanda o solicitud y no podrá ser modificada por los cambios de hecho o de derecho que ocurran posteriormente, salvo que la ley disponga expresamente lo contrario”(1). En palabras de Chiovenda: “Se debe impedir, en cuanto es posible, que la necesidad de servirse del proceso para la defensa del derecho se convierta en daño de quien se ve constreñido a accionar o defenderse en juicio para pedir justicia”(2). Es por ello, que se desarrolla el principio de la perpetuatio iurisdictionis como un efecto procesal de la litispendencia.

La perpetuatio iurisdictionis procura la “inmutabilidad” o “estabilidad” de los factores de “determinabilidad”, sean de hecho o de derecho, en la competencia del juez, a un momento determinado del proceso. (1) (2)

Código Procesal Civil, 1993. CHIOVENDA, Giuseppe. Ensayos de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Juridicas EuropaAmerica Bosch y Cia. Editores, Volumen I, 1949; p. 5.

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“Perpetuatio iurisdictionis”: a la luz de nuestro Código Procesal Civil

Cuando se trata de un “Estado de Hecho” debemos de entenderlo como aquellos criterios impregnados en la ley que determinan la competencia; como, por ejemplo: “Cuando se demanda a una persona natural, es competente el juez del lugar de su domicilio”. Por otro lado, estaremos frente a un “Estado de Derecho” cuando la competencia del Órgano Jurisdiccional se encuentra abstractamente prevista, por lo que dicho momento inamovible no se verá alterado por un nuevo criterio posterior fijado por ley, como, por ejemplo: “Es competente el juez del lugar en donde ocurrió el daño”.

Con esto, se garantiza (a todos los justiciables) que cualquier alteración posterior, en los factores de determinabilidad de competencia, no modificará la ya fijada. Pongamos un ejemplo: Si A (demandante) interpone demanda de obligación de dar suma de dinero, por un importe que inicialmente era de competencia de un juez de primera instancia y que por el transcurrir del proceso y a raíz de la modificación anual de las unidades de referencia procesal, como criterio de determinabilidad de la competencia en razón a la cuantía, el importe demandado, previo a la sentencia, resultaría ser competencia del Juez de Paz Letrado, el juez de primera instancia no perdería la competencia ya fijada en su oportunidad. En la doctrina se ha pretendido sostener que la perpetuatio iurisdictionis procura evitar el grave daño que sufrirían las partes en el proceso en razón a una modificación sobreviniente, en circunstancias que alteraría la competencia del juez, justificándose así su incorporación en las legislaciones procesales por una cuestión de conveniencia y de estabilidad(3). En similar sentido, Carnelutti sostiene que el fundamento práctico de esta regla está, precisamente, “en poner remedios a los inconvenientes determinados por la duración del proceso”(4). La inmutabilidad de los efectos que otorga la perpetuatio iurisdictionis encuentra su fundamento en la seguridad jurídica(5). Si los ciudadanos tenemos en claro que ciertos criterios serán los utilizados para determinar la competencia de un juez, y que estos criterios se mantendrán inalterables, pese a las alteraciones de los mismos en el decurso del pro-ceso, se nos garantiza así la previsibilidad de la actividad procesal.

(3)

(4)

(5)

CARNEIRO DA CUNHA, Leonardo. “Conceito e Fundamento da perpetuatio jurisdictionis”. En: Teoría Do Processo: Panorama Doutrinario Mundial. Bahía: Editora Juspodivm, 2010; pp. 483-484. CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Uteha Argentina, Tomo IV, 1944; p. 537. CARNEIRO DA CUNHA, Leonardo. “Conceito e Fundamento da perpetuatio jurisdictionis”. En Teoría Do Processo: Panorama Doutrinario Mundial. Bahía: Editora Juspodivm, 2010; p. 484. y Araken DE ASSIS.Processo Civil Brasileiro. Sao Paolo: Thomson Reuters–Revista Dos Tribunais, Volumen I, 2015; p. 1188.

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Asimismo, Carneiro comenta que “durante la perpetuatio iurisdictionis, se evita la transferencia antieconómica de una causa a otro juez, debido a la variación de circunstancias que habían determinado su competencia en momento de interposición de la demanda”(6). Aquí el autor nos hace referencia al principio de “Economía Procesal”.

Con una opinión semejante, Chozas afirma que la perpetuatio también en ocasiones coadyuva con el principio de Economía Procesal y los derechos a la Tutela Judicial Efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas (7). Sin embargo, sostiene que el fundamento constitucional de dicha perpetuatio se encuentra en el derecho al juez predeterminado por ley y el principio de Seguridad Jurídica(8). Un punto que se debate en la doctrina versa sobre el principio de la perpetuatio iurisdictionis. ¿Acaso este principio tiene alcances extensivos ante un juez (inicialmente) incompetente? En este extremo encontramos posiciones divididas: En primer lugar, Málaga Diéguez sostiene que: La perpetuatio se produce tanto a favor de un tribunal dotado de Jurisdicción y competencia, como a favor de uno carente de las mismas cuando en este último supuesto, dicha carencia no haya sido aún puesta de manifiesto. La razón de ello radica en que la ley procesal autoriza a cualquier Órgano Jurisdiccional a conocer de una demanda hasta que su falta de aptitud para ello es declarada por él mismo o por otro distinto, lo cual puede tener lugar en nuestro derecho una vez transcurrido un lapso de tiempo nada despreciable, o incluso al final del procedimiento en primera instancia (ello sin mencionar la posibilidad de que en fase de recurso se corrija en este extremo el pronunciamiento recurrido). Por consiguiente, si mediante la litispendencia se persigue proteger esa aptitud genérica de cambios sobrevenidos en la realidad extraprocesal con posterioridad al inicio del juicio, no queda más remedio que tomar como punto de referencia la figura del juzgado o tribunal que efectivamente investiga del asunto, cuyas presuntas jurisdicción y competencia serán indefectiblemente, el objeto de la perpetuatio(9).

(6)

(7)

(8) (9)

CARNEIRO DA CUNHA, Leonardo. “Conceito e Fundamento da perpetuatio jurisdictionis”. En: Teoría Do Processo: Panorama Doutrinario Mundial. Bahía: Editora jusPodivm, 2010; p. 494. CHOZAS ALONSO, José Manuel. La perpetuatio iurisdictionis: un efecto procesal de la litispendencia. Granada: Comares, 1995; pp. 129-137. Ídem.; pp. 137-159. MÁLAGA DIÉGUEZ, Francisco. La litispendencia. Barcelona: J.M. Bosch Editor, 1999; p. 212.

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Posición contraria es la de Carnelutti quien fundamenta su postura basándose que el efecto de la litispendencia solo se produciría una vez establecida la competencia de forma definitiva o una vez prescrita la posibilidad de controlarla, aunque con efectos retroactivos en el momento inicial del proceso, es decir, con la interposición de la demanda(10).

Por su parte, Carneiro es de la opinión que: “Ante la hipótesis de sobrevenir una competencia en juicio ante un juez incompetente, no se aplica la regla de la perpetuatio iurisdictionis. Al momento de interponer la demanda no había competencia. Debería en razón a la perpetuatio iurisdictionis, resultar irrelevante la modificación del estado de hecho o de derecho, prevaleciendo el momento de la interposición de la demanda siendo reconocida su incompetencia en juicio. En tal circunstancia, se aplica no la perpetuatio iurisdictionis, sin embargo, por principio de economía procesal, prevalecerá la competencia adquirida y atribuyéndole eficacia saneadora alterando el Estado de Hecho que sobreviene en el curso del procedimiento. Al juez incompetente se le conferirá competencia. Esta competencia no existía al inicio, sobreviniendo en curso del proceso, no será más reconocida como incompetente, pasando a ser competente(11).

Nosotros nos encontraríamos de acuerdo con la primera postura, considerando que nuestro Código Procesal contempla la posibilidad de la “prórroga”, tácita o expresa, en aquellos casos en donde pese a que un juez inicialmente incompetente pueda por acuerdo de las partes o por renuncia al uso de los correctivos procesales para denunciar su incompetencia, convertirse en competente. En estos casos, la perpetuatio iurisdictionis también se aplica, pese a la inicial incompetencia del juez, al consolidarse el juez como competente y como consecuencia de ello, ninguna posterior alteración modificará su competencia. Resulta lógico determinar un momento de “cierre” para la inalterabilidad de los fundamentos que fijan la competencia, pues estos no podrían encontrarse “expuestos” durante todo el Íter Procesal. He aquí el problema que motiva nuestro trabajo: determinar a la luz de nuestro Código Procesal Civil cuál es el momento en que se reconduce la perpetuatio iurisdictionis: (i) con la interposición de la demanda; (ii) con la admisión de la demanda; o, (iii) con el emplazamiento.

(10)

(11)

CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Uteha Argentina, Tomo IV, 1944; p. 537. CARNEIRO DA CUNHA, Leonardo. “Conceito e Fundamento da perpetuatiojurisdictionis”. En Teoría Do Processo: Panorama Doutrinario Mundial. Bahía: Editora jusPodivm, 2010; p. 474.

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Empezaremos mencionando que, en Brasil, el antiguo artículo 87 y su modificado artículo 43 del “Nuevo Código de Processo Civil” determina que la competencia se define sobre los supuestos de “Hecho” o de “Derecho” expuestos en la “Petición Inicial” (interposición de la demanda)(12). En la misma línea, en Italia, en el artículo 5 del Codice di proceduracivile, cuando menciona: “la giurisdizione e la competenza si determinano con riguardoallalegge vigente e allostato di fattoesistente al momento dellaproposizionedelladomanda, e non hannorilevanzarispetto ad ese i successivimutamentidellalegge o dellostatomedesimo”(13). En pocas palabras, tanto en Italia como en Brasil, el momento para “congelar” los supuestos de hecho y de derecho son con la interposición de la demanda. Nuestro propio artículo 8 tiene un texto parecido a los antes mencionados: “La competencia se determina por la situación de hecho existente al momento de la interposición de la demanda o solicitud y no podrá ser modificada por los cambios de hecho o de derecho que ocurran posteriormente, salvo que la ley disponga expresamente lo contrario”.

En Sede Nacional, la profesora Ariano asume esta posición cuando nos comenta que en el artículo 8 del CPC, concretiza, en el ámbito “no penal”, el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución en virtud del cual nadie puede ser desviado de la jurisdicción predeterminada por la ley, en donde la predeterminación viene fijada en el momento de interposición de la demanda(14). Es más, Ariano no explica que la perpetuatio iurisdictionis tiende a tutelar al actor frente a aquellas circunstancias que habiendo sobrevenido al momento de la interposición de la demanda podrán determinar que el juez ya no sea el competente para conocer del asunto, con las nefastas consecuencias que ello trae en nuestro ordenamiento (id est: la conclusión del proceso en caso de incompetencia por materia, cuantía o territorio improrrogable [véase los artículos 35 y 36 del CPC –o la translatio iudici– en el caso de incompetencia territorial, véase el inciso 6 del artículo 451 del CPC](15). Por lo que concluye -ante el problema que presentamos y que enfrenta al artículo 8 con el inciso 1 del artículo 438 del CPC- que teniendo presente que la perpetuatio iurisdictionis está prevista en tutela del actor y no del demandado, hay que considerar la contenida en el artículo 8 del CPC(16).

Por otro lado, tratando de justificar la eventual colisión existente entre los artículos 8 y 438, inciso 1 del CPC, el profesor Priori intenta armonizar ambos disímiles momentos de la siguiente manera: (12) (13) (14)

(15) (16)

Nuevo Código de Processo Civil. Brasil, 2002. Codice di procedura civile. Italia, 1865. ARIANO DEHO, Eugenia. Algunas notas sobre la competencia en materia civil. Lima: Ius-La Revista. N° 39, 2009; pp. 120 y 121. Ídem.; p. 121. Ibídem.

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¿Cómo interpretar lo dispuesto por el inciso 1 del artículo 438 de nuestro Código?

Creemos que, desde el derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva (respecto a la garantía del juez natural) existen dos interpretaciones posibles. Una desde la perspectiva del legislador y otra, desde la perspectiva del demandante: (i) dicha norma es una ratificación de lo establecido en el artículo 8 del Código Procesal Civil, al disponerse que la competencia inicial (es decir, aquella establecida al momento de la interposición de la demanda) no podrá ser modificada por el legislador, ni antes ni después de producido el emplazamiento; y, (ii) por el solo emplazamiento la demanda en general, y como tal la competencia, no pueden ser modificadas por el demandante. Esas son interpretaciones a las que se llega, además, a partir del derecho al juez natural, pues si entendemos que dicho derecho supone, entre otras cosas, el derecho a un juez predeterminado, ello quiere decir que el juez tiene que estar establecido antes del inicio del proceso, es decir, antes de la interposición de la demanda, de otra forma no puede ser entendida la palabra “predeterminado”. Esta interpretación, entonces, es una interpretación que resulta conforme a la Constitución, al derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva (entendiendo al juez natural como manifestación de ella) y mantienen inalterable el principio contenido en el artículo 8 del Código Procesal Civil(17).

Una segunda postura, asume que el momento “determinante” viene a ser la “admisión” de la demanda. Esta fórmula la encontramos en la Ley de Enjuiciamientos Civiles Española del año 2000, en cuyo artículo 410 establece: “Comienzo de la litispendencia: la litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida”, la cual concordada con el artículo 411 redondea la idea cuando establece que: “Perpetuación de la jurisdicción. Las alteraciones que, una vez iniciado el proceso, se produzcan en cuanto al domicilio de las partes, la situación de la cosa litigiosa y el objeto del juicio no modificarán la jurisdicción y la competencia, que se determinarán según lo que se acredite en el momento inicial de la litispendencia”.

En este punto, Montero menciona: “En los últimos tiempos la doctrina y la jurisprudencia se inclinaban ya decididamente porque la litispendencia se produce con la presentación y admisión de la demanda. Doctrinalmente se defendían dos variantes que no conducían a efectos prácticos distintos. Unas veces se decía que la litispendencia se produce en el momento de (17)

PRIORI, G. La competencia en el proceso civil peruano (2008). Recuperado en: http://blog.pucp.edu.pe/ blog/ derysoc/2008/06/05/la-competencia-en-el-proceso-civil-peruano, p. 6.

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presentación de la demanda, pero siempre que esta sea después admitida, y otras se refería al momento de admisión de la demanda, pero con efectos retroactivos al de la presentación. Por la primera solución se ha inclinado el Art. 410 LEC(18).

En Sede Nacional, la profesora Ledesma llega, sin explicar las razones de su afirmación, a la misma conclusión, cuando nos expone: “La norma consagra la perpetuatio iurisdictionis que significa que la situación de hecho existente en el momento de admitirse la demanda es la determinante de la competencia para todo el curso del proceso, sin que las modificaciones posteriores puedan afectarla. Por citar, el objeto litigioso puede sufrir alteraciones, sea en su valor comercial, en su deterioro, etc. Nada de ello puede alterar la del juez(19).

Nosotros deseamos proponer una tercera postura: La perpetuatio iurisdictionis se aplica conforme a las reglas preceptuadas en el artículo 438, inciso 1 del CPC con el emplazamiento. Para esto haremos la siguiente explicación: El proceso, en palabras de Montero, constituye aquel “instrumento por medio del que el Poder Judicial cumple las funciones que le están atribuidas constitucionalmente, bien como el instrumento puesto a disposición de todas las personas para lograr la Tutela Judicial efectiva a que se refiere la constitución”(20). Como tal, constituye un instrumento de “garantía” de los sujetos de derecho partícipes en el proceso. No solo del demandante, quien ejerce su derecho de acción materializándolo a través de su demanda, y propone su “pretensión” ante el Órgano Jurisdiccional; sino también del demandado, quien, como contrapartida del derecho de acción, posee el derecho al contradictorio, pudiendo este ejercer (entre otros actos procesales) su derecho de defensa, contestando la demanda y generando la “resistencia” a la pretensión del demandante.

Con esto fijamos la primera premisa: el proceso constituye un instrumento de garantía de “todos” los sujetos de derecho partícipes, y como tal, las “Garantías Constitucionales” del mismo (entre ellos la del juez natural) favorece a todos ellos, y no solo a uno de los intervinientes (por más que sea quien lo inicie). Como segunda premisa, y reforzando la primera, no tenemos duda en afirmar que nuestro actual Código Procesal Civil se alinea a la teoría de la Relación Jurídica Procesal. Prueba de ello lo vemos en el artículo 465 del Código Procesal cuando nos habla de la (18)

(19) (20)

MONTERO AROCA, Juan. El proceso civil: Los procesos ordinarios de declaración y de ejecución. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2014; p. 877. LEDESMA, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Lima: Gaceta Jurídica, Tomo I, 2008; p. 104. MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional. 20ma edición. Valencia: Tirant Lo Blanch, Volumen I, 2012; pp. 34 y 35.

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“existencia de una relación jurídica procesal válida”. Couture sintetiza brillantemente esta teoría diciendo: “Cuando en el lenguaje del Derecho Procesal se habla de relación jurídica, no se tiende sino a señalar el vínculo o ligamento que une entre sí a los sujetos del proceso y sus poderes y deberes respecto de los diversos actos procesales”(21). En virtud de esta premisa, conocemos que al interior del proceso existen un sinnúmero de vínculos o ligámenes que se generan como consecuencia de la diversa actividad procesal.

En base a lo antes expuesto, hay que reconocer que el proceso empieza con la interposición de la demanda. En este sentido Monroy afirma: “Desde una perspectiva doctrinal, la demanda es la manifestación concreta del principio de la iniciativa privada, es decir, aquel que nos enseña que un proceso no puede empezar por decisión del Órgano Jurisdiccional, sino por interés directo del titular del derecho que sustenta la pretensión o exigencia”(22).

Sin embargo, afirmar que el proceso inicia con la demanda no quiere decir que su interposición tenga que ser necesariamente el momento determinante para fijar la perpetuatio iurisdictionis. Teniendo en cuenta que al interponer la demanda generamos, únicamente, una relación jurídica inicial: “demandante-juez”, la cual es de naturaleza jurídica y procesal, y constituye el punto de inicio del proceso. Pero, no será sino hasta el emplazamiento o citación con la demanda que se dé “nacimiento” a la relación jurídica entre “demandante-demandado”, proveyendo así al proceso de las condiciones de eficacia que la relación “demandante-juez” no lo hace. En otros términos, los Efectos Procesales, y en algunos casos materiales, que otorga nuestro ordenamiento, no se inician con la interposición de la demanda; pues esta relación jurídica entre “demandante-juez”, no genera “vinculación” para ambas partes del proceso, en tanto no nazca la relación jurídica que vincule al demandado, lo cual recién ocurre con su emplazamiento o citación. Como bien refiere Monroy, el emplazamiento es el momento en que la relación jurídica procesal queda perfeccionada(23).

Véase inclusive, para reforzar nuestra postura, que en nuestro ordenamiento jurídico se han verificado diversos efectos “sustanciales” y “procesales” condicionados al emplazamiento, como a continuación detallaremos: (21)

(22) (23)

COUTURE, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Montevideo-Buenos Aires: Editorial Ib De F,4ta Edición, 2010; p. 109. MONROY GÁLVEZ, Juan. Teoría General del Proceso. Lima: Communitas, 4ta. Edición, 2017; p. 504 Ídem; p. 505.

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a) Efectos sustanciales • La fecha del fenecimiento de la sociedad de gananciales en los casos de invalidez del matrimonio, se retrotraen a la fecha de notificación con la demanda(24). • Cuando se solicita el cambio de régimen de gananciales por el de separación de patrimonios, la misma surte efecto entre los cónyuges desde la fecha de notificación con la demanda(25). • En las obligaciones de dar sumas de dinero cuyo monto requiera ser determinado mediante resolución judicial, la mora se constituye a partir de la fecha de la citación con la demanda(26). • En los contratos con prestaciones recíprocas, y ante el incumplimiento de una de las partes en su prestación, esta quedará impedida de cumplirla, una vez notificada con la demanda(27). • Los intereses legales a fijarse como consecuencia del proceso de resolución judicial se generan desde la notificación con la demanda(28). • La venta de bien ajeno es rescindible a solicitud del comprador, salvo que hubiese sabido que no pertenecía al vendedor o cuando este adquiere el bien, antes de la citación con la demanda(29). • Los frutos de las donaciones revocadas pertenecen al donante desde que se comunica en forma indubitable la revocación; y en caso de invalidación de pleno derecho, desde que se cita con la demanda de restitución del bien donado(30). • La citación con la demanda interrumpirá el plazo de prescripción(31). • Para determinar la litispendencia en controversias de derecho internacional privado, el proceso seguido en el Perú se considera iniciado en la fecha de la notificación de la demanda al demandado(32). (24) (25) (26) (27) (28) (29) (30) (31) (32)

Código Civil. 1984, artículo 319. Código Civil. 1984, artículo 329. Ídem.; artículo 1334. Ídem.; artículo 1428. Ídem.; artículo 1512. Ídem.; artículo 1539. Ídem.; artículo 1643. Ídem.; artículo 1996. Ídem.; artículo 2066.

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b) Efectos procesales: • La extensión de la cosa juzgada frente a terceros se encuentra condicionada a la citación de los mismos(33). • El desistimiento del proceso, una vez notificado al demandado, requiere su conformidad(34). • El demandante puede modificar su demanda hasta antes del emplazamiento(35). Como consecuencia del emplazamiento se consolida los hechos determinativos para fijar la competencia; no se puede modificar el petitorio; no se puede iniciar un proceso con el mismo petitorio e interrumpe el decurso prescriptorio(36). (artículo 438 inciso 1 del CPC). En consecuencia, véase que gran parte de nuestro ordenamiento “gira” en torno al emplazamiento como aquella consolidación de la relación jurídica procesal entre las partes, que se perfecciona luego de interpuesta la demanda, interpretando “integralmente” que en la institución bajo comentario no puede existir un “divorcio” entre los efectos que fija el ordenamiento civil y procesal con la conclusión a la cual tenemos que arribar.

Adicionalmente, intentemos reconstruir la perpetuatio iurisdictionis desde la perspectiva del concepto de “competencia”. Carnelutti sostenía que la competencia es “la pertenencia a un oficio, a un oficial o a un encargado, de la potestad respecto de una litis o de un negocio determinado; naturalmente, tal pertenencia es un requisito de validez del acto procesal, en que la potestad encuentra su desarrollo”(37). Desde esta óptica, la competencia resulta ser una suerte de regla de distribución de funciones entre los órganos jurisdiccionales para ejercer su función. Como bien comentaba Calamandrei “preguntar cuál es la competencia de un juez equivale, por consiguiente, a preguntar cuáles son los tipos de causas sobre los cuales dicho juez está llamado a proveer”(38). Sin embargo, estas reglas de distribución que reglamentan la competencia, como bien refiere Devis ECHANDÍA, obligan tanto a los jueces como a los particulares(39). (33) (34) (35) (36) (37)

(38)

(39)

Código Procesal Civil. 1993, artículo 123. Ídem.; artículo 343. Ídem.; artículo 428. Código Procesal Civil. 1993, artículo 438 inciso 1. CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del Proceso Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa– América, Volumen I, 1959; p. 209. CALAMANDREI, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil según el Nuevo Código. Volumen II. Buenos Aires: Librería “El Foro”, 2002; p. 137. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Nociones Generales de Derecho Procesal Civil. Madrid: Editorial Aguilar, 1966; p. 99.

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Para los particulares, la preexistencia (inclusive al conflicto mismo que motiva el proceso) de los hechos que determinan la competencia, como ya lo hemos mencionado anteriormente, constituye una Garantía Procesal, inclusive elevada a rango Internacional por el artículo 8 de la Convención Interamericana sobre Derecho Humanos, cuando dice en su acápite 1 que: Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter (…)(40).

Y con rango constitucional en el artículo 139 inciso 3 cuando se menciona “(…) ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, (…)”(41).

Como todo derecho, que no desea quedar inerte, requiere poseer mecanismos procesales que lo preserven, motivo por el cual en aquellos casos en que se inicia un proceso ante un juez “incompetente”, no solo es el juez quien puede observar su incompetencia, en aquellos casos en donde es improrrogable; sino que también, y he aquí el detalle, puede hacerlo el propio demandado (véase que no le corresponde este mecanismo inicialmente al demandante por haber sido él quien propuso, en base a los criterios de competencia fijados por ley, la competencia del juez), quien puede proponer la declinación del juez, a través de la excepción de incompetencia. Si la elección del juez competente, en base a los supuestos de hecho preestablecidos en la norma, queda por cuenta del demandante, al margen del cuestionamiento oficioso del juez, es el demandado quien, por esos mismos supuestos de Hecho o de Derecho preestablecidos en la norma, puede pedir la declinatoria de competencia del juez. Entonces consideramos que la garantía procesal es tanto para ambos, y no exclusividad de una sola de las partes integrantes de la relación jurídico procesal.

Con esto reforzamos nuestra posición que la perpetuatio iurisdictionis constituye una garantía a favor del proceso en beneficio de “todos” sus integrantes, y no solo a favor del demandante, con lo cual se requiere que ambas partes (demandante y demandado) se encuentren vinculados al proceso, lo cual solo sucede con el emplazamiento, para que se fije la institución bajo comentario.

(40) (41)

Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, 1969. Constitución Política del Perú, 1993.

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Para culminar con nuestro comentario, debemos de reparar en que el propio artículo 8 del Código Procesal Civil regula una “excepción” a este principio: “(…) salvo que la ley expresamente disponga lo contrario”. Esta premisa que aparentemente entraría en contradicción con la Segunda Disposición Final del CPC, cuando se exceptúa de la aplicación inmediata de las normas procesales a las reglas de competencia. Vemos, sin embargo, que no existiría tal contradicción, siguiendo la idea desarrollada por la profesora Ariano, en sentido que la Segunda Disposición Final constituye una norma “general” y que los casos “especiales” serán aquellos que, por norma con rango de ley, establezca lo contrario(42). A manera de conclusión, podemos cerrar el presente aporte con las siguientes ideas: a) La perpetuatio iurisdictionis procura la “inmutabilidad” o “estabilidad” de los factores de “determinabilidad”, sean de hecho o de derecho, en la competencia del juez, a un momento determinado del proceso. b) La instauración de la perpetuatio iurisdictionis en nuestro ordenamiento procesal garantiza a todos los justiciables que cualquier alteración posterior, en los factores de determinabilidad de competencia, no modificará la previamente establecida y por ello el fundamento de esta radica en la Seguridad Jurídica. c) La perpetuatio iurisdictionis se extiende, inclusive, ante un juez inicialmente incompetente, en tanto que no se haya declarado, de oficio o a solicitud de parte, su incompetencia. d) La perpetuatio iurisdictionis se aplica conforme a las reglas preceptuadas en el artículo 438 inciso 1 del CPC: con el emplazamiento. Esta postura se justifica, entre otras razones ya desarrolladas en nuestro aporte, por cuanto la perpetuatio iurisdictionis constituye una garantía a favor del proceso en beneficio de “todos” sus integrantes, y no solo a favor del demandante, con lo cual se requiere que ambas partes, tanto demandante y demandado, se encuentren vinculados al proceso, lo cual solo sucede con el emplazamiento.

(42)

ARIANO DEHO, Eugenia. Algunas notas sobre la competencia en materia civil. Lima: Ius-La Revista. N° 39, 2009; p. 121.

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Bibliografía Código Civil. 1984. Código Procesal Civil. 1993. Constitución Política del Perú. 1993. Convención Interamericana sobre Derechos Humanos. 1969. Nuevo Código de Processo Civil. Brasil, 2002. Codice di procedura civile. Italia, 1865. DE ASSIS, Araken. Processo Civil Brasileiro. Sao Paolo: Thomson ReutersRevista Dos Tribunais, Volumen I, 2015. ARIANO DEHO, Eugenia. Algunas notas sobre la competencia en materia civil. Lima: Ius-La Revista. N° 39, 2009. CALAMANDREI, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil según el Nuevo Código.

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“Perpetuatio iurisdictionis”: a la luz de nuestro Código Procesal Civil

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La competencia en nuestro código proceso civil(*)

Giusseppi Vera Vásquez(**)

Sumilla A lo largo del presente artículo, el autor analiza el proceso como una herramienta para una mejor convivencia social, centrándose en el derecho a un juez natural como parte importante para el acceso a la justicia; además, analiza cómo el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva no se puede separar del denominado juez natural para un debido proceso.

Palabras Clave Tutela jurisdiccional efectiva/ Juez natural/ Competencia/ Jurisdicción

(*) (**)

Este artículo fue recibido el 24 de julio de 2018 y su publicación fue aprobada el 27 de julio de 2018. Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Magíster en Derecho de la Empresa por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Coordinador de Plenos Jurisdiccionales y Capacitación del Centro de Investigaciones Judiciales, Consejo Ejecutivo del Poder Judicial (2008-2009).

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Giusseppi Vera Vásquez

1. Introducción El tema objeto del presente trabajo constituye un pilar fundamental de la Teoría del Proceso, lo cual como bien indica Fredie Didier Jr., “(…) es una disciplina jurídica dedicada a la elaboración, a la organización y a la articulación de los conceptos jurídicos fundamentales (lógico-jurídicos) procesales. Son conceptos lógico-jurídicos procesales todos aquellos indispensables para la comprensión jurídica del fenómeno procesal, donde quiera que este ocurra”(1). La teoría general del proceso debe entenderse como aquella que desarrolla los principales conceptos del proceso como lo hace la Teoría del Derecho respecto al todo jurídico; se trata de “(…) una disciplina filosófica, de cuño epistemológico; en ese sentido, como extracto de la epistemología del proceso, es rama de la filosofía del proceso”(2).

Para la realización del fin absoluto del Estado, que es la persona, se necesita de un mecanismo capaz de dar solución a los conflictos intersubjetivos que se susciten a fin que la vida en sociedad sea viable. El proceso es esa herramienta del sistema jurídico creada con la finalidad de una mejor convivencia social al implementar una serie de reglas tendientes a dar una tutela debida a las partes contendientes. Entre esas reglas está el acceso a la justicia; es decir, que la controversia pueda ser conocida por un juez, quien luego resuelva la controversia a través de la emisión de una sentencia, pero ese juez no puede ser uno que se elija al azar o por criterios particulares; el juez que conozca y resuelva el conflicto debe ser el denominado juez natural o predeterminado por la ley, para tal efecto se fijan una serie de criterios como la materia, el grado, la cuantía, el territorio y el turno. Los defectos en la delimitación de la competencia pueden ocasionar diversos problemas de carácter procesal como dilaciones en el trámite del proceso e inseguridad jurídica. Las primeras a causa del trámite de las excepciones deducidas debido a una no tan clara regulación normativa, mientras que la inseguridad debido a la falta de uniformidad de criterios en la judicatura al avocarse o no al conocimiento de un proceso, de tal manera que jueces de primera instancia y superiores de materias distintas conocen y resuelven sobre casos similares lo cual distorsiona el derecho constitucional al juez natural. Por ello, este tema no solo merece la atención desde el análisis dogmático; su importancia medular pasa por su correcta aplicación práctica. Que se hayan llevado a cabo Plenos jurisdiccionales(3) en distintos Distritos Judiciales durante los últimos años, donde uno de los temas en discusión sea sobre aspectos de la (1)

(2) (3)

DIDIER JR. Fredie. Sobre la teoría general del proceso, esa desconocida. (Christian Delgado Suárez). Lima: Raguel Ediciones, 2015; p. 86. Ídem.; pp. 86-87. Los Plenos Jurisdiccionales son la reunión de los magistrados de las Salas Superiores a fin de concordar

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competencia es el mejor indicador de la falta de criterio unívoco en la judicatura sobre algo que resulta fundamental para el proceso judicial. Para un mejor estudio de la institución consideramos adecuado abordar primero otras instituciones como son el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva y al juez natural, así como también la jurisdicción y los presupuestos procesales. Pasamos a continuación al desarrollo de estos a fin de poner en contexto lo que significa la competencia en el proceso. Por último, analizaremos algunas de las propuestas normativas del proyecto de reformas al Código Procesal Civil (en adelante CPC), a fin de evaluar sus aportes y analizar si estas siguen criterios constitucionales.

2. El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y al juez natural El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se encuentra previsto en nuestra Constitución (artículo 139 inciso 3) como también en el CPC (artículo I del Título Preliminar). En nuestro ordenamiento jurídico goza de la calidad de principio procesal, sirviendo como fuente y criterio orientador de interpretación del sistema jurídico procesal en general.

La norma constitucional determina que “[n]inguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación”. Es decir, de manera puntual proscribe cualquier posibilidad de juzgamiento por parte de un órgano jurisdiccional no asignado al caso, sea la materia que fuera; allí se encuentra el carácter constitucional de la competencia. En palabras de González Pérez: “El derecho a la tutela jurisdiccional es el derecho de toda persona a que se la “haga justicia” a que cuando pretenda algo de otra, esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso con unas garantías mínimas”(4). Entiéndase que no por cualquier órgano jurisdiccional sino por el competente. Véase de manera correcta la incorporación del concepto competencia dentro de la tutela jurisdiccional efectiva.

(4)

jurisprudencia de su especialidad; pueden ser de acuerdo a su ámbito: locales, regionales y nacionales; y se realizan a instancia de los órganos de apoyo del Poder Judicial conforme se encuentra previsto en el artículo 116 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid: Civitas, 1984; p. 29.

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Los conceptos de tutela jurisdiccional efectiva y juez natural despliegan sus efectos al sistema de justicia en general, por eso trataremos de enfocar el planteamiento hacia los cauces de la justicia civil. En tanto el proceso es un instrumento para la heterocomposición de una controversia jurídica y la realización del valor justicia, la Constitución resguarda que cualquier justiciable no solo tenga acceso al sistema de justicia, sino que quien se encargue de impartir justicia sea un juez calificado para conocer ese asunto, por eso es que instituye el concepto del juez natural. Se trata del derecho fundamental a saber, con anterioridad, quién será el juez que conozca la causa controvertida, por ello constituye una garantía de independencia e imparcialidad para el justiciable.

El aspecto constitucional de la materia de estudio está previsto en el artículo 139, inciso 3 de nuestra Constitución Política que dispone: “Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley (...)”. De tal manera que nadie pueda ser juzgado por un juez ex post facto o un juez ad hoc. Nuestro Tribunal Constitucional ha manifestado en reiterada jurisprudencia los alcances de este derecho. Así tenemos que con toda claridad se indica que: “La disposición exige que la competencia del juez llamado a conocer el proceso (…) deba ser determinado a partir de reglas preestablecidas en base a distintas consideraciones (materia, territorio, grado, etc.), de forma que quede garantizada su independencia (principio que, a su vez, es recogido en el inciso 2) del mismo artículo 139) e imparcialidad en la resolución de la causa. Constituye, a la vez de un derecho subjetivo, parte del “modelo constitucional del proceso” recogido en la Carta Fundamental, cuyas garantías mínimas siempre deben ser respetadas para que el proceso pueda tener calidad de debido”(5).

Por su parte, el Título Preliminar del CPC nos ofrece en su artículo I la consagración del principio del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el cual otorga a toda persona el derecho a acudir al órgano jurisdiccional a solicitar tutela jurisdiccional efectiva “con sujeción a un debido proceso”. Siendo uno de esos derechos al debido proceso el derecho al juez natural, que no es otra cosa que la entidad constitucional de lo que en materia procesal es la competencia. Enseña Giovanni Priori que “[l]as reglas que rigen la competencia actúan la garantía constitucional del Juez natural entendida esta como el derecho que tienen las partes a que el conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica sean resueltos por un tercero imparcial e independiente predeterminado por ley; derecho que, además, integra el contenido del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Esa predeterminación legal que (5)

Exp. N0010-2002-AI/TC, FJ 103.

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forma parte de contenido de la garantía al Juez natural, se expresa y actúa a través de la competencia”(6). Para nosotros, el derecho al juez natural tiene un alcance que comprende, no únicamente la literalidad normativa impresa en la Constitución peruana, sino además el entendimiento de que este determina la competencia de un juez legitimado por la ley (7), dicho en otros términos, dicho derecho es el que “(…) tienen los sujetos a que en un proceso sea conocido por un tercero imparcial predeterminado por ley”(8).

Por todo lo antes expuesto, debe entenderse que el concepto constitucional de juez natural es al de juez competente en materia procesal.

3. Los presupuestos procesales De manera breve, porque la publicación tiene sus pautas y el presente artículo debe ceñirse a lo que es su objeto: la competencia procesal, nos avocaremos a los presupuestos procesales a fin de poner en contexto lo que significan para el proceso. La doctrina procesal estudia a los presupuestos procesales como los requisitos esenciales o indispensables para la existencia de una relación jurídico procesal válida o regular, los cuales deben cumplirse a fin de evitar una sentencia inhibitoria. Debe quedar claro, como enseña Juan Monroy que “la falta o defecto de un Presupuesto Procesal no significa que no hay actividad procesal, sino que la ejecución de esta se encuentra viciada”(9).

Los presupuestos procesales son tres: la capacidad procesal, la competencia y los requisitos de la demanda. En este trabajo nos avocamos únicamente a desarrollar la competencia.

(6)

(7)

(8)

(9)

PRIORI POSADA, Giovanni. “La Competencia en el Proceso Civil Peruano”. En: Derecho y Sociedad. Lima, 2008; p. 39. En distinto sentido véase LANDA ARROYO, César. “El Derecho al Debido Proceso en la Jurisprudencia: Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, Tribunal Constitucional del Perú, Corte Interamericana de Derechos Humanos”. En: Colección Cuadernos de Análisis de la Jurisprudencia. Volumen 1. Lima; p. 70. Día de consulta: 5 de marzo de 2018. <> PRIORI POSADA, Giovanni. “La efectiva tutela jurisdiccional de las relaciones jurídicas materiales. Hacia una necesaria reivindicación de los fines del proceso”. En: IUS ET VERITAS. N° 26. Lima, 2003; p. 290. MONROY GÁLVEZ Juan. La formación del proceso civil peruano. Lima: Palestra, 2004; p. 228.

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4. Jurisdicción Las Constituciones establecen como una de las manifestaciones de todo Estado Constitucional de Derecho la impartición de justicia, atribuida en el esquema clásico de división de sus poderes al Poder Judicial. Por su parte, este cumple dicha función a través de sus jueces distribuidos en todo el territorio nacional, en las distintas materias y grados de jerarquía. Por eso, aunque suene a verdad de Perogrullo afirmamos que todos los jueces gozan de jurisdicción por el solo hecho de ostentar dicha investidura. Según Monroy Gálvez, la jurisdicción “es el poder-deber del Estado destinado a solucionar un conflicto de intereses o incertidumbre jurídica en forma exclusiva y definitiva, a través de órganos especializados que aplican el derecho que corresponde al caso concreto, utilizando su imperio para que sus decisiones se cumplan de manera ineludible, y promoviendo a través de ella el logro de una sociedad con paz social en justicia”(10). Por ende, la jurisdicción es una sola y recae en todos los jueces del país sin excepción alguna. Es en relación a ese deber, del binomio poder-deber, que el Estado a efecto de impartir una justicia eficaz y satisfacer la tutela de los justiciables, debe dotar a su organización jurisdiccional de los criterios de competencia que sirvan a los fines de una adecuada resolución de las controversias que ante él se sometan.

La jurisdicción es una expresión del poder estatal para impartir justicia en un país y para hacer cumplir sus mandatos a través de la correspondiente ejecución.

5. Competencia El derecho de acceso a la justicia debe ser ante el órgano competente por ley, no ante cualquier juez que pese a tener jurisdicción no sea competente. Se trata de una categoría jurídica que forma parte de la Teoría General del Proceso e incluso del Derecho Constitucional pues el derecho al juez natural es inherente a todo Estado Constitucional de Derecho. Ese poder-deber que es la jurisdicción se operativiza en la práctica con la competencia que constituye la división del trabajo del aparato judicial y también del poder de la jurisdicción. La competencia es la atribución que tiene una persona designada por el Estado para ocupar la magistratura en el Poder Judicial para impartir justicia sobre determinada (10)

Ídem.; p. 224.

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materia, grado jerárquico y lugar. Todo juez por tener tal calidad tiene jurisdicción, porque le es inmanente; sin embargo, no tiene competencia para todo ámbito de temas o hechos justiciables. La competencia en cambio está determinada por aspectos como la materia, cuantía, funcionalidad y el territorio, en cuyo caso se relativiza en virtud a la denominada prórroga de la competencia. De acuerdo a estos criterios es posible una mejor impartición de justicia. Se trata de un concepto de orden público, pues desarrolla el principio constitucional del juez natural y porque determina las reglas para el ejercicio de la potestad jurisdiccional asignada por la Constitución.

El artículo 138 de la Constitución dispone que: “La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes”. La norma constitucional da una primera aproximación al criterio de competencia delimitando claramente el criterio del grado, estableciendo los criterios de estructura horizontal y vertical del Poder Judicial. También dispone que la distribución de dicha potestad se hará conforme a la propia Constitución y a la ley. No es ajeno que se señale a la jurisdicción como el todo y a la competencia como una parte de esta, delimitada por aspectos previstos en la Ley que diferencian a un juez de otro y que hacen viable el criterio constitucional del juez natural. El juez al asumir sus funciones no lo hace respecto a todas las materias ni para resolver controversias suscitadas en cualquier parte del país, ni para hacerlo de manera indistinta en primera o segunda instancia. El juez al jurar al cargo lo hace en razón a una determinada especialidad, grado y territorio, siendo competente para impartir justicia y desplegar su autoridad de carácter público en nombre del Estado dentro de los límites de la competencia asignada. Si bien todos los jueces tienen jurisdicción, esta no importa el conocimiento de todo tipo de temas o materias ni que pueda hacerlo en cualquier ciudad. Los criterios de especialidad, territorio o la etapa del proceso en que intervienen, a lo que se denomina grado, establecen la competencia para cada juez, aunado a criterios como la cuantía y el turno.

Es conveniente dejar establecido que la competencia responde a la necesidad de distribuir la actividad judicial entre distintos órganos jurisdiccionales en atención a los criterios antes enunciados. La funcionalidad del Poder Judicial está basada en los criterios de competencia pues es a través de esta institución procesal que el aparato judicial distribuye la carga procesal haciéndola más efectiva. En palabras de Juan Monroy “es la expresión regular concreta y autorizada de un órgano jurisdiccional respecto de un caso concreto. La competencia es una institución procesal cuyo objetivo es hacer más 71

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efectiva y funcional la Administración de Justicia”(11). Es entonces la aptitud para que un juez conozca y resuelva una controversia(12) y requisito indispensable para establecer una correcta relación jurídico-procesal que permita luego una sentencia válida. Correspondiendo al juez al emitir el auto de saneamiento procesal examinar el referido presupuesto en caso que antes no lo haya advertido al calificar la demanda.

En el Perú, la competencia se distribuye entre los órganos jurisdiccionales previstos en la Ley Orgánica del Poder Judicial. El maestro Hernando Devis Echandía estudiaba a la competencia desde un doble aspecto: “(…) el objetivo, como el conjunto de asuntos o causas en que, con arreglo a la ley, puede el juez ejercer su jurisdicción; y el subjetivo, como la facultad conferida a cada juez para ejercer la jurisdicción dentro de los límites en que le es atribuida. (…). En otras palabras, un juez es competente para un asunto cuando le corresponde su conocimiento con prescindencia de los demás que ejercen igual jurisdicción, en el mismo territorio o en territorio distinto”(13).

5.1. ¿Qué pasa si la demanda se dirige ante un juez incompetente? Si el juez al calificar la demanda advierte que es incompetente deberá remitir lo actuado al juez que considere competente conforme a lo previsto en el artículo 36 del CPC, modificado por la Ley 30293. En caso no se cumplan con los criterios de competencia de un órgano jurisdiccional y el juez soslayó dicho análisis o lo hizo en forma equivocada y emitió el admisorio, la parte demandada puede ejercitar el mecanismo procesal de la Excepción de incompetencia a fin de que el órgano jurisdiccional, luego de correr traslado de respectivo escrito a la parte demandante, resuelva acerca de este presupuesto procesal declarando fundada o infundada la excepción. Si la declara infundada continúa la tramitación del proceso; si la (11) (12)

(13)

Ídem.; p. 228. Cfr. Roberto Gonzáles quien explicando este presupuesto procesal señala: “Si falta esa aptitud de ese sujeto no existe la posibilidad de entablar la relación jurídico-procesal, esta será inválida y no propiamente la demanda; esta no se declara nula, es más, el proceso sigue en marcha pues el derecho de acción sigue intacto y funcionando desde su ejercicio inicial con la demanda. GONZÁLES ÁLVAREZ, Roberto. Código Procesal Civil Comentado. En: Renzo Cavani (coordinador). Lima: Gaceta Jurídica, Tomo I, 2016; p. 175. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General del Proceso: Aplicable a toda clase de procesos. Buenos Aires: Editorial Universidad, 3era. edición, s.f.; pp. 141-142.

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declara fundada anulará todo el proceso y dará por concluido el proceso si corresponde a la excepción de incompetencia, luego de lo cual remitirá los actuados al juez competente. En caso no se haya deducido excepción, en el saneamiento procesal el juez tiene una posibilidad más para examinar su competencia. Pero, ¿qué pasa si el juez al calificar la demanda y luego en el saneamiento no advierte la incompetencia, la que tampoco es invocada como excepción? Pues la incompetencia puede ser declarada en cualquier estado y grado del proceso de acuerdo al artículo 35 del CPC, modificado por la Ley 30293. Lo actuado ante juez incompetente resulta nulo, al haberse afectado el principio del debido proceso y la tutela jurisdiccional (Casación N° 1180-1999-Callao). Cabe destacar que el juez incompetente sí está facultado para declarar la nulidad de todo lo actuado por él.

Es decir, una sentencia emitida por un juez incompetente será nula, pues se aparta de los criterios previstos por los presupuestos de validez de la relación jurídico-procesal, uno de los cuales es la competencia, lo cual es elemento indispensable para su validez.

5.2. Convalidación de la “in” competencia Compartimos con Paulo Mendes de Oliveira que “no hay divergencia doctrinaria con relación a que el derecho procesal civil sea una vertiente del derecho público, dado que regula la forma de ejercicio del poder jurisdiccional por el Estado, a fin de que preste así idónea tutela a los derechos”(14). Sin embargo, la naturaleza pública del proceso no impide reconocer que la autonomía de la voluntad de las partes tenga cada día un mayor espacio en el establecimiento de reglas de carácter procesal que se ha venido en denominar convenciones procesales, para lo cual corresponde examinar el alcance de estas y los límites que el carácter público del proceso exigen. Estas convenciones de modo alguno pueden afectar derechos fundamentales. Y si bien el Proyecto de reforma del CPC no indica que estas puedan modificar la competencia predeterminada, a menos que se trate de la territorial como ya lo hace el vigente texto normativo, introduce en la propuesta de artículo 19 una innovación sustancial y lo sumilla como convalidación de la competencia. Lo cual como se verá a continuación significaría una vuelta de tuerca a la institución de la competencia en sede nacional, así como también relativizando el derecho fundamental al juez natural y el concepto dogmático de los presupuestos procesales. La propuesta indica lo siguiente: (14)

MENDES DE OLIVEIRA, Paulo. “Negocios procesales y el doble grado de jurisdicción”. En: Pedro Henrique Oliveira y Renzo Cavani (coordinadores). Convenciones Procesales. Estudios sobre negocio jurídico y proceso. Lima: Raguel ediciones, Volumen 1, 2015; p. 618.

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“Artículo 19.- Convalidación de la competencia Los órganos jurisdiccionales que actúan como segunda instancia o en casación, no anulan las sentencias por razones de competencia si estas estuviesen referidas a la materia, grado, cuantía o territorio. Igual limitación tienen los jueces de primera instancia cuando ya se ha declarado la validez de la relación jurídica procesal en la etapa de saneamiento. Los jueces emiten pronunciamiento sobre la competencia por razón de la cuantía, en apelación o en vía de casación, según sea el caso, cuando el cuestionamiento provenga de la excepción respectiva, planteada en primera instancia”. De acuerdo a esto, lo que se convalida es en propiedad la incompetencia. Ello porque si un juez es incompetente para conocer un caso concreto, tendrá únicamente hasta el auto de saneamiento para declararlo así, luego de lo cual la oportunidad habrá precluido y deberá seguir conociendo el caso hasta la sentencia; claro está, ya no podrá emitir una sentencia inhibitoria declarando la improcedencia de la demanda. Lo antes indicado trasciende la esfera del juez de primera instancia pues si este no era competente tampoco lo serán los que actúen como órganos de segunda instancia o de casación, cuando ello fuere posible; pese a ello deberán conocer el proceso pues debido al criterio preclusivo estarán proscritos para declarar la nulidad de las sentencias por razón de competencia en tanto en el saneamiento el A quo declaró la validez de la relación jurídico-procesal. El análisis amerita entender que la convalidación de la incompetencia implica que en ninguna etapa del proceso la controversia sería conocida por el juez natural, lo cual contravendría dicho derecho fundamental. Antes de continuar con el desarrollo de las ideas veamos lo que propone el artículo 35 del proyecto de reforma (de estrecha relación con la comentada propuesta del artículo 19). El segundo párrafo propone una regla innovadora que va en la línea antes expuesta según la cual: “En ningún caso el juez declarará su incompetencia luego de haber quedado firme la resolución que declara saneado el proceso, bajo responsabilidad”. Por su parte en el tercer párrafo propone: “Los órganos jurisdiccionales que actúan como segunda instancia o en casación, no anulan las sentencias por razones de incompetencia. Solo podrán emitir pronunciamiento sobre la incompetencia cuando hayan sido materia de impugnación el auto mediante el cual un juez se declare incompetente, el auto de saneamiento o el auto que resuelve la excepción de incompetencia”. Según la propuesta los jueces superiores únicamente pueden resolver asuntos de competencia en el caso de que se trate de la cuantía y en tanto sea con ocasión de una excepción de incompetencia que haya sido declarada infundada en primera instancia. Según la exposición de motivos del proyecto “es particularmente novedosa la propuesta de los artículos 19 y 35 en el que se establece que una vez que se ha saneado el proceso, ningún órgano jurisdiccional puede declarar su incompetencia (…). Las partes tienen 74

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un momento para cuestionar la competencia. El juez también tiene un momento para advertir los defectos en torno a ella. Si ya se discutió y se declaró al juez que conoce el caso como competente; o si, no habiéndose discutido hubo posibilidad de hacerlo y el Juez –luego de revisar los presupuestos procesales– saneó el proceso, no cabe ninguna posibilidad de él ni ningún otro órgano jurisdiccional declare la incompetencia de quien ya es competente por imperio del saneamiento”. Siguiendo con el análisis del proyecto, además de lo expuesto en relación a la propuesta de artículo 19, vemos que contiene aspectos que merecen destacar en atención al 35, así como en conjunto: (i) establece una preclusión para la oportunidad de pronunciamiento sobre la competencia, y es con el saneamiento; (ii) si el juez no la advirtió en la calificación de la demanda ni en el saneamiento y la parte emplazada tampoco al no deducir la excepción de incompetencia, entonces el proceso seguirá su curso; (iii) el proyecto señala que de esa manera se evita la dilación; sin embargo, no menos cierto es que la propuesta contravendría el derecho fundamental al juez natural al permitir convalidar la incompetencia, así como también relativiza la conceptualización de los presupuestos procesales pues, al menos la competencia dejaría de ser requisito indispensable para la validez de la relación jurídico-procesal; (iv) se relativiza el criterio de la improrrogabilidad de la competencia, que tenía como excepción a la competencia territorial en donde se permitía la prórroga convencional o tácita; con la nueva regulación habría una suerte de prórroga tácita para los otros criterios de competencia. Estaríamos entonces a casi nada para que vía convención o negocio procesal se permita pactar sobre todos los tipos de competencia y no solo para la territorial. En efecto, qué diferencia hubiera entre la prórroga tácita de la convencional. De esta manera, el resultado del proceso que es la sentencia, emitida por juez incompetente, se estaría convalidando y con ello trastocando el derecho fundamental al juez natural.

5.3. Excepción de incompetencia Si no se cumplen con los criterios de competencia de un órgano jurisdiccional, la parte demandada puede ejercitar el mecanismo procesal de la Excepción de incompetencia a fin de que el órgano jurisdiccional, luego de correr traslado de respectivo escrito a la parte demandante, resuelva acerca de este presupuesto procesal declarando fundada o infundada la excepción. Si la declara infundada continúa la tramitación del proceso; si la declara fundada anulará todo el proceso y dará por concluido el proceso si corresponde a la excepción de incompetencia, luego de lo cual remitirá los actuados al juez competente.

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5.4. Respecto al carácter imperativo de la normatividad sobre competencia El segundo párrafo del artículo 6 del CPC establece que la competencia civil no puede renunciarse ni modificarse, “con lo cual se zanja que las normas atributivas de competencia son imperativas (ius cogens), por lo que no admiten pacto en contrario, dejando, sin embargo, a salvo los “casos expresamente previstos en la ley” en los que tal “renuncia” o “modificación” (o sea, el pacto en contrario) sí sería válido. (…)” (15). Precepto que viene predispuesto por el artículo IX del Título Preliminar del CPC al regular el principio de vinculación, según el cual las normas procesales son imperativas salvo regulación permisiva en contrario.

Respecto a la confusión que pudiera existir entre jurisdicción y competencia Giovanni Priori señala con claridad que: “No es correcto identificar ‘jurisdicción’ con ‘competencia’. La noción de ‘jurisdicción’, como ha sido reiteradamente expuesto, se refiere a una potestad estatal, mientras que la noción de ‘competencia’ tiene que ver con los ámbitos dentro de los cuales es válido el ejercicio de dicha potestad (…) no tener jurisdicción supone no poder realizar actividad jurisdiccional (procesal) alguna, mientras que no tener competencia supone no poder realizar actividad procesal válida. De esta manera, por ejemplo, una ‘sentencia’ dictada por quien no ejerce función jurisdiccional se ubica en la categoría de un ‘acto inexistente’, mientras que una sentencia dictada por un juez incompetente se ubica en la categoría de un ‘acto inválido’”(16).

5.5. Criterios para la determinación de la competencia Algunos clasifican la competencia en objetiva, funcional y territorial, señalando que la objetiva está en relación con la naturaleza de la causa en cuestión o razón del litigio, entre las que tenemos la constitucional, civil, penal, laboral, familia, contenciosoadministrativa (siendo que en algunas de ellas hay incluso sub especialidades), las cuales varían de acuerdo a la distribución de competencias de cada país; la funcional, en la diversa jerarquía que la Ley Orgánica del Poder Judicial asigna en cada etapa del proceso y pueden ser juzgados de paz letrados, juzgados de primera nominación, salas superiores y salas supremas; y la territorial, en atención al lugar donde geográficamente cada magistrado tiene asignadas sus funciones. Como bien se ha señalado, hay distintos tipos de competencia, nos vamos a referir a las que tienen mayores elementos para su desarrollo conceptual y que a la vez tengan aspectos de (15)

(16)

ARIANO DEHO, Eugenia. “Algunas notas sobre la competencia en materia civil”. En: In limine Litis,

estudios críticos del Derecho Procesal Civil. Lima: Instituto Pacífico, 2016; p. 190. PRIORI POSADA, Giovanni. La Competencia en el Proceso Civil Peruano; pp. 38-39.

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relevancia o polémica en su aplicación, sobre todo bajo el análisis del proyecto de reforma procesal en materia civil que ha publicado el Ministerio de Justicia luego de un arduo trabajo de la Comisión Revisora constituida por la Ley N° 25282. Por ello pasamos a desarrollar únicamente los criterios de la materia y el territorio.

5.5.1. Competencia por la materia Un aspecto determinante de la competencia es la materia, la cual se encuentra íntimamente relacionada con la especialidad. Garantía de una buena administración de justicia es que el juez a cargo de resolver un conflicto sea especialista en la materia controvertida. Por eso es que hay jueces especializados en las distintas materias previstas por el Poder Judicial. Los jueces son asignados a desempeñar su cargo en juzgados o salas de una especialidad, lo cual también resulta aplicable para los magistrados supremos. Esa garantía de la impartición de justicia estatal es en beneficio del justiciable pues el juez a cargo de su caso es especialista en dicha materia, porque claro, se entiende que el juez del juzgado especializado en lo civil es uno especialista en dicha materia.

Así, por ejemplo, en materia civil los jueces de esta materia cumplen sus funciones conociendo únicamente causas de dicha materia. Cada ordenamiento procesal establece las materias objeto de competencia de los jueces y es lo que se denomina competencia por la materia. Sin embargo, la realidad no es tan feliz y lo que parece coherente no siempre tiene su correlato en la implementación práctica. Corresponde a los Presidentes de la Cortes Superiores decidir la conformación de las Salas Superiores y la asignación de especialidad de los jueces en los distintos juzgados; en el caso de las Salas Supremas lo es el Presidente de la Corte Suprema. Por razones ajenas a criterios técnicos somos testigos que la designación no siempre obedece al criterio de especialidad del magistrado, lo cual relativiza el principio constitucional del juez natural pues si bien será el órgano jurisdiccional predeterminado por la ley quien juzgue el caso, la persona del juez no siempre responderá al espíritu de la Constitución ni de la ley pues juzgará sin ser especializado en la materia que decide. Tal es la importancia de la competencia por la materia, que esta es tenida en cuenta por los criterios de selección de los magistrados. Por eso es que al presentar su postulación al concurso el candidato a magistrado elige la materia a la cual postula, así como también el grado, localidad o ubicación del despacho, así como también el distrito judicial; en líneas generales, escoge la plaza a la cual postula. De lo cual se advierte que para el Estado es necesaria la especialización de los jueces en las materias en que impartirán justicia.

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5.5.2. Competencia territorial y prórroga La competencia por el territorio viene dada por la distribución de la carga procesal entre los jueces de la misma materia y grado, pero de ciudades distintas, teniendo como criterio que el proceso se tramite ante el Juez que por su sede, sea el más idóneo de acuerdo a las reglas generales de la competencia para conocer el caso. La competencia es improrrogable, salvo en el caso de la competencia territorial; ello debido a que las normas procesales son de orden público y en el caso de la competencia constituyen la determinación de la organización del funcionamiento del aparato judicial, denominándose por ello competencia absoluta, la cual rige la materia, cuantía, turno y grado. La competencia por el territorio es relativa, por ello las partes puedan apartarse del criterio del juez natural, estando facultadas para acordar o convenir someter su controversia ante el juez de la ciudad que decidan, denominándose a esto negocio o convención procesal; de más está decir que el pacto debe obedecer a la libre manifestación de voluntad de los contratantes. Existe también la prórroga tácita y ocurre cuando la parte demandante interpone la demanda ante un juez incompetente por el territorio, pero la parte emplazada comparece al proceso sin hacer reserva o no deducir la excepción de incompetencia. Existen razones para que solo uno de los elementos de la competencia, como es la territorial, no sea del todo rígido y admita acuerdo expreso o tácito de acudir a un juez incompetente según las reglas para la determinación de la competencia territorial. Se señala así que “[e]l carácter absoluto de la competencia responde a un interés público, en razón a la estructura y funciones esenciales de los órganos jurisdiccionales; mientras que la competencia relativa rige en atención a las necesidades, conveniencia e intereses de las partes (…)”(17). La voluntad de las partes entonces únicamente puede expresarse en la competencia territorial. Esto en atención a que “la división de la competencia por el territorio, se ha establecido por una razón práctica en beneficio de los propios litigantes, y por eso estos pueden renunciar a este beneficio (…)”(18).

(17) (18)

Casación N° 114-2017-Lima. Casación N° 1901-2005-Lima.

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5.6. Caracteres de la competencia 5.6.1. Legalidad Si bien la competencia se fija por ley, en el caso del turno puede ser asignada por reglamentación o disposiciones de los tribunales y es el único criterio de competencia que se aparte de esta característica. Se establece que las “reglas de competencia, objetiva y funcional, sean previstas en una ley orgánica. La competencia jurisdiccional se halla sujeta a una reserva de ley orgánica, lo cual implica: a) el establecimiento, en abstracto, de los tipos o clases de órganos a los que se va a encomendar el ejercicio de la potestad jurisdiccional, y b) la institución de los diferentes órdenes jurisdiccionales y la definición genérica de su ámbito de conocimiento litigioso”(19). De tal manera que en forma taxativa se delimita la competencia de cada órgano jurisdiccional.

Ello de ninguna manera impide la creación de subespecialidades de aquellas especializaciones previstas en la Ley Orgánica del Poder Judicial. 5.6.2. Indelegabilidad En atención a tratarse de normas de orden público, el juez o tribunal competente no puede delegar en otro órgano dicha competencia; sin embargo, puede comisionar en otro u otros, ubicados geográficamente fuera de su ámbito de competencia territorial, la realización de determinados actos que aquel no puede realizar precisamente por esa razón. El juzgado comisionado actúa lo que el comitente le pida.

5.6.3. Inmodificabilidad Una vez que se determina la competencia no puede ser luego objeto de modificación dentro del proceso. A esto se le denomina perpetuatio jurisdictionis y es por la cual se regirá durante todo el proceso. El tenor vigente del artículo 8 del CPC enuncia que la determinación de la competencia es en virtud a la situación de hecho existente al momento de interposición de la demanda, siendo este el único criterio previsto; luego indica que la competencia no podrá ser modificada, aunque se produzcan cambios de hecho o de derecho ocurridos con posterioridad. El proyecto de reforma con acertado criterio incluye de manera expresa a las situaciones de hecho y de derecho tanto para la determinación de la competencia cuanto

(19)

Exp. N° 1937-2006-PHC/TC, FJ 2.

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para la inmodificabilidad de esta(20). De otra parte véase también que el tenor vigente del CPC deja abierta que la regla de no modificar la determinación de la competencia tenga su excepción cuando la ley disponga de manera expresa lo contrario; en cambio el proyecto cierra cualquier posibilidad de modificar la competencia previamente determinada al señalar que “[n]inguna modificación de las reglas de competencia afecta los procesos en trámite”, resguardando así el derecho fundamental al juez natural.

5.7. Caso de vulneración al derecho al juez natural Como ya se ha visto, la legalidad de la competencia es una garantía que ofrece la Constitución por la cual se deja a salvo la competencia del juez natural predeterminado por la ley. Está claro que ninguna otra norma jurídica, de inferior jerarquía que la legal, puede modificar normas de competencia. Sin embargo, en nuestro país con ocasión de programas de descarga procesal han ocurrido casos como el previsto por una resolución administrativa emitida por el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial en la R.A. N° 315-2016-CE-PJ, disposición de carácter administrativo, mediante el cual, entre otros, se ordena: “Artículo Cuarto. - A partir del 1 de diciembre de 2016, el Juzgado de Trabajo Transitorio de Ica, Distrito Judicial de Ica, en adición de funciones tramitará con turno cerrado los expedientes que tramitan el 1er, 2do y 3er Juzgados Civiles Permanentes de Ica”.

Es decir, un proceso civil dejó de tramitarse ante un juzgado civil para pasar a ser conocido por un juzgado laboral, el cual no tiene competencia en materia civil. En todo caso, si era inminente la desactivación del juzgado civil donde se tramitaban algunos procesos civiles, estos debieron ser redistribuidos en otro juzgado civil y no en uno laboral que de ninguna manera cumple el estándar de juez natural predeterminado por la ley que establece la Constitución. 6. Conclusiones • La competencia es la atribución designada por el Estado a quien ostenta la

magistratura en el Poder Judicial para impartir justicia y hacerla cumplir en nombre de la nación sobre determinada materia, grado, cuantía, lugar y turno.

(20)

Proyecto de reforma al CPC. - artículo 8.- Determinación de la competencia. La competencia se determina por la situación de hecho y de derecho existente al momento de la interposición de la demanda o solicitud y no puede ser modificada por los cambios que ocurran posteriormente. Ninguna modificación de las reglas de competencia afecta los procesos en trámite.

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La competencia en nuestro Código Proceso Civil

• La competencia es un componente del derecho fundamental a la tutela

jurisdiccional efectiva; no solo se tiene el derecho a acceder al sistema de justicia, sino que este debe ser ante el juez natural predeterminado por la ley, que es la garantía que el Estado ofrece para una correcta administración de justicia. • La competencia en tanto presupuesto procesal importa un requisito esencial

para la existencia de una relación jurídico-procesal válida que debe cumplirse de manera irrestricta con la salvedad de la competencia por el territorio. • Resulta imprescindible una adecuada regulación de la competencia a fin de

evitar criterios disímiles por parte de la judicatura al aplicar la norma competencial al caso concreto. • El proyecto de reforma del CPC, admite, además de la prórroga convencional

y tácita de la competencia territorial, la posibilidad de convalidar la incompetencia de un juez respecto a la materia, grado, cuantía o territorio, cuando este previamente haya declarado la validez de la relación jurídicoprocesal. • El proyecto de reforma del CPC incorpora la preclusión procesal como

elemento determinante para la convalidación de la incompetencia. • La convalidación de la incompetencia afecta el derecho fundamental al juez

natural, así como también relativiza el concepto de los presupuestos procesales.

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Bibliografía ARIANO DEHO, Eugenia. “Algunas notas sobre la competencia en materia civil”. En: In limine Litis. Estudios críticos del Derecho Procesal Civil. Lima: Instituto Pacífico, 2016. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General del Proceso: Aplicable a toda clase de procesos. Buenos Aires: Editorial Universidad, 3era. edición. DIDIER JR. Fredie. Sobre la teoría general del proceso, esa desconocida (Christian Delgado Suárez). Lima: Raguel Ediciones, 2015. GONZÁLES ÁLVAREZ, Roberto. Código Procesal Civil Comentado. En: Renzo Cavani (coordinador). Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, 2016. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid: Civitas, 1984. LANDA ARROYO, César. “El Derecho al Debido Proceso en la Jurisprudencia: Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, Tribunal Constitucional del Perú, Corte Interamericana de Derechos Humanos”. En: Colección Cuadernos de Análisis de la Jurisprudencia. Volumen 1. Lima; p. 70. Día de consulta: 5 de marzo de 2018. <> MENDES DE OLIVEIRA Paulo. Negocios procesales y el doble grado de jurisdicción. En: Pedro Henrique Oliveira y Renzo Cavani (coordinadores). Convenciones Procesales. Estudios sobre negocio jurídico y proceso. Lima: Raguel ediciones, Volumen 1, 2015. MONROY GÁLVEZ Juan. La formación del proceso civil peruano. Escritos reunidos. Lima: Palestra, 2da. edición aumentada, 2004. PRIORI POSADA, Giovanni. “La Competencia en el Proceso Civil Peruano”. En: Derecho y Sociedad. Lima, 2008. PRIORI POSADA, Giovanni. “La efectiva tutela jurisdiccional de las relaciones jurídicas materiales. Hacia una necesaria reivindicación de los fines del proceso”. En: IUS ET VERITAS. N° 26. Lima, 2003. Casación N° 114-2017-Lima. Casación N° 1901-2005-Lima. Expediente N° 0010-2002-AI/TC, FJ 103. Expediente N° 1937-2006-PHC/TC, FJ 2.

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Problemática de la competencia judicial(*)

Rafael Viera Arévalo(**) Rodrigo Saldarriaga Vilca(***)

Sumilla: A lo largo del presente artículo, los autores analizan la tutela jurisdiccional, centrándose en la jurisdicción y la competencia, teniendo como punto de partida el fundamento constitucional de cada uno. Asimismo, se estudian las características de la competencia y los criterios para determinarla. Para culminar analizando las situaciones de fraude de la competencia y sus soluciones.

Palabras Clave: Jurisdicción/Competencia/Tutela/Litisconsorcio

(*) (**)

Este artículo fue recibido el 31 de julio de 2018 y su publicación fue aprobada el 8 de agosto de 2018. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Candidato a la Maestría en Derecho con Mención en Política Jurisdiccional por la misma casa de estudios. Socio en Viera Abogados. Estudiante del décimo ciclo de Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

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1. Jurisdicción y competencia La jurisdicción es la función pública ejercida por los órganos competentes del Estado con las formas requeridas en la ley, en virtud de la cual se determina el derecho de las partes intervinientes a fin de dirimir sus conflictos o controversias de relevancia jurídica, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada, factibles de ejecución con uso de la fuerza pública de ser necesario. Por su parte, la competencia se determina como la aptitud del juzgador para ejercer válidamente la función jurisdiccional cuyo objetivo es hacer más factible y efectiva la administración de justicia y la aplicación del derecho. Cabe destacar que la competencia es un presupuesto procesal, esto es, un requisito esencial para la existencia de una relación jurídica procesal válida. De esa manera, la jurisdicción es la facultad de administrar justicia ejercida por los órganos competentes del Estado y la competencia es la aptitud que posee el juzgador para ejercer dicha función jurisdiccional en determinados conflictos de intereses, incertidumbres con relevancia jurídica y conflictos intersubjetivos con determinadas características.

1.1. Fundamento constitucional de la jurisdicción y competencia La tutela jurisdiccional está regulada como principio y derecho de la función jurisdiccional en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú(1). Se garantiza, así, la interdicción de ser enjuiciado por un juez excepcional, o por una comisión especial creada ex profeso para desempeñar funciones jurisdiccionales, o que dicho juzgamiento pueda realizarse por comisión o delegación (2). De esa forma se impide que cualquiera de los poderes públicos pueda avocarse al conocimiento de un asunto que esté siendo revisado ante el Poder Judicial o ante cualquiera de los órganos jurisdiccionales (1)

(2)

Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación. (…) De otro lado “[l]a predeterminación del juez en la ley, elemento propio del concepto de juez natural recogido en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución Política del Perú, se refiere únicamente al órgano jurisdiccional, (...) [pues e]l derecho a la jurisdicción predeterminada por la ley está expresada en términos dirigidos a evitar que se juzgue a un individuo con base en órganos jurisdiccionales de excepción o por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera que sea su denominación”. Sentencia del Expediente N° 290-2002-HC/TC.

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especializados que la Constitución ha establecido; o que se pretenda retardar o entorpecer la ejecución de una resolución que ha adquirido autoridad de cosa juzgada o similares derechos en protección a la tutela jurisdiccional. El contenido de este derecho plantea dos exigencias (3): (i) que quien juzgue sea un juez u órgano con potestad jurisdiccional; y, (ii) que la jurisdicción y competencia del juez sean predeterminadas por la ley, lo que comporta que dicha asignación debe haberse realizado con anterioridad al inicio del proceso y que tales reglas estén previstas en una ley orgánica. Claramente, la jurisdicción y competencia forman parte integrante del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional por lo que las normas que la regulan son de orden público. Así, el derecho a la tutela jurisdiccional es uno de los derechos fundamentales de naturaleza procesal en virtud del cual todo sujeto de derecho (persona natural, persona jurídica, concebido, patrimonio autónomo, etc.) puede recurrir o acudir al Órgano Jurisdiccional a fin de que se le imparta justicia, existiendo garantías mínimas para todos los sujetos de derecho que hagan uso o requieran de la intervención del Estado para la solución de su conflicto de intereses o incertidumbre jurídica.

En un sentido extensivo, la tutela jurisdiccional “efectiva” permite también que lo que ha sido decidido judicialmente resulte eficazmente cumplido. En otras palabras, con la tutela jurisdiccional no solo se persigue asegurar la participación o acceso del justiciable a los diversos mecanismos (procesos) que habilita el ordenamiento dentro de los supuestos establecidos para cada tipo de pretensión, sino que el carácter de efectividad busca garantizar que, tras el resultado obtenido, pueda verse este último materializado con una mínima y sensata dosis de eficacia(4). La competencia, por tanto, es un elemento vital dentro del marco de un proceso judicial, ya que “un firme régimen de competencia crea seguridad jurídica”(5), pues, el demandante conocerá de manera predeterminada por el ordenamiento jurídico qué órgano jurisdiccional tendrá la aptitud de conocer su caso.

(3) (4)

(5)

Sentencia del Expediente N° 813-2011-PA/TC. “La tutela judicial efectiva es un derecho constitucional (…) [por el cual] toda persona o sujeto justiciable puede acceder a los órganos jurisdiccionales, independientemente del tipo de pretensión formulada y de la eventual legitimidad que pueda, o no, acompañarle a su petitorio”. Sentencia del Expediente N° 763-2005-PA/ TC. LEIBLE, Stefan. Proceso Civil Alemán. Dike y Konrad Adenauer Stiftung. Medellín; p. 107.

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1.2. Características de la competencia 1.2.1. Legalidad Conforme al artículo 6(6) del Código Procesal Civil, las reglas de competencia se fijan y modifican mediante ley, por lo cual el justiciable puede conocer, de antemano, que existe un órgano jurisdiccional con competencia atribuida para asumir el asunto que le aqueja. Ello es una expresión del derecho fundamental al juez natural.

No obstante, la legalidad tiene como excepción la competencia por razón de función, toda vez que este criterio se relaciona con la distribución interna del trabajo del Órgano Jurisdiccional, razón por la cual deberá ser el propio Poder Judicial el que establezca este tipo de competencia(7). 1.2.2. Orden público Conforme a su fundamento constitucional –derecho fundamental al juez natural y el derecho a la tutela jurisdiccional– la competencia es un instituto procesal de orden público en virtud de que la estructuración legal se sustenta en principios de interés general que hacen imposible que las normas legales puedan ser modificadas por convenio de las partes, salvo algunas excepciones como la competencia territorial prorrogable.

1.2.3. Indelegable Los actos atribuidos al juzgador deben ser cumplidos indefectiblemente por este, dado que “esta característica es una consecuencia del carácter de orden público que tiene el instituto de la competencia”(8). Ello se debe a que el órgano jurisdiccional no puede delegar su competencia a otro distinto del que se atribuye una causa; sin embargo, en nuestro Código Procesal Civil existe la figura jurídica denominada “comisión” que es diferente a la “delegación”(9). (6)

(7)

(8)

(9)

Artículo 6.- Principio de legalidad e irrenunciabilidad de la competencia La competencia solo puede ser establecida por la ley. La competencia civil no puede renunciarse ni modificarse, salvo en aquellos casos expresamente previstos en la ley o en los convenios internacionales respectivos. DE DIEGO DIEZ, Luis Alfredo. El derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley. Tecnos: Madrid, 1998; p. 204.; QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio. Teoría general del Proceso. Temis: Bogotá, 2000; p. 216; y, VÉSCOVI, Enrique. Teoría General del Proceso. Bogotá: Temis, 2da. edición, 1999; p. 145. PRIORI POSADA, Giovanni. La competencia en el Proceso Civil Peruano. En: Derecho & Sociedad N° 22. Lima, 2004; pp. 40-42. Artículo 7.- Indelegabilidad de la competencia Ningún Juez Civil puede delegar en otro la competencia que la ley le atribuye. Sin embargo, puede comisionar a otro la realización de actuaciones judiciales fuera de su ámbito de competencia territorial.

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La comisión consiste en que un juez encarga a otro la realización de algún acto procesal que, por razones sustancialmente de orden práctico, el juez que comisiona no puede efectuar(10). Por ello, la comisión no es una obligación del juez en tanto es una facultad que nuestra norma ha considerado con fines prácticos para el ejercicio de la potestad jurisdiccional. 1.2.4. Inmodificable Según esta característica –perpetuatio iurisdictionis–, la competencia no puede variar en el transcurso del proceso incluso cuando cambian las circunstancias de hecho o de derecho que se emplearon para determinarla, una vez que esta es determinada en la interposición de la demanda o solicitud. De lo contrario, se exponen las garantías de imparcialidad e independencia de los jueces a cualquier tipo de injerencia en los procesos mediante cambios intencionales de jueces. Al respecto, ambas garantías mantienen una relación de complementariedad puesto que la garantía de independencia, en términos generales, alerta al juzgador de influencias externas y la garantía de la imparcialidad se vincula a exigencias dentro del proceso, definidas como la independencia del juez frente a las partes y el objeto del proceso mismo. De este modo, ambas deben ser entendidas como una totalidad, por lo que no puede alegarse el respeto al principio de independencia mientras existan situaciones que generen dudas razonables sobre la parcialidad de los jueces(11). En virtud de resguardar la competencia preestablecida, consideramos que la interposición de la demanda es el momento donde se determina la competencia del juzgador para

(10) (11)

PRIORI POSADA, Giovanni. Óp. cit. En lo que respecta a la imparcialidad subjetiva, “esta se refiere a cualquier compromiso que pudiera tener el juez con las partes procesales o con el resultado del proceso. Desde esta perspectiva, el derecho a un juez imparcial garantiza que una persona no sea sometida a un proceso o procedimiento en el que el juez, o quien está llamado a decidir sobre la cuestión litigiosa, tenga algún tipo de compromiso con alguna de las partes o con el resultado del mismo. Al lado de la dimensión subjetiva, el Tribunal también ha destacado en el principio de imparcialidad una dimensión objetiva, referida a la influencia negativa que puede tener en el juez la estructura del sistema, restándole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes garantías para desterrar cualquier duda razonable [Cfr. STC N° 06149-2006-PA/TC, FFJJ 54 a 57]. Así, cuando el Estado ha otorgado a determinadas personas la facultad de ejercer los elementos de la jurisdicción, lo ha hecho justamente para asegurar que sea un tercero el que resuelva los conflictos jurídicos que puedan surgir entre privados, o, entre el Estado y los ciudadanos. Y es que sólo un tercero puede asegurar que el conflicto puesto a su conocimiento sea resuelto con objetividad. Esta posición de neutralidad implica un compromiso de respeto hacia las partes, por lo que crear desajustes durante el proceso que inclinen la balanza a favor o en contra del imputado resultaría una grave violación a esta responsabilidad y desnaturalizaría la esencia del rol del Juez.” Pleno Jurisdiccional 0004-2006-PI/TC y Sentencia del Expediente N° 4298-2012-PA/TC.

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conocer un proceso con relación al demandante; dado que si se opta solo por el emplazamiento, inciso 1 del artículo 438 del Código Procesal Civil(12), el contenido constitucional se vulneraría ya que con este recién se ingresa a la esfera jurídica del demandado. El demandado puede defenderse de la competencia mal establecida por el demandante y hacer valer los derechos que le franquea la Ley. Por otro lado, entre la interposición de la demanda y el emplazamiento existe un periodo de tiempo donde se podrían efectuar modificaciones legislativas respecto a la competencia que cambie los criterios de determinación de la misma, inclusive antes de emitir sentencia. En estos escenarios, el legislador ha establecido que la competencia judicial no se modifique por alteraciones legislativas ocurridas con posterioridad de la interposición de la demanda para que de esa manera se respete el preestablecimiento de la jurisdicción o competencia fijada en la Ley. De esa forma, si bien es cierto que en el derecho procesal se aplican las normas de manera inmediata aun cuando el proceso se encuentra en trámite y es la norma general que regula el ordenamiento procesal, la excepción a la regla y donde ello no se aplica este criterio, es en la competencia judicial(13).

1.2.5. Improrrogable La competencia no es prorrogable para los criterios de determinación de la competencia sea por razón de materia, función, cuantía o conexión, pues, la distribución pertenece a la ley como norma imperativa –es de orden público– y las partes no pueden conferir dichas competencias. Sin embargo, el criterio territorial es prorrogable cuando no prima el interés general, en el caso concreto, y las partes, mediante un convenio escrito, han elegido otro juez para que conozca el conflicto -prórroga expresa- o cuando una de las partes ha realizado actos que impliquen renunciar a la competencia del juez determinado por ley y la contraparte no se oponga -prórroga tácita-; salvo los casos que la ley disponga que son improrrogables(14). Sobre la prórroga expresa y tácita volveremos más adelante. (12)

(13)

(14)

Artículo 438.- Efectos del emplazamiento El emplazamiento válido con la demanda produce los siguientes efectos: 1. La competencia inicial no podrá ser modificada, aunque posteriormente varíen las circunstancias que la determinaron (…). Segunda Disposición Complementaria y Final. Las normas procesales son de aplicación inmediata, incluso al proceso en trámite. Sin embargo, con-tinuarán rigiéndose por la norma anterior: las reglas de competencia, los medios impugnatorios inter-puestos, los actos procesales con principio de ejecución y los plazos que hubieran empezado. Artículo 19.- Materia sucesoria En materia sucesoria, es competente el Juez del lugar en donde el causante tuvo su último domicilio en el país. Esta competencia es improrrogable.

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1.3. Criterios para la determinación de la competencia 1.3.1. Competencia absoluta De los cinco elementos que conforman la competencia, cuatro de ellos –materia, función, cuantía y conexión– son impuestos por la norma con carácter definitivo e inmodificable ni siquiera por las partes, por lo que suele decirse que conforman la llamada competencia absoluta. 1.3.1.1. Competencia por razón de materia(15) Para la distribución de la competencia se recurre a una serie de factores, entre ellos, la materia que se determina por la naturaleza de la pretensión y en otros casos por las disposiciones legales que la regulan. Carnelutti sostenía que la competencia por razón de materia está sustentada en el “modo de ser del litigio”; es decir, de acuerdo con la relación jurídica material que da lugar a la causa que subyace al conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica. Es por ello que encontramos determinados órganos jurisdiccionales a quienes se les atribuye exclusivamente la posibilidad de conocer algunas causas establecidas por la naturaleza de la pretensión y por lo señalado en la norma, Ley Orgánica del Poder Judicial. Como vemos, la razón de esta distribución es la necesidad de tener jueces especializados con versación en determinados asuntos para las cuales la ley exige preparación adecuada. En esa línea, se hace preciso analizar los elementos de la pretensión planteada en el proceso, es decir, tanto el petitum como la causa petendi a fin de determinar correctamente la competencia por razón de materia. Por ello, el petitum establece qué efecto jurídico es el que busca el demandante que le otorgue el órgano jurisdiccional y la causa petendi determina los hechos que delimitan el contenido de la pretensión, entre los cuales está, la relación jurídica que subyace al conflicto(16).

1.3.1.2. Competencia por razón de función(17) Este criterio de competencia funcional se relaciona con el nivel jerárquico de los organismos jurisdiccionales, pues, existen Juzgados de Paz, Juzgados de Paz Letrados, Juzgados (15)

(16) (17)

Artículo 9.- Competencia por materia La competencia por razón de la materia se determina por la naturaleza de la pretensión y por las disposiciones legales que la regulan. PRIORI POSADA, Giovanni. Óp. cit. Artículo 28.- Determinación de la competencia funcional La competencia funcional queda sujeta a las disposiciones de la Constitución, de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de este Código.

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Mixtos o Especializados, Salas Especializadas o Mixtas de la Corte Superior y Salas de la Corte Suprema. De ahí que la competencia funcional sea la atribución a cada uno de los órganos jurisdiccionales que han de ejercer su potestad en un determinado proceso de cada una de las específicas funciones que, a cada uno de ellos, corresponde realizar en ese proceso(18). Ahora bien, en la medida de que pueden ocurrir incidencias y estas pueden ser asignadas a diversos órganos jurisdiccionales se realiza una diferenciación entre competencia funcional vertical y competencia funcional horizontal: (i) la competencia funcional vertical consiste en asignar atribuciones reguladas en la ley acerca de a quien le corresponde el conocimiento del primer o segundo examen de una resolución judicial –juez a quo y juez ad quem–, toda vez que uno estudia y el otro revisa la causa; y, (ii) la competencia funcional horizontal que establece una asignación de atribuciones previstas en la ley respecto de diversas fases del proceso a otro órgano jurisdiccional o que el conocimiento de un incidente o un aspecto del proceso sea observado por otro órgano jurisdiccional(19).

Este criterio trae consigo la institución denominada prevención(20), mediante la cual, ejerce jurisdicción preventiva el juez que conoce de una causa con anticipación a otros que pudieron haber conocido de ella, garantizando la unidad de criterios y el menor esfuerzo en la solución de causas. Dicha prevención no tiene lugar entre jueces de distinta jerarquía y de distinto fuero. 1.3.1.3. Competencia por razón de cuantía Uno de los criterios que se aduce para delimitar la competencia es el valor económico de la pretensión que se expresa en la denominada cuantía. Por ello, se considera a la cuantía como un factor decisivo para definir no solo la competencia objetiva -materia y cuantía-sino la competencia funcional, puesto que el monto de la pretensión indica si se asigna al órgano jurisdiccional de superior o inferior nivel jerárquico. (18) (19) (20)

ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho Procesal Civil. 3ra. Navarra: Aranzadi, 2002, p. 247. QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio. Teoría General del Proceso. Bogotá: Temis, 2000, p. 206. Artículo 29.- Casos de prevención Previene el Juez que emplaza en primer lugar al demandado. En caso de pluralidad de demandados en el mismo o en diferentes procesos, previene el órgano jurisdiccional que efectuó el primer emplazamiento. Artículo 30.- Efectos de la prevención La prevención convierte en exclusiva la competencia del Juez en aquellos casos en los que por disposición de la ley son varios los Jueces que podrían conocer el mismo asunto. Artículo 31.- Prevención de la competencia funcional En primera instancia la prevención solo es procedente por razón de territorio. En segunda instancia previene el órgano jurisdiccional que conoce primero el proceso. Este conocimiento se tiene efectuado por la realización de la primera notificación.

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Para identificar el valor de la cuantía se distinguen dos conceptos: el valor cuestionado y el valor disputado. Según Clemente Díaz(21), el primero es el monto de lo reclamado en la petición que es la combinación del bien y del interés; mientras que el segundo –valor disputado– radica en la diferencia entre lo reclamado y lo concedido en la sentencia. Para la delimitación de la cuantía debemos tomar en consideración si se trata de una pretensión con cuantía determinada, estimable o inestimable. Al respecto, existen pretensiones dinerarias en las cuales la cuantía se expresa mediante el monto correspondiente, otras de distinta naturaleza que exigen que la cuantía se estima con expresión también de su apreciación en dinero y, finalmente, hay pretensiones que son inestimables en dinero.

1.3.1.4. Competencia por razón de conexión La competencia por conexión, forum conexitatis, se fundamenta en evitar dos sentencias contradictorias en asuntos que se relacionan entre sí, lo cual resultaría una grave incoherencia y vulneraría la seguridad jurídica del ordenamiento legal, interés público, y busca aplicar el principio de economía procesal, interés privado(22). Así, la competencia por conexión se presenta en todos aquellos casos en los cuales hay dos o más pretensiones conexas(23). Cabe recordar que dos o más pretensiones son conexas cuando tienen en común, al menos, uno de sus elementos (petitum o causa petendi).

1.3.2. Competencia relativa El quinto elemento lo conforma la llamada competencia relativa o facultativa regulada en el artículo 24 del Código Procesal Civil; esto es así porque ha sido prevista a favor de la economía de las partes, por esta razón puede ser convenida en sentido distinto al elegido por las partes o incluso admitida en contrario por una de ellas. Así, la ley otorga varias posibilidades al demandante de plantear su demanda y si cumple con lo establecido en esta norma, habrá fijado la competencia del juez de su elección, siendo posible el pacto en contrario. 1.3.2.1. Competencia por razón de territorio La competencia territorial consiste en la distribución de la competencia entre jueces del mismo grado, es decir, “es la tendencia descentralizadora que aspira realizar el proceso lo

(21) (22)

(23)

DÍAZ, Clemente. Instituciones de Derecho Procesal. Buenos Aires: Abeledo Perrot; p. 16. MONROY GÁLVEZ, Juan. Introducción al Proceso Civil. Santa Fe Bogotá: Temis, Tomo I, 1996; pp. 98 y 99. LIEBMAN, Enrico Tulio. Manuale di Diritto processuale civile: Milán: Giufré, 1992; pp. 63 y 187.

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más cerca posible del lugar del litigio, para aumentar el rendimiento y disminuir el costo(24)”. Asimismo, dicha competencia atiende a razones de proximidad del objeto, a las personas del proceso –principio de inmediatez– y, sobretodo, a la distribución geográfica nacional, lo cual procura una distribución equitativa con el propósito de evitar lugares concentrados de litigios. Al respecto, la jurisprudencia nacional ha señalado que la competencia por razón de territorio se sustenta en el acercamiento de los órganos jurisdiccionales a las partes o al lugar donde se producen los hechos o se encuentran intereses en conflicto(25). Cabe destacar que la competencia contiene diversos criterios para su determinación como fuero personal, fuero real, fuero causal, fuero instrumental, entre otros, y sobre ellos se puede pactar en contrario. 1.3.3. Prórroga convencional La prórroga de la competencia se funda en la convicción de la utilidad que puede tener el acuerdo de las partes como índice de la idoneidad, respecto del litigio, de un oficio diverso del determinado según las normas de la competencia principal. Conforme al artículo 25 de la norma procesal, las partes pueden convenir expresamente –ante litem natam– el sometimiento de su causa a un juzgador relativamente incompetente en los casos que la ley lo permite. Ello es posible dado que la ley faculta que, mediante la autonomía de la voluntad de las partes expresa en su elección conjunta, modifiquen la competencia natural del juzgador, superponiendo dicha voluntad por sobre la voluntad de la ley, siendo un acto jurídico bilateral. Ahora bien, el acuerdo que se pacte entre las partes debe señalar explícitamente que la competencia es exclusiva del juzgador asignado; por el contrario, se entenderá que dicha asignación corresponde a una competencia adicional a la propuesta por ley y, por tanto, la cláusula de competencia no será útil, pues lo que se pretende es derogar la competencia principal. “El acuerdo vale para atribuir competencia al Juez elegido, no para privar de competencia al Juez elegido según ley; pero si en el acuerdo expreso se atribuye al Juez elegido competencia exclusiva, el Juez designado por la ley no es competente”(26).

En ese orden de ideas, si la empresa A ha pactado con la empresa B una cláusula de competencia en su contrato de compraventa, la cual indica que ante cualquier conflicto (24) (25)

(26)

CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Uteha; Tomo 11, p. 326. Exp. N° 968-2007. Tercera Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo. Fuente: Centro de Investigaciones del Poder Judicial. CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del proceso civil. Buenos Aires: EJEA, 1959; p. 252.

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que pueda surtir de dicho contrato será competente exclusivamente el Órgano Jurisdiccional de Lima; se está dejando sin efecto la competencia relativa o facultativa normada en la ley. Sin embargo, si la empresa B demanda ante el Órgano Jurisdiccional de Piura el incumplimiento del referido contrato de compraventa, a pesar de que, inicialmente, pactó con la empresa A lo antes indicado; lo usual es que el Juez admita la demanda por tratarse de una competencia, en esencia, prorrogable y ante la posibilidad que el demandado no cuestione la competencia del Juez. Empero, ello no necesariamente es así y el Juez puede declarar improcedente la demanda cuando es evidente el pacto de competencia vinculante entre las partes o cuando existen otros demandados que no participaron del pacto de competencia y aun teniendo domicilios en diferente lugares lo que fijaría, prima facie, la competencia en cualquier de ellos, el Juez puede considerar que la competencia ha sido prefabricada y declarar improcedente la demanda, lo cual lo veremos más adelante.

1.3.4. Prórroga tácita Por otro lado, el artículo 26 del Código Procesal Civil permite una prórroga tácita si el demandante vulnera la norma de competencia y el demandado no la cuestiona o no se opone a esta, lo cual origina una sumisión que atribuye a un juzgador una competencia que naturalmente no le corresponde. En tal sentido, la competencia territorial se somete a la autonomía de las partes que pueden derogar la aplicación de la ley mediante la inacción del demandado, esto es, no cuestionar la competencia determinada y; en consecuencia, dicha competencia no resulta ser obligatoria, exigente e inalterable(27).

Además, Ledesma(28) considera que no procede declarar la incompetencia de oficio, cuando el cuestionamiento se refiere a la competencia territorial relativa, porque puede ser sometida a la prorroga tácita de la competencia o al cuestionamiento a través de la excepción. En este caso la incompetencia no puede promoverse de oficio sino a instancia de parte interesada, sea como excepción o como contienda, porque se trata de una competencia disponible, situación que no es extensiva a la competencia funcional y objetiva (materia y cuantía).

(27)

(28)

Por su parte, Eugenia Ariano precisa que “el artículo 26 del CPC constituye el máximo corolario de la disponibilidad de las normas sobre competencia territorial, en cuanto de él se extrae el que tales normas no solo son susceptibles de ser derogadas por expreso acuerdo (preventivo) entre las partes, sino que una vez iniciado el proceso, tal derogación puede deberse al propio comportamiento de aquellas”. “Algunas notas sobre la competencia en materia civil” En: IUS ET VERITAS. N° 39, 2009; p. 119. LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo I. 3ra. edición. Lima: Gaceta Jurídica; p. 144.

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2. Situaciones de fraude en la competencia y las posibles soluciones Habiendo realizado un recuento de los criterios de competencia estipulados por el legislador para fijar la competencia, existen demandantes o abogados inescrupulosos que emplean estos criterios a fin de forzar sus finalidades y objetivos y presentan demandas ante un Juez que –claramente

no es competente– y; de esa manera, obtienen resoluciones judiciales favorables a sus intereses que, normalmente, no obtendrían –como medidas cautelares–, si hubieran acudido legalmente ante el Juez competente y preestablecido en la Ley. Ello ocurre en reiteradas ocasiones con la competencia territorial que, al ser relativa o facultativa, está mal utilizada.

Cuando pasa ello, nuestro ordenamiento jurídico vigente permite cuestionar la competencia del juez donde se ha sometido un proceso por razón de territorio, mediante la excepción de incompetencia y la contienda de competencia. Cabe recordar que la incompetencia por razón de materia, cuantía, grado, turno y territorio, esta última cuando es improrrogable, se declarará de oficio al calificar la demanda o excepcionalmente en cualquier estado y grado del proceso, sin perjuicio de que pueda ser invocada como excepción, conforme lo establece el artículo 35, concordado con el inciso 4 del artículo 427, del Código Procesal Civil, pero ello no ocurre con la competencia territorial prorrogable, la cual solo puede ser aducida dentro de la defensas que tiene el demandado para oponerse o evitar someterse a un Juez incompetente.

2.1. Excepción de incompetencia La excepción es toda defensa que el demandado opone a la pretensión del actor, sea que se nieguen los hechos en que se funda la demanda, sea que se desconozca el derecho que de ellos pretende derivarse, o sea que se limite a impugnar la regularidad del procedimiento(29). Así, la excepción de incompetencia cuestiona la inexistencia de un presupuesto procesal, pues, denuncia la falta de aptitud válida del juez ante quien ha sido emplazado para conocer el conflicto en particular. Por ello, la falta de planteamiento de la excepción de incompetencia cuando esta puede actuar como impedimento procesal implica un supuesto de prórroga tácita que consolida la continuación de un proceso donde el juez que está actuando es incompetente según la ley, pero el demandado no lo ha cuestionado. Ahora bien, el problema se genera cuando el demandante interpone su demanda ante un juez incompetente –a sabiendas de que no es competente– y como la competencia territorial (29)

ALSINA, Hugo. Defensas y excepciones. Buenos Aires: EJEA, 1957; p. 17.

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es “prorrogable”; el juez que revisa la demanda, la admite, despliega actividad jurisdiccional, otorga medidas cautelares y/o fija determinados criterios en el auto admisorio de la referida demanda para la viabilidad de la misma, ocasionando así actividad judicial que afecta directamente la esfera jurídica del demandado.

Así, desde la presentación de la demanda hasta el emplazamiento ha transcurrido tiempo suficiente para que el juez realice actividad procesal –supuestamente– válida, como conceder medidas cautelares, y este tiempo será fatal para el o los demandados que no soportarán los efectos de las resoluciones que se hayan expedido quienes solo tendrán la posibilidad de un cuestionamiento ineficaz, dilatorio e inoportuno sobre la competencia del Juez. En efecto, el demandado, una vez emplazado con la demanda, puede interponer una excepción por incompetencia por territorio en el plazo fijado por Ley. Luego, el juez corre traslado de la excepción y el demandante tiene un plazo para absolver este traslado (lo cual significa más tiempo transcurrido a favor del demandante), finalmente, el Juez recién está en la aptitud de resolver las excepciones. Este trámite puede durar meses y hasta más de un año en caso sean varios demandados esperando a ver qué defensas proponen cada uno de ellos. Además, mientras más demandados son, y estos tienen distintos domicilios inclusive fuera de la competencia territorial del Juzgado, más demora existe y más complejo se vuelve el cuestionamiento de competencia, por lo que durante este periodo de tiempo el juez incompetente continúa ejerciendo actividad formalmente válida y eficaz.

Por ello, el cuestionamiento de la competencia vía excepción no siempre es un mecanismo procesal adecuado para cuestionar la competencia porque su solución y eventual pronunciamiento es tardío, inclusive, si es declarado infundado de manera injusta o ilegal, el recurso de apelación es concedido sin efecto suspensivo y el juez, sigue tramitando el proceso con impunidad. 2.2. Contienda de competencia Otra figura procesal poco recurrente en el ordenamiento jurídico peruano, pero más efectiva establecida con la finalidad de cuestionar la competencia territorial, es la contienda de competencia. Esta institución procesal se interpone ante el juez que el demandado considere competente, dentro de los cinco días de emplazado y ofreciendo los medios probatorios pertinentes. Inclusive, si el Juez considera que la competencia ha sido prefabricada por una de las partes, la norma procesal establece que esta parte será sancionada con una multa y el Juez de oficio, o a pedido de parte, oficiará al Ministerio Público para que actué conforme a sus atribuciones. Este mecanismo procesal está regulado en el artículo 38 del Código Procesal Civil. 95

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Asimismo, la contienda de competencia es uno de los mecanismos que dispone el legitimado pasivo de la relación procesal para exigir la intervención del juez competente.

No opera de oficio, sino a pedido de parte y busca que la demandada solicite al juez que considera competente su intervención y requiera al incompetente que se inhiba del conocimiento de la causa y transfiera el expediente al solicitante(30). Es por ello que este mecanismo procesal es evidentemente más rápido a fin de cuestionar la competencia del juez que el propio demandado considera incompetente porque se interpone solo en cinco días y el juez no corre traslado, resolviéndose con la solicitud y prueba aportada. Asimismo, si el juez se declara competente, oficia al juez incompetente para que le envíe el expediente, pudiendo revisarlo y anular lo que el juez incompetente haya expedido equivocadamente, inclusive, puede levantar medidas cautelares que se hayan otorgado temerariamente, se encuentren en trámite de oposición o a propósito de un rexamen que establezca sobre los presupuestos procesales que fueron evaluados para la concesión de la medida cautelar. Si el juez requerido se niega a enviar el expediente porque considera que él es competente, debe elevar los actuados al Órgano Jurisdiccional designado en la ley dependiendo si son parte o no del mismo distrito judicial, quien deberá resolver a favor de uno de ellos.

2.3. La prórroga convencional se convierte en improrrogable 2.3.1. La cláusula de competencia La cláusula de competencia permite que las partes determinen cuál será el Órgano Jurisdiccional que deberá conocer los procesos que puedan surgir a partir de una relación jurídica material determinada. Desde el derecho procesal, esta cláusula resulta primordial debido a que permite determinar la competencia de acuerdo con lo que haya sido convenido entre las partes. El acuerdo que se pacte entre las partes debe señalar explícitamente que la competencia es exclusiva del juzgador asignado.

2.3.2. La prórroga convencional expresada en la cláusula de competencia La prórroga convencional de la competencia territorial se manifiesta en el pacto de competencia territorial dado que la ley permite que, mediante la autonomía de la voluntad de las partes, elijan la competencia más idónea a sus intereses. Este pacto de competencia (30)

LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Lima: Gaceta Jurídica, Tomo I, 3ra edición, p. 144.

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territorial está celebrado según la libertad para contratar regulado en el artículo 62 de la Constitución Política del Perú, que le permite a las partes pactar válidamente la competencia territorial de acuerdo a su voluntad. A manera de ejemplo, la empresa A pactó con la empresa B una cláusula de competencia en su contrato a fin de que, ante cualquier controversia, desavenencia, ejecución, resolución, etc. que pudiese aparecer, sean competentes exclusivamente los Jueces de Lima. Así, ambas empresas han empleado la prórroga convencional referida. Sin embargo, la empresa B demanda ante los jueces de Piura el incumplimiento del contrato, lo cual vulnera la cláusula de competencia, así como la prórroga convencional.

Consideramos que el contrato y su contenido son ley entre las partes –pacta sunt servanda– según el artículo 1361 del Código Civil, por lo que si las partes anteriormente han establecido que el Órgano Jurisdiccional competente son los jueces de Lima se debe respetar dicho acuerdo porque se ha pactado sobre una competencia por naturaleza prorrogable. Sin embargo, luego del pacto sobre competencia prorrogable, la competencia territorial se vuelve improrrogable y vinculante entre las partes. Así, a pesar de que la empresa B presentó su demanda ante los jueces de Piura, ello no supone una conducta vinculante que acredite la determinación de la competencia a través de una prórroga tácita, pues, inicialmente, se predeterminó la competencia mediante una prórroga convencional a los Juzgados de Lima. Lo contrario sería pernicioso porque carecería de sentido que las partes acuerden una competencia para que, posteriormente, esta sea incumplida tan ligeramente por alguna de las partes.

Consideramos que, frente a ello, el Juez que es incompetente por territorio que ha recibido una demanda con cláusula de competencia territorial fijado para otro Juzgado, debería rechazar liminarmente la demanda, declararla improcedente, conforme al artículo 427 del Código Procesal Civil o aplicar el artículo 35 de la citada norma procesal, porque estaríamos ante una competencia territorial improrrogable fijada por la autonomía de voluntad de las partes. 2.4. La pluralidad de demandados y algunos establecidos de manera fraudulenta 2.4.1. La pluralidad de demandados Conforme al artículo 15 del Código Procesal Civil, cuando existen dos o más demandados es competente el juez de cualquiera de sus domicilios. Ante ello, aparece el instituto procesal denominado litisconsorcio que permite la acumulación subjetiva, es decir, la

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presencia en el proceso de dos o más sujetos en una parte procesal única y compleja(31) que se encuentran unidas mediante una relación jurídica procesal por obligaciones directas o intereses comunes. De esa manera, la pluralidad de demandados origina el litisconsorcio necesario pasivo que surge cuando la relación jurídica material sobre la cual debe pronunciarse el juez, está integrada por una pluralidad de sujetos en forma tal que no es susceptible de escindirse en tantas relaciones aisladas como sujetos pasivos individualmente considerados, sino que se presentan como una única e indivisible parte procesal, y si uno no está emplazado o no ha sido demandado, no se puede emitir un pronunciamiento válido sobre el fondo. Este tipo de litisconsorcio está regulado en el artículo 93 del Código Procesal Civil. Por otro lado, surge el litisconsorcio facultativo cuando estos son considerados como litigantes independientes, pues, los actos de cada uno de ellos no favorecen ni perjudican a los demás, sin que por ello se afecte la unidad del proceso, conforme al artículo 94 del Código Procesal Civil. Sin embargo, el demandante malicioso ha encontrado formas para demandar a alguien que no soporta ninguna pretensión, la sentencia no dirá nada sobre sus derechos, no pertenece a la relación jurídica material que se pretende tutelar en el proceso, ni tiene algún derecho que reclamarle o proteger, simplemente lo coloca como “demandado” sin serlo solo porque tiene un domicilio en el lugar del Juez que dirige la demanda contra este y contra varias personas domiciliadas fuera de la competencia territorial del Juzgado y, ello, es una fijación de demandados o de competencia fraudulenta. La situación se complica porque quien debe advertir la incompetencia, es el mismo Juez incompetente ante quien se presentó esta demanda temeraria y normalmente ni quiere ni desea, por intereses extra procesales, advertir su propia incompetencia ni declararla de plano.

2.4.2. El forum shopping El fuero de conveniencia, forum shopping, es una tendencia que el demandante emplea a fin de buscar el juez más favorable a su pretensión, lo cual no sería ilegal en la medida de que los derechos fundamentales –al juez natural y a la tutela jurisdiccional– del demandado no se vean afectados. Sin embargo, en varias ocasiones, el forum shopping resulta condenable y digno de ser combatido si una o más de las opciones en favor del actor constituyen foros exorbitantes o si de cualquier otra manera la defensa queda com-

(31)

CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del nuevo proceso civil. Barcelona: Guasp,1942; p. 114.

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prometida(32). Ello es porque, entre fueros razonables para establecer la competencia, debemos elegir uno que no vulnere el derecho fundamental de acceso a la justicia a través de competencias fraudulentas y un explícito abuso del derecho. Así, por ejemplo, la empresa C –residente en Lima– demanda a la empresa D – residente en Lima–, a la empresa E –residente en Lima y a la empresa F –residente en Cusco– porque supuestamente son empresas “vinculadas” a la relación jurídica material y presenta su demanda ante el Juez de Cusco. El problema aparece cuando el Juez de Cusco –quien es competente por razón de territorio “prorrogable”– dicta medidas cautelares de embargo de bienes contra las empresas D, E y F; y, estas empresas afectadas deben esperar meses para que el Juez que consideran incompetente resuelva los cuestionamientos de competencia en caso las tres la objeten.

Sucede que, en puridad, es competente el juez del lugar del domicilio de cualquiera de ellos, según el artículo 15 del Código Procesal Civil, pero la empresa F –cuyo domicilio es en Cusco– no posee ningún conflicto de intereses ni forma parte de la relación jurídica material; y, a pesar de ello, la empresa demandante la ha incluido por que el distrito judicial beneficia a sus intereses. Más grave es la situación cuando no se defiende, no plantea cuestionamientos a la competencia del Juez e, inclusive, en algunos casos hasta se allana a la demanda. Al respecto, existe una competencia fraudulenta originada por el emplazamiento de un codemandado que no es parte de la relación jurídica material ni de la relación jurídica procesal; empero, ha sido demandado con el único propósito de que su domicilio fije la competencia territorial. Ante ello, una opción de defensa para cualquiera de las tres empresas es la excepción de incompetencia territorial. O la contienda de competencia territorial, y bastará que uno la interponga ante el Juez que considere competente para que con éxito pueda enviarse el expediente fuera del Juez incompetente. Por otro lado, a la par con la excepción de incompetencia territorial, consideramos que cualquiera de los codemandados puede deducir la excepción de falta de legitimidad para obrar pasiva con la finalidad de evidenciar que uno de los demandados ha sido emplazado únicamente para emplear su domicilio como criterio a fin de fijar la competencia del juez y sea separado del proceso y con ello cualquier acto que realice, inclusive su propio domicilio, es ineficaz respecto del proceso.

(32)

NUYTS, Arnaud. “Forum shopping et abus du forum shopping dans l’espace judiciaire européen”, Mélanges John Kirkpatrick, Bruxelles, 2004; pp. 745-790. Afirma, en esta línea, que los límites que el forum shopping no debe franquear son el fraude a la competencia y el abuso del derecho.

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En este caso, el juez deberá analizar en un solo acto el cuestionamiento de la incompetencia judicial relativa o facultativa y la falta de legitimidad para obrar pasiva de manera conjunta, así como advertir que, ante su Despacho, se viene tramitando una demanda con demandados aparentemente fraudulentos o designados con el único propósito de prefabricar la competencia dolosamente. Cabe precisar que si bien el artículo 450 del Código Procesal Civil ordena que primero se resuelva la excepción de incompetencia, dejamos constancia que en casos de fraude procesal como este, el Juez puede emplear la flexibilidad de las formalidades de las normas procesales cuando estas afectan su finalidad, establecido en el artículo IX (33) del Título Preliminar del Código Procesal Civil, en virtud del cual, las formalidades de las normas procesales previstas son imperativas, pero “el Juez adecuará su exigencia al logro de los fines del proceso”. Así, conforme a la norma referida, el juez puede resolver, en conjunto las dos excepciones y separar a los codemandados del proceso y, con ello, la fijación hecha con sus domicilios para declararse incompetente por territorio remitiendo el proceso al Juzgado competente. Por otro lado, el artículo 26 del Código Procesal Civil establece que se produce la prórroga táctica de la competencia para el demandado “por comparecer al proceso sin hacer reserva o dejar transcurrir el plazo sin cuestionar la competencia”; sin embargo, dicha norma no se aplicaría en los casos de demandados fraudulentos o fijación fraudulentamente de la competencia y el Juez o Superior Jerárquico no debe exigir que todos los demandados interpongan la excepción de incompetencia y/o de falta de legitimidad para obrar pasiva.

(33)

Artículo IX.- Principios de Vinculación y de Formalidad Las normas procesales contenidas en este Código son de carácter imperativo, salvo regulación permisiva en contrario. Las formalidades previstas en este Código son imperativas. Sin embargo, el Juez adecuará su exigencia al logro de los fines del proceso. Cuando no se señale una formalidad específica para la realización de un acto procesal, este se reputará válido cualquiera sea la empleada.

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Bibliografía ALSINA, Hugo. Defensas y excepciones. Buenos Aires: EJEA, 1957. ARIANO, Eugenia. “Algunas notas sobre la competencia en materia civil”. En: IUS ET VERITAS. N° 39, 2009. CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del proceso civil. Buenos Aires: EJEA, 1959. Instituciones del nuevo proceso civil. Traducción de Guasp. Barcelona, 1942. Sistema de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Uteha. Tomo XI. DE DIEGO DIEZ, Luis Alfredo. El derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley. Madrid: Tecnos, 1998. DÍAZ, Clemente. Instituciones de Derecho Procesal. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Lima: Gaceta Jurídica; Tomo I, 3era. edición. LEIBLE, Stefan. Proceso Civil Alemán. Dike y Konrad Adenauer Stiftung. Medellín. LIEBMAN, Enrico Tulio. Manuale di Diritto processuale civile. Milán: Giufré, 1992. MONROY GÁLVEZ, Juan. Introducción al Proceso Civil. Tomo I. Santa Fe de Bogotá: TEMIS-DE BELAUNDE & MONROY, 1996. NUYTS, Arnaud. Forum shopping et abus du forum shopping dans l’espace judiciaire euro-péen. Mélanges John Kirkpatrick, Bruxelles, 2004. PRIORI POSADA, Giovanni. “La competencia en el Proceso Civil Peruano”. En: Derecho y Sociedad. N° 22, Lima, 2004. ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho Procesal Civil. Navarra: Aranzadi, 3era. Edición, 2002. QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio. Teoría General del Proceso. Bogotá: Temis, 2000. VESCOVI, Enrique. Teoría General del Proceso. Bogotá: Temis, 2da. edición, 1999. 101

La capacidad procesal a partir del concepto lógico jurídica de la capacidad(*) Marco Carbajal(**)

Sumilla El presente trabajo estudia dos conceptos clásicos del derecho procesal como son la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, teniendo como punto de partida los conceptos jurídicos fundamentales, o lógicos jurídicos, de la capacidad de goce y de obrar respectivamente. Para ello se utilizan tanto el enfoque teórico-dogmático, como el enfoque normativo y constitucional, con el fin de permitirnos solucionar problemas límite, no de gabinete, que la aplicación de aquellos conceptos podría presentar en el quehacer tribunalicio.

Palabras clave Situaciones jurídicas subjetivas/ conceptos jurídicos fundamentales o lógicos jurídicos/ sujeto de derecho/ capacidad de goce/ capacidad de obrar/ capacidad natura/ capacidad para ser parte/ capacidad procesal.

(*)

(**)

Nota del Editor: Este artículo fue recibido el 29 de junio del 2018 y su publicación fue aprobada el 31

de julio del 2018. Abogado titulado de la Universidad Nacional de Trujillo. Maestría en Derecho Civil; y Doctorado Derecho. Postgrado en Responsabilidad Civil por la Universidad Castilla – La Mancha. Egresado de la IV PROFA de la Academia de Magistratura. Especialista en Derecho Civil y Procesal Civil.

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1. Introducción Cualquier intento de abordaje de la capacidad procesal implica hurgar en uno de los temas clásicos del derecho procesal, prueba de ello es que no existe manual ni tratado de esta materia que no le haya dedicado un apartado. Enrolarse, por tanto, en su estudio desde esta visión unidimensional, nos referimos a la procesal, implica asumir el riesgo inherente de caer en lugares comunes y terminar repitiendo conceptos que por el paso del tiempo han obtenido carta de ciudadanía, también con el correlativo peligro de arribar en una investigación estéril desde el punto de vista práctico. Eso quiere decir que su estudio no puede realizarse teniendo como punto de partida solo al derecho procesal, habida cuenta que no se trata de una categoría autopoietica (esto es que haya nacido exclusivamente dentro de los predios procesales) sino que al hundir sus raíces en el derecho civil y en la propia teoría del derecho, su tratamiento y análisis debe efectuarse con los insumos producidos por estas áreas del derecho y sobre todo en íntima vinculación con la figura de la capacidad en general. Por otro lado, si la capacidad es una categoría meta-procesal que grosso modo constituye el presupuesto ineludible para la asignación y actuación de todas las “situaciones jurídicas subjetivas de ventaja o de desventaja que surjan tanto en el plano material como en el procesal”(1); entonces prima facie es forzoso concluir que el aludido enfoque teórico dogmático (proveniente de la teoría del derecho, del derecho civil e incluso del procesal) si bien proporciona elementos conceptuales importantes para establecer, por ejemplo, (1)

Utilizamos esta terminología —situaciones jurídicas subjetivas— no solo por su amplitud sino fundamentalmente por su mayor tecnicidad cuando de capacidad se habla. Bajo esta denominación se comprenden todas aquellas ´posiciones ideales del sujeto (de derecho) frente al ordenamiento jurídico´, por su cercana relación con un interés jurídicamente relevante. Estas posiciones pueden ser: de ventaja activa (derecho subjetivo y poder jurídico) y de ventaja inactiva (expectativa e interés legítimo) y también de desventaja activa (deber y obligación) y de desventaja inactiva (sujeción y responsabilidad). Adviértase que los conceptos de derecho subjetivo, deber, obligación, etc.; que generalmente son integrantes de la figura de la capacidad conforme a sus diversas definiciones, forman parte de este macro concepto de la ´situación jurídica subjetiva´. Así mismo, nada obsta para que cada vez que se haga referencia a la capacidad para ser parte y a la capacidad procesal consideradas comúnmente como ´aptitud del sujeto de derecho procesal para ser titular de derechos, obligaciones y cargas procesales y para actuarlos por sí mismo´, igualmente pueda trasladarse sin inconveniente alguno al ámbito del proceso aquél macro concepto, pero bajo la denominación de ´situaciones jurídicas subjetivas procesales´, pues al fin y al cabo este las contiene a todas ellas. Idéntica terminología es utilizada por Priori cuando trata la figura de la capacidad para ser parte y la capacidad procesal (PRIORI POSADA, Giovanni. “La capacidad en el proceso civil”. En: Revista Derecho & Sociedad. Asociación civil. Editada por los estudiantes de derecho de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Perú. N° 38. Lima, 2012; pp. 46, 49). Para una mayor comprensión de las diversas ´situaciones jurídicas subjetivas´, véase Morales (MORALES HERVIAS, Rómulo. Patologías y remedios del contrato. Lima: Jurista editores, 2011; pp. 61-131) y Breccia y otros (BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI Ugo; BUSNELLI Franceso. pp. 351-449).

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La capacidad procesal a partir del concepto lógico jurídica de la capacidad

las taxonomías, los requisitos, etc.; es insuficiente para delinear de manera íntegra su verdadera fisonomía, resultando relevante que sea estudiada también desde la óptica del paradigma del Estado constitucional, siguiendo la línea trazada por Priori(2), y desde lo que la propia, nuestra, legislación regula sobre el particular (enfoque normativo); sobre todo porque la capacidad es fijada por la ley, sino como explicar que sea esta la que determina la condición de sujeto de derecho o las condiciones para adquirir la capacidad de obrar general o especial. A pesar de esta trascendencia, en sede nacional no existen investigaciones dedicadas exprofesamente a la capacidad procesal(3), menos bajo estos tres enfoques, siendo la excepción el trabajo citado de Priori. Su condición nada menos que de presupuesto procesal y de excepción prevista en el inciso 2 del artículo 446 del Código Procesal Civil, riñe con aquella orfandad. Una lectura errada de esta defección puede llevar a pensar que nos encontramos frente a una institución ciertamente sencilla y pacífica (considerándola de manera acrítica como el mero reflejo procesal de la capacidad de obrar en materia civil), que no conlleva mayores problemas en su aplicación práctica; sobre todo si los diversos repertorios jurisprudenciales dan cuenta de la nula existencia de pronunciamientos jurisdiccionales sobre la materia. En tal sentido, como ya lo adelantamos, trataremos de abordar el análisis de la capacidad (2)

(3)

PRIORI POSADA, Giovanni. “La capacidad en el proceso civil”. En: Revista Derecho & Sociedad. Asociación civil. Editada por los estudiantes de derecho de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Perú. N° 38. Lima, 2012; pp. 43-51. Pero vale señalar los siguientes: Ticona (TICONA POSTIGO, Víctor. Análisis y comentarios al Código Procesal Civil. Lima: Grijley, 3ra. edición, Tomo I, 1996; pp. 152-165); Matheus (MATHEUS LÓPEZ, Carlos Alberto. Teoría general del proceso. El litisconsorcio necesario. Lima: Ara, 1999; p. 36-46); Matheus (MATHEUS LÓPEZ, Carlos Alberto. Parte, tercero, acumulación e intervención procesal. Lima: Palestra editores, 2001; pp. 30-40); Carrión (CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Lima: Grijley, 2004; pp. 201-211); Monroy (MONROY GÁLVEZ, Juan. La formación del proceso civil perua-no. Escritos reunidos. Lima: Palestra, 2da. edición aumentada, 2004. p. 364-365); Ledesma (LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Lima: Gaceta Jurídica, Tomo I, 1era. edición, 2008; pp. 229-233); Hurtado (HURTADO REYES, Alejandro. Estudios de Derecho Procesal Civil. Lima: Idemsa, Tomo I, 2da. edición, 2014; pp. 387-392); Franciskovic (FRANCISKOVIC IN-GUNZA, Beatriz. “Aspectos diferenciadores entre la capacidad de las partes y la legitimidad procesal: la representación versus la legitimidad para obrar”. En: Advocatus. Revista editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Lima, N° 32, 2015; pp. 277-287); Luján (LUJÁN SE-GURA, Olger. En: Código Procesal Civil comentado. Lima: Gaceta Jurídica, Tomo I, 1ra. edición, 2016; pp. 407-425); Monroy (MONROY GÁLVEZ, Juan. “La postulación del proceso hoy”. En: Temas de derecho procesal 2. Lima: Communitas, 1ra. edición, Biblioteca de Derecho Procesal, N° 17, 2017; pp. 45-47), los cuales constituyen en rigor partes o capítulos integrantes de manuales, comentarios al Código Procesal Civil, o tratamiento de manera conjunta con otras categorías.

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Marco Carbajal

procesal, como no puede ser de otra manera, tanto con elementos dogmáticos (provenientes de la teoría del derecho, del derecho civil y del procesal), como constitucionales y normativos, de cara a solucionar no problemas “tipo”, de “gabinete”, o mejor dicho casi inexistentes en la práctica (verbigracia determinar si un menor de 5 años o uno mayor de edad declarado judicialmente interdicto tiene o no capacidad procesal), sino “problemas potenciales” o supuestos “límites” que en el quehacer tribunalicio podrían presentarse (por ejemplo, determinar si un mayor de 14 años que tenga la condición de progenitor tiene capacidad procesal para intervenir personalmente en un proceso judicial de desalojo o si un mayor de 16 años que haya contraído matrimonio puede demandar por sí mismo la nulidad de un acto jurídico(4)), a fin de arribar, entre otras conclusiones, a lo siguiente: si existe o no una relación de identidad de manera exacta entre la capacidad procesal y la capacidad de obrar o si esta última es siempre presupuesto ineludible de la primera; propuesta teórica que tampoco pretendemos que sea asumida como absoluta, ya que se encuentra sometida a la dialéctica propia de los fenómenos jurídicos que forman parte de los fenómenos sociales.

2. La capacidad como institución meta-procesal El que la regulación de la capacidad en los diversos ordenamientos jurídicos del civil law(5) haya estado reservada al libro del derecho de las personas y, por tanto, su estudio haya correspondido por antonomasia casi siempre al derecho civil, no la convierte en una institución exclusiva de este ámbito del derecho. (4)

(5)

Aun cuando la institución de la legitimidad para obrar no es materia de este trabajo, pero gracias a su presencia es posible instar un proceso no penal (es decir civil, laboral, constitucional, contencioso administrativo), debe entenderse que en las hipótesis de los menores antes señalados, estamos partiendo de la premisa que en efecto sí detentan legitimidad para obrar activa, toda vez que aquella constituye la ´posición habilitante´ para ser parte en un proceso concreto, la cual en regla de principio, se adquiere por la ´sola afirmación de la titularidad de las situaciones jurídicas subjetivas´ que se llevan al proceso. Sobre este particular Montero sostiene que “(…) de entrada el proceso solo tendrá sentido si el que lo insta afirma ser titular del derecho e imputa la titularidad de la obligación a la persona a la que demanda. La posición habilitante así para formular la pretensión, o para que contra alguien se formule, ha de radicar necesariamente en la afirmación de la titularidad del derecho subjetivo material y en la imputación de la titularidad de la obligación. La legitimación, pues, no puede consistir en la existencia del derecho y de la obligación, que es el tema de fondo que se debatirá en el proceso y que se revolverá en la sentencia, sino simplemente en las afirmaciones que realiza el actor” (MONTERO AROCA, Juan. La legitimación en el proceso civil. Intento de aclarar un concepto que resulta más confuso cuanto más se escribe sobre él. Madrid: Civitas, 1994; pp. 3738). A este tipo instituciones o categorías que tienen “pretensión de validez universal”, que busca “auxiliar la comprensión del fenómeno jurídico donde y cuando este ocurra”, que “sirve a los operadores del derecho para la comprensión de cualquier ordenamiento jurídico determinado”, “que es a priori y ajeno a cualquier realidad jurídica determinada, aunque sea producto de la experiencia jurídica”, y que “constituye un presupuesto indispensable de cualquier contacto científico con el derecho”, Didier le denomina “conceptos jurídicos fundamentales o conceptos lógicos-jurídicos”. Son ejemplos de este tipo de conceptos en el ámbito del

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Si la capacidad “es un concepto núcleo del derecho” (6) o es “el presupuesto básico para la aplicación de la mayoría de sus instituciones jurídicas”(7); resulta apodíctico colegir que esta institución “no es privativa de ninguna rama del derecho, sino que pertenece a la teoría general de la ciencia jurídica”(8). Decir ello, obviamente, no constituye ninguna novedad, pues no estamos predicando nada nuevo. De una atenta observación del amplio espectro del fenómeno jurídico podemos darnos cuenta que gracias a la capacidad se puede no solo atribuir, sino fundamentalmente actuar casi todas las “situaciones jurídicas subjetivas de ventaja o de desventaja que surjan tanto en el plano material como en el procesal” (tesis válida para las diversas áreas del ordenamiento jurídico: civil(9), comercial, laboral, administrativo(10), procesal, etc.), así como imponer penas, medidas limitativas y también socio-educativas (derecho penal(11)

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el ámbito del derecho material: “hecho jurídico”, “relación jurídica”, “invalidez”, “sujeto de derecho”, “capacidad”, “personalidad”, “objeto de derecho”, entre otros; y en el ámbito procesal: “competencia”, “decisión”, “norma procesal”, “proceso”, “capacidad para ser parte”, “capacidad procesal”, etc.; precisando que “el número de conceptos jurídicos fundamentales es grande, pero no ilimitado” (DIDIER JR., Fredie. Sobre la teoría general del proceso, esa desconocida, traducción de Christian Delgado Suárez. Lima: Raguel ediciones, 2015; pp. 58, 60, 61). VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de derecho de las personas. 1ra ed. Lima: Gaceta Jurídica, 2014; p. 803. PRIORI POSADA, Giovanni. Óp. cit.; p. 43-51. CARLOS, Eduardo. Introducción al estudio de derecho procesal. Buenos Aires: EJEA, 1959. p. 164. En este ámbito goza, nada menos, que de la calidad de elemento esencial del acto jurídico (ex artículo 140.1 del Código Civil) El artículo 61 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, aprobado por el D.S. N° 006-2017-JUS, prescribe que: “Tienen capacidad procesal ante las entidades las personas que gozan de capacidad jurídica conforme a ley”. Repárese que el legislador de la norma antes transcrita ha incurrido en un error al considerar que la capacidad procesal (entiéndase la aptitud del administrado para hacer valer por sí mismo dentro del procedimiento administrativo las situaciones jurídicas subjetivas de derecho administrativo) es el reflejo de la capacidad jurídica (de goce ¿?); cuando en puridad aquella se condice con la capacidad de obrar, de actuar, llamada también de ejercicio, de disfrute. Este error parece haber sido salvado por uno de sus principales autores quien señala que “Este es un artículo de remisión, que implica para el Derecho Administrativo reconocer ab initio que la capacidad procesal de aquellos que acuden a su sede no tienen límites en el propio Derecho Administrativo. La capacidad de goce y para obrar ante la Administración Pública, estará dada por las normas del Derecho Civil, Derecho Societario, Derecho Laboral, etc., más no por normas administrativas”. (MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la ley del procedimiento administrativo general. Tomo I. 12ava edición revisada, actualizada y aumentada. Lima: Gaceta Jurídica, 2017; p. 471). En el derecho penal, el concepto de capacidad penal (a símile de la capacidad de obrar), llamada también teoría del sujeto responsable o imputabilidad, es decir, la ”aptitud que debe tener un sujeto de derecho para ser destinatario de la norma penal”, no depende solo del criterio cronológico o biológico (edad),sino de otros factores adicionales como el mental y el cultural. Meini sostiene que “la capacidad penal es capacidad para comprender y participar en la determinación de lo penalmente prohibido que se debate y determina en una sociedad”, enfatizando que por ello “parece lógico que solo a quienes comprenden y participan en la dinámica

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). De allí que se afirme sin atisbo de duda su caráctertrasversal a todas las áreas del derecho. (12)

A continuación, analizaremos de manera concreta esta figura (sus clases, diferencias y requisitos, sin entrar a tareas de más largo aliento como su origen, naturaleza jurídica, etc.), es decir, solo en lo estrictamente necesario y pertinente, a fin que nos permita entrar en mejores condiciones al estudio de la capacidad en el derecho procesal en sus dos vertientes: capacidad para ser parte y capacidad procesal, categorías que, en palabras de Didier, igualmente constituyen conceptos jurídicos fundamentales o lógicos-jurídicos.

2.1. Capacidad de goce o sujeto de derecho La capacidad de goce, llamada también jurídica, de derecho, etc., es entendida comúnmente como la “aptitud de un sujeto para ser titular de derechos o de deberes, o más genéricamente de situaciones jurídicas subjetivas”(13). Se dice también que “la noción de sujeto de derecho es un prius respecto de la capacidad que es un posterius”(14). Que “[t]odo sujeto cuenta con capacidad de goce, se tiene per se”, que “[l]a capacidad de goce se relaciona con la subjetividad, con la calidad de sujeto de derecho. Al ser tal, cuento con capacidad”, que “es una categoría jurídica a símile de la teoría del sujeto de derecho”(15), que “entre capacidad jurídica -llamada también de goce- y la subjetividad, la relación es de identificación sustancial” y que “en verdad la

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social que produce las normas penales se le reconozca capacidad para vulnerarlas”. Señala así mismo que la teoría del sujeto responsable “depende del grado de desarrollo mental, biológico, y cultural que la sociedad considere suficiente para atribuir al sujeto un acto como obra suya y hacerle responsable de su comisión. Es una cuestión valorativa que, como diría Freud, supone un desarrollo integral (mental, bilógico y cultural) en la persona para que sepa cómo controlar sus instintos naturales antisociales. Este grado de desarrollo suficiente se regula en la legislación bajo la forma de requisitos o condiciones: tener más de 14 años (artículo IV del TP del CNA); no padecer de anomalía psíquica, alteraciones en la conciencia o en la percepción que alteren gravemente el concepto de la realidad (artículo 20.1 del CP); y comprender la cultura y costumbres del grupo en el cual se actúa (artículo 15 del CP)” (MEINI Iván. Lecciones de Derecho Penal – Parte General. Teoría jurídica del delito. Lima: Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Textos universitarios PUCP, Derecho, 2014; pp. 116-117). Para una mejor comprensión de la capacidad penal véase Ídem.; pp. 115131, 142-148. Señala Falzea que: “La capacidad de actuar puede (…) desarrollarse en un ámbito diverso a aquel del ejercicio de los derechos: así, (…), la capacidad penal” (citado por PRIORI POSADA, Giovanni. Óp. cit.; p. 44). BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI Ugo; BUSNELLI Franceso D. Derecho Civil. Tomo I. Vol. 1. Normas, sujetos y relación jurídica, 1ra ed., reimpresión, traducción de Fernando Hinestroza. Colombia: Externado de Colombia, 1995; p. 129. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Óp. cit.; p. 809. Ídem. 805, 809, 811.

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capacidad jurídica es una cualidad uniforme del sujeto”(16). De ello se sigue que: (i) dentro de la figura de la capacidad de goce, la categoría de sujeto de derecho juega un rol preponderante, por eso es considerado como un prius; así como que: (ii) se tiene capacidad de goce porque se es previamente sujeto de derecho, es decir la capacidad de goce es la consecuencia directa de ser sujeto de derecho y no a la inversa, por lo que la capacidad de goce no produce sujetos de derecho.

Como se puede advertir, en rigor para ser “titular o gozar de derechos o de deberes, o más genéricamente de situaciones jurídicas subjetivas”, se requiere solo y únicamente ser “sujeto de derecho”, nada más que eso. En otras palabras, no es necesario poseer ninguna otra cualidad o aptitud adicional. Consecuentemente, no es descabellado sostener que la capacidad de goce es una categoría que no tiene fisonomía propia, puesto que yace dentro de la figura del sujeto de derecho, constituyendo ciertamente un concepto tautológico. No le falta razón, por tanto, a Espinoza cuando sostiene que: “La capacidad de goce es un concepto innecesario, bastando referirse al sujeto de derecho” (17). Refuerza esta posición, el concepto mismo de sujeto de derecho esbozado por la doctrina, al considerarlo como “[c]entro unitario de imputación de derechos y de deberes, o, más en general, de situaciones jurídicas subjetivas”(18). Ahora bien, la única posibilidad de admitir cierta independencia funcional (no conceptual pues de esta goza de sobra) a la capacidad de goce en relación con la figura del sujeto del derecho, es aceptando la posibilidad de existencia de determinadas hipótesis de incapacidad de goce especial, toda vez que es imposible que se pueda admitir la existencia de una incapacidad de goce general, pues ello importaría abolir (vaciar de contenido) a la institución del sujeto de derecho. En esta línea, Varsi señala que: “A nadie se le puede negar esta capacidad [se refiere a la de goce], lo contrario significaría despellejar a la persona. Algo así como admitir la existencia de un ´sujeto sin derechos´, una forma de muerte civil”. Citamos a Galindo Garfias sostiene que “quitar a un individuo el goce de derechos civiles, sería borrarlo del número de las personas, colocarlo en la situación de esclavo del mundo antiguo. No podemos hablar de más o menos persona, sencillamente se es o no se es. La incapacidad de goce es inaceptable. Su aceptación iría en contra de la esencia y dignidad del hombre”(19). En esa la misma línea Fernandez, para quien, “En todo caso no se concibe la hipótesis de incapacidad jurídica absoluta. Ella es solo relativa, en relación a específicas situaciones prescritas por la

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BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI Ugo; BUSNELLI Franceso. Óp. cit.; p. 129. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Óp. cit.; p. 809. BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI Ugo; BUSNELLI Franceso. Óp. cit.; p. 96. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Óp. cit.; p. 813.

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ley”(20). Igual tesitura tiene Torres(21)(22). Es que la capacidad de goce, como ya se dejó sentado, se “identifica sustancialmente con la subjetividad (sujeto de derecho), de ahí se sigue que no es concebible, al lado de una incapacidad de obrar general, una incapacidad jurídica (general). Apenas es posible aceptar limitaciones eventuales de la capacidad jurídica general, que se traducen en incapacidad jurídica especial”(23). La aceptación de este tipo de excepciones (incapacidad de goce especial), son las que justifican que se considere a la capacidad como “un quántum conmensurable por grados”(24).

En teoría se suelen consignar como hipótesis de incapacidad de goce especial, por citar algunos ejemplos: lo dispuesto por el artículo 71 de la Constitución, lo prescrito en los artículos 3, 24, 241, 242, 243, 312, 420, 429, 515, 538, 591, 646, 687, 688, 962, 1366 y 1367 del Código Civil, lo regulado en el artículo 24 de la Ley de Radio y Televisión, la inexistencia del derecho de abortar por parte de un hombre, la no existencia del derecho de un hombre a llevar el apellido de la mujer contemplado en el artículo 24 del Código Civil(25). Así las cosas, es más que evidente que si la capacidad de goce “se identifica sustancialmente con la de sujeto de derecho”; entonces, lo más importante sobre la preocupación de a quien asignar las “situaciones jurídicas subjetivas”, es saber: ¿cómo se determina la condición de sujeto de derecho? y ¿quiénes tienen dicha condición? Respondiendo a la primera pregunta, diremos que dejando de lado la visión naturalista que consideraba que el sujeto de derecho antecede al ordenamiento jurídico y que este se limita únicamente a reconocerlo como tal (esta concepción es válida solo para las personas naturales más no para las jurídicas que, por obvias razones, no pueden anteceder a ningún ordenamiento jurídico); modernamente es pacífico admitir que el sujeto de derecho es “[d]eterminado por la ley, esta aptitud jurídica no le viene por naturaleza sino

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(22) (23) (24)

FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. Exposición de motivos y comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano. Personas naturales, personas jurídicas y comunidades campesinas y nativas. Lima: Grijley, 9na. edición actualizada, 2004; p. 144. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Acto jurídico. Lima: Idemsa, 3ra. edición, 2007; p. 182. Para Tobías “las restricciones que se suelen enunciar como incapacidades de goce, no son fenómenos que incidan sobre este tipo de incapacidad, sino exclusiones específicas -configurativas de incompatibilidadesdestinadas a extinguirse con la terminación de las situaciones que la determinan” (VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Óp. cit.; pp. 809 y 814). BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI Ugo; BUSNELLI Franceso. Óp. cit.; p. 140. Ídem. p. 130. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Óp. cit.; pp. 814-817.

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del ordenamiento jurídico”(26) o que es la ley la “que cumple el papel de determinar cuáles son los entes que obtienen el reconocimiento que les permitan convertirse en dichos centros de imputación, sujetos de derecho”(27). En sentido similar Monge enfatiza que “[e]s la potestad del Estado la que atribuye (niega) la calidad de sujeto de derecho”(28), y, por su parte, Fernández sostiene también que “Sujeto de derecho es el ente al cual el ordenamiento jurídico imputa derechos y deberes”(29). Teniendo claro que es el ordenamiento jurídico el que otorga la calidad de sujeto de derecho, queda por responder la segunda interrogante consistente en: ¿quiénes gozan de esta cualidad en nuestro ordenamiento jurídico? Conforme es fácil darse cuenta, elaborar un catálogo cerrado no es trabajo sencillo sobre todo si se tiene en consideración la existencia de una diversidad de normas que cada vez regulan con mayor particularidad las diversas áreas de las relaciones sociales y jurídicas. Sin embargo, sin ánimo de exhaustividad, podemos decir que los sujetos de derecho dentro de nuestro ordenamiento jurídico, son los siguientes: a) Los sujetos de derecho individuales: (i) la persona natural –menor o mayor de edad; y (ii) el concebido, pero solo en todo lo que le favorezca y en tanto y en cuanto nazca vivo (ex artículo 1 del Código Civil), b) La persona jurídica individual de derecho privado: conocida legalmente como Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (ex artículo 1 de la Ley N° 21621), la cual no llega a ser un sujeto de derecho colectivo porque se encuentra constituida por la voluntad unipersonal de su titular contando con un patrimonio independiente de este y cuya presencia en nuestra actividad económica es muy pujante, c) Los sujetos de derecho colectivos de derecho privado: (i) personas jurídicas sin fines de lucro: asociaciones, fundaciones, comités y comunidades campesinas y nativas, todas ellas reguladas en el Código Civil; (ii) personas jurídicas sin fines de lucro no inscritas llamadas también entes no personificados: asociaciones, fundaciones y comités (ex artículos 124 al 133 del Código Civil), que “formalmente carecen de personalidad jurídica” pero que nuestra “codificación le ha otorgado reconocimiento normativo, lo que implica considerarlas como una especial categoría de sujeto de

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Ídem. p. 99. GUEVARA PESO, Víctor. Personas naturales. Lima: Gaceta Jurídica, 2004; p. 77. MONGE TALAVERA, Luz. “Principio de la persona y de la vida humana”. En: Código Civil comentado. Lima: Gaceta Jurídica, Tomo I, 2da. edición, 1ra. reimpresión, 2007; p. 76. FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Óp. cit.; p. 3.

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derecho distinta de aquella lingüísticamente designada como persona jurídica”(30); (iii) personas jurídicas con fines de lucro: todos los tipos societarios regulado en la Ley General de Sociedades; y iv. personas jurídicas con fines de lucro irregulares: todos los tipos societarios que no se han constituido e inscrito conforme a la ley de la materia o la situación de hecho (a esta segunda modalidad se le denomina también ”sociedad de hecho” para diferenciarla de la ”sociedad irregular” propiamente) que resulta de la existencia de dos o más personas actuando de manera manifiesta en sociedad sin haberla constituido e inscrito (ex artículo 423 del Ley General de Sociedades), enfatizándose que “[e]n estos casos la ley trata a la sociedad –entiéndase irregular– como sujeto de derecho independiente, aun cuando ella carezca de personalidad jurídica”(31). c.1) Los sujetos de derecho colectivos de derecho público: los colegios profesionales que, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución, son instituciones autónomas con personalidad de derecho público, precisando Espinoza que “[e]l nacimiento de la personalidad jurídica del colegio profesional viene dada por la ley que lo crea”(32); c.2) Los entes no personificados o con subjetividad relativa: por ejemplo la junta de propietarios del régimen de propiedad exclusiva y de propiedad común regulada por la Ley N° 27157, quien no siendo una persona jurídica en estricto sensu, “Mediante Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos N° 340-2008-SUNARP-SN del 23.12.08, que aprueba la Directiva N° 009-2008SUNARP-SN, sobre el régimen de propiedad exclusiva y común, entendió que la junta de propietarios es un sujeto de derecho”, precisándose que: “La comunidad de intereses que existe entre los propietarios de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal aconseja la existencia de una organización de gestión y administración de dichos intereses. El artículo 47 de la Ley N° 27157 establece que: “la junta de propietarios está constituida por todos los propietarios de las secciones y tendrá la representación conjunta de estos”. Esta representación conjunta solo puede referirse a los actos de gestión destinados a la conservación y mantenimiento del edificio. En consecuencia, la junta de propietarios es el ente no personificado que agrupa a los titulares de secciones de dominio exclusivo correspondientes a un edificio o conjunto de edificios según su reglamento interno; y cuyo objeto es conservar y mantener los elementos o bienes comunes que les (29) (30)

(31)

Ídem. p. 369. ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho societario peruano. Lima: Gaceta Jurídica, Tomo II, 2da. edición, revisada, actualizada y aumentada, 2015; p. 668. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. Personas jurídicas y organización de personas no inscritas. 7ma Edición Lima: Instituto Pacífico, 2014; p. 359.

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permita un adecuado disfrute de cada una de las secciones privativas. En el caso peruano la solución es clara: LA LEY NO LE HA CONCEDIDO PERSONERIA JURÍDICA, sin perjuicio de reconocerle una relativa subjetividad, en forma análoga a lo que sucede con las asociaciones no inscritas o las sociedades irregulares. El grupo de propietarios, aunque no constituya una persona jurídica, sí cuenta con una relativa subjetividad que le permite actuar en forma unitaria en el tráfico contractual y judicial (…). El fenómeno de los entes no personificados o con subjetividad relativa (también denominados ‘personas jurídicas con capacidad mínima o capacidad general’) se impone en todo el derecho comparado”(33); y c.3) Los sujetos de derecho especiales creados por ley: Espinoza considera dentro de esta categoría, con el nombre de Personas jurídicas creadas por ley, no sin antes reconocer que se trata de un universo caótico, a los siguientes: (i) los partidos político (ex artículo 35 de la Constitución y artículo 1 de la Ley de Partidos Políticos), precisando que se trata de “personas jurídicas de derecho privado”; (ii) los Comités de Administración del Fondo de Asistencia y Estímulo (CAFAE), al que le otorga la calidad de “personas jurídicas que podrían ser calificadas como comités especiales”; (iii) las derramas, resaltando que tanto la Magisterial como la Judicial, son “personas jurídicas de derecho privado con autonomía administrativa y económica-financiera”; (iv) la asociación mutualista judicial, la que al haber sido demandada judicialmente conforme se advierte de la STC N° 3186-2012-PA/TC ratifica su condición de sujeto de derecho, gozando de capacidad procesal; (v) los fondos y sus administradores, dentro de ellos el Fondo de Garantía regulado en la Ley del Mercado de Valores, el Fondo de Inversión creado por la Ley del Fondo de Inversión y sus Sociedades Administradoras, el Fondo Nacional para Áreas Naturales Protegidas por el Estado regulado por el D. Ley N° 26154, el Fondo Nacional del Ambiente creado por Ley N° 26793, el Fondo Social regulado por el D. Ley N° 996, el Fondo de Seguros de Depósitos creado por la Ley N° 26702, resaltando que se tratan de personas jurídicas de derecho privado o creadas por ley, pero sujetos de derecho al fin y al cabo; (vi) sociedades de gestión colectiva: creadas por el D. Leg. N° 822, Ley de Derechos de Autor, para defender los derechos patrimoniales reconocidos en aquella ley, actuando bajo la modalidad de “asociaciones civiles sin fines de lucro”; y (vii) los sindicatos(34).

2.2. La capacidad (legal) de obrar Si de la capacidad de goce se dice que es la “aptitud de un sujeto de derecho para ser titular de situaciones jurídicas subjetivas”; de la capacidad de obrar, la “capacidad por an(32) (33)

Ídem.; pp. 368-369. Ídem.; pp. 497-516.

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tonomasia o la verdadera capacidad”, llamada también legal, activa, de actuar, de hacer, negocial, de hecho, de disfrute, de ejercicio(35), igualmente se predica que es la “aptitud del sujeto de derecho”, pero esta vez para “actuar las situaciones jurídicas subjetivas de las que es titular” o que es la “idoneidad de un sujeto para adelantar una actividad jurídicamente relevante –consistente en la adquisición o en el ejercicio, o en una y otro, de derechos, o bien en la asunción de deberes– por medio de una manifestación de la propia voluntad, considerada consciente y a conciencia por el ordenamiento jurídico”(36). Adviértase que mientras la relación entre la capacidad de goce y la subjetividad es de “identificación sustancial, que acompaña al sujeto durante todo el arco de su existencia”, al punto que hayamos sostenido que la capacidad de goce es una categoría que no tiene fisonomía propia debido a que yace dentro de la figura del sujeto de derecho constituyendo ciertamente un concepto tautológico; la relación de la capacidad de obrar con la subjetividad es diferente, habida cuenta que “no todos los sujetos jurídicos –subjetividad– son capaces

de obrar. En efecto, puesto que la subjetividad es la expresión jurídica del valor humano fundamental que toda persona lleva consigo, independientemente del grado de desarrollo físico o psíquico, la capacidad de obrar distingue solo a las personas que la ley considera en posibilidad de manifestar de modo consciente y a consciencia su propia voluntad”, debiendo precisarse que: “La capacidad de obrar se adquiere condicionadamente a la ocurrencia de determinados presupuestos de hecho y puede modificarse o cesar con el advenimiento de otras situaciones de hecho que demuestren la inidoneidad del sujeto para ‘proveer a sus propios intereses’”(37).

Dicho de otra manera, no porque se posee capacidad de goce o se es sujeto de derecho irremediablemente se tiene capacidad de obrar. No hay duda de que aquella tiene que prexistir a esta, pero esta no es consecuencia necesaria de aquella (verbigracia un recién nacido tiene capacidad de goce, de ejercicio, por lo tanto es sujeto de derecho, pero no por ese solo hecho goza de capacidad de obrar). Consiguientemente, si “la subjetividad mantiene autonomía frente a la capacidad de obrar”, lo que no ocurre con la capacidad jurídica en atención a su “identificación sustancial”; se puede afirmar, sin hipérbole, que aquella autonomía “implica una conquista definitiva de la civilización con respecto de los ordenamientos primitivos, en los cuales la ley era operante únicamente para las personas que, estando en condiciones de defenderse por sí solas, constituían los únicos verdaderos sujetos jurídicos”(38). (34) (35) (36) (37)

VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Óp. cit.; pp. 821-822. BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI Ugo; BUSNELLI Franceso. Óp. cit.; p. 129. Ídem.; pp. 129-130. Ídem. p. 130.

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Lo dicho precedentemente de la capacidad de obrar (posibilidad de manifestar de modo consciente y a consciencia su propia voluntad o que se adquiere condicionada a la ocurrencia de determinados presupuestos de hecho, básicamente la mayoría de edad como se verá enseguida), constituyen afirmaciones validas, pero solo atribuibles para el caso de las personas naturales, más no así para las personas jurídicas, quienes también gozan de esta capacidad, pero en virtud de otros criterios (no antropológicos sino jurídicos). Así, se dice que “un criterio que confirma que la persona jurídica tiene capacidad de ejercicio (momento dinámico) per se, es que la misma es responsable en caso que sus representantes, órganos o dependientes ocasionen daños en el ejercicio (o con ocasión) de sus funciones. (…) [l]a persona jurídica en tanto sujeto imputable tiene plena capacidad de ejercicio”. Ahondando en argumentos Espinoza sostiene que los actos cumplidos por sus órganos son objeto de imputación jurídica y no psicológica, a la persona jurídica, al punto que si “una persona contrata con el gerente de una sociedad, si bien es cierto que ontológicamente está interactuando con una persona natural, desde un plano jurídico, lo está haciendo con la propia persona jurídica”(39). Vidal, por su parte, agrega: “para otro sector –entiéndase de la doctrina-, la persona jurídica forma una voluntad propia y esta puede ser expresada mediante sus órganos y, en consecuencia, tiene capacidad de ejercicio. (…). La doctrina ha evolucionado hacia el reconocimiento de la capacidad de ejercicio de la persona jurídica y ha dado desarrollo a la denominada teoría orgánica. En virtud de esta teoría la voluntad de la persona jurídica se forma y se expresa mediante sus órganos. Los órganos son previstos, si se trata de personas de derecho público, por la ley que les ha dado creación y en sus estatutos; y, si se trata de personas de derecho privado, por el Código Civil u otras leyes que las rigen, en el acto constitutivo y en sus estatutos” (40). De Belaunde de igual manera señala que “[o]tro sector, que se comparte, admite que la persona jurídica tiene plena capacidad de ejercicio a través de sus órganos”(41).

Esta teorización pergeñada (constructo) para el caso de las personas jurídicas de derecho privado sin fines de lucro, consideramos que es perfectamente aplicable para todos los demás sujetos de derecho que no sean personas naturales y que ya hemos descrito (supra 2.1). Delinear el perfil de la capacidad de obrar, su diferencia con la de goce o jurídica y su relación con la subjetividad, no es tarea difícil. Lo que resulta complicado, conforme se verá a continuación, es encuadrar los diversos supuestos especiales de capacidad de (38) (39) (40)

ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Óp. cit.; p. 87. VIDAL RAMÍREZ, Fernando. El acto jurídico. Lima: Gaceta Jurídica, 6ta. edición, 2005; p. 115. DE BELAUNDE LÓPEZ DE ROMAÑA, Javier. En: Código Civil comentado. Lima: Gaceta Jurídica, Tomo I, 2da. edición, 2007; p. 297.

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obrar, que no son pocos y que se encuentran desperdigados en las diferentes normas de nuestro ordenamiento jurídico (Código Civil, Código del Niño y del Adolescente, leyes de carácter laboral, etc.), dentro de una taxonomía exacta (básicamente especial antelada o natural de obrar). 2.2.1. Capacidad (legal) de obrar general Esta capacidad, por disposición expresa del artículo 42 de nuestro Código Civil, es adquirida a los 18 años de edad. Hoy en día es casi unánime en todos los ordenamientos jurídicos del mundo que se adquiera a esta edad. Es el criterio de mayoría de edad o mayoridad (full age), la que hace, como regla, que se atribuya esta capacidad al sujeto de derecho (entiéndase persona natural). “La tendencia de reducir a 18 años (la mayoría de edad y por tanto otorgar capacidad de obrar) comienza en Inglaterra (1969) seguida por Francia (1974), Alemania (1974) e Italia (1975)”. En el Perú se rebaja a esta edad “el año 1977”, mediante “Decreto Ley N° 21994 del 15/11/77”, pues en el “Código del 52 la capacidad se obtenía a los 21 años (artículo 12), la misma edad se aplicó en el Código del 36 (artículo 8)”(42). La justificación de los 18 años parte de la idea que: “Se supone, de acuerdo a la realidad social, que a esa edad la persona está dotada de suficiente madurez intelectual, equilibrio psicológico, poder de reflexión, sentido de responsabilidad para ejercer, por sí misma y sin necesidad de asistencia, los derechos de que es capaz desde su nacimiento”(43). A esta edad, cesa también la patria potestad y, en su caso, la tutela. Esta regla admite diversas excepciones, pues pueden presentarse casos en los cuales un sujeto de derecho pese a gozar de la mayoría de edad, no por ello de manera automática detenta capacidad de obrar, debido que podría encontrarse incurso en algunas de las causales de incapacidad absoluta o relativa previstas en los artículos 43 (de manera concreta los incisos 2 y 3) y 44 (básicamente los incisos 2 al 8) del Código Civil respectivamente. Esta privación obedece ora a causas producidas ex ante a la mayoridad (piénsese en la hipótesis del inciso 3 del artículo 43) ora a causas también ex post (verbigracia incisos del 4 al 8 del artículo 44).

Más bien en caso de duda sobre su existencia o no, el indubio pro capacítate, impone como presunción, entiéndase iuris tantum, la existencia de este tipo de capacidad. Para Espinoza “el principio general que debemos desprender de la lectura del artículo 42 es que fuera de los supuestos de excepción (artículos 43 y 44 C.C.), se presume que las (41) (42)

VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Óp. cit.; p. 825. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Óp. cit.; p. 145.

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personas naturales tienen plena capacidad de ejercicio. La naturaleza de este tipo de capacidad es iuris tantum, en tanto cabe prueba en contrario, cual es la sentencia del juez que declara la interdicción de la persona”(44). 2.2.2. Capacidad (legal) de obrar especial Como excepción a la mayoridad (18 años), la capacidad legal de obrar a veces también se adquiere a una edad diferente como se verá a continuación, que puede ser menor (antelada) o mayor (pospuesta). Eso quiere decir que los ordenamientos jurídicos pueden establecer (principio de reserva de ley) edades diferentes para determinada categoría de actos jurídicos. A este conjunto de supuestos de excepción a la regla, se denomina capacidad legal de obrar especial. 2.2.2.1 Capacidad (legal) de obrar especial antelada Este tipo de capacidad se adquiere antes de tener la mayoría de edad, y las diversas edades que consagra nuestro ordenamiento jurídico van a depender del tipo de actos jurídicos que quiere permitir que sean celebrados por el menor. Así, puede señalar de manera expresa una edad mínima (por ejemplo 10 años: ex artículo 478.5 del Código Civil) o simplemente dejarla librada a la cláusula general, a veces subjetiva, de la mera “capacidad de discernimiento” (artículos 455, 457, 458, 1975 del Código Civil).

En función a la amplitud de los actos jurídicos para los que se confiere, puede ser plena (para todos) o semiplena (para algunos), a la que se denomina también “limitada, dirigida, específica o pseudocapacidad”(45). Ejemplo de capacidad (legal) de obrar especial antelada y plena es la prevista en el primer párrafo del artículo 46 del Código Civil que otorga esta capacidad a las personas mayores de 16 años por el hecho de haber contraído matrimonio o por haber obtenido título oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio. Su “justificación es obvia, el casado y el profesional requieren de independencia en sus actos, de forma que se les libera de la inca-pacidad, quedando sin efecto la patria potestad o la tutela”. Esta capacidad “se produce de forma automática, es

ipso iure y es irrevocable”(46), al igual que “plena”(47)(48), sin embargo, (44)

(45) (46) (47) (48)

ESPINOZA ESPINOZA, Juan. En: Código Civil comentado. Lima: Gaceta Jurídica, Tomo I, 2da. edición, 1ra. reimpresión, 2007; p. 223. VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Óp. cit.; p. 827. Ibídem. Ibídem. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. En: Código Civil comentado. Lima: Gaceta Jurídica, Tomo I, 2da. edición, 2007; p. 235.

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se encuentra condicionada a la autorización de los padres o a la dispensa del juez (artículos 244 y 241.1 del Código Civil) para el caso del matrimonio o, a la autorización de los padres (artículo 457 del Código Civil), para el caso del trabajo respectivamente, es decir, no es ope legis, ya que no se adquiere de manera directa por la sola disposición expresa de la ley. A su turno, sin pretender establecer un numerus clausus, ejemplos de capacidad (legal) de obrar especial antelada y semiplena son las previstas en los siguientes artículos: (i) 46 tercer párrafo e inciso 1, 389 último párrafo y 393 del Código Civil referidos a los mayores de 14 años a partir del nacimiento del hijo, pero solo para el acto jurídico del reconocimiento; (ii) 378.5 del Código Civil que permite al mayor de 10 años que pueda prestar su asentimiento para el acto jurídico de adopción; (iii) 421 tercer párrafo del Código Civil que faculta al padre o a la madre, entiéndase mayor de 14 años conforme a la regla del artículo 46 de este mismo código, para ejercer la patria potestad del hijo extramatrimonial reconocido; (iv) 455 del Código Civil que permite al menor capaz de discernimiento realizar diversos actos jurídicos como: aceptar donaciones (es decir, celebrar este tipo de contrato), legados y herencias voluntarias siempre que sean puras y simples sin intervención de sus padres; (v) 456 primer párrafo del Código Civil que autoriza al mayor de 16 años para contraer obligaciones o renunciar derechos, pero condicionado a la autorización expresa o tácita de sus padres o a su ratificación; en otras palabras, esta capacidad no es endilgada de ope legis por la nuda disposición expresa de la ley; (vi) 456 parte in fine, 458 y 1975 del Código Civil que otorgan capacidad de obrar a los mayores de 16 años y a los menores con capacidad de discernimiento, para que respondan por los daños y perjuicios que causen; (vii) 1358 y 1396 del Código Civil que permite al incapaz no privado de discernimiento poder celebrar todo tipo de contratos domésticos, neccesarie acts, relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria (comprar golosinas, ropa, libros, juguetes, arrendar videos, bicicletas, permutar balones de futbol, etc.), así como asumir obligaciones provenientes de la celebración de contratos sujetos a cláusulas generales de contratación aprobadas por la autoridad administrativa respecto del consumo de bienes o la utilización de servicios (a este supuesto(49), se le denomina capacidad de ejercicio especial antelada doméstica. Para Breccia(50), es una hipótesis de capacidad natural de obrar o de entender y querer. En cambio, De La Puente(51), la considera como un caso de capacidad de obrar especial plena, porque el incapaz puede celebrar todo tipo de contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria); (viii) 22, 48, 50, 51, 56, 57 y 65 del Código del Niño y del Adolescente que autorizan al adolescente

(49) (50) (51)

VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Op. cit.; p. 828. BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI Ugo; BUSNELLI Francesco. p. 139. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil. Lima: Palestra editores, Tomo I, 2001; p. 284.

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(desde los 12 hasta los 18 años, ex artículo I del Título Preliminar), previa autorización de sus padres o responsables (precísese que el artículo 457 del Código Civil genéricamente hace alusión al menor capaz de discernimiento), que puede ser tácita si viven con ellos, para trabajar en diversas labores de acuerdo a la naturaleza de estas y a sus edades, pudiendo recurrir de manera directa ante cualquier autoridad (administrativa y judicial) para el cumplimiento de todas las normas jurídicas relacionadas con su actividad; y (ix) 102 del Código del Niño y del Adolescente que otorga capacidad de obrar al niño para participar con voz y al adolescente con voz y voto en las reuniones y decisiones –actos jurídicos en rigor– que adopte el Consejo de Familia (aun cuando el artículo 646 del Código Civil solo otorga derecho a voz al adolescente mayor de 14 años). No está de más hacer hincapié en que existen otros artículos del Código Civil (verbigracia 407, 530, 533 y 557) y del Código del Niño y del Adolescente (por ejemplo 85 y 99) que también aluden a los menores, pero por ese solo hecho no se puede afirmar que se traten de supuestos específicos de este tipo de capacidad, pues para que sea tal, tendría que estar circunscrita, no tanto a la asignación, la cual es privativa de la capacidad de goce, sino fundamentalmente a la actuación de determinadas situaciones jurídicas subjetivas de ventaja activa e inactiva o de desventaja activa e inactiva, que surjan en el plano material. Y enfatizamos que esta hipótesis de capacidad legal de obrar especial antelada que estamos tratando, está referida, por obvias razones, solo al plano material, porque si lo extendemos al plano procesal, estaríamos entrando al tema de la capacidad procesal, el cual abordaremos a partir del punto 3.

2.2.2.2. Capacidad (legal) de obrar especial pospuesta Si la capacidad (legal) de obrar especial, de manera excepcional, puede ser adquirida de manera anticipada a la mayoridad porque el ordenamiento jurídico así lo prevé; nada obsta igualmente para que este (principio de reserva de ley) disponga que el sujeto de derecho recién pueda realizar determinados actos jurídicos pasada aquella. Por eso es que esta modalidad de capacidad, en atención a su amplitud, es semiplena. En nuestro Código Civil tenemos como ejemplo el artículo 378.2 que establece que la edad para que una persona pueda adoptar debe ser igual a la sumatoria de la mayoridad y la del hijo por adoptar. Otros ejemplos en los que el ordenamiento jurídico dispone que se cumpla con una edad superior a la mayoridad para poder ejercer determinados cargos públicos lo tenemos en los artículos 110 y 161 de la Constitución que prescribe que para poder ser Presidente de la República y Defensor del Pueblo se debe tener 35 años (Varsi(52) considera estos (52)

VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de derecho de las personas. 1ra edición, Lima: Gaceta Jurídica, 2014. p. 838.

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dos artículos como supuestos de este tipo de capacidad). La Ley de la Carrera Judicial también señala que para ser nombrado vocal de la Corte Suprema se debe ser mayor de 45 años (artículo 6.1), para juez superior tener más de 35 años (artículo 7.1), para juez especializado o mixto ser mayor de 30 años (artículo 8.1) y para juez de paz letrado tener más de 25 años (artículo 9.1). Por su parte la Ley de la Carrera Fiscal exige las mismas edades, así para ser nombrado fiscal supremo se debe ser mayor de 45 años (artículo 6.1), para fiscal superior o adjunto supremo tener más de 35 años (artículo 7.1), para fiscal provincial o adjunto superior ser mayor de 30 años (artículo 8.1) y para fiscal adjunto provincial tener más de 26 años (artículo 9.1).

2.3. Capacidad (natural) de obrar o capacidad de entender y de querer En contraposición a la capacidad (legal) de obrar especial antelada, que requiere de norma expresa y que está destinada esencialmente para actos de contenido patrimonial (por ejemplo, que un menor pueda aceptar una donación, etc.); existe también otro tipo de capacidad, específicamente para actos de contenido “exclusivamente personal”, no negociables, llamada capacidad natural de obrar o capacidad de entender y querer. Este último tipo de capacidad, “[s]e ofrece, en cambio, ante el silencio de la ley, como el único criterio idóneo para valorar la relevancia jurídica de los actos (entre vivos) de contenido personal, o sea de todas aquellas actividades del sujeto que, siendo expresión directa de su personalidad, implican en distinta medida la elección de alternativas existenciales. En verdad, condicionar a la llegada a la mayoría de edad la capacidad de poder desarrollar actividades de esa índole, de naturaleza exquisitamente personal, echando mano a una regla (la del artículo 2, inciso 10) que se justifica sobre todo con relación a actos jurídicos patrimoniales, significaría dejar de reconocer a toda una categoría de sujetos (precisamente, los menores) la posibilidad del ejercicio de algunos derechos inviolables del hombre como el derecho a reunirse pacíficamente, el derecho de asociarse, el derecho de profesar la propia fe religiosa, el derecho a manifestar el pensamiento propio, el derecho de tutelar la propia salud. Y se impediría así a los mismos sujetos un desarrollo pleno de la persona humana, en contradicción manifiesta con los principios constitucionales sobre la materia (artículos 2 y 3, inciso 20) que no distinguen entre un hombre y otro, entre mayores y menores de edad. De estos principios fundamentales se sigue que las decisiones existenciales tomadas por un sujeto capaz de entender su importancia y de querer obrar con plena madurez de juicio, no se pueden considerar jurídicamente irrelevantes o necesariamente destinadas a una desconceptuación delante de decisiones en sentido opuesto, adoptadas en nombre y por cuenta del mismo sujeto por sus representantes legales (por ejemplo, los padres en ejercicio de la potestad sobre sus hijos). De esta forma, en caso de contraposición entre 120

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padres e hijos menores, la decisión de estos últimos en el supuesto de que den prueba de capacidad adecuada de entender y de querer con demostración indudable de madurez de juicio, habrá de prevalecer, por ejemplo, en cuanto a la escogencia de religión que profesar o al otorgamiento del consentimiento para un tratamiento terapéutico o quirúrgico, casos estos en los cuales un malentendido obsequio a la misión educativa de los padres ha inducido a veces a resolver en contra, con reducción de los hijos menores a verdaderos objetos de derecho”(53). Esta capacidad, como se ha podido advertir, resulta necesaria para una efectiva tutela de los derechos de este tipo de sujetos débiles jurídicos como son los menores, debiendo el Estado promover su ´libre desarrollo y bienestar´ (artículo 4 del Código del Niño y del Adolescente y artículo 4 de la Constitución). El Tribunal Constitucional en el Exp. 33302004-AA/TC, en el f.j. 35, ha señalado que “El fundamento constitucional de la protección del niño y del adolescente que la Constitución les otorga es la especial situación en que ellos se encuentran; es decir, en plena etapa de formación integral en tanto personas. El tal sentido, el Estado, además de proveer las condiciones necesarias para su libre desarrollo, debe también velar por su seguridad y bienestar”(54). Una forma de promover ese libre desarrollo, es fomentando que el niño y el adolescente que estuvieran en condiciones de formarse sus propios juicios tengan derecho a expresar su opinión libremente en todos los asuntos que les afecten y por los medios que elijan, incluida la objeción de conciencia y a que tengan en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez (artículo 9 del Código del Niño y del Adolescente); que exterioricen su derecho a la libertad de expresión en sus distintas manifestaciones, sujetándose a las restricciones determinadas por la ley (artículo 10 del Código del Niño y del Adolescente); que ejerzan su derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión, respetando el derecho de los padres o de sus responsables de guiar al niño y al adolescente en el ejercicio de este derecho de acuerdo a su edad y madurez (artículo 10 del Código del Niño y del Adolescente); que haga uso de su derecho a la libertad de tránsito con las restricciones que señala este código (artículo 11 del Código del Niño y del Adolescente); y que ejerza su derecho a la libertad de asociarse con fines lícitos y a reunirse pacíficamente (artículo 12 del Código del Niño y del Adolescente).

Por medio de esta capacidad, se busca tratar al menor como un verdadero sujeto de derecho y no como un objeto de derecho. Esta capacidad no autoriza al menor a celebrar (53) (54)

BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI Ugo; BUSNELLI Francesco. Óp. cit.; p. 136, 137. GACETA JURIDICA. 10 años de sentencias claves del Tribunal Constitucional en diversas materias. Lima: Gaceta Jurídica, Tomo I. 1ra. edición, 2016; p. 193.

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actos jurídicos negociales, empero resulta relevante para consagrar su “libre desarrollo”. Debido a la extensión de los actos a los cuales se va a aplicar, esta capacidad es semiplena.

3. La capacidad procesal como presupuesto procesal de las partes Decíamos al iniciar esta investigación que la capacidad procesal es un tema clásico en el derecho procesal. Si ello es así, los presupuestos procesales constituyen igualmente un tema no solo clásico, sino además uno de los más caros a la autonomía de esta área del derecho(55), amén que comprensivo de aquella(56), conjuntamente con la competencia (atributo propio del órgano (55)

(56)

Para Dinamarco la construcción de la teoría de los presupuestos procesales formulada por Bulow en 1868 que parte de la premisa que del proceso emerge una relación jurídica procesal distinta de la relación jurídica sustancial por sus sujetos, sus presupuestos y su objeto, constituye el punto de partida de la renovación de los estudios de derecho procesal, surgiendo este como ciencia en sí misma, dotada de objeto propio y con la definición, entonces esbozada, de su propio método (DINAMARCO, Candido Rangel. La instrumentalidad del proceso. Traducción de Juan José Monroy Palacios, Biblioteca de Derecho Procesal, N° 11. Lima: Communitas, 2009; p. 22). De igual opinión es Mitidiero quien afirma “[n]adie ignora que el Derecho Procesal Civil nació como ciencia, como una rama autónoma del derecho, en Alemania, a finales del siglo XIX, con la publicación de la clásica obra de Oskar Bulow sobre las excepciones y presupuestos procesales en 1868 (MITIDIERO, Daniel. La justicia en el estado constitucional. Diálogos para un diagnóstico. Traducción Renzo Cavani y Christian Delgado Suárez. Colección: Proceso, derecho y sociedad, N° 3. Lima: Palestra Editores, 2016; p. 18). Sin embargo, la doctrina mayoritaria es unánime en considerar que esta autonomía surge fundamentalmente de las ideas de Windscheid quien en 1856 propugnó la admisión de la naturaleza procesal del derecho de acción, gestando de este modo las condiciones de una nueva disciplina (MONROY GÁLVEZ, Juan. “A cinco años de vigencia del Código Procesal Civil”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Tomo III. Lima: s/e, 1998; p. 185). Sea cómo fuera, lo cierto es que la teoría de los presupuestos procesales fue uno de los dos temas planteados en la segunda mitad del siglo XIX que se puede decir, marcan el inicio de la autonomía del derecho procesal como ciencia, denominándose a esta etapa (nueva forma de concebir el derecho procesal) como autonómica, científica o sistemática. Cavani en un interesante trabajo titulado “Los ‘presupuestos procesales’ vistos desde la ineficacia procesal. Críticas a una clásica lección”, considera que la capacidad procesal no es un verdadero presupuesto procesal sino un requisito de validez subjetivo. Como sustento de su posición entiende que “todo acto jurídico o procesal y en general todo acto como hecho causado por el hombre, está conformado por diversos elementos que se distinguen en presupuestos, requisitos y condiciones”. Así, señala que los primeros “se relacionan con la existencia o inexistencia del acto porque su presencia determina el propio nacimiento de aquel, es decir, si es que no concurren todos los presupuestos del acto entonces este no cumple con el mínimo exigido por el soporte fáctico para ingresar al mundo jurídico, quedando a lo sumo como un acto material”, que “los presupuestos de existencia son aquellos elementos sin los cuales la relación jurídica no puede existir”, precisando que dentro de estos se encuentran “el actor, el juez y la demanda”, “elementos sine qua non que dan origen al proceso”. Y que los segundos “forman parte de la estructura del acto y su presencia es simultánea a este, en el sentido que se verifican en el mismo momento en que el acto es creado”, clasificándolos en “subjetivos (capacidad procesal y capacidad postulatoria) y objetivos (competencia e imparcialidad)”. Así mismo, sostiene que: “Los presupuestos procesales tradicionalmente considerados son, en realidad, requisitos de validez. En efecto la competencia, la capacidad procesal y los requisitos de la demanda –siempre entendidos según la posición doctrinal imperante- no son auténticos presupuestos del proceso por la simple razón que éstos se verifican al

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jurisdiccional) y los requisitos de la demanda(57). Sin abandonar la dogmática, pero dejando en claro que no corresponde a este trabajo abordar en extenso la teoría de los presupuestos procesales, sino solo lo necesario para comprender mejor el tema que nos ocupa, diremos que esta teoría pergeñada por Bulow fue determinante fundamentalmente por dos motivos: (i) porque a partir de una constatación de que “el proceso es una relación de derechos y obligaciones recíprocos”, que “se dan entre los funcionarios del Estado y los ciudadanos”, “realidad importantísima, para el derecho científico, desde todo punto de vista, pero que hasta ahora no ha sido debidamente apreciada ni siquiera claramente entendida”, concluyó que “esa relación pertenece, con toda evidencia, al derecho público y el proceso resulta, por tanto, una relación jurídica pública”, “relación jurídica procesal que se distingue de las demás relaciones de derecho por otra singular característica, que es continua”, “que avanza gradualmente y que se desarrolla paso a paso”, a diferencia de las “relaciones jurídicas privadas que constituyen la materia del debate judicial, la relación jurídica procesal se encuentra en embrión”, “está en constante movimiento y transformación”; y (ii) porque a símile de lo ocurrido con las demás relaciones jurídicas de derecho privado, la determinación del proceso como relación jurídica procesal de naturaleza pública, requiere ante todo “una respuesta a la cuestión relacionada con los requisitos a que se sujeta el nacimiento de aquella”, esto es “saber entre qué personas puede tener lugar, a qué objeto se refiere, qué hecho o acto es necesario para su surgimiento, quién es capaz o está facultado para realizar tal acto”, precisando que “hay que dirigir la atención a una serie de importante preceptos legales estrechamente unidos, en particular a las prescripciones sobre: 1) la competencia, capacidad e insospechabilidad del tribunal; la capacidad procesal de las partes (persona legítima standi iu iudicio [persona legítima para estar en juicio]) y la legitimación de su representante, 2) las cualidades propias e imprescindibles de una materia litigiosa civil, 3) la relación y comunicación (o notificación) de la demanda y de la obligación del actor por las cauciones procesales, 4) el orden entre varios procesos. Estas

(57)

interior de este” (CAVANI BRAIN, Renzo. “Los ´presupuestos procesales´ vistos desde la ineficacia procesal. Críticas a una clásica lección”. En: Manual del código Procesal Civil. Lima: Gaceta Jurídica, 2011; pp. 201, 202, 207, 208, 210 y 213). Aunque para Hurtado lo que se erigiría como un verdadero presupuesto procesal, no serían tanto los requisitos de forma de la demanda, sino solo “los de fondo”, es decir “aquellos aspectos vinculados a los elementos objetivos de la pretensión: petitorio y la causa de pedir (hechos) y el control de su relación lógica y su debida acumulación, pues su irregularidad en el proceso puede producir un pronunciamiento inhibitorio. Esto quiere decir que no cualquier requisito de la demanda puede ser considerado como presupuesto procesal, ni siquiera la demanda misma, sino su elemento central: la pretensión procesal” (HURTADO REYES, Alejandro. Estudios de Derecho Procesal Civil. Lima: Idemsa, Tomo I, 2da. edición, 2014; p. 386). Parece llevar razón este autor, pues la omisión o irregularidad de los primeros genera la inadmisibilidad, ergo la posibilidad de subsanarse, mientras que los segundos la improcedencia. Solo así podría entenderse que los requisitos de la demanda constituyan verdaderos presupuestos procesales, en el entendido que estos hacen a la validez de la relación procesal.

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prescripciones deben fijar –en clara contraposición con las reglas puramente relativas de la marcha del procedimiento, ya determinadas– los requisitos de admisibilidad y las condiciones previas para la tramitación de toda la relación procesal. Ellas precisan entre qué personas, sobre qué materia, por medio de qué actos y en qué momentos se pueda dar un proceso. Un defecto en cualquiera de las relaciones indicadas impediría el surgir del proceso. En suma, en estos principios están contenidos los elementos constitutivos de la relación jurídica procesal, idea tan poco tenida en cuenta hasta hoy, que ni una vez ha sido designada con un nombre definido. Proponemos, como tal, la expresión ‘presupuestos procesales’”(58).

Sin embargo, una de las mayores críticas que se formula a esta teoría (sin soslayar la referida a buscar separar maniqueamente el derecho material del procesal o a pretender construir conceptos puros bien alejados de consideraciones políticas, culturales, éticas o económicas), es que supedita la existencia o surgimiento del proceso a la presencia de los presupuestos procesales. Monroy considera que: “Esta teoría –si no hay presupuesto procesal no hay procedimiento– contiene el germen de su propia descalificación”, pues “ella no logra justificar cómo un litigante puede cuestionar la inexistencia de un presupuesto procesal dentro de un procedimiento, si este técnicamente no existe, precisamente como consecuencia de su ausencia”. En respaldo de su planteamiento consigna el ejemplo siguiente: “Si la capacidad procesal es un presupuesto procesal, como en efecto lo es, ¿cómo voy a denunciar su ausencia o presencia defectuosa si no es al interior de un procedimiento?”(59). En efecto, si alguno de los presupuestos procesales, no se encuentra presente al inicio del proceso (verbigracia el juez no es competente o la parte no tiene capacidad procesal), esa defección no impedirá que este exista, a lo más lo viciará; tan cierto es ello que su cuestionamiento a través de alguna de las excepciones correspondientes, solo se podrá realizar dentro del mismo. Lo propio ocurrirá si habiéndose encontrado presentes de manera impecable al inicio del proceso, de lite pendente alguno de los presupuestos procesales defecciona, con la atingencia que es solo a partir de ese momento que el proceso se viciará. Esta moderna forma, que se aparta de la primigenia, de concebir a los presupuestos procesales, va de la mano con su definición actual, la cual considera de manera unánime (y por tanto resulta ocioso citar a la doctrina dominante) a estos, como “aquellos requisitos (58)

(59)

BULOW, Oskar Von. La teoría de las excepciones procesales y de los presupuestos procesales. Traducción de Miguel Ángel Rosas Lichtschein. Lima: Ara Editores, 2008; pp. 23-24, 26-27. MONROY GÁLVEZ, Juan. “La postulación del proceso hoy”. En: Temas de derecho procesal 2. N° 17 Lima: Communitas, 1ra. edición, Biblioteca de Derecho Procesal, 2017; pp. 42, 43.

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o elementos indispensables, necesarios, para la existencia o configuración de un procedimiento válido”. Si bien son variopintas las taxonomías que los autores han esgrimido sobre los presupuestos procesales(60), se puede decir que “la doctrina es pacífica en reconocer” como tales a “la competencia, la capacidad procesal y los requisitos de la demanda”(61).

El hecho que Bulow haya señalado que el proceso constituye una relación jurídica procesal de naturaleza pública (concepción hoy en día insuficiente para denotar la amplia fisonomía de este complejo instrumento de carácter constitucional que tiene por propósito, entre otros: la tutela de derechos individuales y colectivos, la reafirmación del ordenamiento jurídico, el control de la constitucionalidad de las leyes, la legalidad de la actuación de la administración pública(62)) y que para que surja esta deben observarse determinados requisitos (verbigracia la competencia, la capacidad procesal de las partes, etc.); de eso no se sigue que la capacidad procesal sea una creación y una exigencia del genio de este autor alemán, pues desde el antiguo procedimiento formulario romano se exigía como requisito para que una persona pueda tener la calidad de parte contendiente (adversarii, litigatoris, rei), que goce de la condición de persona y que tenga además capacidad de accionar. Señala Scialoja: “Veamos ahora quiénes pueden ser litigantes y las calidades que en ellos se requieren. Comúnmente, la calidad necesaria es la de ser persona desde el punto de vista jurídico, esto es, tener en general capacidad de derecho; pero, como el tomar parte en la litis constituye un acto jurídico, es necesario tener también capacidad de accionar, la cual, sin embargo, allí donde falte, no quita para que la persona pueda ser parte en la (60)

(61) (62)

Por citar algunos ejemplos: presupuestos procesales de la acción, de la pretensión, de la validez del proceso y de una sentencia favorable (COUTURE, Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Montevideo: IB de f, 4ta. edición, 4ta. reimpresión, 2010; pp. 85-90); presupuestos procesales previos al juicio, dentro de éstos de la acción y de la demanda, y presupuestos procesales del procedimiento, (DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Nociones generales de Derecho Procesal Civil. Bogotá: Temis, 2da. edición, 2009. pP. 375-380); presupuestos procesales para la validez de la pretensión, del procedimiento y de la sentencia favorable, (GOZAINI, Osvaldo. Elementos del derecho Procesal Civil. Buenos Aires: EDIAR, 2005. p. 173-177); presupuestos procesales de la acción, de la demanda, del procedimiento y presupuestos materiales o sustanciales de la sentencia de fondo, (QUINTERO, Beatriz; PRIETO, Eugenio. Teoría general del proceso. Bogotá: Temis, 3ra. edición ampliada y corregida, 2000. pp. 317-320). Ídem.; p. 43. Mitidiero va inclusive más lejos al considerar al proceso como un producto cultural, histórico y social al señalar que: “No cabe duda de que el derecho pertenece a los dominios de la cultura, sufre los influjos y camina por los corredores de la historia. Esta contingencia apunta a la necesidad de comprenderlo a partir del contexto social en que se inserta. El proceso civil, obviamente, no escapa de esta misma suerte. Para entenderlo bien, analizando sus aspectos actuales y esperando aquello que de este se puede legítimamente esperar, importa tener presente las ideas que lo formaron”.

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causa, al menos indirectamente; pero, entonces, debe estar representada o asistida por otro, según los casos”(63). Cuenca también admite que en el procedimiento formulario romano se requería que las partes contendientes cuenten con capacidad de accionar, cuando se refiere a la diferenciación entre el mandato judicial convencional y el mandato legal, precisando que este último hace alusión a los representantes por imperio de la ley, tales como el padre, el tutor, curador, etc, quienes representan totalmente al incapaz tanto en su persona como en sus bienes, de manera que ejercen una representación absoluta(64), es decir, que si el padre representa legalmente por imperio de la ley a su hijo incapaz dentro de un proceso, es porque este por sí mismo no puede intervenir en aquél. Lo novedoso del planteamiento de Bulow, sin desmedro de lo dicho líneas arriba, fue que sistematizó los requisitos ya existentes para el surgimiento de la relación jurídica procesal, y que los bautizó por primera vez con el nombre de “presupuestos procesales”.

4. La capacidad en el derecho procesal En los puntos 1 y 2 (supra) han quedado zanjadas dos ideas basilares respecto de la capacidad, como concepto jurídico fundamental o lógico jurídico. La primera que es un concepto núcleo del derecho o el presupuesto indispensable para la aplicación de la mayoría de sus categorías, y la segunda que se trata de una categoría meta-procesal, dicho de otro modo, que es una institución trasversal a todas las áreas del derecho.

Siendo ello así, es inobjetable por tanto aceptar que la capacidad igualmente resulta ser un concepto de capital importancia para el derecho procesal, pues gracias a esta no solo se van a atribuir (capacidad para ser parte) sino también a actuar (capacidad procesal) las diferentes “situaciones jurídicas subjetivas procesales” que el ordenamiento procesal consagra. Así como que el derecho procesal, para delinear la fisonomía de la capacidad (entiéndase para ser parte y procesal), tiene que hacerlo necesariamente a partir de la categoría general de la capacidad (igualmente en sus dos vertientes: de goce y de obrar). Es que son los estudios realizados tanto por la teoría del derecho como por el derecho civil respecto de esta última, los que le van a proveer de los elementos suficientes para la construcción integral de la primera.

(63)

(64)

SCIALOJA, Vittorio. Procedimiento civil romano. Ejercicio y defensa de los derechos. Buenos Aires: EJEA, Traducción de Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redin, 1954; p. 184. CUENCA, Humberto. Proceso civil romano. Buenos Aires: EJEA, 1957; pp. 97, 98.

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La explicación de esta dependencia categorial, se funda en las siguientes premisas: (i) el carácter instrumental que está en la esencia del derecho procesal respecto del derecho material (sin soslayar la autonomía del primero respecto del segundo, autonomía que no debe ser confundida con indiferencia y menos independencia(65)), importa admitir la existencia de una relación de “medio a fin” entre ambas disciplinas, es decir, que la función del procesal es servir de protección al material cuando es vulnerado o amenazado, por lo que es la cercanía de esta relación la que obliga a que la construcción del primero tenga que realizarse, a veces, a la luz del segundo(66); y (ii) que la aparición tardía (segunda mitad del siglo XIX) del derecho procesal como disciplina en el firmamento jurídico, condiciona para que algunas de sus categorías se construyan con materias primas del derecho material: esto es lo que ocurre, por ejemplo, con la teoría de los actos procesales y la capacidad; instituciones procesales todas estas que se han edificado sobre las bases de sus homónimas materiales como son los actos jurídicos y la capacidad respectivamente. Todo lo reseñado en este punto (ideas basilares sobre la capacidad y la dependencia categorial) es lo que justifica que el presente trabajo haya partido de manera exhaustiva del estudio de la capacidad desde la teoría del derecho y de derecho civil, a efectos de permitirnos concluir si en

las hipótesis expresas de capacidad de obrar especial antelada y capacidad natural (supra 2.2.2.1 y 2.3), le corresponde inexorablemente como consecuente una capacidad procesal similar (llámese “especial antelada” o “natural”) pero capacidad procesal al fin y al cabo; y (65)

(66)

“No hay duda que el proceso no se confunde con el derecho material. No obstante, la escuela sistemática al construir las bases de la autonomía del derecho Procesal Civil, parece haber olvidado la diferencia entre autonomía y neutralidad. El hecho de que el proceso civil sea autónomo en relación al derecho material no significa que este puede ser neutro e indiferente a las variadas situaciones del derecho sustancial. Autonomía no es sinónimo de neutralidad o indiferencia, al contrario, la consciencia de la autonomía puede eliminar el miedo a escondidas atrás de una falsa neutralidad o de una indiferencia que, en verdad, es mucho más un medio de defensa de lo que puede ser un alejamiento en relación a lo que sucede a la ´distancia de las fronteras ´. En realidad, jamás hubo –o podría haber ocurrido– un aislamiento del derecho procesal, pues existe una nítida interdependencia entre este y el derecho material. Esto es tan evidente que suponer lo contrario sería lo mismo que olvidar la razón de ser del proceso, considerada la necesidad de este ser pensando a la luz de la realidad social y del papel que el derecho materia desempeña en la sociedad” (MARINONI, Luiz Guilherme. Introducción al Derecho Procesal Civil. Traducción de Christian Delgado Suárez. Lima: Palestra Editores, 2015; p. 26). Pérez es más heterodoxo aún sobre la relación existente entre el derecho material y el proceso al considerar que el derecho material y el procesal no son categorías dicotómicas, sino que se implican mutuamente, constituyendo complementos necesarios entre sí, al punto de afirmar que el procesal es intrínsecamente sustantivo y viceversa. En sustento de su tesis enfatiza que: “Entender que el procedimiento es sustantivo y que la sustancia es procedimental desvirtúa dos mitos: (i) que hay una dicotomía sustancia –procedimiento y (ii) que el procedimiento es un socio inferior contingente. Una antinomia procedimiento-sustancia que se introdujo con fines teóricos y que fue impulsivamente codificada como una dicotomía rígida. La propuesta de las categorías sustancia y procedimiento como mutuamente excluyentes y exhaustivas parece desafiar la realidad” (PÉREZ RAGONE, Álvaro, “El impacto del diálogo entre derecho sustantivo y derecho procesal”. En: Revista Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia. Bogotá, N° 41, 2018; p. 258).

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a la inversa, si existen también supuestos en nuestro ordenamiento jurídico (de ahí la importancia del enfoque normativo) en los que se pueda predicar la existencia de manera directa de capacidad procesal ”especial antelada” (artículos 407, 530, 533 y 557 del Código Civil; artículos 65, 85 y 99 del Código del Niño y del Adolescente y parte in fine del segundo párrafo del artículo 480 del Código Procesal Civil), sin que para ello se requiera tener como antecedente capacidad de obrar especial antelada. Ahora bien, la condición de presupuesto para asignar y actuar las diferentes “situaciones jurídicas subjetivas procesales”, hace que la trascendencia de la capacidad al interior del proceso sea de tal magnitud que se la vincule de manera directa con diversos derechos y garantías constitucionales (enfoque constitucional) que rodean a todo proceso.

Por ello, Priori sostiene que: “La determinación de quién tiene capacidad supone establecer a quién se le puede imputar las situaciones jurídicas procesales y quiénes pueden ejercerlas válidamente al interior de un proceso. El no reconocimiento de la capacidad a alguien determina como inmediata consecuencia desconocer que pueda ser titular de situaciones jurídicas procesales, dentro de las cuales está el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, o que siéndolo, no pueda por sí mismo ejercer alguno de los derechos que lo integran”(67).

En esa línea, el sustento constitucional de la capacidad en el ámbito procesal, se encontraría tanto en “lo establecido en el artículo 1 de la Constitución, conforme al cual la defensa de la persona humana y su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, como en lo dispuesto “en el artículo 139 inciso 3 de la Constitución que sanciona como un principio y derecho de la potestad jurisdiccional, la tutela jurisdiccional efectiva”(68). Lo que quiere decir que ajustar la mirilla de manera arbitraria al momento de reconocer capacidad para ser parte (o simplemente ser sujeto procesal) o capacidad para actuar válidamente en un proceso significa afectar directamente los citados derechos constitucionales. Si el derecho a la dignidad humana y a la tutela jurisdiccional efectiva son el fundamento constitucional de la capacidad en el ámbito procesal, cuando de personas naturales hablamos, lo propio no ocurre cuando se trata de personas jurídicas. Ello porque las personas jurídicas (sean (67) (68)

PRIORI POSADA, Giovanni. Óp. cit.; p. 45. Ídem. p. 45.

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de derecho privado, con o sin fines de lucro y hasta irregulares, o de derecho público(69)) al ser sujetos de derecho, por ese solo hecho, gozan de capacidad para ser parte y por tanto también de capacidad procesal, empero por su naturaleza no son titulares del derecho a la dignidad humana(70), mas si del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (Cfr. STC 4972-2006-PA/TC, Fj 14) para la defensa de los derechos materiales de los que son titulares, de tal suerte que el sustento de la capacidad para ser parte y de la capacidad procesal de las personas jurídicas, radica solo y únicamente en el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

(69)

(70)

Cabe precisar aquí, que las personas jurídicas de derecho público, no son titulares de los mismos derechos fundamentales que las personas jurídicas de derecho privado. Es más, se suele decir que como regla, las primeras no titularizan derechos fundamentales, salvo de manera excepcional en algunos casos. A favor de esta posición se argumenta que “Consecuentemente, se ha de rechazar por principio que las personas jurídicas públicas titularicen derechos fundamentales al menos por las dos siguientes razones: primera, porque detrás de la persona jurídico pública se encuentra el poder público; y segunda, porque no está en juego ni la protección ni el favorecimiento de la plena vigencia de derecho fundamental alguno, al no poder éstos ser titularizados por el poder público”. Como excepción se admite la hipótesis que la persona jurídica de derecho público actúe como ´un particular´, afirmándose que: “Es fácil constatar que no toda actuación de un órgano público (persona jurídico pública) se desenvuelve como consecuencia de la función pública. Hay veces en las que la actuación del órgano público se asemeja más a la de un particular (…). Pero, por el contrario, cuando este tipo de actuación no se dé (se refiere a que no actúe en ejercicio de la función pública para el cumplimiento de los cometidos públicos que se le encarguen) y más bien lo que ocurra es una actuación despojada de la prerrogativa o facultad que le depara la función pública, y al margen de la gestión de algún cometido público, sería posible admitir la titularidad. Por ejemplo: eso ocurre cuando el órgano público es procesado. En este caso, es innegable la capacidad procesal con la que cuenta, en la medida que puede ser demandado o puede incluso demandar. Cuando cualesquiera de estas dos situaciones ocurre, el órgano público no actúa como poder público, sino como parte procesal, en las mismas condiciones en las que habría actuado un particular y, por tanto, sometido a las mismas obligaciones y favorecido con las mismas garantías que un particular. En este caso, no puede afirmarse tan categóricamente que detrás de la parte procesal se encuentra el poder público. En el marco de esta argumentación se ha de sostener –como ha ocurrido en el ordenamiento jurídico alemán y en el español– que las personas jurídico públicas pueden titularizar el derecho fundamental al debido proceso o tutela judicial efectiva” (CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La persona jurídica como titular de derechos fundamentales”. En: Actualidad jurídica. Información especializada para abogados y jueces. Tomo 167. Lima: Gaceta jurídica, 2007; pp. 132, 133.) “Como se hizo notar anteriormente, la persona natural es una realidad distinta a la persona jurídica: mientras de las primeras era posible predicar una naturaleza humana (y consecuente dignidad humana) cuya constatación permitirá reconocer una igual y absoluta capacidad jurídica, lo mismo no ocurría con la persona jurídica, mera creación del derecho, a la que es imposible reconocerle naturaleza y dignidad humanas”. “Como bien ha señalado el Tribunal Constitucional peruano: ´que se haya afirmado que el reconocimiento de los derechos constitucionales se extiende al caso de las personas jurídicas de derecho privado no quiere decir que ellos puedan titularizar “todos” los derechos que la Constitución enuncia, pues hay algunos que, por su naturaleza estrictamente personalísima, solo son susceptibles de titularizar por las personas naturales´. Exp. N° 0905-2001-AA/TC, F.J. 7” (CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La persona jurídica como titular de derechos fundamentales”. En: Actualidad jurídica. Información especializada para abogados y jueces. Tomo 167. Lima: Gaceta jurídica, 2007; p. 130.)

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4.1. Capacidad para ser parte o sujeto de derecho procesal De la capacidad para ser parte, secularmente y casi de manera unánime se suele decir, palabras más palabras menos, que “es la aptitud que tiene todo sujeto de derecho para ser titular de derechos, obligaciones y cargas procesales”(71)(72)(73)(74)(75)(76) o mejor aún, siguiendo la línea ya trazada, que es la “atribución o asignación a la parte o sujeto de derecho procesal, de las diferentes situaciones jurídicas subjetivas procesales de ventaja o de desventaja que el ordenamiento procesal consagra”. Repárese que dentro del concepto de capacidad para ser parte, el concepto mismo de “parte”(77) juega un rol preponderante, al igual que lo acontecido con el de capacidad de goce, donde la figura del ”sujeto de derecho” es determinante, en atención justamente a la identificación sustancial entre estas dos últimas categorías (supra 2.1). De ahí que Satta haya sostenido “Lo cierto es que la llamada capacidad para ser parte no corresponde sino se identifica con la capacidad de ser sujeto de derecho”(78). (71) (72)

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CASASSA CASANOVA, Sergio. Las excepciones en el proceso civil. Lima: Gaceta Jurídica, 2014; p. 45. FRANCISKOVIC INGUNZA, Beatriz. “Aspectos diferenciadores entre la capacidad de las partes y la legitimidad procesal: la representación versus la legitimidad para obrar”. En: Advocatus. Revista editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Lima, N° 32, 2015; p. 280. HURTADO REYES, Alejandro. Óp. cit.; p. 390. TICONA POSTIGO, Víctor. Análisis y comentarios al Código Procesal Civil. Lima: Grijley, Tomo I, 3ra. edición, 1996; p. 157. LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al código Procesal Civil. Lima: Gaceta Jurídica, Tomo I, 1ra. edición, 2008; p. 230. CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Lima: Grijley, Vol. I, 2da. edición, 2004; p. 201. Acá asumimos la tesis procesal por lo demás imperante en la doctrina de lo que debe entenderse por parte, que propugna que esta puede o no coincidir con el sujeto de la relación material, toda vez que su derivación proviene únicamente de la relación jurídica procesal; decantándonos de este modo de la tesis material, ya abandonada, que exigía la identificación entre el sujeto del proceso con el sujeto de la relación material. Es decir, parte es simplemente el ‘homo litis’ en palabras de Prieto Castro o el ‘dominus litis’, que debe buscarse exclusivamente dentro del proceso, pues la calidad de parte se adquiere con independencia de toda referencia al derecho sustancial. Para Matheus “Parte será aquella que en nombre propio, o en cuyo nombre, se demanda o contradice en un proceso, quedando fijada la titularidad activa o pasiva de esta, en la relación jurídica procesal, por medio de la demanda, asumiendo por ello todos los derechos, cargas y obligaciones del proceso; siendo este concepto exclusivamente procesal e independiente de la relación jurídica sustancial controvertida, el cual sirve como instrumento para la participación en el proceso de los sujetos destinatarios de los efectos, sean estos directos e indirectos de la providencia jurisdiccional, velándose así por el derecho de defensa” (MATHEUS LÓPEZ, Carlos Alberto. Teoría general del proceso. El litisconsorcio necesario. Lima: Ara, 1999; p. 34) (MATHEUS LÓPEZ, Carlos Alberto. Parte, tercero, acumulación e intervención procesal. Lima: Palestra editores, 2001; pp. 25-26); o como refiere Redenti “Parte en sentido procesal viene a ser eo ipso cualquiera que promueva (o en cuyo nombre se promueva, por un representante calificado) un proceso civil en las formas de ley, con razón o sin ella, o hasta por capricho, o por equivocación, no importa” (REDENTI, Enrico. Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: EJEA, Traducción de Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redín, Tomo I, 1957; p. 151). SATTA, Salvatore. Manual de Derecho Procesal Civil. Traducción de Santiago Sentís Melendo y Fernando de la Rúa. Tomo I. Buenos Aires: EJEA, 1971; p. 89.

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De esto se sigue que no se puede explicar el concepto de capacidad para ser parte sin recurrir necesariamente al de “parte” o “sujeto de derecho procesal”. Es más, podríamos decir sin ninguna perplejidad, al igual que lo ocurrido en el derecho civil, que la “parte” o el “sujeto de derecho procesal” no requiere de ninguna otra “cualidad” o “aptitud” que el simple hecho de tener la condición de tal, para que se le “atribuyan las diferentes situaciones jurídicas subjetivas procesales de ventaja o de desventaja que el ordenamiento procesal consagra”. Convenimos, por ello, a símil de lo propuesto para el derecho material, que en el dere-cho procesal es suficiente con el concepto de “parte” o de “sujeto de derecho procesal”(79) a despecho de lo que la doctrina procesal de manera mayoritaria sostiene y que huelga citar; resultando confuso e inoficioso persistir en conservar el concepto de capacidad para ser parte, habida cuenta que se tratan de conceptos tautológicos, donde el segundo yace dentro de los primeros. Por otro lado, siguiendo a Satta(80) y Wach, aun cuando no es un tema del todo pacífico, consideramos que la capacidad para ser parte se identifica de manera sustancial con la capacidad de goce o jurídica, o más precisamente que “la capacidad para ser parte es un concepto derivado”(81), entiéndase de la capacidad de goce; o sea que, como regla, para poseer la primera se requiere generalmente detentar la segunda. Y decimos como regla, porque pueden existir algunos (pocos) supuestos previstos por el ordenamiento jurídico material, que, aunque no son reconocidos expresamente como verdaderos sujetos de derecho, ergo no tienen capacidad de goce, nada impide poder endilgarles excepcionalmente la capacidad para ser parte. Ejemplo de esta excepción a la regla, esto es de poder gozar de capacidad para ser parte sin que se cuente claramente con capacidad de ejercicio o con la calidad de sujeto de derecho, es el caso de la herencia yacente, aquella herencia que luego de la muerte del causante aún no ha sido aceptada o renunciada por sus herederos conforme a los térmi-nos del artículo 679 del Código Civil y que mientras tanto constituye un patrimonio

(79)

(80) (81)

Abona por esta posición lo afirmado por De La Oliva quien a la capacidad para ser parte, le denomina también ‘personalidad procesal’, considerando como sinónimos de la primera, los de ‘parte’ o de ‘sujeto procesal’ DE LA OLIVA SANTOS, Andrés; DIEZ PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio; VEGAS TORRES, Jaime; BANACLOCHE PALAO, Julio. Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil. Madrid: Civitas, 2001; p. 85. Ídem. WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: EJEA, Volumen II, traducción de To-más A. Banzhaf, 1977; p. 282.

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(derechos y obligaciones) sin titular determinado. En esta hipótesis, no hay duda de que el ordenamiento jurídico no le ha otorgado a la herencia yacente la condición de sujeto de derecho, es decir, no tiene capacidad de goce; sin embargo, no por ello, y sobre todo bajo una concepción amplia de la capacidad para ser parte, es imposible que se le deje sin protección jurisdiccional sea como demandante o demandado, en caso los bienes sean afectados por invasores y se requiera recuperarlos o en su defecto el patrimonio corra el riesgo (por indefensión) de embargarse por la existencia de un proceso iniciado por un acreedor que el causante tuvo en vida respectivamente, cuya acreencia ya prescribió. No hay duda de que la herencia yacente, entendida ora como patrimonio autónomo (ex artículo 57 del Código Procesal Civil) ora como “cualquier otra entidad que no tiene personalidad jurídica” bajo los términos así delineados por la doctrina, en efecto debe gozar de capacidad para ser parte. A este respecto para Torres “[e]s posible admitir la legitimación pasiva de la propia herencia yacente, sin necesidad de personificarla, y que, al mismo tiempo, dado que la interinidad en su titularidad impone la necesidad de que bien por medio de albaceas o curadores existan personas encargadas de su administración, goza igualmente de facultades para actuar, reclamando o excepcionando, en los diversos procesos judiciales”.

Agrega así mismo que: “[c]areciendo la herencia yacente de personalidad jurídica, debería negarse su capa-cidad procesal, señalamos que no hay dudas en admitir que por razones prácticas, puedan asumir la condición de parte en un proceso determinadas masas de bienes o patrimonios independientes o autónomos, entre las que se ha situado a la herencia yacente”(82).

Igual posición mantiene Ramos: “a) El tratamiento procesal de la herencia yacente es uno de los supuestos más discutidos en la doctrina. Prescindiendo en este lugar de las controversias doctrinales, lo cierto es que las necesidades de la práctica han forzado a considerar este patri-monio independiente como susceptible de tráfico jurídico, incluso en el proceso, superando así los reducidos esquemas de la capacidad procesal tal como viene con-figurada en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil. La herencia yacente puede figurar en el proceso como demandante y como demandada, ya sea inicialmente, ya sea (82)

TORRES MALDONADO, Marco Andrei. “¿Derechos sin sujeto? A propósito de la herencia yacente. Análisis en torno a su administración como parte subjetiva en la relación jurídica procesal y el conflicto de legitimidades entre curador vs. Albacea”. Lima, 2012; pp. 15-16. Recuperado de: https://dialnet. unirioja.es/descarga/articulo/5492684.pdf.

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en el trascurso de un proceso en el que fallece la parte, tutelándose de esta manera anticipadamente los intereses a favor y en contra de aquellas personas que en su día devendrán titulares de la misma. Por tanto, en los supuestos en que a consecuencia del fallecimiento de una persona la herencia esté en situación de vacancia, a ella corresponde la legitimación para suceder en el proceso, necesitando, sin embargo, para obrar en el proceso de una persona que actúe a nombre de ella, es decir, que la represente en juicio”(83). El caso anterior extraído de la realidad, impone la necesidad de conferir a la capacidad para ser parte, una concepción más amplia, que la que tiene la capacidad de goce. En respaldo de esta posición Priori sostiene que: “por regla general existe una correspondencia entre capacidad jurídica y capacidad para ser parte, salvo los casos en los que se permite actuar en el proceso a los patrimonios autónomos u otras entidades que no tienen personalidad jurídica”, añadiendo que por ese motivo es que “Proto Pisani considera que la capacidad para ser parte es más amplía que la capacidad jurídica”(84).

Álvarez, Pérez, Rodríguez y Seoane, a su vez, consideran “si unos y otros conceptos sirven para cumplir esas similares funciones, lo cierto es que los de índole procesal son mucho más amplios que los sustantivos. La razón hay que encontrarla en el fundamental derecho a la tutela judicial efectiva y en la función garantista del derecho procesal, pues estos conceptos de capacidad en definitiva están determinando el ámbito, subjetivo en este caso, de dicho derecho fundamental y limitando la posibilidad de defender jurisdiccionalmente los derechos que el ordenamiento conceda. Es decir, estos conceptos son usados como instrumento para facilitar la mejor defensa de los derechos”(85). Gimeno no es extraño a esta concepción amplia de la capacidad para ser parte, al afirmar “Tal y como se ha avanzado, la capacidad para ser parte se corresponde con la capacidad jurídica del derecho civil (artículos 29, 30 y 35; STS 408/2005, sección 1, del 20 de mayo – RJ 2005/6286-) y, desde luego asiste a todos sujetos de derecho: tanto a las personas físicas, cuanto a las jurídicas (artículo 6.1.1-3 LEC). Sin embargo, no se identifica absolutamente con ella (STS del 21 de febrero de 1997 -1997/1906-), ya que, debido a la circunstancia de que de un lado dicha capacidad para ser parte lo que otorga a los sujetos del derecho es el ejercicio del derecho fundamental de acción o a la tutela judicial efectiva (83)

(84)

(85)

RAMOS MÉNDEZ, Francisco. La sucesión procesal. Estudio de los cambios de parte en el proceso. Barcelona: Editorial Hispano-Europea, 1974; p. 127. PRIORI POSADA, Giovanni. “La capacidad en el proceso civil”. En: Revista Derecho & Sociedad. Asociación civil. Editada por los estudiantes de derecho de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Perú. N° 38. Lima, 2012; p. 46. Ibídem.

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y el no menor derecho fundamental de defensa; y de otro, a que el propio artículo 24.1 CE prohíbe todo género de indefensión material, la capacidad para ser parte ha de ser más amplia, permitiendo el libre acceso, no solo a toda persona física y jurídica legalmente constituida, sino también a los patrimonios autónomos, organizaciones de personas y entes jurídicos que, aunque no tengan plena capacidad jurídica, se ven obligados a impetrar a través del proceso, el auxilio de los tribunales o puedan sufrir los efectos de una sentencia. Por esta razón, el artículo 6 LEC les confiere a todos ellos dicha capacidad para comparecer en el proceso y deducir una pretensión u oponerse a ella” (86). Casassa, de manera similar, señala: “Formulado que ha sido el concepto de capacidad para ser parte, debemos de entender que el legislador no puede ser restrictivo al momento de conceder la capacidad para ser parte, puesto que, de incurrir en dicho error, estaría negando la posibilidad de acceso a la justicia para solicitar el reconocimiento de unos derechos que el propio derecho material reconoce”(87).

Lo que debe quedar claro es que las categorías o conceptos procesales, con mayor razón el de capacidad para ser parte por su sustrato constitucional (supra 4, parte in fine), no pueden desconectarse de los diversos casos concretos que viven en la realidad social, debiendo ser leídos a la luz del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Es que ahí donde exista una situación jurídica subjetiva reconocida por el ordenamiento jurídico, independientemente que no se sepa a ciencia cierta si su titular llega a ser o no un verdadero sujeto de derecho se debe imponer como un derecho fundamental y a la vez como un principio de aquél, que este, nos referimos al titular, pueda acceder a los órganos jurisdiccionales para una oportuna, adecuada y eficaz protección de los derechos llevados al proceso. Con esta noblísima finalidad, se encuentra emparentada la capacidad para ser parte o simplemente “parte” o “sujeto de derecho procesal”. La capacidad para ser parte, esto es la condición de sujeto de derecho procesal, a despecho de la tesis procesal imperante sobre esta figura y que ya ha sido abordada, se encuentra regulada en el artículo 57 del Código Procesal Civil, pero bajo la denominación errada de parte material (es decir, el sujeto de la relación jurídica material). Así, de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico, tienen capacidad para ser parte o ser sujetos de derecho procesal, todos los sujetos descritos en punto 2.1 de este trabajo; enfatizando a modo de redundancia que, también tienen esta condición los órganos constitucionales autónomos (por ejemplo, el Consejo Nacional de la Magistratura, Contraloría General de la República, etc.) que no dejan de ser personas jurídicas de derecho público y que ya fueron descritos, las diversas (86)

(87)

GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Civil. I. El proceso de declaración. Parte general. Madrid: Colex, 2da. edición, 2007; pp. 101 y 102. CASASSA CASANOVA, Sergio. Óp. cit.; pp. 45 y 46.

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dependencias del Estado (verbigracia Municipalidades, etc.), los patrimonios autónomos, y bajo la concepción amplia de esta categoría, también “cualquier otra entidad que no tenga personalidad jurídica”. 4.2. La capacidad procesal o de actuación procesal Llegado a este punto y haciendo uso de los conceptos jurídicos fundamentales o lógicos jurídicos (supra, cita 3), diremos que la capacidad procesal(88), llamada también capacidad para comparecer en juicio o de obrar procesal o de actuación procesal o legitimatio ad processum, es la “aptitud” del “sujeto de derecho procesal”, pero para actuar activa o pasivamente, en nombre propio, por cuenta ajena o a través de representante debidamente designado, las diversas situaciones jurídicas subjetivas procesales de ventaja o de desventaja reconocidas por el ordenamiento procesal. Repárese que este concepto al aludir a los términos en nombre propio, por cuenta ajena o a través de representante debidamente designado, lleva ínsita la idea que la única persona que puede poseer esta capacidad, es “aquella que puede disponer de los derechos que en el proceso se hacen valer o a aquella a quien la ley le haya facultado para ello” tal como lo prescribe expresamente el artículo 58 del Código Procesal Civil. Eso quiere decir que el propuesto por nosotros, no se riñe con los incontados conceptos brindados por la doctrina que casi unánimemente, con uno que otro matiz, entiende por esta capacidad a la “aptitud para realizar actos jurídicos procesales válidos”(89). Es que el realizar actos jurídicos procesales válidos, se compagina de manera perfecta con

(88)

(89)

“Otro ejemplo, ahora en terrenos del derecho procesal: ´capacidad procesal´ es un concepto lógico-jurídico por ser la aptitud de un ente para poder practicar un acto jurídico procesal de forma autónoma” (DIDIER JR., Fredie. Óp. cit.; p. 62). De manera especial, aunque no son los únicos, Montero, Gómez, Montón y Barona: “la capacidad procesal alude a la aptitud para realizar válidamente los actos procesales”, o “En sentido más moderno puede referirse a la capacidad para impetrar válidamente la tutela judicial” (MONTERO AROCA, Juan; GÓMEZ COLOMER, Juan Luis; MONTÓN REDONDO, Alberto; BARONA VILAR, Silvia. Derecho jurisdiccional II. Proceso civil. 13va edición. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004; p. 59); Nieva: “capacidad procesal es la aptitud para comparecer en el proceso y realizar válidamente actos de parte” (NIEVA FENOLL, Jordi. Derecho procesal II. Proceso civil. Madrid: Marcial Pons, 2015; p. 47); Fairen: “Es la capacidad para comparecer como parte, válidamente, en juicio” (FAIREN GUILLEN, Víctor. Doctrina general del derecho procesal. Hacia una teoría y ley procesal generales. Barcelona: Liberia Bosch, 1990; p. 286); Cavani: “aptitud para realizar actos procesales válidos y eficaces por uno mismo, es decir sin depender de ningún otro sujeto” (CAVANI BRAIN, Renzo. Óp. cit.; p. 2013); Monroy “es la aptitud para ejecutar actos procesales válidos por parte de los elementos activos de la relación jurídico procesal” (MONROY GÁLVEZ, Juan. La formación del proceso civil peruano. Escritos reunidos. 2da. edición aumentada. Lima: Palestra, 2004; p. 228), entre otros.

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la aptitud para actuar las diversas situaciones jurídicas subjetivas procesales de ventaja o de desventaja reconocidas por el ordenamiento procesal. Ello porque solo podrá efectuar esta actuación, la persona que pueda disponer de los derechos que en el proceso se hacen valer, lo que conlleva obviamente la validez de las diversas situaciones jurídicas subjetivas procesales que actúe o realice. Esta capacidad tiene como función primaria la protección de la parte capaz frente a una llevanza inadecuada del proceso, así como sirve también al interés institucional de la administración de justicia para una llevanza adecuada y responsable del proceso(90).

Un aspecto polémico que está en la esencia misma de la capacidad procesal, así como en su estrecha vinculación con la capacidad de obrar del derecho civil, es la forma como se adquiere: si con la simple mayoría de edad o alguna otra edad que las normas materiales dispongan o por disposición expresa de la norma procesal. Los que propugnan la primera tesis, optan por considerar de manera acrítica a la capacidad procesal como la mera capacidad de obrar civil proyectada al ámbito del derecho procesal, de ahí que se suela decir que entre ellas existe una relación de identidad sustancial. Para esta concepción, la capacidad procesal no tiene ninguna autonomía frente a su par, que es la capacidad de obrar civil. En cambio, los que abrazan la segunda, señalan que la capacidad procesal “es decidida y delimitada por la propia norma procesal”, caso contrario se “desconocería el discurrir propio de la ciencia procesal”(91) o que “la capacidad procesal la determina la propia norma procesal, siendo un concepto autónomo e inconfundible con la capacidad de derecho material”(92). Pienso que si bien es la norma procesal (o de naturaleza procesal) la que determina la capacidad procesal, más aun si en sustento de esta posición podemos afirmar que existen determinadas hipótesis expresas dentro de nuestro ordenamiento jurídico (artículos 407, 530, 533 y 557 del Código Civil; artículos 65, 85 y 99 del Código del Niño y del Adolescente y parte in fine del segundo párrafo del artículo 480 del Código Procesal Civil) donde se evidencia que en efecto se goza de capacidad procesal especial antelada (infra 4.2.2.1), sin que se cuente previamente con capacidad de obrar civil especial antelada; sin embargo, no se puede desconocer que desde antiguo la capacidad procesal se ha endilgado (90)

(91)

(92)

HESS, Burkhard; JAUERNING, Othman. Manual de Derecho Procesal Civil. Madrid: Marcial Pons, Traducción de Eduard Roig Molés, 30va. edición revisada, 2015; p. 136. MONROY GÁLVEZ, Juan. La formación del proceso civil peruano. Lima: Palestra, Escrito reunidos, 2da. edición aumentada, 2004; p. 228. CAVANI BRAIN, Renzo. Óp. cit.; p. 216.

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únicamente a aquellas personas que cuentan de manera antelada con capacidad de obrar civil, es decir, a raíz del goce de derechos civiles. Así lo reconoce, incluso, en forma expresa nuestro Código Procesal Civil al prescribir en el artículo 58: “Tienen capacidad para comparecer por sí a un proceso o para conferir representación designando apoderado judicial, las personas que ´pueden disponer de los derechos que en él se hacen valer´”; lo que importa admitir que este enunciado normativo condiciona la existencia de la capacidad procesal a la ´disposición de los derechos que en el proceso se hacen valer´, esto es cuando se tiene previamente capacidad de obrar.

Igual situación se presenta en los ordenamientos procesales como el español y el alemán que otorgan capacidad procesal solo a aquellas personas que tienen el ´pleno ejercicio de los derechos civiles´ (artículo 7.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) o a aquellas que ´pueden obligarse contractualmente por sí mismo´ (§ 52 ZPO); ergo que tienen capacidad de obrar. Entonces, argumentos como “desconocer el discurrir de la ciencia procesal” o que “se trate de un concepto autónomo e inconfundible porque lo determina la norma procesal”, si bien fortalecen la idea que es la norma procesal la que fija la capacidad procesal, pero no son apoyaturas sólidas para considerarla como “un concepto autónomo e inconfundible con la capacidad del derecho material”. Sobre todo, porque aquella no se puede construir aisladamente o a espaldas de la capacidad de obrar (esto no es autonomía, sino independencia), es más, como lo dijimos (supra 4), existen categorías, y esta es una de ellas, que tienen que edificarse necesariamente con materias primas del derecho civil.

Creo que la única posibilidad de aceptar la aludida “autonomía” e “inconfundibilidad” es a partir de los planos en los que cada una de estas capacidades juega. La capacidad procesal es una “aptitud” que hace a la validez de los actos procesales (plano procesal) y no así de los actos jurídicos (plano material), validez de estos últimos que depende de la capacidad de obrar civil. En tal sentido, son los diferentes planos del ordenamiento jurídico donde se proyecta la validez, los que permitirían aceptar la tan anhelada “autonomía” e “inconfundibilidad”. No en vano la doctrina ha sostenido que: “La capacidad procesal en consecuencia es la contraparte de la (ilimitada) capacidad de obrar del derecho privado”(93); o “la capacidad de actuar procesal es la otra cara de la plena capacidad de obrar y el derecho procesal se remite al derecho civil para su determinación”(94) o que: “Al igual que la correlación entre personalidad o capacidad jurídica y capacidad para ser parte o personalidad procesal, se (93) (94)

LEIBLE, Stefan. Proceso civil alemán. Bogotá: Biblioteca jurídica Dike, 2da. edición, 1998; p. 93. HESS, Burkhard; JAUERNING, Othman. Óp. cit.; p. 136.

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viene considerando existente, con plena lógica y justificación, una correlación entre capacidad de obrar y capacidad procesal o capacidad para comparecer en juicio”, “para obrar válidamente en el proceso, se necesita, no ya de subjetividad jurídica, sino la llamada capacidad de obrar”, “Parece lógico que las mismas razones que impiden a un sujeto jurídico a vender o donar, por sí mismo, válidamente, lo que es suyo, impidan que pueda, por sí mismo, realizar actos procesales válidos, comenzando por demandar o por acudir al proceso –también por sí mismo– en calidad de demandado” (95). Igual Liebman(96): “La capacidad de obrar consiste en el libre ejercicio de los propios derechos y, por consiguiente, en la capacidad para realizar actos jurídicos: a ella corresponde la capacidad procesal, o sea la capacidad de estar en juicio por sí”.

Sin perjuicio que esta disquisición teóricamente resulta interesante, lo cierto es que, para cualquiera de las dos tesis, como regla, se cuenta con capacidad procesal (sea general o especial antelada) cuando se tiene previamente capacidad de obrar igualmente general o especial antelada. Si esto es así (gozar de capacidad procesal cuando previamente se tiene capacidad de obrar), no queda más que aceptar que la primera “es el reflejo procesal de la capacidad de obrar en materia civil”(97)(98), obviamente sin soslayar las excepciones antes anotadas.

Decíamos que la capacidad de obrar civil, cuando se trata de personas naturales, era asignada en función a criterios antropológicos; en tanto que, a las personas jurídicas, se le atribuía en virtud de otros criterios, como el jurídico (supra 2.2).

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(96)

(97) (98)

DE LA OLIVA SANTOS, Andrés; DIEZ PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio; VEGAS TORRES, Jaime; BANACLOCHE PALAO, Julio. Óp. cit.; p. 85. LIEBMAN, Enrico Tulio. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: EJEA, Traducción de Santiago Sentís Melendo, 1980; p. 67. FAIREN GUILLEN, Víctor. Óp. cit.; p. 286. Posición diversa, aunque desde el ángulo de la distinta naturaleza de las situaciones jurídicas subjetivas que se hacen valer con estas dos capacidades y no así desde la óptica de la norma que la consagra, es la asumida por Priori y los autores citados por él (PROTO, CHIOVENDA, QUINTERO Y PRIETO), quien considera que “la capacidad procesal no se corresponde con la capacidad de obrar civil. Las condiciones establecidas en el derecho civil para poder desarrollar por sí mismo y válidamente las situaciones jurídicas privadas son absolutamente diferentes a aquellas que se exigen para desarrollar las actuaciones procesales que, como se ha dicho, son más bien de derecho público. En ese sentido, debe tenerse en consideración que los derechos regidos por el derecho civil son esencialmente dispositivos, pero no así las situaciones jurídicas procesales, por lo que el parámetro para poder considerar a alguien con capacidad procesal son diferentes para considerar a alguien con capacidad para obrar civil” (2012; p. 49). Sin desconocer que la naturaleza de las situaciones jurídicas del derecho civil son básicamente de carácter dispositivas o privadas y las del derecho procesal: públicas; empero, independientemente de esta obviedad, no debemos olvidar que ambas capacidades como regla se adquieren a la mayoría de edad, siendo que la material inclusive precede a la procesal.

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La capacidad procesal a partir del concepto lógico jurídica de la capacidad

A idéntica conclusión podemos arribar sobre la capacidad procesal tanto de las personas naturales como de las jurídicas respectivamente; enfatizando que las personas jurídicas por el solo hecho de ser sujetos de derecho procesal, ergo tener aptitud para asumir las diversas situaciones jurídicas subjetivas procesales que el ordenamiento procesal le reconoce, a fortiori deben poder también actuarlas. El problema que se presenta respecto de estas es cómo ejercer la capacidad procesal, pues se tratan de personas ideales, morales, o sea no físicas. Para solucionar aquel inconveniente, la doctrina civilista ha construido la teoría del órgano (orgánica); teoría que mutatis mutandi, proponemos también sea el sustento del ejercicio de aquella. El rol trascendente que juega la capacidad procesal para la validez y eficacia de las diversas actuaciones procesales, obliga a exigirla a todos los sujetos intervinientes en el proceso (peritos, testigos), incluido el juez, quien además debe tener competencia (atributo que le es muy propio solo y únicamente al órgano jurisdiccional). Así Monroy considera que esta aptitud es extensible a “todo sujeto procesal que pretende realizar un acto procesal”(99). Cavani de manera similar sostiene que esta exigencia no debe ser atribuible “solo a las partes, sino también a sus representantes e incluso a sus abogados”(100). Por lo demás, proponemos que la taxonomía (por su utilidad(101)) esbozada para la capacidad de obrar civil (general y especial antelada y pospuesta), sea compartida íntegramente por la capacidad procesal. Esto quiere decir que en materia procesal no existirá, a favor de los menores que estén en condiciones de ´formarse sus propios juicios´, capacidad procesal natural como contrapartida de la capacidad natural propia del derecho civil que si la tienen; fundamentalmente porque debido a la naturaleza de los actos a los que está referida, que son de contenido exclusivamente personal; como, por ejemplo, ejercer su objeción de conciencia o que tengan en cuenta sus opiniones o que gocen de libertad de tránsito (supra 2.3), estos son imposibles de poder ser tutelados desde el punto de vista jurisdiccional.

(99)

(100) (101)

MONROY GÁLVEZ, Juan. “La postulación del proceso hoy”. En: Temas de derecho procesal 2. 1ra. edición, Biblioteca de Derecho Procesal, N° 17. Lima: Communitas, 2017. p. 45. CAVANI BRAIN, Renzo. Óp. cit.; p. 213. “Los juristas creen que las clasificaciones constituyen la verdadera forma de agrupar las reglas y los fenómenos, en lugar de ver en ellas simples instrumentos para una mejor comprensión de estos (…). No se advierte que no tiene sentido refutar como ´falsa´ una clasificación –o sus resultados– y postular en su reemplazo otra ´verdadera´, como si se tratara de dos modos excluyentes de reproducir con palabras ciertos parcelamientos y subdivisiones que están en la ´naturaleza de las cosas´. Las clasificaciones no son ni verdaderas ni falsas, son serviciales o inútiles; sus ventajas o desventajas están supeditadas al interés que guía a quien las formula y a su fecundidad para presentar un campo de conocimiento de una manera más fácilmente comprensible o más rica en consecuencias prácticas deseables” (CARRIÓ, Genaro R. Notas sobre derecho y lenguaje. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 4ta edición corregida y aumentada, 1994; p. 99).

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Marco Carbajal

4.2.1. Capacidad procesal general Si la capacidad procesal “es el reflejo procesal de la capacidad de obrar en materia civil”, qué duda cabe, entonces, que la adquisición de la primera se produce a consecuencia de la asunción de la segunda. O sea, la capacidad de obrar civil se erige como un prius respecto de la capacidad procesal que vendría a ser un posterius.

Al no existir norma procesal que establezca expresamente cómo se adquiere aquella, se colige, como regla, que es generada de manera automática por la mayoría de edad (mayoridad, full age), salvo que se trate de una persona mayor de edad que ha sido declarada judicialmente interdicta, en cuyo caso no gozará de este tipo de capacidad procesal (supra 2.2.1). La característica de esta capacidad, al igual que la capacidad legal de obrar general, en cuanto a su extensión, es que es plena (vale para todos los posibles procesos a interponerse, así como para todo tipo de actos procesales a ser realizados al interior del proceso).

4.2.2. Capacidad procesal especial Como toda regla tiene su excepción, la capacidad procesal también puede ser adquirida a una edad menor o mayor a los 18 años. Para este conjunto de excepciones proponemos el nombre de capacidad procesal especial, la cual dependiendo de si es adquirida antes de los 18 años la llamaremos antelada, y si es posterior la denominaremos pospuesta.

Esta hipótesis de capacidad, como se verá (infra 4.2.2.1, 4.2.2.2), en atención a la amplitud de los posibles procesos a interponerse y los actos procesales a ser realizados, puede ser plena o semiplena. 4.2.2.1. Capacidad procesal especial antelada Es la adquirida antes de los 18 años, y puede ser plena o semiplena. Hess y Jauerning no se muestran partidarios de admitir que la capacidad procesal pueda recibir limitaciones o graduaciones en atención a su extensión. Sostienen que: “El derecho procesal no reconoce capacidades de actuar parciales o limitadas, como sí ocurre en el derecho civil (con la capacidad de obrar limitada de los §§ 106 y ss. BGB). La inseguridad jurídica que conlleva esas capacidades limitadas (vid. el § 107 BGB) no es compatible con la necesidad de situaciones claras propias del Derecho procesal: una parte, pues, es capaz de actuar en el proceso o no lo es, aunque sí es posible que la capacidad de obrar (y, con 140

La capacidad procesal a partir del concepto lógico jurídica de la capacidad

ella, la capacidad de actuar en el proceso) solo falte para una serie determinada de actuaciones”(102). Sin embargo, luego al convenir que: “Carecen también de capacidad para actuar en el proceso los menores con capacidad de obrar limitada (§ 106 del BGB), que no puedan actuar por sí mismos ni siquiera con la conformidad de su representante legal (como prevé para el derecho civil el § 107 del BGB). Pero en la medida en que el menor sea plenamente capaz para determinado tipo de actuaciones (§§ 112, 113 BGB), tiene también capacidad para actuar en procesos en tales ámbitos” o que: “Una persona sometida a tutela que se encuentra sometida a la necesidad de autorización del tutor es, en esa medida, una persona con capacidad de obrar limitada (§§ 1903 I 2 BGB). En consecuencia, carecerá por lo general de capacidad de actuar en el proceso, pero en la medida en que la persona tutelada pueda actuar sin necesidad de autorización del tutor, es capaz de obrar para esas actuaciones y, en consecuencia, capaz de actuar en el proceso”(103); estos autores admiten a través de un circunloquio, la existencia de hipótesis de capacidad procesal limitada o semiplena.

Ejemplo de capacidad procesal especial antelada plena, es la adquirida por los mayores de 16 años a consecuencia de haber contraído matrimonio o por haber obtenido título oficial que les autorice a ejercer una profesión u oficio (primer y segundo párrafo del artículo 46 del Código Civil); y decimos que es plena, además de irrevocable, porque esta capacidad procesal autoriza potencialmente a interponer cualquier tipo de proceso y a realizar toda clase de actos procesales, sin restricción alguna. En otras palabras, no está referida solo para asuntos de derecho de familia conforme erradamente se suele pensar(104). Y ejemplos, de capacidad procesal especial antelada semiplena, es la prevista en los incisos 2, 3 y 4 del artículo 46 del Código Civil, toda vez que permiten a los mayores de 14 años que tengan la condición de progenitores, a interponer demandas, pero solo respecto de las pretensiones descritas en los numerales anteriores(105); esto es, no podrían verbigracia, en virtud de este tipo de capacidad procesal especial, demandar desalojo por cualquiera

(102) (103) (103)

(104)

HESS, Burkhard; JAUERNING, Othman. Óp. cit.; p. 136. Ídem.; p. 137. En la línea de considerar a este supuesto de capacidad procesal como limitada para ´determinadas materias de familia´, se encuentra Franciskovic (FRANCISKOVIC INGUNZA, Beatriz. Óp. cit.; p. 283). “Así, una madre menor de 14 años puede demandar alimentos para su hijo, aun cuando sea incapaz absoluta desde la perspectiva del derecho civil, esto es, aunque no tenga capacidad de ejercicio y tampoco capacidad procesal para proponer otra pretensión que no sea la descrita” (MONROY GÁLVEZ, Juan. “La postulación del proceso hoy”. En: Temas de derecho procesal 2. N° 17. Lima: Communitas, 1ra. edición, Biblioteca de Derecho Procesal, 2017; pp. 45-46).

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de las causales previstas en el ordenamiento jurídico vigente o cumplimiento de contrato, ni ninguna otra pretensión no prevista en los indicados incisos. A esta misma modalidad de capacidad, pertenecen los artículos 407, 530 y 557 del Código Civil, artículos 65 y 99 del Código del Niño y del Adolescente (106) y artículo 8.1 de la Ley Procesal del Trabajo(107). Priori, en una posición que comparto, a partir de lo dispuesto por el artículo 1358 del Código Civil que permite a los menores no privados de discernimiento ´celebrar todo tipo de contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria´, concluye, sin que exista norma alguna que lo autorice, que estos se encuentran habilitados para poder demandar conforme a lo prescrito por el artículo 58 del Código Procesal Civil, respecto a los derechos que surjan de aquellos contratos(108). Este caso sería una hipótesis más de esta modalidad de capacidad procesal que estamos tratando. Otros supuestos de capacidad procesal especial antelada y semiplena (limitada) pero esta vez no tanto para que el menor de edad pueda demandar pretensiones, sino fundamentalmente para actuar determinados actos procesales, como ser oído por el juez, son las previstas en el artículo 533 del Código Civil, artículo 85 del Código del Niño y del Adolescente(109) y artículo 480 segundo párrafo del Código Procesal Civil. Allí, donde encontremos una norma que autorice a un menor a interponer una determinada pretensión o a realizar un determinado acto procesal, nos encontraremos frente a un supuesto de capacidad procesal especial antelada y semiplena.

4.2.2.2. Capacidad procesal especial pospuesta Comprender cuándo surge esta capacidad no es difícil, pues debe entenderse desde el término mismo ‘pospuesta’, que se la adquiere pasados los 18 años, precisando que por (105)

(106)

(107) (108)

En contra de esta posición, se encuentra Varsi para quien los artículos del Código Civil y del Niño y del Adolescente antes glosados, son ejemplos de capacidades –entiéndase de obrar civil– especiales (VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Óp. cit.; p. 871). “El artículo 8.1 de la NLPT presenta una modificación sustancial a la legislación procesal peruana, que constituye una innovación trascendental en aras de favorecer el derecho fundamental de los menores de edad al acceso a los órganos jurisdiccionales en tutela de sus derechos. En este sentido, la mencionada norma otorga capacidad procesal a los menores de edad, quienes pueden comparecer en un proceso sin la necesidad de contar con representante legal” (PRIORI POSADA, Giovanni F.; CARRILLO TEJADA, Santiago; GLAVE MAVILA, Carlos; PEREZ-PRIETO DE LAS CASAS, Roberto; SOTERO GARZÓN, Martín. Comentarios a la nueva ley procesal del trabajo. Lima: Ara editores, 2011; p. 90). PRIORI POSADA, Giovanni. Óp. cit.; p. 50. Para Varsi, los dos artículos citados (533 y 85), no constituyen supuestos de capacidad procesal especial, sino de capacidades –léase de obrar civil– especiales (VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Óp. cit.; p. 871).

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La capacidad procesal a partir del concepto lógico jurídica de la capacidad

su extensión es semiplena, al encontrarse limitada solo y únicamente para determinadas pretensiones. El inciso 2 del artículo 378 del Código Civil prescribe que para adoptar a un menor, el adoptante debe tener como edad mínima: la sumatoria de la suya y la del propio menor; entonces, las pretensiones que emerjan de este acto jurídico, van a poder ser demandadas solo después de la celebración del mismo, lo que importa aceptar que en estos casos la capacidad procesal para recurrir al órgano jurisdiccional, recién podrá ser ejercida más allá de los 18 años, esto es a partir de la edad antes requerida (producto de la sumatoria).

5. Conclusiones El estudio de la capacidad para ser parte (o simplemente sujeto de derecho procesal) y de la capacidad procesal, no pueden ser analizadas solo y únicamente desde la vera del derecho procesal. Su autonomía (que no es independencia y menos indiferencia), pero sobre todo su carácter de instrumental respecto del derecho material, obliga a que sus instituciones (en este caso: capacidad para ser parte y capacidad procesal) tengan que ser abordadas necesariamente no solo a la luz del derecho material que debe proteger (para evitar incongruencias entre el derecho tutelado y el instrumento destinado a su tutela), sino muchas veces con insumos propios del derecho protegido (derecho civil).

La capacidad para ser parte (sujeto de derecho procesal) si bien se identifica con la capacidad de goce (sujeto de derecho), es una figura de más amplio espectro, sobre todo porque al tener sustrato constitucional (derecho a la dignidad y a la tutela jurisdiccional efectiva), se encuentra comprometida con la finalidad de permitir un mayor acceso a los órganos jurisdiccionales para una oportuna, adecuada y eficaz protección de los derechos llevados al proceso. Por su parte la capacidad procesal (sea la general o la especial antelada o pospuesta), sin confundirla con la capacidad de obrar pues los planos donde proyectan su validez son diferentes (plano procesal y material respectivamente), como regla, salvo algunas excepciones ya referidas, requiere como presupuesto la existencia de esta última (también general o especial antelada o pospuesta). Finalmente, la capacidad procesal presupone la capacidad para ser parte, más no así a la inversa, es decir, se puede tener capacidad para ser parte, pero no gozar de capacidad procesal. En este caso, el incapaz no podrá acceder por sí mismo a los tribunales, pero eso no le impide que lo pueda hacer por medio de su representante.

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Reflexiones en torno a la regulación de excepciones de oscuridad y ambigüedad en el modo de proponer la demanda(*) Manuel Enrique Valverde Gonzáles(**)

Exceptionem objiciens non videtur de intentioneadversariiconfiteri.

(Quien opone excepciones dilatorias, no confiesa por eso la justicia de la demanda)

Sumilla A través de este artículo el autor comenta e invita a reflexionar acerca de la regulación de las excepciones procesales presentes en el artículo 446 inciso 4 del Código Procesal Civil, específicamente las de oscuridad y ambigüedad en el modo de proponer una demanda. Para lo cual analiza las excepciones procesales en conjunto con el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, presente tanto en la Constitución Política del Perú como en el Título Preliminar del Código Procesal Civil.

Palabras Clave Excepciones procesales – Excepción de oscuridad – Excepción de ambigüedad – Presupuestos procesales – Requisitos de la demanda

(*) (**)

Este artículo fue recibido el 4 de abril del 2018 y su publicación fue aprobada el 11 de junio del 2018. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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Manuel Enrique Valverde Gonzáles

1. Introducción Previamente a reflexionar sobre unas de las excepciones procesales reguladas en nuestro Código Procesal Civil (en adelante CPC), conviene esbozar un marco general sobre el ejercicio de la acción, conceptuada esta como un medio para solicitar la tutela jurisdiccional efectiva. Garantía constitucional que resulta de aplicación válida tanto para la parte demandante como para la parte emplazada, pues se entiende que ambas deben de estar en un mismo plano de igualdad de armas para poder ejercer las defensas de sus respectivos derechos, sea en vía de acción como en vía de reacción. En ese sentido, consideramos que la tutela jurisdiccional efectiva que consagra tanto nuestra Constitución Política como el CPC no solo concierne única y exclusivamente a quien incoa un proceso, sino también, y con tanta o mayor razón, a la parte accionada en un proceso civil o cualquier otro que intervenga en el proceso. Defensa que, sin duda, se deberá ejercer dentro de los cánones legales predeterminados.

Bajo ese contexto, será un proceso viciado si no se le otorga, a quien ocupa la situación jurídica de demandado, el derecho de discutir la pretensión dirigida en su contra. Ese derecho a debatir la pretensión encaminada en contra suya se debe traducir, por ejemplo, en el derecho a acreditar la insustentabilidad de las afirmaciones del accionante, de impugnar las decisiones judiciales que considere le causan agravio o, en todo caso, que estas no expresen o contengan un hecho cierto. Esta defensa, se denomina derecho de contradicción que, al decir de la doctrina procesal, es idéntico al derecho de acción, solamente diferenciándose de este último porque no comparte las cualidades de ser libre ni autónomo, sino que depende de que previamente alguien inicie un proceso para que recién nazca este derecho de contradicción, siendo igual en todas sus demás características. A la obligación jurídica del Estado de prestar la actividad jurisdiccional al demandante, corresponde, por otro lado, un derecho individual del demandado para que se le conceda dicha prestación. Por la contradicción, el demandando tiene derecho a pretender y el Estado, mediante el órgano jurisdiccional competente, a conceder la prestación jurisdiccional.

El derecho de contradicción, que en nuestro medio jurídico se puede plantear no solo con la contestación sino, también, con la reconvención, no es sino una modalidad del derecho de acción y se le otorga al demandado para que, mediante el proceso y por una sentencia, se decida su pretensión(1). (1)

MONROY CABRA, Marco Gerardo, Principios de Derecho Procesal Civil. Bogotá: Temis, 3era. edición, 1988; p. 161.

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Reflexiones en torno a la regulación de excepciones de oscuridad y ambigüedad ...

Lo dicho tiene ligazón con el denominado principio del contradictorio que, en palabras del inolvidable procesalista Enrico Tullio Liebman, se relaciona con el hecho de que el juez no puede proceder ni juzgar sin haber llamado previamente ante sí a todas las partes para escuchar sus razones (audiatur et altera pars). Es una elemental exigencia de justicia dar a todas las partes la ocasión y la posibilidad de defenderse antes de que el juez pronuncie su juicio. Naturalmente, la parte convocada es libre de hacer o no hacer uso de esa oportunidad que se le ofrece de hacerse escuchar por el juez. El punto basilar es que se le dé esa oportunidad de contradecir; cosa distinta es que el accionado decida hacer o no uso de esa oportunidad.

El principio imprime a todo el procedimiento una estructura contradictoria, en cuanto el juez procede frente a todas las partes y estas deben poder asistir a su desarrollo y defender y probar sus razones en condiciones de igualdad. Son estas, como otras tantas, garantías del pronunciamiento de una decisión lo más posiblemente fundada en derecho y justifica aquella particular inmutabilidad que es una característica exclusiva de los actos jurisdiccionales, autoridad de cosa juzgada, limitada naturalmente solo a las partes y solo al objeto del juicio(2). (2)

LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil. (Santiago Sentís Melendo). Buenos Aires: EJEA, 1980; p.8 En igual sentido se pronunciaba Calamandrei cuando señalaba que todo proceso, para constituirse, necesita por lo menos de dos partes: la que invoca la providencia del juez, y aquella contra la cual se invoca dicha providencia. Las partes, por consiguiente, no se encuentran en el proceso en idéntica posición: el principio de igualdad de las partes no puede destruir esta diversidad de posición inicial, proveniente del hecho de que la invocación al juez provenga, no de las dos partes a la vez, sino de una sola de ellas, que, mediante la proposición de la demanda, toma voluntariamente la iniciativa del proceso contra la otra parte, que sin su voluntad se encuentra envuelta en la relación procesal y constreñida a sufrir sus efectos. Hay, pues, en todo caso, entre las partes del proceso, una relación de necesaria reciprocidad: un sujeto activo y un sujeto pasivo: una parte que ataca, y otra que resiste. En el proceso de cognición, esos dos sujetos se denominan, respectivamente, actor y demandado (actor y reus del proceso romano: la expresión conventus es de la baja latinidad, e indica etimológicamente la parte que es invitada por el actor a comparecer con él, venire cum, ante el juez). Pero las denominaciones varían según los tipos y fases del procedimiento. Esta diferente posición inicial de las partes, proveniente del hecho de que una acciona y la otra soporta, puede tener otras consecuencias en el curso del proceso: la posición de actor implica, por lo común, mayores cargas (por ejemplo: a los efectos de la competencia, actor sequiturforumrei; a los efectos de la carga de la prueba, es el actor quien tiene que probar primeramente los hechos constitutivos del derecho que afirma), pero, por otra parte, la posición de demandado implica la desventaja táctica que ofrece siempre la defensiva respecto de la ofensiva: si, por ejemplo, el actor ha propuesto una acción de condena, el riesgo de ser condenado incumbe únicamente al demandado, que tiene que luchar, no para obtener la condena del adversario, sino para evitar la suya propia. Sin embargo, también el equilibrio táctico inicial puede establecerse mediante la reconvención, con la cual el demandado, atacado por el actor, en vez de mantenerse a la defensiva, pasa a su vez al contraataque: frente a la demanda del actor propuesta contra el demandado, este, convirtiéndose en actor a su vez, propone en el mismo proceso una demanda contra el actor originario, que, en relación con esta demanda propuesta contra él, asume, a su vez, la posición

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El derecho a la defensa puede manifestarse de tres maneras, que no son excluyentes entre sí, pudiendo ejercerse de consuno o separadamente: a) Defensa de fondo: Referida a los argumentos que vaya a esgrimir la parte emplazada para desvirtuar las afirmaciones de su contraria; estos alegatos están ligados al tema de fondo, como cuando se aduce que el accionante no tiene derecho a que se satisfaga la pretensión que sostiene en su demanda. b) Defensa previa: Consiste en el cuestionamiento que el accionado hace con relación a la oportunidad en que se ha iniciado el proceso, y que tiene que ver con que el demandante haya estado obligado a realizar actos previos a la interposición de su demanda. El clásico ejemplo es el Beneficio de Inventario o el Beneficio de Excusión a los que hace referencia el artículo 455 del CPC(3). c) Defensa de forma: Esta última es la que nos interesa por referirse a las excepciones procesales que pueden plantearse por la parte demandada con el objeto de impedir la prosecución del proceso, ya sea dilatándolo, para que sean subsanadas las omisiones detectadas, o cortándolo definitivamente ante la posibilidad de su amparo(4).

En esa misma línea de análisis, para efectos didácticos, resulta pertinente hacer alusión a lo que comúnmente denominamos los presupuestos procesales y las condiciones de la acción)(5), así como a los elementos que configuran la pretensión. Con relación a los primeros, los presupuestos procesales serían: (i) La Competencia(6); (ii)

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de demandado. Así, las posiciones iniciales se invierten, y ambas partes aparecen a la vez, según se trate de la demanda principal o de la reconvencional, como atacantes o atacadas. CALAMANDREI, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil. (Santiago Sentís Melendo). Buenos Aires: Librería El Foro, Volumen II, 2002; pp. 303-305. Para el tema de las excepciones materiales, véase MIRANDA VÁZQUEZ, Carlos. Las excepciones materiales en el proceso civil. Barcelona: Bosch, 2016. Para el estudio que sobre las diversas acepciones le da al vocablo “excepciones”, véase TORRES AGUILAR, Manuel. “La excepción dilatoria en el derecho procesal (siglos XVI-XVII)”. En: Cuadernos de Historia del Derecho, Universidad Complutense. N° 20. Madrid, 2013; pp. 191 y ss.; CALAMANDREI, Op. Cit., vol. I, pp. 355 y 356; COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Depalma, 3era. edición, reimpresión inalterada,1977; pp. 89-90; también BOULIN, Alejandro. “El impedimento de incompetencia. Algunos aspectos de la declaración de incompetencia”. En: Revista de Derecho Procesal Defensas y Excepciones-I, N° 2. Buenos Aires, 2003; pp. 64 y ss. CHIOVENDA, Giussepe. Principios de derecho Procesal Civil. Madrid: Reus, Tomo I. Trad. José Casáis y Santaló, 1922; pp. 114-115. Que a decir de Liebman, entre los numerosos órganos de la autoridad judicial ordinaria, a los que la función jurisdiccional está conferida según las reglas y con las limitaciones que impone la ley; el ejercicio de la función jurisdiccional está distribuido en modo tal que cada uno tenga de ella una fracción, una parte, que constituye su competencia, en cuyo ámbito, y no fuera de él, puede ejercitar sus funciones. Se dice por eso que la competencia es la cantidad de jurisdicción asignada en ejercicio a cada órgano, o sea la “medida de la jurisdicción”. Esto es, la misma determina, para cada órgano singular, en qué casos, respecto de qué controversias, el mismo tiene el poder de proveer y correlativamente delimita en abstracto del grupo de

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La Capacidad procesal(7) (o legitimatio ad processum), consiste en el libre ejercicio de los propios derechos y, por consiguiente, en la capacidad de realizar actos jurídicos y por ende procesales); y (iii) Requisitos de la demanda: Son los que la ley procesal señala como exigencias esenciales para presentar el escrito de demanda, que vienen regulados en el artículo 424 del CPC. Este último presupuesto procesal es el que tiene directa relación con la excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda, que será materia de nuestras reflexiones más adelante.

(7)

controversias que le son atribuidas. LIEBMAN. Óp. cit.; pp. 41-42. Igualmente, Calamandrei anota que: “La competencia es, pues, ante todo, una determinación de los poderes jurisdiccionales de cada uno de los jueces; pero, como esa limitación de poderes se manifiesta prácticamente en una limitación de las causas sobre las cuales puede ejercerlos cada juez, el concepto de competencia se desplaza así, por un fenómeno de metonimia: de medida subjetiva de los poderes del órgano judicial, pasa a ser entendida, prácticamente, como medida objetiva de la materia sobre la cual está llamado en concreto a proveer el órgano judicial, entendiéndose de este modo por competencia de un juez el conjunto de causas sobre las cuales puede él ejercer, según ley, su fracción de jurisdicción”. CALAMANDREI. Volumen II. Óp. cit.; p. 137. Por su lado Couture menciona que: “Hasta el siglo XIX los conceptos de jurisdicción y competencia aparecen como sinónimos. Indistintamente se alude a la falta de jurisdicción como falta de competencia en sentido material, o en sentido territorial, o aún para referirse a la función. Pleonásticamente se llega a hablar de incompetencia de jurisdicción. En el siglo XX, por regla general, se ha superado este equívoco, pero quedan abundantes residuos en la legislación y en el leguaje forense. La competencia es una mediada de jurisdicción. Todos los jueces tienen jurisdicción; pero no todos tienen competencia para conocer en un determinado asunto. Un juez competente es, al mismo tiempo, juez con jurisdicción; pero un juez incompetente es un juez con jurisdicción y sin competencia. La competencia es el fragmento de jurisdicción atribuido a un juez. La relación entre la jurisdicción y la competencia es la relación que existe entre el todo y la parte. La jurisdicción es el todo; la competencia es la parte: Un fragmento de la jurisdicción. La competencia es la potestad de jurisdicción para una parte del sector jurídico: aquel específicamente asignado al conocimiento de determinado órgano jurisdiccional. En todo aquello que no le ha sido atribuido, un juez, aunque sigue teniendo jurisdicción, es incompetente”. COUTURE. Óp. cit.; pp. 28-29. Al respecto, en cuanto a la distinción que se debe hacer entre esta institución y la Legitimación para Obrar, Calamandrei señalaba que: “Hay que recordar también, para evitar igualmente las desorientaciones conceptuales a que pueden dar lugar las confusiones terminológicas, que la capacidad procesal de que hasta ahora hemos hablado, y que hay quien llama también legitimación procesal (legitimatio ad processum) no tiene nada que ver, pese a la similitud de las palabras, con la legitimación para accionar y para contradecir (legitimatio ad causam). Mientras la legitimación ad causam es un requisito de la acción en sentido concreto que el derecho sustancial regula caso por caso en función de una determinada causa, esto es, de aquella determinada relación controvertida de que se discute en aquel proceso, la capacidad procesal, o legitimación ad processum, es un requisito que atañe al proceso en general, y cuya falta hace sentir sus efectos sobre la relación procesal, independientemente de toda referencia a la relación sustancial controvertida. La indagación acerca de la capacidad procesal es, naturalmente, preliminar (como la indagación sobre cualquier otro “presupuesto procesal”) a la indagación acerca de la legitimación ad causam (que atañe al fondo): si la parte en causa no tiene la capacidad procesal, el proceso no es regular, y el juez no puede entrar a examinar si la parte tiene razón en el fondo, ni, por tanto, si está ella, en el fondo, concretamente legitimada para hacer valer el derecho controvertido; y viceversa, aunque la parte sea procesalmente capaz, puede ocurrir que en el fondo resulte que carezca ella de legitimación para hacer valer aquel derecho, y que, por tanto, su demanda sea rechazada por tal defecto en el fondo”. CALAMANDREI, Volumen II. Óp. cit.; p. 375.

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Por el lado de las condiciones de la acción se consideran las siguientes: (i) Voluntad de la ley o amparo legal (o caso justiciable), que se refiere a la necesidad que toda pretensión procesal tenga sustento en un derecho que, a su vez, tenga apoyo en el ordenamiento jurídico; (ii) Interés para obrar o interés procesal; con la que se entiende que una parte tendrá interés para obrar cuando su presencia en el proceso se deba a una ineludible necesidad de recurrir ante el órgano jurisdiccional para reclamar un derecho que cree le asiste, en defecto de haber agotado todas aquellas otras posibilidades que el ordenamiento jurídico le franquea para hacer efectivo su interés. Esto es, que no exista otra manera de solucionar el conflicto de intereses que se ha originado sino es a través de la actuación del órgano jurisdiccional(8). Y finalmente la (iii) Legitimación para obrar, también denominada legitimatio ad causam, que es aquella que se da cuando las partes materiales, que conforman una relación jurídica sustantiva, lo son también de la relación jurídica procesal. Se conceptúa a la legitimación para obrar como la cualidad que corresponde a los sujetos de la relación jurídica sustancial, cuando esta última sea deducida en juicio, para ser parte activa y pasiva, pues solo cuando estas personas figuren como partes en el proceso, la pretensión procesal podrá ser examinada en cuanto al fondo(9). Justamente, la forma de plantear la pretensión va relacionada con la excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda(10) que es el propósito del presente comentario.

En cuanto atañe a la pretensión, se refiere al pedido concreto y específico realizado por una de las partes en el proceso para obtener un determinado pronunciamiento jurisdiccional dirigido a la satisfacción de tal solicitud. El hecho de aludir a partes en el proceso nos lleva a ubicar, por un lado, al demandante y, en el lado contrario, al demandado; en tanto que al referirnos a la específica solicitud, nos conduce a mencionar los elementos objetivos de la pretensión: (i) El objeto, denominado también petitum y (ii) El título o causa petendi. La pretensión debe tener basamento jurídico; esto es, debe invocarse un derecho subjetivo que sustente el reclamo; por lo que debe sustentarse en ciertos hechos, cuya acreditación o desacreditación posterior se dará durante la actividad probatoria, lo que permitirá que la pretensión contenida en la demanda sea declarada fundada o desestimada. Esta cuestión fáctica se vincula a los fundamentos de hecho de la demanda; por lo que, estos (8)

(9) (10)

Como ejemplo de ello tenemos la inconstitucional exigencia de la conciliación prejudicial, que de no realizarse previamente es causa de improcedencia de la demanda por ausencia de interés para obrar, tal cual lo regula el artículo 6 de la Ley N° 26872. CALAMANDREI, Volumen I. Óp. cit.; pp. 261 y ss. En cuanto concierne a la variedad de definiciones que sobre la acción y pretensión se dan, resulta pertinente remitirnos a la obra de ARIANO DEHO, Eugenia: “Prescripción, ‘cuestiones’ declarables de oficio y cosa juzgada” en su libro Problemas del proceso civil. Lima: Jurista editores, 2003; pp. 111-112.

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dos elementos de la pretensión procesal, los fundamentos de derecho y, de hecho, conjuntamente, se denominan causa petendi, iuris petitum o iuris petitio. La causa petendi está formada por el conjunto de hechos esenciales contemplados en la situación de ventaja objetiva que sirven de base a la obtención de las consecuencias jurídicas pretendidas por la parte en el proceso en un determinado momento en el tiempo y espacio(11).

En suma, la pretensión procesal tiene un elemento central que es el pedido concreto; es decir, aquello que en el campo de la realidad es lo que el accionante quiere que sea mediante una declaración del órgano jurisdiccional. Este elemento es denominado petitorio petitum.

2. De las excepciones en general Como ya anticipáramos líneas antes, es intención nuestra reflexionar sobre el trámite en la proposición de las excepciones de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda. Sabido es por todos que la materia de las excepciones ha sido objeto de análisis desde antiguo. Por ello, sin pretender remontarnos a las lejanas épocas del Derecho Romano, conviene atisbar un poco en nuestra tradición hispana, cuyos tratadistas fueron acuciosos en tratar las defensas que podía esgrimir el demandado en la protección de sus intereses cuando era emplazado con una demanda. Ahora bien, nuestros cuerpos procesales republicanos, con mayores o menores diferencias, en cuanto a su enumeración, han regulado las excepciones procesales. Por ejemplo, el anterior Código de Procedimientos Civiles de 1912 clasificaba las excepciones en dilatorias y perentorias, cuyas mismas denominaciones ya nos dan una clara idea de sus fines en el proceso(12). En ese sentido, tanto en el citado cuerpo procesal como en nuestro actual CPC, se ha dado por sentada la idea que las excepciones procesales están dirigidas solo a cuestionar los aspectos formales de la relación procesal(13). (11)

(12)

(13)

GUIMARAES RIBEIRO, Darci. La pretensión procesal y la tutela judicial efectiva., Barcelona: Bosch, 2004; p. 148. En opinión de Eugenia Ariano la distinción entre excepciones dilatorias y perentorias ha desaparecido en los derechos modernos. ARIANO. Óp. cit.; p. 103. No obstante, ello, en el proyecto elaborado por el grupo de trabajo encargado de proponer mejoras al Código Procesal Civil, se hace alusión a las excepciones dilatorias y perentorias, tal cual se constata del proyectado artículo 450, cuyo texto ha sido publicado por Resolución Ministerial N° 070-2018-JUS, del 5 de marzo de 2018; empero, no se indica cuáles de ellas, que están contendidas en el catálogo del artículo 446 propuesto, son de una u otra naturaleza o clase. Ariano discrepa de esta posición, señalando que, por ejemplo, la prescripción no ataca a una formalidad procesal sino a la pretensión misma. ARIANO. Óp. cit.; pp. 111 y ss.

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Al respecto, el procesalista indiano Juan de Hevia Bolaños, al tratar sobre las clases de excepciones, indicaba que: “Excepciones dilatorias son las que dilatan, y difieren la causa, impidiendo su ingreso, y prosecución; pero no la extinguen, acaban, ni rematan del todo, como lo dice una ley de Partida. De lo dicho se sigue ser excepción dilatoria la incompetencia de jurisdicción, litis pendencia, declinatoria del Juez en la causa y todas las demás que a su persona tocaren para excluirle del conocimiento de ella, como consta de una ley de Partida y otra de la Recopilación.

Síguese asimismo ser excepción dilatoria que toca a la persona de la parte, por no serlo legítima para aparecer en juicio en la causa, respeto de los defectos, y casos porque no lo puede hacer; y lo mismo se entiende de su Procurador, como consta de una ley de Partida. Asimismo de lo dicho, se sigue ser excepción dilatoria la del incierto, u obscuro libelo de la demanda, o pedir antes del tiempo que se debía, o como no se debía, como está definido en el derecho civil y real”(14).

Igualmente, cuando se ocupa de las excepciones perentorias, las define como: “Excepción es la exclusión de la acción, y defensión es la repulsa de la intención del Actor, como lo dice Diego Pérez. Y las excepciones, y defensiones peremptorias son las que del todo extinguen el derecho, e intención del Acto, con que se fenece la causa y así no la dilatan, ni difieren, ni impiden su ingreso; sino que se van tratando con el pleyto principal, y con él se determinan en la definitiva, como consta de unas leyes de Partida, explicadas por Gregorio López.

Aunque las excepciones dilatorias, y que se pueden poner por tales para impedir el ingreso del pleyto, se han de poner antes de la contestación, y en su término, y no después; empero después de ella, y de él se pueden también poner por perentorias, no para impedir el ingreso, sino para tratarse de ellas con pleyto principal, y determinarse con él en definitiva, como las demás peremptorias, y en su término (…), salvo la declinatoria del Juez, cuya jurisdicción ya estaba prorrogada por tenerla voluntaria…”(15).

(14)

(15)

DE HEVIA BOLAÑOS, Juan. Curia Philípica. Valladolid: Lex Nova, Edición facsimilar de 1792. Tomo II,1989; pp. 69-70. Ídem.; p. 74.

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Sobre la institución jurídica de las excepciones procesales también se ocuparon otros autores(16) posteriores a De Hevia Bolaños, conviniendo referir a uno en especial, como es Joaquín Escriche, quien nos dice que la excepción dilatoria: “…no tiene por objeto destruir la acción del actor, sino solo retardar la entrada en el juicio...”, en tanto que la excepción perentoria o perpetua es “la que destruye o enerva la acción principal y acaba el litigio”. No obstante ello, también consigna otra excepción, denominada declinatoria, por la cual “el demandado declina la jurisdicción del juez ante quien ha sido citado, pidiéndole que se inhiba y abstenga del conocimiento de la causa, o porque no es juez competente para él, o porque se halla pendiente en otro juzgado, y que mande el actor acudir al juez tal o tal que es a quien corresponde entender en el asunto que se trata”(17).

Nuestro Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852 regulaba las excepciones en sus artículos 615 a 638, clasificándolas en declinatorias, dilatorias y perentorias conforme se ve del artículo 616. Estipulaba, además, que las declinatorias tenían por objeto remitir el conocimiento de la causa a distinto juez –recuérdese en este punto lo definido por Escriche líneas arriba–, del que empezó a intervenir en ella; las dilatorias suspender y dilatar el curso del litigio, en tanto que las perentorias a extinguir el juicio o acción. Enumeraba como declinatorias: (i) la incompetencia del fuero, (ii) pleito pendiente y (iii) el impedimento del juez. La excepción declinatoria, decía el artículo 622, tiene lugar en cualquiera de los casos señalados en el título del fuero competente y debe deducirse ante el juez que intenta conocer la causa. Para dicho Código, las excepciones dilatorias(18) más comunes eran, de acuerdo con el (16)

(17)

(18)

Vid. CONDE DE LA CAÑADA. Instituciones prácticas de los juicios civiles, así ordinarios como extraordinarios, en todos sus trámites, según que se empiezan, continúan y acaban en los tribunales reales. 2da edición. Tomo I. Madrid: Benito Cano, 1794. Así como ROA BÁRCENA, Rafael. Manual razonado de práctica civil forense mexicana. Estudio preliminar de José Luís Soberanes Fernández. México: UNAM, 1991; p. 101. ESCRICHE, Joaquín. Diccionario razonado de legislación civil, penal, comercial y forense. Con citas del derecho, notas y adiciones por el licenciado Juan Rodríguez de San Miguel. Edición facsimilar y estudio introductorio por María del Refugio Gonzáles. México: UNAM, 1998; p. 245. El artículo 619 del Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852 decía que “…las excepciones dilatorias más comunes eran…”, párrafo que mereció un comentario de Miguel Antonio de la Lama, quien opinaba que: “Al hacer una nomenclatura de las excepciones, es fácil que pueda omitirse alguna, por no ser posible prever todas las que puedan presentarse; y para remediar ese inconveniente, el Código dice que enumera las más comunes. Pero esta misma amplitud es causa de que se propongan innumerables artículos maliciosos, calificándolos de excepciones dilatorias; y para poner un correctivo a semejante abuso, la ley de Enjuiciamiento española dispone que solo sean admisibles como excepciones dilatorias: la de incompetencia de jurisdicción; la de falta de personalidad en el demandante o en su procurador; la litispendencia en otro juzgado o tribunal competente; la de fianza de resultas; y defecto legal en el modo de proponer la demanda. En este último caso están comprendidas varias de las dilatorias que enumera nuestro Código”.

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artículo 619: la falta de personería; la de excusión u orden y la de tiempo para liberarse; la de demanda oscura o inoficiosa; la de contradicción; la de acumulación; la de petición antes de tiempo o de un modo indebido; la que se cite al responsable de evicción; la de condición no cumplida; la de estar el demandado legítimamente impedido; la de pedir al actor fianza de resultas, cuando lo designe la ley; la que se dirige a comprobar la identidad o estado de la persona. En el artículo 628 se reglamentaba respecto a la excepción de oscuridad de la demanda, señalándose que la misma se daba cuando en la demanda no se habían cumplido los requisitos que prescribía el artículo 58 y siguientes del citado cuerpo procesal o cuando estaba concebida en términos oscuros, ambiguos o contradictorios.

Las excepciones perentorias eran: la de pago; la de pacto de no pedir; la de compensación; la de novación; la de dolo; la de prescripción; la de fuerza o miedo; la de ignorancia o error; la de dinero no entregado; la de lesión enorme o enormísima; la de nulidad o falsedad; la de transacción y la de cosa juzgada(19). Desde el plano doctrinario, Eduardo Couture indicaba que la existencia de las excepciones se fundamenta en el hecho de que: “La acción, como derecho de atacar, tiene una especie de réplica en el derecho del demandado a defenderse. Toda demanda es una forma de ataque; la excepción es la defensa contra ese ataque, por parte del demandado. Si la acción es (…) el sustitutivo civilizado de la venganza, la excepción es el sustitutivo civilizado de la defensa. La diferencia que existe entre acción y excepción, entre ataque y defensa, es que en tanto el actor tiene la iniciativa del litigio, el demandado no la tiene y debe soportar, a su pesar, las consecuencias de la iniciativa del demandante. Existe para él una verdadera necessitas defensionis”(20). Por su lado, Hugo Alsina manifestaba que la excepción es el modo normal de poner de manifiesto un defecto del procedimiento y así el demandado puede valerse de ella para alegar la ausencia de un presupuesto de la relación jurídica, pero en sentido estricto solo tiene ese carácter la defensa que requiere una actividad de su parte. El distingo tiene innegable importancia práctica, porque permitirá al juez saber en qué casos le está per-

(19)

(20)

Código de Enjuiciamientos en materia civil, con citas, notas, concordancias y un apéndice por Miguel Antonio de la Lama. Lima: Imprenta y librería Gil, 1894; pp. 471-472. Véase FERRERO, Augusto. Derecho Procesal Civil. Excepciones. Lima, 2da. edición corregida y aumentada, 1974; p. 45. COUTURE, Óp. cit., pp. 90-91.

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mitido proceder de oficio y cuando no puede sino a requerimiento de parte(21). En suma, cuando se plantea una excepción, lo que está haciendo el demandado es denunciar la inexistencia o la existencia defectuosa de un presupuesto procesal o de una condición de la acción(22).

3. Excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda El artículo I del Título Preliminar del CPC prescribe que toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso. Tal precepto normativo tiene sustento constitucional en el artículo 139, incisos 3 y 14, de la Constitución Política del Estado. En efecto, en todo proceso debe imperar en principio la igualdad entre las partes, en cuyo plano paritario ellas podrán ejercer sus derechos como mejor les convenga dentro del marco constitucional. El citado artículo I del Título Preliminar no solo señala que quien interpone una demanda tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio de sus derechos o intereses, sino también que ese mismo derecho le asiste a la parte accionada. La defensa en juicio es indispensable para el ejercicio del derecho a un debido proceso legal y justo. Sin esa garantía la idea de igualdad ante la ley se fragiliza; toda vez que la igualdad de oportunidades ante la ley se concreta a través del libre e irrestricto acceso a las instancias judiciales en sus diferentes etapas procedimentales. Un sistema de justicia democrático debe asegurar a todos los ciudadanos el acceso a todos los medios de defensa legales, de modo tal que pueda garantizar su derecho a una defensa en juicio. Cuando ello no ocurre, la justicia se convierte en un proceso arbitrario frente a un emplazado sin posibilidades de defenderse de las imputaciones que sobre él se vierten; habida cuenta que se vería atado de manos para defenderse ante la posición más ventajosa en la que se encontraría el accionante. (21)

(22)

ALSINA, Hugo. Tratado teórico práctico de derecho Procesal Civil y comercial. Buenos Aires: Ediar, 2da. edición. Tomo III,1958; p. 86. Véase al respecto los claros planteamientos de Eugenia Ariano sobre las excepciones en sentido lato (sustantivas) y las excepciones en sentido estricto (procesales), sostiene que las excepciones no solamente tendrían carácter procesal sino también sustantivo. ARIANO DEHO, Eugenia. “Sobre el poder del juez de ‘declarar’ de oficio la nulidad ex art”. 220 CC. En: Problemas del Proceso Civil. N°21; p. 145.

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Ahora bien, no solo resulta ser una exigencia formal que la parte demandante cumpla con los requisitos señalados por el artículo 424 del CPC (en especial, para los que nos incumbe, los incisos 5, 6 y 8), sino que tal requerimiento resulta un presupuesto procesal para poder incoar y entablar válidamente un proceso judicial. La ausencia de los requisitos de la demanda va a afectar la constitución regular del proceso(23).

Conforme señala Eduardo Carlos: “Si el órgano jurisdiccional no es aquel a quien la ley le atribuye la potestad para conocer y decidir, si no se dan partes con capacidad procesal y una demanda que reúna los requisitos formales, ese proceso inicialmente está viciado”(24). Por ello podemos decir que existe defecto legal en proponer la demanda cuando el objeto de la pretensión se encuentra cualitativa o cuantitativamente indeterminado. Ello ocurre, por ejemplo, cuando el accionante no precisa con exactitud la cosa demandada y no media obstáculo para ella. El defecto legal es la imperfección, falta o ausencia de un elemento que contiene o se deriva de la ley y que es requerido por la misma para la admisibilidad de un acto procesal. Normalmente el acto se corrige durante el curso del proceso, si no es que da lugar a nulidad, pero cuando es inicial, habilita la llamada “excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda”. Esta “excepción” se produce por la ausencia de alguno o ambos de los presupuestos procesales de “claridad” o de “formalidad”(25). La excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda que se regula en el artículo 446 inciso 4 del CPC, también es denominada en otras legislaciones como defecto legal en proponer la demanda u oscuro libelo; siendo aquella que intenta lograr en el demandante el efectivo cumplimiento de formalidades prescritas por la interposición de la demanda (o la reconvención), de forma tal que se permita un adecuado ejercicio del derecho a la defensa(26). (23)

(24) (25)

(26)

Ya De Hevia Bolaños decía que el “…libelo es un escrito breve, en que se contiene lo que se pide y demanda en juicio, el cual, aunque conforme a unas leyes de Partidas habla de ser puesta in scriptis, empero en otra más nueva de la Recopilación, es árbitro el Juez de recibirle in scripti o no (…). Después de esto, luego se ha de narrar el hecho breve y claro, especificando si se pide posesión, o propiedad, o todo junto, y la cosa, y sus límites, sexos, señales, calidad y cantidad; y no lo expresando lo puede el Juez repeler de oficio, hasta que se ponga cierto, salvo en casos que se puede poner demanda general, como sobre herencia, cuenta de menores, administración de bienes, o compañía u otra semejante…”. DE HEVIA BOLAÑOS. Tomo I. Óp. cit.; I P, & 11. Diccionario Jurídico Omeba, voz: Excepciones a cargo de Eduardo B. Carlos. FALCÓN, Enrique M. “Defecto legal”. En: Revista de Derecho Procesal Defensas y Excepciones-I, N°1, Buenos Aires: 2003; p. 81. En sede nacional, quien pone de relieve justamente esta limitación al derecho de defensa es: MORALES GODO, Juan. “La inconstitucionalidad del trámite establecido en el Código Procesal Civil para resolver la excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda. En: Revista de la Facultad de

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En ese sentido, no hay duda de que la parte demandada tiene el ineludible derecho constitucional a saber de manera exacta, precisa y clara, quién es el que demanda, qué y por qué demanda; de lo contrario, no habría forma que esa parte emplazada reconozca o niegue categóricamente cada uno de los hechos planteados en la demanda. Los hechos son el fundamento del derecho, por tanto, deben ser expuestos con todo detalle y concreción, toda vez que sobre ellos habrá de versar el litigio, las alegaciones de las partes, la prueba y la sentencia. En palabras de Falcón, los supuestos para plantear esta excepción, son de dos tipos, o bien se articula sobre la falta de claridad de la demanda, o bien se articula sobre el incumplimiento de las normas para la correcta formulación de una demanda(27). Respecto de lo que se pretende en la demanda, ello consiste en el objeto de la misma; esto es, el bien de la vida, material o inmaterial, que puede consistir en una cosa (dar), un hecho (hacer) o una abstención (no hacer) cuyo logro se persigue y que al ser resistido pasa a ser el bien litigioso, debe ser individualizado y descrito en su mayor detalle ya que sobre el mismo versará la contienda y en su momento la sentencia que lo conceda o niegue(28). Como vemos, el sustento de esta excepción no es baladí, sino que el mismo radica en la defensa de un derecho fundamental como es el derecho a la defensa, el mismo que le ampara a toda persona que es emplazada en un proceso, con el objeto que pueda tener una tutela jurisdiccional efectiva y, por ende, el cumplimiento del debido proceso que debe imperar en la administración de justicia(29). En ese sentido, esa oscuridad o ambigüedad

(27) (28)

(29)

Derecho PUCP, N° 56. Lima: PUCP, 2003; pp. 531 y ss. FALCÓN, E., Óp. cit.; pp. 86-87. EISNER, Isidoro. La excepción de defecto legal (“obscuro libelo”) frente a la exigencia de contestar la demanda. En: Excepciones procesales. Fundamentos Doctrinarios. Compilación de César Castañeda Serrano. Lima: Palestra, 1997; p. 237. Como bien señala el Tribunal Constitucional respecto al derecho de defensa, por ejemplo, en sus STC N° 5822006-PA/TC (Fj. 3): “Que este Tribunal Constitucional tiene dicho que el derecho a no quedar en estado de indefensión en el ámbito jurisdiccional es un derecho que se irradia transversalmente durante el desarrollo de todo el proceso judicial. Garantiza así que una persona que se encuentre comprendida en una investigación judicial donde estén en discusión derechos e intereses suyos, tenga la oportunidad dialéctica de alegar y justificar procesalmente el reconocimiento de tales derechos e intereses. Por tanto, se conculca cuando los titulares de derechos e intereses legítimos se ven impedidos de ejercer los medios legales suficientes para su defensa. Evidentemente no cualquier imposibilidad de ejercer esos medios produce un estado de indefensión reprochada por el contenido constitucionalmente protegido del derecho. Esta es constitucionalmente relevante cuando la indefensión se genera en una indebida y arbitraria actuación del órgano que investiga o juzga al individuo. Y se produce solo en aquellos supuestos en que el justiciable se ve impedido, de modo injustificado, de argumentar a favor de sus derechos e intereses legítimos”. Igualmente en la STC N°39972005-PC/TC (Fj. 8): “Que, sobre el particular, este Tribunal tiene dicho que el contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa, contemplado en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución, garantiza que toda persona,

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en el modo de proponer la demanda debe ser de tal entidad que coloque al demandado en una real situación de dificultad para poder contestar la demanda(30). Dicho esto, para poder proponer esta excepción debemos remitirnos a formular las siguientes cuestiones referidas a la demanda: ¿quién demanda? ¿a quién se demanda? ¿qué se demanda? o ¿por qué se demanda? Toda vez que, para plantear la pretensión es menester preguntarse también: ¿Cuál es el objetivo de la demanda? ¿Qué es lo que quiero de la otra parte? ¿Qué “cosa”, de qué bien de la vida me han privado que vengo a reclamar? ¿Qué es lo que quiero que la sentencia me dé?(31). La interposición de una demanda adecuadamente clara y precisa va a coadyuvar no solamente a que el proceso se desarrolle más fluidamente sino, también, a respetar el derecho de la parte emplazada para que pueda ejercer adecuadamente su defensa conforme lo estime conveniente y siempre dentro de los cánones legales. Si bien es cierto que hay un sector que opina que esta excepción es prácticamente inútil al existir un tamiz previo que contempla el artículo 426 del CPC –cuando delega en el juez la función de verificar que la demanda debe contener un petitorio completo y preciso–, por nuestra parte pensamos que la excepción no resulta ociosa en su regulación. Es más, resulta necesaria ante la posibilidad, que no se da pocas veces, de que el juez de la causa admita a trámite una demanda con defectos en su formulación.

Lo cierto es que la enunciación de los hechos constituye uno de los requisitos de mayor importancia de la demanda. Es que el nacimiento o extinción de los derechos solo es posible merced a los hechos y por eso, desde las legislaciones más antiguas se ha exigido que los expongan con claridad y precisión, llegando incluso a exigirse que se redactara la demanda narrando los hechos como un historiador, con instrucción, fidelidad y discernimiento(32). Sin duda que a quien le corresponde la responsabilidad por la redacción y presentación de una demanda, y las consecuencias que su mal diseño acarrearía, es al abogado, quien como profesional del derecho, al asumir la defensa de un caso, también se hace cargo del

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(31) (32)

natural o jurídica, sometida a un proceso jurisdiccional, cualquiera que sea la materia de que este se trate, no pueda quedar en estado de indefensión. La situación de indefensión que el programa normativo del derecho de defensa repulsa no solo se presenta cuando el justiciable no ha tenido la oportunidad de formular sus descargos frente a las pretensiones de la otra parte, sino también cuando, no obstante haberse realizado determinados actos procesales destinados a levantar los cargos formulados en contra, en el caso, se evidencie que la defensa no ha sido real y efectiva”. IZQUIERDO BLANCO, Pablo. “Demanda o contestación defectuosa”. En: La Audiencia Previa. Barcelona: Bosch, 2010; p. 270. FALCÓN, E. Óp. cit.; p. 95. CARLOS, Eduardo B. “Voz: Defecto legal”. En: Enciclopedia Jurídica Omeba.

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buen planteamiento de la demanda, pues resulta de su exclusiva responsabilidad que el escrito de la misma se encuentre perspicuamente redactado en el que, tanto el petitorio como los fundamentos de hecho, tienen que estar fijados concretamente. En cuanto a los fundamentos de derecho, es decir, la calificación jurídica que le puede dar a su pretensión el accionante, consideramos que es irrelevante que el demandante sea preciso o no, incluso puede ser que no mencione las normas jurídicas; habida cuenta que para ello está el juez, quien, en aplicación del principio de iura novit curia, está en la obligación de aplicar el Derecho que corresponda al caso materia de litigio, tal cual lo dispone el artículo VII del Título Preliminar del CPC, por lo que aun cuando el demandante haya mencionado fundamentos jurídicos errados, ello no es óbice para que el juez pueda rechazar la demanda, y menos para dar lugar a la excepción procesal analizada. En caso contrario estaría incurriendo en una gravísima omisión de funciones al tratar de exigirles a las partes, aunque sean abogados, que califiquen un hecho jurídicamente cuando ese es deber del juez de acuerdo con la ley. Por otra parte, en lo que concierne a los elementos configuradores de la excepción bajo comentario, en cuanto a la oscuridad vamos a entenderla como la falta de claridad en lo escrito, y respecto a la ambigüedad se entenderá a la igualdad de forma de dos palabras o dos textos distintos. En la ambigüedad, una palabra, una frase o una oración y aún un texto completo pueden recibir más de una interpretación por parte del receptor de la demanda.

Con relación a la calificación de la demanda, hemos comentado que dicho acto sería una primera criba para admisión de esta, pero esta no resulta suficiente muchas de las veces, dando lugar a una admisión de la demanda conteniendo defectos; hecho que sin duda justifica plenamente la regulación de la citada excepción procesal. Puyol Montero(33), acota que por medio del mecanismo de la excepción de oscuro libelo solo se puede denunciar; (i) La falta de designación de la persona contra quien se propone la demanda(34) o la inexistencia del demandado. No siendo suficientes los meros (33)

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PUYOL MONTERO, Francisco Javier. “La excepción procesal de defecto legal en el modo de proponer la demanda. La inadecuación del procedimiento”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. N°24. Madrid: 1994; pp. 125-237. Por nuestra parte discrepamos de esta primera denuncia; toda vez que, conforme a lo regulado por el Código Procesal Civil, nos preguntamos de qué manera podría formularse esta excepción si es que no se ha consignado el nombre del demandado correctamente, pues si alguien quiere cuestionar este defecto, lo que tendría que hacer es proponer una excepción de falta de legitimación pasiva. Conforme a nuestro cuerpo procesal, ante la falta de designación o identificación del demandado, sin duda que no será posible que se admita la demanda. En ese sentido, estimamos que no habría posibilidad de plantear la excepción mencionada ante casos donde no se identifique al demandante o al demandado.

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errores de designación, siempre que pueda identificarse al demandado; (ii) La falta de claridad o precisión en el petitum, ya sea por la inexistencia de súplica, o porque esta sea oscura o imprecisa, siempre que no pueda saberse lo que se pide(35). Estimamos que resulta trascendente la determinación precisa tanto de la petición planteada como de los hechos que la respaldan y corren expuestos en el escrito de la demanda, de tal forma que del relato fáctico o, en su caso, de los preceptos legales que se invoquen se infiera, con racionalidad qué tipo de pretensión es la que se está formulando, pues solo así se cumple la doble finalidad de dicha exigencia: (i) Posibilitar la oposición/ defensa del demandado, permitiéndosele así que, de manera dialéctica, se debata en el proceso la pretensión reclamada; y (ii) Que el juez dicte sentencia congruente según lo afirmado y solicitado por la parte actora.

Ahora bien, como el CPC no da más luces respecto a esta excepción, razón por la que conviene abordar estos extremos de la “oscuridad” a denunciar para arribar a algunas conclusiones. Conforme dice Puyol, el término extremos es tan amplio que abarca tanto los hechos como los fundamentos de derecho, por lo que no se podría saber qué partes de la demanda son las oscuras; empero, contempla dos limitaciones precisas: (i) En ningún caso le puede ser dable a los litigantes, con el pretexto de estas aclaraciones o alegaciones, alterar los términos en que ha quedado planteada la litis; y (ii) En ningún caso le puede ser permitido a los litigantes modificar la acción o excepciones deducidas. Entendemos que los extremos pasibles de subsanación, en nuestro ordenamiento procesal, pueden ser los referidos tanto al petitorio como a los fundamentos de hecho, no compartiendo la opinión relacionada a que pueda ser sujeta a cuestionarse vía esta excepción la identidad del demandado, por las razones ya expuestas precedentemente.

Sea en uno u otro caso, petitum o causa petendi, de ninguna manera podría dar pábulo al accionante a variar la demanda de manera sustancial; es decir, no podría trocarse el objeto demandado por otro distinto; porque ello daría lugar a una mutatio libelli. Del mismo modo, tampoco se podría alterar, total o sustancialmente, los hechos propuestos, aún sean de competencia del mismo juez, pues en todo caso estaríamos ante una nueva demanda, cuyo planteamiento tendría que realizarse conforme a los preceptos legales.

(35)

En posición similar a lo que señalamos, para el caso de España, véase IZQUIERDO BLANCO. Óp. cit.; pp. 271 y 272. Respecto al papel que desempeña el lenguaje dentro del ámbito social y jurídico, véase FALCÓN, Enrique. Óp. cit.; pp. 88 y ss.

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La sustanciación que prevé la ley para el caso de esta excepción en concreto resulta, a nuestro juicio ilógica, habida cuenta que, si bien es cierto, los procesos de Conocimiento y Abreviado cuentan con plazos previos a la contestación de la demanda para deducir las excepciones de ley; empero, en el proceso Sumarísimo se deben proponer conjuntamente con la contestación a la demanda(36). Lo paradójico surge cuando se debe esperar a la contestación de la demanda en cualquiera de estos procesos de cognición, para recién, dictar el auto de saneamiento resolviendo las excepciones propuestas, conforme a lo previsto por los artículos 465 y 468 del CPC.

En lo tocante a este punto, como bien lo dice Isidoro Eisner: “… lo que falta a la lógica y a la razón es que en el caso de demanda defectuosa por ‘obscuro libelo’, en la que no se ha expuesto con claridad ni precisión lo que se alega o pretende, causa y objeto de la petición, o en la que ni siquiera se alcanza a comprender lo que se pide de la jurisdicción y del adversario, este (el demandado) sea forzado por la ley a contestar la demanda y asumir a ciegas su defensa”(37). No resulta aceptable, bajo ningún punto de vista lógico, que alguien pueda contestar adecuadamente algo que no entiende ni comprende, pues precisamente por no haber entendido ni comprendido de lo que se pide y se expone en la demanda es que la parte accionada se ve compelida a deducir esta excepción; evidenciándose que el redactor de nuestro Código Procesal Civil reguló de manera desatinada el trámite y resolución de esta excepción(38). Se patentiza esa falta de lógica, cuando el artículo 451, inciso 3, del CPC, al regular sobre los efectos de las excepciones que han sido declaradas fundadas, solo se ciñe a señalar que se suspenderá el proceso hasta que el actor subsane los defectos señalados en el auto que acogió la excepción y dentro del plazo que este fije, sin acotar nada más.

La Ley de Enjuiciamientos Civiles de España regula el procedimiento que debe seguirse cuando se alega la excepción de demanda defectuosa, la cual se encuentra regulada en el artículo 416.1.5ª. Al respecto, se dispone lo siguiente: “Artículo 424. Actividad y resolución en caso de demanda defectuosa. Si el demandado alegare en la contestación a la demanda la falta de claridad o precisión de esta en la determinación de las partes o en las pretensiones deducidas, o si el actor adujere en la audiencia esos mismos defectos en la contestación o en la reconvención, o si, de oficio, el tribunal apreciare unos u otros, admitirá en el acto de la audiencia las aclaraciones o precisiones oportunas. En caso de no formularse aclaraciones y precisiones, el tribunal solo decretará el sobreseimiento del pleito si no fuese en absoluto posible determinar en qué consisten las pretensiones del actor o, en caso, del demandado en la reconvención, o frente a qué sujetos jurídicos se formulan las pretensiones”.

EISNER. Óp. cit.; p. 241. Si el legislador pensó que esta excepción se podía proponer con el ánimo de dilatar la secuela del proceso; frente a tal conducta dilatoria existen los múltiples medios punitivos que la propia ley procesal le ha dotado al juez para sancionar a los abogados y litigantes arteros.

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Pues bien, una vez que el demandante ha cumplido con realizar las subsanaciones pertinentes superando las oscuridades o ambigüedades en las que incurrió al momento de proponer su demanda: ¿Qué plazo se le concede al demandado para que se pueda defender de esas precisiones o subsanaciones que resultas “nuevas” al proceso? Nada dice al respecto nuestro CPC, produciéndose en la práctica una verdadera arbitrariedad, habida cuenta que, con la actual regulación, una vez superadas las observaciones se sanea el proceso y se continúa con el mismo, sin darle al demandado la oportunidad para que se pueda defender de las nuevas precisiones o aclaraciones.

Este mal diseño del procedimiento, a todas luces resulta violatorio del derecho constitucional a la defensa, puesto que deja a la deriva al emplazado y librado a su suerte sin que tenga oportunidad de precisar los términos de su contestación a la demanda, al haber precluido todo plazo de acuerdo con la ley, incluyendo el de la misma contestación a la demanda. La regulación lógica y concreta hubiera sido que, una vez superadas las observaciones por el demandante, se le conceda un plazo adicional al accionado para que pueda argumentar lo conveniente frente a las precisiones o aclaraciones realizadas, porque, aún se consideren simples precisiones esclarecedoras, no dejan de tener un matiz novedoso para la litis y merecen ser aceptadas o rebatidas por la parte contraria. No hay que olvidar que esas subsanaciones no deben estar referidas a la variación sustancial de la demanda, de modo tal que la conviertan en otra distinta, supuesto que sin duda está negado; empero, de todas maneras, esas precisiones o aclaraciones realizadas por el demandante, tienen que dar lugar a que la parte emplazada pueda tener la oportunidad de defenderse de ese petitorio precisado o de esos fundamentos de hechos, ordenada y claramente expuestos luego de amparada la excepción que dedujo en su oportunidad.

Por todo ello, pensamos que la actual regulación no resulta ser la más adecuada; ergo, esta debe ser materia de modificación legislativa, para que, por lo menos, en lo que concierne a esta excepción, se suspenda el plazo para contestar la demanda hasta que se haya resuelto la excepción deducida, cuya tramitación debe ser inmediata por tratarse de un caso de simple aclaración o desambiguación. En caso la postura fuera por la no suspensión del plazo de contestación de la demanda, entonces, la alternativa es que se corra traslado de esas subsanaciones a la parte emplazada para que amplíe los extremos de su defensa, frente a tales hechos. Siendo así, una vez alegada la excepción, se debe correr traslado por un plazo perentorio y, con su absolución o sin ella, resolverse de inmediato sin necesidad de mayores trámites, puesto que su naturaleza misma no permite que haya mayor actividad probatoria, más 166

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allá de la que ya existe con el escrito de la demanda y el que corresponde a la excepción deducida. También podemos apreciar que la Comisión de trabajo del Ministerio de Justicia, que ha elaborado el proyecto de modificaciones al CPC, no ha contemplado esta situación, teniendo en cuenta que no ha incorporado alguna precisión al respecto. Es así como, el texto del proyectado artículo 451, sobre los efectos de las excepciones, regula que una vez consentido o ejecutoriado el auto que declara fundada alguna de las excepciones enumeradas en el artículo 446, el cuaderno de excepciones se agrega al principal y produce los efectos siguientes: “3. Suspender el proceso hasta que el demandante subsane los defectos señalados en el auto resolutorio y dentro del plazo que este fije, si se trata de la excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda”. En el proyectado artículo 465-A, inciso 1, se indica que en la audiencia preliminar se verificará la validez de la relación procesal, pronunciándose el juez sobre las excepciones sustentadas en prueba documental; en tanto que el artículo 465-B, inciso 7, alude a que las partes expondrán su posición sobre las excepciones u otras defensas procesales y, luego de ello, el juez emitirá resolución sobre estas en la misma audiencia. Tal como reiteramos, nada puntual se dice respecto a cuando se proponen las excepciones materia de este comentario; empero, tratando de encontrar alguna salida al caso, podría entenderse que –estando a que se está apostando por la preponderancia de la oralización de dicha audiencia– luego de deducida una de estas excepciones y habiéndose declarado fundada la misma; debería señalarse que una vez que el demandante cumpla con lo ordenado por el Juez, este le dé la oportunidad a la parte demandada [en esa misma audiencia y también oralmente, salvo situaciones excepcionales donde se requiera contar con un tiempo mayor] que alegue lo pertinente sobre el extremo aclarado; ergo, solo así se habrá respetado la bilateralidad del proceso y la garantía del derecho de defensa en debida forma de todas las partes que intervienen en un proceso.

Esperemos que al someterse a un debate más reposado dicho proyecto en el ámbito académico, se puedan incorporar las precisiones respectivas sobre el respecto; de lo contrario, de darse paso al proyecto tal cual está, sin duda que seguiremos en la misma situación en la que estamos ahora.

4. Conclusión Como colofón podemos señalar, como un primer punto de reflexión, que la excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda no se encuentra adecuadamente regulada en nuestro Código Procesal Civil; por tal razón, debe ser materia 167

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de modificación a fin de no afectar el derecho a la defensa que constitucionalmente le ampara a la parte demandada. Bajo ese contexto, y estando a las consideraciones expuestas, pensamos que, como una posibilidad de regularse mejor el trámite de la misma, debería suspenderse el plazo para contestar la demanda, cuando se haya deducido esta excepción, hasta que se resuelva lo pertinente, y si se advirtiera un ánimo dilatorio o de mala fe de quien la dedujo, el Juez podrá hacer uso de los mecanismos sancionatorios correspondientes que contempla el CPC (art. 50, inciso 5). En caso la postura fuera por la no suspensión del plazo de contestación de la demanda; entonces, la otra alternativa que proponemos –especialmente bajo el contexto del proyecto de modificaciones al CPC– es que se corra traslado a la parte emplazada de las precisiones realizadas por el demandante, con el fin de que aquella [sea en la misma audiencia previa o en un momento inmediatamente posterior] pueda adecuar a tales precisiones los extremos de su defensa, luego de lo cual el juez podrá sanear el proceso y continuar con el trámite del mismo.

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La Legitimación en el amparo (y el proceso) colectivo Reflexiones para el acceso a la justicia de las generaciones futuras(*) Luciano López Flores(**)

“La verdadera generosidad para con el futuro consiste en entregarlo todo al presente” ALBERT CAMUS(1)

Sumilla El fenómeno del cambio climático y sus efectos nocivos en el planeta, coloca a las políticas globales de acceso a la justicia, frente a una nueva corriente: la justicia ambiental en el marco (i) del desarrollo sostenible del crecimiento económico; (ii) el reconocimiento de las generaciones futuras; (iii) de los bienes de la naturaleza como sujetos de derechos; y, (iv) el reconocimiento de los derechos intergeneracionales. Todo ello en el contexto de una nueva teoría jurídica: el Estado Ambiental de Derecho, surgido de la jurisprudencia de las Altas Cortes en América Latina. Se analiza el impacto de esta nueva teoría en los postulados dogmáticos del Derecho Procesal referidos a la tutela de los derechos difusos, con especial énfasis en la legitimación en los procesos de amparo y ordinarios colectivos. El autor plantea que, desde la teoría de la tutela de los derechos propia del Estado Constitucional, conviene desestimar la teoría de la relación subjetiva, que explica la intervención de quien acude al proceso pidiendo la tutela de los derechos difusos e intergeneracionales, empleando la tesis de la legitimación extraordinaria. En contrario, plantea la tesis de la comparecencia legítima. Propone, también, la conveniencia de emplear la técnica procesal de la justicia dialógica en este tipo de casos.

(*) (**)

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Este artículo fue recibido el 13 de agosto del 2018 y su publicación fue aprobada el 1 de septiembre de 2018. Abogado por la Universidad San Martín de Porres. Magíster en Derecho con Mención en Política Jurisdiccional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Docente en la Pontificia Universidad Católica del Perú pregrado y postgrado. Especialista en Derecho Constitucional y Procesal Constitucional. Miembro de la Corte Peruana de Arbitraje. Socio y Gerente General del Estudio López Flores, Abogados. CAMUS SINTES, Albert. L´homme révolté. (L. Echávarri, Trad.) Buenos Aires: Losada. (Trabajo original publicado en 1951), 1978; p. 281.

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Luciano López Flores

Palabras Clave Estado Constitucional / estado ambiental de derecho / desarrollo sustentable / generaciones futuras / derechos difusos / derechos intergeneracionales / legitimación extraordinaria / comparecencia legítima / tutela jurisdiccional efectiva

1. América Latina ante el reto de dos paradigmas: Del Estado Constitucional al Estado Ambiental de Derecho, a modo de Introducción Como se ha señalado(2), durante la primera mitad del siglo XX, las dos guerras mundiales impactaron fuertemente en la economía y la cultura jurídica y constitucional de Europa occidental. Surgió una nueva visión de cultura jurídica que dejó de lado el paradigma del Estado liberal decimonónico que pretendía “proteger” las libertades y derechos ciudadanos en función a lo establecido por la ley(3). El juicio de Nuremberg desnudó la ineficacia de la ley en su tarea de defender y proteger los valores esenciales y básicos de la persona humana, como la dignidad o la igualdad(4). Esta nueva visión de cultura jurídica surgida de la necesaria reflexión de poner al ser humano como el centro real y principalísimo de cualquier ordenamiento jurídico nacional y comunitario, es lo que se conoce como Estado Constitucional(5)(6), en donde el juicio de conformidad constitucional, a través de (i) la poderosa arma de la interpretación de la lex legum; (ii) la defensa de la institucionalidad; (iii) de los valores; (iv) los principios constitucionales; y, esencialmente, (v) de los derechos fundamentales de las personas, recae en el Juez, a quien le compete (2)

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LÓPEZ FLORES, Luciano. “Las Limitaciones Probatorias en el Proceso de Amparo. Una mirada desde el Art. 25 de la CADH para un nuevo Modelo de Proceso de Tutela de los Derechos Fundamentales”. En: PRIORI POSADA, Giovanni (coordinador). La Prueba en el Proceso. Libro de Ponencias del VIII Seminario Internacional de Derecho Procesal: Proceso y Constitución. Lima: Palestra, 2018; p. 25. Ibídem. ROMEIKE, Sanya. La justicia transicional en Alemania después de 1945 y después de 1989. Núremberg: Academia Internacional de los Principios de Núremberg, 2016; pp.10-12. (referencia de 1 de agosto de 2018). Disponible en web: https://www.nurembergacademy.org/fileadmin/media/pdf/ publications/ Justicia_transicional_en_Alemania.pdf FIORAVANTI, Maurizio. Los Derechos Fundamentales. Apuntes de historia de las Constituciones. Madrid: Trotta, 6ta edición, 2009; p. 128. Señala Fioravantique el Estado Constitucional “[D]estruye el dogma liberal-estatalista de la fuerza absoluta de la ley, y crea así una situación, inconcebible para la doctrina decimonónica, en la que la validez de las normas del Estado está como suspendida, en el sentido de que depende de un juicio sobre su conformidad con la Constitución y, en definitiva, con una cierta interpretación de la Constitución y de los principios constitucionales”. Véase FIORAVANTI, Maurizio. Los Derechos Fundamentales. Apuntes de historia de las Constituciones. Madrid: Trotta, 6ta edición, 2009; p. 128.

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La Legitimación en el Amparo (y el Proceso) Colectivo

la función de ser el “garante de la complejidad estructural del Derecho en el Estado Constitucional, es decir, (…) de la necesaria y dúctil coexistencia entre ley, derechos y justicia”(7). En lo que atañe a la dogmática del Derecho Procesal, la influencia del paradigma del Estado Constitucional presiona por un modelo de proceso caracterizado por un sistema de garantías marcado por la efectividad de la tutela jurisdiccional y por el modo de cómo responde a las necesidades del derecho material(8). Se trata del derecho al proceso justo y que constituye un modelo mínimo de conformación del proceso que impone deberes organizacionales al Estado en su función legislativa, ejecutiva y judicial, de tutelar de forma efectiva los derechos. “En el Estado Constitucional, el proceso solo puede ser comprendido como medio por el cual se tutelan los derechos en la dimensión de la Constitución”(9).

Pero estas reflexiones que día a día luchan por construirse en América Latina se entrecruzan con un fenómeno mundial que constituye una seria amenaza a la propia subsistencia humana en el futuro: el cambio climático(10). Como abundaré más adelante con mayor detalle, existe el actual consenso internacional de que las consecuencias del crecimiento económico en base al aprovechamiento irracional de los recursos naturales, es el causante de esta amenaza que se cierne, con mayor rigor, en los países de América Latina y el Caribe que albergan la mayor biodiversidad del mundo: Brasil, Colombia, México y Perú (11). Es más, en el caso de Perú, el mayor impacto ambiental se focaliza en las fuentes de agua, puesto que el 80% de la población depende de aquellas que provienen de la cuenca del Pacífico, cuya disponibilidad es menor que la cuenca del Atlántico(12).

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ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dúctil: Ley, derechos y justicia. 9na. edición, Madrid: Trotta, 2009; p.153. Cfr. PRIORI POSADA, Giovanni. El Proceso Dúctil. En: XXXVI Congreso Colombiano de Derecho Procesal. Bogotá: Universidad Libre-Instituto Colombiano de Derecho Procesal, 2015 (referencia del 17 de marzo de 2018). Disponible en web: http://departamento.pucp.edu.pe/derecho/wp-content/ uploads/2016/05/El-proceso-dúctil-Giovanni-Priori.pdf MITIDIERO, Daniel. La Justicia Civil en el Estado Constitucional. Diálogos para un diagnóstico. (R. Cavani & C. Delgado, Trans). Lima: Palestra, 2016; pp. 124 y 125. Es decir, aquel fenómeno causado “por la convergencia de tres crisis simultáneas: el acelerado proceso de desertificación, la erosión de la biodiversidad y el cambio climático, lo que determina la crisis ecológica de la Tierra a causa de la depleción de los ecosistemas”. El problema es de tal gravedad que “el trastorno global del clima es considerado la mayor amenaza para la supervivencia de la humanidad, a la vez que compromete las posibilidades de vida de las generaciones futuras en el planeta”. Véase PAJARES, Erick; LORET DE MOLA, Carlos y IPENZA, César. “Políticas ambientales. Ponderaciones en clave intergeneracional”. En: Ni Gran Transformación ni Hoja de Ruta. N°29. Lima: Desco, julio 2016; p. 358. COMISIÓN ECONÓMICA PARA AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE. Medidas de mitigación y adaptación al cambio climático en América Latina y el Caribe. Santiago: Naciones Unidas, 2017; p.3. (referencia de 2 de agosto de 2018). Disponible en web: https://www.cepal.org/sites/default/files/news/ files/sintesis_pp_cc_medidas_de_mitigacion_y_adaptacion.pdf BANCO DE DESARROLLO DE AMÉRICA LATINA. Programa de Adaptación al Cambio Climático,

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Es así que la protección del medio ambiente, a través del principio del desarrollo sustentable (crecimiento económico con responsabilidad en el aprovechamiento de los recursos naturales), es la única alternativa de abordaje a esta problemática. Solo cumpliendo las políticas públicas inmanentes al desarrollo sustentable, se asegura la satisfacción de las necesidades de las generaciones presentes y las que les corresponden satisfacer a las generaciones futuras. Naturalmente, en las políticas públicas de desarrollo sustentable, la justicia ambiental (como construcción de políticas basadas en la equidad y solidaridad intergeneracional, así como la recurrencia a la jurisdicción para la tutela de los derechos ambientales) cobra singular y especialísimo interés. Y es que, como bien afirma Munévar: “Se trata de una nueva lógica de desarrollo, de sostenibilidad y de derechos, que trasciende el plano de lo subjetivo y abarca criterios de responsabilidad bajo otra hermenéutica comprensiva de reconocimiento de titularidades. ‘(…) En el debate sobre la justicia ambiental, lo que se requiere entonces es una nueva ética de la responsabilidad además por un futuro remoto y su justificación requiere nuevos principios y nuevos procedimientos’ (Mesa, 2011:39). Por ende, la justicia ambiental desborda el marco espacial y temporal, reconociendo que no se trata solo de una responsabilidad entre generaciones, sino que alude al concepto de ‘patrimonio común de la humanidad’ como forma de integralidad del género humano y como una forma de ‘dominio de los recursos naturales o culturales que dada la importancia de estos (…) debe ser considerada como propiedad global y manejada a favor de la humanidad como un todo tanto presente como futuro’(Arévalo, 2010:49)”(13)

Así las cosas, en la actualidad América Latina se encuentra frente al reto de dos paradigmas: la construcción de la cultura del Estado Constitucional, por un lado, y la urgentísima necesidad de construir la cultura de lo que en la doctrina y la jurisprudencia (argentina y colombiana) se denomina “Estado Ambiental de Derecho”, por otro. En efecto, la idea del Estado Ambiental de Derecho surge como respuesta a la falta de garantía de la sustentabilidad ambiental del planeta. Plantea un sistema de valores sociales que promueven la solidaridad, cooperación y diversidad, enfocados a esa sostenibilidad ambiental; y, establece como fundamental la participación de la ciudadanía y la opinión

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2013; p. 17. (referencia del 1 de agosto de 2018). Disponible en web: http://publicaciones.caf.com/ media/37041/cambio-climatico.pdf MUNEVAR QUINTERO, Claudia. Los sujetos de las futuras generaciones: ¿Quiénes son los titulares de derechos intergeneracionales ambientales?. N° 79. Volumen XXXII. Zulia: Universidad de Zulia Maracaibo, 2016; p. 193.

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pública en la construcción de sociedades ambientalmente sustentables(14). Parte de la necesidad de una nueva teoría de los derechos, de la justicia ambiental y de derechos ambientales, “no solo como normas y facultades propias de los sujetos humanos y no humanos, sino también como procesos de lucha, reivindicación y concreción que si se ganan al poder serán la ‘ley del más débil’ que triunfa contra el más fuerte (siguiendo a Ferrajoli)”(15). Se trata de un modelo que como pregona Esain: “[N]o aniquila al Estado liberal ni al social [Constitucional], es una versión que los amalgama. Protegerá la propiedad, la libertad de comercio, pero se obligará a diseñar políticas activas de satisfacción de derechos como la vivienda, la salud y además garantizará la protección y conservación de las condiciones para el goce de bienes colectivos -como el ambiente- que permite la vida a la generación presente y las futuras”(16). Este nuevo paradigma, supera el plano antropocentrista(17) y transita de la visión biocéntrica hasta arribar a una ecocéntrica, es decir, aquella que, como así lo señala la Corte Constitucional Colombiana en un importantísimo fallo (Sentencia T-622 de 2016(18)) que abordaré más adelante, “concibe a la naturaleza como un auténtico sujeto de derechos (16)

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VALENCIA HERNÁNDEZ, Javier. “Estado Ambiental, democracia y participación ciudadana en Colombia a partir de la Constitución de 1991”. En: Revista Jurídica de la Universidad de Manizales, julio-diciembre 2007; pp.164 y 165. Disponible en web: http://juridicas.ucaldas.edu.co/downloads/ Juridicas4-2_10.pdf MESA CUADROS, Gregorio. “Nuevos sujetos de derecho, participación, litigio y justicia ambiental”. En: Encuentro Constitucional por la Tierra. Bogotá: Corte Constitucional, 2015; p. 434. (referencia del 1 de agosto de 2018). Disponible en web: http://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/Encuentro%20 Jurisdiccional%202014.pdf ESAIN, José. “El Estado Ambiental de Derecho en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En: Revista Digital de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional”. N°213, junio 2017; p. 20. (referencia del 27 de julio de 2018). Disponible en web: http://aadconst.org.ar/revistadi-gital/wpcontent/uploads/2017/07/ESAIN.pdf MUNEVAR QUINTERO, Claudia. Loc. Cit. En este fallo, la Corte Constitucional Colombiana se refiere a estos tópicos del modo siguiente: “5.6. [L]as múltiples disposiciones normativas que existen y el enfoque pluralista que promueve la propia Carta Política, hacen que la relación entre la Constitución y el medio ambiente sea dinámica y en permanente evolución. En este sentido, es posible establecer al menos tres aproximaciones teóricas que explican el interés superior de la naturaleza en el ordenamiento jurídico colombiano y la protección especial que se le otorga: (i) en primer lugar, se parte de una visión antropocéntrica que concibe al ser humano presente como única razón de ser del sistema legal y a los recursos naturales como simples objetos al servicio del primero, (ii) un segundo punto de vista biocéntrico reivindica concepciones más globales y solidarias de la responsabilidad humana, que abogan -en igual medida- por los deberes del hombre con la naturaleza y las generaciones venideras; (iii) finalmente, se han formulado posturas ecocéntricas que conciben a la naturaleza como un auténtico sujeto de derechos y que respaldan cosmovisiones plurales y alternativas a los planteamientos recientemente expuestos”.

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que deben ser reconocidos por los Estados y ejercidos bajo la tutela de sus representantes legales, verbigracia, por las comunidades que la habitan o que tienen una especial relación con ella”(19). Desde luego, si ya el tránsito del paradigma del Estado (decimonónico) de Derecho al Estado Constitucional (propio del siglo XX), significó trascendentales cambios en la teoría jurídica a partir de la valoración (y transversalidad(20)) de los derechos fundamentales y su cabal protección a través de la judicatura; la aparición de un nuevo paradigma (en las postrimerías del siglo XX y el inicio del siglo XXI) como lo es el Estado Ambiental de Derecho, coloca, nuevamente, a los juristas teóricos y, singularmente, a los prácticos (jueces), frente a un nuevo reto: (i) calcular el peso de la influencia del desarrollo sustentable; (ii) los derechos ambientales; y, (iii) las responsabilidades éticas intergeneracionales(21), en las instituciones y categorías jurídicas existentes. De esta manera, podrán decidir si se necesitan nuevos moldes, categorías, instituciones y paradigmas.

En esta línea de pensamiento, este trabajo tiene una doble finalidad: reflexionar e invitar al diálogo sobre el impacto que causan, en la teoría del Derecho Procesal, los ejes en los que se asienta el paradigma del denominado Estado Ambiental de Derecho (el principio del desarrollo sustentable y los derechos de las generaciones futuras). Con ese propósito, planteo las siguientes cuestiones: ¿estos elementos pueden subsumirse en la categoría de derechos difusos o cabe distinguirlos en base a una nueva categoría de derechos (“derechos intergeneracionales”)(22) que se articulan en torno a la responsabilidad intergeneracional(23), por un lado, y al reconocimiento de las generaciones futuras

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Véase CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-622 del 10 de noviembre de 2016. (referencia de 28 de julio de 2018). Disponible en web: http://www.corteconstitucional.gov.co/relato-ria/2016/ t-622-16.htm CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Loc. cit. La transversalidad de los derechos fundamentales en las diversas disciplinas del Derecho ha dado lugar a lo que se conoce como Constitucionalización del Derecho. Véase LANDA ARROYO, César. La Constitucionalización del Derecho. El caso del Perú. Lima: Palestra, 2018. La responsabilidad ética de las generaciones presentes con las futuras por la manera de cómo en el pre-sente se desenvuelve el crecimiento económico (satisfaciendo sus necesidades) de modo tal que asegure la supervivencia de la especie humana, proyectando la satisfacción de las necesidades de las generaciones futuras. Denominación que, siguiendo la lógica del Derecho Internacional Ambiental, emplea en nuestro medio Erick Pajares. Véase PAJARES, Erick. “Políticas biocéntricas y ética intergeneracional. El principio de guardianía de la Tierra”. En: Sin paradero final. N°33. Lima: Desco, julio 2018. Sobre la responsabilidad intergeneracional y los derechos intergeneracionales, resulta sumamente útil lo que anotan Luis Gabriel y Jesús Guillermo Ferrer Ortega: “[S]i se concede, si se acepta la existencia de derechos de las generaciones futuras, se amplía o se debe ampliar la noción de responsabilidad. Tocamos así un punto nodal de toda reflexión jurídica, pues ¿no están en juego aquí los grandes temas del derecho: justicia, derechos (en sentido subjetivo), ¿obligaciones y responsabilidad?

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como sujetos de derecho(24), por otro? La técnica procesal de tutela de los derechos difusos, tanto en el proceso de Amparo (para el caso peruano) como en los procesos ordinarios, ¿resulta idónea para tutelar (o resguardar la observancia) del principio de desarrollo sustentable y los derechos de las generaciones futuras o se requiere pensar en una técnica procesal distinta que se amolde a sus requerimientos de tutela? Y en esa lógica, ¿qué impacto tienen las reflexiones a las cuestiones anteriores en las categorías de legitimación y capacidad procesal? Las regulaciones actualmente existentes, tanto en el Código Procesal Constitucional peruano, como en la legislación procesal de los procesos ordinarios (incluyendo el proyecto de reforma del Código Procesal Civil del Perú), en lo que concierne a la legitimación para la defensa de los derechos difusos, ¿son apropiadas, razonables, para la tutela de los derechos de las generaciones futuras y el control de la observancia de las políticas ambientales (y su implementación) sobre desarrollo sustentable? El desarrollo de la reflexión que suscitan las cuestiones planteadas, seguirá este itinerario: en principio, abordaré el binomio crecimiento económico y medioambiente, puesto que constituyen la base (en perspectiva histórica) del paradigma del desarrollo sustentable y de los derechos de las generaciones futuras en los diversos instrumentos normativos del Derecho Internacional Ambiental. Luego, pasaré revista a la recepción de este paradigma en América Latina, dando cuenta de las principales políticas ambientales a nivel (i) normativo, (ii) comunitario y (iii) constitucional, respectivamente. Sobre la necesidad de respuesta a cómo la jurisprudencia de las Altas Cortes en América Latina ha venido tutelando el principio de desarrollo sustentable y de los derechos de las generaciones futuras, trataré también en este trabajo. Para tal efecto, citaré diversos pronunciamientos de las Altas Cortes (de Argentina, Colombia, Perú y la Corte IDH).

La hoja de ruta también conduce a tratar la propuesta de investigadores argentinos y colombianos, en el sentido de que las generaciones futuras son sujetos de derecho, lo cual encuentra justificación en el nuevo paradigma del Estado Ambiental de Derecho.

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Una de las primeras aproximaciones a nuestro tema fue realizada por la jurista Edith Brown Weiss, quien argumenta que pueden existir obligaciones sin que exista el titular del derecho, ya que las generaciones futuras no son personas determinadas. Dicha postura nos coloca en una vía de comprensión de los derechos de generaciones futuras que no puede apoyarse en una concepción civilista de los derechos. En efecto, estaríamos hablando de derechos que no pertenecen a los individuos, puesto que son derechos intergeneracionales. Por tanto, de ser aceptable esta teoría, el estudio de nuestro tema no puede seguir los derroteros tradicionales; no podemos equiparar los derechos intergeneraciones a un derecho real o personal, como es el caso del derecho a la propiedad sobre una cosa o una deuda a un banco”(el énfasis es añadido). Véase FERRER ORTEGA, Luis y Jesús FERRER ORTEGA. “El problema de la fundamentación filosófica de los derechos de las generaciones futuras”. En: Anuario Mexicano de Derecho Internacional. Volumen VIII. Ciudad de México, 2008; p. 490. (referencia del 29 de julio de 2018). Disponible en web: http://www.scielo.org.mx/pdf/amdi/v8/v8a12.pdf Sobre la categorización de las generaciones futuras como sujetos de derecho, véase los trabajos de Munévar (2016) y Santacoloma (2014).

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Tomando como referencia ese postulado, la parte final de este trabajo ingresará más en materia, al abordar la reflexión sobre si la categoría de derechos difusos (propia del Derecho Procesal de la segunda mitad del siglo XX) da cobertura a los derechos de las futuras generaciones. Aquí examinaré si las técnicas procesales del Amparo y los Procesos Colectivos resultan adecuadas y suficientes para tutelarlos o si se requiere de una técnica procesal que se ajuste a su requerimiento de tutela. Esto dará lugar, desde luego, a emprender el análisis acerca de si las categorías de legitimación y capacidad procesal tienen la potencialidad de moldearse a la necesidad de tutela del paradigma de los derechos de las generaciones futuras.

2. Crecimiento Económico y Medioambiente: Bases del paradigma del Desarrollo Sustentable (DS) y de los Derechos de las Generaciones Futuras (DGF) Como bien anota Santacoloma(25), el tema ambiental no fue una variable directa en las mediciones de la economía mundial. Tampoco se tomaron en cuenta los impactos negativos de la producción capitalista en las afectaciones a la salud, intimidad, dignidad, etc. Las proyecciones referidas a la escasez de recursos naturales y la evidente afectación al medio ambiente presionaron los mercados y, en consecuencia, se evidenció la necesidad de internalizar las externalidades. Por ello, todo este movimiento de intereses en torno a los asuntos medioambientales, dio como resultado el surgimiento de modelos de desarrollo que van desde el deber de protección hasta considerar a la naturaleza como sujeto de derechos(26). La necesidad de un debate sobre el crecimiento económico y su impacto en el medio ambiente, fue lo que llevó a un grupo de treinta científicos, humanistas, educadores y administradores, a reunirse en abril de 1968 en la Academia de Lincei, de Roma, para discutir acerca de cómo comprender esta problemática y enfrentarse a ella. A este grupo se le conoce como el Club de Roma(27). Y es que, como bien señala Zapiain: “Si nuestro planeta es espacialmente limitado –su superficie es de 510 millones de km2–, podríamos aceptar, sin mayores dilaciones, la afirmación de que el crecimiento sobre este sea fini-

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(26) (27)

SANTACOLOMA MÉNDEZ, Laura. Las generaciones futuras como sujetos de derecho. Tesis para optar por el grado de Magíster en Derecho. Directora: María Florencia Saulino. Buenos Aires: Universidad de Palermo, 2014; p. 16. (referencia del 1 de agosto de 2018). Disponible en web: https://dspace.palermo. edu:8443/xmlui/ handle/10226/1264 Ibídem. PECCEI, Aurelio. Prólogo: El Club de Roma. 1era. edición en español. En: OLTMANS, Willem (compilador): Debate sobre el Crecimiento. (J. Pérez, Trad.): Fondo de Cultura Económica, 1975.

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to; que la explotación de sus recursos (alimentos y recursos no renovables) sea limitada; que se puede producir una saturación de los sumideros que absorben elementos contaminantes, etc. Es decir, de seguir nuestra tendencia al crecimiento desbordaremos unos límites naturalmente impuestos y nos enfrentaremos a una “situación crítica de la actual civilización” (Naredo, 2006), abocándose así a un colapso inevitable”(28).

Por ello, en 1970, el Club de Roma encargó analizar a un grupo de investigadores del Massachusetts Institute of Technology (MIT), bajo la dirección del profesor Dennis L. Meadows, analizar los límites y proyecciones de la carga que podía soportar el planeta(29). Los resultados fueron publicados en marzo de 1972 bajo el título “Los Límites del Crecimiento”. Allí, sus redactores lanzaron esta seria advertencia: “Si la industrialización, la contaminación ambiental, la producción de alimentos y el agotamiento de los recursos mantienen las tendencias actuales de crecimiento de la población mundial, este planeta alcanzará los límites de su crecimiento en el curso de los próximos cien años. El resultado más probable sería un súbito e incontrolable descenso, tanto de la población como de la capacidad industrial”(30).

Con el tiempo, el contenido de este informe tuvo respuesta a través del discurso sobre la sustentabilidad(31). En efecto, en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano celebrada en Estocolmo (Suecia), del 5 al 16 de junio de 1972 (Conferencia de Estocolmo), se emitió una Declaración de 26 Principios y un plan de acción con 10 recomendaciones(32), de los cuales destaca el Principio 2 en el que se hizo referencia, por primera vez, a las Generaciones Futuras como consecuencia de la preservación y cuidado de los recursos naturales (33). La expresión desarrollo sostenible (o sustentable) fue utilizada por primera vez en 1980 en la publicación (28)

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(32) (33)

ZAPIAIN AIZPURU, Maite. Crónica de una muerte anunciada. Una revisión de Los límites del crecimiento. Madrid, diciembre de 2010 (referencia de 1 de agosto de 2018). Disponible en web: http:// habitat.aq.upm.es/boletin/n46/n46-amzap.pdf Ibídem. Ibídem. PAJARES, Erick; LORET DE MOLA, Carlos e IPENZA, César. Políticas ambientales. Ponderaciones en clave intergeneracional. En: Ni Gran Transformación ni Hoja de Ruta. N°29. Lima: Desco, julio 2016; p. 355. SANTACOLOMA MÉNDEZ, Laura. Óp. cit.; p. 18. El Principio 2 dice, textualmente, lo siguiente: “Principio 2. Los recursos naturales de la Tierra, incluidos el aire, el agua, la tierra, la flora y la fauna y especialmente muestras representativas de los ecosistemas naturales, deben preservarse en beneficio de las generaciones presentes y futuras mediante una cuidadosa planificación u ordenación, según convenga”. Véase NACIONES UNIDAS. Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano. Estocolmo, 5 a 16 de junio de 1972. Nueva York: Naciones Unidas, 1973; p. 4. (referencia del 1 de agosto de 2018). Disponible en web: https:// www.dipublico.org/conferencias/mediohumano/A-CONF.48-14-REV.1.pdf

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de la Estrategia Mundial para la Conservación, elaborada por la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza, así como en 1982 en la Carta Mundial de las Naciones Unidas para la Naturaleza(34).En ese mismo tiempo (1983), la Organización de las Naciones Unidas (ONU) dio paso a la creación de la Comisión Mundial sobre Ambiente y Desarrollo, que fuera presidida por Gro Harlem Brundtland, ex primera ministra de Noruega. En 1987, dicha comisión publica y difunde el informe Nuestro Futuro Común, ampliamente conocido como el Informe Brundtland, que postula el cambio en los estilos y formas de vida de la sociedad a fin de evitar una crisis que se amplifique hasta lo global, y se haga irreversible, a causa de la depleción de la naturaleza(35).El informe parte por evidenciar las asimetrías entre países y cómo la pobreza las exacerba, proponiendo entonces un concepto que permita consensuar una visión común, expresada en una política global, que haga frente a las evidencias de la crisis ecológica del planeta: el desarrollo sustentable, que se define como: “(…) aquel que satisface las necesidades de las generaciones presentes, sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras, para satisfacer sus propias necesidades”(36) .

En 1992, la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo celebrada en Río de Janeiro (“Cumbre de Río” o “Cumbre de la Tierra”), aprobó una declaración de 27 principios, estableciendo que el derecho al desarrollo debe ejercerse “en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras” (Principio 3)(37). Para tal efecto, la protección del medio ambiente deberá constituir “parte integrante del proceso de desarrollo y no podrá considerarse en forma aislada” (Principio 4)(38). Ahora bien, la idea de desarrollo sostenible (o sustentable) contenida en la Cumbre de Río, “generó una agenda pragmática consensuada” que se concentra en el “uso de los recursos naturales y del entorno que satisface las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras”(39); para lo cual, el denominado principio de precaución (contenido en el Principio 15)(40) asume un rol fundamental, puesto que, para garantizar el desarrollo (34) (35) (36) (37)

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SANTACOLOMA MÉNDEZ, Laura. Óp. cit.; p. 19. PAJARES, Erick; LORET DE MOLA, Carlos e IPENZA, César. Óp. cit.; p. 354. Ibídem. NACIONES UNIDAS. Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. 1992. (referencia del 1 de agosto de 2018). Disponible en web: http://www.un.org/spanish/esa/sustdev/documents/decla-racionrio.htm Ibídem. ANDRADE, Germán. Ecosistemas y bienestar humano: dimensiones emergentes en la gestión del bien común ambiental. En: FORERO, Clemente y DÍAZ, Luis (editores académicos y compiladores). La gestión de lo público: Debates y Dilemas. Bogotá: Uniandes, 2014; p. 117. El Principio 15 de la Declaración de Río contempla el principio de precaución. Transcribo su texto: “Principio 15. Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces

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sostenible, la intervención humana debe causar el menor daño posible al ambiente y a los recursos naturales(41). Los esfuerzos en el Derecho Internacional sobre la necesidad de que los Estados se comprometan en la idea del desarrollo sustentable y la protección de los derechos de las generaciones futuras, han sido constantes(42), eslabonando una serie de instrumentos declarativos (soft law), entre los que destacan la Declaración de Río sobre Ambiente y Desarrollo (1992) y la Agenda 21, así como los propios acuerdos multilaterales ambientales (AMUMA) que nacen como tratados vinculantes (hard law) en la Cumbre de la Tierra, entre ellos, la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (CMNUCC)(43).

En ese sentido, la sustentabilidad ambiental se configura en un “elemento transversal” de los objetivos de desarrollo(44) que ha dado lugar a la aprobación, en septiembre de 2015, de los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS), con lo cual se ha logrado cristalizar la incorporación de consideraciones centrales sobre el ambiente en las decisiones de política pública vinculadas con el desarrollo(45).

3. La recepción del DS y los DGF en América Latina En un estudio de la División de Desarrollo Sostenible y Asentamientos Humanos de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), realizado en 2017, se afirma que los países que albergan la mayor biodiversidad en el mundo son Brasil, Co-

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eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”. Véase NACIONES UNIDAS. Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. 1992. (referencia del 1 de agosto de 2018). Disponible en web: http://www.un.org/spanish/esa/sustdev/documents/declaracionrio.htm OVALLE BRACHO, Martha y CASTRO DE PÉREZ, Zelba Nidia. Introducción al Principio de Precaución. En: AMPARO RODRÍGUEZ, Gloria y PÁEZ PÁEZ, Iván (editores académicos). Bogotá: Universidad del Rosario, 2012; p. 59. Erick Pajares señala al respecto: “En la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible (Río+20), que tuvo lugar en Río de Janeiro (Brasil) del 20 al 22 de junio de 2012, veinte años después de la histórica Cumbre de la Tierra (Río 1992), y que concluyó con la aprobación del documento El futuro que queremos, los Estados asumieron como acuerdo dar paso al proceso de formulación de los objetivos de desarrollo sostenible y vincularlos con la discusión de la agenda para el desarrollo, luego del 2015. De este modo se integraban dos procesos globales que, hasta ese momento, habían transitado caminos paralelos: la agenda de desarrollo centrada en lo humano, orientada por los Objetivos de Desarrollo del Milenio (ODM), y la agenda del desarrollo sustentable, que busca articular la relación, de por sí compleja, entre ambiente y desarrollo”.

Véase PAJARES, Erick. “Las políticas ambientales en América Latina. Una comprehensión a partir de los contextos globales”. En: El arte del desgobierno. N°31. Lima: Desco, julio 2017; p. 412. Ibídem. Ibídem. Ibídem.

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lombia, México y Perú(46). Asimismo, este mismo estudio señala que en la región están identificadas 178 regiones ecológicas que representan más del 50% de la biodiversidad del planeta y se encuentran los hábitats del 40% de las especies de flora y fauna del mundo, además que entre el 25 y el 50% de las especies de la región son endémicas y particularmente sensibles a los efectos del cambio climático debido a sus dificultades de adaptación a hábitats diferentes de los que están acostumbrados(47). Por ello, el Banco de Desarrollo de América Latina (CAF), ha indicado que el cambio climático es un problema que amenaza en mayor o menor medida a los países latinoamericanos, ocasionando impactos físicos y biológicos con importantes repercusiones sociales, medioambientales y económicas(48)(49). Se trata de fenómenos tales como el incremento de temperaturas medias y extremas, la variación en los patrones de precipitación, la elevación del nivel del mar y el aumento en número e intensidad de ciertos fenómenos extremos(50), acentuando la pérdida de biodiversidad y que intensifica otros factores relevantes como la alteración del hábitat, la presencia de especies invasoras, la sobreexplotación y la contaminación(51). La proyección estimada del aumento de la temperatura en 2.5°C hacia la mitad del siglo XXI, impactará en un costo económico que se sitúa entre el 1.5% y el 5% del Producto Bruto Interno de la región(52), pese a que los países de América Latina son los que menos contribuyen en las emisiones globales de gases de efecto invernadero(53)(54). (46) (47) (48) (49)

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COMISIÓN ECONÓMICA PARA AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE. Loc. Cit. Ibídem. BANCO DE DESARROLLO DE AMÉRICA LATINA. Óp. cit.; p. 7. Cepal señala que los impactos económicos y sociales los sufren las poblaciones dedicadas a la agricultura, la pesca, el turismo y demás actividades económicas que de una u otra forma, requieren de la conservación de los recursos biológicos y ecosistémicos. Véase COMISIÓN ECONÓMICA PARA AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE. El cambio climático y sus efectos en la biodiversidad de América Latina. Santiago: Naciones Unidas, 2017; p. 4. (referencia del 2 de agosto de 2018). Disponible en web: https://www. cepal.org/sites/default/files/news/files/sintesis_pp_cc_cc_y_sus_efectos_en_la_biodiversidad.pdf BANCO DE DESARROLLO DE AMÉRICA LATINA. Loc. cit. COMISIÓN ECONÓMICA PARA AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE. Óp. cit.; p. 3 COMISIÓN ECONÓMICA PARA AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE. Medidas de mitigación y adaptación al cambio climático en América Latina y el Caribe. Santiago: Naciones Unidas, 2017; p. 4. (referencia de 2 de agosto de 2018). Disponible en web: https://www.cepal.org/sites/default/files/news/ files/sintesis_pp_cc_medidas_de_mitigacion_y_adaptacion.pdf En uno de los estudios de CEPAL que vengo citando, se indica que, en el año 2011, esa contribución ha sido de alrededor del 9%. Es decir, un porcentaje considerablemente menor al de otras regiones como Asia Oriental y el Pacífico, Europa y Asia Central y América del Norte, quienes representaron el 37%, 18% y 15% de las emisiones respectivamente. Véase COMISIÓN ECONÓMICA PARA AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE. Medidas de mitigación y adaptación al cambio climático en América Latina y el Caribe. Santiago: Naciones Unidas, 2017; p. 4. (referencia del 2 de agosto de 2018). Disponible en web: https://www. cepal.org/sites/default/files/news/files/sintesis_pp_cc_medidas_de_mitigacion_y_adaptacion.pdf. De allí que, como bien anota Valdivia: “Hoy tenemos la certeza de que el clima del futuro está determinado en

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En el caso del Perú, según un estudio que vengo citando, el mayor impacto ambiental se focaliza en los recursos hídricos, dado que el 80% de la población depende de aquellos provenientes de la cuenca del Pacífico, pero la disponibilidad de agua en la cuenca del Atlántico es mucho más abundante, impactando fuertemente en diversos sectores económicos (agricultura, pesca, energía hidráulica y zonas costeras) y sociales(55)(56).

Esta problemática ha sido abordada por los países de América Latina y el Caribe en sus políticas públicas referidas a la mitigación y adaptación al cambio climático (57), a pesar de que existe un alto nivel de desconocimiento y de incertidumbre en la ciudadanía sobre los procesos involucrados, sus costos y beneficios económicos (58). Todo ello dibuja un contexto en el que esas políticas y regulaciones que han prosperado en la región, desde la Cumbre de Río de 1992: “[H]an resultado insuficientes para contener los impactos ambientales adversos ocasionados por el uso intensivo de los ecosistemas para asegurar el crecimiento económico, dando paso a un círculo vicioso: sobreexplotación de los recursos ambientales por demanda –acumulación material temporal– empobrecimiento por pérdida permanente de stock de recursos naturales, incluyendo el deterioro de los términos de intercambio”(59). No obstante, considero útil pasar revista a las políticas públicas medioambientales más importantes en América Latina, referidas al desarrollo sostenible y el resguardo de las neparte por la cantidad de gases de efecto invernadero que emitamos. Es decir, las condiciones futuras del clima serán determinadas en menor proporción por factores ‘naturales’ y serán definidas cada vez más, principalmente, por las actividades humanas y sus impactos. Esto nos obliga a replantear algunos supuestos sobre las posibilidades de adaptación frente al cambio climático. Esta, a fin de cuentas, implica un cambio muy profundo en la comprensión de ‘nuestra relación con el sistema climático’ y, finalmente, a partir de ello, producir una serie de ‘transformaciones significativas’ en nuestros sistemas”. Véase VALDIVIA CORRALES, Gustavo. Importancia de los escenarios socioeconómicos frente al cambio climático en las zonas altoandinas. En: VALDIVIA CORRALES, Gustavo; CRUZ, Mercedes y DE LAS TORRES, Carlos: Los desafíos de la adap-tación al cambio climático en comunidades rurales altoandinas. Lima: Soluciones Prácticas; p. 63. (55)

En los sectores sociales, se encuentran poblaciones en condición de pobreza extrema (16% de la población sufre desnutrición), población rural agrícola (31% de la PEA participa en el sector agrícola, ascendiendo al 65% de la PEA en regiones rurales), poblaciones en zonas áridas y semiáridas: cuencas de los ríos Piura, Santa, Mantaro y Mayo, y poblaciones urbanas dependientes de los glaciares. Véase BANCO DE DESARROLLO DE AMÉRICA LATINA. Programa de Adaptación al Cambio Climático, 2013; p. 17. (referencia del 1 de agosto de 2018). Disponible en web: http://publicaciones.caf.com/media/37041/cambio-climatico.pdf.

(56)

Ibídem. COMISIÓN ECONÓMICA PARA AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE. Óp. cit.; p. 7.

(57) (58)

COMISIÓN ECONÓMICA PARA AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE. La economía del cambio climático en América Latina y el Caribe: paradojas y desafíos del desarrollo sostenible. Santiago: Naciones Unidas, 2017; p. 8. (referencia del 2 de agosto de 2018). Disponible en web: https://www.cepal.org/ sites/default/files/ news/files/sintesis_pp_cc_economia_del_cambio_climatico_en_alac.pdf

(59)

PAJARES, Erick. Óp. cit.; p. 414.

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cesidades de las generaciones futuras. Destacan (i) el “Plan de Acción para el Desarrollo Sostenible de las Américas”, suscrito por los Jefes de Estado y de Gobierno asistentes a la Cumbre de las Américas sobre Desarrollo Sostenible llevada a cabo en Santa Cruz de la Sierra, Bolivia, del 7 al 8 de diciembre de 1996; (ii) el artículo 15 de la Carta Democrática Interamericana, aprobada en la ciudad de Lima, Perú, el 11 de septiembre de 2001 por la Organización de Estados Americanos (OEA) (60); (iii) las Resoluciones de la OEA sobre derechos humanos y medio ambiente(61); (iv) y, las Constituciones de diversos países de América del Sur. En lo que atañe a los marcos constitucionales, en las dos últimas décadas del siglo XX, las Cartas Políticas de Brasil, Colombia, Perú, Argentina, Venezuela, Bolivia y Ecuador, reconocieron expresamente el desarrollo sostenible como medio para satisfacer las necesidades de las generaciones presentes y resguardar las que corresponden a las generaciones futuras(62). No lo hicieron así las Constituciones de Chile de 1980(63) y Uruguay de (60)

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(62)

(63)

Cuyo texto señala: “El ejercicio de la democracia facilita la preservación y el manejo adecuado del medio ambiente. Es esencial que los Estados del Hemisferio implementen políticas y estrategias de protección del medio ambiente, respetando los diversos tratados y convenciones, para lograr un desarrollo sostenible en beneficio de las futuras generaciones”. Véase ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS. Carta Democrática Americana. 2001 (referencia del 2 de agosto de 2018). Disponible en web: http://www.oas. org/charter/docs_es/resolucion1_es.htm Se trata de las Resoluciones AG/RES. 1819 (XXXI-O/01), AG/RES. 1896 (XXXII-O/02), AG/ RES. 1926 (XXXIII-O/03) y AG/RES. 2429 (XXXVIII-O/08), en las cuales la OEA subrayó la importancia de promover la protección del medio ambiente y el pleno goce de los derechos humanos. Especialmente, en la AG/RES. 2429 (XXXVIII-O/08), destacó que “el cambio climático es una preocupación común de toda la humanidad, y que los efectos del mismo repercuten en el desarrollo sostenible y podrían tener consecuencias en el pleno goce de los derechos humanos”. Véase ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS. Resolución AG/RES. 2429 (XXXVIII-O/08) “Derechos humanos y cambio climático en las Américas”. 2008. (referencia del 2 de agosto de 2018). Disponible en web: http://www.acnur.org/ fileadmin/Documentos/BDL/2009/6977.pdf?file=fileadmin/Documentos/BDL/2009/6977 En efecto, (i) la primera en realizar este reconocimiento fue la Constitución brasileña de 1988. En su artículo 225 consagró el deber del Estado y la colectividad de defender y preservar el medio ambiente “ecológicamente equilibrado”, “para las generaciones presentes y futuras”. (ii) La Constitución de Colombia de 1991 fue la segunda. En su artículo 80 estableció la obligación del Estado de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales “para garantizar su desarrollo sostenible”. (iii) Luego, en 1993, la Constitución peruana consagró la obligación estatal de promover el “uso sostenible” de los recursos naturales (artículo 67), así como de la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas (artículo 68), con especial énfasis en el “desarrollo sostenible” de la Amazonía (artículo 69). (iv) Un año después, la Constitución Argentina de 1994 estableció en su artículo 41 el derecho ciudadano a un ambiente “sano y equilibrado” y que las actividades productivas “satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras”. (v) Igualmente, en 1999, la Constitución de Venezuela dispuso que el Estado desarrollará una política de ordenación del territorio “de acuerdo con las premisas del desarrollo sustentable” (artículo 128). (vi) En 2008, la Constitución de Ecuador fue la más prolija en el reconocimiento del desarrollo sostenible y los derechos de las generaciones futuras, como así dan cuenta los artículos 3 (inciso 5), 14, 83 (inciso 6), 276 (inciso 4), 395 (inciso 1). Finalmente, en 2009, la Constitución de Bolivia hizo lo propio en sus artículos 9 y 33. No obstante, la Constitución de Chile, consagra el derecho ciudadano “a vivir en un medio ambiente libre

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1997(64), salvo lo dispuesto en su legislación interna(65). Pese a estos reconocimientos constitucionales en la región (además de sus respectivas legislaciones de desarrollo constitucional), Pajares advierte que los avances en la implementación de la gobernanza ambiental (institucionalidad): “[N]o han significado la protección efectiva del ambiente y de las poblaciones locales, particularmente aquellas que ya son socialmente vulnerables, mientras que los grandes proyectos de inversión extractiva, o infraestructura, se llevan a cabo a pesar de las fuertes tensiones sociales que originan, especialmente cuando la desaceleración del crecimiento económico remite las preocupaciones ambientales a un segundo plano. Esto ha derivado en una aguda crisis de gobernabilidad ambiental en diversos países latinoamericanos, reflejada en intensos y crecientes conflictos socioambientales”(66).

4. La defensa del DS y los DGF en la jurisprudencia latinoamericana El enfoque actual de la doctrina procesal comprometida con la denominada constitucionalización del proceso, plantea que un modelo procesal ajustado a la tutela de los derechos no es más que uno “dotado de técnicas procesales idóneas a la tutela de las diversas situa-

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de contaminación”, activando el deber estatal de “velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza” (inciso 8 del artículo 19). Por ello, en el segundo párrafo del artículo 20 de dicha Carta Política establece que procede “el recurso de protección en el caso del N°8 del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona determinada”. No ha puesto cita ni biblio. La Constitución de Uruguay (artículo 47) estableció el deber general de los ciudadanos de abstener se de cualquier acto que cause depredación, destrucción o contaminación graves al medio ambiente. En el caso chileno, en el inciso g) del artículo 2 de la Ley de Bases Generales del Medioambiente, Ley N°19.300 (modificada por la Ley N°20.173), se hizo referencia al “Desarrollo Sustentable”, definiéndolo como: “[E]l proceso de mejoramiento sostenido y equitativo de la calidad de vida de las personas, fundado en medidas apropiadas de conservación y protección del medio ambiente, de manera de no comprometer las expectativas de las generaciones futuras”. Véase Cfr. DIVISIÓN JURÍDICA DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE. Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente Modificada por ley 20.173 2007 (referencia del 2 de junio de 2018) Disponible en web: http:// www.conaf.cl/wp-content/files_mf/1370463346Ley19300.pdfl

Por su parte, en el caso uruguayo, la ley de desarrollo del artículo 47 de la Constitución, Ley N°17.283 del 12 de diciembre del año 2000, hizo referencia al desarrollo sostenible en su artículo 1 definiéndolo como aquel “que satisface las necesidades del presente sin comprometer la capacidad de generaciones futuras de satisfacer sus propias necesidades”. Véase Cfr. PODER LEGISLATIVO DE URUGUAY. Ley N° 17.283 (referencia de 2 de junio de 2018). Disponible en web: https://legislativo.parlamento.gub. uy/temporales/leytemp9873059.htm PAJARES, Erick. Loc. cit.

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ciones de derecho material y que, obviamente, garantiza la efectiva participación”(67). Y ese compromiso se incrementa, sin duda, ante los retos que demanda (para la jurisdicción) el paradigma del Estado Ambiental. ¿Cómo ha venido tratando la jurisprudencia de las Altas Cortes de los países de América Latina, las nuevas situaciones de derecho material representadas por el principio de desarrollo sustentable y los derechos de las generaciones futuras? Podría decirse que la respuesta ha sido positiva. Se han dictado pronunciamientos relevantes (i) en la Corte Suprema de la Nación Argentina, (ii) en la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Colombia, (iii) en el Tribunal Constitucional del Perú, (iv) además de la muy reciente Opinión Consultiva OC-23/17, del 15 de noviembre de 2017, emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 4.1. Argentina En la Resolución del 26 de abril de 2016, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, emitió un importantísimo pronunciamiento en la causa CSJ 5258/2014 Originario Asociación Argentina de Abogados Ambientalistas de la Patagonia e/ Santa Cruz, Provincia de y otro s/ amparo ambiental(68). Allí, reconoció su deber de controlar la constitucionalidad (67) (68)

MARINONI, Luis. Introducción al Proceso Civil (C. Delgado, Trad.). Lima: Palestra, 2015; p. 191. El caso fue una demanda de “Amparo Ambiental” presentada por la Asociación Argentina de Abogados Ambientalistas de la Patagonia contra “el Estado Nacional (Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable) y la Provincia de Santa Cruz”, a fin de que “se ordene investigar y, en su caso, se impida el comienzo de la obra correspondiente a las represas denominadas “Presidente Dr. Néstor Carlos Kirchner” y “Gobernador Jorge Cepernic”, ambas localizadas en la provincia demandada, cuya construcción fue proyectada en el marco de la ejecución de los Aprovechamientos Hidroeléctricos del Río Santa Cruz, Cóndor Cliffo y La Barrancosa”. El fundamento central de la demanda consistió en que, según la demandante: (i) no se habrían efectuado los estudios ambientales previos, a fin de establecer cuál sería el impacto que dichos emprendimientos podrían causarle al ecosistema, en particular al Lago Argentino, los glaciares Perito Moreno, Spegazzini y Upsala y al Parque Nacional Los Glaciares; y, (ii) tampoco se habrían efectuado las consultas ciudadanas que, en función de la envergadura de las obras, correspondía realizar. La demandante solicitó que: “[E]n forma previa a la apertura del amparo, se oficie a ambas demandadas a los efectos de que informen si han cumplido con la realización del estudio de impacto ambiental en los términos de los artículos 11, 12 Y 13 de la ley 25.675; y, asimismo, que se expida sobre el cumplimiento de las consultas y audiencias públicas previstas en los artículos 19, 20 y 21 de la citada ley”. Y, en caso sea negativa dicha petición, pidió se dicte una medida cautelar “[M]ediante la cual se disponga la suspensión del inicio de la obra, hasta tanto se realice un estudio de impacto ambiental sobre toda la zona, como así también la consulta pública respectiva”. La resolución del 26 de abril de 2016 expedida por la Corte Suprema, atendió el pedido de que antes de abrir el proceso, las demandadas atiendan el requerimiento de información que aludió la demandante. Véase CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN ARGENTINA. Resolución del 26 de abril de 2016. Causa CSJ 5258/2014 Originario Asociación Argentina de Abogados Ambientalistas de la Patagonia e/ Santa Cruz, Provincia de y otro s/ amparo ambiental. (referencia de 27 de julio de 2018). Disponible en web: http://www.pensamientocivil.com.ar/system/files/2016/05/Fallos2344.pdf

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de las actuaciones estatales referidas a obras que revisten un fuerte impacto en el medio ambiente, lo cual requiere “asegurar la sustentabilidad del desarrollo que se pretende” y tutelar “la salud de la población actual y de las generaciones futuras” (fundamento 2)(69). Y, además, señaló que la efectividad que se reclama para todos los derechos fundamentales, también debe ser predicada respecto de los de incidencia colectiva y en particular del ambiente, en vista de la tutela constitucional del medio ambiente, la Corte afirma que existe “un componente ambiental del estado de derecho” (fundamento 3)(70). Esain destaca en este fallo no solo el control constitucional de las políticas públicas locales en materia ambiental en la Argentina, sino, y por sobre todo, el reconocimiento del Estado Ambiental de Derecho(71) como instrumento de observancia del desarrollo sustentable de toda obra que afecte recursos naturales, de tal modo que se resguarde el derecho al medio ambiente equilibrado de las generaciones presentes y de las futuras. Es más, este autor señala que en la evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema pronunciada en las causas “Mendoza Beatriz”(72); “Villivar”(73) y “Martínez”(74); “Giustinianni”(75) y “CIPES”(76): “[S]e aprecia el rediseño del modo en que se aparcan las definiciones ambientales: se debe poner foco en el nuevo debido proceso legal ambiental. Esta garantía clásica que suponía la necesidad de que de modo previo a la toma de decisión sobre un determinado derecho, sea escuchado el titular del mismo, en materia ambiental cobra nuevos perfiles. Estamos ante un bien jurídico colectivo que exige para garantizar la voz del titular del derecho, mecanismos administrativo-participativos de democracia de consenso. Esto no sigue la ruta clásica. Dos principios básicos desafían este nuevo componente: el acceso a la información y la participación ciudadana. Sin ellos cualquier toma de decisión en el nuevo estado de derecho, el Estado ambiental de derecho será nula”. (el énfasis es añadido)(77). (69) (70) (71) (72)

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Ibídem. Ibídem. ESAIN, José. Óp. cit.; p. 57. CSJN “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza - Riachuelo)”, sentencias del 20 de junio de 2006 y 8 de julio de 2008. M. 1569. XL. Originario. Véase ESAIN, José. “El Estado Ambiental de Derecho en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”. En: Revista Digital de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional. N°213, junio 2017; p. 58. (referencia de 27 de julio de 2018). Disponible en web: http://aadconst.org.ar/revistadigital/wp-content/uploads/2017/07/ESAIN.pdf CSJN “Villivar, Silvana N. v. Provincia del Chubut y otros”, sentencia del 17 de abril de 2007. Véase Ibídem. CSJ Recurso de Hecho de “Martínez, Sergio Raúl c/ Agua Rica LLC Suco Argentina y su propietaria Yamaha Gold Inc. y otros 5/ acción de amparo” resolución del 2.3.2016. 1314/2012 (48-M). Véase Ibídem. “Giustiniani, Rubén Héctor el Y,P.F, S.A. s/amparo por mora”, sentencia del 10.11.2015. CAF 37747/2013/CA1-CSl CAF 37747/2013/1/RHl. Véase Ídem.; p. 59. FLP 8399/20l6/CSl “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros el Ministerio de Energía y Minería si amparo colectivo”, sentencia del 18.8.2016. Véase Ibídem. ESAIN, José. Óp. cit.; p. 58.

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Se trata, pues, de una clara predisposición de la Corte Suprema Argentina de instaurar lo que en doctrina se conoce como constitucionalismo dialógico, es decir, aquella práctica impulsada en muchos casos desde la judicatura, desarrollada inicial y gradualmente desde comienzos de la década de 1980 en Canadá, y que tiene por propósito de que los asuntos constitucionales fundamentales sean resueltos “mediante una conversación extendida, persistente en el tiempo, y que debe involucrar a las diferentes ramas del poder como a la propia ciudadanía”(78). 4.2. Colombia La Corte Constitucional Colombiana, apenas iniciada en funciones luego de regir la Constitución de 1991, en la Sentencia T-411 del 17 de junio de 1992, calificó a dicha Carta Política como una Constitución Ecológica, a la luz de una “lectura sistemática, axiológica y finalista” de sus disposiciones(79). Señaló que aquellas contemplan un programa dirigido a la “protección jurídica del medio ambiente”. Asimismo, en esta sentencia, por primera vez se pronunció a favor de la protección de los derechos de las futuras generaciones(80). Desde este fallo, la Corte Constitucional ha sido por demás activa y no ha escatimado esfuerzos en pronunciarse de manera constante conceptualizando el desarrollo sostenible y su relación con la equidad intergeneracional para garantizar los derechos de las generaciones futuras, y relievar el principio de precaución en las políticas públicas ambientales(81). Y (78)

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GARGARELLA, Roberto y Paola BERGALLO. Presentación. En: GARGARELLA, Roberto (compilador). Por una justicia dialógica: El Poder Judicial como promotor de la deliberación democrática. Buenos Aires: Siglo Veintiuno, 2014; p. 10. CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-411 del 17 de junio de 1992.(referencia de 28 de julio de 2018). Disponible en web: www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/t-411-92.htm Dijo al respecto la Corte Constitucional: “[L]a protección al ambiente no es un “amor platónico hacia la madre naturaleza”, sino la respuesta a un problema que de seguirse agravando al ritmo presente, acabaría planteando una auténtica cuestión de vida o muerte: la contaminación de los ríos y mares, la progresiva desaparición de la fauna y la flora, la conversión en irrespirable de la atmósfera de muchas grandes ciudades por la polución, la desaparición de la capa de ozono, el efecto invernadero, el ruido, la deforestación, el aumento de la erosión, el uso de productos químicos, los desechos industriales, la lluvia ácida, los melones nucleares, el empobrecimiento de los bancos genéticos del planeta, etc., son cuestiones tan vitales que merecen una decisión firme y unánime de la población mundial. Al fin y al cabo el patrimonio natural de un país, al igual que ocurre con el históricoartístico, pertenece a las personas que en él viven, pero también a las generaciones venideras, puesto que estamos en la obligación y el desafío de entregar el legado que hemos recibido en condiciones óptimas a nuestros descendientes”. Véase CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-411 del 17 de junio de 1992. (referencia de 28 de julio de 2018). Disponible en web: www.corteconstitucional.gov.co/rela-to-ria/1992/t-411-92.htm En efecto, por todas, véase la Sentencia T-445 del 19 de agosto de 2016 que hace, al respecto, un re-cuento de su propia jurisprudencia para lo cual se remite a las sentencias C-495 de 1996, T-080 de 2015 y C-449 de 2015.

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ha puesto especial énfasis, en la Sentencia C-644 del 18 de octubre de 2017, en base al desarrollo de su propia jurisprudencia(82), el valor del ambiente y su respectiva relación con el ser humano desde los enfoques antropocéntrico, biocéntrico y ecocentrista, los cuales ya he referido al inicio de este trabajo, al citar la Sentencia T-622 del 10 de noviembre de 2016, en la cual también se refirió a estos tópicos.

Y en esta Sentencia T-622, la Corte Constitucional, en base al enfoque ecocéntrico e instrumentalizando el principio de precaución, declaró sujeto de derechos a un río (Atrato), lo cual implica “su protección, conservación, mantenimiento y en el caso concreto, restauración” (fundamento 9.25)(83). El arribo a considerar como sujetos de derechos a bienes de la naturaleza, impulsó a un grupo de 25 niños, niñas, adolescentes y jóvenes adultos, a presentar ante el Tribunal Superior de Bogotá, la primera “tutela” (o Amparo, como se conoce en nuestro medio) sobre cambio climático y generaciones futuras en América Latina. La demanda fue presentada el 29 de enero de 2018(84). (82)

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Ha dicho la Corte Constitucional sobre estos tres enfoques: “[E]s posible identificar en algunas sentencias que adoptan predominantemente un enfoque o algunas en las que se evidencia diversos enfoques. Por ejemplo, la T-411 de 1992 expuso sus consideraciones desde las perspectivas antropocéntricas y ecocéntricas, la C-339 de 2002 refleja el carácter biocéntrico del ambiente; y, las sentencias C-595 de 2010, C-632 de 2011, C-123 de 2014; y C-449 de 2015 fueron planteadas desde el ecocentrismo. En esta última providencia, la Sala Plena de la Corte sostuvo: “(…) para la Corte que el humano es un ser más en el planeta y depende del mundo natural, debiendo asumir las consecuencias de sus acciones. No se trata de un ejercicio ecológico a ultranza, sino de atender la realidad sociopolítica en la propensión por una transformación respetuosa con la naturaleza y sus componentes. Hay que aprender a tratar con ella de un modo respetuoso. La relación medio ambiente y ser humano acogen significación por el vínculo de interdependencia que se predica de ellos” (Negrilla fuera de texto). Bajo esta línea argumentativa, la misma Sentencia afirmó que existe una necesidad imperiosa de “prop ender por una defensa cada vez más rigurosa de la naturaleza y su entorno”, por cuanto, la naturaleza, en sí misma, tiene un valor intrínseco. Bajo esta línea argumentativa, los principios de prevención y precaución ambiental cobran especial relevancia”. Véase CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-644 del 18 de octubre de 2017. (referencia del 28 de julio de 2018). Disponible en web: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/ C-644-17.htm CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-622 del 10 de noviembre de 2016. (referencia de 28 de julio de 2018). Disponible en web: http://www.corteconstitucional.gov.co/relato-ria/2016/t-62216.htm En la nota periodística que publicó Dejusticia, institución que patrocinó a los jóvenes demandantes, se expresa lo siguiente: “Esta tutela se suma a una ola de litigios recientes contra el cambio climático en Estados Unidos y Europa. Según César Rodríguez, director de De justicia y abogado de los jóvenes, ‘así como los alcaldes de Nueva York y San Francisco demandaron a las empresas petroleras más contaminantes, para que compensen los daños del cambio climático, y una corte le ordenó al gobierno de Holanda disminuir las emisiones de carbono del país, nosotros estamos pidiendo que Colombia cumpla los compromisos que ha adquirido contra el calentamiento global’.

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La Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 12 de febrero de 2018, desestimó la tutela, lo que llevó a los demandantes a recurrir ante la Corte Suprema. Y en la muy reciente STC4360-2018 (Radicación N° 11001-22-03-000-2018-00319-01) del 5 de abril de 2018, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, estimó la tutela (ponencia del Magistrado Luis Armando Tolosa Villabona). Además de reconocer “los derechos ambientales de las futuras generaciones” (cimentados en “el deber ético de la solidaridad de la especie y en el valor intrínseco de la naturaleza”, [fundamento 5.3.])(85), la Corte Suprema estableció lo siguiente (fundamento 14):

“[E]n aras de proteger ese ecosistema vital para el devenir global, tal como la Corte Constitucional declaró al río Atrato, se reconoce a la Amazonía Colombiana como entidad, “sujeto de derechos”, titular de la protección, de la conservación, mantenimiento y restauración a cargo del Estado y de las entidades territoriales que la integran”(86). Sin duda, se trata de un fallo paradigmático y de muy reciente data que asienta y pone en práctica los postulados de este paradigma del Estado Ambiental de Derecho.

4.3. Perú El reconocimiento expreso del principio de desarrollo sustentable y de la protección de los derechos de las futuras generaciones, está presente en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. Un fallo paradigmático en dicha tarea es la STC N° 0048-2004-PI/TC del 1 de abril de 2005 (caso de la “Ley de la Regalía Minera”). En su fundamento 19 estableció: “[E]l principio de desarrollo sostenible o sustentable, constituye una pauta basilar para que la gestión humana sea capaz de generar una mayor calidad y condiciones de vida en beneficio de la población actual, pero manteniendo la potencialidad del ambiente para satisfacer las necesidades y las aspiraciones de vida de las generaciones futuras. Por ende, propugna que la utilización de los bienes ambientales para el consumo no se

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Véase DEJUSTICIA. Presentamos primera tutela sobre cambio climático y generaciones futuras en América Latina. Bogotá. 28 de enero de 2018 (referencia del 1 de agosto de 2018). Disponible en web: https:// www.dejusticia.org/esta-es-la-primera-tutela-sobre-cambio-climatico-que-se-presenta-en-america-latina/ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA. STC4360-2018 (Radicación N° 11001-22-03-0002018-00319-01) de 5 de abril de 2018; p. 19 (referencia de 1 de agosto de 2018). Disponible en web: https://cdn.dejusticia.org/wp-content/uploads/2018/01/Fallo-Corte-Suprema-de-Justicia-Liti-gio-Cambio-Clim %C3%A1tico.pdf?x54537 Ídem.; p. 45.

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‘financien’ incurriendo en ‘deudas’ sociales para el porvenir”(87).

Por ello, el desarrollo sostenible o sustentable, dijo el Tribunal Constitucional, requiere de la responsabilidad social, lo cual implica “la generación de actitudes y comportamientos de los agentes económicos y el establecimiento de políticas de promoción y el desarrollo de actividades que, en función del aprovechamiento o uso de los bienes ambientales, procuren el bien común y el bienestar general”(88) (fundamento 22). Incluso, también señaló que la responsabilidad social es “una conducta exigible a las empresas, de forma ineludible”(89) (fundamento 25). Otro fallo paradigmático en la senda por establecer la observancia del desarrollo sustentable, la instrumentalización de la responsabilidad social y el deber de proteger a las generaciones futuras, es la STC N° 03343-2007-PA/TC (caso Jaime Hans Bustamante Johnson) del 19 de febrero de 2009. En este fallo, se acogió una demanda de amparo interpuesta contra las empresas Occidental Petrolera del Perú; LLC, Sucursal del Perú, Repsol Exploración Perú, Sucursal del Perú y Petrobras Energía Perú S.A. El demandante alegó que en el Lote 103 se encuentra el Área de Conservación Regional Cordillera Escalera, la cual tiene especial importancia por su biodiversidad y como fuente captadora y almacenadora de agua, puesto que allí nacen las tres cuencas hidrográficas (Cumbaza, Caynarachi y Shanusi) que son la única fuente proveedora de agua con la que cuenta la población de zonas aledañas. Manifestó que la explotación petrolera donde se ubica el Lote 103, implica que millones de litros de agua de producción petrolera con alta salinidad serían extraídos del subsuelo y aflorarían a la superficie contaminando y devastando el medio ambiente (principalmente el agua), pues tales aguas saladas suelen ser vertidas a los cauces de los ríos. Finalmente, indicó que la exploración estaba realizándose incumpliendo lo previsto en el artículo 27 de la Ley N° 26834, Ley de Áreas Naturales Protegidas, el cual establece que el aprovechamiento de los recursos naturales en áreas naturales protegidas solo podrá ser autorizado si resulta compatible con la categoría, la zonificación asignada y el Plan Maestro.

El Tribunal Constitucional acogió la demanda y declaró prohibida la realización de la última fase de la etapa de exploración y la etapa de explotación dentro del Área de Conservación Regional Cordillera Escalera hasta que no se cuente con el Plan Maestro, pudiendo reiniciar tal actividad una vez que este haya sido elaborado y se establezca la compatibilidad entre la actividad de exploración y explotación y los objetivos de la referida área de conservación regional. Y en caso de que ya se encuentre en ejecución la (87)

(88) (89)

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. STC N° 0048-2004-PI/TC del 1 de abril de 2005. (referencia del 1 de agosto de 2018). Disponible en web: http://tc.gob.pe/jurispruden-cia/2005/00048-2004-AI.pdf Ibídem. Ibídem.

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última fase de la etapa de exploración o la etapa de explotación, se dispuso que dichas actividades debían quedar inmediatamente suspendidas(90). La importancia del fallo, en los aspectos conceptuales de su doctrina jurisprudencial, radica en la calificación de la actual Carta Política de 1993 como una Constitución Ecológica, habida cuenta del fundamento 11: “[E]n primer lugar, al ser los recursos naturales, in totum, patrimonio de la Nación, su explotación no puede ser separada del interés nacional, por ser una universalidad patrimonial reconocida para los peruanos de las generaciones presentes y futuras. En segundo lugar, los beneficios derivados de su utilización deben alcanzar a la Nación en su conjunto; por ende, se proscribe su exclusivo y particular goce”(91).

Asimismo, en base al principio de sostenibilidad (o desarrollo sustentable), señaló el Tribunal Constitucional, se pretende “modular” la actividad económica para la preservación del ambiente, “el mismo que tendrá que servir de soporte vital también para las generaciones venideras”(92). Por eso, agregó el Máximo Intérprete de la Constitución, “los derechos de las actuales generaciones no deben ser la ruina de las aspiraciones de las generaciones futuras”(93) (fundamento 14), considerando, además, que no se trata de preservar solamente el legado ambiental, sino también el cultural: “Nuestra deuda con las generaciones futuras no se agota en aspectos ambientales”(94), concluyó (fundamento 15).

Mediante la STC N° 01757-2007-PA/TC (caso Comité de Defensa Ecológica del Parque Ramón Castilla), del 30 de noviembre de 2009, el Supremo Intérprete de la Constitución Nacional también declaró fundado un amparo interpuesto contra la Municipalidad Distrital de Lince (Lima), en el que un grupo de vecinos agrupados en un colectivo denominado “Comité de Defensa Ecológica del Parque Ramón Castilla”, alegaron que la Municipalidad demandada pretendía implementar la ejecución de una obra civil que implicaba la afectación del parque formado por un bosque de árboles que comprende aproximadamente 80,000.00 metros cuadrados de áreas verdes. Señalaron que, al materializarse dicha obra, se afectaría la estructura y conservación del parque, así como su naturaleza y biodiversidad (aves, plantas flores, etc.) que lo integran(95). (90)

(91) (92) (93) (94) (95)

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. STC N° 03343-2007-PA/TC del 19 de febrero de 2009 (referencia de 1 de agosto de 2018). Disponible en web: http://tc.gob.pe/jurispruden-cia/2009/03343-2007AA.pdf Ibídem. Ibídem. Ibídem. Ibídem. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. STC N° 01757-2007-PA/TC, de 30 de noviembre de 2009. (referencia de 1 de agosto de 2018). Disponible en web: http://www.tc.gob.pe/jurispruden-cia/2009/017572007-AA.html

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Al acoger la demanda, entre otros importantes criterios, el Tribunal Constitucional fundamentó su decisión en el Principio de Equidad Intergeneracional, expresamente reconocido en la Cumbre de la Tierra celebrada en Río de Janeiro en 1992, el cual permite: “[L]a aplicación de normas internacionales y nacionales, relativas a amparar el medio ambiente y al desarrollo sostenible, que contribuyan a la mitigación de la pobreza a la par que se garantice el sostenimiento de una civilización duradera, las que aseguren que las generaciones presentes gocen de una adecuada calidad de vida, asegurando al mismo tiempo que no se comprometan los derechos e intereses de las generaciones futuras”(96) (fundamento 26).

Finalmente, en la RTC N° 03673-2013-PA/TC (caso Marco Antonio Arana Zegarra) del 11 de diciembre de 2014, el Tribunal Constitucional dispuso que el Juez de Primera Instancia admita a trámite la demanda de amparo que en su momento denegó, la cual fue interpuesta contra el Ministerio de Energía y Minas y contra Minera Yanacocha S.R.L., alegando la amenaza del derecho fundamental a vivir en un medio ambiente adecuado y equilibrado, por lo que solicitó que se declare la suspensión de la explotación del Proyecto Minero Conga y se inaplique la Resolución Directoral 3512010-MEM/ AAM, de fecha 27 de octubre de 2010, expedida por la Dirección de Asuntos Ambientales del Ministerio de Energía y Minas, que aprueba el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto Conga presentado por Minera Yanacocha S.R.L.

El demandante alegaba que llevar adelante el proyecto minero Conga generaría serios impactos ambientales, tal como así estaba demostrado a través de diversos estudios expedidos por autoridades del Estado, de la sociedad civil, y por un peritaje internacional dispuesto por el propio gobierno nacional. El Tribunal Constitucional dejó sin efecto la disposición del Juez de primera instancia que, en principio, negó el trámite de la demanda y le ordenó admitirla, abriendo el proceso. En el fundamento 8 de la citada RTC N° 03673-2013-PA/TC, el Supremo Intérprete de la Constitución recordó que cualquier daño al medio ambiente no solo afecta el derecho constitucional a la preservación del medio ambiente equilibrado, sino también los derechos de las generaciones futuras(97). Y concluyó diciendo que:

(96) (97)

Ibídem. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. RTC N° 03673-2013-PA/TC de 11 de diciembre de 2014 (referencia del 1 de agosto de 2018). Disponible en web: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2015/036732013-AA%20Resolucion2.html

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“[L]a obligación de conservar y preservar un ambiente equilibrado debe igualmente ser cumplida por todos los órganos jurisdiccionales de todos los niveles, incluyendo a los encargados de administrar la justicia constitucional; obligación que debe traducirse en un especial celo y cuidado del juzgador en el análisis y la comprobación de las situaciones que la parte demandante refiere como generadoras de la amenaza o del daño medioambiental, así como en la utilización de los medios procesales para procurarse una convicción sobre la certeza e inminencia de la amenaza invocada. Solo así se procura una verdadera garantía de vigencia efectiva de los derechos fundamentales, en armonía con los cánones consagrados por el legislador constituyente”(98).

4.4. Corte Interamericana de Derechos Humanos La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha emitido importantes sentencias en materia ambiental que se encuentran consolidadas en la muy reciente Opinión Consultiva OC-23/17 de 15 de noviembre de 2017. Uno de los importantes criterios establecidos por la Corte IDH en esta Opinión Consultiva es el de considerar al derecho humano a un medio ambiente sano como uno que presenta connotaciones tanto individuales como colectivas, siendo que, en estas últimas, aquel “constituye un interés universal, que se debe tanto a las generaciones presentes y futuras”(99). Y es que tal consideración se sustenta en que “la degradación del medio ambiente puede causar daños irreparables en los seres humanos, por lo cual un medio ambiente sano es un derecho fundamental para la existencia de la humanidad”(100) (fundamento 59). Y como complemento a este criterio es aquel consignado en el fundamento 62 de esta

Opinión Consultiva, donde la Corte IDH considera: “[Q]ue el derecho al medio ambiente sano como derecho autónomo, a diferencia de otros derechos, protege los componentes del medio ambiente, tales como bosques, ríos, mares y otros, como intereses jurídicos en sí mismos, aún en ausencia de certeza o evidencia sobre el riesgo a las personas individuales. Se trata de proteger la naturaleza y el medio ambiente no solamente por su conexidad con una utilidad para el ser humano o por los efectos que su degradación podría causar en otros (98) (99)

(100)

Ibídem. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión Consultativa OC-23/17 de 15 de noviembre de 2017; p.27. (referencia de 1 de agosto de 2018). Disponible en web: http://www. corteidh.or.cr/ docs/opiniones/seriea_23_esp.pdf Ibídem.

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derechos de las personas, como la salud, la vida o la integridad personal, sino por su importancia para los demás organismos vivos con quienes se comparte el planeta, también merecedores de protección en sí mismos. En este sentido, la Corte advierte una tendencia a reconocer personería jurídica y, por ende, derechos a la naturaleza no solo en sentencias judiciales sino incluso en ordenamientos constitucionales” (el énfasis es añadido)(101).

Nótese que la Corte IDH se adhiere a la tesis ecocéntrica que ya ha venido plasmando la Corte Constitucional Colombiana, al reconocerle personería jurídica (y, por ende, status de sujeto de derechos) a la naturaleza, tal como también lo contemplan los ordenamientos constitucionales boliviano y ecuatoriano.

5. ¿Las Generaciones Futuras (GF) como sujetos de derecho? Garay señala que en el contexto de la ecología política se ha desarrollado una reconocida óptica teórica de justicia ambiental, sustentada en al menos tres principios básicos: “i) Principio equidad intergeneracional, introducido por Weiss (1988): “Todos los individuos tienen derecho a estar protegidos de la degradación medioambiental”, (ii) principio de precaución, adaptado inicialmente por Bullard (1999): “Antes de emprender una acción, si se tiene una sospecha razonable de que puede producir algún daño y hay incertidumbre científica al respecto, entonces se debe actuar para impedir dicho daño”, y iii) principio antidiscriminación social: “Adoptando nuevos paradigmas para impedir el impacto discriminatorio de la contaminación que en la actualidad afecta sobre todo a las comunidades más vulnerables” (Bullard, 1999; Espinosa, 2012; Garay, 2013c, p. 15)”(102).

De estos principios, para lo que atañe a los denominados derechos de las generaciones futuras, destaca el de equidad intergeneracional. La equidad, señala López, y específicamente la equidad distributiva antes que la eficiencia, la equidad colectiva entre generaciones, o la capacidad para compartir el bienestar entre las generaciones actuales y las poblaciones futuras, son asuntos que van así a irrumpir de manera promitente en el debate que tiene lugar en torno al desarrollo sostenible. Y es que: (101) (102)

Ibídem. GARAY SALAMANCA, Luis. “Reflexiones en torno a la gestión social de la minería como sistema, a la justicia socioecológica transnacional y al modelo minero neoextractivista. A propósito del caso de Colombia”. En: Encuentro Constitucional por la Tierra. Bogotá: Corte Constitucional, 2015; p. 252. (referencia del 1 de agosto de 2018). Disponible en web: http://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/ Encuentro%20 Jurisdiccional%202014.pdf

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“[C]omo parte central de un horizonte prefigurado en el que prime […] la solidaridad entre generaciones, se ponen en valor los ‘derechos’ de las generaciones futuras a heredar de las generaciones actuales un entorno natural saludable, contar con los mismos o mejores niveles de calidad ambiental o de aire limpio, no limitando sus posibilidades de existencia o su calidad de vida. Solow (1991: 3) se muestra más rotundo al afirmar que considerar la equidad o la justicia como objetivos estructuradores de las sociedades contemporáneas implica necesariamente “una obligación, de manera que dejamos a las generaciones futuras la opción o la capacidad de estar tan bien como lo estamos nosotros, aunque no está claro que uno pueda ser más preciso que eso, y donde la sostenibilidad es un mandato judicial no para satisfacernos a nosotros mediante el empobrecimiento de nuestros sucesores”(103).

No cabe duda que el principio de equidad intergeneracional tiene un fuerte y claro componente ético: la solidaridad entre generaciones. Y ese ethos es el que envuelve la atmósfera del ordenamiento jurídico internacional y en la jurisprudencia comparada y nacional al reconocer el desarrollo sustentable y los derechos de las generaciones futuras.

Desde esta perspectiva, en lo que acontece concretamente con los derechos de las generaciones futuras, con acierto señala Santacoloma que “[e]n consideración a lo mencionado, vista la perspectiva moral y legal, así como las cargas que el presente le impone al futuro de forma arbitraria y desconsiderada, bien puede considerarse a las generaciones futuras como sujetos de derecho”(104). En efecto, coincido con esta autora cuando afirma que las normas occidentales otorgan un estatus superior a los sujetos de derecho, sean naturales o jurídicos, respecto de los objetos (derechos reales), desde la perspectiva de los instrumentos de protección; puesto que los sujetos “tienen valor intrínseco y no instrumental, es decir, que su valor moral no se da por razón del servicio que prestan, sino que el valor se tiene por la por la existencia misma”(105). Y por ello tiene absoluta corrección el argumento por el cual, en la medida en que no existen herramientas de protección efectivas para las generaciones futuras, el discurso sobre desarrollo sostenible es ineficaz por el efecto simbólico de la supuesta consideración del futuro por las sociedades del presente, puesto que el desarrollo sostenible establece como sujetos de protección a las generaciones presentes y futuras en igualdad de condiciones(106).

Como bien anota Munévar: (103)

(104) (105) (106)

LÓPEZ PARDO, Iván. “Sobre el desarrollo sostenible y la sostenibilidad: conceptualización y crítica”. En: Barataria. Revista Castellano-Manchega de Ciencias Sociales. N° 20. España: Asociación Castellano Manchega de Sociología Toledo, 2015; p. 122. Disponible en web: http://revistas.pucp.edu.pe/index. php/derechoprocesal/article/view/16421 SANTACOLOMA MÉNDEZ, Laura. Óp. cit.; p. 76. Ibídem. Ibídem.

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“La justicia ambiental no solo hace referencia a criterios de equidad en términos de distribución, sino que plantea un reconocimiento de sujetos de derechos de generaciones futuras, cuyo marco de titularidad […] no depende de una condición de existencia presente. El reconocimiento de la satisfacción de las necesidades, considerando las generaciones futuras, además de ser un criterio de justicia y equidad ambiental, configura uno de los elementos bases del desarrollo, toda vez que no existe desarrollo sostenible, si dicha sostenibilidad distingue, delimita y separa la satisfacción de necesidades en los escenarios presentes y futuros (Brutland, 1987)”(107). A nivel jurisprudencial, como ya se ha visto antes, la muy reciente sentencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de Colombia en la que declaró como sujeto de derechos a la Amazonía en Colombia, reconoció “los derechos ambientales de las futuras generaciones”(108), cimentados en “el deber ético de la solidaridad de la especie y en el valor intrínseco de la naturaleza”(109)(fundamento 5.3). Cada vez se torna más cercana la posibilidad de avanzar en el reconocimiento de las generaciones futuras como sujetos de derechos, como así lo demuestra la doctrina y la jurisprudencia. Y es que en ese nuevo tránsito (de paradigmas) del Estado Constitucional al Estado Ambiental de Derecho, se alberga una “nueva teoría del derecho, los derechos y la justicia en perspectiva ambiental”(110) y “una nueva idea de sujetos, a partir de lo humano, donde todos los humanos son sujetos de derecho materialmente”(111). Se trata de una nueva idea de temporalidad en los derechos, donde estos (tanto de humanos como de no humanos), “lo sean desde ya de esos sujetos presentes como futuros cercanos y lejanos”(112). Nótese, sin duda, que se trata de un enfoque ético-filosófico que no estuvo presente antes de las dos grandes guerras mundiales(113): uno opuesto a la ética del “presente” (107) (108) (109) (110) (111) (112) (113)

MUNÉVAR QUINTERO, Claudia. Óp. cit.; pp. 192 y 193. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA. Óp. cit.; p. 19. Ibídem. MESA CUADROS, Gregorio. Loc. cit. Ídem.; p. 435. Ibídem. Cecchetto profundiza esta idea: “Los planteamientos ético-filosóficos antiguos (y entendemos por tales a los anteriores a la Segunda Gran Guerra, sean éstos griegos, cristianos o modernos) no tuvieron que considerar la condición global de la humanidad en cuanto tal, a la propia humanidad de manera genérica como especie amenazada como consecuencia de un acto individual, ni tampoco que preocuparse especialmente por un futuro más o menos lejano –un lapso de cincuenta o de cien años ya sería periodo suficiente para hacer que cualquier acción presente sea imprevisible–. Las acciones humanas, esas que son estudiadas con especial dedicación por la ética tradicional o clásica, limitan la responsabilidad del agente moral en un círculo de corto plazo temporal, y le otorgan una eficacia pequeña a las conductas ejecutadas por acción u omisión. En ellas prima el respeto y el reconocimiento de lo humano por lo humano, la relación cara a

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en la medida que activa una responsabilidad moral en la realización de las conductas de hoy y sus efectos en el mañana(114).

6. La tutela de los Derechos Difusos y de los Intergeneracionales a través del Amparo y los Procesos Colectivos: ¿nuevas técnicas procesales? Hace cuarenta años, en su paradigmática obra “El Acceso a la Justicia”, Cappelletti y Garth referían que en los países de cultura occidental (Estados Unidos y Europa occidental), desde 1965, surgieron tres enfoques u “oleadas” secuenciales de reformas proacceso efectivo a la justicia: el primero, denominado de asesoramiento legal para pobres; el segundo, de reformas cuyo objeto era dar representación legal a los intereses “difusos”, especialmente en los ámbitos de (i) protección al consumidor; (ii) protección ambiental; y, el tercero, (iii) de acceso a la justicia, puesto que incluye los enfoques anteriores y cuyo objetivo fue “atacar las barreras al acceso en una forma más articulada y completa”(115). Para estos autores, la representación de los intereses (difusos) de grupo y colectivos significó un replanteo de los conceptos tradicionales de los procedimientos civiles, así como el papel de los tribunales, puesto que, hasta antes de su aparición, los litigios se consideraban simplemente como asunto entre dos partes, tendiente a zanjar una controversia entre ellas sobre sus propios derechos individuales. “Los derechos que tendían a pertenecer a un grupo, al público o a un segmento del público, no embonaban bien en este esquema”(116).

(114) (115)

(116)

cara establecida entre un tú y un yo que comparten idéntica naturaleza, delimitando perfectamente la responsabilidad inmediata que le cabe a cada individuo o pequeño grupo involucrado en la acción, y haciendo a un lado al resto de los entes extra-humanos. Esta consideración de las conductas va acompañada en paralelo de una capacidad científico-técnica rudimentaria en términos de producir cambios significativos y permanentes sobre el entorno. La inmediatez con la cual se estudia el proceder de los humanos en términos de ética filosófica clásica permite entonces desoír las demandas de la posteridad y las recriminaciones de largo plazo, esas que sobrepasan con mucho la inmediatez que les atribuye bondad y maldad apenas a sus consecuencias próximas derivadas. El biólogo Garret Hardin habló de este universo ético conformado por contemporáneos resumiéndolo bajo la fórmula: “Yo-Tú, aquí-ahora” (Hardin, 1972: 16)”. Véase, CECCHETTO, Sergio. “¿Una ética de cara al futuro? Derechos Humanos y responsabilidades de la generación presente frente a las generaciones por venir”. En: Andamios. N° 6. Volumen III. Ciudad de México, junio 2007; p. 66. (referencia del 1 de agosto de 2018). Disponible en web: http://www.scielo. org.mx/pdf/anda/v3n6/v3n6a3.pdf Ibídem. CAPPELLETTI, Mauro y GARTH, Bryan. El acceso a la justicia. La tendencia en el movimiento mundial para hacer efectivos los derechos. 1era. edición en español (M. Miranda, Trad.). México: Fondo de Cultura Económica (trabajo original publicado en 1978), 1996; p. 24. Ídem.; p. 35.

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Su origen proviene de la tradición jurídica anglosajona(117) que se remonta al medioevo, específicamente en las “Cortes de Equidad” (Equity Courts) del Reino Unido, así como en el Bill of Peace del siglo XVII(118). Pero su desarrollo ocurre en los Estados Unidos durante el quinquenio 1965-1970(119) mediante las Class Actions(120). En América Latina, Brasil desarrolló la tutela de los denominados “derechos difusos y colectivos”, tanto en la Constitución de 1988 como en su legislación a través (i) del mandato de seguridad colectiva, (ii) el mandato de inyunción, (iii) el hábeas data, (iv) las acciones colectivas contempladas en el Código de Defensa del Consumidor, (v) la acción civil pública, (vi) la acción de improbidad administrativa y (vii) la acción para la protección de los inversionistas en el mercado financiero(121). La doctrina brasileña ha considerado “imprescindible” individualizar esta variedad de tutelas para estos derechos con técnicas procesales capaces de darle efectividad(122). La influencia del modelo de tutela de procesos colectivos brasileño caló en otros ordenamientos de la región(123), incorporándose en diversas Constituciones, leyes en la materia e, incluso, en el Anteproyecto de Código modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica(124). No obstante, en la Exposición de Motivos del Anteproyecto de dicho Código Modelo, se afirma que la situación de la defensa de los derechos transindividuales en Iberoamérica, es insuficiente y heterogénea, por no decir caótica, por lo que se percibe que diversos países están sintiendo la necesidad de legislar sobre el particular(125). En el caso de Perú, como bien anota Priori, la tutela de los intereses difusos y colectivos aparece en (i) el Código de los Niños y Adolescentes de 1992; (ii) luego en el Código (117)

(118)

(119) (120) (121)

(122)

(123) (124) (125)

VALENCIA CARMONA, Salvador. En torno a las acciones y los procesos colectivos. Ciudad de México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2017; p. 391. (referencia del 29 de julio de 2018). Disponible en web: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/9/4318/26.pdf AGUERRIZABAL GRÜNSTEIN, Maite. “Algunas precisiones en torno a los intereses supraindividuales (colectivos y difusos)”. En: Revista Chilena de Derecho. N°1. Volumen XXXIII. Santiago, abril 2006; p. 73. (referencia de 29 de julio de 2018). Disponible en web: https://scielo.conicyt.cl/pdf/rchilder/ v33n1/art05.pdf CAPPELLETTI, Mauro y GARTH, Bryan. Loc. cit. VALENCIA CARMONA, Salvador. Loc. cit. CRUZ E TUCCI, José. Límites subjetivos de la eficacia de la sentencia y de la cosa juzgada civil. (R. Cavani, Trad.). Lima: Communitas, 2015; p. 342. MARINONI, Luis. Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Del proceso civil clásico a la noción de derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (A. Zela, Trad.). Lima: Palestra, 2007. CRUZ E TUCCI, José. Óp. cit.; p. 341 y 342. VALENCIA CARMONA, Salvador. Óp. cit.; p. 395. INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO PROCESAL. Código modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica, 2004; p. 2. (referencia del 29 de julio de 2018). Disponible en web: http://www. iibdp.org/ images/codigos_modelo/IIDP_Codigo_Modelo_de_Procesos_Colectivos_Para_Iberoamerica.pdf

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Procesal Civil de 1993 (artículo 82); (iii) en la Ley Procesal del Trabajo de 1996; (iv) la Ley de facultades; (v) normas y organización del INDECOPI; (vi) en el nuevo Código de los Niños y Adolescentes del año 2000 (con igual regulación al Código abrogado); (vii) en

la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo del año 2001; (viii) en el Código Procesal Constitucional del año 2004; (ix) en la Ley General del Ambiente del año 2005; (x) la nueva Ley Procesal del Trabajo del año 2010; y, (xi) en el Código de Protección al Consumidor del mismo año 2010(126). Pero, ¿qué son los derechos difusos?, ¿cómo se originaron?, ¿qué los caracteriza? En principio, habría que decir que nacieron como consecuencia del fenómeno de la masificación social que produjo nuevas relaciones entre el individuo y la sociedad (127). Se caracteriza por el reconocimiento y la legitimación de organizaciones intermedias que encuentran su fundamento en la solidaridad, y que rompen con las respuestas ofrecidas por un Derecho basado en el carácter individual de las situaciones jurídicas(128). Se les considera “derechos” en la medida que se adhieren a la tercera generación de derechos fundamentales que refiere la teoría constitucional, es decir, aquellos representados por los derechos de solidaridad(129). Como bien lo ha dicho el Tribunal Constitucional en el fundamento 15 de la STC N° 01757-2007-PA/TC (caso Comité de Defensa Ecológica del Parque Ramón Castilla), “los derechos difusos tienen una característica especial, que le otorgan una particularidad: nadie en particular es titular exclusivo y al mismo tiempo todos los miembros de un grupo o categoría determinada son sus titulares”(130).

En efecto, se caracterizan por ser indivisibles, que trascienden la esfera de lo meramente individual (de allí que reciban también la denominación de “supraindividuales” o “transindividuales”) y que en palabras de Aguerrizabal, citando a Gidi: “[E]stá[n] marcado[s] por la impersonalidad y rompe[n] con el concepto clásico de derecho subjetivo. Estos derechos “no pertenecen a una persona física o jurídica determinada, sino a una comunidad amorfa, fluida y flexible, con identidad social, pero sin personalidad jurídica”(131). (126)

(127) (128) (128) (130)

(131)

PRIORI POSADA, Giovanni. Artículo 82. Patrocinio de intereses difusos. En: CAVANI, Renzo (coordinador): Código Procesal Civil comentado por los mejores especialistas. Lima: Gaceta Jurídica, Tomo I, 2016; p. 501. AGUERRIZABAL GRÜNSTEIN, Maite. Óp. cit.; p. 74. Ibídem. INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO PROCESAL. Loc. cit. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. STC N° 01757-2007-PA/TC, del 30 de noviembre de 2009 (referencia del 1 de agosto de 2018). Disponible en web: http://www.tc.gob.pe/jurispruden-cia/2009/017572007-AA.html AGUERRIZABAL GRÜNSTEIN, Maite. Loc. cit.

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Los derechos o intereses difusos presentan distinciones con otros tipos (colectivos o individuales homogéneos) que se destacan en propuestas como la que contiene el Anteproyecto de Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica (132) o el Anteproyecto de Reforma del Código Procesal Civil peruano(133). Ahora, ¿cómo influye el paradigma del Estado Ambiental de Derecho en el instituto de los derechos difusos y en la aparición de los denominados derechos intergeneracionales? El impacto, en mi concepto, se encuentra, en primer lugar, en el fuerte componente ético que los nutre, puesto que ambos se desenvuelven (como ya se ha visto a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana y en la reciente Opinión Consultiva OC-23/17 de la Corte IDH) en la plataforma de los enfoques biocéntrico(134) y ecocéntrico(135) (132)

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(134)

(135)

“Artículo 1.- Ámbito de aplicación de la acción colectiva La acción colectiva será ejercida para hacer valer pretensiones de tutela de: I - intereses o derechos difusos, así entendidos los supraindividuales, de naturaleza indivisible, de que sea titular un grupo, categoría o clase de personas ligadas por circunstancias de hecho o vinculadas entre sí o con la parte contraria por una relación jurídica base; II - intereses o derechos individuales homogéneos, así entendido el conjunto de derechos subjetivos individuales, provenientes de origen común, de que sean titulares los miembros de un grupo, categoría o clase”. Véase INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO PROCESAL. Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica. 2004 (referencia del 29 de julio de 2018). Disponible en web: http://www. iibdp.org/images/codigos_modelo/IIDP_Codigo_Modelo_de_Procesos_Colectivos_Para_Iberoamerica.pdf “Artículo 841.- Derechos supraindividuales. El proceso colectivo tutela: 1. Derechos difusos. Son aquellos de naturaleza indivisible, de titularidad de un conjunto de personas de difícil individualización y vinculadas por circunstancias de hecho contingentes. 2. Derechos colectivos. Son aquellos de naturaleza indivisible, de titularidad de un grupo, categoría o colectividad de personas vinculadas entre sí o con la parte contraria por una relación jurídica común. 3. Derechos individuales homogéneos. Son aquellos que corresponden a personas titulares de derechos individuales similares y cuya afectación deriva de un hecho común”. Véase MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS. Resolución Ministerial N° 0070-2018-JUS del 5 de marzo de 2018 (referencia del 2 de agosto de 2018). Disponible en web: https://img. legis.pe/wpcontent/uploads/2018/04/LP-Proyecto-de-reforma-al-Codigo-Procesal-Civil.pdf Cabe recordar que en la Sentencia T-622/2016 ya citada, la Corte Constitucional señaló en su fundamento 5.9 que el enfoque ecocéntrico: “[P]arte de una premisa básica según la cual la tierra no pertenece al hombre y, por el contrario, asume que el hombre es quien pertenece a la tierra, como cualquier otra especie. De acuerdo con esta interpretación, la especie humana es solo un evento más dentro de una larga cadena evolutiva que ha perdurado por miles de millones de años y por tanto de ninguna manera es la dueña de las demás especies, de la biodiversidad ni de los recursos naturales como tampoco del destino del planeta. En consecuencia, esta teoría concibe a la naturaleza como un auténtico sujeto de derechos que deben ser reconocidos por los Estados y ejercidos bajo la tutela de sus representantes legales, verbigracia, por las comunidades que la habitan o que tienen una especial relación con ella”. Véase CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-622 del 10 de noviembre de 2016. (referencia del 28 de julio de 2018). Disponible en web: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/ t-622-16.htm Asimismo, en la lógica de lo establecido por la Corte Constitucional Colombiana en su jurisprudencia,

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que han dado lugar, sobre todo este último, a considerar a los bienes de la naturaleza como sujetos de derechos, por un lado, y que las generaciones futuras tienen derechos intergeneracionales (Corte Suprema de Colombia), por otro. En segundo lugar, el impacto también se mide en el vínculo de solidaridad intergeneracional entre ambos derechos que justifica su distinción. Y es que, como bien señala Munévar, la dimensión ambiental en materia de reconocimiento de derechos plantea nuevas categorías de derechos consideradas en la teoría jurídica y, a su vez, replantea sus lógicas doctrinales. Se trata de un “salto comprensivo del derecho ambiental” de estos tiempos (apoyado en su fundamento ético) que permite distinguir entre “derechos de titularidad difusa y colectiva” y “derechos de titularidad intergeneracional”(136). En tercer lugar, los dos aspectos anteriores permiten justificar la articulación entre los derechos difusos y los derechos intergeneracionales en sus marcos temporales. En efecto, en el caso de los derechos difusos, estos comprenden la tutela de derechos fundamentales de una diversidad de sujetos cuya titularidad es difuminada debido a la situación de derecho material contingente que los une y que es causante del acto amenazante de tales derechos. Nótese que los sujetos de derechos indeterminados afectados por la situación de derecho material, son individuos que existen en un tiempo presente, actual, que forman parte de una comunidad y que se hayan influenciados por un componente moral de solidaridad social (comunitaria, en términos coloquiales) que los lleva a que cualquiera de ellos pueda recurrir a la jurisdicción para tutelar esos bienes de interés compartido: ambientales, de patrimonio cultural, del consumidor, etc.

Por su parte, los derechos intergeneracionales, reconocidos en la actualidad por la Corte Suprema Colombiana, que operan en el plano de los derechos ambientales o de protección del patrimonio cultural, plantea, como bien señala Munévar, una dimensión asociada a la justicia ambiental que, debido a los conflictos concernientes a la oferta y disponibilidad de los recursos naturales, cuestiona el alcance y distribución de las gene-

(136)

el enfoque de los derechos difusos sería biocéntrico puesto que: “[L]a naturaleza no es sujeto de derechos, sino simplemente un objeto a disposición del hombre. Sin embargo, se diferencia del enfoque puramente antropocéntrico en la medida en que considera que el patrimonio ambiental de un país no pertenece en exclusiva a las personas que habitan en él, sino también a las futuras generaciones y a la humanidad en general. De tal manera que lo que ocurra con el ambiente y los recursos naturales en China puede terminar afectando a otras naciones, como a los Estados Unidos y a América Latina, como África y a Oceanía, lo que constituye una suerte de solidaridad global que, dicho sea de paso, encuentra fundamento en el concepto de desarrollo sostenible”. Véase CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-622 del 10 de noviembre de 2016. (referencia del 28 de julio de 2018). Disponible en web: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/ t-622-16.htm MUNÉVAR QUINTERO, Claudia. Óp. cit.; p. 191.

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raciones presentes frente a las generaciones futuras. Se sustentan, además, en el principio de equidad intergeneracional (como base del desarrollo sustentable) en el enfoque ético ecocéntrico, puesto que considera, tanto a los bienes de la naturaleza como a las generaciones futuras, sujetos de derechos(137). Estos derechos trasuntan el plano de espacio-temporal presente para proyectarse al futuro. Es decir, las generaciones futuras, consideradas como sujetos de derecho, adquieren personalidad jurídica susceptible de tutela en el presente, a pesar de su inexistencia física en ese espacio temporal, pero con reconocimiento de su proyección de existencia en el futuro(138). Dicho de otro modo, como sujetos de derechos, se trata de individuos indeterminados, unidos por circunstancias de hecho futuras (no acontecidas), pero que se vislumbran y proyectan de modo objetivo a partir de situaciones factuales que ocurren en tiempo presente. En ese sentido, atendiendo a los planos temporales, mientras que los derechos difusos operan de cara a la vulneración actual y concreta de derechos ambientales o culturales o ante la amenaza patente, inmediata, de tales derechos; los derechos intergeneracionales trabajan exclusivamente de cara a la amenaza prospectiva de los derechos ambientales o de patrimonio cultural de las generaciones futuras, a partir de hechos representativos de vulneración (o amenaza patente o inmediata) de tales derechos en el presente, los cuales dotan de objetividad al análisis prospectivo. Constituyen hechos generadores de la vulneración prospectiva de estos derechos intergeneracionales.

Siguiendo la opinión de Munévar que plenamente comparto y que reproduzco in extenso: “No se trata entonces de un capricho teórico o circunstancial el pretender abrir el debate en torno a la responsabilidad que tienen las generaciones presentes respecto a las generaciones futuras. Se trata de observar unas dinámicas conflictivas en materia ambiental que sugieren repensar los modelos de desarrollo, los cuales evidencian un problema trascendente en escenarios de vulneraciones de diferentes tipos de derechos que no solo se identifican en el marco de derechos subjetivos o determinados. Se develan otras categorías de derechos que expulsan de sus concepciones el carácter directo y determinado de afectaciones y vulneraciones y que consideran otras dimensiones de valoraciones, como es el caso de los derechos colectivos e interge-

(137) (138)

Ídem.; p. 192. De manera sustancialmente similar a lo que ocurre con el nasciturus que tiene reconocimiento constitucional como sujeto de derechos para todo lo que le favorece.

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neracionales. La dificultad comprensiva y su lógica interpretativas sucumben a esa categoría de derechos en un plano secundario frente a aquellos que pueden tener un carácter directo, determinado y en un marco temporal. Esta comprensión de derechos rompe con la lógica individualista y subjetivista asociada a vulneraciones, así como a la comprensión intergeneracional en la titularidad de derechos. Se trata entonces de un debate frente a los derechos humanos de todo el género humano, independientemente de su marco temporal o espacial. Dicho género humano y la titularidad frente a sus derechos presentan dos escenarios frente a la vulnerabilidad: aquellos derechos que han sido vulnerados o aquellos derechos que son vulnerables. Los primeros, pueden entenderse como aquella relación directa entre causas y consecuencias, es decir, la determinación de un nexo causal que generó afectaciones sobre la titularidad de sus derechos; y los segundos, aquellos derechos que si bien no han sido vulnerados, están en peligro de serlo. Ambos escenarios de vulnerabilidad cobijan los derechos subjetivos y colectivos, tanto de las generaciones presentes como de las generaciones futuras”(139).

Indudablemente, tanto en el plano inmediato de los derechos difusos como en el prospectivo de los intergeneracionales, es evidente que los daños ambientales o del patrimonio cultural permitirán el control constitucional de las políticas públicas, cuando el hecho generador de tales daños sea fruto de disposiciones normativas o administrativas, o de actos que implementen ambas. La jurisprudencia latinoamericana citada en este trabajo, así da cuenta. Redondeando todo este análisis, no le falta razón a Santacoloma cuando afirma que: “[E]l papel del Derecho es preponderante para establecer criterios de justicia social. Por esto, el hecho de que las generaciones futuras no sean objeto de medidas que respondan a sus características propias como sujetos que la sociedad reconoce como posibles víctimas de nuestras complejas decisiones sobre el desarrollo económico, implica exclusión y desconocimiento de sus derechos y de nuestras obligaciones para con ellas. No existe, entonces, identificación de nuestras sociedades con lo que serán en décadas o siglos, y por lo mismo, la posibilidad de ser reconocidas como sujeto al que se le deben garantizar acceso a sus derechos, es inexistente”(140).

Es por eso que resulta necesario que el Derecho Procesal conciba tutelas adecuadas y eficaces para las situaciones de derecho material que surgen, por un lado, en la idea de controlar que el Estado adopte políticas de desarrollo sustentable; y, por otro, de afrontar las amenazas o vulneraciones en el presente, y en visión prospectiva, a los derechos de las (139) (140)

MUNÉVAR QUINTERO, Claudia. Óp. cit.; p. 194. SANTACOLOMA MÉNDEZ, Laura. Óp. cit.; p. 54.

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generaciones futuras. Todo esto, sin duda, impacta en la concepción de técnicas procesales que deben adecuarse a las necesidades del derecho material y de la realidad social(141), es decir, a estos nuevos paradigmas surgidos como consecuencia del fenómeno de cambio global y que impulsan (como ya se ha visto) a una nueva ética ambiental que da lugar a un nuevo paradigma: el Estado Ambiental de Derecho. En ese sentido, surge la pregunta acerca de si el proceso de amparo o los procesos ordinarios que se derivan de la aplicación del artículo 82 del Código Procesal Civil y de la variedad de disposiciones legales(142) que contemplan tutelas colectivas (sean derechos difusos o colectivos, en estricto), sirven para tutelar los derechos intergeneracionales.

En la actualidad, el proceso de amparo en el Perú está diseñado conforme a la tesis de la residualidad, es decir, que solo es posible recurrir a dicho instrumento procesal si es que no existen vías igualmente satisfactorias en los procesos ordinarios para la tutela de los derechos que se pretenden acoger en el amparo. Es, además, una tutela de urgencia, lo cual asienta ese modelo residual, puesto que solo se puede recurrir al amparo frente a vulneraciones patentes de los derechos fundamentales o amenazas ciertas, concretas, inminentes de vulneración de tales derechos. De allí que este tipo de proceso requiera de pruebas palmarias sin mayor actuación procesal, puesto que, si se requiere de un mayor debate probatorio, el amparo no sería procedente. Sin embargo, han sido expresados serios reparos al modelo actual del proceso de amparo(143). Se ha sostenido que para garantizar un recurso sencillo, rápido y eficaz para la defensa de los derechos fundamentales, como lo exige el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos (“CADH”), la técnica anticipatoria para la tutela cautelar o satisfactiva, otorgada mediante un procedimiento preliminar de trámite sumario y con cognición

(141)

(142)

(143)

Luis Guilherme Marinoni, siempre desde la óptica de la influencia del Estado Constitucional en el pro-ceso, señala que: “El derecho de acción tiene como corolario el derecho a las técnicas procesales adecuadas a la tutela de las varias necesidades del derecho material y de la realidad social. Entre esas técnicas están no sólo los procedimientos construidos para permitir el acceso a la jurisdicción de la población económicamente menos favorecida, los procedimientos destinados a la tutela de los derechos difusos, colectivos e indivi-duales homogéneos y los destinados a la protección de específicas situaciones de derecho sustancial, sino especialmente a las varias sentencias (mandamental, etc.), los diversos medios de ejecución (astreintes, etc) y las técnicas de anticipación de tutela”. Véase MARINONI, Luis. Introducción al Proceso Civil (C. Delgado, Trad.). Lima: Palestra, 2015; p. 163. (i) Código de los Niños y Adolescentes; (ii) Ley Procesal del Trabajo; (iii) la Ley de facultades; (iv) nor-mas y organización del INDECOPI; (v) Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo; (vi) Ley General del Ambiente; y, (vii) el Código de Protección al Consumidor. LÓPEZ FLORES, Luciano. Óp. cit.

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sumaria material(144), resulta ser lo más adecuado no solo desde el punto de vista formal de las características del modelo, desde el Estado Constitucional como paradigma y como exigencia positiva(145). No obstante, más allá de estas cuestiones, quien alegue la defensa de derechos intergeneracionales y desee acudir a la vía del amparo para ello, requerirá, forzosa e indispensablemente, pedir, de modo acumulado, la tutela de derechos difusos ante la violación, o amenaza patente de vulneración, concreta y actual de derechos ambientales o del patrimonio cultural, (144)

La tutela sumaria es una tutela prestada bajo cognición sumaria material, que es distinta de la tutela jurisdiccional prestada mediante procedimiento sumario (sumariedad formal). Dicho de otro modo, la cognición sumaria material, a diferencia de la cognición completa o plenaria, importa el juicio (decisión racional) que toma el juez sobre la base de la actuación de limitados medios probatorios pero cuya contundencia le permite: “[C]onvencerse respecto de la plausibilidad de las alegaciones fáctico-jurídicas que las partes realizan en el proceso. No se exige del juez certeza sobre la verdad (relativa y objetiva) de las alegaciones procesales. El orden jurídico se contenta con la posibilidad fundada de que la parte tenga razón en sus alegaciones”. Véase MITIDIERO, Daniel. La Justicia Civil en el Estado Constitucional. Diálogos para un diagnóstico (R. Cavani & C. Delgado, Trans). Lima: Palestra, 2016; pp. 97 y 98. En nuestro medio, Cairo refiere que la sumariedad contemplada en el artículo 9 del Código Procesal Constitucional (CPConst) es una sumarización procedimental (sumariedad formal, en palabras de Mitidiero) que conlleva a que el juez brinde una justicia de probabilidad y no de certeza. Véase CAIRO ROLDÁN, Omar. Ausencia de etapa probatoria Código Procesal Constitucional Comentado. Lima: Gaceta Jurídica, Tomo I, 2015; p. 240. En mi concepto, no es correcta su apreciación porque confunde cognición sumaria material con sumariedad procedimental. Esta última es la concentración de los actos procesales o etapas del proceso, a efectos de llevarse a cabo de modo célere. La vía procedimental abreviada en el proceso civil, por ejemplo, es un caso de sumarización procedimental que no sacrifica la cognición material plena, es decir, el juicio al que arriba el juez al final del proceso sobre la base de todo el material probatorio actuado. El artículo 9 del CPConst, al limitar los medios probatorios y colocar una fuerte carga de prueba en el demandante, conlleva una cognición sumaria material puesto que coloca al juez frente a un juicio de alta probabilidad de certeza sobre los hechos alegados, pero no una total certeza que, en teoría, garantiza la cognición material completa. Para mayor información sobre la tutela sumaria, véase PROTO PISANI, Andrea. La tutela jurisdiccional. Lima: Palestra, 2014; pp. 321-356. (145) Se ha señalado también que, diseñado así este modelo, la residualidad se torna innecesaria. La técnica anticipatoria que debiera estar presente en cualquier proceso de estructura civil, independientemente de sus especialidades (laboral, civil, comercial, familia, contencioso administrativo, etc), serviría para los casos de tutela urgente por necesidad de tutelar derechos fundamentales. Sería el mecanismo más idóneo que cumple los estándares de rapidez, sencillez y eficacia, tanto en el ámbito formal como material, que exige el artículo 25 de la CADH. No existiría razón alguna para atribuirle al demandante esa carga de discernir entre vías procesales “satisfactorias”. Y, en ese mismo sentido, este proceso preliminar articula do en torno a la tutela de urgencia, con técnica anticipatoria, si fuera una tutela satisfactiva concedida al demandante, sería susceptible de ser contradicha la decisión en un proceso con cognición plena (de trámite sumarial u ordinario), que coloque en los hombros del demandante (otrora demandado en la tutela de urgencia) todo el peso de un alto estándar de prueba destinado a destruir la probabilidad bastante que en su momento determinó la concesión de tutela al otrora demandante. Véase LÓPEZ FLORES, Luciano. “Las Limitaciones Probatorias en el Proceso de Amparo. Una mirada desde el Art. 25 de la CADH para un nuevo Modelo de Proceso de Tutela de los Derechos Fundamentales”. En: PRIORI POSADA, Giovanni (coordinador). La Prueba en el Proceso. Libro de Ponencias del VIII Seminario Internacional de Derecho Procesal: Proceso y Constitución. Lima: Palestra, 2018; p. 279.

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causados por actos (estatales o particulares) o normas (autoaplicativas). El planteamiento necesariamente debe ser esbozado de este modo, en vista del vínculo intergeneracional que se gesta entre el hecho actual, que activa la tutela de derechos difusos en el presente, y su objetividad de cara al enfoque prospectivo de amenaza de vulneración de los derechos de las generaciones futuras, lo cual activa, a su vez, la tutela de estos últimos. Dicho de otro modo, no es admisible plantear la defensa de los derechos intergeneracionales sin invocar la tutela de derechos difusos ante una situación actual. Y ello se justifica, insisto, en el vínculo intergeneracional, es decir, de un hecho actual (situación de derecho material) que activa la tutela de los derechos difusos (de las generaciones presentes) y sirve de fuente de prueba objetiva para invocar y pedir la tutela de los derechos intergeneracionales (de las generaciones futuras) a través de un enfoque prospectivo.

El rasgo diferenciador de un proceso de amparo por tutela de derechos difusos, de uno que los alegue ante situaciones presentes pero con prospección de amenaza de vulneración de derechos intergeneracionales, consiste en que este tipo de procesos requiere, en mi opinión, del necesario empleo de la justicia dialógica, puesto que la envergadura de las políticas públicas sometidas a control judicial (constitucional, desde luego), como bien anota Salgado, se presenta como el ámbito más adecuado para canalizar las tensiones democráticas en la discusión de la política pública(146). No se trata, por consiguiente, de un modelo de tutela donde la justicia dialógica sea potestativa, como se desliza del texto propuesto en el artículo 845 del Proyecto de Reforma del Código Procesal Civil peruano. Es decir, que el juez convoca al Ministerio Público, la Defensoría del Pueblo o cualquier otro legitimado en el artículo 843 del mismo Proyecto, si es que la materia discutida “reviste una alta complejidad y se discute un daño de gran magnitud”. Nótese que el texto legal propuesto exige la concurrencia de los dos supuestos que se caracterizan por sus calificativos: alta complejidad y gran daño. Mucho más útil que el texto legal propuesto es exigir que el Juez, al admitir la demanda, haga una calificación previa de que la tutela de los derechos intergeneracionales solicitada por el actor (que, como ya se ha visto, requiere pedir, previa y concurrentemente, la tutela de derechos difusos), sea tal a la luz del hecho (acto estatal o privado) o norma cuya constitucionalidad cuestiona por vulnerar derechos ambientales o del patrimonio cultural, con vínculo intergeneracional. Una fórmula, puede ser el requerimiento inmediato de (146)

SALGADO, José. “El proceso colectivo, la pretensión representativa y sus falsos sustitutos. Un intento por desmitificar una herramienta indispensable”. En: PRIORI POSADA, Giovanni (coordinador). Derecho Material y Proceso. El modo cómo el proceso se adecúa a la tutela del derecho material. Libro de Ponencias del VII Seminario Internacional de Derecho Procesal: Proceso y Constitución. Lima: Palestra, 2017; p. 359.

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información, previa a la admisión de la demanda, como existe en la Argentina y que dio lugar, por ejemplo, a la Resolución del 26 de abril de 2016 expedida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso Asociación Argentina de Abogados Ambientalistas de la Patagonia. Esto permitiría un sano equilibrio entre el pedido de tutela del actor y la especial motivación del juez para decidir si estima (o deniega) la admisión a trámite de la demanda que contiene el pedido de tutela de derechos intergeneracionales, ordenando la apertura del proceso. No es, por tanto, adecuada una técnica procesal como la esbozada en el artículo 845 del Proyecto de Reforma del Código Procesal Civil peruano. Lo adecuado es exigir que el juez asuma su rol de tomar decisiones justificadas sobre la existencia (verosimilitud o apariencia de verosimilitud) de un caso de derechos intergeneracionales. He allí la utilidad de distinguir entre derechos difusos de derechos intergeneracionales y, por ende, de requerir tutela adecuada al caso concreto para cada uno de ellos. Y es que resulta evidente que en los casos donde se discutan derechos intergeneracionales, estamos frente a un auténtico litigio de interés público, cuya justicia dialógica no puede descansar en los calificativos del citado artículo 845 del texto del Proyecto de Reforma del Código Procesal Civil peruano.

Ahora, es cierto que la incorporación del componente de justicia dialógica a la técnica procesal del modelo de proceso de amparo residual en el Perú, movería el eje paradigmático sobre el cual gira: su trámite sumario, habida cuenta del incremento de actores que deban incorporarse al debate judicial. Y es que, del menor debate probatorio que exige el proceso de amparo, la justicia dialógica promovería el mayor debate probatorio (con evidencia empírica, sobre todo) y argumental en un trámite sumario, lo cual resulta paradójico. Abriendo un paréntesis en este análisis, lo anterior demostraría que la tutela de urgencia de derechos de evidente significación constitucional, que hoy nuestro ordenamiento constitucional y legal abre una vía de tránsito a través del proceso de amparo, en realidad debiera discurrir (como ya lo he señalado en otra oportunidad)(147) por los cauces de la tutela cautelar o satisfactiva, según corresponda a lo más adecuado para las circunstancias concretas del caso (teoría de la adecuación de tutela al caso concreto). Y, en ambas situaciones, con el necesario empleo de la técnica anticipatoria. Es decir, que el proceso de tutela de derechos se inicia con un pedido cautelar o satisfactivo (según lo requiera el caso) con técnica anticipatoria(148)(149). (147) (148) (149)

LÓPEZ FLORES, Luciano. Óp. cit.; p. 278. Ibídem. Me persuade el modelo propuesto por Mitidiero:

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Todo este razonamiento sería plenamente válido para la tutela ordinaria de los derechos intergeneracionales. Es decir, que su técnica procesal debiera organizarse con un fuerte componente de justicia dialógica forzosa, imperativa, dado que se trata de un litigio de interés público. Y las situaciones que requieran de tutela de urgencia, tendrían que ser abordadas, antes de iniciar el proceso o durante su trámite, a través de la tutela cautelar o satisfactiva con técnica anticipatoria.

7. ¿Cómo impacta el paradigma del DS y los DGF en las categorías de la legitimación y capacidad procesal? De la Legitimación Extraordinaria a la Comparecencia Legítima en el Amparo y los Procesos Colectivos Consecuencia de la distinción entre tutela de derechos difusos y derechos intergeneracionales, así como del impacto de los cambios paradigmáticos que ya he abordado hasta esta instancia en este trabajo, corresponde tratar ahora de qué manera se afectan las categorías o institutos de capacidad para comparecer y legitimación, puesto que tendrían que amoldarse al objetivo de la tutela que requiere la situación de derecho material que contienen los derechos intergeneracionales, en el marco del nuevo paradigma del Estado Ambiental de Derecho.

Bien anota Montero, en un sistema de derechos subjetivos privados, principalmente en el sistema constitucional económico que enfatiza el resguardo de la propiedad privada y la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, “[E]l principio general del que hay que partir es el de que solo el titular del derecho puede disponer del mismo y que, atendido que una manera de disponer de él es deducirlo en el proceso, en este solo podrá dictarse una sentencia sobre el fondo, esto es, solo podrá decidirse sobre este derecho subjetivo si las partes han afirmado su titularidad, es decir, si existe legitimación ordinaria. Si las partes ni siquiera han afirmado esa titularidad no cabe decidir sobre el derecho”(150). La legitimación ordinaria se plasma, así, sobre la base de la relación jurídica-material intersubjetiva (teoría de la relación subjetiva). Desde allí, no tiene sentido alguno que alguien ajeno a esa relación pretenda reclamar derechos u obligaciones ante los tribunales

(150)

“Si la técnica anticipatoria tiene por objetivo hacer frente a la urgencia, bien puede ser el caso de que sea necesaria la instauración de un proceso preliminar para su prestación. Es lo que la doctrina italiana suele denominar de tutela urgente ad causam. En ese caso, el proceso preliminar funciona como verdadera porción del proceso posterior que buscará completar la cognición del derecho a la tutela del derecho [léase, cautelar] o del derecho a la seguridad del derecho [léase, satisfactiva]”. Véase MITIDIERO, Daniel. La Justicia Civil en el Estado Constitucional. Diálogos para un diagnóstico. (R. Cavani & C. Delgado, Trans). Lima: Palestra, 2016; p. 101. MONTERO AROCA, Juan. De la legitimación en el proceso civil por el Bosch, 2007; p. 320.

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en favor de alguno de sus integrantes. Dicho de otro modo, y en palabras de Montero, quien demanda deberá afirmar ser titular de la relación jurídica deducida (se entiende material), que es lo mismo en general que afirmar ser titular de un derecho subjetivo e imputar la titularidad de la obligación al demandado(151). Pero esta noción de legitimación ordinaria fue replanteada en el tiempo debido a que, como lo he señalado antes, la sociedad de masas complejizó las relaciones jurídicas, surgiendo conflictos que sobrepasaron el molde de la relación material intersubjetiva. Asuntos como la protección del consumidor, derechos ambientales, patrimonio cultural, etc, condujeron a que la dogmática procesal construya la noción de legitimación extraordinaria, es decir, aquella que supone que una persona, grupo de personas o personas jurídicas (cuyo giro social sea dedicarse a este tipo de litigio), invoque(n) cotitularidad sobre los derechos fundamentales afectados (o amenazados) por una situación (indivisible) de derecho material (ocurrida de modo contingente), cuya titularidad le corresponde a un conjunto indeterminado de personas. Ello dio lugar a los derechos de solidaridad, representados en los denominados (i) intereses difusos, (ii) colectivos; o, (iii) individuales homogéneos.

En nuestro medio, Priori(152) da cuenta de la polémica que sostuvo con su maestro, el profesor Juan Monroy Gálvez, sobre si quien invoca la tutela de los intereses difusos, desde el punto de vista dogmático, corresponde a un caso de representación procesal atípica o de legitimidad para obrar(153). La postura de Priori es la siguiente: “[E]l carácter difuso de la titularidad genera la indeterminación sobre quién se encuentra habilitado para iniciar un proceso, problema que no se supera con la representación. Los problemas de la legitimación no se superan con la representación ya que esta institución no tiene por finalidad sustituir a la legitimación, sino permitir al legitimado (que está identificado) pueda actuar a través de otro sujeto, el representante. Los problemas de legitimación se resuelven –como ocurre en otras situaciones– desde el propio instituto de la legitimación, concediéndosela de modo extraordinario a sujetos distintos a aquellos que, siguiendo las reglas generales, las tendrían”(154). (151) (152)

(153)

(154)

Ídem.; p. 81. PRIORI POSADA, Giovanni. “Artículo 82. Patrocinio de intereses difusos”. En: CAVANI, Renzo (coordinador). Código Procesal Civil comentado por los mejores especialistas. Lima: Gacet Jurídica, Tomo I, 2016; pp. 506-508. El profesor Priori referencia que en torno a esta polémica se adhirieron, en uno u otro sentido, diversos autores nacionales: Hurtado Reyes, Liñán, Arana, Raffo La Rosa. PRIORI POSADA, Giovanni. Óp. cit.; p. 507.

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Monroy Gálvez, absolviendo el planteamiento de Priori, sustenta su posición contraria argumentando: “[L]a esencia de la legitimidad para obrar no es otra que la rigurosa exigencia de que participe en la relación procesal quien invoca ser parte de la relación material […]. [P]or lo tanto, la legitimidad para obrar no puede consistir en un relajamiento de la exigencia –sea cual fuera la razón y la necesidad social que la sustente– porque entonces habremos solucionado un problema jurídico pervirtiendo una institución en su núcleo, cuando es posible que la actitud científica adecuada hubiera sido ubicar otra institución en donde la hipótesis requerida se cobije sin violentarla, o tal vez la solución hubiese sido crear otra. […] [M]ucho más sencillo y menos depredador y maltratante para el uso de las categorías procesales considerar que cuando la norma prescribe que el Ministerio Público, una asociación civil o cualquier ciudadano pueden demandar la defensa de un derecho difuso […] lo que está otorgando a cada quien es una representación de origen legal”(155).

Con el aprecio que me merecen los protagonistas de este debate, en mi opinión, a la luz de sus argumentos, la cuestión surge en vista que ambos observan el fenómeno de la situación de derecho material que sirve de soporte para la invocación de derechos difusos, desde la perspectiva de la teoría de la relación subjetiva. No de otro modo se explica, en el caso de Priori, que afirme que los problemas de legitimación se resuelven “desde el propio instituto de la legitimación, concediéndosela de modo extraordinario a sujetos distintos a aquellos que, siguiendo las reglas generales, las tendrían” (el énfasis es añadido)(156). Es decir, el fenómeno de la situación de los derechos difusos corresponde a una relación material que no es intersubjetiva, individualista, “normal”, para seguir la terminología de este autor. Y es que, si así lo fuera, el actor tendría que seguir “las reglas generales” de legitimación. Lo propio con Monroy, quien empieza su argumento subrayando que “la esencia de la legitimidad para obrar no es otra que la rigurosa exigencia de que participe en la relación procesal quien invoca ser parte de la relación material” (el énfasis es añadido)(157). Por eso acusa de que el argumento de Priori “pervierte” el instituto de la legitimación y que, ante estas situaciones, “hubiera sido ubicar otra institución en donde la hipótesis requerida se cobije sin violentarla, o tal vez la solución hubiese sido crear otra”(158). No obstante, al parecer este jurista no encontró algún instituto distinto en su búsqueda ni propuso alguno nuevo, puesto que, (155)

(156) (157) (158)

MONROY GALVEZ, Juan, citado por PRIORI POSADA, Giovanni. Artículo 82. Patrocinio de intereses difusos. En: CAVANI, Renzo (coordinador): Código Procesal Civil comentado por los mejores especialistas. Lima: Gaceta Jurídica, Tomo I, 2016; pp. 506-508. Ibídem. Ibídem. Ibídem.

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en la lógica de la teoría de la relación subjetiva, su planteamiento de recalar en la representación legal de sujetos indeterminados nunca pierde de vista que el representante ejerce capacidad procesal (o para actuar) en nombre de otro sujeto que es titular de la relación material. Rescato lo dicho por Monroy: “tal vez la solución (a este debate) hubiese sido crear otra (institución)”(159). Y es que esa reflexión invita a dejar de mirar el fenómeno de la situación de derecho material que está tras la invocación de derechos difusos bajo la óptica de la teoría de la relación subjetiva, puesto que la génesis misma del instituto en comento no tiene manera de anclar en hipótesis de relaciones jurídicas materiales intersubjetivas(160).

Quien acude a un proceso judicial pretendiendo la tutela de derechos difusos es, en principio, un sujeto de derechos, que comparece al proceso formulando el pedido a favor de una colectividad que puede él también integrar. ¿Él podría ser “titular” de alguna relación material? En principio, la situación de derecho material contingente no tendría que observarse, analizarse, estudiarse, desde la perspectiva de la teoría de la relación jurídica, porque no se produce una relación en los términos que aquella sugiere. Por el contrario, influenciada por el tránsito del Estado Constitucional al Estado Ambiental de Derecho, debiera observarse, analizarse y estudiarse desde la teoría de la tutela de los derechos que plantea Marinoni en estos términos: “Cuando se dice que la jurisdicción se destina a dar tutela a los derechos, debemos alejarnos de las antiguas concepciones privatistas, propias del Siglo XIX, especialmente del concepto de

derecho subjetivo, característico al espíritu de esa época y desarrollado particularmente por Windscheid. […] Ese concepto de derecho subjetivo, como no podría dejar de ser –delante de la evidente relatividad histórica de las doctrinas jurídicas– recibió una fuerte influencia del principio de la autonomía de la voluntad, lo cual, como se sabe, fue influencia del sistema individualista que marcó el siglo XIX. El deber de protección o de tutela de los derechos que identifica el Estado Constitucional no tiene nada que ver con la noción clásica de derecho subjetivo. El Estado posee el deber de tutelar determinados derechos, mediante normas y actividades fáctico-administrativas en razón de su relevancia social y jurídica. También (159) (160)

Ibídem. Y es que, por ejemplo, una cláusula como la que contiene el artículo 66 de la Constitución peruana de 1993 echa por tierra cualquier pretensión de argumentar la existencia de relaciones materiales intersubjetivas. Su texto dice: “Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación”. ¿Quiere decir que los más de treinta millones de peruanos somos parte de una relación material intersubjetiva con el causante (Estado o particulares) de la violación o amenaza de derechos ambientales por afectación (o amenaza) de los recursos naturales? Si se insistiera en responder la pregunta desde el código de lenguaje de la teoría de la relación subjetiva, pues sin duda sería afirmativa. Desde allí hay un sinnúmero de “legitimados extraordinarios”.

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tiene el deber de tutela jurisdiccionalmente los derechos fundamentales, inclusive suprimiendo eventuales omisiones de tutela normativa, además de tener el deber de dar tutela jurisdiccional a toda y cualquier especie de derecho –a raíz del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva (art. 5, XXXV, Constitución Federal de Brasil)–. Así, por ejemplo, el Estado tiene el deber de tutelar, a través de normas y actividades fáctico-administrativas el medio ambiente. No obstante, también debe darle tutela jurisdiccional, conforme las necesidades derivadas de la situación concreta. Eso porque una determinada situación concreta puede demostrar la necesidad de tutela jurisdiccional inhibitoria, otra de tutela jurisdiccional resarcitoria en la forma específica y así por delante. El Estado tiene el deber de prestar la tutela jurisdiccional

prometida por los derechos transindividuales o individuales”(161). Así las cosas, quien se presenta ante el juez invocando la tutela de los derechos difusos, vista desde la teoría de la tutela de los derechos (y no de la teoría de la relación subjetiva), instrumentaliza un instituto particular que no se funda en la legitimación (puesto que, a su vez, esta se funda en las relaciones intersubjetivas) sino en la personalidad procesal(162) de un sujeto para actuar en un proceso pidiendo la tutela de derechos difusos. Y cuando lo hace no afirma ostentar titularidad alguna. Cuando formula la pretensión en la demanda, el sustento constitucional de tal acto procesal es el principio de solidaridad que imprime la actuación de la tutela de los derechos fundamentales que representan los derechos difusos. Ese instrumento o instituto lo denomino comparecencia legítima. Y es que deja de mirar el fenómeno de la situación de derecho material desde la legitimación(163) para enfocarla en la dimensión del Estado Constitucional, donde el marco de la lex legum y el ordenamiento legal reconocen personalidad procesal (capacidad para ser parte procesal) a los sujetos que acuden al Estado pidiendo tutela jurisdiccional efectiva para los derechos fundamentales de un conjunto indeterminado de personas vinculadas por dicha situación contingente. Su comparecencia al proceso pidiendo la tutela de derechos fundamentales de una comunidad de sujetos de derecho indeterminados, se legitima, valida, en el principio de solidaridad (161) (162)

(163)

MARINONI, Luis. Óp. cit.; pp. 76 y 77. Personalidad procesal es, como bien dice Mitidiero, la capacidad para ser parte. Es decir, siempre que la ley reconozca personalidad procesal a entes despersonalizados en el plano del derecho material; estos tendrán igualmente derecho al proceso justo, es decir, aquel modelo de proceso, propio del Estado Constitucional, que tiene por misión colaborar en la realización de la tutela efectiva de los derechos mediante la organización de un proceso justo. Se trata, a guisa de ejemplos, del caso del nasciturus, condómino, sociedad en común, grupos mínimamente organizados, entre otros. Véase MITIDIERO, Daniel (2016). La Justicia Civil en el Estado Constitucional. Diálogos para un diagnóstico (R. Cavani & C. Delgado, Trans). Lima: Palestra; pp. 132 y 133. Y menos aún desde la representación, puesto que ambas categorías son propias de relaciones intersubjetivas.

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que conduce su actuación. Dicho de otro modo, su actuación se legitima en el proceso porque se trata de un defensor de la constitucionalidad y los derechos fundamentales. Esta línea de razonamiento cobra mayor vigor al hablar de los derechos intergeneracionales. Allí, el enfoque de las generaciones futuras como sujeto de derechos refuerza la comparecencia legítima de quien acude al proceso pidiendo tutela para los derechos difusos afectados por la situación de derecho material en tiempo presente, pero cuya objetividad permita advertir (y discutir en el plenario del proceso) la amenaza de vulneración de los derechos de las generaciones futuras. Esta perspectiva sería aplicable tanto para los procesos de amparo, como en los ordinarios colectivos. Sin embargo, especial mención merece la colocación de barreras burocráticas judiciales que limitan la comparecencia legítima de sujetos que pretendan activar el proceso (de amparo u ordinario colectivo) para la tutela de derechos difusos y derechos intergeneracionales, las cuales se encuentran en los artículos 843 y 844 del Proyecto de Reforma del Código Procesal Civil peruano(164), los cuales están inspirados en los artículos 2 y 3 del (164)

“Artículo 843.- Legitimación para la tutela de los derechos colectivos, difusos e individuales homogéneos. Tienen legitimación para plantear una pretensión en tutela de un derecho colectivo, difuso e individual homogéneo: 1. La Defensoría del Pueblo, 2. El Ministerio Público, 3. Las entidades de la administración pública que tengan entre sus funciones conforme a ley, la defensa de los derechos cuya pretensión se plantea en el proceso, 4. Las personas jurídicas sin fines de lucro con un año previo de constitución y que estatutariamente incluyan entre sus finalidades la defensa de los derechos previstos en este capítulo. 5. Las comunidades campesinas y nativas de la localidad en la que se pretende que produzcan los efectos de la sentencia, representadas conforme a ley. En el caso de la tutela de derechos individuales homogéneos solo podrán actuar en beneficio de sus miembros. 6. Los pueblos indígenas representados por sus autoridades en la que se pretende que produzcan los efectos de la sentencia. En el caso de la tutela de derechos individuales homogéneos solo podrán actuar en beneficio de sus miembros. 7. Los gobiernos locales o regionales de la localidad en la que se pretende que produzcan los efectos de la sentencia, solo para tutela de derechos difusos. 8. Los Colegios profesionales en el ámbito de su competencia. Las leyes especiales podrán regular requisitos adicionales en el ámbito de su competencia. Artículo 844.- Control judicial de la legitimación. Recibida la demanda el juez revisa que el demandante esté legitimado conforme los supuestos previstos en el artículo anterior. En el caso del inciso 4 de dicho artículo verifica que las personas jurídicas tengan solvencia financiera para asumir los gastos del proceso que se inicia y solvencia profesional para tutelar los derechos cuya protección reclama en el proceso. Adicionalmente, verifica la solvencia ética de sus directivos y representantes. Con tal fin, el juez puede pedir información adicional a la presentada por el demandante y/o convocar a una audiencia para evaluar tales situaciones. Durante el transcurso del proceso, el juez debe controlar la correcta actuación del demandante en la protección judicial de los derechos del grupo y la

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Código Procesal modelo para Procesos Colectivos. En mi concepto, la limitación de la comparecencia legítima a los procesos colectivos, constituye una medida irrazonable que atenta contra la efectividad de la tutela de los derechos en el Estado Constitucional y, tratándose de derechos ambientales o del patrimonio cultural, del Estado Ambiental de Derecho. La razón es simple y contundente: tras la imperiosa necesidad de que el Estado y los particulares garanticen y pongan en práctica políticas públicas ambientales sobre la base del desarrollo sustentable, el control constitucional de tales políticas, que surja a partir de situaciones de derecho material, debe ser amplio, puesto que como bien reza el artículo 66 de la Constitución de Perú de 1993 vigente: los recursos naturales son patrimonio de la Nación. Ya he señalado anteriormente que la tutela de los derechos difusos e intergeneracionales debe desarrollarse con técnica procesal de justicia dialógica amplia y efectiva. He allí el control de un proceso serio, público, de amplio debate de instituciones representativas del Estado y la sociedad civil, que permita amenguar riesgos de corrupción y que obligue al juez a solventar su decisión que, sin duda, estará en el escrutinio público. Es más, la estructura dialógica del proceso se torna necesaria a partir de lo que señala el Principio 10 de la Cumbre de Río de 1992: “El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre estos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes”(165)(el énfasis es añadido).

La técnica procesal de justicia dialógica constituye, pues, una medida necesaria y menos gravosa a la limitación de la comparecencia legítima de los actores de este tipo de tutela

(165)

conducción del proceso. Excepcionalmente, durante el transcurso del proceso el juez puede revisar nuevamente las condiciones de solvencia previstas en el primer anterior”. Véase MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS. Resolución Ministerial N° 0070-2018-JUS. 5 de marzo de 2018 (referencia de 2 de agosto de 2018). Disponible en web: https://img. legis.pe/wpcontent/uploads/2018/04/LP-Proyecto-de-reforma-al-Codigo-Procesal-Civil.pdf NACIONES UNIDAS. Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. 1992. (referencia de 1 de agosto de 2018). Disponible en web:http://www.un.org/spanish/esa/sustdev/documents/declaracionrio.htm

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y que, a la par, garantice a través de los reflectores prendidos del escrutinio público del desarrollo del proceso y, sobre todo, de la decisión judicial.

8. Reflexiones finales Hace cuarenta años, Cappelletti y Garth lanzaron esta invocación: “Una tarea básica de los investigadores modernos del derecho procesal civil es exponer el impacto que en el derecho sustantivo tienen los diferentes mecanismos para el procesamiento de litigios. En consecuencia, deben ampliar su visión más allá de los tribunales; deben utilizar la información proveniente de los análisis sociológicos, políticos, psicológicos, económicos y de otros tipos, y deben aprender de otras culturas. El “acceso” [a la justicia], por tanto, no es solo un derecho social fundamental cada vez más reconocido, sino también necesariamente es un enfoque central en la investigación y la enseñanza procesal moderna. Su estudio presupone tanto una ampliación como una profundización de los objetivos y los métodos de la ciencia jurídica moderna”(166).

Estoy convencido que el reto a la humanidad que supone el cambio global, pone en valor nuevamente dichas reflexiones. Creo que, desde la academia, debemos movilizar el análisis, las reflexiones, el sano y respetuoso debate, pero, sobre todo, la invitación al diálogo que parta del compromiso de abrirnos a la reflexión, parafraseando a Dworkin, muy en serio del enraizamiento cultural que representa el tránsito del paradigma del Estado Constitucional en América Latina. Con mayor razón si la amenaza del cambio climático afecta más a los países de la región, lo cual justifica que, como bien señala Pajares, dicho fenómeno tenga su relato desde lo latinoamericano y contribuya a la evolución de los debates internacionales sobre el derecho a la sustentabilidad y los derechos intergeneracionales(167). Si Cappelletti y Garth, en su trascendente texto sobre el Acceso a la Justicia, plantearon tres movimientos u oleadas de políticas globales para facilitar el acceso a la justicia, ocurridas después de culminada la segunda guerra mundial, creo que la conciencia global sobre la amenaza a la subsistencia de la especie humana por los efectos nocivos del cambio climático, nos colocan frente a una cuarta oleada: la justicia ambiental de control de las políticas públicas ambientales para que estas se desenvuelvan dentro del marco del desarrollo sostenible y el respeto por los derechos intergeneracionales. Y todo ello, a su vez, (166) (167)

CAPPELLETTI, Mauro y GARTH, Bryan. Óp. cit., p.13. PAJARES, Erick. “Políticas biocéntricas y ética intergeneracional. El principio de guardianía de la Tierra”. En: Sin paradero final. N° 33. Lima: Desco, julio 2018; p. 338.

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moviéndose en la plataforma de una nueva teoría jurídica: el Estado Ambiental de Derecho, como una propuesta desde el relato de la afectación ambiental en América Latina.

Las reflexiones aquí expuestas giran en torno a esta nueva corriente que debe calar en la cultura jurídica latinoamericana. Por ello, he querido pasar revista al impacto de esta teoría en lo concerniente a la tutela de los derechos difusos, con especial énfasis en la legitimación. He sometido los postulados de la dogmática procesal sobre la materia en estudio, al rigor del “calentamiento” que ejerce en las instituciones jurídicas el tránsito de los paradigmas que presencia América Latina: el Estado Constitucional y el Estado Ambiental de Derecho. Y de esa colocación en el banco de pruebas de ambos paradigmas, los resultados de dichas pruebas han arrojado reflexiones y planteamientos como los abordados en este trabajo. El debate está servido. Y, desde luego, la invitación a reflexionar y a dialogar. Es justo y muy necesario en estos tiempos.

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VALENCIA HERNÁNDEZ, Javier. “Estado Ambiental, democracia y participación ciudadana en Colombia a partir de la Constitución de 1991”. En: Revista Jurídica de la Universidad de Manizales, julio-diciembre 2007, pp. 163-185. Disponible en web: http://juridicas.ucaldas.edu.co/downloads/Juridicas4-2_10.pdf VALDIVIA CORRALES, Gustavo. “Importancia de los escenarios socioeconómicos frente al cambio climático en las zonas altoandinas”. En: VALDIVIA CORRALES, Gustavo; CRUZ, Mercedes y DE LAS TORRES, Carlos: Los desafíos de la adaptación al cambio climático en comunidades rurales altoandinas. Lima: Soluciones Prácticas. VÁSQUEZ, Francisco. “Impacto de la globalización en el mundo jurídico”. En: Opinión Jurídica. N° 15. Volumen VIII, Medellín, enero-junio 2009. (referencia del 17 de marzo de 2018). Disponible en web: http://www.scielo.org.co/pdf/ojum/v8n15/v8n15a1.pdf ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dúctil: Ley, derechos y justicia. Madrid: Trotta, 9na. edición, 2009. ZAPIAIN AIZPURU, Maite. Crónica de una muerte anunciada. Una revisión de Los límites del crecimiento. Madrid, diciembre de 2010. (referencia del 1 de agosto de 2018).

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La adecuada representatividad del legitimado en la tutela colectiva del derecho a la consulta previa(*) Carlos Glave(**) Gonzalo Bernales(***) Sumilla El Acceso a la justicia, más que un derecho humano-fundamental es una institución plural y multidisciplinaria (social, económica, cultural, jurídica, etc.), porque tiene su base en las personas y en la realidad social; y va mutando de acuerdo con la evolución de los derechos fundamentales, y la propia evolución de las sociedades y personas. Como fase del Acceso a la justicia identificamos al acceso al proceso y a su desarrollo, de ahí la esencialidad de la postulación del proceso como primer paso formal para la tutela jurisdiccional. La “calificación de una demanda”, no puede servir como medio para limitar el acceso al proceso y a su desarrollo, por ello, si mantenemos los tradicionales “presupuestos procesales” y las “condiciones de la acción”, hay que aplicarlos de manera razonable en función al principio pro actione; y en el caso de nuevos escenarios, en los que no habría claridad en cuanto a la legitimidad para obrar, es indispensable adecuarlos. No promovemos la informalidad, aspiramos que se mantenga el necesario orden procesal, en la medida que este sirva para garantizar el acceso al proceso.

Palabras Clave Acceso a la justicia/ acceso al proceso / postulación/ requisitos procesales (*) (**)

(***)

Este artículo fue recibido el 31 de julio y su publicación fue aprobada el 10 de noviembre de 2018. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2009. Asociado de Miranda & Amado desde el 2018. Maestría en Queen Mary University of London, 2014. Fue socio de Priori & Carrillo Abogados hasta el año 2017. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

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Carlos Glave y Gonzalo Bernales

1. Introducción En los últimos años, mucho se ha dicho respecto de la regulación de los procesos colectivos y la forma cómo han roto todos los esquemas tradicionales del derecho procesal. Sin embargo, el desarrollo doctrinal de los procesos colectivos no se ha traducido en la práctica para la solución de conflictos. Es por ello, que resulta importante aterrizar la adecuación de las instituciones procesales tradicionales a los procesos colectivos utilizando un caso concreto. Por esta razón, el presente artículo centra su análisis en un derecho en específico: el derecho a la consulta previa. El derecho a la consulta previa es uno de naturaleza compleja por una serie de factores que veremos más adelante, pero permite visualizar la importancia de implementar la tutela colectiva para la defensa de este tipo de derechos. Asimismo, se trata de un derecho de particular importancia en los últimos años en la región, debido a que a través de este se busca garantizar la inclusión de los pueblos indígenas u originarios en los procesos de toma de decisión del Estado respecto de aquellas medidas legislativas o administrativas que les afecten directamente.

Si bien resulta importante repensar todas las instituciones procesales desde la óptica de los procesos colectivos, en el presente artículo nos centraremos en uno de los presupuestos procesales más importante para el diseño de la tutela colectiva: la legitimidad para obrar. El presente artículo desarrolla conceptos básicos para la regulación de la legitimidad para obrar en los procesos de tutela colectiva del derecho a la consulta previa.

Es preciso mencionar que el más reciente proyecto de reforma del Código Procesal Civil del Ministerio de Justicia reserva una sección para la regulación de los procesos colectivos y, específicamente, los procesos en los cuales se tutelan derechos de los pueblos indígenas. En atención a ello, se incluirán en el desarrollo del presente artículo comentarios a la regulación propuesta en la mencionada reforma.

2. Consideraciones generales 2.1. La legitimación para obrar Comencemos definiendo qué entendemos por legitimidad para obrar. Se trata de un presupuesto procesal clásico que, por lo mismo, ha sido definido de distintas formas por a lo largo de los años. Así, Giovanni Priori lo define como la posición habilitante para ser parte de un proceso, ya sea como demandantes o demandados(1). (1)

PRIORI, Giovanni. “La legitimidad para obrar. Comentario al artículo VI del Título Preliminar del Código

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La adecuada representatividad del legitimado en la tutela colectiva del derecho a la consulta previa

El instituto de la legitimación se encuentra recogido en el artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Civil (en adelante, “CPC”), en el cual se estable la necesidad de que la parte demandante invoque legitimidad para obrar con la finalidad de promover o iniciar el proceso. En ese sentido, se trata de un presupuesto necesario para poder plantear una pretensión dentro de un proceso (o para ser el sujeto pasivo de esta), de tal forma que, si la pretensión es planteada por una persona legitimada, el juez se podrá pronunciar válidamente sobre el conflicto intersubjetivo llevado ante él(2).

Ahora bien, los sujetos legitimados para plantear una pretensión dentro de un proceso y, por lo tanto, tener la calidad de parte, serán aquellos sujetos titulares de la relación jurídico material subyacente al proceso. Los sujetos que forman parte de la relación jurídica material (por ejemplo: acreedor-deudor, arrendatarioarrendador, empleado-empleador, etc.) serán los sujetos legitimados para plantear pretensiones que tengan por objeto resolver conflictos intersubjetivos de intereses de esa relación jurídica material. Así, el acreedor podrá demandar el pago de la deuda al sujeto deudor, el arrendador el desalojo del inmueble por parte del arrendatario; y el empleado su reposición en el puesto de trabajo al empleador. Sin embargo, existen algunos casos extraordinarios en los cuales tendrán legitimación para obrar sujetos que no forman parte de la relación jurídica material. Es decir, podrán plantear pretensiones y tener la calidad de parte en el proceso algunos sujetos que no son titulares del derecho material cuya tutela se requiere mediante el proceso. Se trata de los casos de legitimación para obrar extraordinaria, en los cuales la ley faculta a ciertos sujetos con la posición habilitante para plantear pretensiones procesales(3). Un ejemplo de legitimados extraordinarios lo podemos encontrar en la denominada acción subrogatoria recogida en el artículo 1219 del Código Civil, norma que permite que el acreedor ejerza derechos de su deudor con la finalidad de asegurar su acreencia. Con todo, podemos decir que, independientemente de la legitimación activa (parte demandante) o pasiva (parte demandada), se definen dos tipos de legitimación para obrar: la ordinaria y extraordinaria. En la primera de ellas son los sujetos que alegan ser titulares del derecho material los legitimados para plantear las pretensiones, mientras que en la segunda es la ley la que autoriza a sujetos distintos de los titulares del derecho material a plantear las pretensiones. Así, la legitimidad para obrar puede ser invocada por la parte al momento de declararse titular del derecho material vulnerado o amenazado (legitimidad (2)

(3)

Civil”. En: El Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Lima: Gaceta Jurídica, 1997; p. 68. QUIROGA, Aníbal. “Legitimación y cosa juzgada en los procesos colectivos en el Perú”. En: Proceso y Constitución. Las garantías del justo proceso. Ponencias del Tercer Seminario Internacional Proceso y Constitución. Lima: Palestra, 2013; pp. 435-476. PRIORI, Giovanni. Lóc cit.

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ordinaria) o puede ser invocada por la ley (legitimidad extraordinaria)(4). Es preciso mencionar que no se debe confundir la legitimación para obrar extraordinaria (aquella dada por la ley) con la representación. Esta última no otorga la calidad de parte en el proceso, sino que el representante actúa en nombre del legitimado para plantear pretensiones. Por ejemplo, un legitimado para obrar extraordinario (el acreedor ejerciendo una acción oblicua) puede actuar mediante un representante, eso no genera que el representante sea quien plantea la pretensión, es decir, quien tenga legitimidad para obrar. En este ejemplo, quien plantea la pretensión seguirá siendo el acreedor, ejerciendo el derecho de titularidad de su deudor.

2.2. Intereses divisibles e indivisibles (difusos y colectivos) El proceso se ha concebido como un mecanismo de solución de controversias y de tutela de derechos subjetivos. Estos derechos históricamente han sido de naturaleza individual, es decir derechos que por su naturaleza son divisibles y de titularidad individual. El típico derecho sobre el cual se construyeron las instituciones procesales clásicas fue el derecho de crédito. Sin embargo, tanto el nuevo paradigma del Estado Constitucional de Derecho como el fenómeno de la globalización generaron la aparición (o desarrollo) de un tipo distinto de derechos: los derechos indivisibles(5). Estos generaron un quiebre con las institucionales procesales tradicionalmente concebidas para derechos divisibles e individuales. Así, se pone en riesgo la efectividad de la tutela jurisdiccional de los derechos indivisibles, toda vez que las institucionales procesales no permiten encauzar correctamente la tutela de estos derechos.

Así, en el marco de la tutela colectiva se diferencia los derechos divisibles de aquellos que son indivisibles. Los primeros son aquellos cuya titularidad recae sobre un solo sujeto, siendo posible satisfacer sus intereses sin la necesidad de satisfacer los del resto de sujetos de un mismo grupo. Entre los derechos divisibles podemos identificar, a efectos de concebir una tutela colectiva, a los llamados individuales homogéneos(6). Los derechos individuales son aquellos que solo pueden ser tutelados mediante las formas tradicionales de enjuiciamiento y resultan ser los derechos ampliamente conocidos como el de propiedad, crédito, etc. Por su parte, los derechos individuales homogéneos (4)

Ibídem

(5)

GIDI, Antonio. “The recognition of U.S. class action judgement abroad: the case of Latin America”.

(6)

En: Brooklyn Journal of international Law. Año 37, N° 3, 2012. GLAVE, Carlos. “Modelos incompletos de proceso colectivos en el Perú”. En: Revista de Análisis Especializado de Jurisprudencia. N° 38, 2011.

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no dejan ser derechos divisibles que pueden ser tutelados mediante las vías tradicionales de enjuiciamiento, pero que por conveniencia pueden ser tutelados de manera colectiva. Para ello, se establecen ciertos requisitos: (i) el origen común del hecho generador, (ii) predominancia de las cuestiones colectivas, y (iii) la superioridad de la tutela colectiva(7).

Giannini propone un clásico caso que involucra derechos individuales homogéneos: los pasajeros de un bus que sufre un accidente como consecuencia de la negligencia de la compañía transportista. Si bien cada pasajero tiene un derecho individual de resarcimiento por el daño causado, se cumplen los requisitos para que convenga tutelar de manera colectiva sus derechos contra la empresa transportista. Este sería el típico ejemplo de las class action for damages de los Estado Unidos, o por ejemplo la tutela de los derechos de los consumidores de un producto en particular(8).

A diferencia de los derechos individuales homogéneos, donde la tutela es colectiva debido a un criterio de conveniencia, en el caso de los derechos indivisibles estos solo pueden ser tutelados de manera colectiva porque la titularidad de estos recae sobre un grupo de sujetos (determinable o indeterminable). Normalmente, estos derechos indivisibles son categorizados en difusos y colectivos. La principal diferencia entre unos y otros es el sustento de la titularidad del derecho. Los titulares de un derecho difuso son indeterminables y se encuentran ligados por una circunstancia de hecho (habitantes de una misma región, nacionalidad, etc.), mientras que los titulares de un derecho colectivo son indeterminados, pero determinables, y poseen una relación jurídica de base que los vincula (los propietarios de la propiedad horizontal, compradores de un proyecto inmobiliario, entro otros). La titularidad de los derechos difusos “no es exclusiva de un individuo de la sociedad, sino que por el contrario es la sociedad en su conjunto la titular del derecho. Cada individuo será titular del derecho debido a su pertenencia al conjunto”. Por su parte, en el caso de los derechos colectivos, será la relación jurídica subyacente la que justifique la existencia del grupo y ligue los intereses de los sujetos de este(9).

(7)

(8)

(9)

REGGIARDO, Mario. “Los problemas de la class action y su aplicación en el Perú”. En: Proceso y Constitución. Las garantías del justo proceso. Ponencias del Tercer Seminario Internacional Proceso y Constitución. Lima: Palestra, 2013; pp. 477-498. BERNALES, Gonzalo. La tutela colectiva del derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas: ¿Legitimación para obrar o representación procesal? Trabajo académico para optar por el título de segunda especialidad en derecho procesal. Facultad de Derecho-PUCP, 2017. Ibídem.

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La diferenciación entre derechos colectivos y difusos tiene especial importancia porque permitirá determinar qué sujetos poseen legitimidad para obrar. En el caso de los derechos colectivos los sujetos legitimados para demandar serán más restringidos que en el caso de los derechos difusos, porque será la relación jurídica de base que los liga la que nos permitirá determinar el grupo o clase. Así, los titulares del derecho material serán aquellos vinculados por la relación jurídica de base y no toda la sociedad en su conjunto como en los derechos difusos. 2.3. Concepto de la representación adecuada en la tutela colectiva El Código Modelo de Proceso Colectivos para Iberoamérica (en adelante, Código Modelo) establece como uno de los requisitos de la demanda colectiva la adecuada representatividad del legitimado. Así, propone en su artículo 2 lo siguiente: Artículo 2. Requisitos de la demanda colectiva. Son requisitos de la demanda colectiva: I. la adecuada representatividad del legitimado; (…) Párrafo 2. En el análisis de la representatividad adecuada el Juez deberá analizar datos como: a. la credibilidad, capacidad, prestigio y experiencia del legitimado; b. sus antecedentes en la protección judicial y extrajudicial de los intereses o derechos de los miembros del grupo, categoría o clase; c. su conducta en otros procesos colectivos; d. la coincidencia entre los intereses de los miembros del grupo, categoría o clase y el objeto de la demanda; e. el tiempo de la constitución de la asociación y la representatividad de esta o de la persona física respecto del grupo, categoría o clase.

Como se observa, el Código Modelo profundiza en el análisis, que por cierto corresponde realizar al juez, de la representatividad adecuada de los legitimados. Es preciso aclarar que no se trata de un análisis de la representación de los legitimados, sino de la denominada representatividad adecuada de estos. Se busca evaluar si los sujetos legitimados para demandar cuentan con una representatividad adecuada dentro de la clase, colectividad o grupo. De este modo, el análisis de la representatividad adecuada está íntimamente relacionado con la legitimidad para obrar (ordinaria o extraordinaria) en el caso concreto. Por ejemplo, en el caso de un sujeto que demanda en un proceso colectivo la tutela del medio ambiente debido al derrame de petróleo en el mar, no solo se analizará si el sujeto está legitimado para demandar (si es titular del derecho material o posee legitimidad para obrar extraordinaria); sino que en caso posea legitimidad para obrar se deberá también analizar si posee 232

La adecuada representatividad del legitimado en la tutela colectiva del derecho a la consulta previa

representatividad adecuada para que su demanda sea llevada adelante como un proceso colectivo. Esto es importante porque en caso de que posea representatividad adecuada el proceso será uno verdaderamente colectivo en donde la decisión del juez debiera vincular a todos los miembros del grupo (determinado y determinable o no).

Este análisis debe realizarlo el Juez en el caso concreto, porque es posible que un legitimado para demandar en el caso concreto no posea la representatividad adecuada para llevar adelante –o liderar– el proceso colectivo que vinculará a todos los miembros de la colectividad. De más está decir, que dicho análisis debe ser matizado por el contexto específico de cada ordenamiento, de cada derecho material, de las condiciones culturales y estructurales de cada país. Uno de los aportes del presente artículo es plantear interrogantes y algunas certezas respecto de la problemática de este análisis, y su impacto en la legitimidad para obrar, en el caso del derecho a la consulta previa en el Perú.

3. El derecho a la consulta previa entendido como derecho colectivo Para continuar con el desarrollo del presente artículo es preciso mencionar algunas características fundamentales del derecho a la consulta previa, sobre las cuales construiremos nuestras premisas. Así, en el presente apartado pretendemos desarrollar tres ideas fundamentales respecto de este derecho: (i) su desarrollo es convencional y la regulación peruana es deficiente, (ii) se desprende directamente del derecho a la autodeterminación de los pueblos indígenas, (iii) tiene naturaleza colectiva y no difusa.

3.1. Contenido y desarrollo convencional del derecho a la consulta previa: el derecho fundamental a la autodeterminación de los pueblos indígenas El derecho a la consulta previa, como hemos dicho, forma parte de un derecho continente como es el derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas. Este ha tenido, principalmente, un desarrollo convencional a nivel del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Así, el artículo 3 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas (DNUDPI) establece que “los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural”.

Del mismo modo, el pronunciamiento de las Naciones Unidas establece en sus artículos 4 y 5 lo siguiente:

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Artículo 4: Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho a la libre determinación, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de medios para financiar sus funciones autónomas.

Artículo 5: Los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del Estado. Como se observa, el instrumento internacional señalado reconoce la existencia del derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas y lo dota de ciertas características como el derecho a su autogobierno, conservar y reforzar sus instituciones; y el derecho a participar si lo desean en la vida del Estado. Otros instrumentos internacionales también reconocen la existencia de este derecho como uno fundamental, tales son el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 1.1) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 1).

Del mismo modo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Corte IDH) ha reconocido a los pueblos indígenas como titulares de este derecho en los casos Saramaka vs. Surinam, Sákmok Kásek vs. Paraguay y Kichwa Sarayacu vs. Ecuador. Nuestro Tribunal Constitucional no ha sido ajeno al desarrollo de este derecho y lo ha reconocido en las siguientes sentencias: 33432007-PA/TC, 6316-2008-PA/TC, 0024-2009-IA/TC y 1126-2012-HC/TC. Con todo, el derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas es un derecho fundamental ampliamente reconocido en diferentes instrumentos internacionales de derechos humanos, en jurisprudencia interamericana sobre la materia y reconocidos internamente por el propio Tribunal Constitucional. En ese sentido, este derecho debe entenderse como uno fundamental en nuestro ordenamiento y, por lo tanto, posee el mismo doble grado de efectividad que los demás derechos fundamentales. Así, “la libre determinación de los pueblos indígenas tendrá una doble naturaleza, de un lado es un derecho fundamental, y de otro lado es un principio constitucional hermenéutico, orientador del conjunto de disposiciones que reconocen derechos a los pueblos indígenas”(10).

Esto resulta importante, porque al tratarse de un criterio orientador el mismo se debe aplicar independientemente que este haya sido invocado. Es decir, que dicho derecho (10)

RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. “Aproximación al contenido esencial del derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas”. En: Instituto de Defensa Legal (IDL), 2012, p. 24.

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obliga al operador jurídico a tomarlo en cuenta cuando está tratando con derechos de los pueblos indígenas. Esto será especialmente relevante cuando veamos las cuestiones determinantes para evaluar la legitimidad para obrar en los casos donde se plantean pretensiones que tengan por objeto la tutela de derechos colectivos de los pueblos indígenas, como el caso de la consulta previa. El derecho a decidir autónomamente su propio modelo de desarrollo y a controlar su propio desarrollo económico, social y cultural; además de derivarse de los artículos 3 y 4 de la DNUDPI, está recogido en el artículo 7 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo y reconoce el derecho de los pueblos indígenas de decidir sus propias prioridades en lo que atañe el proceso de desarrollo, en la medida en que este afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural(11). De este modo, resulta evidente que los pueblos indígenas tienen el derecho a su libre determinación política, cultural, económica, social, etc. Además, debe tomarse en consideración que para los pueblos indígenas los conceptos de “vida digna”, “desarrollo” y “prosperidad”; no significan lo mismo que para la sociedad mayoritaria y para el Estado. Así, la única manera de permitir y viabilizar la libre determinación de los pueblos indígenas es consultarles sobre su visión de “desarrollo” y su opinión sobre las posibles políticas y/o proyectos que les pudieran afectar. El Tribunal Constitucional ha entendido esto así, en la sentencia recaída en el Expediente N° 3343-2007-PA, específicamente en su fundamento 23, cuando establece: “Esta libre determinación, juntamente con la concepción que los pueblos indígenas tienen sobre la tierra, sirve de base para la configuración y sustento del derecho a la consulta previa. Este derecho, que viene a ser una concretización también del artículo 2. 17 de la Constitución, se encuentra explícitamente recogido en los artículos 6 y 7 del Convenio N° 169. El artículo 6, literal a), indica que cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, el gobierno tendrá que consultar previamente y median-te los procedimientos apropiados e instituciones representativas. Tales consultas deberán efectuarse de buena fe y de forma apropiada a las circunstancias del caso, con la finalidad de llegar a un acuerdo y lograr el consentimiento de las medidas propuestas”.

En ese sentido, el derecho a la consulta previa se trata de un derecho que emana del Convenio OIT N° 169, de los pactos internacionales de derechos humanos y de la pro(11)

Ídem.; p. 26.

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pia Constitución Peruana. Esto fue desarrollado mediante la Ley N° 29785 – Ley de la Consulta Previa; la cual desarrolló el contenido y precisó el procedimiento de aplicación de este derecho. Así, estableció que los pueblos indígenas tienen el derecho a ser consultados previamente con la finalidad de alcanzar un acuerdo o consentimiento a través de un diálogo intercultural que garantice su inclusión en la toma de decisión del Estado respecto de cualquier medida legislativa y/o administrativa que los afecte directamente (Ley N° 29785, artículo 2). 3.2. El derecho a la consulta previa no es un derecho difuso, su naturaleza es colectiva Quizás este punto resulta evidente para el lector, pero es de crucial importancia a efectos del presente trabajo. Confundir su naturaleza generaría un importante impacto en la regulación procesal que se diseñe para su tutela. El derecho a la consulta previa se encuentra en cabeza de los pueblos indígenas, es decir, que son estos últimos, como ente colectivo, los titulares del derecho. Así, este derecho resulta ser uno de naturaleza indivisible, pero en cabeza de una colectividad determinada o determinable (el pueblo indígena u originario). Recogiendo la definición de derecho colectivo que estipulamos al inicio, tendríamos que decir que el colectivo posee una relación jurídica de base que los vincula: la pertenencia al pueblo indígena u originario.

Es preciso aclarar que, más allá de la regulación legal que el Estado establezca para determinar la existencia y pertenencia de un sujeto al pueblo indígena, debemos considerar las propias costumbres y reglas internas y ancestrales de los pueblos indígenas para la pertenencia a estos. Es decir, que la relación jurídica de base que vincula a los sujetos del grupo estará definida por aquellas reglas y/o requisitos ancestrales del pueblo indígena para formar parte de este. Lo dicho, que resulta particularmente complejo, ha generado que desde el Estado se regulen distintas cuestiones. Por un lado, el Ministerio de Cultura reconoce la existencia de los pueblos indígenas y crea la Base de Datos de pueblos indígenas y originarios. Esta base de datos sirve como fuente de información para la formulación de políticas públicas, pero no les reconoce personalidad jurídica, conforme establece el Decreto Legislativo N° 1360 del 21 de julio de 2018. Por el contrario, el Estado sí les reconoce personalidad jurídica a las comunidades nativas las cuales deben registrar un representante y son los gobiernos regionales los que titulan su territorio. Es decir, que la regulación estatal es variada cuando trata el registro, representación y/o existencia de los pueblos indígenas y comunidades nativas. Esto resulta confuso y problemático para la determinación de los legitimados para demandar como veremos más adelante. 236

La adecuada representatividad del legitimado en la tutela colectiva del derecho a la consulta previa

Lo que debemos tener presente es que el derecho a la consulta previa es de titularidad de los pueblos indígenas, ente colectivo vinculado por una relación jurídica de base, es decir, un grupo determinado o determinable de personas. Esto genera que el derecho a la consulta previa deba tratarse como uno de naturaleza colectiva y no difusa.

4. La tutela del derecho a la consulta previa: ¿Quién puede demandar? Ya hemos mencionado que la distinción entre derechos indivisibles colectivos y difusos es relevante para la regulación de los procesos supraindividuales, porque tiene incidencia en la determinación de los sujetos legitimados para tutelarlos. Por ello, la naturaleza colectiva del derecho a la consulta previa resulta relevante para la determinación y regulación de la legitimidad para obrar en los procesos en los que se busque tutelar este derecho. Actualmente, en el Perú no se regula la legitimidad para obrar para derechos colectivos, únicamente se regula para los derechos de naturaleza difusa. Específicamente en el artículo 82 del Código Procesal Civil (CPC) se establece una legitimidad amplia para la tutela de este tipo de derechos. Sin embargo, únicamente regula la legitimidad para derechos como el medio ambiente y el patrimonio cultural, en los cuales otorga legitimidad a los siguientes sujetos: (i) el Ministerio Público, (ii) los Gobiernos Regionales, (iii) los Gobiernos Locales, (iv) las Comunidades Campesinas y/o (v) las Comunidades Nativas en cuya jurisdicción se produjo el daño ambiental y (vi) las asociaciones sin fines de lucro que según la Ley y a criterio del Juez estén legitimadas para ello.

Por su parte, el artículo 40 del Código Procesal Constitucional reconoce la potestad de interponer una demanda de amparo a cualquier persona para la tutela de derechos difusos. Sin embargo, la regulación aún resulta deficiente para los derechos difusos; y se evidencia una absoluta ausencia de regulación para los derechos indivisibles de naturaleza colectiva. De esta manera, debemos partir de la premisa que los derechos colectivos –entre ellos el derecho a la consulta previa– no poseen una regulación procesal que permita tutelarlos mediante un proceso diseñado desde una óptica de tutela colectiva.

Por ello, resulta relevante plantearnos la interrogante sobre qué sujetos podrían (o deberían) estar legitimados para tutelar este tipo de derechos. En primer lugar, puede considerarse evidente que tendrán legitimidad para demandar los titulares del derecho material, es decir los pueblos indígenas y cualquier sujeto que pertenezca a ellos (cualquier sujeto que forme parte de la clase). 237

Carlos Glave y Gonzalo Bernales

Asimismo, se debería otorgar legitimidad para obrar extraordinaria a entidades que permitan asegurar la correcta defensa de los intereses de los titulares del derecho, como son el Ministerio Público, la Defensoría del Pueblo, las organizaciones no gubernamentales sobre la materia y las asociaciones sin fines de lucro. Es decir, la regulación de la legitimidad podría seguir la propuesta del artículo 3 del Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica, el cual establece una legitimidad amplia para la tutela de este tipo de derechos.

Sin embargo, en el caso de los derechos colectivos debemos tener claro que la legitimidad para obrar debe ser más reducida que en el caso de los derechos difusos; específica-mente respecto de las personas titulares del derecho; puesto que estos son determinados o determinables. Al tratarse de derechos colectivos los titulares del derecho se encontrarán vinculados por una relación jurídica de base y, por lo tanto, los miembros serán plenamente determinables o determinados. El Proyecto de Reforma del Código Procesal Civil del Ministerio de Justicia del Perú propuso una regulación para este tipo de procesos, dado que reconoció la posibilidad de una tutela colectiva de derechos difusos, individuales homogéneos y colectivos propia-mente dichos. Así, dicha propuesta establece lo siguiente: “Artículo 843.- Legitimación para la tutela de los derechos colectivos, difusos e individuales homogéneos. Tienen legitimación para plantear una pretensión en tutela de un derecho colectivo, difuso e individual homogéneo: 1. La Defensoría del Pueblo. 2. El Ministerio Publico. 3. Las entidades de la administración pública que tengan entre sus funciones conforme a ley, la defensa de los derechos cuya pretensión se plantea en el proceso. 4. Las personas jurídicas sin fines de lucro con un ano previo de constitución y que estatutariamente incluyan entre sus finalidades la defensa de los derechos previstos en este capítulo. 5. Las comunidades campesinas y nativas de la localidad en la que se pretende que produzcan los efectos de la sentencia, representadas conforme a ley. En el caso de la tutela de derechos individuales homogéneos solo podrán actuar en beneficio de sus miembros. 6. Los pueblos indígenas representados por sus autoridades en la que se pretende que produzcan los efectos de la sentencia. En el caso de la tutela de derechos individuales homogéneos solo podrán actuar en beneficio de sus miembros. 7. Los gobiernos locales o regionales de la localidad en la que se pretende que produzcan los efectos de la sentencia, solo para tutela de derechos difusos. 8. Los Colegios profesionales en el ámbito de su competencia. Las leyes especiales podrán regular requisitos adicionales en el ámbito de su competencia. 238

La adecuada representatividad del legitimado en la tutela colectiva del derecho a la consulta previa

Como se observa, en el inciso 6 del artículo citado, el proyecto otorga legitimidad para obrar a los propios pueblos indígenas quienes deberán actuar representados por sus autoridades. Este es un paso importante –como proyecto de reforma– para subsanar el estado de indefensión en el que se encuentran los derechos de naturaleza colectiva y especialmente el derecho a la consulta previa que nos convoca. El Proyecto de Reforma, sin embargo, no otorga legitimidad para demandar a cualquier sujeto que forme parte del pueblo indígena. Esto se debería a una preocupación del Grupo de Trabajo encargado de la reforma, respecto de los procesos llevados de forma maliciosa o deficiente por “cualquier ciudadano”. Esta preocupación nos parece desproporcionada puesto que la clave no se encuentra en la limitación de los legitimados para obrar, sino en el análisis de la representatividad adecuada que se debe realizar de estos.

Como ya establecimos previamente, en el caso de la tutela de derechos supraindividuales el Juez no debe analizar únicamente si el demandante posee legitimidad para obrar (ordinaria o extraordinaria), sino que debe realizar un análisis de la representatividad adecuada. Es decir, debe evaluar si aquel que demanda cumple con ciertos requisitos que permitan que la decisión a la que se arribe en el proceso obligue a todos los miembros del grupo o clase. El Proyecto de Reforma reconoce esta necesidad, pero únicamente de manera parcial, puesto que obliga al Juez a analizar la solvencia económica y ética de las personas jurídicas que demanden; es decir, únicamente en el supuesto del inciso 4 (Proyecto de Reforma, artículo 844): “Articulo 844.- Control judicial de la legitimación. Recibida la demanda el juez revisa que el demandante este legitimado conforme los supuestos previstos en el artículo anterior. En el caso del inciso 4 de dicho artículo verifica que las personas jurídicas tengan solvencia financiera para asumir los gastos del proceso que se inicia y solvencia profesional para tutelar los derechos cuya protección reclama en el proceso. Adicionalmente, verifica la solvencia ética de sus directivos y representantes. Con tal fin, el juez puede pedir información adicional a la presentada por el demandante y/o convocar a una audiencia para evaluar tales situaciones. Durante el transcurso del proceso, el juez debe controlar la correcta actuación del demandante en la protección judicial de los derechos del grupo y la conducción del proceso. Excepcionalmente, durante el transcurso del proceso el juez puede revisar nuevamente las condiciones de solvencia previstas en el primer anterior”. En el caso de los pueblos indígenas (inciso 6) no se establece la necesidad de cumplir con los requisitos de representatividad adecuada, lo cual consideramos un error puesto que 239

Carlos Glave y Gonzalo Bernales

este análisis es crucial para los procesos de tutela colectiva. Asimismo, los pueblos indígenas deben actuar mediante sus representantes, lo cual resulta particularmente complejo puesto que estos no cuentan con personería jurídica en el ordenamiento jurídico peruano, siendo las comunidades campesinas o nativas las que sí cuentan con dicha calidad de acuerdo con el artículo 89 de la Constitución. Los pueblos indígenas pueden estar organizados en comunidades o no, pueden existir comunidades y grupos de personas no organizadas que formen parte de un pueblo indígenas; es decir, que el concepto de pueblo indígena es más abarcador que el de comunidad nativa y/o campesina(12).

De ese modo, podemos tener una federación de comunidades nativas que se irroga la representación de un pueblo indígena determinado y niega la representación de otra federación que alega ser representante del mismo pueblo indígena. Es decir, que en la práctica la representación de los pueblos indígenas resulta ser compleja de determinación. A pesar de ello, la Ley de Consulta Previa y su Reglamento establecen que se debe inscribir un representante de cada pueblo indígena en la Base de Datos Oficial de Pueblos Indígenas. ¿Será este el representante adecuado entonces? ¿El hecho de la inscripción le otorga a priori esta calidad? Consideramos que no. Es el Juez el que debe analizar ello al momento de calificar la demanda colectiva. Sin embargo, el Juez debe tener en cuenta otros factores especiales en el caso de los pueblos indígenas. Ya lo dijimos en un trabajo anterior: “el propio desarrollo del derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas establece que su identificación como tal es autorealizada y que además cada pueblo tiene el derecho a elegir a sus representantes de acuerdo con las costumbres ancestrales o normas que el pueblo posea para dicho fin”(13).

Lamentablemente, esto no sucede en la práctica, ya que los Jueces al no tener la obligación de analizar estos requisitos no reparan en ellos y se podría estar generando un nivel de indefensión a los verdaderos derechos e intereses de los pueblos indígenas. Esto se evidencia en la sentencia recaída en el Expediente N° 32365-2014, del Cuarto Juzgado Constitucional de la Corte Superior de Justicia de Lima, que versa sobre una demanda de amparo interpuesta por Zebelio Kayak Jempekit, Santiago Manuin Valera, Wrays Pérez Ramirez y Ananías Shawit Kasen contra el Ministerio de Energía y Minas, Perupetro SA, Maruel et Prom Peru SAC y Pacific Stratus Energy SA.

(12)

(13)

BERNALES, Gonzalo. La tutela colectiva del derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas: ¿Legitimación para obrar o representación procesal? Trabajo académico para optar por el título de segunda especialidad en derecho procesal. Facultad de Derecho-PUCP, 2017. Ibídem.

240

La adecuada representatividad del legitimado en la tutela colectiva del derecho a la consulta previa

En dicha sentencia, el Juzgado no realiza ningún tipo de análisis respecto de la representación de los demandantes ni mucho menos de si son o no adecuados para la tutela del derecho colectivo. Recordemos que el análisis de la idoneidad del representante resulta de vital importancia puesto que busca asegurar una adecuada defensa de los derechos de los sujetos ausentes del proceso que se verán alcanzados por la decisión a la que se arribe. Este es un claro ejemplo de disparidad de fuerzas y de una representación que se plantea como inadecuada para la defensa de la colectividad(14). Además, resulta un claro ejemplo de una sentencia que considera al derecho a la consulta previa como uno de naturaleza difusa y, por lo tanto, la legitimidad para demandar resulta más amplia.

Esto genera la necesidad de que en futura regulación sobre este tema se tome especial consideración al análisis de representación adecuada que debe realizar el Juez al momento de calificar la demanda. Para el caso específico de los pueblos indígenas –y tomando como punto de partida el Proyecto de Reforma del CPC–, el Juez debe analizar si los pueblos indígenas actúan mediante sus representantes. Este análisis debe tomar en consideración dos cuestiones: (i) si el representante es aquel que se encuentra registrado como lo obliga la Ley de Consulta Previa y su Reglamento. (ii) si dicho representante cumple con las costumbres ancestrales del propio pueblo indígena, es decir, si verdaderamente representa los intereses del grupo. No sería posible que a priori el Juez podría considerar que aquel representante registrado cumple con las mencionadas costumbres, representa y defiende los intereses del grupo, por el simple de hecho de estar registrado. Aquí resultará particularmente importante determinar si la totalidad del Pueblo Indígena se encuentra representado, puesto que son las Comunidades Nativas las que cuentan con personería jurídica. Estas resultan ser un ente que representaría a los pueblos indígenas que figuran en la Base de Datos del Ministerio de Cultura. Sin embargo, tendríamos que preguntarnos si dichas comunidades verdaderamente representan a los Pueblos Indígenas que figuran en la Base de Datos del Ministerio de Cultura. Sea como fuere, lo tangible es que actualmente existen dos entes distintos que aglomeran los intereses de los pueblos indígenas: las comunidades nativas y los propios Pueblos Indígenas.

Asimismo, debe analizar si aquel legitimado posee solvencia económica para llevar adelante la defensa legal del proceso y también si el legitimado cuenta con solvencia ética, credibilidad, capacidad, prestigio y experiencia.

(14)

Ibídem.

241

Carlos Glave y Gonzalo Bernales

En este punto se deberán analizar cuestiones como los antecedentes del demandante en otros procesos judiciales o extrajudiciales de los intereses o derechos del grupo. Su conducta en otros procesos colectivos y la coincidencia entre los intereses de los miembros del grupo y el objeto de la demanda. Como se observa, el análisis que debe realizar el Juez para admitir una demanda colectiva que busque tutelar el derecho a la consulta previa no puede detenerse con la constatación de que aquel que demande sea el pueblo indígena a través de su representante. El Juez debe analizar si aquel legitimado (ordinario o extraordinario) es también representativo del grupo, porque este último estará obligado por la decisión a la que se arribe.

Consideramos que dicho análisis resulta especialmente complejo para el caso de los pueblos indígenas, por ello se debe asegurar desde la regulación cierto estándar para la tutela de dichos derechos. Así, coincidimos plenamente con lo propuesto en el Proyecto de Reforma del CPC en su artículo 845, el cual establece lo siguiente: “Articulo 845.- Legitimación compartida en procesos colectivos complejos. Excepcionalmente, cuando el juez advierta que la materia discutida reviste una alta complejidad y se discute un daño de gran magnitud, convoca al Ministerio Publico, la Defensoría del Pueblo y/o a cualquier otro de los legitimados previstos en el artículo 3 que considere idóneo en atención a los derechos cuya protección se reclaman. El llamado decide en el plazo de quince días, desde su notificación, su intervención de conformidad con el artículo 98 de este Código”. Haríamos únicamente la salvedad que en los casos de consulta previa –aplicable a cualquier otro derecho de los pueblos indígenas– se deba convocar al Ministerio Público, la Defensora del Pueblo y/o a cualquier otro de los legitimados previstos en el artículo 3 del Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica; de manera obligatoria como litisconsortes necesarios. Esto aseguraría la correcta defensa de legal de los intereses del grupo y, además, su participación a través de sus representantes, sean cuales fueran estos.

5. A modo de conclusión Como se ha podido observar, la tutela colectiva del derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas posee varias complicaciones que no han sido resueltas. Estas complicaciones ponen en peligro la efectividad de la tutela jurisdiccional de este derecho. La regulación propuesta por el Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica y el Proyecto de Reforma del Código Procesal Civil, no son suficientes. Se debe precisar que el análisis de la representatividad adecuada de los legitimados resulta ser la piedra 242

La adecuada representatividad del legitimado en la tutela colectiva del derecho a la consulta previa

angular para todo el diseño de este tipo de tutela. En este análisis reside la real importancia de determinar qué sujetos podrán llevar adelante el proceso. Será posible que más de un sujeto legitimado no sea el adecuado para llevar adelante la demanda cuya respuesta obligará a todo el grupo. Es por estas razones que el rol del Juez resulta ser de la mayor importancia en este tipo de procesos, porque el análisis de la representatividad adecuada no debe hacerse únicamente al calificar la demanda, sino por el contrario a lo largo de todo el proceso debe verificarse que los intereses del grupo estén siendo debidamente representados sin perder la independencia judicial. La importancia del análisis de la representatividad adecuada del legitimado en los procesos colectivos ya ha sido puesta en evidencia por Berizonce y Gannini cuando establecen: “Si la calidad y organización del sistema jurisdiccional de un país no puede garantizar que sus jueces controlen la representatividad adecuada de los litigantes colectivos, no exhibe, entonces, las condiciones suficientes para receptar en su seno a los procesos colectivos”(15).

(15)

Citado en: RAMÍREZ, Nelson. “Las vicisitudes de los procesos colectivos en la hora actual”. En: Derecho Material y proceso. El modo cómo el proceso se adecúa a la tutela del derecho material. Ponencias del Séptimo Seminario Internacional de Derecho Procesal: Proceso y Constitución. Lima: Palestra, 2017.

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Carlos Glave y Gonzalo Bernales

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material. Ponencias del Séptimo Seminario Internacional de Derecho Procesal: Proceso y Constitución. Lima: Palestra, 2017. 244

La adecuada representatividad del legitimado en la tutela colectiva del derecho a la consulta previa

PRIORI, Giovanni. “La legitimidad para obrar. Comentario al artículo VI del Título Preliminar del Código Civil”. En: El Código Civil comentado por los 100 mejores especia-listas. Lima: Editora Gaceta Jurídica, 1997, p. 68 QUIROGA, Aníbal. “Legitimación y cosa juzgada en los procesos colectivos en el Perú”. En: Proceso y Constitución. Las garantías del justo proceso. Ponencias del Tercer Seminario Internacional Proceso y Constitución. Lima: Palestra, 2013, pp. 435-476.

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245

El interés para obrar(*)

Rolando A. Martel Chang(**) Sumilla Este trabajo aborda el interés para obrar como uno de los presupuestos procesales para exigir tutela jurisdiccional efectiva. Además de revisar el concepto y las clases de interés para obrar, se analizan los momentos del proceso civil en los que se controla este presupuesto procesal, esto es, en la calificación de la demanda, en el saneamiento procesal (de oficio o a pedido de parte) y en la sentencia, proponiéndose la importancia de este control en la calificación de la demanda, en situaciones de manifiesta ausencia, y decayendo la misma en las fases posteriores, a fin de favorecer la solución de la controversia o de la incertidumbre jurídica.

Palabras clave: Interés para obrar/ presupuestos procesales/ saneamiento procesal

(* ) (**)

Este artículo fue recibido el 30 de abril del 2018 y su publicación fue aprobada el 28 de julio del 2018. Profesor de Derecho Procesal en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), Universidad de San Martín de Porres (USMP) y Academia de la Magistratura (AMAG). Presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima, periodo 2017-2018. Juez Superior. Integrante del Grupo de Trabajo encargado de revisar y proponer mejoras al Código Procesal Civil.

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Rolando A. Martel Chang

1. Tutela jurisdiccional efectiva y presupuestos procesales El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva se materializa a través del ejercicio de los derechos de acción y de contradicción en el proceso judicial, para cuyo propósito deben satisfacerse necesariamente ciertos requisitos preestablecidos en la ley. De tal suerte que la solución de un conflicto de intereses o de una incertidumbre jurídica pueda ser viable, cumpliéndose así la finalidad de todo proceso judicial en su dimensión concreta y social(1). Contrariamente, si tales requisitos no se cumplen adecuadamente, no cabe esperar razonablemente ese resultado. Precisamente por este motivo las leyes procesales establecen filtros o controles para detectar si esos requisitos se cumplen o no a cabalidad, tarea que debe hacer el juez de oficio o a pedido de parte. Los requisitos a los que hacemos referencia no son otros que los presupuestos procesales materiales o de fondo, como legitimidad para obrar, interés para obrar y posibilidad jurídica; y los presupuestos procesales de forma, como capacidad procesal, competencia, y requisitos de la demanda. Estos deben ser satisfechos por las partes para acceder a la tutela jurisdiccional efectiva(2). Aquí somos claros en sostener que los abogados que patrocinan causas y defienden los derechos de los justiciables en el proceso, tienen responsabilidad en la falta de concreción de la tutela jurisdiccional efectiva cuando presentan demandas que no satisfacen los presupuestos procesales. Esto se explica normalmente porque no examinan la realidad extrajudicial donde se originó el conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica.

La obligación para los abogados de cumplir cabalmente con los citados presupuestos deriva de las reglas jurídicas que gobiernan el proceso, las mismas que desde su inicio contemplan incluso consecuencias severas para tal incumplimiento, como el rechazo liminar de la demanda cuando el demandante no tiene manifiesto interés para obrar(3). (1)

(2)

(3)

Fines del proceso e integración de la norma procesal. Artículo III. El juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia. En caso de vacío o defecto en las disposiciones de este código, se deberá recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atención a las circunstancias del caso. Así lo ha expresado también el Tribunal Constitucional en la sentencia del Expediente N° 3610-2008-AA/TC, en cuyo fundamento quinto ha señalado que: “[L]os presupuestos procesales de fondo son: el interés para obrar, la legitimidad para obrar y la posibilidad jurídica”. Los presupuestos procesales de forma son: la demanda en forma, juez competente y capacidad de las partes”. “Improcedencia de la demanda

248

El interés para obrar

Si en todos los procesos se cumpliera a cabalidad con estos presupuestos, habría mayores posibilidades de brindar tutela jurisdiccional efectiva, y seguramente los despachos judiciales tendrían solo causas útiles y válidas donde se pueda resolver el fondo de la controversia. Cuando ocurre lo contrario, es decir, cuando se inician y desarrollan procesos con inobservancia de dichos presupuestos, se gasta dinero, tiempo y esfuerzos en procesos que no merecerán decisión de fondo, con lo cual queda postergada la tutela jurisdiccional efectiva.

2. Concepto y clases de interés para obrar Ha quedado establecido que el interés para obrar es un presupuesto procesal material, y como tal importa una necesidad de recibir tutela jurisdiccional efectiva. Debe ser una necesidad actual, urgente, inmediata e irremplazable. Véscovi(4) sostiene que el interés procesal consiste en el interés en actuar, en el móvil que tiene el actor o, eventualmente, el demandado al contradecir. Es muy conocido el aforismo de que “quien tiene interés tiene acción”. Dice este mismo autor que el interés para obrar debe ser directo, particular de quien lo ejerce, legítimo, lícito, y actual, no futuro, salvo una condena de futuro. Precisamente el artículo 594 del Código Procesal Civil (5) prevé esta última característica de interés no actual, pues permite demandar el desalojo por vencimiento de plazo del contrato de arrendamiento antes de finalizar este, precediéndose a dictar una sentencia de condena a futuro que solo se ejecutará una vez

(4) (5)

Artículo 427.- El Juez declara improcedente la demanda cuando: (…) El demandante carezca manifiestamente de interés para obrar; (…)” VÉSCOVI, Enrique.Teoría general del proceso. Bogotá: Temis, 1984; pp. 80 y 81. “Sentencia con condena de futuro. Artículo 594. El desalojo puede demandarse antes del vencimiento del plazo para restituir el bien. Sin embargo, de ampararse la demanda, el lanzamiento solo puede ejecutarse luego de seis días de vencido el plazo. Si el emplazado se allanara a la demanda y al vencimiento del plazo pusiera el bien a disposición del demandante, este deberá pagar las costas y costos del proceso. En los contratos de arrendamiento de inmuebles, con firmas legalizadas ante notario público o juez de paz, en aquellos lugares donde no haya notario público, que contengan una cláusula de allanamiento a futuro del arrendatario, para la restitución del bien por conclusión del contrato o por resolución del mismo por falta de pago conforme a lo establecido en el artículo 1697 del Código Civil, el Juez notifica la demanda al arrendatario para que, dentro del plazo de seis días, acredite la vigencia del contrato de arrendamiento o la cancelación del alquiler adeudado. Vencido el plazo establecido sin que se acredite lo señalado en el párrafo anterior, el juez ordena el lanzamiento en quince días hábiles, de conformidad con el artículo 593 del Código Procesal Civil. Es competente para conocer la solicitud de restitución del inmueble, en contratos con cláusulas de allanamiento, el juez del lugar donde se encuentra el bien materia del contrato. La deuda del arrendatario judicialmente reconocida origina la inscripción del demandado en el Registro de Deudores Judiciales Morosos”.

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vencido el plazo del contrato. Como podemos apreciar, por excepción prevista en la ley, no se exige que el interés para obrar sea actual en este caso particular de desalojo por vencimiento del plazo. Juan Luis Avendaño(6) nos refiere sobre este presupuesto procesal lo siguiente: “El interés para obrar es una institución procesal surgida con la finalidad de analizar ‘la utilidad’ que el proceso puede proveer a la necesidad de tutela invocada por las partes. Con razón, el profesor Francesco Luiso señala que la razón de ser de la institución está vinculada estrechamente con el principio de economía procesal, concluyendo que el interés para obrar ‘[…] sirve para evitar una actividad procesal relativa a una demanda o una defensa fundada, pero inútil’ (énfasis añadido). Como dice Devis Echandía el principio de economía procesal ‘es la consecuencia del concepto que debe tratarse de obtener el mayor resultado con el mínimo empleo de actividad procesal’. Más adelante, el maestro colombiano señala que ‘resultado de él es el rechazo de la demanda que no reúne los requisitos legales […]. Todo esto para que –citando a Gelsi Bidart– el trabajo del juez será menor y el proceso más rápido. Justicia lenta es injusticia grave”.

Puede decirse que se cumple esta condición de la acción demostrando que el proceso judicial es el único medio para buscar tutela efectiva, o el último medio para ello. En este último caso porque la ley ha previsto otras vías anteriores y alternativas que deben transitarse de modo obligatorio. Similar idea puede leerse en el voto en minoría dictado en el Primer Pleno Casatorio Civil de 2007, publicado en el diario oficial El Peruano el 21 de abril de 2008, a saber: “[…] El interés para obrar es el estado de necesidad de tutela jurisdiccional, concreto y actual, en que se encuentra una persona, luego de haber agotado los medios pertinentes para obtener la satisfacción de su pretensión material o porque el ordenamiento jurídico le indica la vía judicial como la única idónea para obtener una sentencia favorable a su pretensión; necesidad que determina a aquella persona a recurrir ante el juez a fin de proponer su pretensión procesal, y obtener, por obra de la jurisdicción, la tutela del bien de la vida que pretende. Por consiguiente el interés para obrar solo puede ser satisfecho por el Estado a través de los órganos jurisdiccionales […]”(7).

Se ilustra esta condición de la acción como último medio para la solución de controversias, con la Ley de Conciliación N° 26872 modificada por el Decreto Legislativo N° 1070; que

(6) (7)

AVENDAÑO VALDEZ, Juan Luis.El interés para obrar. En: Thēmis. N° 58. Lima; pp. 64 y 65. Fundamento jurídico 5.2.

250

El interés para obrar

exige a los justiciables, en los asuntos que ella regula, a intentar primero conciliar extrajudicialmente de manera previa y obligatoria su conflicto de intereses, y si ello no ocurre, a iniciar recién el proceso judicial respectivo. La inobservancia de esta exigencia de la ley especial genera la falta de interés para obrar, tal como se precisa en su artículo 6(8).

Sin embargo, es importante dejar establecido que no todas las pretensiones deben ser ventiladas, primero y necesariamente, en sede extrajudicial o en vía previa; pues si no existe ley que así lo exija, el único camino válido es el proceso judicial. Como, en efecto, ocurre no solo con pretensiones asociadas a derechos indisponibles; sino también con aquellas disponibles que no deben ser trabajadas extrajudicialmente por no establecerlo la ley. En estos casos, se cumple con esta condición de la acción demostrando que el proceso judicial es el único medio para resolver controversias.

Con relación a las clases de interés para obrar, Luiso(9) señala que: “Existe interés para obrar en el medio cuando la tutela que persigue el autor puede ser conseguida solo por el medio jurisdiccional del proceso; y existe interés para obrar en el resultado cuando el resultado que se derive del proceso, necesariamente, producirá un cambio en la esfera del actor y será, por tanto, útil” (el énfasis es añadido). “Para graficar cuándo no hay interés para obrar el profesor italiano pone varios ejemplos:

a) Falta de interés para obrar en el medio: no es necesario demandar la resolución de un contrato si se ha pactado que esta opera de pleno derecho; la sentencia que se expida será fundada pero no le habrá servido de nada al demandante pues por su sola declaración, según el contrato, este ya había quedado resuelto. La falta de interés en el medio es evidente. Lo mismo ocurre cuando un trabajador quiere ponerle término al vínculo laboral; manda una carta a su empleador y se acabó el vínculo, no es necesario que demande. Si lo hace, el juez declarará fundada la demanda pero la actividad procesal, la sentencia y el triunfo habrán sido inútiles. b) Falta de interés en el resultado: un ejemplo es el del hermano del difunto que demanda la nulidad del testamento por falsificación, pero no tiene interés para obrar porque aunque la demanda sea declarada fundada, el hermano no heredará por haber herederos forzosos. Venció pero el proceso fue inútil. Otro ejemplo es el del licitante (8)

(9)

Artículo 6. Falta de intento conciliatorio Si la parte demandante, en forma previa a interponer su demanda judicial, no solicita ni concurre a la audiencia respectiva ante un Centro de Conciliación extrajudicial para los fines señalados en el artículo precedente, el juez competente al momento de calificar la demanda, la declarará improcedente por causa de manifiesta falta de interés para obrar. Citado por AVENDAÑO VALDEZ, Juan Luis. Óp. cit.; p. 64.

251

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que demanda la nulidad del otorgamiento de la buena pro: gana, se anula la buena pro, pero el proceso ha sido inútil porque el demandante había quedado en tercer lugar, por lo que no corresponde que le otorguen la buena pro a él sino al segundo que pasa al primer lugar. En estos casos, dice Luiso, es manifiesta la falta de interés para obrar pues ‘se molesta’ a la jurisdicción con procesos inútiles, es decir, que no le habrán de reportar beneficio alguno al demandante, precisamente por falta de interés para obrar. De lo cual se concluye que esta institución procesal sirve para evitar procesos justos pero inútiles, pues el eventual triunfo no le reporta al demandante beneficio alguno ni cambio en su situación jurídica”(10).

3. El control de la falta de interés para obrar según las reglas del Código Procesal Civil 3.1. Al calificar la demanda Las normas procesales contemplan el control del interés para obrar al momento de la calificación de la demanda. En efecto, el artículo 427 del Código Procesal Civil, modificado con la Ley N° 30293, publicada el 28 de diciembre de 2014, establece: “Improcedencia de la demanda Artículo 427. El juez declara improcedente la demanda cuando: (…) El demandante carezca manifiestamente de interés para obrar; (…)”. (el énfasis es añadido) La declaración de improcedencia in limine debe adoptarse siempre que la falta de interés para obrar sea manifiesta, es decir, sin lugar a duda alguna. Si existiera duda acerca del cumplimiento de este presupuesto procesal, debe aplicarse el principio procesal pro actione y continuar con el trámite del proceso. La disposición que autoriza al rechazo liminar de la demanda debe ser interpretada en sentido restrictivo, pues con ello se impide el acceso al proceso y a la justicia, razón por la cual solo debe hacerse cuando la causal se acredita de modo explícito, no siendo válido proceder a ello por aplicación analógica o por interpretación extensiva; pues ello importará, además de impedir el acceso a la justicia, una evidente colisión con el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que asiste a todo justiciable.

Están proscritas entonces resoluciones judiciales que declaran liminarmente improcedente la demanda so pretexto de la falta de interés para obrar, cuando no exista la ausencia manifiesta de dicho presupuesto. (10)

AVENDAÑO VALDEZ, Juan Luis. Óp. cit.; pp. 64 y 65.

252

El interés para obrar

3.2. En el saneamiento procesal: a pedido de parte y de oficio El saneamiento procesal implica una labor de profilaxis del proceso, donde lo que importa es definir si en el proceso concurren o no los presupuestos procesales. Esta tarea debe ser desarrollada por los jueces con motivo de la presentación de defensas de forma o de manera oficiosa aun cuando no se propusieran tales medios de defensa, por imperio de los principios de dirección del proceso y de economía procesal. Se considera que con este nuevo filtro o control ya no deben quedar vicios o defectos por descubrir en la etapa postulatoria que más adelante impidan una decisión de mérito.

Carlos A. Ayagarragay(11) refiere que el despacho saneador requiere y procura: • • • •

Que haya terminado la faz postulatoria, es decir que haya demanda y contestación. Que se disponga de oficio o a petición de parte. Que no haya distracción de la actividad jurisdiccional. Que no exista pérdida de tiempo. • Que se eviten gastos inútiles. • Que, dado el despacho, se da término al proceso o se ordenan diligencias para suplir nulidades o irregularidades, o se declara el proceso exento de vicios. Jaime Greif(12) en relación a la audiencia preliminar y el despacho saneador uruguayo indica lo siguiente: “La inclusión de este verdadero despacho saneador de amplia difusión en el derecho lusitano y brasileño es, a nuestro entender, una de las innovaciones trascendentes del Código, desde el punto de vista de la abreviación del proceso, de su clarificación o depuración de cuestiones obstativas respecto de la decisión sobre el fondo”. Por su parte Lopes da Costa(13), sostiene que: “El despacho saneador se destina a remover las nulidades del proceso y a verificar la existencia de los requisitos legales de la acción, esto es, a determinar si su titular está en condiciones de pedir una decisión de mérito”. La falta de interés para obrar puede ser controlada a pedido del demandado. En efecto, si la demanda ha sido admitida y notificada al sujeto pasivo, corresponde a este proponer (11)

(12)

(13)

AYAGARRAGAY, Carlos A. “En la legislación brasileña”. En: Materiales de Lectura sobre Saneamiento Procesal. Academia de la Magistratura, II CursoTaller en Materia Procesal Civil para Magistrados. Lima, 1996. GREIF, Jaime. “La audiencia preliminar y el despacho saneador en el centro de la reforma”. En: Materiales de Lectura sobre Saneamiento Procesa. Academia de la Magistratura. II Curso Taller en Materia procesal Civil para Magistrados. Lima, 1996. Citado por BRISEÑO SIERRA, Humberto. “El saneamiento del proceso”. En: El saneamiento procesal. Lima: Palestra, 1998; p. 116.

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la defensa de forma respectiva para denunciar la ausencia de interés para obrar. Las excepciones constituyen las clásicas defensas de forma que se utilizan para denunciar los defectos en los presupuestos procesales. Lo que sucede es que, en el ordenamiento jurídico peruano, no existe una excepción que permita denunciar por parte del demandado En estricto, la falta de interés para obrar. Lo que se tiene son excepciones relativas a diversos defectos que se relacionan con la falta de interés para obrar, como la excepción de litispendencia o de cosa juzgada o de falta de agotamiento de la vía administrativa, etc.; pero no se tiene regulada la excepción de falta de interés para obrar, como existe por ejemplo en el Código General del Proceso de Uruguay en su artículo 133.1, a saber: “Artículo 133 Excepciones previas.133.1El demandado puede plantear como excepciones previas: (…) La falta de legitimación o interés cuando surja manifiestamentede los propios términos de la demanda, así como la improponibilidad manifiesta de esta última”.

La no regulación de la excepción de falta de interés para obrar impide al demandado proponer este medio de defensa, más ello no significa que no pueda protestar por el defecto referido a la ausencia de dicho presupuesto material. Para tal fin el demandado debe utilizar una herramienta alternativa, que en el caso peruano es la nulidad procesal, acorde con lo previsto en el artículo 454 del Código Procesal Civil, que establece lo siguiente:

“Improcedencia de la excepción como nulidad Artículo 454. Los hechos que configuran excepciones no podrán ser alegados como causal de nulidad por el demandado que pudo proponerlas como excepciones” (el énfasis es añadido).

Esta disposición nos ofrece las siguientes normas: • Los hechos que configuran excepciones deben ser alegados vía excepción.

• Los hechos que no configuran excepciones deben ser alegados vía nulidad. Entonces, el artículo 454 del Código Procesal Civil prohíbe al demandado proponer la nulidad si existe excepción para tal efecto. Ahora bien, por interpretación a contrario de esta disposición, es fácil colegir que, si la ley no establece la excepción para ciertos hechos, se puede alegar la nulidad como defensa de forma. Así lo entiende también Monroy Gálvez(14) al sostener: (14)

MONROY GÁLVEZ, Juan. La postulación del Proceso en el Código Procesal Civil. En: Análisis del Código Procesal Civil. Lima: Cultural Cuzco, 1994; p. 283.

254

El interés para obrar

“Como ya se expresó, siendo la excepción el otro nombre que toman las defensas de forma, lo que estas denuncian puede también ser atacado a través de un pedido de nulidad, en vía impugnatoria. El artículo 454 impide que el demandado que pudo deducir una excepción se la reserve maliciosamente y después, con el mismo sustento, pida una nulidad”.

Resulta importante hacer notar que en relación a esta idea del trabajo, nulidad a falta de excepción, no existe criterio pacífico en la doctrina; pues algunos sostienen que deben proponerse las defensas de forma innominadas(15). Nosotros participamos de la idea de presentar la nulidad a partir de una interpretación a contrario del artículo 454 del Código Procesal Civil, como también lo entiende Monroy Gálvez, a lo que podemos agregar que las defensas de forma innominadas generan, en caso de ser exitosas, la nulidad de todo lo actuado. Así entonces, si generan esa consecuencia jurídica, no vemos inconveniente en usar la terminología de nulidad para proponer esta defensa de forma.

En cualquier caso, reiteramos que, sea que se utilice el pedido de nulidad o el pedido de improcedencia de la demanda, el efecto es el mismo: se anula todo lo actuado.

En la línea de la nulidad como defensa de forma para protestar, respecto a los presupuestos procesales ubicamos a Eduardo Gandulfo(16), quien analizando un caso judicial de su país sostiene lo siguiente: “En tal sentido, la nulidad procesal puede ser enfocada, tal y como lo hace la sentencia del caso ‘Quezada Arias con Farías Lauri’, es decir, como un remedio para la grave cuestión de afectarse los presupuestos procesales. Por lo tanto, la nulidad, como institución, en parte también está al servicio de este grave problema. Esto implica que como un todo, todas sus regulaciones implícitas y explícitas deben ser referidas, en cuanto sean pertinentes a dicha solución. Ahora bien, si consideramos al art. 234 inc. 4 CPC como un ejemplo de solución a los problemas más gravísimos del ordenamiento adjetivo que acoge la nulidad (15)

(16)

“En consecuencia, podemos concluir en que el pedido de nulidad no resulta ser un medio de impugnación adecuado (y por lo tanto es improcedente), para cuestionar los errores en la verificación de los presupuestos procesales y condiciones de la acción, en la medida que esos errores no constituyen errores de procedimiento (in procedendo) que permitirían deducir la nulidad, sino que, constituirían errores de juicio (in iudicando)”. APOLÍN MEZA, Dante. Impugnación y Adecuación: sobre la mal considerada inimpugnabilidad del auto admisorio. En: Thēmis. N° 58. Lima, 2010; p. 60. GANDULFO R. Eduardo. “Presupuestos procesales y su decaimiento en los juicios personalísimos. La capacidad procesal en el caso ‘Quezada Arias con Farías Lauri”. En: Revista de Derecho. Año 18. N° 1. Antofagasta: Universidad Católica del Norte, 2011; p. 28. Versión en línea: http://revistaderecho.ucn. cl/index. php/rducn/article/view/124.

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procesal, podemos comprender que la nulidad, como instituto, puede extender y extiende sus raíces más allá de la suma preclusión (en ciertos casos). En tal sentido, este ejemplo corrobora la tesis de que la nulidad procesal también puede ser vista como un remedio para los casos más graves y gravísimos de transgresión del orden procedimental (valorativamente considerado), y que en estos últimos casos, puede extenderse más allá de la sentencia definitiva, teniendo en ese sentido un alcance variable. Si aquello es así, entonces la nulidad procesal del art. 83 del CPC al abarcar también los hechos más gravísimos del proceso, como son los presupuestos procesales, ha de obviar el problema de ciertos casos de preclusión. Esto implica que las normas de preclusión para la petición de nulidad y su efecto reflejo cercenador de los poderes anuladores del juez, que contemplan tanto el art. 83 como el 84 del CPC, están dispuestas para los casos normales de irregularidad grave, mas no están configuradas ni están dirigidas a los casos más gravísimos de antijuridicidad procesal […]”

En relación con el control oficioso del juez, el artículo 465 del Código Procesal Civil contempla tres opciones en materia de saneamiento procesal, a saber: • •

•

Puede declarar una relación jurídica procesal válida, lo que significa que se cumplen a cabalidad todos los presupuestos procesales. Puede declarar la nulidad y conclusión del proceso por invalidez insubsanable de la relación procesal, lo que significa que ha encontrado defectos insubsanables con relación a los presupuestos procesales. Puede conceder un plazo cuando los defectos de la relación procesal sean subsanables, lo que significa que ha encontrado vicios subsanables con relación a los presupuestos procesales.

Ahora bien, el artículo 466(17) del mismo Código establece que si la resolución que declaró válida la relación procesal queda consentida o ejecutoriada, precluye toda petición que pretenda cuestionar la validez de esa relación. La preclusión implica que no cabe reclamo alguno contra dicha resolución. La fórmula del artículo 466 aplica perfectamente en los casos en que estando el proceso en la fase de saneamiento procesal o para sentenciar, se descubre la no realización de la conciliación extrajudicial previa y obligatoria, omisión que no fue advertida por el juez ni por el demandado, quien por lo demás niega la pretensión y derecho que invoca el demandante en el proceso. (17)

Efectos de la declaración de la existencia de una relación procesal válida: Artículo 466.Consentida o ejecutoriada la resolución que declara la existencia de una relación jurídica procesal válida, precluye toda petición referida, directa o indirectamente, a la validez de la relación citada.

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Sabido es que cuando no se realiza la conciliación previa que establece de modo obligatorio la Ley N° 26872, modificada por el Decreto Legislativo N° 1070, el juez declara improcedente la demanda por falta de interés para obrar. Así lo indica el artículo 6 de la citada ley, a saber: “Artículo 6. Falta de intento Conciliatorio Si la parte demandante, en forma previa a interponer su demanda judicial, no solicita ni concurre a la Audiencia respectiva ante un Centro de Conciliación extrajudicial para los fines señalados en el artículo precedente, el juez competente al momento de calificar la demanda, la declarará improcedente por causa de manifiesta falta de interés para obrar” (el énfasis es añadido). Nótese que la disposición establece para el juez el momento en que debe tomar la decisión. Este momento es la calificación de la demanda. Entonces, siendo el artículo 6 uno de carácter restrictivo del derecho de acceso a la justicia, debe ser interpretado también de modo restrictivo, lo que permite colegir que fuera de ese momento procesal no puede el juez de oficio declarar la conclusión del proceso por falta de intento conciliatorio. Ahora, si esa falta de intento conciliatorio es denunciada por el demandado al contestar la demanda, lo que resulta oportuno, corresponde al juez tomar la decisión antes de sanear el proceso, siendo relevante para esta decisión apreciar la conducta procesal del demandado, sea por rebeldía o por haber negado la pretensión del demandante. Sin embargo, si el demandado tampoco lo propone, y el juez declara saneado el proceso, ya no es factible invocar la falta de intento conciliatorio para sustentar la nulidad del proceso, menos pretender esto en la sentencia o en la apelación de la sentencia. En estos casos, se habría convalidado el defecto, y la solicitud del demandado debe descartarse.

En esta misma línea se ubica Avendaño Valdez(18), quien sostiene: “[…] Si en un caso concreto el demandado, en el escrito de contestación de demanda, no solicitó la improcedencia de la demanda por falta de interés para obrar, tampoco lo hizo en la Audiencia de Saneamiento Procesal, ni apeló la decisión del juez de declarar saneado el proceso, mucho menos en los alegatos finales y es recién en la apelación de la sentencia que introduce la supuesta falta de interés del demandante, pretendiendo violar los principios de preclusión procesal y de convalidación de las nulidades –aunque, como lo explicamos, no hay nulidad alguna y si la hubiere ya no es posible alegarla por mandato expreso de la primera parte del artículo 176 del Código Procesal Civil–, esa denuncia no puede ser amparada por la Corte Superior ni por la Corte Suprema.

(18)

AVENDAÑO VALDEZ, Juan Luis. “El interés para obrar”. En: Thēmis. N° 58. Lima, 2018; pp. 67 y 68.

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Es muy relevante la oportunidad en que el demandado –en este caso hipotético– ha cuestionado el interés del demandante, pues evidencia la inutilidad de su planteamiento en esa segunda fase del proceso. Como lo vimos en los puntos anteriores, pasada la etapa postulatoria, de saneamiento y resolutiva, la alegación de falta de interés ya no es posible porque no lo autoriza ningún artículo del Código Procesal Civil, pues la institución pierde su finalidad que es la de evitar ‘molestar’ a la judicatura innecesariamente. El proceso ya se llevó a cabo y se obtuvo una decisión. Discutir ahora si hay interés para obrar o no es ocioso, porque ya se realizaron todos los actos procesales que el buen uso de la institución pretendería evitar en caso faltase el interés para obrar, que no es el caso, porque el demandante tiene interés tanto en el medio como en el resultado. […]”.

3.3. Al sentenciar El saneamiento es una tarea permanente en el proceso a cargo de los jueces. El último apartado del artículo 121 en el citado código(19), los autoriza de manera excepcional a expedir sentencia pronunciándose sobre la validez de la relación procesal. Esto quiere decir que al final del proceso el juez puede descubrir la ausencia de algún presupuesto procesal material o formal, y si el defecto es insubsanable, debe sentenciar declarando la invalidez de la relación procesal. El mensaje es claro. Para decidir sobre el fondo de la controversia, el juez debe asegurarse del cumplimiento y de la concurrencia en el proceso de los presupuestos procesales de fondo o de forma que le permitan resolver el tema de fondo; en caso contrario, su decisión será inhibitoria en la medida que advierta algún vicio insubsanable. Esta atribución

legal le corresponde a todos los jueces que en sus diversos grados e instancias conocen del proceso, con lo cual la labor de revisión de las sentencias no solo se circunscribe a los agravios que pudiera expresar el impugnante; sino también, de manera previa y oficiosa, a controlar si se cumplen o no los presupuestos procesales. Este control previo y oficioso debe hacerse independientemente de si fueron o no denunciados como agravios, por el impugnante, los defectos insubsanables relativos a los (19)

Decretos, autos y sentencias “Artículo 121. Mediante los decretos se impulsa el desarrollo del proceso, disponiendo actos procesales de simple trámite. Mediante los autos el juez resuelve la admisibilidad o el rechazo de la demanda o de la reconvención, el saneamiento, interrupción, conclusión y las formas de conclusión especial del proceso; el concesorio o denegatorio de los medios impugnatorios, la admisión, improcedencia o modificación de medidas cautelares y las demás decisiones que requieran motivación para su pronunciamiento.

Mediante la sentencia, el juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal” (el énfasis es añadido).

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presupuestos procesales; pues de lo que se trata es de resolver la controversia en la medida que no existan vicios insubsanables que los impidan, cuestión que es de responsabilidad del órgano jurisdiccional y no necesariamente de los justiciables. Ahora bien, acorde con lo señalado en los numerales anteriores, es claro que en la sentencia ya no cabe ingresar a evaluar si el demandante tiene o no interés para obrar, pues como se dijo este asunto es relevante en la etapa postulatoria, mas no en fase decisoria. Esta idea tiene sustento en lo que afirma Avendaño Valdez(20), a saber: “[…] La falta de interés para obrar del demandante se distingue de todos los presupuestos procesales antes expuestos en la limitación temporal de su utilidad en el proceso como institución procesal, instrumental. Mientras que durante el proceso es necesaria la verificación de la existencia de los otros presupuestos procesales, no sucede lo mismo con el interés para obrar: su análisis es relevante en la fase postulatoria del proceso, en la etapa de saneamiento procesal o, como mucho, excepcionalmente en la sentencia. Más allá de estos momentos procesales, el análisis del interés para obrar pierde toda utilidad y su inexistencia no produce invalidez ni mucho menos la afectación a derecho constitucional alguno, ni a la relación jurídica procesal, por cuya razón no existe una excepción de falta de interés para obrar.

Pero el análisis del interés para obrar fuera del momento inicial de un proceso no solo resulta inútil sino que podría ser contraproducente y colocar en una situación de indefensión absoluta al actor. Piénsese en un demandante que ha llegado a la Corte Casatoria y en dicha fase, luego de 5 años de proceso, se determina que aquel

no tenía interés para obrar y se manda a anular lo actuado. Una declaración equivocada en esta fase determinaría que un sujeto que sí tenía necesidad de tutela sequede sin tutela jurídica alguna por el mal uso de un instrumento procesal pensadoy desarrollado únicamente en el principio de economía procesal, o sea en el ahorrode trabajo inútil para la judicatura.

[…]” Además de lo señalado, y siempre en detrimento de la idea de dar cabida a la falta de interés para obrar en la sentencia, resulta importante considerar el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable), a la hora de tomar la decisión que comentamos; es decir, que el juez debe considerar y ponderar este derecho fundamental antes de dictar sentencia inhibitoria acusando que existe falta de interés para obrar del demandante.

(20)

AVENDAÑO VALDEZ, Juan Luis. “El interés para obrar”. En:Thēmis. N° 58. Lima, 2018; p. 66.

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4. El interés para obrar en el Proyecto de Reforma del Código Procesal Civil elaborado por el Grupo de Trabajo constituido por R. M. N 0299-2016-JUS Este Grupo de Trabajo integrado por profesores universitarios, jueces y abogados (21), se encargó de revisar las normas del Código Procesal Civil para proponer un conjunto de reformas que permitan hacer más viable el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

Como no podía ser de otra forma, la revisión también alcanzó a la postulación del proceso y a los presupuestos procesales. En relación con el interés para obrar como presupuesto procesal se han propuesto importantes cambios normativos, destacando entre ellos los siguientes: •

• •

•

El artículo 427 del texto vigente autoriza el rechazo liminar de la demanda por manifiesta falta de interés para obrar. La propuesta de reforma del Código ya no contempla esta opción de rechazo liminar(22). Se señala en la propuesta que se declara la improcedencia de la demanda en la audiencia preliminar, siempre que, oídas las partes, se advierta que el demandante carece de interés para obrar. El artículo 446 del texto vigente no contempla la excepción de falta de interés para obrar, cosa que sí se considera en la propuesta de reforma(23). El artículo 465 del texto vigente autoriza a sanear el proceso mediante una resolución; en la propuesta de reforma se plantea que el saneamiento se efectúe en una audiencia preliminar, cuyo primer punto de agenda es la resolución de las excepciones(24). El artículo 121 del texto vigente autoriza a declarar la invalidez de la relación procesal en la sentencia. En la propuesta de reforma ya no se considera esta opción ni la de declarar la improcedencia de la demanda, salvo que el vicio de nulidad, debido a su gravedad, afecte derechos fundamentales de naturaleza procesal(25).

Todas las propuestas de reforma sobre el interés para obrar buscan que su control se realice a pedido de la parte, esto es, del demandado, quien deberá proponer el debate sobre el mismo mediante la excepción respectiva; el control oficioso ya no se contempla (21)

(22) (23) (24) (25)

El Grupo de Trabajo estuvo integrado por Giovanni Priori Posada (Presidente), Dante Apolín Meza (Vicepresidente), Juan Luis Avendaño Valdez, Mario Luis Reggiardo Saavedra, Eleuterio Nelson Ramírez Jiménez, Martín Alejandro Hurtado Reyes, Carmen Julia Cabello Matamala, Juan Eulogio Morales Godo, Renzo Ivo Cavani Brain, Christian Alex Delgado Suárez, y Rolando Alfonzo Martel Chang. Artículo 427 de la propuesta de reforma. Artículo 446 inciso 15 de la propuesta de reforma. Artículo 465 – A de la propuesta de reforma. Artículo 121 de la propuesta de reforma.

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más en la etapa postulatoria ni en la sentencia, salvo, en este último caso, que el vicio de nulidad, debido a su gravedad, afecte derechos fundamentales de naturaleza procesal.

5. Conclusiones a) Para exigir tutela jurisdiccional efectiva es necesario el ejercicio de los derechos de acción y de contradicción, y que estos se realicen dando cumplimiento a los presupuestos procesales materiales y a los presupuestos procesales de forma. La tutela jurisdiccional efectiva comprende el derecho de acceso a la justicia, el derecho a un proceso con garantías mínimas, el derecho a una resolución sobre el fondo de la controversia, y el derecho a la ejecución de la resolución judicial. b) El interés para obrar en un presupuesto procesal que da cuenta del estado de necesidad de tutela actual, no futuro; urgente; inmediato; e irremplazable de los justiciables. Se relaciona con la utilidad del proceso y con la economía procesal. c) El control sobre la falta de interés para obrar se hace de oficio por los jueces, y cobra especial relevancia en la calificación de la demanda. No sucede lo mismo en la etapa de saneamiento ni en la sentencia, menos si la parte demandada ha convalidado dicha omisión. d) La parte demandada también puede denunciar la falta de interés para obrar del demandante, y para tal efecto debe proponer la nulidad procesal en vista que el Código Procesal Civil no regula la excepción de falta de interés para obrar en sentido estricto. e) La propuesta de reforma del Código Procesal Civil ofrece importantes cambios normativos en relación al interés para obrar, poniendo énfasis en su control a pedido del demandado mediante la excepción de falta de interés para obrar.

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Bibliografía APOLÍN MEZA, Dante. “Impugnación y Adecuación: sobre la mal considerada inimpugnabilidad del auto admisorio”. En: Thēmis. N° 58. Lima, 2010.

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MARTEL CHANG, Rolando. Los presupuestos procesales en el proceso civil. Lima: Pacífico Editores, 2016. MONROY GÁLVEZ, Juan. “La postulación del Proceso en el Código Procesal Civil”. En: Análisis del Código Procesal Civil. Lima: Cultural Cuzco, 1994.

VÉSCOVI, Enrique. Teoría general del proceso. Bogotá: Temis, 1984. Proyecto de Reforma del Código Procesal Civil elaborado por el Grupo de Trabajo conformado por R.M. N 0299-2016-JUS. Expediente N. 3610-2008-AA/TC. Primer Pleno Casatorio Civil.

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Problemas de aplicación de la prescripción extintiva en el proceso civil peruano(*) Alvaro Tord Velasco(**) Sumilla El autor aborda en el presente texto los problemas en la aplicación de la prescripción extintiva en el proceso civil peruano partiendo de dos problemas: (i) la regulación no siempre concordante de la prescripción

extintiva en los cuerpos normativos civiles (o sustanciales en general) y en la regulación procesal; y (ii) el enfrentamiento de la prescripción extintiva como institución inspirada en la seguridad jurídica en los casos en los cuales su aplicación meramente mecánica puede vulnerar derechos fundamentales. Para ello aborda la relación de la aplicación práctica de la prescripción extintiva con la interrupción judicial del plazo prescriptorio, en los casos del litisconsorcio y en los casos del abandono cuando existen pretensiones imprescriptibles. Palabras claves Prescripción prescriptiva/ Acción/ Plazo Prescritorio/ Liticonsorcio/ Pretensión/ Imprescriptible (*) (**)

Este artículo fue recibido el 17 de junio del 2018 y su publicación fue aprobada el 31 de julio del 2018. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), máster en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante y estudios de posgrado en Arbitraje Internacional en The Arbitration Academy de París. Es profesor de Derecho procesal civil en la Academia de la Magistratura, en la Facultad de Derecho de la Universidad San Ignacio de Loyola y en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Es también profesor de Argumentación Jurídica en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Ha sido profesor de cursos de posgrado en Derecho procesal civil en la PUCP y profesor de Derecho procesal civil en la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico. Es coautor del libro Estudios de Derecho procesal civil (2013) y de las obras colectivas Código Procesal Civil comentado (2016) y Código Procesal Constitucional comentado (2015). Asimismo, ha escrito diversos artículos en revistas especializadas en Derecho y ha sido expositor en conferencias sobre Derecho procesal civil, Derecho civil, Teoría General del Derecho y Arbitraje.

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1. Introducción La prescripción extintiva es una institución usualmente regulada en los códigos civiles, como es el caso de Perú; aunque, en realidad, pertenece a la Teoría General del Proceso(1), dado que tiene como finalidad el regular la extinción de la acción, que es una institución procesal, por el paso del tiempo(2). Asimismo, desde el punto de vista de la Teoría General del Derecho, la prescripción, al igual que la cosa juzgada o la caducidad, es una institución jurídica relacionada a la dimensión autoritativa del Derecho, en la cual se da prevalencia a la seguridad jurídica y al valor de la paz por encima de los derechos subjetivos como el de acceso a la jurisdicción. Ambas consideraciones resultan relevantes no solo del punto de vista teórico, sino que tiene implicancias prácticas dado que la regulación de instituciones procesales en cuerpos normativos de orden sustancial, como el civil, siempre generan posibles discordancias con la regulación de las mismas en los códigos procesales. Asimismo, siendo la prescripción una institución que promueve la seguridad jurídica, usualmente se suelen presentar problemas de aplicación en los casos en los cuales ello puede considerarse como atentatoria del derecho al acceso de la jurisdicción u otro derecho constitucional. En el presente trabajo abordaré tres problemas que se suelen presentar en la práctica judicial en relación con la aplicación de la prescripción extintiva: (i) la interrupción judicial del plazo prescriptorio; (ii) la aplicación de la prescripción extintiva en los casos de litisconsorcio; y (iii) la aplicación del abandono en casos de pretensiones imprescriptibles. Como se podrá apreciar, los problemas que se presentan en esos tres casos están directamente relacionados con los dos problemas generales antes señalados: (i) la regulación no siempre concordante de la prescripción extintiva en los cuerpos normativos civiles (o sustanciales en general) y en la regulación procesal, y (ii) el enfrentamiento de la prescripción extintiva como institución inspirada en la seguridad jurídica en los casos en los cuales su aplicación meramente mecánica pueda vulnerar derechos fundamentales, lo cual implica siempre el peligro de formalismo excesivo por un lado y de activismo jurisdiccional por el otro. (1)

(2)

MONROY, Juan. “El proceso civil en un libro sobre prescripción y caducidad”. En: La formación del proceso civil peruano. Escritos reunidos. Lima: Comunidad, 2003; p. 31. No obstante, en otras latitudes se sigue considerando como una institución de derecho sustancial: “La prescrizione dei PDEC [Principi di diritto europeo dei contratti] (artículo 14:101) è quella ‘estintiva’ ed è concepita come istituto di diritto sostanziale: il debitore ha diritto di rifiutarsi di adempiere. In questo senso, l ´instituto non è sovrapponibile a quello di common law della Limitation of Actions, che è invece istituto processuale, ancorché il diritto non si consideri estinto ma per l´appunto si abbia solo un´eccezione sostanziale in mano al debitore al quale rimane in ogni caso preclusa la possibilità di ottenere la restituzione di quanto già pagato.” CASTRONOVO, Carlo y MAZZAMUTO, Salvatore. Manuale di diritto privato europeo. Milan: Giuffre, 2007; p. 801.

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2. ¿Se interrumpe la prescripción extintiva con la interposición de la demanda o con el emplazamiento?(3) Las ejecutorias supremas CAS. N° 2982-2010 HUAURA y CAS. N° 774-2011 HUÁNUCO negaron la prescripción en dos casos de responsabilidad extracontractual, en los cuales había transcurrido más de dos años entre el inicio del plazo prescriptorio y el emplazamiento al demandado con la demanda. En ambos casos se consideró que el plazo prescriptorio se había interrumpido con la interposición de la demanda, en contra del texto expreso del artículo 438, inciso 4 del Código Procesal Civil (en adelante, CPC) que establece lo siguiente: “El emplazamiento válido con la demanda interrumpe la prescripción extintiva”. El motivo de dicha inaplicación fue el mismo en ambas sentencias: si bien la demanda había sido presentada meses antes de la fecha de finalización del plazo prescriptorio, el emplazamiento ocurrió después. La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema inaplicó el artículo 438, inciso 4 del Código Procesal Civil, alegando que la demora ocurrida entre la fecha de presentación de demanda y el emplazamiento era imputable al Poder Judicial. En ambos casos no están en duda dos hechos: (i) que el plazo establecido en el inciso 4 del artículo 2001(4) del Código Civil no había transcurrido antes de la fecha de la presentación de las demandas; inclusive, estas fueron presentadas con varios meses de anticipación, y (ii) que dicho plazo transcurrió antes de la fecha de emplazamiento válido con las demandas, debido a las demoras del Poder Judicial. La Corte Suprema decidió en ambos casos, no expresamente, inaplicar el inciso 4 del artículo 438 del CPC, alegando que las demoras por parte del Poder Judicial en realizar el emplazamiento no debían afectar el derecho de acción de los demandantes. Si bien ambas ejecutorias no lo explicitan, se habría realizado un control difuso de la citada norma en aras de proteger el derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva. Más allá de la gravedad de no haberse explicitado dicho control en las sentencias en comentario,

(3)

(4)

Este capítulo es una versión corregida, aumentada y actualizada del artículo del autor denominado “Comentarios a dos sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, en relación a la interrupción del plazo de prescripción extintiva” publicado en la revista Gaceta Civil y Procesal Civil. Tomo 2. Lima, agosto de 2013. Artículo 2001.- Plazos prescriptorios de acciones civiles Prescriben, salvo disposición diversa de la ley: […] 4.- A los dos años, la acción de anulabilidad, la acción revocatoria, la que proviene de pensión alimenticia, la acción indemnizatoria por responsabilidad extracontractual y la que corresponda contra los representantes de incapaces derivadas del ejercicio del cargo.

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a efectos de garantizar el respeto al derecho la motivación adecuada de las sentencias corresponde primero analizar si era necesario y justificado realizar dicho control difuso.

Resulta claro que bajo las reglas generales de prescripción extintiva del Código Civil y del Código Procesal Civil, en ambos casos habría operado la prescripción al haber transcurrido el plazo de dos años (inciso 4 del artículo 2001 del Código Civil) antes del emplazamiento válido con la demanda (inciso 4 del artículo 438 del CPC) (5). ¿Habría alguna excepción prevista en dichas normas que sea aplicable a alguno de los casos en comentario? En el segundo caso en comentario podría existir una situación excepcional, dado que la parte demandada fue primigeniamente notificada con la demanda antes del vencimiento del plazo prescriptorio, sin embargo, dicha primera notificación fue anulada. Según el inciso 3 del artículo 439 del CPC, “Queda sin efecto la interrupción de la prescripción cuando (…) La nulidad del proceso que se declare, incluye la notificación del admisorio de la demanda”. Es decir, de acuerdo con la citada norma, hay ineficacia de la interrupción de la prescripción en caso de nulidad de la notificación del admisorio, pero cuando dicha nulidad está acompañada de la nulidad del proceso mismo. Dado que la nulidad del proceso no ocurrió en este caso, se podría interpretar que sí hubo interrupción de la prescripción en la primera notificación de la demanda. En cierta forma, este parecería ser el razonamiento del juez supremo Ticona Postigo, al señalar que la interrupción tuvo lugar con la primera notificación de la demanda, dado que la nulidad de dicha notificación no dejaría sin efecto la interrupción del plazo. Sin embargo, dicho juez supremo no menciona el inciso 3 del artículo 439 del Código Procesal Civil, sino que alega que esa solución estaría respaldada por “el espíritu del artículo mil novecientos noventa y seis incisos terceros del Código Civil, pues existieron otros actos a través de los cuales el demandado tomó conocimiento oportuno de la pretensión planteada en su contra”.

Sin embargo, el inciso 3 del artículo 1996 señala que: “Se interrumpe la prescripción por (…) Citación con la demanda o por otro acto con el que se notifique al deudor, aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente”. Es decir, se trata de una norma con un supuesto de hecho distinto: no se trata de la nulidad de la notificación, sino de la incompetencia del juez. En ese sentido, la norma pertinente a la conclusión (5)

Otros ordenamientos solucionan el problema señalando que la interrupción de la prescripción ocurre con la demanda misma. Es el caso del artículo 2546 del Código Civil y Comercial de la Nación de Argentina que señala lo siguiente: “Interrupción por petición judicial. El curso de la prescripción se interrumpe por toda petición del titular del derecho ante autoridad judicial que traduce la intención de no abandonarlo, contra el poseedor, su representante en la posesión, o el deudor, aunque sea defectuosa, realizada por persona incapaz, ante tribunal incompetente, o en el plazo de gracia previsto en el ordenamiento procesal aplicable.”

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del juez supremo Ticona resultaría siendo, en realidad, el inciso 3 del artículo 439 del CPC, que sí regula el supuesto de hecho del caso. Es decir, los efectos de la nulidad de una notificación de la demanda en aras de determinar la existencia o no de prescripción. En todo caso, considero que resulta discutible afirmar que una notificación nula sí interrumpiría el plazo de prescripción, dado que es un principio general del Derecho Civil y Procesal Civil que los actos jurídicos nulos no pueden producir efectos jurídicos. Asimismo, es evidente que no se puede considerar intimado al deudor si no se le ha notificado correctamente la demanda. Este es el verdadero “espíritu” de las normas sobre interrupción de la prescripción: que se interrumpe el plazo cuando el deudor se entera de la intimación y ello no puede ocurrir si se le notifica en un lugar que no es su domicilio.

Cabe señalar que en virtud de lo dispuesto en el artículo 172 del CPC “la nulidad se convalida si el litigante procede de manera que ponga de manifiesto haber tomado conocimiento oportuno del contenido de la resolución”. Sin embargo, ese no parece haber sido el caso, dado que la nulidad de la notificación fue finalmente declarada. Descartada la tesis de la eficacia de la interrupción del plazo con una notificación nula de la demanda, se debe evaluar si las demoras del Poder Judicial son una afectación al derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva que merezca la inaplicación del inciso 4 del artículo 438 del Código Procesal Civil y la generación jurisdiccional de una nueva regla que constituya una excepción a dicha norma. Según Alexy(6) las normas jurídicas se dividen en reglas y principios. Los casos fáciles se resuelven con la aplicación de reglas, siguiendo los criterios clásicos de jerarquía, temporalidad y especialidad. Sin embargo, existen casos en los cuales puede existir una regla aplicable según dichos criterios, pero la misma atenta, al menos en el caso concreto, contra un principio, de tal manera que es necesario realizar una ponderación entre dicho principio y aquel que inspira la regla en cuestión. Si el primero termina preponderando, entonces será necesaria la creación de una “excepción” a la regla. A esto se le llama “derrotabilidad” de la regla aplicable. En este caso, la regla aplicable sería el inciso 4 del artículo 438 del CPC y su aplicación en estos casos estaría atentando contra el principio de tutela jurisdiccional efectiva, en su variante de acceso a la jurisdicción, en tanto que el legislador no ha previsto que las demoras del Poder Judicial sean un motivo para hacer una excepción a dicha regla. Sin embargo, en estos casos, ¿es necesario llegar al extremo de inaplicar una ley? Recordemos que la ponderación implica un examen de necesidad, es decir, de determinar que no exista otra alternativa que evaluar si se debe inaplicar una norma del legislador para (6)

ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. Lima: Palestra, 2007; pp. 457 y ss.

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crear jurisdiccionalmente una excepción a la misma, la cual tendría que ser aplicada a casos posteriores similares. La gravedad del asunto hace necesario ese examen. En mi opinión, los casos en comentario no aprueban el examen de necesidad de la inaplicación de la norma aplicable, en tanto que el ordenamiento jurídico, a nivel de reglas, les ofrece una alternativa a los demandantes ante la inminencia del transcurso del plazo prescriptorio debido a la demora del Poder Judicial en admitir la demanda y notificarla válidamente al demandado: la remisión de una carta notarial al demandado. En efecto, el inciso 2 del artículo 1996 del Código Civil señala lo siguiente: “Artículo 1996.- Se interrumpe la prescripción por: (…) 2.- Intimación para constituir en mora al deudor”. Es decir, el emplazamiento con la demanda no era la única manera de interrumpir el plazo en ambos casos, dado que también se podía enviar una carta notarial a los demandados exigiendo el pago de la indemnización. Con ello, el plazo se hubiera interrumpido e, inclusive con las demoras del Poder Judicial en admitir la demanda y emplazar a los demandados, las excepciones planteadas no hubieran prosperado. En ese sentido, no sería necesario realizar algo tan excepcional como la inaplicación de la norma legal dado que los interesados no usaron –sin aparente justificación alguna– un mecanismo que los hubiera protegido frente a la situación de demora judicial que es materia de análisis.

Sin embargo, y solo asumiendo que dicha norma del Código Civil fuese inaplicable a ambos casos, ¿hubo una correcta motivación en relación con la inaplicación del inciso 4 del artículo 438 del Código Procesal Civil? En nuestro ordenamiento, solo es posible inaplicar una norma con rango de ley en virtud del control difuso que la Constitución permite aplicar a cualquier órgano jurisdiccional de la República. Lo óptimo sería utilizar dicho mecanismo, previa justificación de la derrotabilidad de la regla en virtud de un ejercicio de ponderación. No obstante, nada de ello ocurrió en ambas ejecutorias. Si no existiera la posibilidad de interrumpir el plazo prescriptorio con una carta notarial, los casos en comentario merecerían una ponderación entre principios y, probablemente, la misma derivaría en la inaplicación de la regla contenida en el inciso 4 del artículo 438 del CPC. Pero ese no es el caso. En aras de respetar el principio de separación de poderes, del respeto de la ley, de la seguridad jurídica y la predictibilidad en las decisiones del Poder Judicial, es decir, la dimensión autoritativa del Derecho, considero que si la Corte Suprema, y cualquier otro órgano jurisdiccional, pretende inaplicar una norma con rango de ley, por muy buenas que sean las razones, debería hacerla explícita en virtud del mecanismo del control difuso previsto en el artículo 138 de la Constitución. Cabe señalar que en Chile hubo un problema similar cuando la Corte Suprema, en el caso N° 6900-2015, realizó un cambio de criterio en forma parecida a las ejecutorias supremas en

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comentario. Dicho cambio de criterio fue materia de análisis en un artículo del abogado chileno Gonzalo Carrasco en el cual se señaló lo siguiente: “En este sentido, para aclarar la problemática, cabe señalar que no hay duda, por la claridad del texto legal, y así está conforme la doctrina y jurisprudencia, siendo absolutamente necesaria para la interrupción civil de la prescripción que la demanda sea notificada. La duda jurídica que surge, ya que hay discrepancia en la doctrina y en la jurisprudencia, es si para interrumpir basta la sola presentación de la demanda ante el tribunal dentro del plazo, o si además se hace necesario que la demanda sea notificada dentro de dicho plazo interruptivo.

[…] Sin embargo, es aquí donde radica el cambio jurisprudencial, al señalar la sentencia que no es necesaria la notificación dentro del plazo de un año, sino que basta la mera presentación de la demanda en el tribunal dentro de plazo de un año, cuestión que en los hechos así se produce y, por tanto, la Corte Suprema decide tener por interrumpida la prescripción”(7).

Las razones de la Corte Suprema de chilena fueron las mismas: que no se le podía imputar al demandante las demoras en la notificación de la demanda por parte de la judicatura. Sin embargo, las preocupaciones del autor chileno fueron otras: Los abusos que pueden presentarse de afirmar que la notificación tiene efecto retroactivo a la presentación de la demanda, para que solo ella baste para interrumpir la prescripción, se encuentran en que si bien la demora en la notificación judicial puede deberse a actos externos a la inactividad del dueño o acreedor, porque la notificación que realiza el receptor judicial escapa de la esfera de control de estos, también es cierto que la falta de notificación se puede deber a negligencia o derechamente a la mala fe del demandante. Respecto a lo dicho, se pregunta Corral Talciani: ¿Qué sucedería si un dueño o acreedor presenta la demanda pero no pide que se notifique? ¿Se entenderá que la prescripción permanecerá indefinidamente interrumpida bajo condición de que llegue a notificarse? Este actuar, al que abre paso la sentencia de la Corte Suprema que ahora comentamos, va contra los fundamentos de la prescripción, que es dar certeza jurídica en la circulación de los bienes, a situaciones que no conviene que permanezcan indefinidas largamente en el tiempo, porque interesa a la sociedad que las deudas se paguen. A esta crítica se le suma la situación de clara injusticia que se provoca respecto del demandado, quien al no ser notificado de la demanda, no es considerado parte y, por

(7)

CARRASCO, Gonzalo. “La interrupción de la prescripción por la sola presentación de la demanda, sin requerir notificación dentro del plazo interruptivo”. El cambio de criterio de la Corte Suprema. En: Ars boni et aequi. N° 2. Chile, 2017; pp. 196 y 200.

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tanto, no podrá alegar, como sanción a su desidia procesal, el abandono del procedimiento que regulan los artículos 152 y 153 del Código de Procedimiento Civil. […] A raíz de la misma solución a la que arriba la Corte Suprema ¿Cuántos bancos, instituciones comerciales o de retail intentarán solo la presentación de la demanda sin el ánimo de continuar con el juicio, con el solo objetivo de interrumpir el plazo de prescripción y tener asegurado el ejercicio de su acción en el momento que ellos determinen, con una notificación fuera de plazo? ¿Acaso esto no daña la certeza jurídica y la búsqueda de la consolidación de los derechos? Las consecuencias de esto pueden ser graves para el mismo sistema judicial, ya que nada impide, con esta nueva jurisprudencia, una explosión de presentación de demandas con el único objetivo de interrumpir prescripciones, con notificaciones excesivamente fuera de plazo, poniendo en riesgo la buena fe procesal(8).

Sin embargo, como lo he señalado anteriormente, en el caso peruano basta con interrumpir el plazo prescriptorio con una carta notarial, motivo por el cual las preocupaciones señaladas por el autor chileno no serían aplicables a nuestra realidad. No obstante, coincido plenamente con Carrasco cuando señala que, aunque las consecuencias de las demoras de la judicatura no pueden ser trasladadas al demandante, la solución debería provenir del legislador y no de la judicatura en aras de proteger la seguridad jurídica: Con toda la visión crítica expuesta hasta ahora, no se pretende señalar un desacuer-do con el fondo del argumento de la sentencia. Es difícil no estar de acuerdo en que, efectivamente, se reduce el plazo para alegar la interrupción de la prescripción cuando se exige que la notificación se realice dentro del plazo para interrumpir esta institución, debido a que las contingencias que esta supone, es decir, el escape a la órbita de control de quien interpone la demanda por las vicisitudes de la labor del receptor y la complicación que puede generar encontrar el domicilio del demanda-do, generan una complicación para el acreedor o dueño.

[…] Es por esto que la solución a la problemática debe provenir del legislador y no de la jurisprudencia, porque más allá de los esfuerzos y buenas intenciones de equidad y justicia, que pueda haber detrás, sus facultades no alcanzan a satisfacer una correcta so-lución. Esto, además de considerar que la institución de la prescripción está constituida en razones de seguridad jurídica y no necesariamente en razones de justicia […](9).

En ese sentido, una solución integral tendría que provenir del Poder Legislativo, el cual podría modificar el artículo 438, inciso 4 del Código Procesal Civil reemplazándolo por (8) (9)

Ibídem.; pp. 202 y 203. Ibídem.; pp. 204 y 207.

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una norma que establezca, expresamente, que la prescripción extintiva se interrumpe con la presentación de la demanda. Con ello se evitarían estos problemas y, además, dicha norma guardaría concordancia con el criterio utilizado en los casos de caducidad que, al menos en este aspecto, no debería ser distinto. Una oportunidad perdida parece ser el Proyecto de Reforma del Código Procesal Civil presentado por el Grupo de Trabajo constituido mediante Resolución Ministerial N° 0181-2017-JUS, que mantiene la redacción del inciso 4 del artículo 438 del CPC vigente.

3. Prescripción extintiva y litisconsorcio(10) En los casos en los cuales existe un solo demandado, es fácil prever las consecuencias de una excepción de prescripción extintiva: si se ampara en forma definitiva, el proceso concluye; de lo contrario, el proceso continúa. Sin embargo, ¿qué ocurre si hay varios demandados? ¿La excepción debe ser planteada por todos? Si solo la plantea uno de ellos, ¿todos se benefician en caso sea declarada fundada? Las respuestas a estas preguntas ¿varían según el tipo de litisconsorcio? Por la prescripción extintiva el transcurso de un determinado plazo extingue la acción que el sujeto tiene para exigir determinado derecho antes los tribunales(11). Es decir, la prescripción extintiva extingue la acción, pero no el derecho (artículo 1989(12) del Código Civil). La caducidad es una institución similar porque también produce efectos extintivos a situaciones jurídicas por el transcurso del tiempo. La diferencia principal entre ambas es que la caducidad extingue la acción y también el derecho(13). Asimismo, otra diferencia entre ambas instituciones es que la prescripción solo opera a invocación de parte mediante excepción procesal, dado que el ordenamiento jurídico ha vedado la posibilidad que sea de oficio (artículo 1992(14) del Código Civil). Por ello, si el demandado no plantea esta excepción, el proceso no podrá concluir por dicho motivo. Ello no ocurre con la caducidad, porque puede ser declarada de oficio(15). (10)

(11)

(12) (13)

(14) (15)

Este capítulo es una versión corregida, aumentada y actualizada del artículo del autor denominado “Excepción de prescripción y litisconsorcio” publicado en la revista Derecho & Sociedad, publicada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. N° 38, Lima 2012. RUBIO, Marcial. La extinción de derechos y acciones en el Código Civil. Lima: Fondo Editorial PUCP, 2003; p. 13. Artículo 1989.- La prescripción extingue la acción, pero no el derecho mismo Artículo 2003.- Efectos de la caducidad La caducidad extingue el derecho y la acción correspondiente. Artículo 1992.- El juez no puede fundar sus fallos en la prescripción si no ha sido invocada. Artículo 2006.- Declaración de caducidad La caducidad puede ser declarada de oficio o a petición de parte.

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Por otra parte, debe entenderse por litisconsorcio(16) a la situación procesal referida a la acumulación subjetiva en virtud de la cual, ya sea en la parte activa o pasiva de la relación procesal, existen varios sujetos. La regulación procesal del litisconsorcio es muy impor-tante porque sirve para evitar procesos y/o sentencias inválidas o ineficaces por ausencia de un litisconsorte, para determinar a quiénes alcanzarán los efectos de una sentencia, para evitar fallos contradictorios, y también para resolver varios conflictos en un solo proceso, en favor del principio de economía procesal. Existen 3 tipos de litisconsorcio: el necesario, el facultativo y el cuasinecesario. A los casos en los cuales no se les puede calificar dentro de dichos supuestos, los denominaré como de “litisconsorcio atípico”. Las características de cada uno de estos tipos de litisconsorcio serán explicadas más adelante. Cabe señalar que este artículo solo se ciñe a la prescripción en el litisconsorcio y no en relación con terceros, en tanto que estos no pueden plantear dicha excepción, por no ser parte del proceso.

3.1. Excepción de prescripción y litisconsorcio necesario El litisconsorcio necesario ha sido regulado en el artículo 93(17) del CPC. De acuerdo con dicha norma, estamos frente a este tipo de litisconsortes cuando tienen las siguientes características: (i) la decisión a recaer en el proceso les afectará de manera uniforme, y (ii) la falta de comparecimiento de un litisconsorte activo o emplazamien-to de un pasivo invalida el proceso. Asimismo, se le atribuye a este litisconsorcio las siguientes características: • • (16)

(17)

(18)

(19) (20)

Existe una sola pretensión e interés para obrar (18). Por ello, los actos de disposición de la pretensión afectan a todos por igual(19). La cosa juzgada afecta a todos por igual(20). Sobre el particular se puede consultar los siguientes autores: TORELLO GIORDANO, Luis. Litisconsorcio e Intervención de Terceros. En: Curso sobre el Código General del Proceso. Tomo I. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria (FCU), 1989.; DAVILA, María Encarnación. Litisconsorcio necesario. Barcelona: Bosch, 1992.; MARTÍNEZ, Hernán. Procesos con sujetos múltiples. Tomo I. Buenos Aires: La Rocca, 1987.; GONZÁLEZ, Atilio. La pluralidad en el proceso civil. Buenos Aires. Astrea, 1985.; MONROY, Juan. Acumulación, litisconsorcio, sucesión procesal e intervención de terceros. En: IUS ET VERITAS. N° 6.; ARRARTE, Ana María. Sobre el litisconsorcio y la intervención de terceros, y su tratamiento en el Código Procesal Peruano. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N° 1. Artículo 93.- Litisconsorcio necesario.- Cuando la decisión a recaer en el proceso afecta de manera uniforme a todos los litisconsortes, sólo será expedida válidamente si todos comparecen o son emplazados, según se trate de litisconsorcio activo o pasivo, respectivamente, salvo disposición legal en contrario. ARRARTE, Ana María. Sobre el litisconsorcio y la intervención de terceros, y su tratamiento en el Código Procesal Peruano. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N° 1. p. 134. GONZÁLEZ, Atilio. La pluralidad en el proceso civil. Buenos Aires: Astrea, 1985; p. 72. TORELLO GIORDANO, Luis. Litisconsorcio e Intervención de Terceros. En: Curso sobre el Código Gene

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• • • • •

Las defensas opuestas por uno de los litisconsortes, ya sean individuales o comunes, alcanzan a todos por igual(21). Los medios impugnatorios interpuestos por cualquiera de los litisconsortes favorecen a los demás(22). La ausencia de un litisconsorte genera la ineficacia de la sentencia(23). La ausencia de un litisconsorte genera falta de legitimidad para obrar por defecto(24). Al advertir la falta de un litisconsorte, el juez puede pedir de oficio su integración al proceso(25).

Como ejemplos de litisconsorcio necesario tenemos la nulidad de acto jurídico contra todos los otorgantes(26), la nulidad del contrato de compraventa sobre un bien social o común(27); la pretensión pauliana(28); la nulidad de matrimonio interpuesta por el Ministerio Público, en la cual los demandados necesariamente deberán ser ambos cónyuges(29); y, en general, en todo caso en que se demande a un patrimonio autónomo, como la sociedad de gananciales y la sucesión indivisa(30). Dado que en este tipo de litisconsorcio las defensas opuestas por uno de los litisconsortes ya sean individuales o comunes, alcanzan a todos por igual, la excepción de prescripción planteada por uno solo de los litisconsortes favorece a los demás, aunque estos no la hayan planteado. Ello, por la sencilla razón de que el proceso no puede continuar solo con algunos de los litisconsortes necesarios, es decir, con los que no dedujeron la excepción de prescripción. La prescripción no puede liberar a algunos litisconsortes necesarios y no a otros, dado que es indispensable que este tipo de litisconsortes participen del proceso y que la sentencia le sea oponible a todos para que tenga eficacia. En ese sentido, la prescripción opuesta por uno debe favorecer a los demás.

Como lo señala la profesora española Dávila: “La alegación de la falta de presupuestos procesales por un litisconsorte diligente, afirmaciones, excepciones, actividades proba-

(21) (22) (23)

(24) (25) (26) (27) (28) (29) (30)

ral del Proceso. Tomo I, Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria (FCU), 1989; p. 77; DÁVILA, María Encarnación. Litisconsorcio necesario. Barcelona: Bosch, 1992; p. 16.; MARTÍNEZ, Hernán. Procesos con sujetos múltiples. Tomo 1, Buenos Aires: La Rocca, 1987; p. 105. GONZÁLEZ, Atilio. Op. cit.; p. 72. Ibídem. PEYRANO, Jorge. Procedimiento civil y comercial. Tomo 2. Rosario: Juris, 1992; p. 88.; MONROY, Juan. Op. cit.; p.48.; DAVILA, María Encarnación. Op. cit.; p.16. VESCOVI, Enrique. Teoría general del proceso. Bogotá: Temis, 1984; p. 198. GONZÁLEZ, Atilio. Op. cit.; p. 76; ARRARTE, Ana María. Op. cit.; pp. 134 y 135. GONZÁLEZ, Atilio. Op. cit.; p. 73. MONROY, Juan. Op. cit.; p. 49. ARRARTE, Ana María. Op. cit.; p.135. Ibídem. Idem.; pp. 135 y 136.

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torias promovidas por un litisconsorte presente en el proceso, todas surten efecto con referencia a los demás ausentes”(31). 3.2. Excepción de prescripción y litisconsorcio facultativo El litisconsorcio facultativo ha sido regulado en el artículo 94(32) del CPC. De acuerdo con dicha norma, estamos frente a este tipo de litisconsortes cuando son considerados litigantes independientes y los actos de cada uno de ellos no favorecen ni perjudican a los demás, sin que por ello se afecte la unidad del proceso.

Se le atribuye las siguientes características: • • •

• •

Existen tantas pretensiones y defensas como litisconsortes(33). Se origina en la voluntad de las partes de participar en el proceso, no por una exigencia de la ley(34). Los litisconsortes no son necesariamente personas intrínsecamente ligadas por una misma situación jurídica material. Más bien, cada sujeto es titular de una particular situación sustantiva, el conjunto de las cuales están ligadas por relaciones de conexidad o afinidad(35). Las defensas opuestas por uno de los litisconsortes no afectan a los otros(36). Los medios impugnatorios interpuestos por cualquiera de los litisconsortes no afectan a los demás(37).

•

Los actos de disposición de un litisconsorte, como el desistimiento o el allanamiento,

•

La ausencia de un litisconsorte no genera la ineficacia de la sentencia, por ello es voluntario(39).

•

La sentencia deberá pronunciarse sobre la posición de cada litisconsorte de manera independiente, razón por la cual la cosa juzgada no les afecta a todos por igual(40).

(31) (32)

(33) (34)

(35) (36) (37) (38) (39)

(40)

no perjudican a los demás(38).

DÁVILA, María Encarnación. Óp. cit.; p. 129. Artículo 94.- Litisconsorcio facultativo.- Los litisconsortes facultativos serán considerados como litigantes independientes. Los actos de cada uno de ellos no favorecen ni perjudican a los demás, sin que por ello se afecte la unidad del proceso. GONZÁLEZ, Atilio. Óp. cit.; p. 54. DÁVILA, María Encarnación. Litisconsorcio necesario. Barcelona: Bosch, 1997; p. 21; GONZÁLEZ, Atilio. Óp. cit.; p. 54; RIVAS, Adolfo. Tratado de las tercerías. Tomo II. Buenos Aires: Abaco, 1996; p. 97; MARTÍNEZ, Hernán. Óp. cit.; p. 42. MONROY, Juan. Óp. cit.; p. 49.; MARTÍNEZ, Hernán. Óp. cit.; p. 29 y ss. ARRARTE, Ana María. Óp. cit.; p. 136. Ibídem. MARTÍNEZ, Hernán. Óp. cit.; p. 46. PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Perrot, 1970. p. 219; MONROY, Juan. Óp. cit.; p. 48; DÁVILA, María Encarnación. Litisconsorcio necesario. Barcelona: Bosch, 1992; p. 16. ARRARTE, Ana María. Óp. cit.; p. 136.

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Problemas de aplicación de la prescripción extintiva en el proceso civil peruano

Dado que la intervención de un litisconsorte facultativo es voluntaria, de no participar en el proceso, la sentencia no le afecta. Por ello, a diferencia del litisconsorcio necesario que está pensado en asegurar la eficacia de las sentencias, este tipo de litisconsorcio está inspirado más bien en el principio de economía procesal, dado que busca que en un solo proceso se resuelvan varios conflictos, siempre y cuando exista cierta vinculación entre los mismos, para de ese modo también evitar fallos contradictorios(41). Un ejemplo de este tipo de litisconsorcio es el de un incumplimiento contractual que comparte un hecho común, como podría ser la cancelación de un vuelo. Si bien, no todos los que compraron sus boletos deben demandar conjuntamente para que el proceso sea válido, eso sería conveniente a efectos de evitar fallos contradictorios y usar de modo eficiente los recursos del servicio de justicia. En ese caso, a diferencia del litisconsorte cuasinecesario que veremos más adelante, la cosa juzgada no vincula al que no intervino en la demanda, razón por la cual se tendría que iniciar un proceso aparte para buscar satisfacer su interés. Obviamente, la sentencia estimatoria del caso anterior sería de mucha utilidad para ganar el caso. En este caso, el CPC es claro al señalar en su artículo 94 que: “Los litisconsortes facultativos serán considerados como litigantes independientes”. Por tanto, “Los actos de cada uno de ellos no favorecen ni perjudican a los demás”. En ese sentido, la excepción de prescripción planteada por un litisconsorte facultativo no debería beneficiar al otro que no la planteo.

3.3. Excepción de prescripción y litisconsorcio cuasinecesario En estos casos existe una sola pretensión e interés para obrar y la decisión a recaer en el proceso afectará a los litisconsortes de manera uniforme, pero no es indispensable emplazar a todos para que la cosa juzgada pueda vincularlos. En otras palabras, se establece una relación procesal válida sin que en ella participen todos los titulares de la relación material y los alcances de la cosa juzgada afectarán a todos por igual, hayan o no intervenido en el proceso(42). El Código Procesal Civil vigente no regula este tipo de litisconsorcio. Sin embargo, el Proyecto de Reforma del Código Procesal Civil presentado por el Grupo de Trabajo constituido mediante Resolución Ministerial N° 0181-2017-JUS sí lo hace, al incluir el siguiente párrafo al artículo 93 del Código Procesal Civil vigente: “El litisconsorcio es cuasinecesario cuando, a pesar de la cotitularidad de la pretensión discutida, por disposición de la ley no es necesaria la participación de todos los sujetos legitimados para la validez de la sentencia”. (41) (42)

Ibídem. FAIREN GUILLÉN Víctor. Doctrina General del Derecho Procesal. Barcelona: Bosch, 1990; p.306; GONZÁLEZ, Atilio. Óp. cit.; p. 77.

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Este tipo de litisconsorcio tiene las siguientes características: • •

•

Es una excepción a la regla de los alcances subjetivos de la cosa juzgada(43). Tiene como sustento básico una autorización legal, puesto que es una norma positiva la que determina la posibilidad de que se establezca una relación procesal válida que no incluya a todos los titulares de la relación sustancial(44). Aquellos litisconsortes que no hayan sido emplazados podrán intervenir voluntariamente en el proceso en cualquier momento previo a la sentencia definitiva, convirtiéndose en partes(45).

La pretensión de impugnación de acuerdos societarios regulada en el artículo 143 de la Ley General de Sociedades peruana, es un supuesto de litisconsorcio cuasinecesario (46). Sin embargo, dicha acción está sujeta a plazos de caducidad y no de prescripción. No obstante, en los casos de litisconsorcio cuasinecesario provenientes de acciones que sí estuviesen sujetas a plazos de prescripción, al igual que los casos de litisconsorcio necesario, la excepción de prescripción planteada por un litisconsorte debería favorecer a los demás que no la plantearon. Ello, en la medida que los litisconsortes cuasinecesarios conforman una misma relación material y tienen un interés común en el proceso (por ejemplo, los accionistas que pretenden la nulidad de un acuerdo societario).

No tendría sentido que la prescripción libere a un solo accionista o asociado, dado que es necesario que la sentencia vincule a todos (si no hay prescripción) o simplemente que no exista sentencia por efecto de la prescripción. No puede haber una sentencia que anule un acuerdo societario y que solo sea oponible a los accionistas que no plantearon la excepción de prescripción. La sentencia debe vincularlos a todos, por ello, la prescripción también. 3.4. Excepción de prescripción y litisconsorcio atípico Denomino “litisconsorcio atípico” a aquellos casos de litisconsorcio cuyas características impiden clasificarlos dentro de los tipos de litisconsorcio antes señalados. Del universo de posibles casos como estos que puedan existir en nuestro ordenamiento jurídico, analizaré solo dos muy comunes y, por tanto, importantes: los deudores solidarios y el litisconsorcio pasivo formado por el deudor y el propietario del bien dado en garantía en un proceso de Ejecución de Garantías. (43) (44)

(45) (46)

ARRARTE, Ana María. Óp. cit.; p. 138. PARRA QUIJANO, Jairo. La intervención de terceros en el proceso civil. Buenos Aires: Depalma, 1970; p. 54.; ARRARTE, Ana María. Óp. cit.; pp. 138 y 139. DÁVILA, María Encarnación. Óp. cit.; p. 32.; ARRARTE, Ana María. Óp. cit.; p. 139. ARRARTE, Ana María. Óp. cit.; p. 138.

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3.4.1. Deudores solidarios En estos casos el acreedor puede demandar solo a uno de ellos y el proceso no se invalida, por ello, no son litisconsortes necesarios. Asimismo, la cosa juzgada no le es oponible al deudor no demandado, es decir, el acreedor no puede ejecutar los bienes del deudor que no fue emplazado, por ello, no es un supuesto de litisconsorcio cuasinecesario (47). En este aspecto, se asemeja al litisconsorcio facultativo. Sin embargo, se distingue de este último, en tanto que en el caso de los deudores solidarios, sí existe una sola pretensión dirigida a los mismos y, por tanto, todos ellos tienen un interés común. ¿Qué ocurre si se demanda a dos deudores solidarios y solo uno de ellos plantea excepción de prescripción extintiva y esta es fundada? ¿El deudor que no planteó la excepción se beneficia?

El artículo 1192 del Código Civil señala lo siguiente: “Artículo 1192.- A cada uno de los acreedores o deudores solidarios solo pueden oponérseles las excepciones que les son personales y las comunes a todos los acreedores o deudores”. Según Osterling: “En el Derecho Procesal se hace una distinción entre defensas y excepciones. Las primeras están destinadas a discutir el fondo del derecho invocado por el demandante, por ejemplo, los vicios de la voluntad, el haber pagado, etc. Las segundas, o sea las excepciones, se relacionan no con el derecho de fondo del demandante, sino con alguna cuestión de forma o de carácter previo; por ejemplo, la excepción de pleito pendiente. Al hablar de excepciones, es evidente que la norma ha tomado esta palabra no en su sentido técnico, sino en el sentido de defensa o de medios de defensa de los cuales pueden valerse los codeudores solidarios para controvertir el derecho del acreedor”(48).

Para León Barandiarán: “Son excepciones comunes, por ejemplo, la falta o ilegitimidad del objeto, el vicio de consentimiento de parte de todos los deudores, la lesión, la nulidad absoluta. Igualmente, asumen tal carácter, el pago, la remisión, la novación, la prescripción. (…) Son excepciones personales, por ejemplo, los vicios de la voluntad de un deudor determinado; su incapacidad para obligarse en general; las nulidades relativas; y el plazo o la condición estipulados en beneficio de un deudor”(49). (47)

(48)

(49)

El artículo 1193 del Código Civil señala lo siguiente “La sentencia pronunciada en el juicio seguido entre el acreedor y uno de los deudores solidarios, o entre el deudor y uno de los acreedores solidarios, no surte efecto contra los demás codeudores o coacreedores, respectivamente. (…)”. OSTERLING, Felipe y Mario CASTILLO. Tratado de las Obligaciones. Primera Parte. Tomo III. Lima: Fondo Editorial PUCP, 1994; p. 300. Citado por OSTERLING, Felipe y Mario CASTILLO. Óp. cit.; p. 301.

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Queda claro entonces que, de acuerdo con el artículo 1192 del Código Civil, la excep-

ción de prescripción es una defensa común de los deudores solidarios. Es decir, la norma citada señala lo que un deudor solidario puede plantear para defenderse frente a la demanda del acreedor. Como lo señala Ferrero: “En la solidaridad pasiva: demandado uno de los deudores solidarios solo podrá oponerle al acreedor demandante aquellos hechos impeditivos, modificativos o extintivos comunes a todos los codeudores. Así, por ejemplo: (…) hechos extintivos tales como el pago (…) la prescripción, etc.”(50). Sin embargo, la norma en comentario solo señala que ambos deudores “pueden” plantear la excepción de prescripción por ser una defensa común, es decir, una defensa que ambos están en facultad de deducirla. Pero dicha norma no resuelve la interrogante referida a si el deudor que no formuló la excepción de prescripción puede verse beneficiado por la excepción de prescripción planteada por el otro deudor solidario demandado. La respuesta a esta interrogante podría estar en el artículo 1198 del Código Civil que señala lo siguiente: “Artículo 1198.- La renuncia a la prescripción por uno de los codeudores solidarios no surte efecto respecto de los demás. El deudor que hubiese renunciado a la prescripción no puede repetir contra los codeudores liberados por prescripción (…)”.

Es decir, puede darse el caso de un deudor solidario que se libere por prescripción y otro que no, por haber renunciado a la misma. De acuerdo con el artículo 1991 del Código Civil dicha renuncia puede ser expresa o tácita: “Artículo 1991.- Puede renunciarse expresa o tácitamente a la prescripción ya ganada. Se entiende que hay renuncia tácita cuando resulta de la ejecución de un acto incompatible con la voluntad de favorecerse con la prescripción”. ¿La no deducción, deducción tardía o por cualquier otra razón, la deducción ineficaz de la excepción procesal de prescripción constituye una renuncia tácita a la misma? Según reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema, sí es una renuncia tácita a la prescripción(51). (50) (51)

FERRERO, Raúl. Curso de Derecho de las Obligaciones. Lima: Grijley, 2000; p. 129. Por citar sólo algunas: “(…) la empresa demandada no dedujo la excepción de prescripción cuando tuvo la posibilidad de hacerlo, por lo que dicho acto –dicha manifestación de voluntad– se entiende, al amparo del artículo mil novecientos noventiuno (sic) del Código Civil como una renuncia tácita a la prescripción (…)” (Cas. N° 2078-2007): “Si el beneficiado con la prescripción ganada no invoca su derecho oportunamente, se entenderá que ha renunciado tácitamente a él, en cuyo caso, el juez no podrá declararla de oficio, ya que este está prohibido de fundar sus fallos en la prescripción cuando esta no ha sido invocada.” (Cas. N° 2156-2002); “La demandada no dedujo excepción de prescripción extintiva de la acción contra la demanda de interdicto de recobrar por despojo judicial invocando el artículo 921 del Código, por consiguiente, la emplazada ha renunciado tácitamente a la prescripción ganada” (Cas. N° 745-98);

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Problemas de aplicación de la prescripción extintiva en el proceso civil peruano

Sin embargo, comentando la citada norma, Ariano señala que: “Dado que nuestra actual regulación procesal ha hecho caer a la excepción de prescripción (artículo 446 inc. 12 CPC) dentro de su feroz régimen de preclusiones, su no alegación en el momento previsto por la ley procesal no creo que responda siempre a una real voluntad abdicativa del prescribiente y más bien puede constituir una impuesta (y del todo contraproducente) forma de volver inoperante al fenómeno prescriptorio mismo (…)”(52). No obstante, dicha autora reconoce que la no alegación de la prescripción en juicio “es por lo común indicado como uno de los tradicionales supuestos de renuncia tácita”(53). Asumiendo que la no deducción o la deducción ineficaz de la excepción de prescripción es un supuesto de renuncia tácita a la misma; entonces, de acuerdo al artículo 1198 del Código Civil, la excepción de prescripción deducida por uno de los deudores solidarios no beneficia al que no la dedujo porque dicha norma señala que el deudor solidario renunciante no se ve favorecido por los deudores que se liberaron por prescripción, liberación que solo puede ocurrir en un proceso cuando se plantea dicha excepción. En efecto, la norma en mención señala que el deudor renunciante “no puede repetir” contra los deudores liberados, lo cual solo puede significar una cosa: que el deudor renunciante fue obligado a pagar, hecho que implica que no fue favorecido por la excepción planteada por los otros deudores que sí fueron liberados. Este criterio es definido por Messineo de la siguiente manera: “(…) la renuncia a la prescripción hecha por uno de los codeudores solidarios no opera en daño de los otros, y el codeudor que haya renunciado no tiene repetición frente a los otros codeudores que hayan sido liberados por efecto de la prescripción”(54).

Queda claro entonces que, asumiendo –según reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema– que la no deducción de la excepción de prescripción sea un supuesto de renuncia tácita a la misma, bajo lo dispuesto en el artículo 1198, la deducción oportuna de dicha excepción por parte de un deudor solidario no favorece aquel deudor solidario que no la dedujo.

(52)

(53) (54)

“La excepción no produce sus efectos al cumplirse el término fijado por la ley (ipso iure), sino sólo cuando se hace valer en el proceso (ope excepcionis), desde que se puede renunciar a la prescripción ya ganada” (Cas. N° 1473-98) ARIANO, Eugenia. Comentarios al Código Civil. Tercera edición, Tomo X, Lima: Gaceta Jurídica, 2010; p. 201. Ibídem. MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo IV, Buenos Aires: diciones Jurídicas Europa-América, 1971; p. 415.

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3.4.2. Deudor y garante no deudor Otro caso de litisconsorcio atípico es el del garante hipotecario no deudor. En este caso el acreedor tiene dos pretensiones en su demanda de ejecución de garantía: una es la de pago de la deuda y la segunda, que es subordinada a la primera, es la ejecución de la garantía. La primera pretensión está dirigida contra el deudor y la segunda pretensión está dirigida contra el garante que es el propietario del bien dado en garantía.

En este caso, ambos deben ser emplazados para que exista una relación procesal válda, algo propio del litisconsorcio necesario. Sin embargo, en este caso no hay una sola pretensión, sino dos pretensiones distintas pero conexas, algo propio del litisconsorcio facultativo; pero estructuradas de forma subordinada, lo que hace que estas pretensiones no puedan ser planteadas en dos procesos distintos, razón por la cual no es un litisconsorcio facultativo. Por estas razones, pese a la redacción actual del artículo 690 (55) del CPC, coincido con Arrarte (56) que el tercero garante en un proceso de ejecución de garantía es un litisconsorte atípico y no un litisconsorte necesario, como señala la norma. En estos casos, si la deuda puesta a cobro está prescrita y el deudor no plantea la excepción de prescripción ¿Qué ocurre si la plantea el garante no deudor? ¿Puede un litisconsorte plantear una excepción en contra de la pretensión que solo está dirigida contra el otro litisconsorte? Desde un punto de vista positivo, el artículo 690 del

CPC responde a esa pregunta al señalar que ambos son litisconsortes necesarios. Por tanto, el garante no deudor puede plantear dicha excepción y favorecer al deudor en caso este no la haya planteado. Sin embargo, desde un punto de vista teórico, siendo el garante no deudor un litisconsorte atípico, su excepción de prescripción no necesariamente debería favorecer al deudor que no la planteó, porque no necesariamente tiene las mismas prerrogativas que un litisconsorcio necesario. Entonces, si no tiene las prerrogativas de un litisconsorcio necesario, ni de un facultativo ni de un cuasinecesario, ¿qué prerrogativas tiene este litisconsorcio para responder a las preguntas planteadas? Según la teoría estándar de la acumulación objetiva de pretensiones,

(55)

(56)

“Artículo 690.- Legitimación y derecho de tercero. - Están legitimados para promover ejecución quien en el título ejecutivo tiene reconocido un derecho en su favor; contra aquel que en el mismo tiene la calidad de obligado y, en su caso el constituyente de la garantía del bien afectado, en calidad de litis consorte necesario. Cuando la ejecución pueda afectar derecho de tercero, se debe notificar a este con el mandato de ejecución. La intervención del tercero se sujetará a lo dispuesto en el Artículo 101. Si se desconociera el domicilio del tercero se procederá conforme a lo prescrito el artículo 435”. ARRARTE, Ana María. “Y finalmente… ¿A quién se demanda en un proceso de ejecución de garantías?” En: Actualidad jurídica. N° 139. Lima: Gaceta Jurídica, 2005.

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Problemas de aplicación de la prescripción extintiva en el proceso civil peruano

se debe ordenar la forma lógica en que se deben resolver las pretensiones planteadas en autónomas, subordinadas, accesorias, alternativas y condicionadas. Sin embargo, nada se dice de cuándo a este fenómeno se le suma el de la acumulación subjetiva. El caso del deudor y el garante no deudor es un buen ejemplo para explicarlo. Aquí tenemos una relación de subordinación no solo del aspecto objetivo de las pretensiones, sino de los litisconsortes mismos, es decir, “si el deudor no paga la deuda, subordinadamente el garante la paga con su bien”. Esto quiere decir que hay una subordinación objetiva de pretensiones y de sujetos en la parte pasiva de la relación procesal. Pero el asunto se complica más: no es una acumulación subordinada típica para ordenar lógicamente la secuencia de resolución de las pretensiones en una sentencia, es decir, si no se declara fundada la primera pretensión, entonces corresponde un pronunciamiento sobre la segunda; sino que es un orden de ejecución, es decir, si el litisconsorte número 1 no paga, se ejecuta el bien del litisconsorte número 2. La activación de la pretensión subordinada no depende de la decisión del juez de declarar infundada la pretensión principal, sino de la decisión del demandado, a quien se le dirige la pretensión principal, de no cumplirla. Además, no existe una subordinación en el plano de la resolución misma de las pretensiones, es decir, si se declara infundada la pretensión de pago, no significa que se pueda declarar fundada la pretensión de ejecución hipotecaria. Por el contrario, si la pretensión de pago es infundada, lo será también la de ejecución de la garantía.

Pero, volviendo al tema que nos ocupa, lo importante aquí es tener en cuenta que, si este caso no tiene las prerrogativas de los litisconsorcios tipificados, entonces hay que verificar si la excepción de prescripción del garante puede beneficiar al deudor, a la luz de los intereses que están en juego. Teniendo en cuenta que si la pretensión de pago de la deuda es declarada improcedente por efecto de una excepción de prescripción y la pretensión de ejecución dirigida con el garante también correría la misma suerte; entonces el garante debería tener derecho a poder plantear la excepción de prescripción, la cual debería favorecer al deudor que no lo hizo.

4. Abandono e imprescriptibilidad(57) ¿Se produce el abandono en los procesos en los que se discuten pretensiones vinculadas al derecho de propiedad? El abandono es un supuesto de conclusión del proceso sin (57)

Este capítulo es una versión corregida, aumentada y actualizada del artículo del autor denominado “Comentario de jurisprudencia: el abandono procesal en las pretensiones relativas al derecho de propiedad”. En: Gaceta Civil y Procesal Civil. Tomo 56, Lima, 2018.

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pronunciamiento sobre el fondo (artículo 321, inciso 3 del Código Procesal Civil) y una forma especial de conclusión del proceso (artículo 346 y siguientes del Código Procesal Civil). El abandono ocurre cuando el proceso permanece en primera instancia durante cuatro meses sin que se realice acto que lo impulse. Si bien el abandono no afecta la pretensión, su declaración impide al demandante iniciar otro proceso con la misma pretensión durante un año, contado a partir de la notificación del auto que lo declare. Si por segunda vez, entre las mismas partes y en ejercicio de la misma pretensión, se declara el abandono, se extingue el derecho pretendido. El abandono es un caso de conclusión del proceso sin pronunciamiento sobre el fondo que no guarda relación con un supuesto de falta de validez de la relación jurídica procesal, sino que más bien responde a una política legislativa jurisdiccional según la cual se sanciona a los litigantes que incurran en inacción procesal. El fundamento es el mismo que la prescripción: la seguridad jurídica y el principio iura scripta vigilantibus, la ley no favorece la negligencia. De acuerdo con el artículo 350 del Código Procesal Civil, no procede el abandono en los siguientes casos: (i) en los procesos que se encuentran en ejecución de sentencia; (ii) en los procesos no contenciosos; (iii) en los procesos en que se contiendan pretensiones imprescriptibles; y (iv) en los procesos que se encuentran para sentencia, salvo que estuviera pendiente actuación cuya realización dependiera de una parte. En este caso, el plazo se cuenta desde notificada la resolución que la dispuso; (v) en los procesos que se encuentran pendientes de una resolución y la demora en dictarla fuera imputable al Juez, o la continuación del trámite dependiera de una actividad que la ley le impone a los Auxiliares jurisdiccionales o al Ministerio Público o a otra autoridad o funcionario público que deba cumplir un acto procesal requerido por el Juez; y (vi) en los procesos que la ley señale. Ahora bien, en reiterada jurisprudencia, se afirma que en los casos en los cuales existan pretensiones relativas al derecho de propiedad y los derechos derivados de la misma, no procede el abandono, dado que estas serían imprescriptibles. Lo cierto es que, de acuerdo con el artículo 927 del Código Civil, únicamente la pretensión reivindicatoria es imprescriptible y que en el artículo 2001, inciso 1 del Código Civil determina que las acciones reales tienen un plazo de prescripción de 10 años.

4.1. Pronunciamientos jurisprudenciales relevantes sobre la materia En el Pleno jurisdiccional distrital en materia civil y procesal civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Este del 24 de noviembre de 2017, se llegó a la siguiente conclusión:

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Problemas de aplicación de la prescripción extintiva en el proceso civil peruano

Que, las pretensiones que tienen la calidad de imprescriptibles como el derecho de propiedad y los derechos derivados de él, deben ser susceptibles de declaración de abandono procesal ante la inercia de impulso procesal a cargo de “la parte interesada”, más aún si se trata de controversias en la que se discuten derechos patrimoniales, es decir, con contenido económico; pues el hecho que una pretensión sea imprescriptible no significa que se extienda sobre ella la prescripción.

Por su parte, en el Pleno jurisdiccional nacional en materia civil y procesal civil del 9 de julio de 2016, se llegó a la siguiente conclusión: el Pleno adoptó por mayoría la segunda ponencia que enuncia lo siguiente: “No se produce el abandono ya que se trata de pretensiones imprescriptibles vinculadas al derecho de propiedad o a los derechos que se derivan de la misma”. En la ejecutoria suprema CAS N° 2689-2009 CALLAO, la Sala Civil Permanente señaló lo siguiente: “[dado que] la interposición de una demanda de mejor derecho de propiedad comporta el ejercicio de propiedad, el carácter imprescriptible de la que goza la pretensión reivindicatoria se extiende también a la pretensión bajo análisis; por lo tanto, resulta plenamente aplicable a la pretensión de mejor derecho de propiedad la imprescriptibilidad contemplada en el citado artículo 927 del Código Civil […]”

Por su parte, en la ejecutoria suprema N° 792-2002 LIMA, la Sala Civil Transitoria señaló lo siguiente: “[…] dado que el artículo novecientos cincuentidos (sic) del Código Sustantivo, es claro al establecer que quien adquiere un bien por prescripción “puede” entablar un juicio para que se le declare propietario, aunque, claro está, el pleno efecto erga omnes solo derivará de la usucapión reconocida por sentencia judicial e inscrita en los Registros Públicos conforme a la parte final del citado artículo novecientos cincuentidos (sic) del mismo Código; Sexto.Que, siendo ello así, debe concluirse, contrariu sensu, que la pretensión de Prescripción Adquisitiva de Dominio que se dirige básicamente contra el original propietario de un bien, tiene carácter imprescriptible […]”.

No se entiende porque el hecho que la pretensión de usucapión sea declarativa signifique contrario sensu que sea imprescriptible. Para que ese argumento sea correcto, debería existir una regla que señale que “solo las demandas no declarativas son prescriptibles” que evidentemente no existe. Lo único que señala la norma citada es que la usucapión como proceso es declarativo, porque la adquisición de propiedad en ese caso es de pleno derecho. No obstante, coincido con el resultado de la sentencia por razones que explicaré más adelante. 283

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En la ejecutoria suprema CAS. N° 3581-2015 LIMA, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República señala lo siguiente: “Que, el artículo 350 inciso 3 del Código Procesal Civil, prevé que no hay abandono en los procesos en que se contiendan pretensiones imprescriptibles. […] SEX-TO.- Que, empero el citado dispositivo legal no es aplicable al presente caso, pues conforme al artículo 534 del Código Procesal Civil, la demanda de tercería de propiedad puede interponerse en cualquier momento antes que se inicie el remate del bien; esto significa que su procedibilidad está supeditada a que se ejercite en un determinado estadío del proceso, en relación con el cual se interpone la tercería, por lo tanto, este extremo contenido en el acápite B) del recurso de casación también debe ser desestimado”. Como se puede apreciar, a diferencia de los otros casos, en lo que a tercería de propiedad se refiere no se establece que esta sea imprescriptible dado que existe norma especial establece que esta procede solo hasta antes del remate. En resumen, según nuestra jurisprudencia no solo la pretensión de reivindicación sería imprescriptible, sino también la de mejor derecho de propiedad, la prescripción adquisitiva de dominio y las que derivan del derecho de propiedad. No es el caso de la tercería de propiedad.

4.2. Análisis de la legislación Veamos ahora lo que dice nuestra legislación. El artículo 927 del Código Civil señala lo siguiente: “La acción reivindicatoria es imprescriptible. No procede contra aquel que adquirió el bien por prescripción.” Por su parte el inciso 1 del artículo 2001 del Código Civil señala que “Prescriben, salvo disposición diversa de la ley: 1.- A los diez años, la acción personal, la acción real, la que nace de una ejecutoria y la de nulidad del acto jurídico. […]”. Una lectura sistemática de ambas normas permite inferir que las acciones reales, y también las personales, que no tengan una regulación específica, como la tiene por ejemplo la acción reivindicatoria, se le aplica la regla general de 10 años contenida en el inciso 1 del artículo 2001 antes citado. Como lo señala Rubio: “[…] la verdadera norma general para las acciones emergentes del Derecho Civil, sería la contenida en el inciso 1 del artículo 2001, con un plazo de prescripción de 10 años. Toda acción que no pueda ser incluida en los casos específicos, tendrá que ser referida a dicha norma general”(58). Entonces a las acciones posesorias y las otras acciones reales que no tengan un plazo especial de prescripción, como el caso de la acción reivindicatoria que sí la tiene, están (58)

RUBIO, Marcial. Prescripción y caducidad. Lima: Fondo Editorial PUCP, 2003; p. 80.

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Problemas de aplicación de la prescripción extintiva en el proceso civil peruano

sujetas al plazo prescriptorio general de 10 años previsto en el inciso 1 del artículo 2001 del Código Civil. Dicho esto, ¿es correcto que la jurisprudencia aplique la regla de la imprescriptibilidad de la acción reivindicatoria a la de mejor derecho de propiedad, la prescripción adquisitiva de dominio y las que derivan del derecho de propiedad? Analizaré cada caso. La pretensión de mejor derecho de propiedad es una pretensión que se puede asimilar a la pretensión (o acción) reivindicatoria. En otras palabras, la acción reivindicatoria incluye lo que se pretende mediante la de mejor derecho de propiedad. Como lo señala Avendaño: “La reivindicación importa la restitución del bien a su propietario. Para su procedencia debe existir siempre un examen previo sobre la propiedad del accionante. Y es que la acción reivindicatoria persigue que sea declarado el derecho de quien la interpone y que, en consecuencia, le sea restituida la cosa sobre que aquél recae. Por lo tanto, la reivindicación implica, de manera inseparable, el reconocimiento del dominio y la restitución de la cosa a su propietario por el tercero que la posee”(59).

En ese sentido, es razonable que a la pretensión de mejor derecho de propiedad se le aplique la regla de la imprescriptibilidad de la acción reivindicatoria, dado que esta la contiene. En relación con la pretensión de prescripción adquisitiva de dominio, según Rubio esta estaría sujeta al plazo de 10 años previsto en el inciso 1 del artículo 2001 del Código Civil, aunque debería ser imprescriptible: “Esta es una acción real que por tanto está sometida al plazo de prescripción de diez años establecido en el inciso 1 del artículo 2001. En verdad, esta acción tiene mucho de relación

con la reivindicatoria y, en la medida que la propiedad ha pasado al usucapiente,

resulta absurdo poner un plazo de prescripción, pero eso es lo que se deduce que debiéramos hacer de acuerdo a las disposiciones existentes. Este problema debiera corregirse estableciéndose que esta acción, por concordancia con la reivindicatoria, es imprescriptible. El término inicial del plazo de prescripción ahora existente es el de la fecha en que se adquiere la propiedad por prescripción adquisitiva”(60).

(59)

(60)

AVENDAÑO, Jorge. Jurisprudencia comentada. Informativo Estudio Jorge Avendaño abogados. Lima, 2006; p. 2. RUBIO, Marcial. Op. Cit. pp. 147-148.

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Estoy de acuerdo con Rubio en que es absurdo aplicar el plazo de 10 años al proceso de declaración de usucapión, cuando esta forma de adquisición de la propiedad puede resistir a la acción reivindicatoria que es imprescriptible. Ello nos llevaría a la situación absurda en la que un usucapiente con una posesión de más de 21 años, no pudiera obtener una sentencia para publicitar su propiedad debido a una excepción de prescripción del titular registral, quien tampoco podría recuperar su propiedad porque la acción reivindicatoria no procede contra la usucapión. En ese sentido, el inmueble estaría condenado a estar inscrito permanentemente a nombre de quien no es su propietario. Por estas razones no coincido con Rubio cuando señala que, pese a ese absurdo, se debiera aplicar el plazo de 10 años a la pretensión declaratoria de usucapión “de acuerdo a las disposiciones existentes”. Ello sería incoherente y extremadamente formalista y el Derecho no debe llevarnos a interpretaciones absurdas. Bajo el argumento apagógico (61), creo que es perfectamente posible optar por considerar a la pretensión de declaración de usucapión como imprescriptible, sobre todo si se trata de un modo de adquisición de la propiedad que no puede ser afectado ni siquiera por la acción reivindicatoria, como bien se resuelve en la ejecutoria suprema N° 2792-2002 LIMA antes citada.

En relación con los “otros derechos derivados de la propiedad”, según el artículo 923 del Código Civil estos serían los derechos de uso, disfrute y disposición. En ese sentido, resulta difícil imaginar una pretensión de un propietario que tenga como finalidad la defensa de alguno de esos derechos y para la cual no baste la acción reivindicatoria. En todo caso, siguiendo a Rubio, de acuerdo con las disposiciones vigentes, si no se trata de una acción reivindicatoria, entonces estaría sujeta al plazo prescriptorio de 10 años del inciso 1 del artículo 2001 del Código Civil, salvo que ello conlleve un resultado absurdo o inconstitucional.

5. Conclusiones a) Mientras el legislador no modifique la regla contenida en el inciso 4 del artículo 438 del Código Procesal Civil vigente, el plazo prescriptorio se interrumpe con el emplazamiento y no con la sola interposición de la demanda. En casos de demoras del Poder Judicial en admitir la demanda y realizar el emplazamiento, en supuestos en los cuales el plazo prescriptorio está por vencer, bastará con interrumpirlo mediante una carta notarial u otro de los supuestos señalados en el Código Civil. La inaplicación de dicha norma mediante control difuso debería justificarse solo en casos extremos en (61)

El argumento apagógico (o ab absurdo, o reductio ad absurdum, o “hipótesis del legislador razonable”) es el argumento por el cual se debe excluir aquella interpretación de un enunciado normativo que dé lugar a una norma “absurda”. TARELLO, Giovanni. La interpretación de la ley. Lima: Palestra, 2013; p. 331.

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los cuales el demandante no haya podido interrumpir el plazo prescriptorio de una manera distinta al emplazamiento. b) La excepción de prescripción extintiva deducida por un litisconsorte necesario o cuasinecesario, favorece a aquellos litisconsortes que no la dedujeron. c) La excepción de prescripción extintiva deducida por un litisconsorte facultativo no favorece a aquellos litisconsortes que no la dedujeron. d) La excepción de prescripción deducida por un deudor solidario no favorece a los deudores solidarios que no la dedujeron. e) La excepción de prescripción deducida por el garante no deudor, favorece al deudor litisconsorte. f) En los supuestos de litisconsorcio atípico, hay que analizar caso por caso para determinar si la excepción de prescripción extintiva planteada por un litisconsorte puede favorecer al otro litisconsorte que no la planteó. g) Es razonable aceptar la improcedencia del abandono en procesos de mejor derecho de propiedad y de prescripción adquisitiva de dominio, dado que son pretensiones por asimilación o por argumento apagógico, están sujetas a la misma regla de impres-criptibilidad de la acción reivindicatoria. No obstante, en general las acciones reales no son imprescriptibles y están sujetas al plazo de 10 años previsto en el inciso 1 del artículo 2001 del Código Civil y, por lo tanto, sí pueden incurrir en abandono.

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La institución procesal del interés para obrar y su relación con la conciliación extrajudicial(*) F. Martín Pinedo Aubián(**)

“Más que las ideas, a los hombres los separan los intereses”. Alexis De Tocqueville

Sumilla A través del presente artículo, el autor evalúa la existencia de algún tipo de relación entre el Interés para obrar con la Conciliación Extrajudicial. Asimismo, analiza la solicitud o asistencia a una audiencia de conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, en base a las causales de declaración de improcedencia de una demanda presentes en el artículo 427 del Código Procesal Civil.

Palabras Clave Interés para obrar / conciliación extrajudicial

(*)

(**)

Nota del editor: Este artículo fue recibido el 1 de agosto del 2018 y su publicación fue aprobada el 16 de agosto de 2018. Abogado egresado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Conciliador Extrajudicial. Experto en Mediación y Conciliación. Capacitador Principal en temas de Conciliación Extrajudicial y Conciliación Familiar.

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F. Martín Pinedo Aubián

1. Introducción Poco se ha escrito respecto de la relación que presenta la institución procesal del interés para obrar con la institución jurídica de la Conciliación Extrajudicial -o-, de manera más específica, con el cumplimiento de la Conciliación Extrajudicial como requisito de procedibilidad, previo a la interposición de una demanda que verse sobre derechos disponibles(1). Un hecho que seguramente debe llamar la atención es que en el artículo 427 del Código Procesal Civil, referente a las causales de declaración de improcedencia de una demanda, no se encuentre una causal expresa que contenga el mandato específico por el que un juez tenga que declarar la improcedencia de la demanda al no cumplirse con el requisito previo de la Conciliación Extrajudicial, en tanto se le considera como requisito de procedibilidad.

Este mandato procesal específico lo encontramos, por remisión, en el vigente artículo 6 de la Ley N° 26872, Ley de Conciliación, que ordena al juez a declarar improcedente la demanda por manifiesta falta de Interés para obrar cuando, luego de proceder a su calificación, verifique que el demandante no ha solicitado la Conciliación Extrajudicial o no ha concurrido a la audiencia convocada para tal fin. Este artículo 6 de la Ley de Conciliación es la piedra angular del régimen de obligatoriedad sobre el que reposa la Conciliación Extrajudicial, al ser considerada como un requisito de procedibilidad, pero evidencia un intento del legislador por forzar una calificación legal, adecuando la omisión en el cumplimiento del requisito de procedibilidad a una de las causales expresas contenida en la normatividad adjetiva para la declaración de improcedencia de la demanda como lo es la falta de interés para obrar.

En otras palabras, el sistema de obligatoriedad de la conciliación, en tanto se considera como un requisito de procedibilidad obligatorio, se encuentra subsumido en el principio del Interés para Obrar, de manera tal que, si el demandante incumple con acreditar al juez el haber agotado el intento conciliatorio de manera previa a la interposición de su demanda, la consecuencia procesal será que este mismo juez deba declarar que aquel carece manifiestamente de interés para obrar y, por ello mismo, la demanda interpuesta deberá ser declarada improcedente.

(1)

PINEDO AUBIÁN, Martín. ¿Cómo evitar la improcedencia de la demanda?: Recomendaciones desde el punto de vista de la Ley de Conciliación. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Publicación mensual de Gaceta Jurídica. N° 2. Lima, agosto de 2013; pp. 167-202. También se puede revisar: EQUIPO DE INVESTIGACIÓN DE ACTUALIDAD JURÍDICA. ¿Cómo evitar que una demanda sea declarada inadmisible o improcedente?. En: Actualidad Jurídica. Publicación mensual de Gaceta Jurídica. N° 287. Lima, octubre de 2017; pp. 13-32.

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Situación muy distinta será cuando el demandante cumpla con la presentación deficiente del requisito de procedibilidad, pues en este caso el mandato procesal para el juez no será la declaración de improcedencia de la demanda, sino que deberá otorgar un plazo para la subsanación del requisito, como se verá más adelante.

En el presente trabajo, revisaremos de manera muy general la Institución del Interés para obrar, e intentaremos dar una explicación acerca de la forma en que la Conciliación Extrajudicial, en tanto requisito de procedibilidad, se engarza – aunque de manera no muy satisfactoria– con el interés para obrar.

2. Acerca del Interés para Obrar Respecto de las condiciones de la acción, se suele señalar que estas son: (i) Legitimidad para obrar (que supone que la persona que interpone la acción es el que ostenta la titularidad del derecho, es decir, que existe una coincidencia entre la relación que se formará dentro del proceso y la que existe en la realidad), (ii) Interés para obrar (que hace referencia a que aquel que interpone la demanda debe haber agotado todos los medios alternativos a la presentación de la demanda civil, esto es, que ya no tenga algún otro mecanismo extrajudicial para ver solucionado su conflicto de interés), y (iii) Voluntad de la ley (que alude al hecho que el derecho que se reclama esté reconocido por el Derecho, es decir, que la situación jurídica que se ha visto afectada esté reconocida por el ordenamiento)(2). El Código Procesal Civil se refiere al interés para obrar en el artículo IV del Título Preliminar, que, al hablar del principio de iniciativa de parte, señala que el proceso se promueve solo a iniciativa de parte, la que invocará interés y legitimidad para obrar; el numeral 2 del artículo 427, que prescribe que el juez declarará improcedente la demanda cuando el demandante carezca manifiestamente de interés para obrar; y el artículo 452, que establece que para hablar de procesos idénticos debe haber una triple identidad: de partes, petitorio e interés para obrar.

Calamandrei, citado por Valverde González(3), señala que: “El interés procesal en obrar y en contradecir surge precisamente cuando se verifica en concreto aquella circunstancia que hace considerar que la satisfacción del interés sustancial tutelado por el derecho no puede ser ya conseguida sin recurrir a la autoridad judicial: o sea cuando se verifica en concreto la circunstancia que hace indispensable poner en práctica la Garantía Jurisdiccional”. (2) (3)

Ídem; pp.13-14. VALVERDE GONZÁLES, Manuel Enrique. “Del interés para obrar y su relación con la sustracción de la materia controvertida”. En: Derecho & Sociedad N° 38. Lima, 2012; pp. 88-102.

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Más adelante señala: “El interés procesal surge, pues, cuando el bien al cual el actor aspira no se puede obtener de otra manera que por vía judicial; la obtención de este bien debe buscarse normalmente y se podría decir fisiológicamente, en la prestación del obligado; solo en defecto de esta entra, para obtener tal consecución, otro medio subsidiario que es la acción. A fin de que surja el interés procesal, no basta, pues, que se demuestre la existencia de un interés en conseguir el bien, sino que es necesario que, para satisfacer este interés sustancial, no se puede hacer uso del medio normal de incumplimiento y deba recurrirse al medio sucedáneo de la acción”. Siguiendo a Juan Luis Avendaño(4), se puede afirmar que, hasta ahora no tenemos un concepto claro o único de lo que es el interés para obrar como institución procesal, pues se suele confundirlo con el interés al que se refiere el Artículo VI del Título Preliminar del Código Civil (referente al interés económico o moral); o con la falta de titularidad de quien reclama tutela, ma-nifestada en una falta de urgencia; o confundirlo con la causa petendi. Prosigue señalando que el interés para obrar es una institución procesal surgida con la finalidad de analizar la utilidad que el proceso puede proveer a la necesidad de tutela invocada por las partes; concluyendo que Necesidad y Utilidad son indispensables en la existencia del interés para obrar, debiéndose: (i) identificar el tipo de tutela solicitada, es decir, la pretensión; (ii) verificar que no exista otra vía que la jurisdiccional, para obtener tutela; y (iii) afirmar que una sentencia fundada sí le produ-cirá un efecto al demandante, un cambio en su situación jurídica, un beneficio.

Por su parte, Roger Casafranca afirma que el Interés para obrar es la relación de utilidad que existe entre la decisión jurisdiccional solicitada y la tutela de la situación jurídica que está siendo planteada en el proceso; debiendo esta utilidad ser concreta, referida a una situación jurídica determinada y actual, el interés debe ser considerado en el momento en que se ejercita la acción. Esto significa que el principio subyacente es el de Economía Procesal, ahorro de tiempo, gasto y esfuerzo), dado que el interés para obrar, desde esta óptica, constituye un filtro para que pretensiones, independientemente de que sean fundadas, inútiles no sean merituadas(5). Avendaño sostiene que la finalidad del interés para obrar es verificar que el proceso, o la decisión que en él se tome, provea una utilidad real para el demandante. Si la necesidad de obtener tutela jurídica se satisface a través del proceso, el actor tiene interés para obrar. Este análisis es relevante en la Fase Postulatoria del proceso, en la etapa de saneamiento procesal o, como mucho, excepcionalmente en la sentencia. (4)

(5)

AVENDAÑO VALDEZ, Juan Luis. “El interés para obrar”. En: Themis. N° 58. Lima, noviembre 2010; pp. 63-69. AA.VV. Código Procesal Civil Comentado. Tomo III, Lima: Gaceta Jurídica, 2016; p. 516.

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Más allá de estos momentos procesales, el análisis del interés para obrar pierde toda utilidad y su inexistencia no produce invalidez ni mucho menos la afectación a derecho constitucional alguno, ni a la relación jurídica procesal, por cuya razón no existe una excepción de falta de Interés para obrar(6), mientras que el numeral 6 del artículo 446 del Código Procesal Civil contempla únicamente la excepción de falta de Legitimidad para obrar del demandante o del demandado. En palabras de Sotero Garzón(7), respecto de la existencia de la excepción de falta de Legitimidad para obrar y no de una excepción de falta de interés para obrar, este autor señala que las condiciones de la acción aluden a los requisitos de eficacia de la pretensión demandada y exige la presencia de elementos necesarios, como son: (i) la Legitimidad para obrar, (ii) el Interés para obrar y (iii) la posibilidad, física y jurídica, de la pretensión; mientras que los presupuestos procesales parten de concebir al proceso como relación jurídica autónoma a la relación jurídica material, siendo elementos básicos y necesarios para la existencia de una relación jurídica procesal válida, y que en nuestro sistema Procesal Civil son: (i) la competencia, (ii) la capacidad y (iii) la Representación Procesal; y también comprenden: (i) la existencia de la demanda, (ii) la imparcialidad del juez, (iii) el respeto a las formalidades procesales; y como presupuestos negativos: (iv) la prescripción, (v) Litispendencia, (vi) Cosa Juzgada y (vii) la existencia de convenio arbitral. Por ello, es correcto cuando este autor considera que la demarcación entre presupuestos procesales y condiciones de la acción es tenue, y la posibilidad de denunciar la ausencia o defectos del interés para obrar en vía de excepción no está expresa ni genéricamente concebida en el artículo 446 del Código Procesal Civil, y si el juez no lo hubiera advertido al calificar la demanda, en la práctica, tratándose de aspectos que tienen que ver con las condiciones de la acción, terminan siendo deducidas al contestar la demanda, que sería la única vía posible para que el demandado exija al juez que declare improcedente la demanda en tanto debe verificarse el cumplimiento del requisito de procedibilidad de acreditar el intento conciliatorio extrajudicial previo a la interposición de la demanda.

Así, no sería posible articular una defensa mediante la formulación de una excepción por falta de agotamiento de la Vía Administrativa, en tanto la Conciliación Extrajudicial no es un procedimiento administrativo, ni mucho menos procedería una excepción de falta de legitimidad del demandante, que es totalmente distinta a la falta de Interés para obrar señalada en el artículo 6 de la Ley de Conciliación.

(6) (7)

AVENDAÑO VALDEZ. Óp. cit; p. 66. AA.VV. Óp. cit; pp. 649-657.

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3. Tratamiento Normativo del Requisito Previo a la Conciliación: ¿Requisito de admisibilidad o requisito de procedibilidad? La Ley N° 26872 (en adelante, Ley de Conciliación), fue publicada en el diario oficial el 14 de enero de 1998. Su primer Reglamento fue aprobado por el Decreto Supremo N° 001-98JUS del 14 de enero de 1998. El texto original de la Ley de Conciliación contemplaba en su artículo 6 que la Conciliación Extrajudicial era un requisito de procedibilidad, previo a la interposición de toda demanda que verse sobre materia conciliable.

Una primera modificación se dio por Ley N° 27363, publicada el 1 de noviembre del 2000, que modificó el artículo 6 de la Ley de Conciliación en lo que respecta a los casos en que la conciliación no era obligatoria (a saber: cuando la parte emplazada domicilia en el extranjero, en los procesos contencioso-administrativos, en los procesos cautelares, de ejecución y de garantías constitucionales). Luego, la entrada en vigencia de la obligatoriedad fue ampliado nuevamente por Ley N° 27398, publicada en el diario oficial el 13 de enero de 2001, hasta el 1 de marzo de 2001 (pero solo para los distritos conciliatorios de Lima y Callao y únicamente para las materias de derechos disponibles excluyendo los temas da familia y laborales, en las mismas condiciones del denominado Plan Piloto que se implementó por Decreto Supremo N° 007-2000-JUS para los distritos conciliatorios de Trujillo y Arequipa desde el 2 de noviembre de 2000). Posteriormente, la Ley N° 27398, publicada en el diario oficial el 13 de enero de 2001, introdujo una modificación del régimen de las materias conciliables (precisando en qué casos era obligatoria y en qué casos no procedía su exigencia) a la vez que modificó el artículo 6 de la Ley de Conciliación considerando al procedimiento conciliatorio como un Requisito de Admisibilidad. El Decreto Legislativo N° 1070, publicado en el diario oficial el 28 de junio de 2008, introdujo un gran número de modificaciones sustanciales a la Ley de Conciliación en lo que respecta a la calificación de la conciliación, considerándola como requisito de procedibilidad –al amparo del texto del artículo 6 de la Ley de Conciliación, que es el texto legal vigente–, además de modificar el régimen de las materias conciliables (clasificándoles en obligatorias, facultativas

e improcedentes), los plazos y las formalidades que regulan el procedimiento conciliatorio, los requisitos y el mérito del acta de conciliación, entre otras modificaciones trascendentales a dicha norma y al Código Procesal Civil, específicamente de los artículos 324 y 327, por los que declaró la conciliación procesal facultativa(8). Asimismo, (8)

Debemos mencionar, además, que el Decreto Legislativo N° 1070 estableció en su Tercera Disposición

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este proceso de modificación normativa trajo consigo la aprobación del actual reglamento de la Ley de Conciliación aprobado por Decreto Supremo N° 014-2008-JUS.

Dos últimas modificaciones sustanciales con incidencia en la conciliación familiar – específicamente en temas de pensión de alimentos, régimen de visitas y tenencia– fueron las dadas en los últimos años: la Ley N° 29876, publicada en el diario oficial el 5 de junio de 2012, por la cual se estableció que los temas de familia se transformaban en materias conciliables facultativas (aunque a través de una técnica legislativa deficiente al seguirse manteniendo dentro del listado de materias conciliables obligatorias, según una lectura del vigente artículo 7 de la Ley de conciliación).

Por su parte, la Ley N° 29990, publicada en el diario oficial el 26 de enero de 2013, elimina definitivamente la posibilidad de realizar conciliaciones extrajudiciales en temas de violencia familiar tanto en juzgados de familia, defensorías del niño y del adolescente y centros de Conciliación Extrajudicial. En estos temas, la conciliación no se exige como requisito de procedibilidad, quedando a discreción del demandante si antes de demandar intenta la Conciliación Extrajudicial, y al no ser obligatorio este intento conciliatorio, su ausencia no puede ser sancionada por el juez con una declaración de improcedencia de la demanda(9). Una precisión saludable reposa en el hecho de señalar que el Estado también se encuentra obligado al cumplimiento del intento conciliatorio cuando se trate de materias civiles que sean de libre disposición, lo que termina siendo una opción legislativa que habilita al Estado a participar de Conciliaciones Extrajudiciales y, eventualmente, ejercer capacidad de renuncia en derechos de libre disposición(10). En este sentido, existe todo un marco normativo dado por el Decreto Legislativo N° 1068, Decreto Legislativo del Sistema de Defensa Jurídica del Estado, así como sus normas reglamentarias, que regula la forma en que debe accionar del Estado a través de sus procuradores cuando se trata de disponer derechos.

(9)

(10)

Final la no exigencia de la conciliación en temas laborales, y en su Quinta Disposición Final declaró culminado el Plan Piloto dispuesto por Decreto Supremo N° 007-200-JUS y prorrogado por la Ley N° 27398, con lo cual debía asumirse que la conciliación extrajudicial era un requisito de procedibilidad para los temas de derechos disponibles y los derivados del derecho de familia. Para una visión más amplia de los efectos del Decreto Legislativo N° 1070 en el marco normativo, Cfr. PINEDO AUBIÁN, F. Martín. ¡Ni a favor ni en contra, todo lo contrario!: Problemas derivados de la interpretación y aplicación del Decreto Legislativo N° 1070. En: Revista Jurídica del Perú. Publicación mensual de Normas Legales. N° 108. Lima, febrero de 2010; pp. 301-315. PINEDO AUBIÁN, F. Martín. “Matrimonios, uniones de hecho y conciliación extrajudicial en temas de familia”. En: Actualidad Jurídica. N° 238. Lima, setiembre de 2013; pp. 83-90. PINEDO AUBIÁN, F. Martín. “La conciliación extrajudicial es exigible al Estado cuando se trata de pretensiones sobre derechos disponibles”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Publicación mensual de Gaceta Jurídica. N° 168. Año 18, Lima, setiembre de 2012; pp. 99-109.

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Para concluir, la Conciliación Extrajudicial es un requisito de procedibilidad obligatorio, que únicamente resulta exigible en aquellos casos en los que se intente demandar cualquier pretensión de naturaleza civil que verse sobre materias conciliables obligatorias, conforme el primer párrafo del artículo 7 de la Ley de Conciliación, es decir, cuando se trate de pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes.

4. El Acta de Conciliación Extrajudicial como Requisito de Procedibilidad El Decreto Legislativo N° 1070 pretendió fortalecer a la Conciliación Extrajudicial, al considerarla como requisito de procedibilidad tal como se desprende de una lectura del vigente artículo 6 de la Ley, el mismo que señala un mandato procesal para los jueces al momento de calificar una demanda, el cual, como se ha señalado anteriormente, no se encuentra establecido en el Código Procesal Civil. Efectivamente, el texto legal vigente del artículo 6 de la Ley de Conciliación prescribe lo siguiente: “Artículo 6.-Falta de intento Conciliatorio. Si la parte demandante, en forma previa a interponer su demanda judicial, no solicita ni concurre a la Audiencia respectiva ante un Centro de Conciliación extrajudicial para los fines señalados en el artículo precedente, el Juez competente al momento de calificar la demanda, la declarará improcedente por causa de manifiesta falta de interés para obrar” (el énfasis es añadido). Debe considerarse que el intento conciliatorio se refiere a la exigencia a la parte demandante de acreditar en el proceso judicial que se instaure el cumplimiento copulativo de dos requisitos: (i) solicitar la conciliación extrajudicial y (ii) concurrir a la audiencia de conciliación, puesto que de manera contraria, cuando no haya solicitado la conciliación ni concurrido a la audiencia de conciliación, el Juez deberá declarar la demanda improcedente por causa de

manifiesta falta de interés para obrar.

En otras palabras, se subsume la falta de intento conciliatorio a la carencia manifiesta de interés para obrar, causal de declaración de improcedencia de la demanda señalada en el numeral 2 del artículo 427 del Código Procesal Civil(11). (11)

Código Procesal Civil: “Artículo 427.- Improcedencia de la demanda. El Juez declarará improcedente la demanda cuando: El demandante carezca evidentemente de legitimidad para obrar; El demandante carezca manifiestamente de interés para obrar;

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Hubiera sido interesante y mucho más práctico incorporar al artículo 427 del Código adjetivo una causal distinta y autónoma de improcedencia como lo hubiera sido la falta de la copia certificada del Acta de Conciliación Extrajudicial, en los procesos judiciales cuya materia se encuentre sujeta a dicho procedimiento previo, para evitar interpretaciones que, vía remisión, obliguen a equiparar la falta del intento conciliatorio con la falta de Interés para obrar, ello con la finalidad de poder justificar la declaración de improcedencia de la demanda.

El hecho de considerar al procedimiento conciliatorio como un requisito de procedibilidad supera la antigua distinción teórica entre Requisitos de forma y requisitos de fondo que se aplicaba para distinguir un requisito de admisibilidad de un requisito de procedibilidad, y que aún se encuentra regulada en nuestro Código Procesal Civil(12). Estas categorías jurídicas, según la moderna doctrina procesal, se diferencian ahora por el simple hecho de que, en caso de ausencia, la norma procesal permite su subsanación, Requisito de Admisibilidad, o no, requisito de procedibilidad. Así, se ordena al Juez a que proceda a la declaración de improcedencia de la demanda por el incumplimiento del requisito previo del intento conciliatorio, es decir, al no poder acreditar el demandante haber solicitado la Conciliación Extrajudicial ni concurrido al procedimiento conciliatorio, a través de la respectiva acta de conciliación extrajudicial, sin posibilidad de subsanar dicha omisión, con lo que tenemos que la Conciliación Extrajudicial se convierte en un requisito de procedibilidad, excluyéndose del análisis si se trata de un requisito de fondo o de forma. Es decir, no podría argumentarse que el acta de conciliación es un requisito de fondo en tanto su ausencia genera la declaración de improcedencia, sino únicamente que es un requisito de procedibilidad porque su ausencia no puede ser subsanada. Debe precisarse, además, que el valor de las actas de conciliación sin acuerdo es que se constituyen en requisitos de procedibilidad, pero únicamente en los casos que se expi-

(12)

Advierta la caducidad del derecho; Carezca de competencia; No exista conexión lógica entre los hechos y el petitorio; El petitorio fuese jurídica o físicamente imposible; o g) Contenga una indebida acumulación de pretensiones. Si el Juez estimara que la demanda es manifiestamente improcedente, la declarará así de plano expresan-do los fundamentos de su decisión y devolviendo los anexos. Si la resolución que declara la improcedencia fuese apelada, el Juez pondrá en conocimiento del deman-dado el recurso interpuesto. La resolución superior que resuelva en definitiva la improcedencia produce efectos para ambas partes”. Código Procesal Civil: “Artículo 128.- Admisibilidad y ProcedenciaEl Juez declara la inadmisibilidad de un acto procesal cuando carece de un requisito de forma o este se cumple defectuosamente. Declara su improcedencia si la omisión o defecto es un requisito de fondo.

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dan: (i) por falta de acuerdo, (ii) por inasistencia del invitado o (iii) en determinados casos de conclusión fundamentada (como ocurre cuando el invitado se niega a firmar el acta o se retira antes de la conclusión de la audiencia).

5. La Presentación Defectuosa del Acta de Conciliación Extrajudicial (no constituye requisito de (prodecibilidad) (13) Un tema distinto será cuando se cumpla con presentar el acta de conciliación como requisito de procedibilidad, pero esta acta se vea afectada por una nulidad documental, en los términos establecidos en el artículo 16 de la Ley de Conciliación(14). Dicho artículo (13)

(14)

PINEDO AUBIÁN, F. Martín. “La subsanación de la demanda frente a la eventual nulidad del acta de conciliación”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Publicación mensual de Gaceta Jurídica. N° 159. Año 17. Lima, diciembre de 2011; pp. 133-145. También: PINEDO AUBIÁN, F. Martín. “Aspectos relevantes de la exigencia previa de la conciliación extrajudicial en los procesos de desalojo”. En: Actualidad Civil. N° 36. Lima, junio de 2017; pp. 31-41. Ley N° 26872, Ley de Conciliación (modificada por el Decreto Legislativo N°1070): “Artículo 16.- Acta El Acta es el documento que expresa la manifestación de voluntad de las partes en la Conciliación Extrajudicial. El Acta debe contener necesariamente una las formas de conclusión del procedimiento conciliatorio señaladas en el artículo anterior. El Acta deberá contener lo siguiente: Número correlativo. Número de expediente. Lugar y fecha en la que se suscribe. Nombres, número del documento oficial de identidad y domicilio de las partes o de sus representantes y, de ser el caso, del testigo a ruego. Nombre y número del documento oficial de identidad del conciliador. Número de registro y, de ser el caso, registro de especialidad del conciliador. Los hechos expuestos en la solicitud de conciliación y, en su caso, los hechos expuestos por el invitado como sustento de su probable reconvención, así como la descripción de la o las controversias correspondientes en ambos casos. Para estos efectos, se podrá adjuntar la solicitud de conciliación, la que formará parte integrante del Acta, en el modo que establezca el Reglamento. El Acuerdo Conciliatorio, sea total o parcial, consignándose de manera clara y precisa los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles acordadas por las partes; o, en su caso, la falta de acuerdo, la inasistencia de una o ambas partes a la Audiencia o la decisión debidamente motivada de la conclusión del procedimiento por parte del conciliador. i. Firma del conciliador, de las partes intervinientes o de sus representantes legales, de ser el caso. j. Huella digital del conciliador, de las partes intervinientes o de sus representantes legales, de ser el caso. k. El nombre, registro de colegiatura, firma y huella del Abogado del Centro de Conciliación Extrajudicial, quien verificará la legalidad de los acuerdos adoptados, tratándose del acta con acuerdo sea este total o parcial. En el caso que la parte o las partes no puedan firmar o imprimir su huella digital por algún impedimento físico, intervendrá un testigo a ruego quien firmará e imprimirá su huella digital. En el caso de los analfabetos, también intervendrá un testigo a ruego, quien leerá y firmará el Acta de Conciliación. La impresión de la huella digital del analfabeto importa la aceptación al contenido del Acta. En ambos casos se dejará constancia de esta situación en el Acta. La omisión de alguno de los requisitos establecidos en los literales a), b), f), j) y k) del presente artículo no enervan la validez del Acta, en cualquiera de los casos de conclusión de procedimiento conciliatorio señalado en el artículo 15.

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prescribe que la ausencia de algunos requisitos en el acta -los requisitos establecidos en los incisos c), d), e), g), h), e i) del artículo 16, y que podemos denominar requisitos esenciales de validez- van a afectar la validez del acta al provocar la nulidad documental de la misma, imposibilitando su empleo como requisito de procedibilidad. Asimismo, el Acta no deberá contener en ningún caso, enmendaduras, borrones, raspaduras ni superposiciones entre líneas, bajo sanción de nulidad. El Acta tampoco podrá contener las posiciones y las propuestas de las partes o del conciliador, salvo que ambas lo autoricen expresamente. En tal supuesto –la ausencia de requisitos esenciales de validez-, la parte afectada podrá proceder conforme a lo establecido en el artículo 16-A de la Ley de Conciliación(15), que establece un procedimiento de subsanación de las actas de conciliación –sean títulos ejecutivos o requisitos de procedibilidad– que no contengan los requisitos esenciales de validez del artículo 16. Efectivamente, el primer párrafo del artículo 16-A de la Ley señala que en los casos que se haya omitido alguno o algunos de los requisitos establecidos en los incisos c), d), e), g), h), e i) del artículo 16 de la Ley, el Centro de Conciliación de oficio o a pedido de parte, deberá convocar a las partes para informarles el defecto de forma que contiene el Acta y expedir una nueva que sustituya a la anterior con las formalidades de ley.

(15)

La omisión en el Acta de alguno de los requisitos establecidos en los incisos c), d), e), g), h), e i) del presente artículo, dará lugar a la nulidad documental del Acta, que en tal caso no podrá ser considerada como título de ejecución, ni posibilitará la interposición de la demanda. En tal supuesto, la parte afectada podrá proceder conforme a lo establecido en el artículo 16-A. El Acta no deberá contener en ningún caso, enmendaduras, borrones, raspaduras ni superposiciones entre líneas, bajo sanción de nulidad. El Acta no podrá contener las posiciones y las propuestas de las partes o del conciliador, salvo que ambas lo autoricen expresamente, lo que podrá ser merituado por el Juez respectivo en su oportunidad”. (el énfasis es añadido). Ley N° 26872, Ley de Conciliación (modificada por el Decreto Legislativo N°1070): “Artículo 16- A.- Rectificación del Acta” En los casos que se haya omitido alguno o algunos de los requisitos establecidos en los literales c), d), e), g), h), e i) del artículo 16 de la Ley, el Centro de Conciliación de oficio o a pedido de parte, deberá convocar a las partes para informarles el defecto de forma que contiene el Acta y, expedir una nueva que sustituya a la anterior con las formalidades de Ley. De no producirse la rectificación del Acta por inasistencia de la parte invitada, el Centro de Conciliación expedirá nueva Acta por falta de Acuerdo. En caso de conclusión del procedimiento conciliatorio sin acuerdo, si dicha Acta hubiese sido presentada en proceso judicial, y no se haya cuestionado la nulidad formal en la primera oportunidad que tiene para hacerlo, se produce la convalidación tácita de la misma. De haberse producido cuestionamiento por la parte contraria o haber sido advertida por el Juez al calificar la demanda dará lugar a la devolución del Acta, concediendo un plazo de quince (15) días para la subsanación. El acto jurídico contenido en el Acta de Conciliación sólo podrá ser declarado nulo en vía de acción por sentencia emitida en proceso judicial. (el énfasis es añadido).

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Adicionalmente, el tercer párrafo del artículo 16-A prescribe que, en caso de conclusión del procedimiento conciliatorio sin acuerdo, si dicha acta hubiese sido presentada en proceso judicial –se entiende solo como requisito de procedibilidad–, y no se haya cuestionado la nulidad formal en la primera oportunidad que tiene para hacerlo, se produce la Convalidación tácita de la misma. Esto supone que, aunque el acta de conciliación presentada como requisito de procedibilidad adolezca de nulidad documental, si ni el Juez competente al momento de calificar la demanda ni la parte demandada al momento de contestar la misma hubiesen advertido la ausencia de cualquiera de los requisitos esenciales de validez, la consecuencia será que precluye cualquier posibilidad de interponer cualquier pedido de nulidad de la misma cuestionando su validez. Lo que no queda claro es si esta prohibición de argumentar una posible nulidad de oficio por parte del juez de primera instancia también despliega sus efectos al juez de apelación y, eventualmente, al Juez de Casación.

Si el acta de conciliación sin acuerdo se constituye en un requisito de procedibilidad para la interposición de una demanda, y la ausencia de requisitos esenciales de validez señalados en el artículo 16 de la Ley de Conciliación provoca la nulidad documental del acta de conciliación sin acuerdo impidiendo su empleo como requisito de procedibilidad, entonces la lógica procesal nos llevaría a afirmar que al no cumplirse con adjuntar un requisito de procedibilidad válido por ausencia de requisitos esenciales de validez la sanción debiera ser la declaración de improcedencia de la demanda y la devolución de anexos conforme lo señala el artículo 427 del Código Procesal Civil, no permitiendo su subsanación. Ya se expresó anteriormente el significado y diferencia entre un requisito de admisibilidad y un requisito de procedibilidad, pero precisemos ahora la diferencia entre estos por sus efectos. En primer lugar, nótese que el incumplimiento de un requisito de admisibilidad de la demanda determina que el juez no admita a trámite la demanda concediéndole al demandante el derecho de subsanar el defecto incurrido dentro de un plazo determinado. Sin embargo, la situación es distinta en el caso de un requisito de procedencia. Esta vez, el incumplimiento determina que el juez rechace la demanda, el que tendrá la calidad de definitivo, es decir, no cabe subsanación por el demandante. Recordemos que la conciliación ha sido pensada no solo como un acto anterior al proceso sino también como un mecanismo alternativo de solución de conflictos, implementada como requisito de procedibilidad de la demanda, la que debe ser declarada improcedente por falta de interés para obrar cuando la parte demandante no acredite al Juez de la demanda haber solicitado, concurrido y permanecido en la audiencia respectiva ante un Centro de Conciliación Extrajudicial con fines de conciliación, Pero también debe acreditarse la presentación de un acta de conciliación que, en tanto requisito de proce302

La institución procesal del interés para obrar y su Relación con la conciliación extrajudicial

dibilidad, contenga todos los requisitos esenciales de validez, con lo que se ratifica la naturaleza de la conciliación como mecanismo alternativo de solución de conflictos prejudicial y de cumplimiento obligatorio para posibilitar la interposición de la demanda.

Empero, la segunda parte del tercer párrafo del artículo 16-A de la Ley de Conciliación contiene un mandato procesal distinto que colisiona con toda lógica procesal, pero que, en tanto disposición adjetiva específica, debe ser cumplida por el Juez. Efectivamente, esta disposición adjetiva señala que, si el Juez advirtiera la ausencia de requisitos esenciales de validez del acta presentada como requisito de procedibilidad o se hubiese producido cuestionamiento en este extremo por la parte demandada, entonces esto dará lugar a la devolución del acta concediéndose, al demandante, un plazo de quince días para la subsanación. Es decir, a pesar de ser el acta de conciliación un requisito de procedibilidad que en caso de ausencia debe originar la declaración de improcedencia y la devolución de anexos, lo que ocurre es una consecuencia distinta ya que se ordena no una subsanación del requisito omitido o defectuoso, sino la devolución del acta de conciliación para que sea subsanada; en otras palabras, se procede a devolver el acta afectada por la nulidad documental a efectos de que sea subsanada conforme a las reglas del artículo 16-A de la Ley de Conciliación, lo que supone un desglose de la misma a efectos de que sea reemplazada por el acta nueva que ha subsanado a la anterior.

Esta situación resulta atípica en el proceso ya que el Juez no se rige por las reglas de la declaración de inadmisibilidad de la demanda contenidas en el artículo 426, esto es, ordenar la subsanación del defecto u omisión dentro de un plazo, ni por las de improcedencia contenidas en el artículo 427 del Código adjetivo, declarar de plano la improcedencia y devolver los anexos sin posibilidad de subsanación. Esto supone encontrarnos frente a una nueva clase de mandato procesal en la que el Juez devuelve el acta de conciliación al demandante y le concede un plazo de 15 días para su subsanación. Debe quedar claro que, como hemos visto, no siempre se va a producir la subsanación por la posible inconcurrencia de las partes a la sesión que convoque para estos efectos el Centro de Conciliación Extrajudicial, lo que significaría el rechazo de la demanda y el archivo definitivo del expediente.

6. El Fortalecimiento de la Conciliación Extrajudicial a través de su Obligatoriedad (restringida territorialmente) Un tema adicional que debe merecer atención por parte del Ministerio de Justicia es el relacionado a la obligatoriedad de la conciliación extrajudicial como requisito de proce303

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dibilidad, que viene siendo implementada de manera progresiva. En palabras de Elvira Martínez Coco(16), la conciliación emana de la voluntad de las partes, del acuerdo al que estas arriben, y esta obligatoriedad a la que alude la Ley peruana, al igual como lo hace la Ley argentina y la colombiana, se refiere a la obligación de la concurrencia previa al proceso y está dirigida a crear la oportunidad para conciliar sin “obligar” a que se llegue al acuerdo conciliatorio mismo, pues la conciliación no es un juicio, no es un proceso, es simplemente un acto y su resultado puede ser positivo o negativo, por tanto no se propicia la “obligación de conciliar” sino promover “la comunicación directa entre las partes para la solución extrajudicial de la controversia”. Sostiene que, la obligatoriedad de la conciliación es la única manera de lograr que la ley no se convierta en una declaración lírica con ninguna o escasa utilización en la realidad. Recordemos que por Decreto Supremo N° 005-2010-JUS se estableció el calendario oficial de entrada en vigencia de la obligatoriedad de la conciliación extrajudicial y se ordenó que sean no menos de tres distritos conciliatorios por año. A la fecha, la Conciliación Extrajudicial es exigida como requisito de procedibilidad en los distritos conciliatorios de Lima, Callao, Trujillo, Arequipa, Cusco, Huancayo, Cañete, Huaura, del Santa, Piura, Ica, Chiclayo, Cajamarca, Puno, Huamanga, Huánuco, Tacna, Maynas, Huaraz, San Martín, Tumbes, Coronel Portillo, Mariscal Nieto, Abancay, Pasco, Huancavelica, Tambopata, Chachapoyas, San Román, Sullana, Barranca, Moyobamba, Chincha, Pisco, Rioja, Satipo, Ilo, Andahuaylas, Huanta, Camaná, Leoncio Prado, Cajabamba, Jaén, Acobamba, Nazca, Lambayeque, Huaral y Ferreñafe, estando próxima a implementarse en las provincias de Huaylas, Caylloma, La Mar, Chanchamayo, La Convención y Talara.

En estas 54 provincias se ha fortalecido la Conciliación Extrajudicial al ser considerada como un requisito de procedibilidad previo a la interposición de una demanda que verse sobre derechos disponibles de Naturaleza Civil, aunque una vez cumplido el intento conciliatorio y judicializada la controversia la conciliación procesal tiene un carácter facultativo, en mérito a las modificaciones introducidas al Código Procesal Civil por el Decreto Legislativo N° 1070(17). Es decir, tenemos que la obligatoriedad de la exigencia de la Conciliación Extrajudicial como requisito de procedibilidad se presenta en un ámbito territorial restringido, con lo que, en la práctica, este esquema de fortalecimiento de la conciliación extrajudicial no opera en el resto de provincias del país donde se aprecia un esquema de debilitamiento de ambos sistemas conciliatorios, Extrajudicial y Procesal, toda vez que ni se exige (16) (17)

MINISTERIO DE JUSTICIA. Legislación sobre Conciliación. 2da edición, Lima, 2000; pp. 13-14. PINEDO AUBIÁN, F. Martín. La Conciliación Extrajudicial: problemas más frecuentes y soluciones. Lima: Gaceta Jurídica, 2017; pp. 466-469.

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el cumplimiento de requisito de procedibilidad alguno, que torna en la práctica a la Conciliación Extrajudicial en facultativa, y al interior del proceso judicial los jueces se encuentran con una audiencia de conciliación judicial de carácter facultativo.

Resumiendo, en aquellos lugares donde no se encuentra implementada la obligatoriedad de la exigencia de la Conciliación Extrajudicial no existe ningún tipo de conciliación, ni procesal ni extrajudicial. En este orden de ideas, al margen de continuar por la implementación progresiva de la Conciliación Extrajudicial como requisito de procedibilidad, debería volverse a la redacción original del Código Procesal Civil en lo que respecta a la obligatoriedad de la realización de la conciliación procesal a fin de propiciar y mantener el empleo de un sistema de conciliación procesal en aquellos lugares en donde no se haya implementado la obligatoriedad de la Conciliación Extrajudicial. Una vez implementada la obligatoriedad de la Conciliación Extrajudicial podría declararse la no aplicación de las disposiciones adjetivas relativas a la conciliación procesal, aunque siempre hemos sido partidarios de la convivencia de ambos sistemas conciliatorios de manera obligatoria. Los artículos 324, referente a la posibilidad de realizar una audiencia de conciliación en cualquier etapa del proceso ante un centro de conciliación o ante el juez de la causa, y 327 del Código Procesal Civil, relativo a la posibilidad de que en un proceso abierto las partes puedan conciliar fuera de este, pueden mantener la estructura actual que permitiría emplear a la Conciliación Extrajudicial como una forma especial de conclusión del proceso, pero insistimos en que en los demás casos debería volverse a la fórmula original de una regulación procesal de conciliación judicial obligatoria que permita su empleo en aquellos lugares donde aun no se ha fortalecido el Sistema de Conciliación Extrajudicial(18).

7. Conclusión El régimen de obligatoriedad de la exigencia de la Conciliación Extrajudicial como requisito de procedibilidad reposa en el artículo 6 de la Ley de Conciliación, el mismo que sanciona al demandante con la declaración de improcedencia de su demanda por manifiesta falta de interés para obrar cuando aquel no acredita ante el juez haber cumplido previamente con solicitar y concurrir a la audiencia de Conciliación Extrajudicial. Este artículo lo que hace es subsumir el cumplimiento del requisito de procedibilidad de la conciliación a una de las causales de declaración de improcedencia de la deman(18)

AA.VV. Óp. cit.; pp. 56-69 y 79-87.

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da como es la que el demandante carezca manifiestamente de interés para obrar. Pero, coincidiendo con Jaime Abanto, cuando se pregunta ¿Qué relación tiene el interés para obrar con la solicitud o asistencia a una audiencia de conciliación extrajudicial? Terminamos afirmando que no existe ninguna relación(19). Estamos frente a un intento por reforzar un régimen obligatorio de la Conciliación Extrajudicial que únicamente funciona en los casos que se advierta la falta de intento conciliatorio, donde es claro que el juez debe declarar de plano improcedente la demanda interpuesta al amparo de la falta de interés para obrar. Situación distinta será cuando se produzca la presentación defectuosa del acta de conciliación como requisito de procedibilidad, que no genera una obligación de declaración de improcedencia de la demanda por parte del juez, sino que produce una obligación procesal para que el juez otorgue un plazo para subsanar la presentación de un acta afectada por una nulidad documental. “Tal vez el asunto podría tener una solución feliz si se evitase equiparar instituciones procesales vía remisión, y se señalase una causal específica de declaración de improcedencia de una demanda simplemente por no cumplir con el requisito de procedibilidad de adjuntar a la demanda el acta de conciliación extrajudicial por falta de acuerdo, en aquellos casos, y lugares, donde sea obligatorio”.

(19)

ABANTO TORRES, Jaime David. La Conciliación Extrajudicial y la Conciliación Judicial: Un Puente de Oro entre los MARC´S y la justicia ordinaria. Lima: Editorial Grijley, 2010; p. 59.

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El misterio de la acumulación y desacumulación de procesos en el Código Procesal Civil peruano de 1993(*) Renzo Cavani(**) David Ibarra(***) Sumilla El presente artículo analizar el tema de la acumulación de procesos en el CPC peruano de 1993, demostrando que existen deficiencias y omisiones en la regulación. De ahí busca interpretar la legislación procesal para identificar los tipos de acumulación y desacumulación y, asimismo, proponer criterios para orientar la práctica judicial con la finalidad de garantizar adecuadamente los derechos de las partes.

Palabras clave Acumulación/ pretensión/ proceso (*)

(**)

Este artículo fue recibido el 22 de octubre del 2018 y su publicación fue aprobada el 5 de noviembre de 2018. Profesor a tiempo completo del área «Sistema de justicia y solución de conflictos» en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesor en la Academia de la Magistratura (AMAG). Doctorando en el área de Filosofía del Derecho en la Universitat de Girona (UdG). Miembro del Grupo de Investiga-ción PRODEJUS-PUCP. Investigador en la Catedra de Cultura Jurídica de la misma Universidad. Ma-gíster por la Universidad Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Abogado por la Universidad de Lima. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal (IIDP), del Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP) y de la Associação Brasileira de Direito Processual (ABDPro). Amicus Curiae en el X Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema de Justicia del Perú. Fue miembro de la Comisión Revisora del Código Procesal Civil convocada por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (2016-2017). Adjunto de cátedra en los cursos «Postulación del Proceso» y «Tutela Ejecutiva y Protección Cautelar» de la Facultad de Derecho de la PUCP (2018-2). Fue Adjunto del curso Instituciones del Proceso» del Programa de Segunda Especialidad en Derecho Procesal de la PUCP (2018-1y 2019-1). Maestrista en Derecho Procesal por la PUCP. Especialista en Derecho Civil Patrimonial por el Centro de Educación Continua de la PUCP. Asociado al Estudio Javier Valle-Riestra, López Flores & Munar Abogados. Abogado por la Universidad Privada Alas Peruanas. Miembro del Grupo de Investigación PRODEJUS-PUCP.

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1. Premisa Muchas críticas pueden tejerse contra el Código Procesal Civil peruano de 1993 (en adelante: CPC). Una de ellas puede dirigirse contra la ideología plasmada, específicamente, un publicismo exacerbado con la consiguiente reducción de los poderes de las partes y los espacios de autonomía privada. Otra crítica, no menos sólida, puede orientarse contra la falta de rigurosidad dogmática de las instituciones reguladas, por exhibir un profundo desconocimiento de los avances de la ciencia del derecho procesal, inclusive en la época en que el CPC entró en vigencia. Este último punto es fundamental no solamente por la importancia de la cientificidad de la legislación, sino por la necesidad de proveer una guía clara y segura para jueces y justiciables a través de soluciones prácticas adecuadas. La regulación de la acumulación en el CPC padece, de hecho, de serios problemas en el manejo de conceptos fundamentales (para muestra, un botón: entender que acumulación subjetiva equivale a litisconsorcio(1)), de una técnica legislativa bastante pobre, hay muchos textos que no expresan normas porque se dedican a definir, clasificar o ejemplificar lo cual redunda en una sustancial inutilidad(2) y de hecho, de palpables antinomias (1)

(2)

Esto es bien advertido críticamente por MATHEUS, Carlos. Parte, tercero, acumulación e intervención procesal. Lima: Palestra, 2001; p. 66. REGGIARDO, Mario. Aplicación práctica de la acumulación en el proceso civil. En: Themis. N° 58. Lima, 2010; p.146. APOLÍN, Dante. “¿Acumulación subjetiva o litisconsorcio? ¿Tratamiento del litisconsorcio en el proceso civil peruano?” En: Ius et Veritas. N° 42. Lima, 2011; p. 175. y ARIANO, Eugenia. Comentarios al Código Procesal Civil Comentado. En: Renzo Cavani (coordinador). Tomo I, Lima: Gaceta Jurídica, 2016; p. 517. El artículo 83 CPC dice lo siguiente: En un proceso puede haber más de una pretensión, o más de dos personas. La primera es una acumulación objetiva y la segunda una acumulación subjetiva. Parecería, por tanto, que la acumulación subjetiva no sería otra cosa que el litisconsorcio (exactamente como lo entiende MONROY GÁLVEZ, Juan. Partes, acumulación, litisconsorcio, intervención de terceros y sucesión procesal en el Código Procesal Civil. La formación del proceso civil peruano, 3era. edición. Lima: Communitas, 2010; p. 355. cuando clasifica la “acumulación subjetiva” en “activa”, “pasiva” o “mixta”). Pero ¿es esto posible? En nuestra opinión no. Hablar de «acumulación» exige estar siempre ante la presencia de una pluralidad de pretensiones. ¿Por qué? Sencillamente porque puede haber litisconsorcio sin acumulación: dos acreedores demandan obligación de dar suma de dinero a un deudor. ¿Puede sostenerse que existe «acumulación subjetiva» cuando apenas vemos una pretensión única? Ciertamente no (en el mismo sentido: ARIANO, Eugenia. Óp. cit.; p. 517.). Este, creo, es uno de esos tantos errores del CPC producto de una falta de estudio de la dogmática procesal para legislar. Y, por si fuera poco, el artículo 86 (cuya sumilla dice «requisitos de la acumulación subjetiva de pretensiones»), en el § 2 expresa: “[La acumulación subjetiva] se presenta cuando en un proceso se acumulan varias pretensiones de varios demandantes o contra varios demandados” (énfasis agregado). ¿No era que la «acumulación subjetiva» solamente se refería a sujetos y no a las pretensiones? La contradicción, pues, está consumada. Y esta apenas se dio mediando tres artículos de diferencia. ARIANO, Eugenia. Óp. cit.; p. 550. No se trata que las definiciones no interesan para la formulación de la norma. Al final y al cabo, constituyen fragmentos de normas conforme GUASTINI, Ricardo. Le fonti del diritto. Fondamenti teorici. Milán: Giuffrè (trad. esp. L. Cárdenas y C. Moreno: Las fuentes del derecho. Fundamentos teóricos. Lima: Raguel), 2010; p. 63. El tema es que las definiciones del CPC son, en

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y lagunas normativas. A final de cuentas, teniendo en cuenta las particularidades de nuestra cultura jurídica, entre ellas la necesidad de ofrecer a los jueces disposiciones claras y muy específicas, infelizmente todas estas circunstancias conducen a decisiones contradictorias entre los propios juzgadores y, por ello, una latente inseguridad, lo cual repercute frontalmente en la tutela de los derechos de los justiciables. El presente artículo busca enfrentar específicamente la forma cómo se podría efectivizar la acumulación de procesos, una vez que el juez ha verificado la viabilidad de la acumulación. Por ello, no es propiamente nuestro objetivo realizar una exposición completa sobre este tema, pues eso requeriría analizar, también, el artículo 90 CPC, que contiene los requisitos procedimentales para determinarse la acumulación (lo cual ya ha sido bien explorado por un sector de la doctrina(3)). El propósito aquí es desentrañar interpretativamente el CPC para clarificar qué es lo que debe hacer el juez una vez que decidió ordenar la acumulación de procesos por verificar la existencia de conexión. En una palabra: se trata de contribuir para que la acumulación de procesos ya no sea más un misterio(4).

2. Acumulación de pretensiones y acumulación de procesos La acumulación de procesos viene a ser una especie de acumulación de pretensiones(5) por no ser otra cosa que pretensiones intentadas en diferentes procesos. En efecto, así como se realiza un análisis respecto de la conexión(6) entre las pretensiones propuestas en una demanda a fin de determinar si el fenómeno acumulativo está bien planteado, también la conexión es un presupuesto para que proceda la acumulación de procesos. No ocurre diferente con los requisitos procedimentales del artículo 85, a saber, la competencia (por materia) y la vía procedimental, y con los requisitos materiales del artículo 86 cuando no existe identidad de sujetos (elementos comunes en la causa de pedir o el pedido o, en todo caso, elementos afines).

(3) (4)

(5)

(6)

gran medida, inútiles para reconstruir las diversas prescripciones cuya importancia, fundamentalmente, reside en los criterios para saber cuándo es posible acumular. Cfr. ARIANO, Eugenia. Óp. cit.; pp. 557-559. A diferencia del ensayo “Mistero del proceso”, donde SATTA sentenciaba que la característica del proceso era que, el juicio en él resuelto sea decidido por un tercero, este ensayo, como hemos reseñado, tiene un propósito específico y mucho más delimitado. SATTA, Salvatore. “II mistero del proceso”. En: Rivista di Diritto Processuale. Volume IV, Parte I, Milano: Padova, 1949; pp. 273-288. Cfr. ARIANO, Eugenia. Óp. cit.; pp. 550-551. MATHEUS, Carlos. Óp. cit.; p. 76. Este último autor habla de «acumulación de autos», aunque no parece distinguir entre acumulación parcial y total, como se defiende en este texto. Sobre el concepto de pretensión, cfr. Cavani, 2016: 181 ss. Para un estudio sobre la conexión, cfr. APOLIN, Dante. “La conexidad como requisito para una debida acumulación de pretensiones”. En: El proceso civil: enfoques divergentes. Lima: Instituto Riva-Agüero, pp. 73-82. ARIANO, Eugenia. Óp. cit.; pp. 519-524.

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Más allá del equívoco binomio “acumulación objetiva = pluralidad de pretensiones” y “acumulación subjetiva pluralidad de sujetos”, lo cierto es que el CPC, en su artículo 88 inciso 3, señala que existe acumulación, la así llamada objetiva sucesiva, “cuando de oficio o a petición de parte, se reúnen dos o más procesos en uno, a fin de que una sola sentencia evite pronunciamientos jurisdiccionales opuestos”. De forma bastante curiosa, el artículo 89, inciso 2 no dice absolutamente nada diferente cuando señala que existe acumulación subjetiva sucesiva “cuando dos o más pretensiones intentadas en dos o más procesos autónomos, se reúnen en un proceso único”. El defecto en la técnica legislativa es clamoroso, puesto que se parte de la clasificación entre acumulación objetiva y subjetiva y, a partir de allí, con afán explicativo, busca abordar los supuestos en donde se produce cada una de estas acumulaciones luego de propuesta la demanda. Lo cierto es que, partiendo de la premisa que la acumulación únicamente es objetiva porque solo puede versar sobre pluralidad de pretensiones, los esfuerzos del legislador se tornan vanos: la acumulación de procesos es exactamente igual en un caso y otro, porque lo que interesa es, en realidad, que existan pretensiones conexas iniciadas en diferentes procesos(7).

3. Entender la acumulación a partir de la desacumulación Como hemos advertido, no es nuestro propósito tratar sobre los requisitos procedimen-tales que autorizan la acumulación de procesos. Tampoco buscamos desarrollar la idea de conexión, que es, propiamente, el requisito fundamental para toda acumulación, así como el vínculo prejudicialidad-dependencia(8). Aquí la pregunta que buscamos responder es, una vez que se verifica la viabilidad de la acumulación, ¿qué debe hacerse?

Dadas las vicisitudes del CPC en cuanto a técnica legislativa, para responder a esta pregunta es necesario razonar a la inversa. Primero hay que constatar si es posible desacumular, y si ello es así es porque, lógicamente, ya existe una acumulación efectivizada o, cuando menos, ya ordenada. Entonces, a partir de la interpretación de los artículos 89 in fine y 91, es posible constatar que existen dos tipos de desacumulación que el legislador ha previsto. Veamos, el artículo 89 in fine dice: “En este último caso [se refiere al inciso 2 transcrito más arriba], atendiendo a la conexidad y a la eventual diferencia de trámite de los proce(7)

(8)

Conforme APOLIN, Dante. “Apuntes iniciales en torno a la acumulación de pretensiones”. En: Derecho &Sociedad, N° 25, 2005; p. 36. Cfr. ARIANO, Eugenia. Óp. cit.; pp. 553-555, y la bibliografía allí citada.

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sos acumulados, el juez puede disponer su desacumulación en el trámite, reservándose el derecho de expedir una sola sentencia”. Aquí, desacumular en el trámite partiría del prius lógico de que ya existen procesos acumulados (esto es: procesos reunidos). ¿Qué quiere decir esto? Que el juez ya reunió dos o más procesos, pero, por diversas circunstancias, dispone que cada uno se tramite separadamente, con la siguiente particularidad: que sea ante él mismo. Esto es muy coherente: el hecho que se tramiten ante el mismo juzgado y que reciban una misma sentencia refleja precisamente una acumulación, instituto destinado a evitar sentencias contradictorias y promover la economía procesal (9), en ambos casos para no tener que tramitar procesos diferentes ante diversos jueces. Como veremos más adelante, esta idea de que deberían existir procesos ya fusionados para luego recién poder desacumularlos en el trámite puede –y debe– ser problematizada.

Por su parte, el artículo 91 señala: “Cuando el juez considere que la acumulación afecte el principio de economía procesal, por razón de tiempo, gasto o esfuerzo humano, puede separar los procesos, los que deberán seguirse independientemente, ante sus jueces originales”. Aquí estamos, también, en una hipótesis en donde el juez ya acumuló. Pero, rigurosamente, dos podrían ser los escenarios: (i) que exista fusión de procesos y (ii) que exista acumulación de procesos, pero cada uno con trámite independiente, es decir, ya desacumulados en el trámite. En ambos casos hay acumulación, por supuesto, pero el juez, por diversas circunstancias, determina que debe deshacer la acumulación realizada por él mismo y, por tanto, remitir el proceso a sus juzgados originales. A partir de esto, podemos concluir que son dos los tipos de desacumulación, a saber: (i) desacumulación en el trámite (artículo 89 in fine); y (ii) desacumulación total (artículo 91). Líneas arriba, al hablar de la desacumulación en el trámite, mencionamos que la acumulación debería estar efectivizada o, cuando menos, ordenada. Lo que queremos decir es que, para que proceda la desacumulación, no necesariamente los procesos deben haberse fusionado, como parecería presuponer el CPC. De hecho, una hipótesis también plausible es la siguiente: que el juez ordene la acumulación, pero, inmediatamente, en la misma resolución, disponer su desacumulación en el trámite, a fin de evitar que se fusionen. Con ello se acumulan ante él para que ambos reciban una sola sentencia(10).

(9)

(10)

Sobre la economía procesal en la acumulación, desde una perspectiva económica. REGGIARDO, Ma-rio. “Aplicación práctica de la acumulación en el proceso civil”. En: Themis, N° 58, 2010; pp.147-149. La última expresión del artículo 89 in fine es absolutamente equívoca. Los únicos que “se reservan el derecho” son las partes y no el juez, porque este, como órgano jurisdiccional, no tiene propiamente de-rechos subjetivos, sino poderes y deberes. No es verdad que queda en la discrecionalidad del juez decidir si emite una sentencia única para ambos procesos o si lo hace para cada uno. Varias son las razones: (1) Si un juez asume competencia respecto de un proceso es porque existe conexidad con el otro que

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O sea, la fórmula, simplificada, que podría aparecer en una resolución judicial de ese tipo sería algo así: Primero: Ordeno la acumulación de los procesos tramitados bajo los números de expediente X e Y. Segundo: Ordeno la desacumulación en el trámite por las razones expuestas en el considerando C1(11). El asunto reside en lo siguiente: si es que se reúnen procesos, como veremos en el siguiente ítem, es porque los trámites se fusionan y, con ello, las pretensiones, defensas, medios probatorios, etc. Todo pasa a formar parte de un solo procedimiento. En este punto cabe problematizar sobre la hipótesis de una acumulación y, luego, ordenar la desacumulación. Imaginemos que este nuevo procedimiento avanza por un tiempo. ¿Cómo hacer para, luego, desacumular en el trámite? En realidad, los procesos acumulados ya no existen más: ahora es uno nuevo. Por tanto, y dado que hubo una serie de actuaciones posteriores, si es que el nuevo proceso se escindiese, se crearían dos nuevos procesos: ya no son los mismos que fueron acumulados. En ese caso, ¿debería retornarse al estado donde se encontraban antes de que sean acumulados? Pensamos que no: esto violaría el derecho fundamental al plazo razonable y, en la práctica, tendría casi el mismo efecto que una nulidad cuando, en realidad, no hay vicio alguno. Entonces, si no se puede retornar, ¿cómo hacer para que distribuir los actuados en cada uno? ¿Se aprovecharían actos procesales? ¿Qué actuados corresponderían a uno y otro? ¿Debería expedirse copias certificadas para alguno de uno de ellos? Y si es que los actuados se repiten, ¿no vulneraría ello el principio de economía procesal, que es precisamente lo que el juez quiso preservar al disponer la acumulación de procesos?(12).

(11)

(12)

ya venía tramitándose en su juzgado; por ello, si es que una pretensión no podría decidirse sin resolver antes la otra, desde una perspectiva pragmática, la decisión respecto de ambas debería ser parte del mismo razonamiento y fundamentación. (2) No tiene mucho sentido emitir dos resoluciones diferentes repitiendo, aunque sea parcialmente, los mismos argumentos y, aún peor, declarando el mismo derecho o emitiendo la misma orden por partida doble. (3) Si son dos las sentencias, ¿cómo haría la parte para apelar? ¿Sería un doble recurso de apelación? (4) El riesgo de algún tipo de contradicción entre las decisiones (que es exactamente lo que se busca evitar) podría aumentar. Por ello, y una vez más, habría que realizar una interpretación correctiva del CPC: allí donde se lee “reservándose el derecho de expedir una sola sentencia” debe entenderse “expidiendo una sola sentencia”. De hecho, una resolución como esta sería acorde a la fórmula que el CPC estaría planteando. Pero, estrictamente, no vemos mucho sentido en “acumular y desacumular”. Más bien, tendría mucha más coherencia acumular no totalmente, sino parcialmente (totalmente = fusión; parcialmente = no fusión). La acumulación parcial, pues, no tiene por qué incluir una desacumulación en el trámite, como si la acumulación de procesos solamente fuese mediante reunión. Esto será explicado en el texto. La inspiración parece haber estado en la legislación argentina (específicamente, el artículo 193 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Al respecto, para un comentario sobre el asunto, cfr. PALACIO, Lino Enrique. Manual de Derecho Procesal Civil, 17ma. edición. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2003; p. 188. Por su parte, el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica contiene una amplia regulación sobre la

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Por ejemplo, un caso donde se entendió incorrectamente el fenómeno de la desacumu-lación sustentada en la economía procesal fue en la Casación N° 508-2015-Piura. En dicho proceso sobre restablecimiento del derecho permanente por concepto de pago de subsidio de apoyo económico, refrigerio y pago por dicho concepto, dirigido contra el Gobierno Regional de Piura, se advirtió la existencia de una nulidad insubsanable por no haberse notificado la sentencia de primera instancia (que declaró infundada la demanda) a la totalidad de demandantes, se había dirigido las cédulas de notificación a la casilla judicial de solo uno de ellos. Esto originó que únicamente el demandante notificado interpusiera recurso de apelación, obteniendo, con posterioridad, sentencia favorable. Ante esta situación, los demandantes que no interpusieron apelación alegaron la existencia de un vicio que desencadenaba la nulidad, lo cual fue desestimado tanto en primera como en segunda instancia. Luego de interpuesto el recurso de casación, la Corte Suprema advirtió la indefensión ocasionada y, como consecuencia de ello, ordenó que se desacumule el proceso resuelto a efectos de no impedir el trámite de su ejecución, y que se notificara la sentencia a los demandantes, siguiéndose este último de forma independiente. A partir de aquí surgen las siguientes interrogantes: ¿era jurídicamente posible ordenar la “desacumulación” de un proceso resuelto con calidad de firme? ¿Cómo se cumple con el mandato del artículo 91 CPC que ordena que los procesos se tramiten ante sus jueces originales? Consideramos que no era jurídicamente posible ordenar una desacumulación en tanto que uno de los requisitos para que esta opere es que los procesos que se pretenden desacumular no se encuentren sentenciados. De otro lado, cuando el artículo 91 CPC hace alusión a los jueces originales, ciertamente no se refiere al juzgado de origen. Debe tenerse en cuenta que, siendo la fase ejecutiva una etapa dentro del mismo proceso, no se debió disponer la apertura de otro proceso, vía desacumulación, para ejecutar la sentencia respecto a uno de los demandantes, sino, a lo mucho, disponer la apertura de un cuaderno dentro del mismo proceso para que se proceda a tal fin. Pensamos que son demasiados problemas para una hipótesis que, en realidad y en opinión nuestra, no debería ocurrir: que el juez fusione procesos y, luego, por las mismas razones que lo llevaron a reunirlos, disponga desacumularlos en el trámite. En efecto, si el juez acumula por conexidad y en la vía procedimental más lata (artículo 85 in fine) ¿Por qué habría de desacumular por conexidad y por diferencia en la vía procedimental

acumulación de autos, regulándola como incidente especial (artículos. 287 y 288). Allí, el artículo 288.8 señala: “Decretada la acumulación, el proceso más adelantado en su trami-tación detendrá su curso hasta que todos lleguen al mismo estado; en adelante se tramitarán en un solo expediente y se fallarán por una misma sentencia” (énfasis agregado). Queda claro, pues, que la previsión es por una auténtica fusión, como el CPC, solo que en este último caso dista de ser claro.

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(artículo 89 in fine)(13)? No vemos razón para que ello ocurra, ni siquiera por una causal sobrevenida, que es lo único que podría ocurrir. En la práctica, el juez estaría dando marcha atrás, admitiendo que se equivocó. Pero ¿por qué las partes tendrían que pagar por este error? Peor aún sería si es que, ante una desacumulación en el trámite (y ya habiéndose perdido tiempo en la remisión del expediente tras la orden de acumular), el juez simplemente decide devolverlo a su juzgado de origen(14). El legislador dice que ello podría ocurrir cuando se afecte el principio de economía procesal (gasto, esfuerzo, tiempo), que es, precisamente, una condición (secundaria) para poder acumular(15). Pero ¿qué debería (13)

(14)

(15)

La Ley N° 30293 modificó el artículo 85, permitió que las pretensiones con diferentes vías procedimentales de conocimiento se acumulen en la vía más lata. Esto, evidentemente, también vale para la acumulación de procesos, pero no se llegó a modificar el artículo 89 in fine, que partiría de la premisa de que no se podría acumular procesos con trámites diferentes. Así, si se acumulan procesos con trámites diferentes (digamos: conocimiento pleno con abreviado, conocimiento pleno con sumarísimo o abreviado con sumarísimo), entonces podría desacumularse en el trámite. Empero, con la modificación del artículo 85, en nuestra opinión, la diferencia en el trámite ya puede ser más un obstáculo para fusionar procesos (acumulación total). En el mismo sentido, ARIANO, Eugenia. Óp. cit.; pp. 554 -555. Esta desacumulación resulta contraria con lo dispuesto en el último párrafo del artículo 89 CPC y con la finalidad de evitar sentencias contradictorias. APOLIN, Dante. Comentario al artículo 91. Código Procesal Civil Comentado (coord.: J. Camargo), v. I. Arequipa: Adrus, 2010; p. 433. Sin embargo, lo que en realidad existe, para ser más rigurosos con el lenguaje, es una antinomia entre los artículos 89 in fine y 91 CPC frente al artículo 406 CPC (“el juez no puede alterar las resoluciones después de notificadas”), ya que se verificaría una alteración de una resolución que ya adquirió estabilidad. De esto nos ocuparemos en un posterior trabajo debido a que escapa del propósito del presente ensayo. No debe perderse de vista que “en la acumulación de procesos, el fundamento primordial es evitar pronunciamientos contradictorios, y solo secundariamente obtener economía procesal” (DE LA OLIVA, Andres; DIEZ-PICAZO, Ignacio y VEGAS, Jaime. Curso de Derecho Procesal Civil I. Parte General. Madrid: Editorial Universitaria Ramón Areces, 2012, p. 462; en el mismo sentido, CHIOVENDA, Giuseppe, Principii del diritto processuale civile. Nápoles (trad. esp. J. Casais y Santaló: Principios de Derecho Procesal Civil. Madrid: Reus). Consultor de los ayuntamientos y de los juzgados municipales, 1882: Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero de 1881. Anotada y concordada. 3era. edición. Madrid: Imprenta de E. De la Riva, 1922; p. 687; APOLIN, Dante. Óp. cit.; p. 433. Si esto es así, en el artículo 91 CPC el legislador peruano ha regulado la institución a la inversa (concretamente, la desacumulación total) en el sentido que privilegia la economía procesal en desmedro de evitar pronunciamientos contradictorios. No olvidemos que en la exposición de motivos del Código Procesal Constitucional del 2004 se señaló expresamente que la acumulación, en los procesos de amparo, persigue “evitar que el sistema de impartición de justicia expida decisiones contradictorias (artículo 50)” (RIOJA, Amancio. Exposición de Motivos. Código Procesal Constitucional y su jurisprudencia en nuestro Tribunal Constitucional. 3era edición, Lima: Jurista Editores, 2013; p. 26). No obstante ello, en honor a la verdad, cabe señalar que existen posiciones que sostienen que la reunión de procesos se sustentan en criterios de orden económico, ya que brinda la posibilidad de usar las energías desplegadas por diversos sujetos para los fines de la decisión de todas las controversias, sobre todo cuando presuponen cuestiones comunes. cfr. JAEGER, Nicola. Diritto Processuale Civile. 2da edición, Turín: Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1943; p. 255. En el contexto nacional, una posición distinta en cuanto a los fines de la acumulación es aquella que sostiene que el artículo 91 CPC contiene una situación conflictiva entre el principio de economía procesal y el de no contradicción, razón por la cual se debe emplear el principio de proporcionalidad para resolver el conflicto normativo. TAIPE, Sara.

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ocurrir para que, a fin de economizar gasto, esfuerzo y/o tiempo, tenga que incurrirse en complicaciones para devolver el expediente a su juzgado de origen? Aún más: el juez al que se le devuelve el proceso bien podría negar su competencia (generando, cuando menos, un tortuoso y largo incidente), o, aceptándola, podría considerar que faltan piezas procesales, o simplemente no entender qué es lo que le están enviando, con la consecuente e inevitable dilación indebida en perjuicio de la tutela efectiva de los litigantes.

Por si fuera poco, si el expediente es devuelto, los litigantes pagarán más tasas, gastarían más en abogado, podría tardar más tiempo por la carga del juzgado y, ciertamente, habrá más esfuerzo debido a las gestiones y diligencias en dos o más juzgados diferentes (si estuviesen en distintas sedes sería aún más pernicioso). Así, es legítimo preguntarse: ¿cuál es realmente la “economía procesal” que, en teoría, según el legislador del CPC, se pretende preservar?(16) No obstante, lo peor de todo es que ambos jueces resolverán los procesos por su cuenta y a su tiempo, con el consecuente riesgo de que existan decisiones contradictorias. Curiosamente, la conexión entre las pretensiones era lo que motivó la acumulación en primer lugar, justamente para evitar dicho riesgo. Si el juez que acumuló decide devolver el expediente a su juzgado, en realidad le está diciendo a las partes: “Disculpen señores, me equivoqué: aquí no hay [nunca hubo] conexión y, por tanto, no hay riesgo de decisiones contradictorias, así que no se puede mantener la acumulación”. Esto, además de ser desconcertante, deja espacio para que, de hecho, a pesar de la desacumulación y de lo que pueda haber considerado el juez, sí pueda haber sentencias contradictorias.

Entonces, puede concluirse que la desacumulación en el trámite (cuando ya se efectivizó la reunión de procesos), así como la desacumulación total (tanto en el caso en que ya se efectivizó la reunión de procesos como cuando existe desacumulación en el trámite), además de ser, en buena medida, un sinsentido, trae consecuencias muy negativas para las partes. Sí tiene pleno sentido, empero, ordenar la desacumulación en el trámite al momento en que se ordena la acumulación de procesos (acumulación parcial), precisamente para evitar la reunión de ellos.

(16)

“Acumulación de procesos: ¿economía procesal vs. decisiones contradictorias?”. En: Diálogo con la jurisprudencia, Tomo 225, Año 22, Lima: Gaceta Jurídica, 2017; p. 107. Nos parece que es la misma inquietud de ARIANO, Eugenia. Óp. cit.; p. 560, quien señala que la hipótesis del artículo 91 estaría pensada para la acumulación originaria por la reunión de procesos y no precisamente la acumulación originaria de pretensiones, para luego esclarecer que la separación de procesos solo debería poder darse para este último supuesto (en caso una pretensión sea más compleja que la otra, por ejemplo). Sin perjuicio de ello, acto seguido, señala que lo que mejor sería una sentencia parcial y no propiamente la separación. ARIANO, Eugenia. Óp. cit.; p. 561.

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A partir de lo expuesto hasta ahora, si es que esos dos son los tipos de desacumulación (por más que una de ellas –la total– sea muy perniciosa), entonces dos tendrían que ser los tipos de acumulación de procesos: (i) total, cuando se produce la fusión o reunión de procesos; y (ii) parcial, cuando cada uno mantiene intacto su trámite procedimental, avanzando dentro de sus plazos, exactamente como si estuviesen ante sus respectivos juzgados, y recibiendo una sentencia conjunta por el juez ante el cual se acumularon (he ahí la particularidad).

Aquí, por tanto, a manera de premisa conceptual, nuestra propuesta es evitar referirnos a “acumulación de procesos con desacumulación en el trámite”, prefiriendo hablar de acumulación parcial, con la idea de que esta acumulación evite precisamente reunir o fusionar los procesos.

4. Excursus. Una mirada al derecho extranjero: España, Italia y Brasil En este apartado examinaremos cómo la reunión y separación de procesos se encuentra regulada en algunos ordenamientos (concretamente, España, Italia y Brasil) con la finalidad de buscar respuestas adecuadas en torno a qué sucede luego de la acumulación.

4.1. España(17) La Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, “LEC”) de 1855 reguló la denominada “acumulación de autos(18)” dentro de la Primera Parte (“Jurisdicción Contenciosa”), Título IV (“De la acumulación de autos”), desde el artículo 156 al 178. El artículo 157 resaltó la importancia de evitar sentencias contradictorias como justificación para disponer la

(17)

(18)

Para una referencia histórica más amplia sobre la acumulación, con atención a las fuentes hispánicas, APOLIN, Dante. “Apuntes iniciales en torno a la acumulación de pretensiones”. En: Derecho & Sociedad, N° 25, 2005; pp. 20-24. Según refiere MANRESA, este cuerpo legal ni la Ley Orgánica de 1870 llegaron a regular la denominada “acumulación de acciones” (nuestra “acumulación de pretensiones”) debido a que se siguió rigiendo por la antigua jurisprudencia. Esta situación, de por sí contradictoria, fue advertida oportunamente por este autor, para quien la acumulación de autos es, en último término, una acumulación de acciones. No obstante ello, intentó esbozar una respuesta a esta omisión legislativa, argumentando que es muy posible que se haya entendido a las “acciones” como sinónimas de “derecho” y que, por esta razón, no se las haya incluido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, por entender que su regulación era de competencia del Código Civil. MANRESA, José María. Comentarios á la Ley de Enjuiciamiento Civil Reformada. Conforme a las bases aprobadas por la Ley de 21 de junio de 1880. Madrid: Imprenta de la Revista de Legislación, 1881; pp. 347– 349.

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acumulación de autos en los siguientes casos: (i) cuando la sentencia a dictarse en un pleito produzca excepción de cosa juzgada en el otro, cuando haya pendiente pleito sobre lo mismo que sea objeto del que después se haya promovido, y (iii) cuando de seguirse separadamente los pleitos, se divida la continencia de la causa(19). Asimismo, el artículo 159 dispuso que la acumulación podía pedirse en cualquier estado del juicio, sin embargo, jurisprudencialmente se estableció que la acumulación no podía tener lugar cuando estos se encontrasen terminados, sin importar la naturaleza de los mismos(20). La regla era que el pleito “más moderno” se acumulaba al “más antiguo”, a excepción del “juicio universal” (por ejemplo, el juicio de testamentaría, concurso de acreedores (21)) en el que la acumulación se realiza siempre a favor de este último (artículo 163) atendiendo a su fuerza atractiva. Se dispuso, además, que los autos acumulados se seguirían en un solo juicio y serían resueltos en una misma sentencia (artículo 177). De igual manera, se estipuló que el proceso más próximo a su terminación debía suspenderse hasta que el otro se halle en el mismo estado (artículo 178). No se reguló la separación de procesos.

La LEC de 1881, por su parte, reguló esta institución con relación al juicio ordinario dentro del Libro Primero (“Disposiciones comunes á la jurisdicción contenciosa y á la voluntaria”), Título IV (“De las acumulaciones”), Sección Segunda (“De la acumulación de autos”), desde el artículo 160 al 187. En la línea de la anterior Ley, se resaltó la importancia de evitar pronunciamientos contradictorios como finalidad de la acumulación (artículo 161)(22); sin embargo, en esta ocasión se reguló expresamente que la acumulación puede pedirse en cualquier estado del pleito, pero antes de la citación para la sentencia definitiva (artículo 163). (19)

(20) (21)

(22)

La continencia de la causa se refiere a un fenómeno de litispendencia parcial, donde una causa denominada “continente” comprende a otra denominada “contenida”; por ejemplo, cuando en un proceso se demanda reivindicación y en otro se demanda mera declaración del derecho de propiedad (PROTO PISANI, Andrea. Lezioni di Diritto Processuale Civile. 5ta edición, Napoli: Jovene Editore, 2006; p. 322). Cabe precisar que la alusión a evitar la división de la continencia de la causa es, justamente, evitar pronunciamientos contradictorios sobre acciones conexas (De la Oliva, Andres; Diez-Picazo, Ignacio y Vegas, Jaime. Curso de Derecho Procesal Civil I. Parte General, Madrid: Editorial Universitaria Ramón Areces, 2012; p. 562). Consultor de los ayuntamientos y de los juzgados municipales, 1882; p. 53, cita 1. Manresa y Reus, 1869: 670. Se entiende por juicio universal aquel que “tiene por objeto determinar el destino de la totalidad de los bienes patrimoniales de una persona (de una universitas patrimonial), en contraposición con los procesos o juicios singulares, que únicamente tienen por objeto litigioso alguno o algunos de los referidos bienes”. GARBERÍ, José: Artículo 74 a 98. Los Procesos Civiles. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil con formularios y jurisprudencia. Tomo I, segunda edición, Barcelona: Bosch, 2010; p. 574. De ahí que se haya sostenido jurisprudencialmente que “[l]a finalidad de la acumulación, que se basa en un principio de economía procesal, es esencialmente evitar el grave peligro de fallos contradictorios (Sentencia del 19 de diciembre de 1952)” (MIGUEL, Mauro y De MIGUEL, Carlos. Derecho Procesal Práctico. Tomo I, Undécima edición, Barcelona: Bosch, 1967; p. 320).

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Además, se dispuso que los autos acumulados se seguirían en un solo juicio y serían resueltos en una misma sentencia (artículo 186). Expresamente se incorporó la posibilidad de que se acumulen más de dos procesos al señalar que “cuando se acumulen dos o más pleitos”, el más próximo a su terminación deberá suspenderse hasta que el otro se halle en el mismo estado (artículo 187) (23). Al igual que la LEC de 1855, no se reguló la separación de procesos, sin embargo, jurisprudencialmente sí se estableció que la acumulación acordada se deja sin efecto si no se cumplieron los requisitos legales que dispusieron su acumulación(24). De otro lado, no se debe soslayar que existen disposiciones de acumulación de autos referidas al juicio abintestato y al de testamentaria (artículos. 1003 a 1004), concurso de acreedores (artículos 1135 a 1136, 1173, 1186 y 1187), quiebra (artículo 1379), y procedimiento ejecutivo (artículo 1480) (25); sin embargo, no corresponden ser analizados en este ensayo por constituir supuestos especiales distintos al del juicio ordinario. La LEC del 2000, mejorando la técnica legislativa, pasó a denominarla como “acumulación de procesos”, regulándola en el Libro I (“De las disposiciones generales relativas a los juicios civiles”), Título III (“De la acumulación de acciones y de procesos”), Capítulo II (“De la acumulación de procesos”), desde los artículos 74 al 98. En la línea del anterior cuerpo legal, se dispuso que en la acumulación los procesos se seguirán en un solo procedimiento y serán terminados en una sola sentencia (artículo 74). Además, se resaltó la importancia de evitar sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o excluyentes (primer párrafo, numeral 2, artículo 76). También se dispuso que procede la acumulación siempre que se sustancien por los mismos trámites o, caso contrario, cuya tramitación no signifique la pérdida de derechos procesales (artículo 77). Respecto a los procesos que no se encuentran en la misma fase, el pedido de acumulación no suspende el curso de los procesos afectados, (23)

(24)

(25)

Ciertamente, el Código Modelo de Proceso Civil para Iberoamérica de 1988 se vio influenciado por la LEC 1881, pues, dispuso en su artículo 288.8 que “[d]ecretada la acumulación, el proceso más adelantado detendrá su curso hasta que todos lleguen al mismo estado; en adelante se tramitarán en un solo expediente y se fallarán por una misma sentencia” (énfasis agregado), descartando de plano la existencia de una desacumulación en el trámite “Los trámites que la ley señala para la acumulación sirven también para dejar sin efecto la acordada mediante desacumulación” (S. 22 febrero 1908) Idem; p. 320. Discrepamos de Silva, quien entiende que la acumulación de recursos de casación (artículo 1788) constituye un supuesto de acumulación de autos (SILVA, Valentín. Acumulación de acciones y de autos. En: Nueva Enciclopedia Jurídica, Tomo II, Barcelona: Francisco Seix, 1975; p. 357). El supuesto que establece la norma es el siguiente: “cuando se interpongan dos o más recursos de igual clase contra una misma sentencia, se sustanciarán y se decidirán juntos en una sola pieza, a cuyo fin serán acumulados”. Si partimos de la premisa de que un recurso contiene pedidos (impugnatorios) contra una sentencia que corresponde a un mismo auto (léase, proceso), no podríamos, entonces, hablar de este tipo de acumulación que presupone la existencia de, cuando menos, dos procesos.

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sino solo la expedición de la sentencia; sin embargo, el tribunal puede ordenar la suspensión del acto de juicio o de vista a fin de perjudicar el desarrollo de las pruebas (artículos 81 y 88). Una vez que se establece la acumulación, se ordena la suspensión del proceso que se encuentra más avanzado hasta que los otros se hallen en el mismo estado (artículos 84 y 92). Se repite la fórmula de la anterior codificación al regular la acumulación de más de dos procesos, donde se difiere la decisión al superior común de todos los procesos que se pretenden acumular (artículo 96).

Cabe precisar que no se reguló la separación de procesos como tal. En el supuesto de haberse procedido a la acumulación de procesos pese a no haberse verificado los requisitos legales para su configuración (por ejemplo, de no haberse cumplido con los artículos 77 y 78), se puede revocar la acumulación ya dispuesta, pero no existe un poder del juez de desacumular lo ya acumulado. Por último, se debe hacer mención que la LEC 2000 regula también la acumulación de procesos singulares a un proceso universal (artículo 98), la acumulación de ejecuciones (artículo 555) y la acumulación de procesos en materia de protección de menores (artículo 780). 4.2. Italia El Codice di Procedura Civile de 1865 reguló la reunión de causas (riunione di cause) dentro del Libro Primero (“Del orden y de las formas de los juicios”), Título II (“De la competencia, del modo de regularla, de la recusación y de la abstención de los jueces y de los oficiales del Ministerio Público”), Capítulo (“De la competencia”), Sección III (“De la competencia por conexión o continencia de la causa”), en el artículo 104 que menciona que cuando una controversia sea conexa a una causa ya pendiente frente a otra autoridad judicial, debe decidirse por aquella que ha sido promovida preventivamente con la citación. De otro lado, sí se admite la separación de procesos cuando estos tratan sobre relaciones jurídicas totalmente distintas; por ejemplo en el caso del llamamiento en garantía (domanda in garanzia) y de compensación, después de unirse los procesos, estos pueden separarse si el proceso principal se encuentra pronto para la decisión y el otro no(26).

(26)

CHIOVENDA, Giuseppe, Principii del diritto processuale civile. Nápoles (trad. esp. J. Casais y Santaló: Principios de Derecho Procesal Civil. Madrid: Reus). Consultor de los ayuntamientos y de los juzgados municipales, 1882: Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero de 1881. Anotada y concordada. 3era edición. Madrid: Imprenta de E. De la Riva, 1922; p. 693.

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Este cuerpo legal, sin embargo, no indicó cuál es el tratamiento legal que se le da luego de disponerse la reunión de procesos ni tampoco se pone en el supuesto de una reunión de tres o más procesos a la vez. Por su parte, en el Codice di Procedura Civile de 1940 se reguló la reunión de procedimientos (riunione di procedimenti) dentro del Libro Segundo (“Del proceso de cognición”), Capítulo I (“De la instrucción de la causa”), Sección IV (“De la intervención de terceros y de la reunión de procedimientos”), § 2 (“De la reunión de los procedimientos”), en los artículos 273 y 274. El primer supuesto se refiere a los procedimientos relativos a la misma causa (litispendencia), respecto a los cuales puede disponerse de oficio su reunión si es que corresponden al mismo juez; o, si es que el juez instructor o el presidente de la sección tienen noticia que sobre la misma causa pende un procedimiento frente a otro juez u otra sección del mismo tribunal, referirá sobre ello al presidente, quien, luego de oídas las partes, decide la reunión a través de un decreto, determinando la sección o designando al juez respecto del cual la causa debe proseguir (artículo 273). Por su parte, el segundo supuesto se refiere a los procedimientos relativos a causas conexas (conexión), en las que puede disponerse de oficio su reunión si es que corresponden al mismo juez. Si es que el juez instructor o el presidente de la sección tienen noticia que sobre una causa conexa pende procedimiento frente a otro juez u otra sección del mismo tribunal, referirá sobre ello al presidente, quien, luego de oídas las partes, ordena, mediante decreto, que las causas sean llamadas a la misma audiencia frente al mismo juez o a la misma sección para la emisión de la correspondiente resolución (artículo 274)(27).

Cabe precisar que se admite la posibilidad de que el juez, en los supuestos establecidos por ley o, a instancia de una de las partes, cuando sea necesario decidir con eficacia de cosa juzgada una cuestión prejudicial que corresponde por materia o valor a la competencia de un juez superior, remite toda la causa (translatio iudicii) a este último (artículo 34). Sin embargo, también se prescribe que la conexión no puede ser cuestionada por las partes ni declarada de oficio después de la primera audiencia, y la remisión no puede ser ordenada cuando el estado de la causa principal o preventivamente propuesta no admite un tratamiento exhaustivo (esauriente trattazione) y decisión de las causas conexas (artículo 40). (27)

Si es que se trata de un supuesto de conexión subjetiva, es necesario que, entre las partes, previamente, exista consenso para que se proceda a la reunión (GIANA, Silva. Riunione di procedimenti relativi a cause connesse. Commentario del Codice di Procedura Civile. Comoglio, Consolo, Sassani y Vaccarella (dir.), Volume III, Tomo primo, Articoli 163-274 bis. Turín: UTET, 2012; p. 1214).

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De otro lado, se reguló la separación de las causas (separazione delle cause) dentro del Libro Primero (“Disposiciones generales”), Título IV (“Del ejercicio de la acción”), en el segundo párrafo del artículo 103, que señala que el juez puede disponer la separación de las causas, en el trámite de la instrucción o en la decisión, a instancia de todas las partes o cuando la continuación de la reunión retardaría o haría más gravoso el proceso, con lo cual, puede remitir al juez inferior las causas de su competencia. Asimismo, también se regula en el Libro Segundo (“Del proceso de cognición”), Título I (“Del procedimiento frente al tribunal”), Capítulo III (“De la decisión de la causa”), en el artículo 279, párrafo 2, numeral 5, donde se señala que el colegio emite sentencia cuando decide solo algunas causas reunidas, y con distintas resoluciones dispone la separación de las otras causas y su ulterior instrucción con relación a las mismas, o, la remisión al juez inferior respecto a las causas de su competencia.

Cabe precisar que, solo cuando su decisión pueda definir el juicio, el juez puede remitir las partes al colegio con la finalidad de que una cuestión de mérito preliminar sea decidida separadamente (artículo 187). De otro lado, jurisprudencialmente se ha establecido que la resolución que dispone la reunión deja inalterada la autonomía de las causas (ver Casación del 21 de febrero de 1958 n. 568), con lo cual, estas pueden ser nuevamente separadas, de inmediato (ver Casación del 11 de diciembre de 1954 n. 4432)(28). Finalmente, se ha señalado que el poder discrecional de reunión deja inalterados tanto los juicios individuales y la posición de las partes en cada uno de ellos, y puede ser objeto de revaloración por parte del juez las razones que justificaron su reunión, pudiendo optar por su separación (ver Casación del 15 de abril de 1998, n. 3800)(29).

4.3. Brasil El Código de Proceso Civil de 1973, en el Libro I (“Sobre el proceso de conocimiento”), Título IV (“Sobre los órganos judiciales y auxiliares de justicia”), Capítulo I (“Sobre la competencia”) y Sección V (“Sobre las modificaciones de la competencia”) definía a la conexión entre pretensiones (“ações”)(30) cuando “les fuese común el objeto o la causa de (28) (29)

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LUGO, Andrea. Manuale di Diritto Processuale Civile, 12da edición, Milano: Giuffrè, 1996; p. 166. SATTA, Salvatore y PUNZI, Carmine. (a cura di). Diritto Processuale Civile, 13era edición Padua: CEDAM, 2000; p. 362. Sobre una desambiguación entre «derecho de acción», acción como demanda y el derecho reclamado, cfr. DIDIER, Freddie 2015: 281-283. Aquí traducimos “ação” como “pretensión” para no confundir con petición inicial, que es lo más cercano a nuestro vocablo “demanda”, advirtiendo que la “acumulaci

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pedir” (artículo 103) y a la continencia cuando “entre dos o más pretensiones, siempre que haya identidad en cuanto a las partes y a la causa de pedir, pero el objeto de una, por ser más amplio abarca al de las otras” (artículo 104) (31). Esto es importante para entender el artículo 105: “Existiendo conexión o continencia, el juez, de oficio o a requerimiento de cualquiera de las partes, puede ordenar la reunión de pretensiones propuestas en separado, a fin de que sean decididas simultáneamente”.

Muy distinta a esta hipótesis es la figura de la acumulación de pedidos (“cumulação de pedidos”), que, expresamente, es permitida contra un mismo demandado aun cuando no exista conexión (artículo 292), aunque los pedidos deben ser compatibles entre sí(32). Por su parte, en el CPC-73 no existe ninguna norma que regule la posibilidad de separación de procesos ya reunidos. En el CPC de 2015 se mantiene, en buena medida, la regulación anterior (33) y, de hecho, la explicación bien puede ser homogénea para ambos cuerpos normativos. Es muy importante advertir que la reunión de procesos (como pasa a denominarse ahora) se encuentra regulada en la sección correspondiente a la modificación de la competencia relativa, precisamente porque, en virtud de la conexión o continencia (que no es más que un tipo de conexión), dos pretensiones iniciadas en procesos distintos y ante jueces distintos, se reúnen para la tramitación, decisión y ejecución conjunta (artículos 55)(34).

La reunión de procesos implica que, materialmente, se produzca la anexión (apensamen-

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lación de pretensiones”, equivale, en Brasil, a la acumulación de “pedidos”. Rigurosamente, desde una perspectiva dogmática, que dos o más pretensiones se acumulen, implica que hay elementos comunes entre los pedidos y/o causas de pedir. De ahí que lo más correcto sería hablar de “acumulación de causas de pedir” y/o “acumulación de pedidos”. Se trata de una nítida influencia de la doctrina italiana. MARINONI y ARENHART. Manual do processo de conhecimento. 5ta edición, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005; p. 100. Según BARBOSA MOREIRA, José Carlos. O novo processo civil brasileiro. Vigésimo séptima edición, Río de Janeiro: Forense, 2009; p. 16. Tambien se podría dirigir diversos pedidos contra distintos litisconsortes y tampoco se requeriría conexión. Sobre el asunto, cfr., ampliamente. DIDIER Jr., Fredie. Curso de direito processual civil. Volumen 1. Introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. Salvador: JusPodivm, 2015; p. 567. Sobre los cambios puntuales en cuanto a los cambios de la redacción entre el CPC-73 y el CPC-15, cfr. ASSIS, Araken. Processo civil brasileiro. Volumen I. Parte geral: fundamentos e distribuição dos conflitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015; p. 824. Sin perjuicio de ello, la conexión, continencia y reunión de procesos están regulados en los artículos 55 a 58, mientras que la acumulación de pedidos está regulada en el artículo 327. Ibídem. Esta solución es criticada por el autor, dado que se confundiría el efecto (modificación de la competencia) con la causa (vínculo entre elementos objetivos).

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El misterio de la acumulación y desacumulación de procesos en el Código Procesal Civil peruano de 1993

to)(35) pero, como advierte Araken de Assis, no la fusión de los autos(36): Cada pretensión se tramitará en una relación procesal autónoma –los procesos y los respectivos objetos litigiosos, definitivamente, no se funden en un solo proceso, con pluralidad de objetos–, dado que permite distinguir la reunión de procesos de la acumulación sobreviniente in simultaneo processu. Y, por no fundirse las pretensiones procesales, a partir de la reunión, en un proceso único, en la práctica habrá una simple anexión de los respectivos autos. El juez oficiará en uno y otro proceso, según sea el caso, y realizará actos únicos (v. gr., la producción de prueba testimonial) siempre que sea posible(37).

Finalmente, a partir de la distinción entre conexión y continencia, el artículo 57 prevé una solución muy interesante: “Cuando haya continencia y la pretensión continente hubiese sido propuesta anteriormente, en el proceso relativo a la pretensión contenida será expedida sentencia sin resolución de mérito, en caso contrario las pretensiones serán necesariamente reunidas”. Se trata de dos hipótesis: (i) se demanda reivindicación y, en un proceso posterior, se demanda la declaración de propiedad en virtud de un mejor título; (ii) se demanda la declaración de propiedad en virtud de un mejor título y, en un proceso posterior, se demanda la reivindicación. En el caso (i), el proceso declarativo concluye sin resolución sobre el fondo; en el caso (ii) se procede a la acumulación o reunión de procesos. Aquí lo que se privilegia, pues, no es el juez que emplazó primero, como es el caso del CPC peruano (artículo 90), sino cuál es la pretensión más amplia.

4.4. Apreciación crítica (a propósito de la legislación peruana) Realizado un examen del derecho extranjero, si lo contrastamos con lo regulado en el CPC peruano podremos extraer algunas conclusiones preliminares que evidencian las decisiones de nuestro legislador. De forma similar a la codificación española donde se estableció que la acumulación se sigue en un solo procedimiento y se resuelve en una sola sentencia, en el caso peruano también se la regula de forma análoga (“se reúnen dos o más procesos en uno, a fin de que una sola sentencia evite pronunciamientos jurisdiccionales opuestos”). Asimismo, ambas regulaciones contemplan que el proceso más moderno se una al más antiguo (“se (35)

(36) (37)

Para entender mejor el “apensamento”, el artículo 685, señala lo siguiente: “Admitida la tramitación, la oposición será anexada a los autos y se tramitará simultáneamente a la acción originaria, debiendo ser ambas juzgadas por la misma sentencia”. Aquí se trata de la “embargos de terceiro”, o sea, lo que aquí se conoce como “tercería” o, en Italia, “opposizione di terzo”. Esta anexión de la demanda del tercero se anexa o se reúne con el proceso principal una vez que es admitida, lo cual indica que los autos deben estar físicamente juntos. ASSIS, Araken. Óp. cit.; p. 825. ASSIS, Araken . Óp. cit.; pp. 826 -827.

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Renzo Cavani y David Ibarra

acumularán ante el que realizó el primer emplazamiento”) y posibilitan la reunión de más de dos procesos a la vez. No obstante, en el caso peruano no se creyó conveniente adoptar la regla española que ordena la suspensión del proceso que se encuentra más avanzado hasta que los otros se hallen en el mismo estado. Esto bien puede responder a que se consideró innecesario, atendiendo a que la desacumulación en el trámite permite acumular procesos respetando su trámite independiente. De otro lado, si bien es cierto que las codificaciones española, italiana y brasileña no han dividido la acumulación en total y parcial (tal como se realiza en el CPC peruano), en el caso italiano, jurisprudencialmente, se ha determinado que la acumulación de procesos deja inalterada la autonomía de las causas, por lo que situación bien se podría equiparar a nuestra acumulación con desacumulación en el trámite (acumulación parcial). Otra diferencia es la referida a que en la LEC 2000 y el CPC brasileño, la separación de procesos no ha obtenido previsión legal expresa al respecto (a diferencia del CPC peruano y del código italiano), muy probablemente porque no se colocan en dicha hipótesis: si es que se ha procedido a acumular porque existe conexión entonces no tendría sentido desacumular.

Aquí el caso italiano es muy particular: los supuestos en los que se puede ordenar la separación de procesos son incontables, lo que podría generar serios problemas en la práctica judicial debido a una potencial afectación del principio de seguridad jurídica en el proceso. Afortunadamente, esta no ha sido la línea seguida por el CPC peruano.

Lo que más llama la atención, sin embargo, es que ninguna de las legislaciones que hemos tratado se preocupan por regular qué hacer luego de la efectivización de la acumulación. En unos casos podríamos entender que se trata de una práctica judicial ya consagrada que justificaría que no se haya hecho mención al asunto, pero lo cierto es que tal especificación normativa sería muy útil.

5. El Proyecto de Reforma de Código Procesal Civil Algunas líneas merecen ser dedicadas al Proyecto de Reforma de Código Procesal Civil (PRCPC), elaborado por el Grupo de Trabajo designado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (2016-2017)(38), dado que se proponen cambios muy importantes en la materia que nos interesa.

(38)

Uno de los autores de este trabajo, Renzo Cavani, conformó dicha comisión.

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En primer lugar, con buen tino, se propone derogar el artículo 89 y, por tanto, la confusa redacción de “desacumulación en el trámite”, que presupondría, como hemos visto, la existencia de una acumulación total. Asimismo, hay una modificación importante de los artículos 90 y 91, fundamentalmente en el aspecto procedimental (39), pero en el caso del artículo 91 la redacción es completamente sustituida, dejando de lado, por tanto, la posibilidad de deshacer la acumulación “por afectación de la economía procesal”. Esto se revela como algo sumamente positivo. Al final, en la línea de la legislación española, la acumulación de procesos solo sería una reunión para la tramitación (lo que aquí hemos denominado “acumulación parcial”) y ya no más una fusión. De cualquier manera, no estaría de más una precisión concreta de cómo se realiza materialmente la acumulación. Sin perjuicio de ello, el PRCPC no prevé criterios sobre lo que el juez debe hacer luego de acumular procesos: todos los requisitos están pensados para orientar cuándo se debe acumular. Qué duda cabe que se trata de una innovación positiva, empero es insuficiente, teniendo en cuenta los problemas que se suelen presentar en nuestra práctica.

6. Acumulación de procesos: total y parcial. Algunos criterios pragmáticos Verificada la conexión entre las pretensiones y, también, la existencia de prejudicialidad; sin embargo, el CPC no establece ningún criterio para determinar cuándo correspondería (39)

En este artículo no nos interesa problematizar sobre este aspecto particular, pero vale la pena transcribir el texto proyectado por el PRCPC. Primero el artículo 90: “§ 1. De oficio o a pedido de parte pueden acumularse dos o más procesos que se encuentren en una misma instancia, a fin de que sean resueltos en una sola sentencia y se eviten pronunciamientos contradictorios. § 2. La acumulación de procesos procede siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 85 de este Código. § 3. La acumulación de procesos deberá solicitarse por el demandante, al momento de interponer la segunda demanda, siempre que conozca de la existencia del primer proceso; y por el demandado hasta el momento en que este en el segundo proceso conteste la demanda; en caso que el pedido sea extemporáneo, el juez dispondrá la acumulación e impondrá en la misma resolución una multa a la parte, representante y abogados, no menor de 5 ni mayor de 20 Unidades de Referencia Procesal. § 4. El pedido impide la expedición de la sentencia hasta que se resuelva en definitiva la acumulación. § 5. La acumulación de procesos puede solicitarse ante cualquiera de los jueces, anexándose copia simple de la demanda y de su contestación, si la hubiera. El abogado que suscriba el escrito es responsable de la veracidad de las copias que presenta. § 6. Si el abogado que suscribe presenta documentos que no responden al principio de veracidad, el juez remitirá copias al Ministerio Público para los fines correspondientes. § 7. Si la acumulación de procesos se solicita cuando estos se encuentren en segunda instancia, debe anexarse, además de los documentos indicados en el párrafo anterior, copia simple de la sentencia y del recurso de apelación. § 8. Esta acumulación es declarada de oficio cuando los procesos se tramiten ante un mismo órgano jurisdiccional”. Por su parte, la redacción del artículo 91 es como sigue: “Del pedido de acumulación se confiere traslado por cinco días. Con la absolución o sin ella, el juez resuelve atendiendo al mérito de los medios probatorios acompañados al pedido. Si el juez declara fundado el pedido, ordena que los procesos se acumulen ante el órgano jurisdiccional que haya prevenido, disponiendo o solicitando la remisión de los actuados, según sea el caso. El juez a quien se remita el expediente o a quien se le solicite su remisión, debe dar inmediato trámite. La decisión que resuelve el pedido de acumulación es apelable sin efecto suspensivo”.

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dería fusionar procesos y cuándo acumularlos sin fusionarlos, ni tampoco qué hacer cuando se ordena la acumulación(40). Por ello, corresponde esbozar algunos criterios pragmáticos que puedan orientar la práctica judicial, evitando un discurso de iure condendo. A los criterios para decidir el tipo de acumulación les llamaremos criterios generales, cuya fundamentación solo puede provenir de principios como el contradictorio, defensa, economía procesal, etc. A los criterios que el juez puede emplear para organizar el trámite luego de ordenar cualquiera de las dos acumulaciones les llamaremos criterios específicos.

Veamos: (i) Criterios generales (para elegir entre la acumulación total o parcial): (a) Si los procesos tienen trámites diferentes, se prefiere la acumulación parcial

para no distorsionar demasiado los cauces. (b) Si los procesos, aun teniendo trámites iguales, están en etapas diametralmente

diferentes (por ejemplo: uno recién iniciado y el otro en audiencia de pruebas), se prefiere la acumulación parcial. Empero, sí resultaría conveniente fusionarlos si ambos estuviesen en la fase postulatoria para que luego, se pueda organizar mejor el proceso (fijación del objeto litigioso del proceso, admisión de los medios de prueba, determinación de los argumentos fáctico-jurídicos(41)). (c) Si uno o ambos procesos tienen una acumulación de pretensiones complejas,

involucrando a diferentes partes, por regla general se prefiere la acumulación parcial. En cambio, si tuviese las mismas partes, aunque exista acumulación compleja, se prefiere la fusión de los procesos. (d) Si los procesos tuviesen demasiados actuados y ello significaría un problema

para “refoliar” el expediente, se prefiere la acumulación parcial. (ii) Criterios específicos para la acumulación parcial: (a) Vía procedimental: Cada proceso conserva su vía procedimental y, dado que

se debe emitir sentencia conjunta, debe haber suspensión de aquel que esté expedito para sentenciar cuando se arribe a dicho momento (artículo 90).

(40)

(41)

La misma inquietud es compartida por: ARIANO, Eugenia. Óp. cit.; p. 555. De hecho, es esta que motivó a escribir este texto. Cfr. CAVANI, Renzo 2016.

328

inquietud lo

El misterio de la acumulación y desacumulación de procesos en el Código Procesal Civil peruano de 1993

(b) Aprovechamiento de actos procesales: dado que el presupuesto para la

acumulación es la conexidad, existen actos procesales practicados que puedan ser aprovechados en ambos procesos, tales como cambio de domicilio, de patrocinio de abogado o representante. Nótese bien: este aprovechamiento exige que el acto procesal practicado no sea repetido, por ello, pensamos que el juez libremente puede, en un proceso, haciendo la respeciva mención. (c) Aprovechamiento del material probatorio y de las actuaciones: en la línea de lo

anterior, la actuación probatoria también puede ser aprovechada, dado que el CPC lo permite (artículo 198). No obstante, dado que existe acumulación, no debería exigirse ninguna certificación porque dicha hipótesis está pensada para procesos seguidos ante jueces distintos. Por ello, no se requeriría una incorporación formal de los medios probatorios, actas y diligencias llevadas en un proceso: al igual que el caso anterior, pensamos que el juez puede limitarse simplemente a hacer mención de las fojas en el otro expediente. (iii) Criterios específicos para la acumulación total: (a) Vía procedimental: Si es que las vías procedimentales de los procesos acumulados fuesen diferentes, se tendría que aplicar el artículo 85 CPC y tramitarse en la vía más larga, a fin de evitar la pérdida de derechos procesales (42). Sin que ello deje de ser del todo correcto, creemos que es perfectamente posible promover el contradictorio con las partes a fin de que ellas puedan pactar respecto de la vía procedimental a elegir. Esto realmente privilegiaría la economía procesal, sobre todo porque existen pretensiones a las que la práctica judicial, sin norma expresa y sin ninguna fundamentación en el auto admisorio de la demanda, les da el cauce más lato (por ejemplo: reivindicación, nulidad, anulabilidad, mejor derecho de propiedad, procesos declarativos en general, etc.). Si existiese, por ejemplo, una vía procedimental típica (como por ejemplo el proceso abreviado para la prescripción adquisitiva – artículo 504 § 1 inciso 2 CPC), la parte demandada, en uso legítimo de su autonomía de voluntad, podría renunciar a ella y preferir el proceso sumarísimo. Esto, en realidad, no es otra cosa que un negocio jurídico procesal de elección de vía procedimental que sería aprobado por el juez, en uso de su facultad de adaptación de la demanda a la vía procedimental (artículo 51 § 1 inciso 1 CPC)(43). Consideramos que esta posibilidad dotaría de mayor dinamicidad y efectividad a la decisión de acumular procesos. (42) (43)

Es la sugerencia de ARIANO, Eugenia. Óp. cit.; p. 555, quien aboga por una reforma legislativa en este punto. En este caso no se configuraría un supuesto de pérdida de derechos procesales, incluso si se optase por el proceso que tiene la vía procedimental con plazos más cortos, pues son las mismas partes quienes han optado así en pleno uso de autonomía privada.

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(b) Refoliación del nuevo expediente: la fusión de procedimientos implica que las

resoluciones y escritos, mediante los cuales se realizaron actos procesales, conformenun nuevo expediente, el cual pasa a asumir ambos números originales con la consigna expresa que están acumulados (como, por cierto, el TC lo ha hecho diversas veces). Por ello, los actuados deberían ser redistribuidos según la fecha, coser nuevamente el expediente y “refoliar”(44). (c) Reorganización del proceso: el artículo IX, § 3, CPC, permite al juez adecuar las

formalidades del proceso a sus fines. Se trata de una cláusula atípica de adecuación procedimental, la cual, por cierto, no puede prescindir de promover el contradictorio previo con las partes y buscar su aceptación. La fusión de procesos, sea en trámites idénticos o diferentes, requerirá que el juez deba, cuando menos, renovar plazos, con la finalidad de no afectar los derechos de las partes, siempre que estas no sean las mismas en los procesos acumulados; de esta manera, al haberse dispuesto la reunión respecto de un proceso en el que no se fue parte se deberá correr traslado a fin de que se ejerza la defensa que crean conveniente. Todo ello debe estar orientado por una finalidad principal: garantizar el derecho a la amplia defensa de las partes.

7. Conclusiones La regulación sobre la acumulación de procesos en el CPC de 1993 se muestra lagunosa y técnicamente deficiente y, sin duda, requiere una modificación estructural. En ese sentido, el Proyecto de Reforma del CPC se muestra como una alternativa muy interesante, colocándose en la línea de legislaciones como la española y brasileña, disponiendo que la acumulación de procesos no implica una fusión de expedientes sino solo la reunión de procesos, tramitados siempre separadamente, pero resueltos simultáneamente mediante una sola decisión. Sin perjuicio de ello, tales legislaciones no precisan qué es lo que debe hacer el juez luego de decidir la acumulación. De ahí que sea necesario trabajar en diversos criterios que orienten la práctica judicial y forense. Si bien nuestra preocupación ha residido en el derecho procesal peruano vigente, es posible que los criterios pragmáticos propuestos, pensados para promover una verdadera economía procesal y lograr una mayor eficiencia y resguardar el derecho de defensa de las partes, puedan ser tomados en cuenta en otros ámbitos y, de la misma manera, para la futura y necesaria reforma del CPC peruano.

(44)

Esto, por cierto, ya no sería un problema con el expediente judicial electrónico.

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La intervención adhesiva en el proceso civil(*)

Martín Alejandro Hurtado Reyes(**)

Sumilla Martín Hurtado analiza en el presente texto las características y facultades de la intervención adhesiva, modalidad que permite la intervención de un tercero para ayudar a una de las partes principales de un proceso en base a sus intereses, describiendo previamente las nociones de tercero e intervención, para un mejor entendimiento de esta modalidad frente a la confusión en la aplicación con otras modalidades de intervención de terceros.

Palabras clave Terceros/ intervención/ partes principales/ interés jurídico relevante/ coadyuvante/ adhesivo simple/ adhesivo litisconsorcial/ efecto jurídico reflejo/ facultad impugnativa.

(*) (**)

Este artículo fue recibido el 29 de marzo del 2018 y su publicación fue aprobada el 11 de julio del 2018. Doctor en Derecho y Magíster en Derecho Civil y Derecho Procesal. Profesor de la Maestría en Derecho de la Pontifica Universidad Católica del Perú y Universidad San Martín de Porres. Profesor principal de la AMAG en el curso de argumentación jurídica y Juez Supremo de la Corte Suprema de Justicia de la República.

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Martín Alejandro Hurtado Reyes

1. Introducción Estas breves líneas servirán para hacer un breve desarrollo de la intervención de terceros(1), y más concretamente de la intervención adhesiva, partiendo de la idea que, en la práctica judicial, se suele confundir esta figura procesal con otras. Lo que queremos señalar es que la práctica judicial es rica en casos donde se presenta esta situación, llevando muchas veces tanto a los abogados, en la postulación, como a los jueces, al resolver, a ciertas confusiones que no permiten identificar correctamente frente a qué tipo de intervención de terceros se encuentran, generándose en algunos casos situaciones irregulares(2). La intervención adhesiva se confunde muchas veces con el litisconsorcio facultativo, en otras oportunidades con el litisconsorcio necesario(3), igualmente con la intervención litisconsorcial, entre otros. De ahí que permitiremos en el presente trabajo dar algunas ideas básicas que permitan identificar correctamente en los casos reales cuando se presenta la figura de la intervención adhesiva. Sin embargo, antes de ingresar a su estudio haremos un breve repaso general sobre la intervención de terceros, sin dejar de mencionar que cuando desarrollemos la intervención adhesiva, trataremos a la figura simple, esto es, a la intervención adhesiva simple, dejando de lado la llamada intervención adhesiva litisconsorcial. Resultando que la calificación de tercero adhesivo o la falta de pronunciamiento respecto de su participación en el proceso puede generar la nulidad de las decisiones asumidas(4). (1)

(2)

(3)

(4)

Debemos indicar que el presente artículo se hace sobre la base del Capítulo de intervención de terceros contenido en el Libro Estudios de Derecho Procesal Civil. Editorial Idemsa, Lima 2014. En la Casación N° 1563-2017-Lima. Este se produjo un debate de esta naturaleza, ya que el recurso en parte se basaba en que el tercero pretendía que se le considere como litisconsorte necesario pasivo y no como tercero coadyuvante. “(…) Tales argumentos no pueden prosperar, pues como es de verse mediante resolución N° 10 se ha dispuesto que la intervención de Raúl Jorge Tena Jiménez en el estado en que se encuentre el proceso, sin que esta la haya impugnado en su debida oportunidad, por lo tanto, la mencionada resolución tiene la calidad de cosa juzgada”. Citaremos el extracto de una decisión judicial para apreciar la confusión a la que nos referimos: “De la simple lectura de la pretensión esgrimida por la parte demandante es menester señalar que resulta claro y evidente que los efectos de la sentencia pueden afectar a Flaubert Mamani Curasi ya que resulta el nuevo titular del bien inmueble reclamado a través de la nulidad formulada por la demandante, persona que no tiene una relación de dependencia con la parte accionada (Municipalidad Provincial de Iñapari) ya que resulta ser esta la nueva titular, hasta el momento, del lote de terreno; por ende no debía ser comprendido como Tercero Coadyuvante, conforme lo solicitara el demandante, sino como Litis Consorte Necesario Pasivo, aspecto que no fue advertido por el Juez de la causa en su momento pero es menester tenerse por comprendido como tal y darse por válido los actos procesales que se encuentren dentro de los presupuestos de ley, ya que correspondía en tal calidad conferirse traslado de la demanda”. Resolución N° 25 de fecha 26 de agosto de 2010, Juzgado Mixto de Iñapari, expediente N° 19-2010. En la Casación N° 4275-2015- Cajamarca se definió como tema central a decidir “(…) si al dictar pronunciamiento definitivo sobre el presente caso sin pronunciarse respecto a la solicitud de intervención

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La intervención adhesiva en el proceso civil

2. Noción de tercero La noción de tercero tiene estudios en diferentes áreas del Derecho; así, en el Derecho Registral se aprecia la figura del tercero registral; en el Derecho Civil, más concretamente en el derecho de los contratos, se habla de tercero cuando es ajeno a los efectos del contrato, sustentado en el principio res inter alios acta, también se ubica a los llamados contratos a favor de terceros. Pero la figura del tercero también es analizada en el Derecho Procesal, este último tema es el que ocupará nuestra atención. En este breve trabajo la figura del tercero es trascendente, pues estudia la posibilidad de que este sujeto que se encuentra fuera de la relación procesal tenga la posibilidad de intervenir en el mismo. La figura de la intervención en términos generales significa dar participación a alguien que no actúa en determinada actividad, en este caso, la intervención se debe dar en el proceso, pues su resultado lo puede afectar directa o indirectamente. En este tema encontramos fusionados los vocablos tercero y su intervención(5), dando lugar a la llamada intervención de terceros. La noción de tercero es aquella que deriva del concepto de parte. Gozaini(6) arriba a la posición de que la presencia del tercero en el proceso civil solo resulta doctrinariamente posible a partir de la llamada noción negativa de la condición de parte, es decir, resulta tercero quien no posee la investidura, debido a no ser demandante ni demandado. Se observa así que la noción más aproximada del concepto de tercero solo se logra residualmente o por reducción del concepto de parte, esto es, aquella persona que, sin ser parte, interviene en el proceso en defensa de un interés que le es personal y distinto de aquellos. Aunque la condición negativa de parte es cuestionada por un sector de la doctrina al observarla “por su falta de precisión” debido a que “nada explica y se limita a encauzar

(5)

(6)

formulada por el señor Alejandro Castope Valdez, la Sala de mérito ha afectado alguno de los derechos comprendidos en el debido proceso”. Llegando a declararse fundado el recurso de casación por falta de pronunciamiento expreso al pedido de intervención adhesiva. Respecto de la intervención, Ugo Rocco advierte que la determinación de los sujetos legitimados para accionar o para contradecir no siempre se hace, en cuanto al tiempo y en cuanto a la forma, en el mismo momento y con el mismo acto. En efecto, puede ocurrir que siendo varios los sujetos legitimados para accionar o para contradecir, sólo algunos o alguno de ellos se haga actor en juicio, o solo en relación con alguno o algunos se ejerza la acción. Esta posibilidad asume muchas veces el carácter de verdadera necesidad procesal (por ejemplo, litisconsorcio necesario), se la actúa mediante el instituto de la intervención en sentido amplio, por medio del cual, en distintas formas, en torno a los actores y los demandados que inicialmente participaron en el desarrollo de un proceso, vienen a tomar posición otros sujetos que están jurídicamente autorizados por la ley procesal o jurídicamente obligados por ella a tomar parte en el mismo proceso. ROCCO, Ugo. Tratado de derecho procesal civil. Traducción de Sentis Melendo y Ayerra Redin. Tomo II, Parte especial, Bogotá-Buenos Aires: Editorial Temis-Depalma, 1983; p. 124. GOZAINI, Osvaldo A. Elementos del derecho procesal civil. Buenos Aires: Editorial Ediar, 1ra. edición, 2005; p. 255.

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el problema hacia el concepto de parte” (Fernández López). Para otro sector no es posible esbozar un concepto de tercero; pues, no sería suficiente para involucrar todos los supuestos que se pudieran presentarse en el proceso, así lo expresa Marina Cedeño “cualquier definición global comprensiva de todos los posibles terceros procesales resultará demasiado genérica”, agregando que “la única forma de alcanzar una mayor precisión en el dibujo de la líneas básicas de lo que debemos entender por terceros a la vista del proceso es desmenuzar los distintos intereses que un tercero puede tener en un proceso celebrado inter alios”(7). Por lo general, se considera tercero en el proceso al que es ajeno y distinto a los que participan originariamente como partes en el proceso: demandante y demandado. La intervención de terceros se encuentra vinculada a la acumulación subjetiva sucesiva, pues se incorpora al proceso un tercero distinto a las partes, por tener interés jurídico relevante, ello después de notificada la demanda; es decir, cuando la relación procesal ya se encuentra iniciada, cuando ya existe litis pendentia.

Suele indicarse que “tercero es aquel que sin ser titular de la relación material que origina el conflicto de intereses que es materia del proceso, tiene uninterés propio y jurídicamente relevante para participar en él, por cuanto los efectos de la decisión que allí se emita pueden alcanzarle directa o indirectamente”(8) (el resaltado es nuestro). Aunque debemos advertir que no siempre el tercero es ajeno a la relación material, pues hay supuestos de intervención de terceros en la que este es integrante de la relación sustancial deducida en juicio, pero que por alguna razón se quedó fuera del proceso, como es el caso de la intervención litisconsorcial. El sujeto calificado como tercero puede haber integrado o no la relación material que desembocó en el proceso, si no es titular del derecho discutido no podrá disponer de él, por lo cual no podrá conciliar, transigir o desistirse respecto de la pretensión objeto del proceso pero no será impedimento para intervenir en el proceso (coadyuvante). El hecho de no ser parte de la relación material previa al proceso le impide proponer en él pretensión procesal alguna, pues el tercero comúnmente no concurre con una pretensión al proceso, simplemente porque no la tiene; en tanto ello es así, el juez no emite pronunciamiento sobre pretensiones del tercero. Sin embargo, existe un supuesto en el que el tercero propone directamente una pretensión en el proceso, es el caso de la intervención excluyente principal. (7)

(8)

CEDEÑO HERNÁN, Marina. La tutela de los terceros frente al fraude procesal. Barcelona: Editorial Granada, 1997; p. 6. ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. “Sobre el litisconsorcio y la intervención de terceros y su tratamiento en el Código Procesal Civil”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal N° 01, Lima: septiembre de 1997; p. 142.

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Cabe anotar que el tercero, aun en el caso de no ser titular del derecho discutido, participa en el proceso por tener un interés jurídico relevante(9). Este interés es el que motiva su participación en el proceso, dependiendo de este es que la sentencia le puede afectar directa o indirectamente. Por ello, otro sector de la doctrina afirma que: “Tercero es quien, en el momento de trabarse la relación jurídico-procesal, no tiene la calidad de parte por no ser demandante ni demandado, pero que una vez que interviene, sea voluntariamente, por citación del juez, o llamado por una de las partes principales, se convierte en parte, es decir, ingresa al área del proceso. Ese tercero puede intervenir legitimado por intereses morales, patrimoniales, pero en todo caso jurídicamente tutelados”(10). El concepto de tercero(11) que nos interesa es aquel que, si bien se encuentra fuera del proceso, puede intervenir en algún momento en él(12), por lo que no es relevante para estos menesteres (9)

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En relación a los intereses que se presentan en la intervención de terceros, Gozaini ha precisado tres vertientes: (i) el tercero afectado por la sentencia dictada entre parte, que si bien no lo alcanza de iure, si lo es de facto, por perjudicarlo indirectamente (verbigracia: condena a pagar una suma de dinero que puede tornar insolvente a quien resulta deudor del tercero); (ii) tercero que acredita un interés semejante al de una de las partes en el litigio y por el cual puede encontrarse alcanzando a través de los efectos de la cosa juzgada (verbigracia intervención adhesiva o litisconsorcial); (iii) interés de quien alega titularidad en la misma relación jurídica material que el juicio ventila entre las partes, de forma que la sentencia, obviamente, lo alcanzará (verbigracia intervención forzosa o provocada); (iv) tercero que tiene intereses contrapuestos con el de las partes, de modo que ostenta un derecho independiente al debatido pero con fuerza bastante para incorporarse al proceso ( verbigracia intervención excluyente). GOZAINI, Osvaldo A. La legitimación en el proceso civil. Buenos Aires: Editorial Ediar, 1996; p. 177. PARRA QUIJANO, Jairo. Los terceros en el proceso civil. Bogotá: Editorial Ediciones Librería del Profesional, 1989; p. 29. Es quien se introduce en el proceso una vez que este se ha iniciado (Arazi). Aquella persona que, sin ser actor o demandado en un proceso determinado, tiene interés en hacer valer, frente al acto, frente al demandado o frente a ambos, un derecho que le es propio y que es a la vez incompatible con las pretensiones del actor o del demandado (Carli). El “tercero” es tal mientras permanece ajeno al proceso pero, en el instante mismo que se incorpora a este, es “parte”, operándose así una suerte de metamorfosis procesal sui géneris (Gonzáles). Es el sujeto que no tiene la condición de parte principal, cualquiera que sea su relación con las partes principales, pero sin que esta situación sea absoluta, ya que quien inicialmente es tercero en virtud de una intervención voluntaria o forzada, puede convertirse en parte principal o secundaria, litisconsorcial o independiente (Monroy Cabra). El tercero es un sujeto extraño al proceso en el cual encuentra comprometido un derecho o un interés que le corresponde. Este puede interrumpir en forma voluntaria (Manuel Hitters y Silvina Cairo). Parece aconsejable pasar de un concepto metajurídico o vulgar de tercero, en el que cabría todo aquel que no fuera parte en sentido estricto, a un concepto de tercero más restringido y de carácter más técnico. Y, en este sentido técnico, terceros son aquellas personas que, sin ser parte, se encuentran respecto del proceso o de los derechos que en el proceso se ventilan en una determinada relación, y a los que el ordenamiento jurídico considera dignos de protección precisamente porque no son ajenos. Lo que da contenido jurídico al concepto de tercero, es precisamente el interés que le une con la materia objeto del proceso; interés que el ordenamiento ha previsto en abstracto y, por considerarlo legítimo, lo ha protegido. Tercero es siempre una persona a quien, sin ser parte, no es indiferente el resultado del proceso (Fernández-López Ballesteros). La incorporación de estos terceros al pleito, ya sea de motu proprio, por reclamo de las partes o actuación

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la figura del tercero absoluto(13). Por ello es que nos hemos atrevido a proponer la nomenclatura de terceros absolutos y terceros con interés. A estos últimos, Marina Cedeño les denomina terceros no indiferentes, a los que clasifica como: (i) terceros afectados por la cosa juzgada: titulares de un interés jurídico directo; (ii) terceros interesados no afectados por la cosa juzgada, dentro de los cuales encontramos a los terceros con interés fáctico y terceros de un interés jurídico reflejo(14). El tercero y la intervención que puede tener en el proceso nos llevan a determinar la figura de la intervención de terceros. Por lo general, el tercero resulta prescindible para solicitar tutela jurídica, razón por la cual se le considera eventual, porque la relación jurídica procesal puede empezar sin su presencia, aunque algún interés jurídicamente relevante lo lleve, más adelante, a participar, aprovechando de la pendencia del proceso. Concretamente tenemos que el tercero para introducirse en el proceso debe utilizar el mecanismo de intervención de terceros. Así, este siempre será una persona natural o jurídica distinta a las partes originarias del proceso, su participación es posterior al inicio del proceso y antes de que concluya la pendentia. Por lo cual, la doctrina(15)ha sostenido que el concepto de tercero adquiere con la intervención voluntaria su verdadero significado y utilidad: en principio, un tercero ajeno al proceso no puede actuar en el mismo, razón por la cual la situación de este sujeto, extraño a las actuaciones, no interesa a la ciencia del Derecho Procesal. Mediante el ins-tituto de la intervención, en virtud del instrumento legitimador del interés legítimo en el resultado del pleito, el tercero cobra relevancia para la ciencia procesal. Al tercero en la doctrina también se le conoce como tercerista(16), aquí encontramos a

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de la jurisdicción, muestra dos categorías. La primera es la de los terceros que, incorporados al pleito, adquieren la calidad de litisconsortes y dejan de ser terceros para constituirse en partes y, los terceros que, aunque ingresen al pleito de cualquier modo conservan esa calidad de terceros, independientemente de cómo los alcance la sentencia a dictarse en el pleito. FALCÓN, M. Enrique. Derecho procesal, civil, comercial, concursal, laboral y administrativo. Santa Fe: Editorial Rubinzal Culzoni, 2003; p. 267. Marina Cedeño prefiere denominarles terceros absolutamente extraños, precisando que estos carecen de cualquier relación con el objeto del proceso y, por tanto, de interés alguno respecto del proceso desarrollado entre otros sujetos y la sentencia que ponga fin al litigio no les afecta en modo alguno. CEDEÑO HERNÁN, Marina. Óp. cit.; p. 7. CEDEÑO HERNÁN, Marina. Óp. cit.; p. 17. OROMÍ VALL-LLOVERA, Susana. Intervención voluntaria de terceros en el proceso civil. Facultades procesales del interviniente. Madrid: Editorial Marcial Pons, 2007; p. 16. Conviene señalar que Fix Zamudio y Ovalle diferencian entre “tercero interesado” y “tercerista”, el primero, puede acudir al proceso de manera espontánea, llamado por una de las partes, o por el juez, ya que le puede afectar la resolución que en el mismo se dicte; por no tomar dicho tercero una postura diversas a las de las partes principales, actor o demandado, sino que se sitúa al lado de una de ellas, con lo cual se forma un litisconsorcio activo o pasivo. Una diversa hipótesis es la de los llamados “terceristas”, que son extraños al

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Podetti que expresa “a este nuevo sujeto, lo llamo tercerista o tercero, con el significado de que no es Primus (actor originario), ni Secundus (demandado originario)”. Así llamó tercerista: al llamado en garantía (real o personal), al denunciado por el ficto poseedor y a todo aquel que, por su interés propio, directo o por defender un interés ajeno a fin de defender el propio, sea ese interés originario o por cesión, sucesión o sustitución, interviene en un proceso pendiente, sea como litisconsorte de los sujetos originales, en lugar de uno ellos en forma excluyente17(17). No obstante, sea tercero o tercerista, nos interesa de manera relevante aquel sujeto que se encuentra fuera del proceso, pero que tiene posibilidades de incorporarse al mismo por alguna situación específica y jurídicamente relevante.

Ahora bien, con la intervención de un tercero en el proceso, este se hace más complejo, la actividad procesal ya no se restringe al demandante y al demandado, hay un nuevo sujeto, con el cual no solo se puede ampliar el aspecto subjetivo, sino también el elemento objetivo del mismo. “La admisión del proceso –afirma Albarenga– dilata el marco de responsabilidades y nos compromete a un mayor esfuerzo, a una mayor dedicación y atención en el manejo operativo de los resortes procesales, e inclusive llega a aumentar el marco objetivo o temático de la decisión del sentenciante, desde que ya no será la litis entre Ticio y Cayo la única a resolver, sino que es probable que también de la relación de Sempronio en su vínculo con uno de los dos anteriores, deba ser dirimida”(18).

No cabe duda que debemos entender como tercero en materia procesal, en primer orden, al sujeto que luego de presentada y admitida la demanda quedó fuera de la relación procesal, si no es el demandante ni el demandado, entonces se trata de un tercero; en segundo lugar, no todo sujeto que se quedó fuera es un tercero que interese al proceso, se debe tratar de un tercero que por alguna razón tiene posibilidad de intervenir, ya sea a pedido de parte, de forma voluntaria o por orden judicial, en el proceso. A estos terceros son los que se podrían ver involucrados en una relación procesal, pese a que ab initio del proceso se quedaron fuera de él.

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proceso y, sin embargo, pueden ser afectados por el mismo y por ello comparecen, pero no lo hacen como los terceros interesados, al lado de las partes principales, sino que en el sentido estricto inician un nuevo proceso contra esas dos partes, aun cuando por economía procesal el nuevo proceso se acumula al anterior y se tramita en forma incidental. Las dos tercerías esenciales son las de la preferencia en los derechos y la excluyente de dominio. FIXZAMUDIO, Héctor y OVALLE FAVELA, José. Derecho procesal. México: Editorial Universidad Nacional Autónoma de México, 1991; p. 57. PODETTI, J. Ramiro. Tratado de la tercería. Buenos Aires: Editorial Ediar, 2004; p. 37. ALBARENGA, Emilio. “La intervención de terceros reclamada por el actor en el proceso civil. Apostillas prácticas”. En: Acceso al derecho procesal civil. Tomo I, Director Augusto Mario Morello, Buenos Aires: Editorial Lajouane y Librería Editora Platense, 2007; p. 758.

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Los terceros deben tener en alguna medida legitimidad para participar en el proceso. Esta legitimidad puede estar respaldada por la cotitularidad del derecho, intervención litisconsorcial, tener una relación jurídica con una de las partes que se puede ver afectada por el resultado y en consecuencia un interés jurídicamente relevante, intervención coadyuvante(19), la decisión lo va a afectar directamente y sería nula si no interviene en el mismo, litisconsorcio necesario, el resultado del proceso lo puede afectar porque se presume la existencia de actos de colusión entre las partes, llamamiento por fraude, entre otros supuestos. Entonces, se entiende por tercero a todo sujeto de derecho que quedó fuera de la relación procesal, fuera del proceso, y justamente es tercero, por no tener la calidad de actor o demandado. Pero que siendo tercero tiene la posibilidad de participar en él por presentar alguna situación jurídica que lo habilita a ingresar, es decir, aquella situación que lo legitima para participar. No obstante, una vez que ingresa al proceso se entiende que el juez debe calificar en qué condición ingresa al proceso. Esto último es muy importante para saber qué tipo de actividad procesal puede realizar. Por otro lado, se determina asimismo si lo afectará la cosa juzgada de forma directa o de forma refleja.

3. Noción de intervención de terceros El vocablo intervención, conforme a la posición de Calamandrei expresa etimológicamente Inter = durante. Según nuestro punto de vista el “durante” grafica un proceso pendiente, al cual el tercero busca ingresar por este mecanismo procesal denominado intervención de (19)

“(…) SEXTO: Sin embargo, este Colegiado considera que si el tercero requiere incorporarse al proceso para defender la posición de la demandada tiene habilitado esta posibilidad como tercero coadyuvante, siempre que acredite la condición de arrendatario que alega, situación que no fue dilucidada en la resolución apelada, que se basa en un pronunciamiento respecto a la falta de fundamentación de su pedido, sin analizar propiamente la posibilidad de incorporación de los terceros al proceso. Aunque cabe admitir que el argumento de ser considerados como coadyuvantes en su condición de arrendatario del bien inmueble perteneciente a la demandada, cuyo remate se busca a través del presente proceso fue propuesto en forma clara recién en el escrito de apelación, no obstante, ello es un argumento que, de ser acreditado, resulta atendible a criterio de este Colegiado. SÉPTIMO: Por lo cual, se hace necesario anular la decisión emitida por el juez, para que previa a la realización de una actividad procesal necesaria, vuelva a calificar la intervención del apelante, tomando en cuenta lo expuesto en los considerandos precedentes; debiendo a su vez el impugnante presentar la documentación que acredite en la condición alegada, es decir, como arrendatarios del bien inmueble perteneciente a la demanda, cuyo remate se pretende a través del presente proceso, la cual, conforme se señaló líneas arriba (considerando quinto) no fue presentada. Esta posición nulificante se asume en aras de generar una forma más tuitiva de proteger el derecho de los apelantes a partir de lo que dispone el artículo 139 inciso 3 de la Constitución, en tal sentido lo resuelto debe anularse en aplicación a lo que dispone el artículo 171 del Código Procesal Civil y propiciar que se emita una nueva en la que se vuelva a calificar la condición de los apelantes”. Expediente N° 6382-2010, Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial.

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terceros. La palabra intervención –según Monroy Cabra– se refiere a la aparición de otras partes durante un proceso que se inició sin ellas(20). Por ello, se puede decir que la intervención de terceros es un mecanismo procesal que establece las reglas en las que se precisa básicamente quién, cómo y en qué momento deben intervenir en el proceso en su condición de tercero, estableciendo además la naturaleza jurídica de su intervención.

En este fenómeno procesal se busca viabilizar la intervención de un sujeto que se encuentra fuera del proceso, tercero, y que es distinto a las partes originarias, para su participación se requiere que el proceso se encuentre pendiente. Su intervención puede ser para adherirse a una de las partes principales y ayudarla en el éxito de su posición o postulando su propia pretensión para excluir a las partes, también para integrar un litisconsorcio con una de las partes originarias. En suma, este mecanismo posibilita la participación de un tercero a un proceso pendiente y puede generar la existencia de un proceso múltiple, subjetivamente hablando. La profesora Oromi postula la pluralidad de partes, debido a que cada posición procesal, demandante y demandado, puede estar integrada por una pluralidad de personas, sostiene que cuando tal pluralidad de partes existe desde el inicio del proceso nos hallamos ante el denominado litisconsorcio; la intervención procesal de terceros, por el contrario, presupone una pluralidad de partes sobrevenida, esto es, originada una vez trabada la relación jurídico-procesal entre el actor y el demandado(21). Por su parte, Podetti prefiere llamarle tercería en vez de intervención de terceros y se presenta cuando posteriormente a la demanda, o sea al ejercicio por el actor de la facultad de pedir protección jurídica, interviene otro u otros sujetos (fuera del demandado o demandados contra quienes se dirigió la demanda), sustituyéndolo o coadyuvando o no, con los sujetos principales(22). La intervención de terceros(23) tiene lugar cuando de forma voluntaria, provocada o necesaria, un tercero interesado se incorpora a un proceso pendiente con el objeto de hacer (20) (21) (22) (23)

MONROY CABRA, Marco Gerardo. 1988; Óp. cit.; p. 211. OROMÍ VAL-LLOVERA, Susana. Óp. cit.; p. 15. PODETTI, J. Ramiro. Óp. cit.; p. 38. Es el ingreso de un tercero en un proceso pendiente. Puede ser la consecuencia de un acto del tercero, que de su espontánea voluntad interviene en el proceso pendiente entre otros (intervención voluntaria), o bien puede ser provocada por la llamada del tercero al proceso por obra de una de las partes, la cual provea a ello ya sea porque considere tener un interés en tal sentido, ya sea para cumplir una orden del juez (intervención coactiva) (Liebman). En torno a los actores y los demandados que inicialmente participaron en el desarrollo de un proceso vienen a tomar posición otros sujetos que están jurídicamente autorizados por la ley procesal o jurídicamente obligados por ella a tomar parte en el mismo proceso (Rocco). Es la introducción en un proceso pendiente entre dos o más partes de una tercera persona que formula frente o junto a las partes originarias una determinada pretensión, encaminada bien a la defensa de un propio derecho, bien a la defensa del derecho de cualquiera de las partes personadas (Serra Domínguez). La intervención de terceros tiene lugar cuando, durante el desarrollo del proceso, ya sea en forma espontánea o provocada, se incorporan a él personas distintas a las partes originarias con el objeto

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valer en este un derecho o interés propio, por hallarse vinculado -por lo menos con una de las partes originarias- mediante una relación de conexidad objetiva, de conexidad causal, de conexidad mixta objetivo-causal de afinidad (24). Sostiene Palacio que la intervención de terceros tiene lugar cuando, durante el desarrollo del proceso, y sea en forma espontánea o provocada, se incorpora a él personas distintas a las partes originarias a fin de hacer valer derechos o intereses propios, pero vinculados con la causal o el objeto de la pretensión(25). Resulta básico para todo tipo de intervención(26) de terceros que se cumplan con tres presupuestos: (i) que la persona que va a intervenir tenga la condición de tercero, es decir, que no sea parte del proceso; (ii) que la relación procesal en la cual va a intervenir el tercero se encuentre en la condición de pendiente, en trámite, sin decisión final; y (iii) que el tercero al intervenir exponga determinada legitimación para tener acceso al proceso.

La intervención de terceros tiene su fundamento en que la cosa juzgada no solo afecte a las partes, sino que se extienda a todos aquellos que tengan interés directo o indirecto en determinada relación jurídica. Que la cosa juzgada se extienda a todos aquellos interesados en el resultado de determinado proceso. Con la intervención de terceros se evita que estos inicien un nuevo proceso, teniendo la posibilidad de proteger sus intereses dentro de un proceso pendiente. Por ello, la doctrina considera que el efecto jurídico de la sentencia no solo debe afectar a las partes del proceso, sino que también debe tomarse en cuenta el efecto jurídico reflejo que puede generar la misma. Aunque conviene precisar que existen dos variantes respecto de la participación de un tercero en un proceso: (i) que quede vinculado a la sentencia, es decir, que lo afecte la cosa juzgada (directa o indirectamente), ello cuando la intervención se produce en estado de litis pendencia del proceso; (ii) cuando su intervención se hace vía tercería de propiedad o mejor derecho, la sentencia que se dicte o que se haya dictado en el proceso no lo afectará, su intervención no es para debatir la cuestión que se discute en el proceso

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de hacer valer derecho o intereses propios, aunque vinculados a la causa o al objeto de la pretensión. ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Introducción al estudio de Derecho Procesal. Segunda Parte. Buenos Aires: Editorial Rubinzal-Culzoni, 2005; p. 134. PALACIO, Lino Enrique. Manual de derecho procesal civil. 17va edición, Buenos Aires: Editorial LexisNexis - Abeledo Perrot, 2003; p. 283. Nos referimos concretamente al instituto de la intervención, que surge cuando en un proceso iniciado entre dos partes, un actor y un demandado, un tercero ajeno hasta ese momento al proceso, comparece para defender el derecho o el interés propio, deducido o no en el juicio por las partes originarias. La intervención puede ser voluntaria, cuando el tercero comparece espontáneamente o bien puede ser llamado por una de las partes que está actuando en el proceso, en este último caso estamos ante el supuesto de la intervención conocida como forzosa. DÁVILA MILLÁN, María Encarnación. Litisconsorcio Necesario, concepto y tratamiento procesal. Barcelona: Editorial Bosch, 1992; p. 33.

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principal, le interesa proteger su patrimonio afecto (tercería de propiedad) o hacer prevalecer una acreencia (tercería de mejor derecho). Cualquier sistema de intervención de terceros incorporado en la norma procesal, debe apuntar a dar respuesta a los siguientes aspectos: (i) cuándo y cómo puede ingresar un tercero a un proceso en marcha; y (ii) qué lugar puede ocupar un tercero en un proceso en marcha(27). Asimismo, debe tomarse en cuenta que existe una relación directa entre el “tercero” y la figura procesal de la “intervención de terceros”, el primero, es objeto esencial de la segunda, y esta última, es el instrumento idóneo para incorporar al proceso a un tercero. Entonces, tenemos que la intervención de terceros es un mecanismo procesal que sirve para que estos puedan intervenir en el proceso. Permite que los terceros que se quedaron fuera del proceso –por alguna razón– puedan participar en él alegando titularidad del derecho, interés jurídicamente relevante, afectación directa o refleja de la cosa juzgada, u otra circunstancia que lo legitime para intervenir. De esta manera, el tercero interviene en el proceso con el mecanismo regulado en el Código que se llama intervención de terceros, por lo cual, el sujeto de la intervención siempre debe ser el sujeto que se quedó fuera del proceso (tercero) y el instrumento que se utiliza para procurar su ingreso se llama intervención de terceros (mecanismo de ingreso al proceso)(28).

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MARTÍNEZ, Hernán J. “Intervención de terceros en el proceso civil Santafesino”. En: Revista de Derecho Procesal 2006-2. Litisconsorcio, intervención de terceros y tercerías. Dirigido por ARAZI Roland. Santa Fe: Editorial Rubinzal – Culzoni, 2006; pp. 121 a 135. “(…) En el proceso pueden intervenir una pluralidad de personas independientes jurídicamente entre sí, es decir, pueden existir varios demandantes o varios demandados, pero además de ellos pueden intervenir otras partes. A esta situación jurídica se le conoce con el nombre de terceros, figura procesal reconocida en el Capítulo VI, denominado “intervención de terceros, extromisión y sucesión procesal”, correspondiente al Título II del Código Procesal Civil, y es distinta a la del litisconsorte necesario”: Casación N° 1267-2012Junín. Esta casación tiene varios errores de concepto, no es cierto que en el proceso puedan haber varios “demandantes” o varios “demandados”, la parte es única, lo que sucede es que esta pueda estar integrada por varios sujetos, por los que se les puede señalar como codemandantes o codemandados, el principio de dualidad de partes, no permite que en el proceso haya más de dos partes: demandante y demandado, si una de ellas o ambas están integradas por varios sujetos, se ha integrado un litisconsorcio, pero no significa que existan más de dos partes. Tampoco es correcto señalar que en el proceso después del demandante y el demandado pueden intervenir “otras partes”, lo cual señala la Corte Suprema es la figura del tercero. No siempre el tercero que interviene en el proceso puede ser considerado como parte, es el caso del coadyuvante, ni es el tercero que se incorpore es una “nueva parte”, porque al ingresar al proceso debe integrar la parte demandante o la parte demandada, no puede ser una parte “autónoma”, ello ocurre en la intervención litisconsorcial, litisconsorte necesario, intervención excluyente principal, etc.

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4. La intervención coadyuvante Es la típica intervención voluntaria (intervention voluntaire) de un tercero, conocida también como intervención adhesiva (ad adiuvandum), accesoria o conservativa (accesoire ou conservatoire), intervención por adhesión, se le llama asimismo intervención adhesiva simple para diferenciarla de la adhesiva litisconsorcial, se le denomina así porque el tercero ingresa de manera voluntaria al proceso para adherirse (parte a latere) a la posición de una de las partes, demandante o demandado, con quien tiene una relación distinta a la que se discute en el proceso, de tal manera que si se resuelve de forma desfavorable a la parte que se adhiere, la relación que mantiene con este se verá perjudicada. Aquí es donde se ve el efecto reflejo de la cosa juzgada a favor o en contra del tercero que se adhiere.

Sin embargo, debe advertirse que en el proceso donde se incorpora el tercero coadyuvante el juez no puede afectar el interés que lo llevó a defender la posición de una de las partes, tal como lo señala la jurisprudencia. Esto es, la cosa juzgada solo lo debe alcanzar de forma refleja, pero no se puede tomar decisión en contra del tercero auxiliar(29). Reiteramos que en el presente trabajo solo desarrollaremos el tercero adhesivo simple, no el denominado adhesivo litisconsorcial, pues tiene otros presupuestos y aplicación diferente. Entonces, tenemos que el tercero adhesivo no integró la relación sustantiva previa al proceso (la que se dedujo en el proceso), por ello, su intervención no implica titularidad de la relación jurídica involucrada en el proceso; su interés –para participar, que lo legitima– está basado en la existencia de una relación material, la cual es distinta a la deducida en el proceso, aunque conexa, que puede ser afectada y que mantiene con una de las partes. De ahí que se habla de un interés jurídicamente relevante el que justifica la legitimidad del coadyuvante, debido a la relación conexa que tiene con una de las partes.

El coadyuvante interviene en un proceso donde no se discute un derecho propio, pero su interés(30) se inclina al resultado que tenga lo que se discute como pretensión, pues lo (29)

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“(…) El tercero coadyuvante carece de legitimación procesal para litigar frente al adversario de la parte con quien se adhiere o coadyuva; razón por la cual, la decisión jurisdiccional que resuelve el fondo de la materia controvertida , no podrá directamente recaer dañosamente en la situación jurídica de aquel que viene interviniendo en calidad de coadyuvante; ello encuentra sustento, en que la injerencia de un tercero en un proceso pendiente, entre otras personas, se realiza con el fin de evitar el perjuicio jurídico que pueda ocasionarle, como consecuencia de los efectos reflejos de la cosa juzgada, que le podrían ocasionar ante la derrota procesal de una de las partes”: Casación N° 3657-2012-Cusco. En general se puede decir que el interés del interviniente debe fundarse en esto: aunque en el proceso en que interviene el tercero se discuta, no de un derecho suyo, sino solamente del derecho de la parte ayudada, al cual el tercero es extraño; sin embargo, sabe el tercero que, si en ese proceso sale vencida la parte ayudada, su derrota vendría a repercutir indirectamente sobre dicho tercero quitándole para el

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puede afectar de forma refleja. A estos terceros, Marina Cedeña les denomina terceros titulares de un interés jurídico reflejo, señalando que son sujetos de una relación jurídica conexa, subjetiva y objetivamente, con relación que ha constituido la base del objeto de un proceso celebrado inter alios, pueden resultar alcanzados por los llamados efectos jurídicos reflejos(31). Con relación al derecho del coadyuvante, las consecuencias pueden ser nefastas, razón por la cual interviene, con el solo propósito de apoyar a una de las partes y tenga resultados favorables. El adhesivo simple(32), es quien, sin estar legitimado para demandar o ser demandado, defiende un derecho ajeno (el del actor o del demandado), pero en interés propio. Señala Reimundin que la intervención adhesiva no da origen a una nueva litis; el coadyuvante no incorpora una litis propia, sino que actúa en una litis ajena (litigante coadyuvado) y su actividad debe estimarse como participación en un litigio ajeno; el intervi-

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futuro la posibilidad de ejercer un derecho suyo en las mismas condiciones favorables en que hubiera podido ejercerlo de haber salido victoriosa la parte ayudada. CALAMANDREI, Piero. Instituciones de derecho procesal civil. Volumen II, Traducción Sentís Melendo. Buenos Aires: Editorial Ediciones Jurídicas EuropaAmérica, 1962; p. 322. Cualquier persona que tenga un interés propio en la victoria de una parte para evitar el perjuicio que derivaría de una sentencia contraria, podrá en principio intervenir en el proceso a los únicos fines de coadyuvar a la defensa de dicha parte. SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel. Estudios de derecho procesal. Barcelona: Editorial Ediciones Ariel, 1969; p. 247. Es requisito de la intervención coadyuvante que el interviniente tenga un interés jurídico en el éxito de la pretensión de la parte principal a la cual va a ayudar. MONROY CABRA, Marco Gerardo. Principios del proceso civil. Bogotá: Editorial Temis. 1988, p. 221. El interviniente adherente debe tener de acuerdo con las afirmaciones de parte, presentada en el proceso principal, un interés jurídico en la victoria de la parte principal (llamada causa de la intervención). Un interés de esta clase se da siempre cuando el interviniente adherente está en tal relación jurídica con las partes o el objeto del proceso principal, que una sentencia desfavorable para la parte principal influiría de algún modo, jurídicamente y para su detrimento, en situación jurídica, de derecho privado o público. El concepto de interés jurídico no puede ser delimitado de manera estrictamente formal; y este no necesita ser precisamente patrimonial. Pero no basta un simple interés real o económico en razón de amistad, parentesco o situación semejante o en razón de una participación en el patrimonio de la parte principal. ROSENBERG, Leo. Tratado de derecho procesal civil. Tomo I, Traducción Angela Romero Vera, Lima: Editorial Ara, 2007; p. 305. Existe interés cuando la decisión haya de influir jurídicamente a favor o en contra mediata o inmediatamente sobre sus relaciones de Derecho privado o público. SCHÖNKE, Adolfo. Derecho Procesal Civil. Barcelona: Editorial Bosch., 1950; p. 99. Esta clase de intervención, también denominada coadyuvante, se verifica cuando un tercero, por tener un interés jurídico coincidente con el derecho alegado por cualquiera de las partes originarias, participa en el proceso con el objeto de coadyuvar al éxito de la pretensión o de la oposición. GOZAINI, Osvaldo A. Elementos del derecho procesal civil. 1ra. edición, Buenos Aires: Editorial Ediar, 2005; p. 259. CEDEÑO HERNÁN, Marina. Óp. cit.; p. 24. ARAZI, Roland. La intervención de terceros en el proceso civil. En: Revista de Derecho Procesal 2006-2. Litisconsorcio, intervención de terceros y tercerías. Dirigido por Roland ARAZI, Santa Fe: Editorial Rubinzal–Culzoni, 2006; p. 106.

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niente actúa para auxiliar o adherirse a las pretensiones del demandante o demandado. Rosenberg alude a la participación de un tercero en la gestión de una controversia ajena al propio interés y apoyo de una de las partes llamada principal. Para Schönke la intervención adhesiva es la participación de un tercero en un litigio pendiente entre personas, en apoyo de una de ellas, en cuyo éxito tiene un interés jurídico. El interviniente adhesivo es un coadyuvante de una parte, pero no se convierte en parte en la causa. Por ello no es afortunada la denominación del interviniente adhesivo como parte adhesiva(33). La intervención adhesiva simple es la injerencia de un tercero en un proceso pendiente entre otras personas, con la finalidad de evitar el perjuicio jurídico que podría originarse como consecuencia de los efectos reflejos de la cosa juzgada(34), por la derrota procesal de la parte a quien se adhiere(35). La intervención adhesiva simple, llamada también coadyuvante, tiene lugar cuando el tercero, en razón de ser titular de un derecho conexo o dependiente respecto de las pretensiones articuladas en el proceso, participa en este a fin de colaborar en la gestión procesal de alguna de las partes(36). El tercero coadyuvante no incorpora al proceso ninguna pretensión, para que el juez se pronuncie sobre ella, por el contrario, su labor de “apoyo” (“porque combate por el derecho ajeno”: Gozaini) está basada en reforzar y ayudar a que la pretensión de la parte a la que se adhiere sea robustecida y merezca una decisión favorable en la sentencia. Esta labor de “apoyo” le permite reforzar la posición en el proceso de la parte con la que colabora, pudiendo en consecuencia ofrecer medios probatorios, formular alegatos, informar oralmente sobre hechos, etc., sin embargo, también tiene limitaciones, pues (34) (34)

(35) (36)

SCHÖNKE, Adolfo. Óp. cit.; p. 99. Los efectos reflejos en el marco procesal fueron tratados dogmáticamente por primera vez por Wach con la denominación Tathestandswrikung o Reflexwirkung quien sintetiza su posición en la siguiente máxima: “cuando una sentencia haya sido pronunciada entre los legitimados contradictores la cosa juzgada entre las partes se produce en cuanto tal, respecto de todos”. Chiovenda introdujo la idea del perjuicio jurídico como límite a la posibilidad de que la cosa juzgada despliegue una eficacia refleja sobre la esfera jurídica de los terceros, por lo cual sostuvo “como todo acto jurídico referente a las partes entre las cuales intervine, la sentencia existe y vale respecto de todos; como el contrato entre A y B vale respecto a todos como contrato entre A y B; así la sentencia entre A y B, vale respecto a todos en cuanto es sentencia entre A y B. Por lo tanto, no conviene sentar como principio general que la sentencia cause estado solo entre las partes, sino que, por el contrario, es necesario asegurar que la sentencia no puede perjudicar a otros que han sido extraños al pleito. Carnelutti entendió que la cosa juzgada se proyectaba en una doble vertiente. Por un lado, la res iudicata tiene eficacia directa en relación con la litis que sido objeto de un concreto proceso y afectará exclusivamente a los que han sido partes en el mismo. Por otro lado, la cosa juzgada puede desplegar una eficacia refleja respecto de otra litis, en cuanto haya decidido un presupuesto de esta segunda litis y, en esta medida, vincula no solo a las partes sino, también, a cualquier tercero titular de una relación conexa con la decidida. CEDEÑO HERNÁN, Marina. Óp. cit.; pp. 25 a 27. MONTERO AROCA, Juan. La intervención adhesiva simple. Barcelona, 1972; p. 161. PALACIO, Lino Enrique. Óp. cit.; p. 285.

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no se le permitirá conciliar, transigir, allanarse, etc. y no se le permitirá realizar actos que estén en oposición a la parte con la que colabora, aquí se señala como limitante del tercero adhesivo el estar impedido de interponer medios impugnatorios contra la sentencia (apelación, casación), tal como lo cual veremos más adelante. El tercero coadyuvante tiene un limitante aún mayor en el proceso, pues su participación dependerá de lo que decida la parte con la que colabora, así, si esta parte se desiste de la pretensión el proceso concluirá y acabará con la participación del tercero coadyuvante, lo mismo ocurre si concilia o transa, etc. Lo cual significa que la permanencia del tercero coadyuvante simple en algunos casos depende de la actividad procesal de la parte a la que ayuda, aunque se pueden dar casos de colusión o fraude que afectan al tercero que podrían ser controlados por el juez de la causa.

Respecto de la sentencia, se considera que al ser este un tercero coadyuvante, la sentencia no le alcanzará ni le producirá efecto alguno (salvo el efecto reflejo), pues esta no contiene pronunciamiento sobre pretensiones de tercero adhesivo, sino de las partes del proceso. Sin embargo, se debe acotar que el tercero accesorio no podrá discutir lo resuelto en nuevo proceso. Para la existencia de una intervención coadyuvante se deben dar las siguientes exigencias: entre coadyuvado y coadyuvante debe existir una relación jurídica preexistente al proceso principal, de tal manera que el primero (coadyuvado) sea el nexo de relación entre dos relaciones jurídicas preexistentes: la una, objeto del proceso principal, la otra, entre coadyuvante y coadyuvado; (ii) no existe vínculo directo entre quien pretende intervenir como coadyuvante (titular de la relación interferente) y la contraria de la parte que se coadyuvará (titular de la relación interferida); y (iii) surge el fenómeno de la eficacia refleja de la cosa juzgada, efecto producido por la involuntariedad y automatismo, donde los hechos discutidos en el proceso son indirecta pero indiscutiblemente los hechos de su relación jurídica, de modo tal que el tercero resultará vencedor o vencido según el resultado de este proceso(37). Estos deben ser los presupuestos básicos a considerar por parte de quienes postulan la intervención y del juez cuando decida estas peticiones, porque justamente la falta de consideración de estos llevan muchas veces a admitir intervenciones que no corresponden o a calificarlas erróneamente. Con relación al interés que debe expresar el coadyuvante para intervenir, se debe indicar que un sector de la doctrina(38), de forma acertada, ha indicado que este debe ser un “interés (37) (38)

MARTÍNEZ, Hernán J. Óp. cit.; p. 129. OROMÍ VALL-LLOVERA, Susana. Óp. cit.; p. 21.

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directo en el resultado del pleito”, lo que incluye aquellos supuestos en los que el tercero es titular de una relación jurídica conexa con el objeto del proceso. El perjuicio que se teme y se pretende conjurar ha de revestir un cierto grado de probabilidad y no resultar una mera hipótesis que solo podría acaecer tras la materialización de un improbable o remoto azar o “alea”. La resolución judicial puede producir un efecto prejudicial sobre la relación jurídica de titularidad del tercero, en la medida que tal resolución judicial se erija como hecho constitutivo, impeditivo o extintivo de la posición jurídica de quien pretende intervenir. La intervención adhesiva simple difiere de la litisconsorcial en que el tercero que entra en el proceso pendiente no lo hace por ser titular de la relación jurídica a la que se refiere la pretensión procesal interpuesta en él, sino para evitar la consecuencia desfavorable que puede ocasionarle, a causa de los efectos reflejos o indirectos de la sentencia, que una de las partes de ese proceso sea vencida(39). La posición legitimante del tercero podríamos describirla de este modo: (i) el tercero carece de legitimación respecto de la pretensión procesal interpuesta en el proceso pendiente, ni la tiene para interponer la pretensión, ni esta podía, ni debía ser interpuesta frente a él; (ii) según el sentido, favorable o adverso a una de las partes, la sentencia que se dicte en el proceso pendiente condicionará como hecho jurídico la constitución, modificación o extinción de otra relación jurídica de la que el tercero sí que es titular; (iii) esta pendencia implica que el tercero tenga un interés jurídico que le legitima para intervenir en el proceso pendiente, para posibilitar que la sentencia se dicte en un sentido que favorezca indirectamente su posición jurídica(40).

5. Naturaleza jurídica La naturaleza jurídica del coadyuvante ha generado un amplio debate en la doctrina, encontramos tesis que van desde considerarlo como sustituto procesal, como una parte accesoria, como parte principal, inclusive como una cuasi parte, como alguien que no es parte, o como un representante de la parte. En ese sentido, se admite que el accesorio no tiene la condición de parte y como tal no tiene la posibilidad de impugnar la sentencia si ella no fuera favorable a la parte a la que “apoya”, aunque las posiciones de la procesalística no son pacíficas, como veremos. (39)

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La casación N° 3073-2015-Lima se pidió la intervención adhesiva, pese a tener la condición de copropietario del bien sublitis debido a que tiene celebrado con el demandado un contrato de arrendamiento. “(…) El tercero coadyuvante, es sobrino del demandante, e igualmente copropietario, del área de dominio en litigio; y si bien es cierto, ha sido considerado para colaborar a los intereses de la demandada, también lo es, que el resultado de este proceso no le perjudica, pues no pierde el título de condómino del inmueble indiviso que comparte con su copropietario”. ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho Procesal Civil. Segunda edición, Navarra: Editorial Aranzadi, A Thomson Company, 2001; p. 199.

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Un sector de la doctrina sostiene enfáticamente que el tercero coadyuvante no es parte(41), debi do a que no integró la relación jurídica deducida en el proceso, y solo tiene la condición de adherente de la posición de la parte a la que ayuda. Por su sola intervención en el proceso al coadyuvante no se le puede considerar como parte, aunque realice determinada actividad procesal. La presencia en el proceso del tercero accesorio no propicia la existencia de un litisconsorcio(42), pues este se genera solo con la existencia de varios sujetos que integran una parte, lo que suele llamarse pluralidad de partes. Su legitimación (lo que le permite intervenir) está basada en la existencia de un interés, que se vería afectado si su coadyuvado no es favorecido con la sentencia. El coadyuvante es considerado como interviniente de segundo grado (cuasi parte)(43), pues su actividad general en el proceso es dependiente de su coadyuvado, por ello se le conoce como parte accesoria(44) o parte subordinada(45). El interviniente adhesivo es un coadyuvante de una parte, pero no se convierte en parte en la causa(46).

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La doctrina española, en este sentido, tiene consenso: como principio general, se debe sentar el de que sus facultades y las limitaciones a que debe estar sometida su actividad derivan de la circunstancia de que no es parte sino un mero coadyuvante de la parte a la que se incorpora (Castro). El coadyuvante no es parte principal, sino que actúa junto a la parte, no es litisconsorte (Orbaneja). Postulan la misma posición que sostiene que el adhesivo no es parte debido a que por sí solo no puede tutelar jurisdiccional por propio derecho: Goldschmidt (el interviniente adhesivo no se hace parte. No puede por tanto pedir nada para sí, ni se puede pedir nada de él), Rosenberg (gestiona un proceso ajeno, en el que sigue siendo parte principal aquel a quien apoya, aun cuando le ceda toda la gestión procesal) y Schönke (el interviniente adhesivo es un coadyuvante de una parte, pero no se convierte en parte). Martínez (es esencial que carezca de legitimación autónoma porque si no sería parte o coadyuvante autónomo. No es parte, y se relaciona con su coadyuvado (parte) de la siguiente manera: a) Puede tener iniciativa procesal, pero su actuación queda sujeta a la voluntad del principal. Cada actuación independiente suya debe sustanciarse con su principal;b) Ante la inacción o inactividad del principal, no se encuentra temporalmente limitado. El interviniente se encuentra en una posición inferior con relación a la parte principal, por lo que no se puede hablar de litisconsorcio, sino de subordinación (Redenti). La denominación de quasi parte es utilizada por Chiovenda. El coadyuvante es siempre una parte accesoria o secundaria porque actúa para sostener las razones de un derecho ajeno, y en un plano distinto del de la parte principal, de subordinación a esta, ligado secundariamente a la posición de su coadyuvado. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general del proceso, aplicable a toda clase de procesos. Tomo II, Buenos Aires: Editorial Universidad, 1985; p. 401. El interviniente adhesivo simple no asume el carácter de una parte autónoma, por cuanto su posición dentro del proceso es subordinada o dependiente respecto de la que corresponde a la parte con la cual coadyuva. PALACIO, Lino Enrique. Derecho procesal civil. Tomo III, Buenos Aires: Editorial Abeledo Perrot, 1983; p. 239. El interviniente adhesivo, por efecto de su intervención, deviene parte en el proceso, junto a la parte ayudada, pero tiene una posición accesoria y en cierto sentido subordinada frente a la ayudada (Cala-mandrei). Cuando una parte interviene en el proceso para hacer valer en él un derecho propio, es parte principal, y es en cambio parte accesoria cuando actúa en el proceso para sostener las razones de un derecho ajeno, no pudiendo afirmar un derecho propio (Carnelutti). SCHÖNKE, Adolfo. Derecho Procesal Civil. Óp. cit.; p. 99.

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Stiglitz admite que el tercero adhesivo es parte solo en sentido procesal, que su actividad se desarrolla y agota en el proceso, aunque para adquirir aquella calidad es menester que judicialmente su ingreso sea aceptado. Aclara que su condición es accesoria, secundaria o coadyuvante, pues si bien es cierto que su intervención finaliza con el debate, esta, en su ejercicio procesal, posee limitaciones(47). La posición disidente nos indica que el coadyuvante sí es parte(48), pues si bien no se le puede considerar al accesorio como parte desde el punto de vista sustancial, lo es desde la óptica procesal(49), esta situación es la que lo lleva a realizar actividad procesal reservada a las partes. “Es innegable que el interviniente adhesivo es parte por cuanto participa en el proceso. Quienes sostienen que no es parte confunden las partes en el litigio (noción de derecho material) con las partes en sentido procesal; si bien el interviniente adhesivo, por definición y por esencia, no es parte en el litigio o derecho material que se discute en el proceso, sí es parte en este; pero por no tener prácticamente nada que ver con el derecho en litigio, su legitimación es menos importante que de la parte principal. El interviniente adhesivo tiene un interés tutelado por el derecho implícitamente al otorgarle legitimación para intervenir; pero menos plena que la que tiene la parte principal. No encuentro una explicación ni siquiera simple, para justificar la posición de quienes sostiene que el coadyuvante no es parte, ya que, si no lo es, ¿cómo es que participa en el proceso desarrollando una serie de actos que solo pueden solicitar y obtener quienes tengan tal calidad? Es innegable que el coadyuvante es parte”(50). “No solamente asignamos al coadyuvante (…) carácter de parte, sino que también entendemos que entre coadyuvado o coadyuvante se conforma un litisconsorcio(51), ya que habrá comunidad de postulaciones y una suerte común resultante de la sentencia que al afectar (47)

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STIGLITZ citado por HINOSTROZA MÍNGUEZ, Alberto en Sujetos del proceso civil. Lima: Editorial Gaceta Jurídica, 2004; p. 467. El tercero coadyuvante tiene la calidad de parte, pero con una legitimación limitada ya que su actuación se reduce a suplir la conducta pasiva de la parte a la cual coadyuva, pero nunca a obra contra esta (Azula Camacho). Si parte es la persona que pide y frente a la que se pide una determinada actuación judicial, el interviniente es parte, en cuanto efectúa diversas peticiones en el curso del proceso, distinto será si es parte en sentido sustancial, lo que impide que lo sea en sentido procesal (Serra). PARRA QUIJANO, Jairo. Los terceros en el proceso civil. Óp. cit.; p. 119. Considero que cuando se produce la intervención adhesiva, el adhesivo se debe plegar o adherir a una de las partes, al demandante o al demandado, sin embargo, en ningún caso se produce un litisconsorte entre la parte y el adhesivo, ya que como se podrá inferir de lo expresado hasta aquí –y es la posición que asumo- el adhesivo no es parte, y como sabemos, el litisconsorcio únicamente se genera por la fusión de sujetos que integran una parte o en todo caso se da entre sujetos que tienen la condición de parte (en la intervención excluyente principal, litisconsorcio entre las partes originarias).

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o consolidar, según el caso, el derecho del primero, incidirá en el segundo. Claro está que se trata de una formación litisconsorcial (52) sui géneris ya que la actividad del coadyuvante, lo coloca en un papel de subordinación al coadyuvado” (53). El adhesivo es parte(54), sostiene esta posición, porque el fundamento de esta institución exige conceder al interviniente la condición de parte en la plenitud de sus facultades y su intervención genera una pluralidad de partes. Es parte porque tiene todas las prerrogativas, derechos y deberes.

El artículo 13.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 considera a todo interviniente como parte: “Admitida la intervención, no se retrotraerán las actuaciones, pero el interviniente será considerado parte en el proceso a todos los efectos y podrá defender las pretensiones formuladas por su litisconsorte o las que el propio interviniente formule, si tuviere oportunidad procesal para ello, aunque su litisconsorte renuncie, se allane, desista o se aparte del procedimiento por cualquier otra causa”.

De esta actividad del adhesivo nos habla Kisch al precisar que, una vez admitido el tercero, puede válidamente realizar actos procesales y ejercitar toda clase de medios de ataque y defensa; puede alegar hechos, aportar pruebas, proponer excepciones, discutir las afirmaciones de la parte adversaria y deferir un juramento, si bien, la delación de este a él es imposible. Puede impulsar las notificaciones y citaciones, presentar recursos y oponerse a los que interponga la otra parte, etc. Para todos estos actos el interviniente está capacitado no solo en el caso de que la parte coadyuvada esté presente o consienta tácitamente, sino también en el de ausencia puede actuar válidamente en lugar de ella. Obra, pues, el tercero, no a la manera de la simple asistencia, sino con los mismos efectos jurídicos de un representante(55). (52)

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En la Casación N° 2809-2015-Lima se aprecia que el pedido de intervención coadyuvante se hace como “incorporación en calidad de litisconsorte pasivo coadyuvante” y la respuesta del órgano jurisdiccional se hace en el mismo sentido “conforme es de verse de la resolución número ciento dos de fojas mil cuatrocientos treinta y ocho, el A quo ha cumplido con pronunciarse respecto de la solicitud de don Guido Retamozo Chacón, al declararse improcedente su incorporación al proceso en calidad de litisconsore pasivo coadyuvante”. RIVAS, Adolfo A. “El litisconsorcio”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N° I. Lima: Asociación Civil Revista Peruana de Derecho Procesal, septiembre 1997; pp. 115-127. Coadyuvante y coadyuvado son cotitulares de una misma y única acción, ya que están ambos, aunque por criterios distintos, legitimados por la ley procesal para el ejercicio de aquella determinada acción, y por consiguiente, ambos son partes en el proceso en el cual se haya ya el ayudado. Tanto es así que la posición jurídica podría perfectamente invertirse, es decir, que quien no es sujeto de la relación jurídica sustancial podría hacerse promotor de la acción en orden a la realización de una relación jurídica sustancial ajena, al paso que el titular de la relación jurídica sustancial podría asumir la figura procesal de interviniente ad adiuvandum. ROCCO, Ugo. Óp. cit.; p. 129. KISCH, W. Elementos de derecho procesal civil. Traducido por Prieto CASTRO. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1940; p. 322.

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Consideramos que en estricto el adhesivo no es parte(56), pero el hecho de tener la facultad de realizar determinados actos procesales en el proceso, pero sin capacidad para disponer del objeto litigioso (limitación que no tiene la parte), hace que esta intervención le dé una posición especial, por ello, no obstante no pierde la condición de ayudante de una de las partes principales (accesorio)(57), por lo cual no se forma propiamente un litisconsorcio entre la parte y el coadyuvante(58). Aunque debemos advertir que en la doctrina se ha puesto de manifiesto la tesis de que no puede existir una categoría intermedia entre “parte” y “tercero” y que no es posible darle un estatus especial al interviniente, por tanto, se ha sostenido que la adhesión no significa dependencia o sumisión, sino que el interviniente es independiente en la utilización de sus medios de defensa y ataque(59). De lo dicho hasta aquí tenemos que al coadyuvante no puede ser considerado desde el punto de vista procesal como parte en el proceso, ello debido a que la condición de parte les corresponde solo a aquellos que se encuentran vinculados con la posibilidad de (56)

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En la doctrina alemana clásica, parte es el sujeto del proceso (dominus litis), sujeto de la relación jurídica procesal, el proceso es su proceso, la demanda es su demanda, la condena es su condena, y por eso no es parte quien actúa o representa a la parte, y no es esencial la capacidad de hecho para ser parte como tampoco es parte quien hace valer en el proceso un interés jurídico en nombre propio (tercero adhesivo). ALBARENGA, Emilio H. “La intervención de terceros y la excepción de incompetencia”. En: Revista de Derecho Procesal 2006-2. Litisconsorcio, intervención de terceros y tercerías. Dirigido por ARAZI, Roland. Santa Fe: Editorial Rubinzal–Culzoni, 2006; pp. 137 a 165. La jurisprudencia nacional sobre el particular ha tomado partido por considerar al coadyuvante como parte auxiliar, así señala que debe entenderse esta “intervención como acumulación subjetiva sucesiva, constituye aquella figura procesal que permite la intervención en el proceso de quien, teniendo una relación material con una de las partes, busca obtener una sentencia favorable porque puede verse afectada con la misma de manera refleja; de forma que, su participación es como parte accesoria, auxiliar o secundaria en el proceso, al no haber incoado pretensión propia, haciendo suya la pretensión de quien coadyuva, es decir, actúa subordinadamente para defender las razones del derecho ajeno”: Casación N° 3657-2012-Cusco. Gonzáles Atilio expresa que en el marco de inserción de la acumulación procesal la intervención adhesiva simple se manifiesta como una hipótesis de la pluralidad de partes y pretensión única, y, dentro de dicho contexto resulta, a su vez, triplemente ubicable: a) según el momento en que se produce, es sobreviviente a la incoación del proceso; no inicial; b) desde la perspectiva de la entidad de la gestión procesal cumplible, conforme un supuesto de “pluralidad de partes por subordinación”, en la que aquellas aparecen en un plano de reciproca desigualdad; c) de acuerdo con la regulación de la legitimación, esta es extraordinaria, en razón de que el interviniente adhesivo simple no se encuentra sustancialmente legitimado para demandar o ser demandado, por no ser un titular de la misma relación jurídico material invocada en el proceso por las partes originarias; pero sí de otra que, a su vez, depende técnicamente de aquélla. De ahí que, la decisión dictada en el proceso adquiere la condición de “hecho constitutivo modificativo o extintivo” en la relación alegada por el tercero. GONZÁLES, Atilio Carlos. La intervención voluntaria de terceros en el proceso. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Lima: Asociación Civil Revista Peruana de Derecho Procesal, marzo 1998; p. 389-399. OROMÍ VALL-LLOVERA, Susana. Óp. cit.; p. 53.

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postular la pretensión procesal o defenderse de ella, situación que no se presenta en el caso del tercero adhesivo.

6. Facultad impugnativa del coadyuvante Es uno de los temas poco pacíficos en materia de intervención adhesiva, por lo cual, de un lado se perfila la tesis que sostiene de forma tajante que el tercero adhesivo no tiene facultad de interponer impugnación contra la sentencia que se emita en el proceso (no podrá apelar ni formular casación). De otro lado, encontramos la posición que habilita al tercero accesorio para acceder a la impugnación.

La primera posición (el interviniente no puede impugnar), es la consecuencia de la tesis que expresa que el tercero secundario no es parte en el proceso; por tanto, la sentencia únicamente puede ser apelada por la parte principal a la que ayuda. Es esta parte, la que, teniendo la posibilidad de disponer del derecho (vía desistimiento, transacción, allanamiento, entre otros) tiene el derecho a impugnar la sentencia que no le favorezca, quedando limitada la participación de su adhesivo a realizar todos los actos procesales necesarios para favorecer la posición a la que se adhirió para proteger determinado interés, pero nunca a impugnar la misma. La segunda posición (el adhesivo sí puede impugnar)(60), se cimenta en que el tercero por adhesión al tener la prerrogativa para realizar actos procesales diversos (ofrecer prueba, formular cualquier tipo de tachas, recusar, entre otros), tiene la facultad entonces, para impugnar la sentencia emitida, cuando ella perjudique sus intereses, prescindiendo del uso de la vía recursiva de la parte principal a quien apoya. La limitación que tiene el coadyuvante es de no poder realizar actos procesales que se opongan a los realizados por la parte a la que se adhirió, incorporar pretensión propia, no puede disponer el derecho que se discute, entre otros. En tal virtud, la impugnación de la sentencia es una facultad que tiene el interviniente, la misma que ejercita sin tomar en cuenta la voluntad de impugnar la decisión principal. Esta segunda tesis se acerca a la posición que sostiene que el coadyuvante es parte y como tal puede ejercitar cualquier medio impugnativo que lo (60)

“…Respecto de la supuesta infracción del artículo 97 del CPC, no se ha demostrado la referida infracción, habida cuenta que la interposición del recurso de apelación a cargo del tercero coadyuvante no constituye un acto de oposición a la defensa de la parte demandada ni un acto de disposición; siendo que en todo caso, de no haberse interpuesto el recurso de apelación, correspondía elevarse en consulta la sentencia de primera instancia, al encontrarse la parte demandada representada por curador procesal: rigiendo en dicha situación lo previsto en el artículo 172 - cuarto párrafo - del citado código, en cuenta establece que no hay nulidad si la subsanación del vicio no ha de influir en el sentido de la resolución o las consecuencias del acto procesal”. Casación 1795-2006-Puno.

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pueda perjudicar. Si no se le permitiera impugnar al coadyuvante entonces “la figura de la intervención no se justifica, ‘ayudar’ podría hacerlo en forma extraprocesal y sin necesidad de hacer gastos para concurrir a un proceso, para evitar el fraude que se pueda presentar entre las partes…” (Parra Quijano). En un matizado perfil de la impugnación del tercero, se asevera que solo tendrá la facultad de intervenir en la impugnación el adhesivo cuando existe una conducta negligente de la parte principal y por ello no formuló su recurso o lo hizo de tal forma que será rechazado. Aunque también es admisible su participación en la impugnación cuando se pone en evidencia la existencia de fraude entre su coadyuvado y la parte contraria para perjudicar los intereses del coadyuvante(61). En esta última postura encontramos a Atilio Carlos Gonzáles, siguiendo la jurisprudencia de su país, señala que el tercero se encuentra activamente legitimado para diligenciar, entre otros: (i) subrogarse procesalmente a la parte ayudada, en el supuesto caso de haber obrado esta con negligencia, ineficacia o dolo en su perjuicio; (ii) apelar de la sentencia definitiva en las siguientes hipótesis: (iia) si la parte ayudada la dedujo ineficazmente; (iib) si la parte coadyuvada dejó transcurrir el término del plazo para apelar, sin consentir expresamente el pronunciamiento; es decir, la consintió tácitamente; y (iic) si la parte principal no manifestó su disconformidad con la situación del tercero apelante(62).

Prima facie consideramos válida la postura de que el adhesivo tiene facultades impugnativas en el proceso, siempre que se den los presupuestos que pongan en evidencia una conducta omisiva, negligente o fraudulenta de su coadyuvado, la cual puede perjudicar su interés. Sostiene la profesora Oromí que esta afirmación, la de que el adhesivo pueda recurrir, encuentra su fundamento en el posible pacto fraudulento entre actor y demandado, de tramitar un proceso con el único objeto de obtener una sentencia cuyos efectos reflejos perjudiquen al tercero(63). Aunque debemos considerar como posible la facultad impugnativa del adhesivo, si entramos al análisis interpretativo del artículo 355 del Código Procesal Civil (en adelante

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“(…) La tercera coadyuvante Mirtha Marisol Ore Ore, aceptada así mediante Resolución número doce de fojas noventa y siete, se encuentra facultada para impugnar la indicada Sentencia, tal como lo prevé el último parágrafo del artículo 97 del Código Procesal Civil, y en esas circunstancias, es procedente absolver el grado, ya que la referida Sentencia le afecta desfavorablemente, aun cuando los efectos de la Sentencia no deben abarcar a la relación contractual establecida con el demandado, a través del Contrato de Compraventa que en copia obra de fojas setenta y uno a setenticinco, inscrito en los Registros Públicos”. Sentencia de fecha 22 de abril de 1998, expediente N° 56-98, Sala de Huancayo. GONZÁLES, Atilio Carlos. Óp. cit.; p. 389-399. OROMÍ VALL-LLOVERA, Susana. Óp. cit.; p. 129.

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CPC), que autoriza al tercero legitimado a interponer medios impugnatorios, y es evidente que el tercero adhesivo es un tercero legitimado en el proceso, con legitimación extraordinaria, pero legitimación en fin: “mediante los medios impugnatorios las partes o terceros legitimados solicitan que se anule o revoque, total o parcialmente, un acto procesal presuntamente afecto por vicio o error”. Consideremos, sin pecar de exceso, que en el proceso civil le corresponde también al adhesivo el derecho a la impugnación y el derecho a la instancia plural(64), de tal manera que, si le recortamos estos derechos fundamentales de naturaleza procesal, no tendría sentido la defensa de un interés personal y un conflicto por derecho ajeno, tomando en cuenta que la sentencia le afectará de manera refleja. Este tipo de interpretación es admitida por nuestro Tribunal Constitucional al señalar que las normas no se deben interpretar nunca en sentido restrictivo, sino que se debe hacer una interpretación que preserve y favorezca los derechos fundamentales: principio pro homine(65). Sobre este principio de interpretación Katherine Yesquén ha manifestado que tiene diversas manifestaciones, dirigidas todas ellas a lograr la mejor y máxima protección de los derechos fundamentales. Así, una de las manifestaciones de dicho principio es aquella a través de la cual se otorga preferencia, entre un conjunto de normas jurídicas aplicables, a aquella norma que pueda proteger de mejor manera los derechos fundamentales de una persona, eliminando así la adopción de la norma que restrinja injustificadamente el ejercicio de un derecho fundamental(66). En tal sentido, consideramos que el tercero adhesivo sí tiene facultades para interponer el recurso pertinente en contra de la sentencia, en supuestos en los que la parte a la que se adhirió fue negligente para formular el recurso, cuando se presenten supuestos de fraude para perjudicarlo e inclusive cuando el sujeto al que se adhirió no apeló por propia voluntad. Aunque nos parece también que debe verse el caso en concreto, para

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Puede entenderse que el derecho a la impugnación es un derecho implícito en nuestra Constitución, ya que no aparece señalado de forma expresa en el artículo 139; sin embargo, tenemos como derecho expreso al derecho a la doble instancia, señalado en el artículo 139.6 de la Constitución. Se trata de dos derechos fundamentales de naturaleza procesal diferentes, pero, vinculados, ya que el derecho a la instancia plural solo brinda la posibilidad de hacer uso de los recursos de forma vertical, en tanto que el derecho a la impugnación es un derecho más amplio que permite impugnar no solo con recursos sino con cualquier otro mecanismo para atacar las decisiones judiciales: recursos, oposiciones, nulidad procesal, nulidad de cosa juzgada fraudulenta, etc. El Tribunal Constitucional en la STC 1003-98-AA-TC ha señalado que “cuando exista diferentes interpretaciones de un dispositivo legal, se debe optar por aquella que conduzca a una mejor protección de los derechos fundamentales, descartando así las que restrinjan o limiten su derecho”. YESQUÉN LIHIM, Katherine. “Principios de interpretación pro homine, favor libertatis y pro actione y su aplicación por el Tribunal Constitucional Peruano”. En: Gaceta Constitucional, Tomo 3. Lima, marzo 2008; pp. 493-496.

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no dejar desprotegido al tercero adhesivo y negarle el acceso al recurso (67). Así, podría decirse igualmente que, si el tercero adhesivo puede apelar la sentencia, también podría impugnar cualquier otra decisión que pueda afectar la posición que tiene en el proceso, buscando siempre que la decisión no le afecte de forma refleja. Se nos ocurre apelar una excepción procesal con la que concluye el proceso, el abandono del proceso, entre otras decisiones. Sin embargo, debe indicarse que, en la práctica judicial, salvo algunas situaciones muy puntuales y especiales, en la mayoría de los casos, los jueces no se hacen problema cuando se presenta una situación como la descrita y se suele conceder el recurso de apelación en contra de la sentencia que afecta los intereses del coadyuvado(68).

7. Regulación y ejemplos La intervención adhesiva se encuentra regulada en el artículo 97 del CPC: “Quien tenga con una de las partes una relación jurídica sustancial, a la que no deban extenderse los efectos de la sentencia que resuelva las pretensiones controvertidas en el proceso, pero que pueda ser afectada desfavorablemente si dicha parte es vencida, puede intervenir en el proceso como coadyuvante de ella”. “El coadyuvante puede realizar los actos procesales que no estén en oposición a la parte que ayuda y no impliquen disposición del derecho discutido”(69). (67)

(68)

(69)

Expediente N° 944-2002, 3ra. Sala Civil de Lima, 08/07/02: “El coadyuvante puede realizar los actos procesales que no estén en oposición a la parte que ayuda y no impliquen disposición del derecho discutido. El tercero coadyuvante no tiene capacidad para impugnar una resolución que da amparo a un pedido formulado por la parte a la que supuestamente aquel viene coadyuvando”. LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Jurisprudencia actual. Lima, 2005; p. 392. En la Casación N° 1852-2011-Tumbes se discutió si el tercero coadyuvante podía apelar la sentencia, cuando su coadyuvado no lo hizo. “(…) No obstante no haber formulado apelación la parte demandada Municipalidad Provincial de Contralmirante Villar contra la sentencia de primera instancia, la tercera coadyuvante de dicha municipalidad, es decir, la Empresa Capital Properties Sociedad Anó nima Cerrada, interpuso recurso de apelación, a fojas 284, contra la mencionada sentencia, acto que implicaría una oposición a la parte que ayuda (municipalidad emplazada, pues esta última consintió el pronunciamiento del A quo”. La respuesta de la Corte Suprema ratificó la posición indicada, dándole la facultad al coadyuvante para apelar: “La Empresa Capital Properties Sociedad Anónima Cerrada, en su oportunidad, ante el A quo por resolución N° 08, de fecha 03 de enero de 2010, de fojas 233, incorporó como interviniente coadyuvante a dicha empresa, conforme a lo establecido en el artículo 97 del Código Procesal Civil, por lo tanto, el recurso de apelación de la Empresa, ha sido interpuesto conforme a lo prescrito en los artículos 364 y 365 del Código Procesal Civil”. La casación N° 4699-2015-Arequipa a partir de lo que regulaba la derogada ley de violencia familiar (artículo 18 de su Reglamento) nos señala la existencia de un supuesto de intervención adhesiva. “(…) El meollo del debate surgido en este proceso consiste en determinar qué sucede en estos casos, cuando la víctima asume la defensa de sus intereses, con la participación que hasta ese momento desempeñaba el Ministerio Público. Y la respuesta se desprende textualmente del último párrafo de la disposición. En primer término, el Ministerio Público dejará de ser parte en el proceso y, en segundo lugar, adoptará la posición de tercero coadyuvante”.

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La intervención adhesiva en el proceso civil

El artículo 1219, inciso 4 del Código Civil propone un supuesto de intervención adhesiva, imaginemos que A acreedor de B demanda el cumplimiento de una obligación vencida e impaga, logrando embargar el único bien inmueble que integra el patrimonio de B, enterado C de la existencia del proceso le pide al juez que califique su legitimación pidiendo ser aceptado como tercero coadyuvante de B (parte coadyuvada) quien también es deudor de C. En el caso propuesto C (tercero coadyuvante) participará en el proceso interviniendo como adhesivo de B, colaborará en el proceso para que la posición de B triunfe en el proceso, pues al tener una relación jurídica con B no le convendrá que este pierda su patrimonio. Leo Rosenberg nos proporciona un ejemplo: demanda sobre un contrato hecho por escritura pública. El demandado discute la legalidad de la forma. El notario se une al actor como interviniente adherente y gestiona el proceso de este; porque, si el contrato es nulo por defecto de forma, el actor podrá pretender del notario una indemnización; así, el notario tiene un interés en la victoria(70). Atilio González brinda el siguiente ejemplo: A es acreedor de B, y C es el fiador. B, como actor, pretende la nulidad de la obligación principal frente al acreedor A. C, como fiador, ingresa en el proceso entablado entre B y A; como “interviniente adhesivo simple” de B; defendiendo un interés ajeno (el de B), pero en provecho propio, pues conforme lo preceptúa el artículo 2024 del cuerpo legal referido (el autor se refiere al Código Civil argentino), si la sentencia acoge la pretensión de nulidad de la obligación principal, C (fiador), se libera. Caso contrario, sigue vinculado en los términos del contrato de fianza(71).

El profesor argentino Osvaldo Gozaini nos proporciona un ejemplo al mencionar que sería el caso de un juicio que se sustancie entre un acreedor y el deudor de una obligación; en ese caso, el fiador también puede intervenir como tercero adhesivo simple del deudor, toda vez que tendrá interés suficiente en que la causa principal se decida en sentido favorable a la parte ayudada(72). El subarrendatario tendrá interés en intervenir en procesos entablados entre arrendador y arrendatario sobre la resolución del contrato de arrendamiento, ya que esto comporta la correlativa extinción del subarrendamiento. El vendedor de un bien, al ser responsable por evicción ante la posibilidad de que el comprador se vea privado de ese bien, puede intervenir en el proceso en el que se discuta tal privación. El notario autorizante del testamento, cuando en el proceso se insta la nulidad de dicho testamento otorgado por (70) (71) (72)

ROSENBERG, Leo. Óp. cit.; p. 303. GONZÁLES, Atilio Carlos. Óp. cit.; pp. 389-399. GOZAINI, Osvaldo A. Óp. cit.; p. 259.

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y ante él. El reasegurador puede intervenir en el proceso pendiente entre asegurado y asegurador. En este caso, el reasegurador no es titular de la relación jurídica deducida en el proceso (el contrato de seguro), pero sí es titular de una relación jurídica conexa o dependiente de aquella (el contrato de reaseguro). El fiador puede intervenir en el proceso entablado contra el deudor principal, en materia de condena por la obligación principal o de validez o nulidad del negocio constitutivo de tal obligación, porque cabe que esto conlleve la extinción de la fianza o una variación de su cuantía(73).

Se pueda dar un proceso en el que se discuta la nulidad de un acto jurídico entre A como vendedor y B como comprador con relación al inmueble X, si B como nuevo propietario hipotecó el inmueble X a favor de C, entonces, este último puede intervenir en el proceso para plegarse a defender la posición de B, defendiendo la posición de que la venta es válida y no nula, adhiriéndose a B. El juez debería citarlo con la demanda y asumirá la carga procesal de involucrarse en el proceso para que defienda la posición del sujeto que le hipotecó el inmueble X. Este ejemplo que cita Vargas Soto sirve para el proceso contencioso adminstrativo: “Puede darse el caso, que la entidad demande a un particular, y existan terceros interesados en mantener la validez y eficacia del acto administrativo, por tener un interés indirecto en lo que se resuelva en el proceso judicial. En ese caso, consideramos que esos terceros podrían participar como terceros coadyuvantes del administrado que ha sido demandado en el proceso, de tal manera que puedan colaborar con su defensa y mantener la validez del acto administrativo. Debemos precisar que estos terceros no tienen un interés directo sino indirecto en la relación jurídica material; razón por la cual, no resulta procedente que se les incorpore como liticonsortes necesarios pasivos”(74).

Se ha sostenido que en el proceso de ejecución de hipoteca, si el ejecutado propietario del bien transfiere el inmueble materia del proceso, el nuevo adquiriente debe participar en el proceso como coadyuvante y no como sucesor procesal(75). Nos parece que esta idea es errada, porque el nuevo propietario, si bien tiene una relación jurídica con una de las partes (el vendedor), es igualmente cierto, que la sentencia no le va a afectar de forma refleja, sino de forma directa, por lo cual, debería ocupar el lugar del demandado, como titular anterior del bien inmueble.

(73) (74)

(75)

OROMÍ VALL-LLOVERA, Susana. Óp. cit.; pp. 161-162. VARGAS SOTO, Sheila. “Intervención de terceros en el procedimiento contencioso administrativo”. En: “Contencioso Administrativo” Revista del Círculo de Derecho Administrativo, N° 11. Lima, 2012. Expediente N° 98-8649-1652 del 12.08.99. LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Jurisprudencia actual, Lima, 2002; p. 942.

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La intervención adhesiva en el proceso civil

8. Conclusiones 1. La intervención adhesiva es una forma de intervención en el proceso, que brinda la

posibilidad a un tercero que tiene una relación jurídica con una de las partes ingresar al proceso para apoyar o coadyuvar en la defensa de la parte a la que se adhiere. El fundamento de la intervención se basa en que el tercero tiene un interés jurídicamente relevante que proteger, ya que puede ser perjudicado por el resultado del proceso de forma refleja. La cosa juzgada nunca lo debe afectar de forma directa, sino solo de forma refleja. 2. El tercero adhesivo no es parte en el proceso, porque no integra la relación material deducida en juicio, ya que la cosa juzgada no lo va a afectar de forma directa, sino refleja. Además, porque no se discute ningún derecho del coadyuvante, sino el de las partes. Sin embargo, puede realizar diversa actividad procesal siempre que esta no se oponga al derecho de las partes, por lo que no puede transar, conciliar, desistirse, etc. 3. El tercero coadyuvante se incorpora al proceso se adhiere a una de las partes para

defender su posición en el proceso, ya que el resultado de este puede afectar la relación material que mantiene con la parte, pero su incorporación al proceso no genera un litisconsorcio entre el coadyuvante y el coadyuvado, ya que el litisconsorcio debe estar integrado por sujetos que tienen la condición de parte. Por tanto, hay una parte y un tercero que se adhiere a esta parte, pero no son litisconsorte. 4. El tercero adhesivo sí tiene la facultad de interponer el recurso de apelación o

casación contra la sentencia, siempre que esta defensa no sea opuesta a los intereses que tiene en el proceso la parte coadyuvada, o cuando la parte coadyuvada actúa con fraude, colusión o con el propósito de perjudicarla dejando que la decisión judicial logre firmeza. Nuestra legislación no pone límite para que el coadyuvante pueda impugnar la sentencia, ya que debe siempre darse la oportunidad de impugnación, para no restringir su derecho de defensa y evitar situaciones que puedan afectarlo. 5. En la práctica judicial hay mucha confusión para aplicar este instituto procesal a los

casos concretos, confundiéndola de común con el litisconsorcio necesario o el facultativo, generando muchas veces situaciones irregulares respecto de la participación del tercero en el proceso.

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El joinder arbitral: eficiencia y consentimiento del tercero en el arbitraje(*) Mario Reggiardo S(**) Julio Olórtegui H(***) Sumilla Hoy es usual que una operación comercial compleja se estructure a través de varios contratos suscritos por más de dos partes. Esto pone a prueba el arbitraje como un mecanismo eficaz para la resolución de disputas, ya que en muchos casos se requiere incorporar a una parte adicional, lo cual puede generar complicaciones dentro del esquema tradicional del procedimiento arbitral. Algunas leyes e instituciones arbitrales han regulado el mecanismo del joinder arbitral para brindar predictibilidad en aquellos casos donde sea necesario incorporar a una parte adicional, sea signataria o no signataria. En este trabajo se analizan los principios básicos que deben regir la aplicación del joinder: la eficiencia en el uso de los recursos escasos y la existencia de consentimiento para arbitrar. También se revisa la regulación del joinder en los reglamentos de las principales instituciones arbitrales del mundo, a fin de determinar cuál de dichas regulaciones es la más conveniente.

Palabras clave Arbitraje multipartes/ análisis económico del derecho/ joinder/ intervención/ terceros.

(*) (**)

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Este artículo fue recibido el 10 de abril del 2018 y su publicación fue aprobada el 28 de julio del 2018. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magister en Derecho y Economía por la Universidad de Hamburgo. Socio de Bullard Falla Ezcurra+. Profesor de Análisis Económico del Derecho, Arbitraje y Derecho Procesal Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad del Pacífico. Ha sido miembro del Grupo de Trabajo del Ministerio de Justicia encargado de proponer reformas al Código Procesal Civil. [email protected] Abogado por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Asociado del área de litigIO de Bullard Fa-lla Ezcurra+. Fundador del Lima Very Young Arbitration Practitioners – LVYAP. Coordinador del CEA -40 para América. Miembro del Consejo Directo de Arbitraje Alumni. [email protected]

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1. Introducción Una de las dificultades más serias del arbitraje como mecanismo de resolución de disputas se presenta cuando existen varias partes involucradas en un conflicto. Desde los años 80 profesores como Stipanovich vienen resaltando los problemas del arbitraje multipartes(NT1)(1), los cuales se pueden observar en casos como el N° 5625 de 1987 de la Cámara de Comercio Internacional (en adelante CCI). En dicho arbitraje, A demandó a X en base a un contrato que habían suscrito A, X, y B. X solicitó al tribunal arbitral que incluyera como partes adicionales al arbitraje a C (al ser esta una parte del convenio arbitral), así como también a Y y C (al ser estas empresas que controlaban a A y a X respectivamente), para lo cual invocó la teoría del alter ego(2). El tribunal arbitral denegó el pedido de B bajo los siguientes argumentos: “The debate whether company Y and the C corporation are bound, as far as the Memorandum of Agreement is concerned, by the agreement to arbitrate in the agreement between claimant A, company B, and defendant X cannot be argued, as a procedural point, given the proceedings as they have been framed by claimant A; it can only arise when and after defendant X and/or company Y would have submitted, on the basis of Article 3 of the Rules, a request for arbitration identifying C corporation, whether or not together with claimant A and/or company B as defendants. This was the case in Dow Chemical and in Holiday Inns; this is not the case here. (…)

(NT1)

(1)

(2)

(NT2)

Traducción libre de Stipanowich, 1987: “La sola presencia de un acuerdo arbitral no garantiza que los reclamos o controversias que surjan de un contrato vayan a ser completa y finalmente resueltas de forma tan rápida y barata como en un litigio judicial. Un resultado económicamente viable y eficiente podría ser frustrado por un sinnúmero de factores dilatorios antes, durante y después del arbitraje. Irónicamente, mucho de estas potenciales causas de retrasos están enraizadas en aquellas características del arbitraje que lo distinguen del proceso de adjudicación tradicional. Esta paradoja se da de forma más evidente en las disputas que envuelven múltiples partes.” STIPANOWICH, Thomas J. Arbitration and the Multiparty Dispute: The Search for Workable Solutions. Iowa Law Review, 1987. La teoría del alter ego, también conocida como el levantamiento del velo societario, consisten desconocer el velo societario de una persona jurídica para hacer responsable a sus accionistas por las obligaciones de esta. Traducción libre: “El debate sobre si la empresa Y, y la corporación C están vinculadas, en lo que respecta al Memorando de Entendimiento, por el convenio arbitral entre el demandante A, la compañía B y el demandado X no puede argumentarse, como discusión procesal, dado los procedimientos tal como han sido enmarcados por el demandante A; solo puede surgir después de que el demandado X y/o la compañía Y hayan presentado, en base al artículo 3 de las Reglas, una solicitud de arbitraje que identifique a la corporación C, ya sea junto con el demandante A y/o la compañía B como demandados. Este fue el caso en Dow Chemical y en Holiday Inns; Este no es el caso aquí. (…) Por las reglas de la CCI, una vez que los árbitros han sido nominados, no tienen discreción para agregar como partes del arbitraje a demandante(s) o demandado(s) que no fueron identificados como tales en la solicitud de arbitraje. De ello se deduce que, en el presente caso, los artículos 8 (3) y 16 de las Reglas no pueden ser de ayuda para el acusado X”.

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El joinder arbitral: eficiencia y consentimiento del tercero en el arbitraje

Under the I.C.C. rules, the arbitrators once they have been nominated, have no discretion to add as parties to the arbitration claimant(s) or defendant(s) who were not

identified as such in the request for arbitration. Thus it follows that, in the present case, articles 8(3) and 16 of the Rules can be of no assistance to defendant X.”(NT2) (Jarvin, Derains, & Jean-Jacques, 1994).

Los reportes de Whitesell y Silva-Romero(3), y de Greenberg y Albanesi(4), señalan que la postura de la CCI ha ido flexibilizándose, permitiendo la incorporación de partes adicionales a pedido de cualquiera de las partes si cumplen con criterios como haber celebrado el convenio arbitral, que se presenten reclamos en su contra y que dicha incorporación se dé antes de la constitución del tribunal arbitral. Pero la preocupación respecto a qué herramientas existen para enfrentar situaciones de arbitrajes multipartes fue presentada en el Reporte de 2009 del International Council for Commercial Arbitration (ICCA). Ahí Voser señaló que: “Although multi-party arbitration is of great practical relevance, arbitration as a dispute resolution mechanism is not, in its present state, well-equipped to handle such disputes and there are a number of complex and still unresolved issues. The problems connected to multi-party situations are considered a disadvantage of arbitration and these situations encompass the most complex issues that the international arbitration community faces today”(NT3)(5). Históricamente el “Talón de Aquiles” del arbitraje ha sido su dificultad para lidiar con relaciones comerciales complejas y multiplicidad de partes donde no todas han firmado los mismos contratos y/o convenios arbitrales. Cada vez es más común ver que una sola operación comercial está estructurada a través de varios contratos que no han sido celebrados entre las mismas partes. Por ejemplo, en el sector de infraestructura es usual que, para la construcción de un proyecto de gran envergadura, el propietario divida la ejecución del proyecto en varios contratos con distintos contratistas y que estos, a su vez, subcontraten parte del alcance de sus contratos con otras empresas, que participen empresas matrices o instituciones financieras. (3)

(4)

(NT3)

(5)

WHITESELL, Anne Marie y SILVA-ROMERO, Eduardo. Por Multiparty and Multicontract Arbitration: Recent ICC Experience. Special Supplement 2003: Complex Arbitrations: Perspectives on their Procedural Implications, 2003. GREENBERG, S.; J.R. FERIS., y C. ALBANESI. “Consolidation, Joinder, Cross-Claims, Multiparty and Multicontract Arbitration: Recent ICC Experience 2010”. En: Dossier of the ICC. Institute of World Business Law: Multiparty Arbitration, 2010. Traducción libre: “Aunque el arbitraje multipartes es de gran relevancia práctica, el arbitraje como mecanismo de resolución de disputas no está, en su estado actual, bien equipado para manejar tales disputas y hay una serie de cuestiones complejas que aún no han sido resueltas. Los problemas relacionados con situaciones multipartes se consideran una desventaja del arbitraje y estas situaciones abarcan los problemas más complejos que la comunidad internacional de arbitraje enfrenta hoy”. VOSER, Nathalie. Multi-party Disputes and Joinder of Third Parties. In 50 Years of the New York Convention: ICCA International Arbitration Conference. Kluwer Law International, 2009.

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Las estadísticas proporcionadas por la CCI son ilustrativas. El porcentaje de nuevos arbitrajes administrados por dicha institución donde han intervenido más de dos partes ha aumentado del 19.9% de casos en 1997 a 42.9% en 2016. Esta creciente complejidad está llevando a los operadores del sistema arbitral a adaptarse a la realidad de las transacciones comerciales. Un ejemplo es la ampliación del concepto de consentimiento al convenio arbitral a través del desarrollo jurisprudencial de las distintas teorías de parte no signataria. No obstante, ni la jurisprudencia arbitral ni legislaciones nacionales como la peruana han incorporado regulaciones relevantes sobre la incorporación ya sea de partes no signatarias o de partes que, habiendo firmado el convenio arbitral, no forman parte del arbitraje. No establecen cómo ni hasta qué etapa procedimental se puede incorporar a una nueva parte o si una parte ajena al arbitraje, pero que es parte del convenio arbitral, puede solicitar su incorporación al arbitraje. Desde el año 2012 distintas instituciones como la CCI, la Corte Internacional de Arbitraje de Londres (LCIA), la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), la Institución de Arbitraje de las Cámaras Suizas y la Cámara de Comercio de Lima (CCL) han establecido parámetros para la incorporación de una parte adicional, sea esta signataria o no signataria. No obstante, dichas regulaciones presentan diferencias que tienen un impacto importante en la incorporación de una par-te adicional. En este artículo buscaremos analizar dichas diferencias a fin de determinar cuál es la regulación más eficiente del “joinder” arbitral.

2. Principios generales para la regulación del joinder en el arbitraje internacional Muchos autores reconocen que la principal finalidad del joinder es promover la eficiencia en el arbitraje internacional(6)(7)(8)(9). Stipanowich señala que “joinder may be the only adequate means of achieving the ultimate goals of Arbitration: fair, efficient and economical commercial justice” (el énfasis es añadido(NT4)(10). Pese a que la regulación que algunos (6)

(7)

(8)

(9)

CONEJERO ROOS, C. Multi-party Arbitration and Rule-making: Same Issues, Contrasting Approaches. In 50 Years of the New York Convention: ICCA International Arbitration Conference. Kluwer Law International, 2009. WAINCYMER, Jeffrey. Procedure and Evidence in International Arbitration Kluwer Law International, 2012. STIPANOWICH, Thomas J. Arbitration and the Multiparty Dispute: The Search for Workable Solu-tions. Iowa Law Review, 1987. STACKPOOLMOORE, Ruth. “Joinder and Consolidation - Examining Best Practice in the Swiss, HKIAC and ICC Rules”. In: Ten Years of Swiss Rules of International Arbitration, New York: Juris, 2014. (NT4) Traducción libre: “El joinder puede ser el único medio adecuado para alcanzar los objetivos finales del arbitraje: justicia comercial justa, eficiente y económica”.

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El joinder arbitral: eficiencia y consentimiento del tercero en el arbitraje

centros arbitrales le dan al joinder es ambigua (por ejemplo, las reglas de la LCIA o las del Reglamento Suizo de Arbitraje), la regla general es que solo se podrá incorporar como parte adicional a aquellos que hayan brindado su consentimiento para arbitrar (Conejero Roos, 2009) (Waincymer, 2012) (Voser, Multi-party Disputes and Joinder of Third Parties, 2009). En esta sección analizaremos cuáles son los criterios para considerar cuando se buscan reglas eficientes para la implementación del joinder; así como qué se debe entender por consentimiento en esos casos. 2.1. Finalidad del Joinder Cooter y Ulen señalan que las reglas procesales tienen como finalidad la reducción de los costos administrativos del proceso y de los costos de error judicial (sociales y entre las partes del conflicto). Definen los costos administrativos como aquellos en los que incurren las partes para poner en movimiento el servicio de justicia, lo que incluye costos de presentación de la demanda, honorarios de abogados y peritos, pagos por impugnaciones, etc(11). Por otro lado, los costos de error son aquellos derivados de las distorsiones en el mercado como consecuencia de la errónea aplicación del derecho material(12). En el caso del arbitraje, este concepto debe entenderse como los costos generados a las partes por una indebida aplicación del derecho sustantivo, lo que Cooter y Ulen denominan como “extensión” del error. Si bien ellos elaboraron dichos criterios para el análisis de reglas del proceso civil, los mismos pueden ser utilizados en buena parte para analizar la eficiencia de una regla arbitral(13). Siguiendo esa perspectiva, una correcta regulación de la figura del joinder debería disminuir los costos administrativos de dos maneras.

(10) (11) (12) (13)

Óp. cit. COOTER, R y T. ULEN. On Law and Economics. Boston: Addison-Wesley, 2016. Ídem. No debemos confundir los conceptos de extensión del error, entendido como la diferencia entre el fallo debido y el fallo final, con el costo del error judicial, entendido como el costo social provocado por los incentivos distorsionados en el resto de los ciudadanos producto del error (Cooter & Ulen, 2016). Los criterios de Cooter & Ulen para analizar la eficiencia de una norma procesal en el ámbito judicial solo no se aplican por completo al arbitraje en el caso del costo de error, ya que la confidencialidad de muchos arbitrajes lleva a que los errores de los árbitros en laudos que no son públicos ni vinculantes, no generan un incentivo a los ciudadanos en general como sí lo hace una sentencia judicial. Pero los laudos equivocados sí generan un costo (extensión del error) a la parte afectada con el error de los árbitros.

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2.1.1. Reducción del mayor costo y tiempo de tener que llevar más de un arbitraje en paralelo(14)(15) o de reiniciar arbitrajes donde se discutan temas idénticos o similares Es interesante mencionar un caso CCI no-público comentado por Bevilacqua: A presentó una solicitud de arbitraje en contra de B, se constituyó el tribunal arbitral, se firmó el acta de misión y se presentaron la demanda y contestación. Luego se descubrió que A, en algún momento antes del inicio del arbitraje, transfirió sus derechos a dos empresas vinculadas, A2 y A3. Ante esto, A2 y A3 presentaron una solicitud de intervención voluntaria a la que B se opuso. B solicitó además que se archive el arbitraje debido a que A no tenía derechos que reclamar bajo el contrato que los vinculaba.

La CCI no permitió la intervención de A2 y A3 debido a que su reglamento no regulaba la intervención voluntaria (el reglamento de 2017 tampoco lo hace), por lo cual dicha figuraba aplicaba solo si todas las partes prestaban su consentimiento. La solución en este caso fue que A, A2 y A3 iniciaron un nuevo arbitraje en contra de B, donde se nombraron a los mismos árbitros y se presentaron los mismos escritos de fondo, solo que esta vez a nombre de los tres demandantes(16). La falta de una regulación clara y eficiente llevó a que las partes tengan que incurrir innecesariamente en mayores costos como honorarios de abogados, costos administrativos del centro arbitral, costo de oportunidad para las partes ¡Y tiempo! 2.1.2. Reducir la probabilidad de que la decisión pueda ser posteriormente anulada y/o no reconocida ni ejecutada por vulneración, por ejemplo, al derecho a participar en la conformación del tribunal arbitral(17)(18) Este problema surgió, por ejemplo, en el caso Dutco (caso CCI N° 5836 de 1989), en el cual la Corte de Casación de la República de Francia revocó la decisión de la Corte de Apelaciones de París y decidió anular el laudo por considerar que existió una indebida constitución del tribunal arbitral. En dicho caso, Siemens AG (Siemens), BKMI Industrienlagen (14)

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(17)

(18)

STACKPOOLMOORE, Ruth. “Joinder and Consolidation - Examining Best Practice in the Swiss, HKIAC and ICC Rules”. In: Ten Years of Swiss Rules of International Arbitration. New York: Juris, 2014. WAINCYMER, Jeffrey. Procedure and Evidence in International Arbitration. Kluwer Law International, 2012. BEVILACQUA, T. Voluntary Intervention and Other Participating on Third Parties in Ongoing International Arbitrations: A Survey of the Current State of Play. World Arbitration & Mediation Review, 2007. CONEJERO ROOS, C. “Multi-party Arbitration and Rule-making: Same Issues, Contrasting Approa-ches”. In: 50 Years of the New York Convention: ICCA International Arbitration Conference. Kluwer Law International, 2009. PLATTE, Martin. “Multi-Party Arbitration: Legal Issues Arising of Joinder and Consolidation”. En GAILLARD, E. y DI PIETRO, D. Enforcement of Arbitration Agreementes and International Arbitral Awards. The New York Convention in Practice. United Kingdom: Cameron May, 2009.

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El joinder arbitral: eficiencia y consentimiento del tercero en el arbitraje

GmbH (BKMI) y Dutco Construction (Dutco) celebraron un contrato de consorcio en 1981 para la construcción de una planta de cemento en Omán. Iniciada la ejecución del proyecto surgió una disputa interna dentro del consorcio, por lo que Dutco inició un arbitraje CCI contra Siemens y BMKI. Al conformar el tribunal arbitral, Dutco designó a su árbitro y la CCI determinó que Siemens y BMKI nombren un árbitro de forma conjunta, lo cual hicieron bajo protesta. Emitido el laudo, Siemens y BKMI presentaron una solicitud de anulación de laudo con el argumento de que su derecho al trato igualitario en la designación de los árbitros había sido vulnerado. Alegaron que a diferencia de Dutco, ellas no pudieron designar a un árbitro de forma independiente y fueron obligadas a designar un árbitro de forma conjunta pese a tener intereses contrapuestos(19).

Los costos que se hubiesen evitado con una eficiente regulación del joinder son enormes: los honorarios de abogados que las partes tendrán que asumir para enfrentar el nuevo arbitraje, los honorarios del nuevo tribunal arbitral y del centro de arbitraje, los costos de pericias técnicas, el costo de mantener contingencias contables referidas al proceso arbitral en sus estados financieros por varios años más, entre otros.

Una regulación eficiente del joinder también debería apuntar a reducir el costo de error arbitral de la siguiente forma: a) Permitir a los árbitros tener una idea más completa de la operación económica, así como de los derechos y obligaciones asumidas por las partes(20). Regresemos por un momento al caso CCI no-público comentado por Bevilacqua. Acceder a la incorporación de A2 y A3 hubiese permitido al tribunal arbitral tener un entendimiento completo de la controversia. Por medio de A, los árbitros podrían haber obtenido información directa sobre los hechos que generaron la controversia (por ejemplo, mediante la presentación de prueba testimonial, la ejecución de inspecciones al sitio de la obra, etc.). A través de A2 y A3 el tribunal arbitral hubiera podido decidir sobre los derechos que se encuentra en discusión.

b) Reducir el riesgo de decisiones contradictorias en reclamos similares o superpuestos(21)(22). (19)

(20)

(21) (22)

BKMI Industrienlagen GmbH & Siemens AG v. Dutco Construction, Pourvoi N° 89-18708 89-18726 (Corte de Casación de París, Enero 7, 1992). STACKPOOLMOORE, Ruth. “Joinder and Consolidation - Examining Best Practice in the Swiss, HKIAC and ICC Rules”. In: Ten Years of Swiss Rules of International Arbitration, 2014. New York: Juris, 2014; pp. 15 y 34. Ídem. VOSER, Nathalie. “Multi-party Disputes and Joinder of Third Parties”. In: 50 Years of the New York Convention: ICCA International Arbitration Conference, 2009. Kluwer Law International.

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Si bien este tipo de casos no se da con regularidad, cuando se presenta pueden llegar a volver inútil el arbitraje. Imaginemos dos arbitrajes paralelos con riesgo de laudos que tengan fallos contradictorios. En el primero, A pretende que se ordene a B le pague una suma de dinero. En el segundo, B, ahora demandante, pretende que se declare que no debe suma alguna a A. Ambos laudos se dictan de forma casi simultánea y A consigue ejecutar su laudo antes que B. En este caso, el laudo obtenido por B se volvió ineficaz, toda vez que A consiguió ejecutar el patrimonio de B para satisfacer su acreencia, pese a que B tiene un laudo que señala de forma clara que esta no le adeuda nada a A. Una situación similar se dio en la saga de Ronald Lauder y CME contra República Checa. En dicho caso, Ronald Lauder y CME (empresa de la cual Lauder era accionista mayoritario) iniciaron dos arbitrajes contra República Checa en base al BIT USARepública Checa y al BIT Países Bajos-República Checa, respectivamente. Uno de dichos arbitrajes se encontraba situado en Londres (Ronald Lauder) y el otro en Estocolmo (CME). Ambos fueron iniciados bajos los mismos hechos y con los mismos reclamos, en el sentido de que las acciones de una entidad administrativa checa habían perjudicado la inversión en la empresa de telecomunicación CTNS.

Mientras que el tribunal arbitral del caso Lauder v. República Checa declaró infundado todos los reclamos del demandante(23), el tribunal arbitral del caso CME v. República Checa declaró fundado todos los reclamos de CME(24). Esto confirma que incluso en los niveles más sofisticados, dos tribunales arbitrales, frente a los mismos hechos, pueden llegar a tomar decisiones completamente diferentes. 2.2. Consentimiento como piedra angular del joinder Si bien existen posiciones que promueven la posibilidad de que una parte completamente ajena al convenio arbitral (esto es, una parte que no es ni signataria ni no signataria del mismo) pueda ser incluida en el arbitraje por cuestiones de eficacia(25) (26), consideramos que dicha propuesta es contraria a los fines del arbitraje.El joinder arbitral: eficiencia y consentimiento del tercero en el arbitraje.

(23) (24) (25)

(26)

LAUDER, Ronald V. República Checa (Tribunal Arbitral de Inversiones, Septiembre 3, 2001). CME Czech Republic B.V. v. República Checa (Tribunal Arbitral de Inversiones, Septiembre 13, 2001). BREKOULAKIS, S. The Relevance of the Interests of Third Parties in Arbitration: Taking a Closer Look at the Elephant in the Room. Penn State Law Review, 2009. KIM, K., y J. MITCHENSON. Por Voluntary Third-Party Intervention in International Arbitration for Construction. Journal of International Arbitration, 2013.

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Pese a que el joinder tiene como principal finalidad asegurar que el arbitraje sea un mecanismo de resolución de disputas eficaz, eliminar el consentimiento como criterio relevante a fin de activarlo puede ser perjudicial. Compartimos la posición de Conejero respecto a que en estos casos lo relevante es el consentimiento para arbitrar y no el consentimiento para ser incorporado: “[i]n my view, the core question should not be whether there is an agreement to join the third party, but whether there is an agreement to arbitrate”(NT5)(27). Algunas de las regulaciones internacionales exigen como requisito para incorporar a una parte adicional, además de que esta sea parte del convenio arbitral, que todas o al menos la parte a la que pretenden incorporar, den su consentimiento para la incorporación. Dicha secuencia se parece a lo que en su momento se reguló en el Perú como cláusula compromisoria (acuerdo mediante el cual las partes acordaban, en caso surja una controversia, celebrar posteriormente un convenio a fin de iniciar el arbitraje) y que desincentivó el uso del arbitraje por varios años. La cláusula compromisoria era completamente inútil para solucionar el conflicto mediante arbitraje, pues luego de surgido el conflicto los costos de transacción entre las partes suelen subir de modo que es poco probable que se pongan en ese momento de acuerdo para celebrar un convenio que ahora sí inicie el arbitraje. Este “doble consentimiento”, para arbitrar y para ser incorporado, pone trabas ineficientes para una correcta aplicación del joinder. Al respecto, Waincymer ejemplifica de forma clara los problemas de este enfoque: “there are numerous reasons why parties may not consent at the time of the dispute. From the claimant’s perspective, if the original respondent has the funds to honour and ward, it gains no benefit from bringing in a third party against whom respondent may seek recourse. That party may wish to delay or avoid liability or may only have a concern with some of the claims. Conversely, if it is claimant seeking to join, the respondent may have concerns in bringing subcontractor in if it had no wished to disclose its financial relationship with the owner”(NT6)(28). (NT5)

(27)

(NT6)

Traducción libre: “En mi punto de vista, la pregunta central no debería ser si hay un acuerdo para unirse a un tercero, sino si hay un acuerdo para arbitrar.” CONEJERO ROOS, C. “Multi-party Arbitration and Rule-making: Same Issues, Contrasting Approaches”. In: 50 Years of the New York Convention: ICCA International Arbitration Conference. Kluwer Law International, 2009. Traducción libre: “Existen numerosas razones por las cuales las partes pueden no dar su consentimiento en el momento de la disputa. Desde la perspectiva del demandante, si el demandado original tiene los fondos para honrar y garantizar, no obtiene ningún beneficio al traer a un tercero contra el que el demandado puede recurrir. Es posible que esa parte desee retrasar o evitar la responsabilidad o que solo tenga una preocupación con algunas de las reclamaciones. Por el contrario, si el demandante desea unirse, el demandado puede tener inquietudes al traer a un subcontratista si no deseaba revelar su relación financiera con el propietario”.

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La solución es un esquema de consentimiento implícito en buena fe (29). El consentimiento en estos casos se puede dar de forma directa (por ejemplo, a través del convenio arbitral) o de forma indirecta a través la selección de las reglas de una determinada institución arbitral con amplia discreción para incorporar a una parte (30). Si partimos de la premisa de que para poder ser incorporada como parte adicional dicha parte tiene que haber consentido el convenio arbitral, podemos concluir que, de forma indirecta, o en “buena fe”, dio su consentimiento para que, de acuerdo con las reglas aplicables, una institución arbitral o el propio tribunal arbitral la incorporen al arbitraje, con independencia de que en ese momento dicha parte nueva esté de acuerdo o no con dicha decisión.

3. La regulación existente sobre el joinder Ahora analizaremos las regulaciones respecto a la incorporación de partes adicionales en el arbitraje, con el objetivo de determinar cuál sería la regulación más eficiente.

3.1. El consentimiento para incorporar a una parte adicional Al regular el joinder se debe evitar situaciones en las cuales, para asegurar la existencia de consentimiento, lleguemos a una situación ineficaz. A fin de analizar esto seguiremos tres enfoques identificados por Conejero respecto al consentimiento que tienen que prestar las partes para que se acepte la incorporación de una parte adicional: (i) full agreement approach; (ii) partial agreement approach; y, (iii) no agreement approach(31).

3.1.1. Full agreement approach Este enfoque consiste en que todos los agentes involucrados en el arbitraje tienen que estar de acuerdo con la incorporación: (i) las partes originales del arbitraje, (ii) la parte adicional a la que se busca incorporar, y, (iii) el tribunal arbitral (32). Para poder incorporar a una parte adicional, bajo este enfoque, no solo tenemos que probar que esta es parte del convenio arbitral, sino también que todas las partes involucradas (demandante, demandado y parte adicional que se pretende incorporar) han confirmado que están de acuerdo con dicha (28)

(29) (30)

(31)

(32)

WAINCYMER, Jeffrey. Procedure and Evidence in International Arbitration. Kluwer Law International, 2012. Ídem LEW, Julian; MISTELIS, Loukas y KROLL, Stefan. Comparative International Commercial Arbitration. La Haya: Kluwer Law International, 2003. CONEJERO ROOS, C. “Multi-party Arbitration and Rule-making: Same Issues, Contrasting Approaches”. In: 50 Years of the New York Convention: ICCA International Arbitration Conference. Kluwer Law International. 2009. Ídem.

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incorporación. Esta posición es adoptada por la Ley de Arbitraje de los Países Bajos y el Código Procesal de Bélgica. Al respecto, Conejero sostiene que: “because the truly complex cases of joinder are not those in which all the parties agree, but those in which the parties disagree on whether the joinder should proceed, such provisions are useless to solve these situations”(NT7)(33).

Este tipo de regulación es inútil. La verdadera utilidad de una regulación del joinder no se presenta en casos donde existe acuerdo de todas las partes involucradas, ya que, si todos están de acuerdo, entonces no hay problema. Este mecanismo funciona más bien cuando una de las partes, ya sea la parte que no solicita la incorporación o la parte a quien se pretende incorporar, cuestiona dicha solicitud, iniciando así un incidente procesal que tiene que ser resuelto ya sea por una institución arbitral (en caso la solicitud sea presentada antes de la constitución del tribunal arbitral) o por los árbitros (en caso estos ya estén conformados). 3.1.2. Partial agreement approach Aquí se permite la incorporación de una parte adicional en la medida que medie el consentimiento de: (i) la parte que busca la incorporación, (ii) la parte adicional y, (iii) el Tribunal Arbitral o el centro de arbitraje, dependiendo en qué estado del arbitraje se solicite. La diferencia con el full agreement approach es que puede que una de las partes originales del arbitraje objete la incorporación. No obstante, dicha objeción no impediría que el tribunal arbitral pueda atraer a la parte adicional(34). Un ejemplo de esta aproximación es el Reglamento de Arbitraje de la LCIA, el cual en su artículo 22.i establece que: “to allow one or more third persons to be joined in the arbitration as a party provided any such third person and the applicant party have consented to such joinder in writing following the Commencement Date or (if earlier) in the Arbitration Agreement; and thereafter to make a single final award, or separate awards, in respect of all parties so implicated in the arbitration;”(NT8). (NT7)

Traducción libre: “Debido a que los casos verdaderamente complejos de joinder no son aquellos en los que todas las partes están de acuerdo, sino aquellos en los que las partes no están de acuerdo en si el joinder debe continuar, tales disposiciones son inútiles para resolver estas situaciones.” (33) Ídem. (34) Ídem. (NT8) Traducción libre: “Para permitir que una o más terceras personas se unan en el arbitraje como parte siempre que dicha tercera persona y la parte solicitante hayan consentido a dicho joinder por escrito después de la Fecha de Inicio o (si se dio antes) en el Convenio Arbitral; y a partir de entonces, hacer un único laudo definitivo, o laudos separados, con respecto a todas las partes implicadas en el arbitraje.

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Este enfoque es más eficiente que el “full agreement approach” porque coloca menos barreras para la incorporación del joinder y, por lo tanto, reduce el riesgo de que aumenten los costos administrativos de la solución del conflicto y de que se produzca un error arbitral. El problema es que aún se mantienen los efectos negativos que el “doble consentimiento” trae consigo. Si la procedencia del joinder está atada a que la parte a la que se quiere incorporar esté de acuerdo con dicha solicitud, regresamos a un escenario donde la regla no da una verdadera solución: ¿Qué hacer cuando la parte a la que se pretende incorporar o una de las partes originales del arbitraje no está de acuerdo con dicha solicitud? 3.1.3. No agreement approach Mediante este enfoque no se requiere el consentimiento de la parte adicional o de las demás partes del arbitraje, para que una solicitud de incorporación prospere. Solo se requiere que el tribunal arbitral o la institución arbitral así lo ordene (35). De los tres criterios identificados por Conejero, este es el más eficiente porque elimina el problema del “doble consentimiento”. La idea es que las partes por adelantado al firmar o consentir el convenio arbitral, facultan a un tercero, ya sea un centro de arbitraje o al tribunal arbitral, para que sea este quien decida el pedido de incorporación. Si después de surgida la controversia alguna de las partes se opone a la solicitud de incorporación, la falta de consentimiento de una de las partes para la incorporación de la parte adiciona no frustrará la intervención. Es solo con este enfoque que el mecanismo del joinder puede promover la eficiencia en el arbitraje reduciendo costos administrativos y riesgos de error. Esta es la aproximación que ha sido adoptada en la mayoría de los reglamentos de centros arbitrales a nivel internacional, como la Institución de Arbitraje de las Cámaras Suizas, Hong Kong International Arbitration Centre (HKIAC), Singapore International Arbitration Centre (SIAC), CCI y CCL.

3.2. Legitimados para solicitar la incorporación de una parte adicional Cuando hemos hecho uso del término joinder nos hemos referido tanto a (i) los casos donde una de las partes originales del arbitraje solicita la incorporación de una parte adicional, como a (ii) aquellos en los cuales es la parte adicional la que quiere ingresar al arbitraje(36). No obstante, haremos una diferencia y definiremos este segundo supuesto como un caso de “intervención”.

(35) (36)

Ídem. BORN, G. International Commercial Arbitration. La Haya: Kluwer Law Interantional, 2014.

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Si bien la jurisprudencia y los reglamentos arbitrales internacionales vienen aceptando la utilización del joinder, estableciendo criterios para su aplicación(37)(38), esto no ha pasado con el mecanismo de la “intervención”. A modo de ejemplo, el Reglamento de Arbitraje de la CCI de 2017 no reconoce la posibilidad de que una parte adicional pueda ingresar a través de dicho mecanismo. Así lo dispone en su artículo 7.1 que “[a] party wishing to join an additional party to the arbitration shall submit its request for arbitration against the additional party (the “Request for Joinder”) to the Secretariat”(NT9). Independiente de que el reglamento utilice la terminología joinder, de el problema es que el artículo 7.1 deja claro que solo podrá pedir la incorporación una de las partes que ya este participando en el arbitraje. No encontramos argumentos por los cuales se deba limitar la incorporación de partes adicionales únicamente a casos de intervención provocada por una de las partes del arbitraje ya iniciado y no a una intervención voluntaria del que está fuera del arbitraje ya iniciado. Recordemos que estamos siempre hablando de personas o empresas que son parte del convenio arbitral, ya sean signatarias o no signatarias. Por ello una regulación que les impida voluntariamente ingresar a un arbitraje iniciado en base a un convenio arbitral que han consentido, es contradictoria con el fin de reducir los costos administrativos del arbitraje y los costos de error por información insuficiente de los árbitros. Por ejemplo, el caso no-público citado por Bevilacqua hubiese sido resuelto de forma muy sencilla si la CCI regulase la figura de la intervención. Era claro que A2 y A3 eran partes del convenio arbitral (por la teoría de derivación de beneficios), por lo que no hubiera existido mayor problema en permitir su incorporación. En Perú, el reglamento de la CCL de 2017 ha adoptado una regulación similar a la de CCI, por lo cual, lamentablemente, el único reglamento nacional que regula de forma expresa el mecanismo del joinder también presenta este problema. Los reglamentos a nivel internacional que permiten la incorporación de una parte adicional a través de la figura de la intervención son, por ejemplo, el de la Institución de Arbitraje de las Cámaras Suizas de 2012, el de HKIAC y el de SIAC.

(37)

(38)

(NT9)

WHITESELL, Anne Marie y SILVA-ROMERO, Eduardo. PorMultiparty and Multicontract Arbitration: Recent ICC Experience. Special Supplement 2003: Complex Arbitrations: Perspectives on their Procedural Implications, 2003. GREENBERG, S.; J.R. FERIS, y C. ALBANESI. “Consolidation, Joinder, Cross-Claims, Multiparty and Multicontract Arbitration: Recent ICC Experience”. En Dossier of the ICC. Institute of Worl Business Law: Multiparty Arbitration, 2010. Traducción libre: “La parte que desee incluir a una parte adicional al arbitraje presentará su solicitud de arbitraje contra la parte adicional (la “Solicitud de Joinder”) a la Secretaría”.

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3.3. La oportunidad para solicitar la incorporación de una parte adicional Ahora analizaremos si se debe permitir el late joinder (incorporación de una parte adicional con posterioridad a la constitución del tribunal arbitral) y cómo debe constituirse el tribunal arbitral frente a la incorporación de una parte adicional antes de la conformación del tribunal. 3.3.1. Late joinder. En el arbitraje internacional existen situaciones en las cuales, recién luego de la constitución del tribunal arbitral, ya sea por la información obtenida a través de los memoriales de fondo, la fase de producción de documentos u otra situación sobreviniente, alguna de las partes considerará necesario incorporar a una parte adicional al arbitraje. La cuestión es si a fin de reducir los costos administrativos y los costos de error, dicha incorporación se debería permitir y, de ser el caso, cómo debería regularse. Siguiendo los criterios que hemos expuesto en la sección B, consideramos que a fin de promover la eficacia del arbitraje, el late joinder debería permitirse, pero su regulación debe ser significativamente más conservadora que la regulación más liberal(39) que venimos promoviendo. Al respecto, Conejero propone tres posibles soluciones(40). a) Dejar a discreción del tribunal arbitral la incorporación de la parte adicional, después de considerar los riesgos que la misma presenta para la ejecutabilidad del laudo. b) Aceptar la incorporación de la parte adicional y reconstituir el tribunal arbitral. c) Permitir el joinder solo si las partes del arbitraje y la parte a la que se pretende incorporar consienten su inclusión.

La primera posibilidad ha sido recogida en el artículo 4.2 del Reglamento de Arbitraje de la Institución de Arbitraje de las Cámaras Suizas de 2012:

(39)

Nos referimos a regulación que va más allá de los parámetros que históricamente han sido aceptados por la práctica internacional (por ejemplo, por la CCI). Un ejemplo de esto es la posibilidad de permitir la intervención de modo que sea la parte adicional la que propone ingresar al arbitraje. (40) Óp. cit. (NT10) Traducción libre: “Cuando uno o más terceros soliciten participar en un proceso arbitral pendiente bajo el presente Reglamento o cuando una parte en un proceso arbitral pendiente bajo el presente Reglamento solicite que uno o más terceros participen en el arbitraje, el tribunal arbitral decidirá sobre dicha solicitud, después de consultar con todas las partes, incluida la persona o personas a unir, teniendo en cuenta todas las circunstancias relevantes”.

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“Where one or more third persons request to participate in arbitral proceedings already pending under these Rules or where a party to pending arbitral proceedings under these Rules requests that one or more third persons participate in the arbitration, the arbitral tribunal shall decide on such request, after consulting with all of the parties, including the person or persons to be joined, taking into account all relevant circumstances” . (NT10)

Esta aproximación puede conllevar posteriormente problemas de ejecutabilidad del laudo. No vemos cómo la decisión del tribunal arbitral podría impedir que la parte incorporada (contra su voluntad) presente luego exitosamente un recurso de anulación sosteniendo que el tribunal arbitral no se constituyó de acuerdo con el pacto de las partes, toda vez que esta parte incorporada no participó en la conformación del mismo. Como reconocen Meier y Voser, “[a] party cannot be force to accept an arbitral tribunal who-se members have been nominated without its participation”(NT11)(41). La segunda de las posibles soluciones propuestas por Conejero se basa en el “balance test” propuesto por Meier y Voser. Dicho test consiste en reconstituir el tribunal arbitral en aquellos casos donde la parte interesada en la incorporación no pudo presentar dicha solicitud desde el inicio, debido a acciones tomadas por su contraparte(42). A nuestro juicio, esta solución debe ser tomada con precaución, ya que, reconstituir un tribunal arbitral no es tarea inocua. Los costos en los que tendrían que incurrir las partes en identificar y nombrar el nuevo tribunal, más los costos de tener que repetir determinadas actuaciones procesales como las audiencias, no necesariamente compensan la reducción del costo de error que acarrea aceptar al joinder en el arbitraje. Por otro lado, coincidimos con Conejero en que dicha propuesta, tal como la ha formulado Voser, parte de un caso de laboratorio y es de difícil implementación en la práctica(43). Finalmente, la tercera solución parte del “doble consentimiento”(44) que ya hemos criticado. En esta se necesita el consentimiento de la parte que se pretende incorporar, a fin de que esta no cuestione posteriormente el laudo alegando que no participó en la conformación del tribunal. Por otro lado, también es importante el consentimiento de las partes del arbitraje, toda vez que la incorporación de la parte adicional podría traer consigo problemas de imparcialidad o independencia de alguno de los árbitros que conforman el tribunal

(NT11)

(41)

(42) (43) (44)

Traducción libre: “una parte no puede ser forzada a aceptar un tribunal arbitral cuyos miembros han sido nombrados sin su participación”. VOSER, Nathalie y MEIER, Andrea, Por Chapter II: The Arbitrator - Joinder of Parties or the Need to (sometines) Be Inefficient, 2008, en KLAUSEGGER, C, KLEIN, P y et al.,Austrian Yearbook on International Arbitration Manz’sche Verlags- und Universitatsbuchhandlung. Ídem. Óp. cit. Toda vez que la incorporación de la parte adicional está supeditada a que todas las partes del arbitraje, incluyendo la parte a la que se pretende atraer, estén de acuerdo con dicha incorporación.

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arbitral(45). Por ejemplo, la parte adicional podría tener una relación cercana con uno de los árbitros y su incorporación podría generar un conflicto de interés que conlleve la renuncia o recusación del árbitro. Este enfoque ha sido recogido por los reglamentos de arbitraje HKIAC, SIAC, CCI y CCL, 2017. La determinación de cómo proceder en los casos de late joinder es uno de los temas más complicados de abordar, ya que la solución correcta tiene que ser evaluada caso por caso a la luz de los costos que la incorporación del joinder podrían generar o ahorrar. Por ello consideramos que la aproximación que refleja mejor los criterios de eficacia, eficiencia y flexibilidad que predominan en el arbitraje es la regla propuesta por Voser y Meier, ajustándola en la medida que no solo aplique en aquellos casos donde la parte que solicita el joinder no haya podido presentar dicha solicitud al inicio del arbitraje por causa imputable a su contraparte, sino para todos los casos de late joinder en general. A través de una regla general, el tribunal arbitral tendrá suficiente flexibilidad para analizar caso por caso y determinar si la incorporación del late joinder justifica su reconstitución.

3.3.2. Ex ante joinder en el arbitraje internacional La mayoría de los reglamentos revisados aceptan que se pueden incorporar partes adicionales de modo previo a la constitución del tribunal arbitral. La excepción es el Reglamento de Arbitraje de la Institución de Arbitraje de las Cámaras Suizas de 2012. Hemos identificado dos enfoques para determinar cuál es la mejor regulación para este tipo de joinders. El primero, regulado en el artículo 27.11 del Reglamento de Arbitraje de HKIAC, establece que de aceptar la incorporación de una parte antes de la constitución del tribunal, todas las partes, incluyendo la parte adicional, renuncian a su derecho a nombrar al tribunal, asumiendo dicha función la HKIAC: “Where an additional party is joined to the arbitration before the date on which the arbitral tribunal is confirmed, all parties to the arbitration shall be deemed to have waived their right to designate an arbitrator, and HKIAC may revoke the appointment of any arbitrators already designated or confirmed. In these circumstances, HKIAC shall appoint the arbitral tribunal(NT12). El segundo enfoque, recogido en reglamentos arbitrales como los de SIAC, CCI y CCL, sostiene que, de incorporarse una parte adicional, esta deberá confirmar al árbitro de la (45) (NT12)

Óp. cit. Traducción libre: “Cuando una parte adicional se une al arbitraje antes de la fecha en que se confirma el tribunal arbitral, se considerará que todas las partes en el arbitraje han renunciado a su derecho de designar un árbitro, y la HKIAC puede revocar el nombramiento de cualquier árbitro ya designado o confirmado. En estas circunstancias, la HKIAC designará al tribunal arbitral”.

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demandante o demandada (según sea el caso) en un plazo establecido. Solo en caso no se llegue a dar dicha confirmación, el centro de arbitraje designará el Tribunal Arbitral. A nuestro criterio, este segundo enfoque es el más adecuado, toda vez que se le da a las partes la posibilidad de llegar a un acuerdo, antes de que el centro de arbitraje tome el control del procedimiento de designación.

4. Conclusiones Las mejores prácticas con relación al joinder arbitral son: a) Los reglamentos arbitrales deberían adoptar el enfoque “no agreement approach”. Si se parte de la premisa de que solo se incorporarán partes que han consentido el convenio arbitral (sean signatarias o no signatarias), requerir posteriormente su consentimiento para ser incorporadas podría llevar a situaciones ineficientes, donde por razones de estrategia o conveniencia dicha parte podría evitar participar en el arbitraje con su sola negativa. b) Se debe permitir la intervención voluntaria de una parte que consintió el convenio arbitral. En la medida que dicha parte pueda acreditar que está vinculada por el convenio arbitral y que tiene interés y legitimidad en la relación de conflicto material, aceptar su incorporación es la solución más eficiente a fin de reducir costos administrativos y reducir los costos de error arbitral. c) Debería permitirse el late joinder. El tribunal arbitral podría determinar, dados los hechos particulares y los costos que se podría ahorrar de aceptar la incorporación del late joinder, la incorporación de este al arbitraje y la posterior reconstitución del tribunal arbitral.

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Bibliografía BEVILACQUA, T. Voluntary Intervention and Other Participating on Third Parties in Ongoing International Arbitrations: A Survey of the Current State of Play. World Arbitration & Mediation Review, 2007. BKMI Industrienlagen GmbH & Siemens AG v. Dutco Construction, Pourvoi N° 89-18708 89-18726 (Corte de Casación de París, Enero 7, 1992). BORN, G. International Commercial Arbitration. La Haya: Kluwer Law Interantional, 2014.

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El joinder arbitral: eficiencia y consentimiento del tercero en el arbitraje

LAUDER, Ronald V. República Checa (Tribunal Arbitral de Inversiones Septiembre 3, 2001). STACKPOOLMOORE, Ruth. “Joinder and Consolidation - Examining Best Practice in the Swiss, HKIAC and ICC Rules”. In: Ten Years of Swiss Rules of International Arbitration. New York: Juris, 2014. STIPANOWICH, Thomas J. Arbitration and the Multiparty Dispute: The Search for Workable Solutions. Iowa Law Review, 1987. VOSER, Nathalie. “Multi-party Disputes and Joinder of Third Parties”. In 50 Years of the New York Convention. ICCA International Arbitration Conference. Kluwer Law International, 2009. VOSER, Nathalie y MEIERr, Andrea. Chapter II: The Arbitrator - Joinder of Parties or the Need to (sometines) Be Inefficient, 2008, en: KLAUSEGGER, C, KLEIN, P y ET AL., Austrian Yearbook on International Arbitration Manz’sche Verlags und Universitatsbuchhandlung. WAINCYMER, Jeffrey. Procedure and Evidence in International Arbitration. Kluwer Law International; 2012. WHITESELL, Anne Marie y SILVA-ROMERO, Eduardo. Multiparty and Multicontract Arbitration: Recent ICC Experience. Special Supplement 2003: Complex Arbitrations: Perspectives on their Procedural Implications, 2003.

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Entrevista a Giovanni Priori “En 1993 no teníamos una doctrina lo suficientemente madura”

Giovanni Priori Posada, profesor principal en el área “Sistema de justicia y solución de conflictos” de la PUCP, es uno de los procesalistas más importantes de nuestro medio. En esta entrevista nos habla críticamente sobre la regulación de las instituciones procesales que componen la postulación del proceso en el Código Procesal Civil de 1993 (CPC) y sobre las exigencias que debe atender todo profesor universitario que dicte dicho curso. Siendo un firme convencido en la oralidad y su implementación a través de un proceso por audiencias, defiende que esto no dará resultado si es que el Estado no pasa a controlar a los abogados para garantizar una mejor formación académica y ética. Por: Renzo Cavani

Renzo Cavani (RC): ¿Cómo debemos entender la postulación del proceso tal como fue planteado en nuestro CPC? Giovanni Priori (GP): La idea es que, cuando lleguemos a la etapa probatoria, que es la etapa de discusión y debate, todos los planteamientos de las partes, tanto de pretensiones como de defensa, hayan estado claramente establecidos. Cualquier discusión sobre la relación procesal debe quedar agotada luego de la postulación. RC: ¿Cómo justificar entonces el artículo 121, párrafo tercero, que permite que, excepcionalmente, el juez pueda revisar aquello que debió quedar zanjado en la postulación? GP: Yo creo que es un sello de una concepción dogmática adoptada por el CPC de mantener la validez de la relación procesal a toda costa. Se busca que la relación procesal esté inmaculada, al punto que el juez, en cualquier momento, incluso en la sentencia, pueda revisarla nuevamente. El problema que tiene esa norma es que no mide adecuadamente el impacto que tiene en los derechos fundamentales de las partes. 385

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RC: ¿Concepción dogmática o norma con ribetes de inconstitucionalidad? GP: Es una concepción dogmática que termina siendo una regla inconstitucional. La idea del CPC de hacer que el saneamiento fuera el último momento para revisar la validez de la relación procesal se encuentra en una norma que dice: “una vez saneado el proceso precluye cualquier posibilidad de discutir sobre la validez procesal”. Esto, en la práctica, con las facultades del juez de revisar permanentemente la validez de la relación procesal, terminó en el fracaso de la etapa postulatoria. RC: Dentro de las instituciones que se encuentran vinculadas a la postulación del proceso, ¿cuál es la que tiene más defectos en su regulación? GP: Hay un serio problema en el tratamiento de la acumulación de pretensiones. Se omitió, en su versión original, las situaciones de prejudicialidad, y no tener claro el objeto del proceso impide que se tenga claro los alcances objetivos de la cosa juzgada. RC: ¿Y la intervención de terceros? GP: Si bien fue positivo incorporar la intervención de terceros, la excesiva descripción que tiene esa parte del CPC, lejos de facilitar el acceso a la justicia de los terceros, se convirtió en un formalismo para la evaluación de los requisitos que establece la norma. RC: En tu artículo “Partes y terceros en el proceso civil” evidencias muchos problemas, entre ellas una técnica legislativa muy precaria en el tratamiento dogmático y las soluciones prácticas que el CPC ofrece para instituciones como la acumulación, litisconsorcio, partes, etc. GP: Alguna vez alguien tendrá que escribir la historia del CPC. Hoy todavía es muy pronto. Pero en nuestra tradición jurídica las normas son el resultado de la doctrina y, en 1993, no teníamos un trabajo doctrinario lo suficientemente maduro. Los conceptos, sistemática, nociones e instituciones no fueron previamente trabajados ni analizados por una doctrina con cierto grado de desarrollo. Entonces, es evidente que esto termina en una norma que puede llegar a tener muchas deficiencias por su técnica o, si acaso hubiese sido adecuadamente concebida, su aplicación no va a tener ningún respaldo. Cuando analicemos históricamente el CPC debemos ser conscientes de ello. Las deficiencias que pueda tener una norma son las deficiencias de la doctrina. RC: Es conocido tu debate con Eugenia Ariano acerca de la improcedencia in limine. ¿Mantienes la misma postura? GP: Sí mantengo la postura acerca de que el juez debe tener la facultad de rechazar la demanda líminarmente. Sin embargo, no justifico el contenido del artículo 427 de la CPC. Ahí tenemos dos modelos diferentes. Mi primera crítica se dirige a las causales de improcedencia en estricto, que, a mi juicio, no eran causales que debían generar la improcedencia liminar de demanda. Si acortamos la lista para que sea muy excepcional 386

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entonces el juez sí debería tener esa posibilidad, pero restringidamente. Ahora, más grave que el artículo 427 del CPC es el artículo 5 del Código Procesal Constitucional. Aquí sí hay una grave afectación al acceso de jurisdicción por ser las causales poco claras y que tienen que ver directamente con el fondo. RC: Pero, ¿podría relajarse la improcedencia liminar optando por un verdadero saneamiento procesal? GP: Yo no tendría ningún problema en aceptar que la estructura procesal con un verdadero análisis de saneamiento; o sea, un esquema en que eliminemos la facultad de declarar la improcedencia liminar de la demanda o que la restrinjamos al mínimo. Lo importante es que el juez tenga esta capacidad de control, pero siempre excepcionalmente. Si tuviésemos estadísticas y observásemos que, por ejemplo, el 50% de las demandas son rechazadas liminarmente, habría un problema serio con la institución, con los jueces o los abogados, porque una institución excepcional no puede afectar la mitad de los casos que se perciben. RC: ¿Cómo puede compatibilizarse el juicio de procedencia de la demanda con la oralidad? GP: Un adecuado análisis de las cuestiones de la procedibilidad implica una buena comprensión de la discusión de fondo. Esto está plasmado en la propuesta de reforma del CPC elaborada por el grupo convocado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Este análisis sería realizado en la audiencia previa. A mi juicio, esta fue la idea del legislador en el CPC cuando se preveía una audiencia de saneamiento. Lo que me parecía equivocado era esta absoluta separación de las cuestiones procesales dividiéndolas en dos audiencias distintas: saneamiento y puntos controvertidos. Ninguna de ellas incorpora un adecuado análisis de fondo. Sea como fuere, yo creo en una audiencia en donde un juez revela sus dudas y las partes las absuelven, donde hay una conversación entre ellas y el juez que le ayude a este a comprender qué discuten. De esta manera, con un juicio de procedibilidad bien hecho, la oralidad cumpliría su función. Yo defiendo un proceso por audiencias, pero tampoco creo que sea la solución a todos los problemas. El juez y las partes deben llegar bien preparados para que realmente funcione.

RC: ¿Qué necesitamos para que la oralidad se implemente correctamente? GP: Que el Estado regule a los abogados. Nuestra ecuación es “muchos casos y pocos jueces”; sin embargo, es momento de incorporar a tal ecuación la variable “muchos abogados”. Hay que ver el problema en su integridad y tener cautela en entregarle a alguien un título para defender a otra persona. Es necesario ser muy estricto en el examen para obtener la licenciatura, pues debe tenerse un buen nivel de conocimiento y habilidades orales, pero también principios éticos. Cuando un cliente vaya donde cualquier abogado este debe estar en condiciones de decirle “no tienes el derecho que pides, el proceso no va”. No puede ser

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que el primer consejo de un abogado sea “vayamos al juicio”. Ahí tenemos un serio problema en la formación profesional. RC: ¿Has pensado en algún tipo de mecanismo que genere desincentivos para no ir al litigio que pueda incorporarse, más allá de trabajar en la formación del abogado? GP: Creo que los desincentivos que se colocaron en el CPC no funcionaron, como por ejemplo la condena de costas y costos. Si acaso nuestros abogados les dicen a sus clientes “esto te va a costar”, pues no funciona como desincentivo. No sé si sea usual que se condene por costas y costos ni tampoco si efectivamente se cobra el monto ordenado, pues no he hecho un estudio sobre ello, pero me parece que es como las multas, que también tienen la finalidad de ser un desincentivo de ciertas conductas. No obstante, ¿de qué serviría que exista la previsión legal de imponer una multa si no se impone o, imponiéndose, no se cobra? Allí uno sabe que tiene el terreno libre para hacer lo que quiera en el proceso judicial. Yo sí apostaría por esos mecanismos siempre que se cumplan e institucionalizar una verdadera responsabilidad patrimonial del abogado. Ha llegado el momento que el ejercicio de la profesión de abogado sea un ejercicio con consecuencias.

RC: En la malla curricular de la Facultad de Derecho de la PUCP existe un curso que se denomina “Postulación del proceso”. ¿Cuáles son los objetivos de este curso? GP: Debo confesarte que el nombre nunca me convenció porque, rigurosamente, es una etapa del proceso, pero fue el único que encontramos para no optar por “Instituciones de derecho procesal”. La idea era cambiar sustancialmente el modo cómo se estaba enseñando. Yo creo que los grandes objetivos de este curso son la necesidad de identificar el papel que cumple el proceso en la protección de los derechos y, a partir de ahí, definir las instituciones procesales. O sea, se trata de mostrar cómo estas instituciones se interpretan a la luz de los derechos fundamentales que han sido estudiados en el curso anterior(*). Entonces, el estudio de un elemento tan importante para poder postular el proceso, como la pretensión, que para mí es uno de los dos o tres temas más importantes del curso, no solo implica explicar a las y los alumnos qué es la pretensión y cuáles son sus elementos; significa hablarles de algo más: el objeto del proceso, la importancia que tiene el proceso para la protección del derecho material y cómo debe realizarse el análisis de la determinación del objeto en función del derecho material discutido y de sus necesidades de protección. RC: O sea, preocuparse por la proyección de todo el proceso hacia la decisión final.

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[N. del E.]: El curso al que se refiere Priori es “Sistema de justicia y fundamentos constitucionales del proceso”, que se dicta en el segundo ciclo de la carrera (sexto de universidad y luego del paso por la Facultad de Letras). “El curso Postulación del proceso”, por su parte, se dicta en quinto ciclo de la Facultad.

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GP: Exacto, esto marca la línea de todo el proceso. Se determina cuáles son los hechos que configuran realmente la pretensión y, por lo tanto, aquellos con los cuales se deberá probar los hechos que dan sustento al derecho; cómo se vincula esa pretensión a pretensiones conexas que pueda yo tener en otro proceso; o cómo es que lo que discuto en este proceso se vinculará a cuestiones no debatidas pero que deberían debatirse o, si ello no ocurre, cuál será el impacto si obtengo una sentencia favorable. Yo creo que es un análisis institucional, pero con esta mirada. Me preocupa mucho que se perciba el curso como una cuestión procedimental. Esa nunca fue la idea.

RC: La legitimación no se queda atrás. Este concepto es fundamental. GP: Quien conoce sobre legitimación resuelve adecuadamente los problemas sobre intervención de terceros y litisconsorcio. Creo que el curso tiene tres ejes principales: la vinculación del proceso con el derecho material, el objeto del proceso y la legitimación y, junto con ello, las herramientas para denunciar los defectos en alguno de estos elementos, como las excepciones, la contestación de demanda, etc. RC: Todo esto requiere de una fuerte preparación dogmática del profesor, para poder explicar críticamente el CPC y hacer esas conexiones que tú mencionas. GP: En efecto, lo procedimental no es lo más importante, pero se tiene que explicar, en el sentido que las y los alumnos deben saber cómo funciona el proceso. Pero esto solo es consecuencia de haber entendido lo anterior. Si mañana cambian el procedimiento la alumna o alumno debe estar en capacidad de comprenderlo bien a pesar que el procedimiento sea distinto. En general, creo que los profesores, para todos los cursos, deben saber adecuadamente no solo la materia que imparten sino aquellas que son conexas. Soy un enemigo a pensar en alguien híperespecialista. Los alumnos y alumnas del pregrado no pueden recibir una clase de un “especialista” que no esté en condiciones de vincular con las otras parcelas de la ciencia del derecho. Me parece muy difícil que alguien imparta una clase sobre pretensión si no sabe derecho civil. Esto sería dogmatismo puro. Además, los ejemplos provienen del derecho material o constitucional. Creo que es una cuestión de competencia del profesor. Es difícil, claro, pero ser profesor es difícil.

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CONVOCATORIA PARA LAS PROXIMAS EDICIONES

Para las siguientes ediciones de la obra colectiva “Postulación del proceso” se aceptará las colaboraciones de profesores, profesoras los profesionales en derecho, estudiantes de derecho de posgrado y pregrado. Las características de dicha colaboración son las siguientes: a) Debe ser un artículo original, inédito y estar relacionado con las instituciones vinculadas a la postulación del proceso (por ejemplo: demanda, pretensión, causa de pedir, presupuestos procesales, legitimación, interés procesal, acumulación, litisconsorcio, intervención de terceros, saneamiento procesal, etcétera). b) Los y las autores son responsables de la autenticidad de su colaboración. El solo envío implica tal declaración. Una vez enviado el artículo el o la autora se compromete a no destinarlo a otra publicación hasta el resultado del procedimiento establecido en el punto 5. c) El artículo deberá estar escrito en idioma español, con una extensión de 10 a 30 páginas, en times new roman tamaño 11 e interlineado simple. d) La estructura mínima del artículo debe tener la siguiente distribución: título (subtítulo), introducción, desarrollo o cuerpo, conclusión y bibliografía. El autor deberá indicar su principal afiliación académica, su mail de contacto y acompañar una referencia curricular, que deberá colocarse en nota al pie de página. e) Todos los artículos pasarán por una revisión previa del coordinador y por Ius et Veritas a fin de que cumpla con los parámetros mínimos. De ser positiva la evaluación, se enviará a dos árbitros, que deberán ser procesalistas extranjeros con textos de referencia y que, además, cuenten con el grado de doctor o doctora en derecho. El artículo debe contar con la aprobación de al menos un o una árbitro, quedando a criterio del coordinador y de Ius et Veritas su publicación. De ser este el caso, se comunicará al autor o autora la decisión y se enviará un modelo de carta de autorización para publicación y distribución a fin de que sea completada y firmada. Los artículos serán sometidos a edición y corrección de estilo. f) La coordinación y Ius et Veritas se reservan el derecho de postergar la publicación de artículos aprobados para subsiguientes ediciones. 390

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Diego Alonso Mansilla Peláez

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